Estudios de Derecho Procesal Administrativo PDF

ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL
ADMINISTRATIVO
FERNANDO ARIAS GARCA

Docente-Investigador USTA-Tunja
Juez Noveno Administrativo de Tunja
Mg. en Derecho Administrativo-Esp. en Derecho Procesal
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL

ADMINISTRATIVO
LEY 1437 DE 2011 Y CDIGO GENERAL DEL PROCESO
Tunja, Sello Editorial Universidad Santo Toms, 2013

XXX p.
ISBN: XXXXXX
Hecho el depsito que establece la ley
Derechos Reservados
Universidad Santo Toms
Fernando Arias Garca

Grupo Editorial Ibez

Carrera 69 Bis N 36-20 Sur

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Los conceptos expresados en el texto son de exclusiva responsabilidad de su
autor y no comprometen a la institucin.
Pertenezco a una especie en va de extincin,

que, a la manera de las tortugas,
lleva consigo una caparazn de libros,
que conforman su vestimenta y bagaje,
tan importantes y queridos,
como hoy insoportables.
Fernando Hinestrosa (1931-2012).
Contenido
PRESENTACIN
.....................................................................................................................
INTRODUCCIN GENERAL Y PLAN DE OBRA......................................................................................

19
23
CAPITULO I: ESTUDIO PRELIMINAR

MEDIOS DE CONTROL CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
Entre el C.C.A. y la Ley 1437 de 2011.
1.
2.
EL SENTIDO NICO DEL DERECHO DE ACCIN.................................................................. 27

LA FUNCIN PBLICA DE ADMINISTRAR JUSTICIA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA
..................................................................................................................... 29
3.
LAS PRETENSIONES CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS COMO MECANISMO

DE ACCESO EFICAZ A LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA.................................... 33
3.1.
Inexistencia e invalidez de los actos de la administracin...................... 43
3.2.
Elementos esenciales de los actos de la administracin......................... 48

3.2.1.
Los sujetos........................................................................... 48

3.2.2. Forma................................................................................... 51

3.2.3. Objeto.................................................................................. 53

3.2.4. Motivo.................................................................................. 54

3.2.5. Fin........................................................................................ 56

3.3.
Ineficacia de los actos de la administracin........................................... 58
4.
CONTROL DE LA ADMINISTRACIN MEDIANTE PRETENSIONES

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVAS....................................................................... 68
5.
NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD............................................................. 69
6.
CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD................................................................. 74
7.
NULIDAD
.............................................................................................. 78

7.1.
Titularidad de la accin de nulidad....................................................... 80

7.2.
Causas de nulidad de los actos administrativos...................................... 83

7.2.1.
Violacin de normas en las que el acto debera fundarse. 84

7.2.2.
Carencia de competencia del rgano o del funcionario

que emite el acto administrativo........................................ 86

7.2.3. Vicio de forma del acto administrativo............................. 90

7.2.4. Violacin al debido proceso por desconocimiento del .....

derecho de defensa.............................................................. 93

7.2.5.
Falsa motivacin................................................................. 95

7.2.6. Desvo de poder.................................................................. 98

7.3.
Mviles y finalidades: La accin de nulidad contra actos

particulares en controversia jurisprudencial......................................... 102
7.4.
Aspectos procesales del contencioso de nulidad..................................... 109
12
7.5.
El acto demandable en materia de supresin de empleos......................... 110
8.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO................................................. 114

8.1.
El restablecimiento del derecho en condenas laborales........................ 117
8.2.
La modulacin del restablecimiento del derecho. ................................. 120
9.
NULIDAD ELECTORAL.......................................................................................... 122

9.1.
Las causales de nulidad electoral en la Ley 1437 de 2011. .................... 125
9.2.
El requisito de procedibilidad del medio de control de nulidad

electoral. .............................................................................................. 132
10.
REPARACIN DIRECTA......................................................................................... 135

10.1. La causa del dao como criterio diferenciador del medio de control .... 137

10.2. El dao generado por un acto administrativo legal. El dao Especial ... 139

10.3. Devenir histrico del medio de control ................................................. 142
10.4.
Medio de control procedente frente a perjuicios emanados de un

acto revocado por la administracin...................................................... 146

10.5. Actio in rem verso.................................................................................... 147
10.6.
Medio de control procedente para reclamar el reconocimiento de

derechos y prestaciones sociales de funcionario suspendido en el
ejercicio de su cargo por orden judicial.................................................. 152

10.7.
Medio de control procedente para reclamar los perjuicios derivados

de la revocatoria directa de acto ficto derivado de silencio positivo .... . 154

10.8. Medio de control procedente para reclamar el no pago de derechos

laborales derivados de un contrato-realidad....................................... 155

10.9. El dao moral de los parientes del lesionado en forma leve.................. 156

10.10 La aplicabilidad del principio de proporcionalidad en la tasacin del

dao moral............................................................................................. 158
10.11.
Responsabilidad del Estado por falla en el servicio mdico asistencial

en el campo de la obstetricia ................................................................. 160
11. CONTROVERSIAS CONTRACTUALES .................................................................... 164

11.1. De los requisitos de existencia, perfeccionamiento y de ejecucin del

contrato estatal.................................................................................... 165
11.2.
La pretensin de nulidad del contrato estatal....................................... 166

11.3. La nulidad del acto de adjudicacin y los principios que rigen la

seleccin del contratista....................................................................... 168
12. REPETICIN
.............................................................................................. 170

12.1. Dimensin histrica de la repeticin. ..................................................... 171

12.2. Requisitos para la procedencia y prosperidad de la pretensin de

repeticin .............................................................................................. 174
12.3.
Aspectos procesales de la repeticin....................................................... 176

12.3.1. Legitimacin pasiva............................................................ 176

12.3.3. Competencia........................................................................ 177

12.3.4. Oportunidad para presentar la demanda........................... 178

12.3.5. Conciliacin Prejudicial...................................................... 178

12.3.6. Medidas cautelares.............................................................. 178

12.3.7. Notificacin al demandado no inscrito en el registro
mercantil.............................................................................. 179

12.3.8. Aplicabilidad de la Ley 678 de 2001 en el tiempo............ 180
13.
PERDIDA DE INVESTIDURA................................................................................... 181
14.
PROTECCIN DE DERECHOS COLECTIVOS............................................................ 183
ndice General
13
14.1.
Antecedentes del medio de control........................................................ 183
14.2.
De la distincin entre derechos colectivos y derechos subjetivos

comunes a un grupo................................................................................ 187
14.3.
Carga de la prueba en pretensiones populares ....................................... 188

14.4. De la competencia del Juez Popular frente a derechos colectivos no

manifiestos en la demanda ..................................................................... 190
14.5.
El pacto de cumplimiento. ...................................................................... 192

14.6. El agotamiento de jurisdiccin en pretensiones populares. ..................... 194
14.7.
Procedencia de la pretensin popular para la proteccin de un derecho

colectivo por medio del cumplimiento de una ley o acto administrativo... 195
15.
DAO CAUSADO A UN GRUPO............................................................................... 196

15.1. Requisitos de admisibilidad y procedibilidad del medio de control.......... 200
15.2.
Improcedencia del medio de control para reclamar acreencias

laborales .............................................................................................. 201
16. CUMPLIMIENTO .............................................................................................. 202
17. TUTELA
.............................................................................................. 205
17.1.
La tutela como mecanismo transitorio de proteccin de derechos

fundamentales ante la existencia de un perjuicio irremediable. ............ 205
17.2.
Tutela en materia pensional. ................................................................. 206

17.3. Tutela en materia de proteccin de derechos laborales......................... 209
17.4.
Tutela en materia de servicios de salud.................................................. 211

17.5. Principio de inmediatez en la interposicin de la tutela.......................... 215

17.6. Procedibilidad de la tutela contra particulares.................................... 217

17.7. Procedencia de la tutela frente al derecho a la vivienda digna............ 218
17.8.
Procedencia de la tutela frente a la vulneracin de derechos

fundamentales de reclusos..................................................................... 219
17.9.
Procedencia de la tutela frente a la vulneracin de los derechos de

desplazados por la violencia. ................................................................ 222

17.10. Algunos aspectos procesales de la tutela.............................................. 222
18. HABEAS CORPUS .............................................................................................. 224
19. NULIDAD DE CARTAS DE NATURALEZA............................................................... 226
20.
CONTROL POR VA DE EXCEPCIN........................................................................ 227
BIBLIOGRAFA
.............................................................................................. 231
1.
DOCTRINA
.............................................................................................. 231
2.
SENTENCIAS
.............................................................................................. 236

2.1.
Corte Constitucional ............................................................................ 236

2.2.
Corte Suprema de Justicia ..................................................................... 239

2.3.
Consejo de Estado ................................................................................. 240

2.4.
Otros
.............................................................................................. 250
2.5.
Pginas web............................................................................................ 251
CAPITULO II
EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO EN LA LEY 1437 DE 2011:

1.
2.
3.
Un canal de optimizacin de la funcin pblica en pro del ciudadano?.

INTRODUCCIN
METODOLOGA
RESULTADOS
.............................................................................................. 253
.............................................................................................. 254
.............................................................................................. 255
14
3.1.
El derecho de peticin a la luz de la sentencia C-818 de 2011. ............... 255

3.2.
Procedimiento Administrativo General. ............................................... 259
3.3.
Medios electrnicos en el procedimiento administrativo........................ 264
3.4.
Procedimiento administrativo sancionatorio.......................................... 268
3.5.
Recursos en el procedimiento administrativo......................................... 271

3.6.
Silencio Administrativo......................................................................... 273

3.7.
Revocacin Directa. .............................................................................. 276

3.8.
Procedimiento administrativo de cobro coactivo. .................................. 280
3.9.
Impacto del Cdigo General del Proceso en el procedimiento

administrativo........................................................................................ 286
4.
CONCLUSIONES
............................................................................................... 286
BIBLIOGRAFA
SENTENCIAS
.............................................................................................. 289
.............................................................................................. 290
CAPITULO III
LA ESTRUCTURA DEL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

EN LA LEY 1437 DE 2011 Y LA DESCONGESTIN DE LA JURISDICCIN
CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA.
1.
2.
3.

INTRODUCCIN
METODOLOGA
RESULTADOS
4.
CONCLUSIONES
3.1.
.............................................................................................. 293
.............................................................................................. 297
.............................................................................................. 297
La estructura del proceso contencioso administrativo y las nuevas

formas de control. ............................................................................... 297
3.2.
La Ley 1437 de 2011 y la integracin de la litis: Trmite preliminar

decisivamente escrito............................................................................. 299

3.3.
Medios electrnicos en el trmite preliminar del proceso. .................... 304
3.4.
Etapas preponderantemente orales............................................................... 307

3.5. Supresin de audiencias que no se requieran................................................ 315

.............................................................................................. 315
BIBLIOGRAFA
.............................................................................................. 317
SENTENCIAS
.............................................................................................. 318
CAPITULO IV
PODERES PROBATORIOS DEL JUEZ EN LA LEY 1437 DE 2011:

Un impacto positivo frente al trmite de los procesos contencioso administrativos?.
1.
INTRODUCCIN
.............................................................................................. 319
2.
METODOLOGA
.............................................................................................. 320
3.
RESULTADOS
.............................................................................................. 321
3.1.
Poderes de los jueces en el C.P.A.C.A..................................................... 321
3.2.
Poder de integrar el petitum de la demanda y su contradictorio ........... 323

3.3.
Saneamiento del proceso........................................................................ 326
ndice General
15

3.4.
Poderes en materia probatoria .............................................................. 327

3.4.1.
La prueba pericial en la Ley 1437 de 2011......................... 328

3.4.2
Valoracin probatoria de la copia simple y del acto

acusado en la ley 1437 de 2001......................................... 333

3.4.3.
Prueba oficiosa y contraprueba.......................................... 337

3.4.4.
Prueba de las normas locales............................................. 339
4.
CONCLUSIONES
.............................................................................................. 341
BIBLIOGRAFA
.............................................................................................. 343
SENTENCIAS
.............................................................................................. 344
CAPITULO V
VALOR VINCULANTE DE LAS SENTENCIAS DE UNIFICACIN DEL
CONSEJO DE ESTADO:
Una nueva fuente de derecho en el proceso contencioso administrativo?.
1.
2.
3.

INTRODUCCIN
METODOLOGA
RESULTADOS
3.1.
3.2.
.............................................................................................. 345
.............................................................................................. 347
.............................................................................................. 348
La necesidad de control de la actividad estatal.................................... 348
Valor vinculante de las sentencias interpretativas y de control de

constitucionalidad de la Corte Constitucional. .................................... 351
3.3.
Valor vinculante de las sentencias de unificacin del Consejo de Estado .. 353

3.3.1.

3.3.2.

4.
CONCLUSIONES
Del recurso extraordinario de unificacin de

jurisprudencia..................................................................... 355
Del trmite de extensin de las sentencias de unificacin
del Consejo de Estado......................................................... 356
.............................................................................................. 363
BIBLIOGRAFA
.............................................................................................. 365
SENTENCIAS
.............................................................................................. 366
CAPITULO VI
MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO:
Una nueva dinmica respecto de los poderes del Juez Administrativo.
1.
2.
3.

INTRODUCCIN
METODOLOGA
RESULTADOS
3.1.
El raigambre constitucional de las medidas cautelares en el
3.2.
La oportunidad de la decisin y la efectividad de los derechos en las

pretensiones constitucionales: Un referente prximo de las medidas
.............................................................................................. 367
.............................................................................................. 369
.............................................................................................. 369
contencioso administrativo.................................................................... 369
cautelares............................................................................................. 371
16
3.2.1.
El uso y abuso de pretensiones constitucionales contra

actos administrativos como fundamento histrico

de las medidas cautelares en procesos ordinarios............. 371

3.2.2. El uso y abuso de pretensiones constitucionales contra

contratos estatales como fundamento histrico de las

medidas cautelares en procesos ordinarios....................... 374

3.3.
Insuficiencia de la suspensin provisional................................................ 377
3.4.
Naturaleza y trmite de las medidas cautelares en la Ley 1437 de 2011... 378

3.5.
Fumus bonis iuris: La apariencia de buen derecho como factor de

proteccin del debido proceso del sujeto pasivo de la medida cautelar ... 385
3.6.
Periculum in mora: La existencia de perjuicio irremediable y de

sujeto pasivo de la medida cautelar
serios motivos como factor de proteccin del debido proceso del
sujeto pasivo de la medida cautelar........................................................ 387
3.7.
4.
CONCLUSIONES
....................................................... 386
La ponderacin como legtimo restrictor del debido proceso del
BIBLIOGRAFA
SENTENCIAS
..................................................................................................................... 389
.............................................................................................. 391
..................................................................................................................... 392
CAPITULO VII
CONFLICTOS CONTRACTUALES DE OPERADORES DE SERVICIOS

PBLICOS EN LA LEY 1437 DE 2011:
Plenitud del criterio organicista?.
1.
INTRODUCCIN
.............................................................................................. 395
2.
METODOLOGA
.............................................................................................. 396
3.
RESULTADOS
.............................................................................................. 397
3.1.
Una definicin decididamente dinmica: Servicio Pblico........................ 397

3.2.
La recepcin en el derecho nacional: Los servicios pblicos

domiciliarios como actividad econmica bajo el clausulado del
Estado Social de Derecho.................................................................... 405

3.2.1.
El clausulado del Estado Social de Derecho...................... 406

3.2.2.
Los roles del Estado frente a los S.P.D. en el marco del

Estado Social de Derecho .................................................. 407

3.2.3. Las posibilidades intervencionistas del Estado en

materia de servicios pblicos domiciliarios ..................... 410

3.2.4.
Los servicios pblicos domiciliarios y las actividades

econmicas del Estado ...................................................... 413
3.3.
mbito de aplicacin y operadores de servicios pblicos domiciliarios..... 416
3.4.
Las empresas de servicios pblicos domiciliarios como operadores.......... 418

3.4.1.
Actos de los operadores de S.P.D ...................................... 421

3.4.2.
Contratos de los operadores de S.P.D................................ 423
4.
JURISDICCIN COMPETENTE FRENTE A CONFLICTOS CONTRACTUALES DE

LAS E.S.P.: PESQUISA JURISPRUDENCIAL ANTES DE LA LEY 1437 DE 2011............. 426
5.
JURISDICCIN COMPETENTE FRENTE A CONFLICTOS CONTRACTUALES

DE OPERADORES DE S.P.D. EN LA LEY 1437 DE 2011............................................... 429
ndice General
6.
CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFA
SENTENCIAS
17
..................................................................................................................... 432
.............................................................................................. 435
.............................................................................................. 439
CAPITULO VIII
EL IMPACTO DEL CDIGO GENERAL DEL PROCESO EN LA

JURISDICCIN CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA
1.
INTRODUCCIN
..................................................................................................................... 441
2.
METODOLOGA
.............................................................................................. 443
3.
RESULTADOS
.............................................................................................. 443
3.1.
La intervencin de la Agencia Nacional de Defensa Jurdica del
Estado ........................................................................................ 443
3.2.
Cambio de radicacin del proceso por el Consejo de Estado. .................. 446
3.3.
Notificacin personal del auto admisorio de la demanda y del

mandamiento ejecutivo. .................................................................................. 447
3.4.
Notificacin de las sentencias a quienes no se les deba o pueda

notificar por va electrnica.................................................................. 450
3.5.
Manejo de las audiencias ....................................................................... 451
3.6.
Prctica de pruebas................................................................................ 452
3.7.
Competencia para conocer de procesos de responsabilidad mdica........... 457
3.8.
Duracin del proceso. ........................................................................... 459
3.9.
Conciliacin Judicial. ............................................................................ 460
3.10.
El impacto en el proceso ejecutivo contencioso administrativo............... 461
3.11.
Otros impactos: Capacidad para ser parte de los patrimonios autnomos

y el llamamiento en garanta ............................................................... 464
4.
CONCLUSIONES
............................................................................................. 465
BIBLIOGRAFA
............................................................................................. 467
SEMANARIOS
............................................................................................. 467
SENTENCIAS
............................................................................................. 467
PGINAS WEB
.................................................................................................................... 468
PRESENTACIN
Es para m un honor presentar el nuevo libro del profesor Fernando Arias,
titulado: ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO,
el cual recoge una serie de comentarios al nuevo Cdigo de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, expedido mediante la
Ley 1437 de 2011.
La reforma contenida en el nuevo Cdigo de Procedimiento Administrativo
y de lo Contencioso Administrativo, ha sido el fruto de un arduo trabajo del
Consejo de Estado, pues fue quien present y defendi ante el Congreso
de Colombia esta nueva regulacin de los trmites administrativos y de lo
contencioso administrativo, tratando de recoger criterios que busca hacer ms
eficiente y eficaz tanto a la Administracin como a la Jurisdiccin Contencioso
Administrativa; por esta razn se involucran nociones que hasta ahora eran por
decirlo de alguna manera, impensables en un cdigo dentro del ordenamiento
jurdico colombiano.
En efecto, los medios electrnicos, los procedimientos, la extensin de la
jurisprudencia, la unificacin de la jurisprudencia entre otras, son instituciones
que llaman al nuevo cdigo a ser de los ms modernos en el mundo, lo que
implica un gran reto para la Administracin, los jueces y en general todas las
personas que deben regirse por este nuevo ordenamiento administrativo y
contencioso administrativo.
No ser fcil implementar las nuevas regulaciones contenidas en lo referente
a los medios electrnicos, tanto en las actuaciones administrativas, como en
las jurisdiccionales, porque adems de ser necesario un fuerte sustento tcnico
de todas las entidades pblicas que van a tener que aplicar tal normatividad,
tambin es necesario un cambio cultural y de pensamiento de las personas que
se van a ver enfrentadas a estas nuevas tecnologas. Tal vez para las nuevas
generaciones que de manera usual manejan los medios electrnicos, no ser
mayor problema adaptarse a esta regulacin, pero de todas maneras no deja de
ser incierta la utilizacin para el comn de la gente que no est acostumbrada
a las redes sociales como medios de comunicacin.
Llama igualmente la atencin la regulacin de los procedimientos, en donde
se trata de implementar un sistema de audiencias, que involucra criterios de
oralidad, pero no deja de ser escrito y en esta medida genera una mixtura, que
20
se qued corta si pretenda hacer ms gil la actuacin jurisdiccional, ya que

permite el aplazamiento de las audiencias sin mayor exigencia, como ocurre
con la de pruebas, donde se le deja a criterio del juez; de la misma forma
ocurre con la audiencia de alegaciones y fallo, en la cual se puede prescindir
de la misma y acudir a que se presenten por escrito y la sentencia se dicte de
la misma forma.
En lo que hace alusin a la extensin de la jurisprudencia, es un buen
criterio para ahorrar procesos contenciosos cuando el Consejo de Estado ya
se ha pronunciado en sentencias de unificacin sobre determinado asunto y
tercamente la Administracin sigue decidiendo en sentido contrario, que es lo
que ocurre actualmente con muchos trmites administrativos, que pretenden
el reconocimiento de derechos que en cierta medida adquieren certeza por las
decisiones del mximo rgano de la jurisdiccin contencioso administrativa.
La unificacin de la jurisprudencia, es un reflejo de lo que en otras
jurisdicciones conocemos como el recurso de casacin, porque si se miran
los fines y el trmite de la misma, existe una gran similitud. Consideramos
este mecanismo, como una buena oportunidad de buscar la efectividad de los
derechos que en ocasiones se vulneran en las actuaciones jurisdiccionales.
Tal vez en el tema que no existe mayor novedad y reforma es en los medios
de control o acciones contencioso administrativas, recursos contenciosos o
pretensiones, porque se haba anunciado una unificacin lo que debera haber
llevado a que algunos o algunas fueran suprimidas, pero esto no fue as y se
dice que la reforma est en que la accin es una y que los medios de control
lo que reflejan son pretensiones o recursos contenciosos, diran los franceses;
pero esto no es reforma, porque lo que se hace es cambiar la denominacin
pero la esencia sigue siendo la misma.
Por el contrario, en lugar de unificar el control de legalidad de la
actuacin de la Administracin, lo que se hizo fue ampliarlo y hacerlo ms
disperso, incluyendo nuevos medios de control e involucrando las acciones
constitucionales que surten trmite ante el contencioso administrativo; una
verdadera reforma hubiese sido dejar dos acciones o recursos contenciosos,
uno de legalidad y otro indemnizatorio y de esta manera, se unificara el control
judicial de la actuacin de la Administracin y la garanta de los derechos de
los particulares sera ms eficaz.
Como es un cdigo nuevo, corresponde a las universidades contribuir a la
realizacin de un fuerte trabajo para la socializacin y en lo que hace referencia
la Universidad Santo Toms Seccional Tunja, ya ha comenzado a hacerlo, con
el evento realizado en el mes de noviembre de 2011 en la ciudad de Tunja en
Presentacin
21
compaa del Consejo de Estado, donde los seores consejeros hicieron una
presentacin de la Ley 1437 de 2011.
Ahora aparece este libro de nuestro profesor de la Facultad de Derecho,
que contiene un significativo aporte a la academia porque se dedica al
estudio y comentarios del nuevo Cdigo de Procedimiento Administrativo
y de lo Contencioso Administrativo, que no es una simple descripcin de la
normatividad, sino que hace serios y profundos anlisis de ciertas regulaciones
del mismo.
El libro es de gran inters y merecer ser ledo y estudiado, porque quien
lo escribe no es solo un acadmico profesor de la Universidad, sino un juez
de la Repblica, que posee significativa experiencia en la prctica de las
regulaciones contencioso administrativas, por esta razn ser de importante
ayuda para resolver las dudas que usualmente surgen en momentos en que una
nueva regulacin entra en vigencia; pero adems porque quien lo escribe, lo
hace claridad y respeto por las buenas formas que caracterizan a un excelente
jurista, por quien tengo profundo cario y admiracin.
PH.D. CIRO NOLBERTO GECH MEDINA

Decano Facultad de Derecho
Universidad Santo Tomas de Tunja
INTRODUCCIN GENERAL Y PLAN DE OBRA

Si el Estado detenta potestades con el fin de cumplir sus cometidos,
resulta apenas natural que exista control judicial de su actuar. En efecto, el
derecho administrativo es el reflejo de la legalidad que atribuye potestades
a la administracin, llamado por Garca De Enterria (1989. p. 423) como
tcnica de atribucin de potestades. La accin administrativa es el ejercicio
de tales potestades, ejercicio que crear, modificar, extinguir, proteger,
ejercitar relaciones jurdicas concretas. La dinamicidad inacabable de la vida
administrativa tiene su causa en este mecanismo tcnico.
El Estado detenta en la legalidad un marco de supremaca respecto de los
ciudadanos que se deriva de su poder soberano y que implica el imponer
comportamientos an mediante el uso de la fuerza. En ltimas, la potestad se
explica como la posibilidad de mandar sobre los dems, colocando al titular por
encima, super partes, en estado de soberana (Hinestroza Forero. 2002. p. 42).
Por ello el acto administrativo, principal manifestacin de la administracin no
solo cuenta con presuncin de legalidad, sino que cuenta con fuerza ejecutoria,
lo que permite hacerse ejecutable en forma inmediata. El acto administrativo
es un elemento tpico de potestad estatal.
Montero Aroca y Ortells Ramos (1987. p. 54) apuntan que la potestad
es una derivacin de la soberana que atribuye a su titular una posicin de
superioridad o de supremaca respecto de las personas que con l se relacionan,
llevando nsita una fuerza de mando capaz de vincular el comportamiento de
los dems, acudiendo, en caso necesario, al uso de la fuerza.
Toda potestad estatal como verdadero smbolo de soberana supone que
el inherente control judicial que le es afn, se enmarque en parmetros
no solamente definidos en forma previa por el legislador sino que sean
autnticamente interpretados por sus operadores cada vez que se presenta
un problema jurdico. No se trata simplemente de resolver cuestiones
procesales o procedimentales conflictivas, sino del desarrollo mismo
del derecho fundamental de administracin de justicia contenciosa
administrativa.
El presente trabajo sea enlista en esa tendencia y dentro de ella, pretende
resaltar la importancia de los recientes cambios en materia procesal
24
administrativa que se generan con la expedicin de la Ley 1437 de 2011 y

del Cdigo General del Proceso, con el fin de dar una respuesta slida, slo
frente a 7 problemas jurdicos, del infinito que el da a da le presentar al
operador:
1. El procedimiento administrativo establecido en la Ley 1437 de 2011,
determina un canal de optimizacin de la funcin pblica que aproxime
el Estado al ciudadano?.
2. La nueva estructura del proceso contencioso administrativo establecido
en la Ley 1437 de 2011, responde a la finalidad de defensa de los
derechos de los ciudadanos como poder del Juez que evidencie un
impacto positivo en materia de descongestin de la Jurisdiccin
Contenciosa Administrativa?.
3. Las modificaciones en materia probatoria establecidas en la Ley 1437 de
2011, se ajustan a la estructura del proceso contencioso administrativo
consolidando un impacto positivo frente a los trmites que se adelantan
en la Jurisdiccin Contenciosa Administrativa?.
4. El valor vinculante de las sentencias de unificacin del Consejo de Estado
que contienen los arts. 10, 102 y 269 de la Ley 1437 de 2011 junto con las
modificaciones establecidas por la Corte Constitucional en la sentencia
C-634 de 2011, alteran el sistema de fuentes de derecho en el proceso
contencioso administrativo colombiano?.
5. Si la inclusin de medidas cautelares en el proceso contencioso
administrativo responde a la nueva dinmica establecida en la Ley 1437
de 2011, respecto de fortalecer los poderes del Juez Administrativo,
y si con su consolidacin legislativa se vulnera el derecho al debido
proceso del sujeto pasivo de la medida al imponrsele rdenes sin la
existencia de sentencia definitiva.
6. Con la expedicin de la Ley 1437 de 2011, se modifican las competencias
en materia de conocimiento de conflictos contractuales de los operadores
de Servicios Pblicos Domiciliarios?. Dicho en forma ms precisa: la
expedicin de la Ley 1437 de 2011, limit el criterio orgnico que haba
asumido el Consejo de Estado en sentencia de 8 de Febrero de 2007 CP.
Enrique Gil Botero Exp. 30903 interpretando la Ley 1107 de 2006, solo
a aquellos contratos celebrados por el operador de servicios pblicos
domiciliarios que incluyan o deban incluir clusulas exorbitantes?.
7. Cul es el impacto de los cambios del Cdigo General del Proceso
en el trmite de los procesos que adelanta la Jurisdiccin Contenciosa
Administrativa (en adelante J.C.A.)?.
Introduccin general y Plan de obra
25
Todos ellos podran responder a un gran interrogante genrico: Las medidas

legislativas relacionadas con la implementacin del Cdigo de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011) y del
Cdigo General del Proceso (Ley 1564 de 2012), contribuyen a la eficiencia
de la administracin y de la Justicia Contenciosa Administrativa y a la pronta
resolucin de los conflictos que stas conocen?.
Cada uno de los problemas jurdicos citados corresponde a un captulo del
texto, el que cuenta con su propia introduccin, metodologa, desarrollo terico
(resultados), conclusiones y bibliografa. Los dems resultados presentados
son netamente tericos, pues solo la implementacin y puesta en prctica de
la Ley 1437 de 2011 y del Cdigo General del Proceso determinar la vigencia
de sus loables cometidos.
Adems del anlisis de los problemas jurdicos citados, se adiciona un estudio
preliminar netamente descriptivo sobre los medios de control contencioso
administrativos, que a ms de referir la normatividad existente en la materia,
pretende poner en evidencia los principales avances jurisprudenciales que se
consolidaron en cada uno de ellos desde la vigencia del Decreto 01 de 1984
hasta la Ley 1437 de 2011.
El usuario de la administracin de justicia es el motivo que incita la labor
constante e inacabada de trasegar por el mundo del derecho contencioso
administrativo. A los usuarios, as como a los funcionarios y empleados de
la Jurisdiccin Contenciosa Administrativa, que todos los das contribuyen
a la que justicia sea el pilar de una sociedad que se pretende democrtica, y
a la academia como soporte de nuestra labor, dedicamos estas hojas. Como
ya lo hemos advertido y como lo cita el profesor Diego Lpez, al escribir un
libro se asumen muchas deudas de gratitud, las que en pocas oportunidades
son saldadas con suficiencia, lo que evidencia lamentables inconvenientes
de inexcusable, pero involuntario descuido. Frente a ello, anticipadamente
pedimos disculpas a quienes probablemente hemos relegado. Con este temor
no podemos concluir estos breves comentarios sin expresar nuestros sinceros
agradecimientos a las directivas de la Facultad de Derecho de la Universidad
Santo Tomas de Aquino sede Tunja en cabeza de su decano Dr. Ciro Norberto
Guecha Medina, al Dr. Diego Mauricio Higuera Jimnez, Director del Centro
de Investigaciones Socio-Jurdicas y a toda la comunidad acadmica en general.
CAPITULO I. ESTUDIO PRELIMINAR:

MEDIOS DE CONTROL CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVOS
Entre el C.C.A. y la Ley 1437 de 2011.
1. EL SENTIDO NICO DEL DERECHO DE ACCIN.
El derecho de accin como principal manifestacin de acceder a la

administracin ordenada y sistemtica de los conflictos por parte del Estado, no
es un aspecto procesal, sino eminentemente sustantivo, ya que l es desarrollo
mismo de un derecho iusfundamental. Como lo cita la Corte Constitucional
(Auto 016 de 1994. 1 de Sept. 1994), las races del derecho de accin se
encuentran en el artculo 23 del C.P. cuando delimita el derecho de peticin (de
notoria raz iusfundamental): Este derecho cuyo origen dicho sea de paso,
debe verse en el derecho de peticin del artculo 23 de la Constitucin faculta
a toda persona para exigir de la rama judicial la resolucin de un proceso, y a
fortiori si se trata de la defensa de derechos fundamentales.
Resulta primordial la distincin antes citada, ya que es comn evidenciar
en el ordenamiento jurdico y en medios judiciales la similitud injustificada
del derecho de accin con su va procesal. Ese fue el devenir en lo
contencioso administrativo donde en vigencia del C.C.A. se habl de
accin de nulidad, accin de nulidad y restablecimiento del derecho,
accin contractual, etc. cuando realmente se trataba de distintas vas
procesales de un mismo derecho: acceder a la administracin de justicia
(derecho de accin).
El derecho de accin se materializa en la posibilidad real que no formal
de solicitarle al Estado, la resolucin de un conflicto, cuyo fundamento es el
derecho fundamental a la administracin de justicia regulado en los artculos
228 y 229 de la Constitucin Poltica. La aplicacin del poder jurisdiccional
estatal en el marco de los conflictos contencioso-administrativos es realizada
mediante la interposicin de pretensiones a travs de las cuales los ciudadanos
reclaman su positiva ejecucin del demandante.
28
Mediante el derecho de accin, la pretensin del actor (accionante) puede

fundamentar en lo contencioso administrativo, desde la defensa exclusiva del
ordenamiento jurdico o la de sus intereses particulares: el derecho de accin
o de promocin de la actividad jurisdiccional se concreta en la posibilidad que
tiene todo sujeto de ser parte en un proceso y de utilizar los instrumentos que
all se proporcionan para plantear sus pretensiones al Estado, sea en defensa del
orden jurdico o de sus intereses particulares (Corte Constitucional. Sentencia
C-426 de 29 de Mayo de 2002).
La definicin del derecho de accin tambin comprende la alternatividad
en la solucin de conflictos, pues como lo cita el artculo 8 de la Ley 270 de
1996, la ley puede establecer mecanismos diferentes al proceso judicial para
solucionar los conflictos que se presenten entre los asociados. Es decir, el
derecho de accin no se puede limitar a lo jurisdiccional estatal, que no solo
comprendera el desarrollo de los conflictos por parte de la rama judicial, sino
la posibilidad excepcional que otorga el inciso tercero del artculo 116 de la
Constitucin Poltica a autoridades administrativas para que administren justicia
y lo jurisdiccional investido o autorizado por el Estado en forma transitoria
a particulares que detentan la calidad de rbitros y conciliadores.
En trminos de Lopez Medina (2006), la sentencia hito, que ha estructurado
una lnea jurisprudencial frente al contenido medular del derecho de accin
como instrumentalizacin del acceso a la administracin de Justicia es la
Sentencia C-426 de 29 de Mayo de 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil. En la
misma se recalca la unicidad del concepto pues se trata de la abstraccin de
posibilitar la participacin de un ciudadano a un proceso, con independencia a
que lo que se discuta en el mismo es la defensa del orden jurdico o un derecho
subjetivo, bajo un marco procedimental previamente delimitado que termine
en una decisin de fondo:
Por razn de su vinculacin directa con el debido proceso y con otros
valores constitucionales como la dignidad, la igualdad y la libertad, el acceso
a la administracin de justicia se define tambin como un derecho medular, de
contenido mltiple o complejo, cuyo marco jurdico de aplicacin compromete,
en un orden lgico: (i) el derecho de accin o de promocin de la actividad
jurisdiccional, el cual se concreta en la posibilidad que tiene todo sujeto de
ser parte en un proceso y de utilizar los instrumentos que all se proporcionan
para plantear sus pretensiones al Estado, sea en defensa del orden jurdico o
de sus intereses particulares; (ii) el derecho a que la promocin de la actividad
jurisdiccional concluya con una decisin de fondo en torno a las pretensiones
que han sido planteadas; (iii) el derecho a que existan procedimientos
adecuados, idneos y efectivos para la definicin de las pretensiones y
I. Estudio preliminar medios de control contencioso-administrativos
29
excepciones debatidas; (iv) el derecho a que los procesos se desarrollen en

un trmino razonable, sin dilaciones injustificadas y con observancia de las
garantas propias del debido proceso y, entre otros, (v) el derecho a que subsistan
en el orden jurdico una gama amplia y suficiente de mecanismos judiciales
-acciones y recursos- para la efectiva resolucin de los conflictos.
Siguen la lnea jurisprudencial antes citada, las sentencias C-641 de 13 de
Agosto de 2002, C-829 de 8 de Octubre de 2002, C-95 de 11 de Febrero de
2003, C-207 de 11 de Marzo de 2003, C-1115 de 25 de Noviembre de 2005,
C-662 de 8 de Julio de 2004, C-1177 de 17 de Noviembre de 2005, entre otras.
2.
LA FUNCIN PBLICA DE ADMINISTRAR JUSTICIA CONTENCIOSOADMINISTRATIVA: Necesidad de la autonoma judicial.
La proteccin de los derechos de los ciudadanos no es una simple proclama

formal de la C.P., sino que como lo cita la Corte Constitucional, involucra su
realizacin efectiva: Este derecho se asienta sobre la concepcin de un estado
material de derecho que por definicin no agota su pretensin ordenadora en
la proclamacin formal de los derechos de las personas sino que se configura
a partir de su efectiva realizacin (Corte Constitucional. Sentencia T-006 de
1992).
Y si la proteccin de derechos es el derrotero que deben seguir los operadores
judiciales, la independencia judicial no es un beneficio exclusivo de los
Jueces, sino del ciudadano que le garantiza que estos acten conforme al
ordenamiento jurdico mediante decisiones definitivas que hagan trnsito a
cosa juzgada: En efecto, la independencia no es una garanta en beneficio
del funcionario sino del ciudadano, pues se considera que el juez, al actuar
exclusivamente con base en el derecho y gozar de independencia funcional,
rene los requisitos para que sus determinaciones, una vez decididos los
recursos de ley, puedan ser definitivas, esto es, hacer trnsito a cosa juzgada,
ya que se pueden presumir conformes al ordenamiento. (Corte Constitucional.
Sentencia C-1641 de 29 de Noviembre de 2000).
Segn el artculo 228 de la Constitucin Poltica y en su desarrollo el
art. 1 de la Ley 270 de 1996 la administracin de justicia es una funcin
pblica mediante la cual el Estado se encarga de hacer efectivos los derechos,
obligaciones, garantas y libertades consagrados en la Constitucin y la Ley
para lograr un estado ptimo de convivencia social; opera bajo el esquema de
un funcionamiento desconcentrado y autnomo, caracterstica de la que emana
el que las decisiones de sus operadores sean independientes. La jurisdiccin
30
es facultad para declarar el derecho haciendo efectivos los derechos de las

personas, concepto entendido an bajo el anlisis de sus races latinas juris
(derecho) y dicere (decir, dar).
La autonoma de la rama judicial es pilar del Estado Social de Derecho,
pues si bien no es discutible la posibilidad de que todo ciudadano acuda a las
instancias judiciales para hacer valer sus derechos, no es dable admitir que se
pretenda interferir en las decisiones de los Jueces, pues estos estn atados a
la efectividad de los derechos de los ciudadanos y el respeto por la legalidad
objetiva.
Por ello no es dable que en un Estado Social de Derecho se acepte que sea el
Ejecutivo, o los medios de comunicacin, la academia, los sindicatos, la iglesia,
cualquier organizacin social o los propios ciudadanos, los que establezcan el
sentido de las decisiones judiciales o que descalifiquen los pronunciamientos
del Juez, ms an si se tiene en cuenta que el escenario de deliberacin por
excelencia es el proceso judicial. La administracin de justicia y los Jueces
estn al servicio del Estado y del ciudadano, pero no de su capricho y su
subjetivo criterio.
En este contexto es claro determinar que la naturaleza de la actividad de
administracin de justicia es caracterizada por el Constituyente como una
funcin pblica, es decir que se materializa a travs de elementos autoritativos
que implican mando tales como instrucciones, ordenes, sentencias, etc.
Por lo mismo no es dable calificarla funcin administrativa, concepto
que tradicionalmente se ha relacionado con el de inters general, cuya
identificacin en su contenido tampoco es claro, tal como lo cita Alejandro
Nieto. (1991. p. 2189, 2190):
Dentro de la reflexin sobre el contenido de este concepto, pueden sealarse
las siguientes lneas dominantes: a) El dogmatismo, claramente minoritario,
representado por algunos continuadores del pensamiento tradicional del bien
comn (todava tomista como en Vallet de Goytisolo, o secularizado como en
Duverger), o de dogmas polticos ms modernos al estilo de la voluntad general
rousseauniana; b) El escepticismo, en el que se refugian quienes, sin negar la
realidad del concepto, afirman la imposibilidad intelectual de su comprensin.
Tal como formul G. Timsit hace ya muchos aos (Le rle de la notion de la
fonction administrative en droit administratif franais, pg. 200. O como
ha insistido despus Bouloui; c) El nihilismo, muy extendido en la llamada
izquierda de la ciencia poltica y de la del derecho pblico, quienes niegan
radicalmente su existencia, y d) Y, en fin, el existencialismo, que naciendo
31
del escepticismo y con la intencin de superarlo pretende salvar del naufragio

conceptual, no ya el inters general como un abstracto absoluto, sino diversos
intereses generales, condicionados por la coyuntura poltica y constitucional
de cada momento (Pizzorusso, Snchez Morn).
La funcin administrativa es un concepto excluyente a lo que realiza el
Estado, distinto a legislar y juzgar. Por ello, el aplicar las Leyes deslindando
el derecho subjetivo correspondiente a una persona (juzgar) no depende de
lo que se predique como inters general para un sector de la sociedad
pues la administracin de justicia no obra para s, sino que lo hace para
terceros en forma imparcial; lo contrario implicara suponer que el inters
general correspondera a lo que en su fuero interno entiende por tal el
Juez, es decir a su postura subjetiva. Tal como lo menciona Carneluti en
cita hecha por Azula (2000, p. 134), la disparidad de intereses en disputa
permite diferenciar los poderes ejecutivo y judicial, lo cual tambin puede
predicarse de otros estamentos de la sociedad (iglesia, academia, medios
de comunicacin):
Para Carnelutti, la diferencia existe respecto del conflicto, por cuanto en
el administrativo se manifiesta en forma interna, es decir que es Estado obra
para s, mientras que en el jurisdiccional lo hace de manera externa, o sea para
resolver la disputa de otras personas. La disparidad en sntesis, estriba en que
el Estado en la administracin forma parte del conflicto y en la Jurisdiccin
es ajeno a este y solo interviene para solucionarlo.
Chiovenda (1925. p. 409) cita que en el acto de la jurisdiccin se presenta
una sustitucin ... puesto que el Estado, al realizarlo, acta en lugar de las
partes y a fin de desatar la controversia existente entre ellas; mientras que en
el administrativo obra de manera autnoma y con base en la facultad impuesta
por la ley, llevndose a cabo en forma semejante a como lo hace el particular
respecto de un bien objeto de su propiedad.
La jurisdiccin detenta en s, la potestad jurdica mediante la cual un tercero
imparcial decide un conflicto a l externo, lo que garantiza que el mismo
se resuelva en forma imparcial, pues solo del juez se predica la necesaria
terceridad y objetividad para resolver un conflicto. Contrario a lo anterior,
como lo cita Beatriz Quintero (1995. p. 68), la administracin (y los dems
estamentos sociales) posee un inters claramente determinable: La actividad
administrativa se realiza para el desenvolvimiento de un inters en conflicto
por uno de los sujetos del mismo. Es all donde se hace necesaria la autonoma
como pilar del ejercicio de la funcin judicial.
32
Lo anterior deja a salvo la posibilidad que detentan instancias no

pertenecientes a la rama judicial de administrar justicia en forma excepcional
en materias precisas, cuyo desarrollo se plantea a partir de los alcances que se
le dan a los incisos 3 y 4 del artculo 116 de la Constitucin Poltica, donde se
establecen los organismos que administran justicia:
Excepcionalmente la ley podr atribuir funcin jurisdiccional en materias
precisas a determinadas autoridades administrativas. Sin embargo no les ser
permitido adelantar la instruccin de sumarios ni juzgar delitos. Los particulares
pueden ser investidos transitoriamente de la funcin de administrar justicia en
la condicin de conciliadores o en la de rbitros habilitados por las partes para
proferir fallos en derecho o en equidad, en los trminos que determine la ley.
En el mismo sentido la Ley Estatutaria de Administracin de Justicia en su
artculo 13 expresa:
El ejercicio de la funcin jurisdiccional por otras autoridades y por
particulares: Ejercen funcin jurisdiccional de acuerdo con lo establecido en
la Constitucin Poltica: 2. Las autoridades administrativas, de acuerdo con
las normas sobre competencia y procedimiento previstas en las leyes. Tales
autoridades no podrn en ningn caso, realizar funciones de instruccin o
juzgamiento de carcter penal.
El pronunciamiento autnomo e independiente del Juez contemporneo
tambin se justifica en el principio de separacin de poderes, postulado creado
por Montesquieau tomando como influencia a Tocqueville y Locke, a fin
de mantener el espritu liberal-democrtico de autocontrol entre los poderes
pblicos. Su fin esencial es el de mantener un sistema de equilibrio y armona
basado en tres poderes nicos e independientes que se auto e ntercontrolen
recurriendo a un complejo sistema de pesos y contrapesos entre los mismos.
La absoluta separacin e independencia del Ejecutivo, Legislativo y Judicial
permitieron la extirpacin del Absolutismo que rigi en la sociedad europea de
los siglos XIV, XV y XVI y son el fundamento estructural del actual Estado
de Derecho.
Dicho principio no se opone a la colaboracin armnica entre poderes. Si bien
es cierto que la tradicional separacin y tri-divisin de poderes no responde al
contexto moderno en razn a la complejidad en la estructura y finalidades del
Estado moderno, no es menos cierto que cada una de las ramas que son cimiento
del Estado de Derecho poseen su especialidad funcional. La reactualizacin
de la doctrina de Montesquieau para adaptarla a las circunstancias actuales
con el fin de hacer ms tolerables y alcanzables los complicados fines del
Estado contemporneo se da bajo el esquema de la colaboracin armnica
33
entre poderes, lo que le da mayor grado de flexibilidad a la operacin de cada

poder pblico. Si bien es acertada la interdisciplinariedad funcional en el marco
del Estado moderno, nunca se podra afirmar en estricta tcnica jurdica que
por regla general la rama judicial o la administracin expidan leyes o que el
legislativo y la administracin, tambin por regla general, juzguen, fallen y en
general administren justicia.
3.
LAS PRETENSIONES CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS COMO

MECANISMO DE ACCESO EFICAZ A LA ADMINISTRACIN DE
JUSTICIA.
La potestad pblica administrativa (no legislativa o judicial) se materializa

en actos, contratos, hechos, vas de hecho, operaciones y omisiones, pues a
travs de las mismas se est comprometiendo el aspecto volitivo o no volitivo
del Estado que con todo, crea situaciones con efectos jurdicos. Frente a este
aspecto no sobra sealar que, como lo cita Santofimio Gamboa (2003. p. 107),
no todas las manifestaciones de los poderes del Estado pueden ser catalogadas
como administrativas, en la medida que, orgnica o formalmente, las fuentes de
decisin pblica revisten diferente naturaleza, es decir que pronunciamientos
con fuerza de Ley o decisiones judiciales no tienen vocacin de poder pblico
administrativo, sino legislativo o judicial, segn sea el caso.
Por el contrario, desde el punto de vista material (que no orgnico), el
Congreso y la rama judicial tambin podrn actuar con poder pblico
administrativo dentro de su mbito funcional.
A efectos del control que ejerce la Jurisdiccin Contenciosa Administrativa,
el artculo 83 del extinto C.C.A. determinaba dentro del subttulo denominado
medios de control: Extension Del Control. La Jurisdiccin de lo Contencioso
Administrativo juzga los actos administrativos, los hechos, las omisiones, las
operaciones administrativas y los contratos administrativos y privados con
clusula de caducidad de las entidades pblicas y de las personas privadas que
ejerzan funciones administrativas, de conformidad con este estatuto.
La enunciacin que citaba el artculo 83 del C.C.A. no puede entenderse como
una enumeracin taxativa de las manifestaciones de la potestad administrativa,
pues estas no lo son por estar consagradas en un texto legal, sino porque tienen
real operanca prctica.
El artculo 104 de la Ley 1437 de 2011, al establecer el objeto de la Jurisdiccin
Contenciosa Administrativa determina que sta conoce, adems de lo dispuesto
en la Constitucin Poltica y en leyes especiales, de las controversias y litigios
34
originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al

derecho administrativo, en los que estn involucradas las entidades pblicas,
o los particulares cuando ejerzan funcin administrativa.
Cuando se habla de actos administrativos, el poder pblico se expresa en
forma activa o positiva, por lo que tenemos que son manifestaciones de la
voluntad, en ejercicio de la autoridad propia de las entidades administrativas,
de otras entidades pblicas o de los particulares en ejercicio de la funcin
administrativa, capaces de producir efectos frente a un sujeto de derecho o a
un grupo determinado o indeterminado de ellos.
En materia de contratos, el poder pblico administrativo se cimenta en un
acuerdo de voluntades con otra persona natural o jurdica, pblica o privada,
fundado por regla general, en el principio de autonoma de la voluntad, pues se
le otorga libertad a la administracin para que, atendiendo el inters pblico,
regule sus relaciones amparado en el acuerdo de voluntades (Matallana
Camacho. 2009. p. 774). Ello no implica desconocer, por una parte, la
preponderancia de la administracin en la relacin contractual (Benavides.
2004. p. 70), ni que el legislador en la Ley 80 de 1993 y sus posteriores
modificaciones, en aras de la proteccin al poder pblico, regulara aspectos
como la consagracin de clusulas excepcionales, derechos y deberes del
contratante y sus contratistas, capacidad para contratar, responsabilidad,
controles, competencias, solucin de controversias, etc.
En el hecho administrativo se producen efectos jurdicos sin que obre la
voluntad o declaracin expresa de la administracin. Santofimio Gamba
(2003. p. 108) expresa que se trata de fenmenos generados con independencia
a la voluntad de la administracin y producidos por: fenmenos fsicos, por
interrelacin entre naturaleza y hombre (involuntaria) o la sola intervencin
del hombre (involuntaria). Dromi (2008. p. 15) aproxima su definicin a lo
que podra considerarse como operacin administrativa: es un acontecer
que importa un hacer material, una operacin tcnica o una actuacin fsica
de un ente pblico en ejercicio de la funcin administrativa, pero que con
todo es neutra, pues en principio no se le puede catalogar como legtima o
ilegtima: Cualquier suceso determinado por simples fenmenos fsicos, por
la conjuncin de elementos, naturales y humanos, o por la sola intervencin
del hombre, es un hecho jurdico in genere, siempre que la ley le asigne
consecuencias de derecho (Consejo de Estado. 14 de Junio de 1961).
La va de hecho administrativa es un obrar administrativo prohibido en el
orden jurdico, un actuar que comprende todos aquellos comportamientos
materiales que, sin alcanzar a configurar una declaracin, implican una grosera
35
o grave violacin del ordenamiento jurdico. (Cassagne, 2005, p. 50). El texto

original del C.C.A. (antes de su modificacin por el. Decreto 2304 de 1989),
consideraba la va de hecho (al igual que las operaciones administrativas) como
actos administrativos, texto eliminado con el decreto antes citado.
La operacin administrativa es la ejecucin material de una decisin
administrativa, el conjunto de actuaciones administrativas tendientes a la
ejecucin de la decisin legal o administrativa (Santofimio Gamba. 2003. p.
110). El Consejo de Estado determina con claridad las distinciones existentes
entre el acto administrativo y la operacin administrativa: En el acto, el
querer de la administracin se limita a establecer la situacin jurdica; en la
operacin, la voluntad estatal aplica los derechos y las obligaciones ya reguladas
por el acto, los realiza en su totalidad y los hace producir la plenitud de sus
efectos, empleando para ello procedimientos escritos, verbales o simplemente
materiales. (Consejo de Estado. 14 de Junio de 1961).
La omisin administrativa es un no hacer que causa efectos jurdicos, una
abstencin que crea consecuencias en el mundo del derecho. El texto original
del C.C.A., (antes de su modificacin por el Decreto 2304 de 1989), consideraba
a la omisin administrativa como una categora del hecho administrativo, lo
que no sucede en vigencia del decreto antes citado donde la omisin aparece
como categora distinta al hecho administrativo.
En el C.C.A. el control judicial se determinaba desde la ptica procesal
por regla general, segn la forma en que se materializaba la potestad pblica
administrativa: Si se trataba de un acto administrativo procedan las acciones
de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho; si se trata de un hecho o
de una operacin administrativa corresponda la accin de reparacin directa;
si se trataba de controversia contractual, lo procedente era acudir a la accin
contractual y si se trataba de va de hecho, poda acudirse indistintamente a la
accin de reparacin directa si la va de hecho se configur al momento de hacer
efectivo o materializar una decisin administrativa (dentro de una operacin
administrativa) o a las acciones anulatorias, si la va de hecho se gener en la
etapa de formacin del acto. Como lo cita Santofimio Gamboa (2003. p. 118),
en el derecho nacional el tratamiento procesal de la omisin administrativa
depende del mayor o menor grado en que la voluntad administrativa pueda
influir en su estructuracin: Si la omisin es producida con la intervencin
voluntaria del rgano administrativo, el tratamiento que se le otorga es el de
un acto administrativo; por el contrario, si la voluntad no ha influido de modo
directo o inmediato, la omisin se considera como un hecho administrativo.
Para el primer caso se configurar el silencio negativo o positivo, el que
procesalmente se ventila en las acciones anulatorias porque se trata de un acto

ficto o presunto, y para el segundo caso se analizara bajo el tratamiento de
accin de reparacin directa.
En trminos del Consejo de Estado, la fuente del dao determina la accin
procedente en vigencia del C.C.A.:
En materia de lo contencioso administrativo la fuente del dao marca
la accin procedente para analizar los supuestos en los que se cimienta la
controversia y sta, a su vez, determina la tcnica apropiada en la formulacin de
las pretensiones de la demanda y la oportunidad en el tiempo para hacerlas valer
por la va jurisdiccional, de manera que si el dao encuentra su origen en un
acto administrativo de carcter particular y concreto, la accin procedente ser
la de nulidad y restablecimiento del derecho, pues para obtener el resarcimiento
del perjuicio, resulta necesario el pronunciamiento acerca de la anulabilidad
del acto. (Consejo de Estado. 23 de Jun de 2010. Exp: 18319).
En trminos generales, la Ley 1437 de 2011 mantiene los anteriores
postulados: el artculo 140 declara la procedencia de la pretensin de reparacin
directa cuando la causa del dao sea un hecho, una omisin, una operacin
administrativa o la ocupacin temporal o permanente de inmueble por causa de
trabajos pblicos o por cualquiera otra causa imputable a una entidad pblica o
a un particular que haya obrado siguiendo una expresa instruccin de la misma.
Pretensiones de nulidad por inconstitucionalidad (art. 135), control inmediato de
legalidad (art. 136), nulidad (137), nulidad y restablecimiento del derecho (art.
138) y nulidad electoral (art. 139), cuando se ataque la potestad administrativa,
manifiesta respectivamente en decretos de carcter general dictados por el
Gobierno Nacional, cuya revisin no corresponda a la Corte Constitucional en
los trminos de los artculos 237 y 241 de la Constitucin Poltica, medidas de
carcter general que sean dictadas en ejercicio de la funcin administrativa y
como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepcin,
actos administrativos de carcter general, particular expresos o fictos, actos de
eleccin por voto popular o por cuerpos electorales, actos de nombramiento
que expidan las entidades y autoridades pblicas de todo orden y actos de
llamamiento para proveer vacantes en las corporaciones pblicas.
En materia contractual el artculo 141 de la Ley 1437 consagr la pretensin
de declaratoria de existencia, nulidad, incumplimiento del contrato, nulidad
de los actos administrativos contractuales, solicitud de revisin, liquidacin
judicial e imposicin de condenas y que se hagan otras declaraciones y
condenas.
En forma novedosa el Cdigo de Procedimiento Administrativo y

Contencioso Administrativo (C.P.A.C.A.) trae pretensiones que antes se
encontraban dispersas en distintas normas jurdicas, con escasas menciones
en el extinto C.C.A.:
1. La de repeticin que, salvo su ntegra regulacin en la Ley 678 de
2001, solo era contemplada en el C.C.A, en el numeral 12 del artculo
128 para denotar la competencia del Consejo de Estado para conocer
en nica instancia de la citada accin en contra de altos dignatarios;
en el pargrafo del citado artculo para establecer el conocimiento de
acciones de repeticin que el Estado ejerza contra los Magistrados del
Consejo de Estado; en el art. 132, numeral 10 y numeral 8 del artculo
134B para establecer el conocimiento de la citada accin cuando se
ejerza en contra de servidores, ex servidores y personas privadas
que administran funciones pblicas (que no estn bajo el margen
de competencia del Consejo de Estado) y 136, numeral 9 cuando se
hable de caducidad.
2. Perdida de investidura que slo era contemplada en el C.C.A., en los
artculos 97 (para establecer la competencia frente a la ejercida en
contra de congresistas) y numeral 4 del artculo 131 (para establecer
la competencia de la ejercida en contra de concejales municipales o
distritales).
3. Proteccin a derechos colectivos: Regulado por la Ley 472 de 1998 y
solo mencionada en los artculos 132, numeral 14 y 134B, numeral 10
del C.C.A. (adicionados por los artculos 57 y 58 de la Ley 1395 de 2010)
frente a la competencia cuando se interponen contra entidades del orden
nacional o territorial.
4. Perjuicios causados a un grupo: Regulados por la Ley 472 de 1998, sin
mencin alguna en el C.C.A.
5. Cumplimiento de normas con fuerza material de Ley o actos
administrativos: Regulado por la Ley 393 de 1997 y solo mencionada en
los artculos 132, numeral 14 y 134B, numeral 10 del C.C.A. (adicionados
por los artculos 57 y 58 de la Ley 1395 de 2010) frente a la competencia
cuando se interponen contra entidades del orden nacional o territorial.
6. Nulidad de cartas de naturaleza: Con citaciones en los artculos 206
(referente a la asuncin del procedimiento ordinario de este tipo de
trmites) y 221 del C.C.A.
Mencionbamos que los medios de control no se tratan en la Ley 1437 de
2011 como acciones, sino como pretensiones, lo que no obedece a un mero
cambio semntico, sino al entendimiento de la unicidad de la accin, que es
38
el derecho mismo de acudir a la Jurisdiccin (no slo contenciosa) crendose

un vnculo entre el demandante y el Estado para que se resuelva el litigio
mediante una sentencia. Por su parte la pretensin crea un vnculo entre el
demandante y el demandado, pues es lo que exigimos de otro: exigencia de la
subordinacin de un inters ajeno al inters propio (Arboleda Perdomo. 2011.
p. 206). Anticipadamente nos disculpamos si en el desarrollo de las lneas de
este texto, involuntariamente se utiliza el trmino accin, para querer hablar
de pretensin.
En el C.C.A. la pretensin le daba nombre a la accin: accin de nulidad y
restablecimiento del derecho, accin contractual, accin de reparacin directa
etc. Lo anterior se consider anti-tcnico por la comisin de reforma del C.C.A.
y en tal sentido el C.P.A.C.A. propone eliminar esa situacin y pretende que
de aqu en adelante se hable de la accin de lo contencioso administrativo
como nico mecanismo por el cual se habran de reclamar tantas pretensiones
estn autorizadas, en lo que se conocer como medios de control (Bastidas
Brcenas. 2011. p. 293).
Arboleda Perdomo (2011. p. 206) establece que tambin resulta anti-tcnico
hablar de la accin contenciosa administrativa, pues la accin crea un vnculo
entre demandante y Estado y no solo con una de las jurisdicciones en las que
se divide la rama judicial.
El hecho que ahora el C.P.A.C.A. hable de pretensin en lugar de accin
no implica un simple cambio semntico o gramatical, sino de profundas
consecuencias prcticas, como la que se advierte frente a las consecuencias
que, en vigencia del C.C.A. se generaban cuando exista indebida escogencia
de la accin.
En efecto, en vigencia del C.C.A. result inadmisible proponer pretensiones
que hacen parte de acciones distintas (v.g. nulidad y restablecimiento del
derecho con reparacin directa), lo que a la postre condujo a consecuencias
que iban desde la inadmisin de la demanda propuesta en estos trminos hasta
la emisin de sentencias inhibitorias. Respecto a la primera consecuencia, el
Consejo de Estado seal:
() dentro de una misma demanda se introdujeron, al mismo tiempo,
razones de hecho y de derecho propias de dos acciones diferentes, esto es de
fundamentos concernientes a la accin de reparacin directa y de nulidad
y restablecimiento del derecho, lo cual de conformidad con la estructura
normativa del C.C.A., resulta improcedente. Por consiguiente, resultara
incoherente jurdicamente que el interesado en una misma demanda, dentro de
sus pretensiones no solicite la nulidad del acto administrativo, pero que a travs
39
de los hechos y fundamentos jurdicos en los cuales sustenta aquellas, eleve

cargos que tienden a controvertir la validez o la presuncin de legalidad del
acto administrativo, respectivo. En casos como el presente, resulta imperativo
que el Juez al momento de realizar el estudio de admisibilidad del libelo,
analice la causa petendi y, por ende, los fundamentos de hecho y de derecho
en los cuales el actor ha identificado la causa generadora del dao, con el fin de
poder determinar cul es la accin que corresponde incoar para cada caso, de
conformidad con lo antes expuesto. Al respecto cabe recordar que esta Seccin
del Consejo de Estado ha sealado en distintas oportunidades que la indebida
escogencia de la accin no constituye causal de rechazo de la demanda, toda vez
que de conformidad con el artculo 143 ibdem corresponde al operador judicial
inadmitir la demanda que carezca de los requisitos previstos en los artculos 137
y 138 del C.C.A., salvo que la accin se encuentre caducada, caso en el cual la
misma se rechazar de plano. De tal manera que, cuando el demandante escoge
indebidamente la accin y sta no ha caducado, lo procedente es inadmitir la
demanda y conceder un trmino de cinco das para que se corrija, so pena de
rechazo; pero si la accin procedente ha caducado, la demanda ser rechazada
de plano. (Consejo de Estado. Sec 3. 12 de Mayo de 2010).
Ms drstica se advierte la consecuencia de la indebida consecuencia de la
accin en la sentencia de 8 de Febrero de 2012, donde el Consejo de Estado
se inhibe para fallar de fondo, por indebida escogencia de la accin, en un
proceso de reparacin directa iniciado por la Sociedad Ferrocarriles San Andrs
y Providencia Ltda., contra el departamento Archipilago de San Andrs,
Providencia y Santa Catalina. En el caso en cita, mediante oficio, el Director
Departamental de Trnsito y Transporte del Archipilago de San Andrs,
Providencia y Santa Catalina orden la suspensin de actividades del tren
turstico de la sociedad Ferrocarriles de San Andrs y Providencia Ltda., por
estimar que el Ministerio de Transporte no haba homologado an la prestacin
del servicio pblico para esa clase de vehculos; la demandada consider que
con esta decisin se le causaron perjuicios materiales por lo que acciona en
reparacin directa, respecto de la cual se afirma en la sentencia citada:
la parte actora solicit al juez de lo contencioso administrativo, a travs
de la accin de reparacin directa, consagrada en el artculo 86 del Cdigo
Contencioso Administrativo, que se declarara patrimonialmente responsable al
Archipilago de San Andrs, Providencia y Santa Catalina, por la suspensin
de actividades del tren turstico de su propiedad, actuacin que calific como
ilegal y arbitraria, por considerarla contraria a normas de superior jerarqua;
sin embargo, a juicio de la Sala, la accin escogida por la parte actora, a
fin de reclamar los daos y perjuicios que se le habran causado como
40
consecuencia de la suspensin de actividades del citado automotor, no fue la

correcta, pues, como el dao lo origina segn se acaba de ver lo dispuesto
en el precitado oficio DDTT 345 del 23 de abril de 1999, debi acudir a la
accin de nulidad y restablecimiento del derecho, con el propsito de que
el juez declarara la ilegalidad de ese oficio y, como consecuencia de ello,
restableciera el derecho conculcado con dicho acto administrativo. () no
cualquier escrito denominado demanda pone en funcionamiento el aparato
jurisdiccional del Estado, pues resulta necesario cumplir con los requisitos
que ha dispuesto el ordenamiento legal a fin de configurar una demanda
en debida forma. () Cuando falta alguno de los presupuestos sealados,
como ocurre, por ejemplo, cuando no se escoge adecuadamente la accin
procedente para el caso concreto, se configura lo que se conoce como
ineptitud sustantiva de la demanda, que impide que el juez se pronuncie de
fondo en relacin con las pretensiones formuladas por la parte actora. ()
la accin de reparacin directa instaurada por la sociedad demandante es
una va procesal equivocada, circunstancia que impide a la Sala emitir un
pronunciamiento de fondo sobre las pretensiones formuladas por los actores,
pues la indebida escogencia de la accin configura una ineptitud sustantiva
de la demanda. (Consejo de Estado. 8 de Feb de 2012. Exp: 22244).
En determinadas oportunidades el Consejo de Estado ha clarificado que
la indebida escogencia de la accin no es un simple defecto formal de la
demanda sino que tiene relacin con el debido proceso del posible demandado
(Cfr. Sentencia de 23 de junio de 2010. Exp. 85001-23-31-000-1998-00129-01
(18.319). MP.: Gladys Agudelo Ordez (E). El anterior planteamiento llev
a que en vigencia del C.C.A., el Consejo de Estado en algunas oportunidades
haya establecido que dicho defecto conduce a la inadmisin de la demanda,
y en otras a sentencia inhibitoria (C.E. Sentencia de 16 de Agosto de 2012.
Exp. 25000-23-26-000-1999-00395-01(24687), medida esta ltima que
no compartimos pues tal circunstancia debi advertirse en el momento
de hacer el estudio de admisin del libelo, con el propsito que las partes
interesadas dentro del trmino legal lo corrijan, so pena de rechazo. Si la
indebida acumulacin de pretensiones no fue observada, mal puede emitirse
un fallo inhibitorio pues al momento de admisin (genera la inadmisin de la
demanda para su correccin, ms no rechazo) es deber del juzgador examinar
si se dan los presupuestos necesarios para la acumulacin de pretensiones.
Consideramos que ya en vigencia de la Ley 1437 de 2011 no son dables tales
posibilidades pues la acumulacin de pretensiones cuenta con texto expreso
en el artculo 165:
41
Acumulacin De Pretensiones. En la demanda se podrn acumular

pretensiones de nulidad, de nulidad y de restablecimiento del derecho, relativas
a contratos y de reparacin directa, siempre que sean conexas y concurran los
siguientes requisitos:
1. Que el juez sea competente para conocer de todas. No obstante, cuando
se acumulen pretensiones de nulidad con cualesquiera otras, ser
competente para conocer de ellas el juez de la nulidad. Cuando en la
demanda se afirme que el dao ha sido causado por la accin u omisin de
un agente estatal y de un particular, podrn acumularse tales pretensiones
y la Jurisdiccin Contencioso Administrativa ser competente para su
conocimiento y resolucin.
2. Que las pretensiones no se excluyan entre s, salvo que se propongan
como principales y subsidiarias.
3. Que no haya operado la caducidad respecto de alguna de ellas.
4. Que todas deban tramitarse por el mismo procedimiento.
De la misma forma el artculo 171 del C.P.A.C.A. manifiesta que: El juez
admitir la demanda que rena los requisitos legales y le dar el trmite que le
corresponda aunque el demandante haya indicado una va procesal inadecuada.
Lo anterior no quiere significar que antes de la Ley 1437 de 2011 no
existiera el reconocimiento de la figura de la acumulacin de pretensiones
en la Jurisdiccin Contenciosa Administrativa (J.C.A.), pues a la misma
acudi el Consejo de Estado en aplicacin al artculo 82 del C.P.C., por
remisin expresa del artculo 145 del C.C.A., artculo que determina: El
Demandante podr acumular en una misma demanda varias pretensiones
contra el demandado, aunque no sean conexas, siempre que concurran los
siguientes requisitos:
1. Que el juez sea competente para conocer de todas; sin embargo, podrn
acumularse pretensiones de menor cuanta a otras de mayor cuanta.
2. Que las pretensiones no se excluyan entre s, salvo que se propongan
como principales y subsidiarias.
3. Que todas puedan tramitarse por el mismo procedimiento.
En efecto, el Consejo de Estado, determin que cuando la acumulacin era
procedente, poda adoptar varias modalidades, las cuales retom de la doctrina
procesal civil colombiana (Ramirez Arcila. 1978. p.146 y Morales Molina,
1985. p. 372):
42
Acumulacin Simple: opera cuando se plantean varias pretensiones que

son independientes y autnomas entre s.
Acumulacin Alternativa: se plantean varias pretensiones independientes,
consideradas como equivalentes por el demandante, para que el juez
obligue al demandado a satisfacer alguna de ellas.
Acumulacin Eventual o Subsidiaria: procede cuando el actor plantea
pretensiones que se excluyen entre s, caso en el cual propone una como
principal y otra como subsidiaria, de acuerdo a la importancia que l les
asigne.
Acumulacin Sucesiva: se presenta cuando se propone una pretensin
bajo la condicin de que antes sea acogida la otra de la cual tomar vida.
Acumulacin Condicional: opera cuando la estimacin de una pretensin
depende de la estimacin de otra (Consejo de Estado. 30 de Marzo de
2006. Exp: 32085).
Pero si bien en vigencia del C.C.A. existi el reconocimiento expreso de la
figura en la J.C.A., a diferencia del actual ordenamiento, dentro del Decreto 01
de 1984 no era posible acumular pretensiones derivadas de acciones distintas
(v.g. nulidad y restablecimiento del derecho con reparacin directa), pues
precisamente se trataba de pretensiones derivadas de acciones distintas lo
que necesariamente implicaba que deban formularse demandas diferentes.
Se entendi que si bien es obligacin del operador judicial realizar una debida
interpretacin de la demanda cuando esta no es clara, la alteracin radical de la
causa petendi vulneraba los principios de congruencia y justicia rogada, por lo
que el Juez no poda exceder su competencia y quebrantar el derecho de defensa
de las partes, deduciendo que se pretende algo distinto a los expresamente
solicitado en la demanda.
En efecto manifest el Consejo de Estado que no puede el operador
contencioso administrativo transitar por linderos distintos a los fijados en la
demanda pues ello vulnera el derecho de defensa del sujeto pasivo del proceso
que entiende ser demandado por una razn, pero se le falla por otra distinta:
Siendo la Jurisdiccin Contenciosa Administrativa rogada, no poda
el Tribunal exceder su competencia para extenderse al examen de toda la
normatividad susceptible de haber sido violada, y acerca de todos los hechos
o incidencias que rodearon el juicio disciplinario, transitando por fuera de
los linderos trazados en la demanda y quebrantando severamente el derecho
de defensa de las instituciones demandadas, quienes en todo momento se
defendieron de una acusacin concreta, pero terminaron viendo anulados
43
sus actos por un motivo diferente al esgrimido en la demanda. Obsrvese

adems, que no es de recibo el argumento del Tribunal sobre la proteccin por
violaciones al debido proceso que permiten ampliar la oficiosidad del juez y
exceder la causa petendi planteada. Y no es de recibo, porque el propio Tribunal
incumpli su promesa de examinar el debido proceso e incursion en el examen
de las razones de fondo que llevaron a la destitucin. Entonces, es claro que el
Tribunal dej sin piso los motivos esgrimidos por el propio demandante, pero
luego de negarle la razn, excedi su competencia para ocuparse de asuntos
que jams fueron debatidos en el proceso, porque no estaban en la demanda
(Consejo de Estado. 19 de Mayo de 2011. Exp.: 0934-10).
Para la doctrina (Arboleda Perdomo. 2011. p. 258) la anterior imposibilidad
motiv el cambio en la concepcin de lo que antes se denomin accin por el
de pretensin lo que hoy permite la acumulacin de pretensiones de nulidad,
nulidad y restablecimiento del derecho, contratos y reparacin directa, bajo las
condiciones establecidas en el artculo 165 de la Ley 1437 de 2011.
Bastinas Brcenas (2011. p. 294) establece que si bien la razn del cambio
se dio en la necesidad de evitar la indebida acumulacin de pretensiones, dicho
objetivo no se logr con el nuevo C.P.A. y C.A. porque es evidente que no
habr un solo procedimiento ordinario, sino muchos procedimientos judiciales
segn el tipo de pretensin, lo que, a la postre, har imposible la perfecta
acumulacin de pretensiones.
3.1. Inexistencia e invalidez de los actos de la administracin.
Como instrumento de poder de la administracin, se hace necesario destinar
algunas lneas para hablar del acto administrativo y su patologa. Manuel Mara
Diez (1956. p. 311) seala que son elementos de la esencia del acto administrativo
el sujeto, el objeto y la forma, sin los cuales el acto es inexistente: para que
un acto sea considerado mal (sic) debe contener los elementos que hacen a la
existencia o inexistencia del mismo. Tales son el sujeto, el objeto y la forma. La
falta de cualquiera de estos elementos esenciales trae aparejada la ausencia del
mismo acto. En estos supuestos el acto no ha nacido, precisamente por falta de
los elementos esenciales. Distinta es la situacin en el supuesto de que hubiera
vicios, defectos de forma, etc. En estos casos el acto habra nacido aunque
afectado por un vicio que podra dar lugar a su invalidez. La nulidad es un
concepto jurdico, (que) resulta de un obstculo legal, la inexistencia deriva de
un impedimento que est en la naturaleza misma de las cosas. Puede existir
un acto al que le falta el elemento constitutivo y en este caso es absolutamente
ineficaz y se considera que en ningn momento tiene vigencia.
44
Santofimio Gamboa (2003. p. 127) plantea una definicin material de acto

administrativo, es decir, una conceptualizacin que tiene en cuenta su contenido
sin que realmente importe su forma o apariencia o el rgano del cual emanen,
siempre que ejerzan funcin administrativa: son actos administrativos
todos aquellos que en razn de su contenido o sustancia se consideran como
administrativos, sin importar las formas externas que puedan adoptar, ni mucho
menos el rgano del cual provengan. () En consecuencia, toda manifestacin
voluntaria de cualquier rgano del Estado que por su contenido sea considerado
administrativo ser acto administrativo.
Como lo mencionaremos en captulos posteriores, definir lo que significa
funcin administrativa, no es tarea fcil y es donde se tornan relevantes
las consideraciones de la doctrina (Cfr. Montaa Plata. 2002. p. 154) sobre
el tema, ya que frente al citado tema se ha pretendido descartar algunas
tendencias que se corresponden a la idea relacionada con la potestad
autoritativa que tiene el Estado.
La teora del acto administrativo ha sido pacifica al afirmar que dentro de
los presupuestos para la existencia y validez del acto administrativo, la primera
de dichas particularidades se manifiesta en el momento en el que se expresa
la voluntad de la administracin, ello es, desde que es generado el acto. Este
hecho origina per se una consecuencia jurdica: cambiar la realidad a partir
de una consecuencia jurdica que solo se producir una vez se le publicite,
es decir se d la notificacin o publicacin del acto. Lo anterior tambin se
relaciona con el momento en el cual el acto tiene vigencia, la cual se da por
regla general desde el momento mismo de su expedicin, condicionada claro
est, a la publicacin o notificacin del acto, segn sea de carcter general o
individual (Corte Constitucional. Sentencia C-069 de 1995).
La inexistencia del acto administrativo debe diferenciarse del acto viciado
de nulidad, pues se trata de efectos distintos generados por la omisin de
solemnidades constitutivas (que conducir a la inexistencia del acto) o por la
pretermisin de las que se exigen para dar validez al acto (que determinar
su nulidad).
Para Forsthoff (1969. p. 355) el acto administrativo inexistente supone
una irregularidad tan grave que exige despojar al acto de toda fuerza jurdica
desde el momento mismo de su emisin. En cita que de este autor hace Vidal
Fernndez (1999. p. 29), expresa algunos ejemplos de la consideracin de acto
inexistente:
un acto es inexistente cuando est viciado de incompetencia por razn de
la materia (la incompetencia ratione loci o territorial solamente da lugar a la
45
anulabilidad, salvo cuando el acto verse sobre materia de urbanismo, polica

o comercio e industria, que se considera inexistente); o por vicios relativos
a la composicin del rgano, u otros vicios de procedimiento como la no
participacin del interesado en la elaboracin del acto cuando la ley establezca
su obligatoriedad; o de forma cuando venga expresamente impuesta por la ley.
Es tambin inexistente el acto elaborado bajo fuerza irresistible (en cambio es
simplemente anulable cuando haya existido dolo o corrupcin). Un error sobre
los elementos de hecho puede provocar que el fin que persigue el acto no se
corresponda con la realidad. Si el alejamiento es tal que hace imposible que el
acto sea ejecutado, es decir la imposibilidad es absoluta, el acto es inexistente.
Cuando el error versa sobre elementos de derecho, donde la discordancia se da
entre la ley aplicable y el acto, el acto es inexistente si falta toda base legal y
esta ausencia es patente y manifiesta. () Es inexistente el acto sin sentido o
incomprensible. El acto tiene que ser claro y preciso, informando claramente
al interesado de cul es la situacin jurdica que crea. En cambio la ausencia
de motivacin del acto o de un elemento esencial del mismo no lo convierte en
inexistente sino simplemente en anulable (y cuando sea separable solamente
ser anulable la parte del acto viciada, siendo vlido en cuanto al resto).
Gordillo (2003. p. 28) plantea un supuesto de inexistencia de acto
administrativo: quien dicta el acto es un rgano estatal actuando con evidente
y grosera incompetencia y agrega Penagos (1987. p. 217) ejemplo, el
nombramiento de un Alcalde por una sociedad de mejoras pblicas.
El acto inexistente, como lo cita Santofimio Gamboa (2003. p. 344) no
ha nacido a la vida jurdica, no es acto; en tanto la nulidad del acto implica
el reconocimiento del nacimiento del mismo pero que se invalida en forma
posterior mediante declaracin de una autoridad. Ello implica que resulta
contrario a derecho el que la administracin expida un acto administrativo
manifestando la inexistencia de otro, fundada en causales de nulidad, pues el
acto inexistente no lo es porque lo declare la administracin. Simplemente no
hay acto: Cabe resaltar que cuando una autoridad profiere una manifestacin
de voluntad, el hecho que dicha actuacin pueda estar incursa en una causal
de nulidad de la decisin estatal, no permite concluir que se est frente a un
acto inexistente, ms cuando la Jurisdiccin puede decretar su nulidad previa
la impugnacin en ejercicio de la accin pertinente (Consejo de Estado. 20
de junio de 2002. Rad. 610 -01).
Para que se pueda hablar de nulidad se requerir la declaracin de
la J.C.A. Ello no opera en la inexistencia, ya que cuando en el acto
administrativo se determina la ausencia de un requisito esencial, el acto
es inexistente, no se ha adoptado, porque de haberlo sido caeramos
46
de inmediato, si se le observa algn vicio, en la teora de la nulidad

(Santofimio Gamba. 2003. p. 344). El acto administrativo inexistente no
puede producir efecto jurdico alguno, pero el acto administrativo invlido
produce efectos mientras no sea anulado.
En algunas oportunidades el Consejo de Estado se ha pronunciado sobre la
inexistencia del acto administrativo, no para declararla, sino para inhibirse de
realizar algn tipo de pronunciamiento a ese respecto:
As las cosas, es evidente que la demanda es sustancialmente inepta por estar
dirigida contra un oficio que no tiene la entidad de acto administrativo, puesto
que el oficio materia de la misma, el nmero 280 de 27 de marzo, no contiene
decisin que cree, modifique o extinga situacin jurdica alguna, y menos la
que el actor le atribuye. Como lo expres la Sala en reciente fallo, Siendo as,
la demanda deviene en inepta, en razn de que lo que en ella se pide anular,
en el presente caso, no es pasible en s mismo de control jurisdiccional. En
consecuencia, se revocar la sentencia objeto del recurso para, en su lugar,
declarar probada oficiosamente la excepcin de ineptitud sustancial de la
demanda y proferir fallo inhibitorio sobre el fondo de la misma (Consejo de
Estado. 25 de Nov. de 1999. Exp 5735).
Para Dromi (2008. p. 187), el acto inexistente rene las siguientes
caractersticas: No es regular, carece de presuncin de legitimidad y
ejecutividad, los particulares no estn obligados a cumplirlo y los agentes
pblicos tienen el derecho y el deber de no cumplirlo ni ejecutarlo, la
declaracin de inexistencia produce efectos retroactivos, la accin para
impugnarlo judicialmente no prescribe y la declaracin de inexistencia
procede de oficio en sede judicial. Frente a lo expuesto consideramos que
ms que irregular, el inexistente es un acto que no es (un no acto) por lo que
se descarta el que se hable de presunciones de legitimidad y ejecutividad,
es decir ni siquiera debera tener la posibilidad de considerrsele como acto
administrativo.
La inexistencia de actos administrativos no tiene consagracin legal en el
derecho administrativo nacional y al no requerir pronunciamiento judicial
alguno frente a su declaratoria, la doctrina ha clarificado que la citada figura
es asimilable en la prctica al de la nulidad, al menos en cuanto a sus causales.
En el derecho nacional no existen causales de inexistencia, sino de nulidad por
lo que creemos razonable la conclusin de Santofimio (2003. p. 350). cuando
advierte que: consideramos que en nuestro medio no es factible ni procedente
hablar de la inexistencia de los actos administrativos. Lo viable jurdicamente
47
es la nulidad del acto viciado en su estructuracin. En el mismo sentido

Penagos (1987. p. 234).
No puede seguirse manteniendo el criterio de equiparar la inexistencia de
un acto administrativo a un vicio esencial en su estructura, sin determinarse
normativamente cules son esos elementos esenciales, pues sin su clarificacin,
en la prctica cualquier anomala del acto debe estudiarse bajo la teora de las
causales de nulidad del acto.
Pese a lo anterior, no creemos cerrados los debates en torno a la teora de
la inexistencia del acto, as sea por la necesidad de su carcter instrumental.
Baca Oneto (2010. p. 253) manifiesta la necesidad de instrumentalizar la figura
de la inexistencia de los actos administrativos en el derecho administrativo
peruano con el fin de poder viabilizar un pronunciamiento de los jueces en
casos excepcionales donde se han superado los trminos de proposicin de las
demandas y recursos:
Una situacin muy similar, si no idntica, se presenta en el Derecho
comunitario europeo, en donde el plazo para recurrir contra un acto ilegal
es de dos meses (prrafo quinto del art. 230 del Tratado Constitutivo de la
Unin Europea, versin consolidada segn Tratado de Niza), por lo que se
hace necesario recurrir a la doctrina de la inexistencia para permitir al juez
superar, en casos excepcionales, las reglas de procedimiento referidas al plazo
del recurso y su propia jurisprudencia respecto a la posibilidad de invocar la
excepcin de ilegalidad () Nuestro sistema, por tanto, es similar al francs o
al propio de la Unin Europea, pues los mecanismos para lograr la declaracin
de invalidez, ya sea a pedido de parte o de oficio por la propia Administracin,
estn sujetos a estrictos lmites temporales. Sin embargo, en ocasiones esta
regulacin puede resultar insuficiente, cuando la extraordinaria gravedad de los
vicios exija una anulacin extempornea. As, por ejemplo, podemos imaginar
el caso de una sancin impuesta sin seguir el procedimiento establecido y por
rgano incompetente en razn del territorio: queda obligado sin remedio a
cumplirla el particular que deja pasar el plazo de quince das, establecido para
los recursos?.
Frente a lo manifiesto por el autor cabran otras soluciones pero en sede
administrativa (v.g. revocatoria directa) o simplemente podra no tenerse en
cuenta el acto administrativo por no contar con sus elementos esenciales (un no
acto), no obstante la discusin se vuelve cclica ya que no existe consagracin
normativa de los citados elementos esenciales. Si bien la doctrina (Santofimio.
2003. p. 143) establece que existen algunos elementos esenciales para la
48
existencia y validez del acto administrativo1 creemos que unos deben ser los
elementos esenciales (de existencia) del acto administrativo y otros los que
determinen su validez y no mezclarlos en una sola categora, precisamente
porque su ausencia configura consecuencias distintas: la ausencia de elementos
esenciales conducira al no acto y la ausencia de elementos no esenciales
(elementos de invalidez) a su nulidad.
Dicha afirmacin se hace innegable en la doctrina mexicana (Nava Negrete.
2011. p. 354):
Corresponde a todo acto jurdico tener elementos esenciales y no esenciales;
la falta de los primeros dar lugar a la inexistencia jurdica del acto; la de los
segundos slo a su invalidez jurdica. El acto administrativo tiene los propios,
y diferentes de los del acto jurdico civil en nmero y contenido. Son elementos
esenciales del acto administrativo: a) sujeto, b) voluntad, c) objeto, d) motivo y
e) fin; no esencial o de validez la forma, aunque a veces sta es de existencia.
Las anteriores premisas son una verdadera invitacin a reflexionar sobre
la viabilidad en la consolidacin legislativa de la inexistencia del acto
administrativo y sus causales para los efectos instrumentales propuestos.
3.2.
Elementos esenciales de los actos de la administracin.
Frente a los elementos del acto administrativo se tienen como esenciales,

siguiendo a Nava (2011. p. 354), los sujetos, la voluntad, el objeto, el motivo
y el fin. Cassagne (2010. p. 190) cita: elementos esenciales que deben darse
para que el acto administrativo sea vlido (subjetivo, causa, objeto, forma y
finalidad) y de la voluntad.
3.2.1.
Los sujetos.
Respecto de los sujetos, en la formacin del acto administrativo no

solamente interviene la administracin como persona jurdica de derecho
pblico, sino aquellas que detentan funcin administrativa, as como el
sujeto pasivo del acto y el Ministerio Publico. No obstante, el verdadero
impulsor del acto es la administracin y el particular investido de funcin
En el plano terico podemos agrupar los elementos esenciales para la existencia y

validez del acto administrativo en tres importantes grupos. Santofimio Gamboa.
2003. p. 143.
49
administrativa, ya que la participacin del sujeto pasivo se hace con fines

de respeto a sus derechos de defensa y contradiccin, pero jams con fines
decisorios pues en algunos casos, an sin su consentimiento se impone la
voluntad administrativa, y la participacin del Ministerio Pblico se realiza
en forma facultativa en aras de la defensa de la legalidad.
En una visin comparativa del C.C.A. frente a la Ley 1437 de 2011, se
advierte las distincin del tratamiento de la aplicabilidad de la primera parte del
respectivo ordenamiento, frente a las autoridades y entidades que son las
llamadas a dar cumplimiento a la normatividad procedimental administrativa,
y dentro de ella, la relacionada con la formacin del acto:
Texto original del C. C. A.
Artculo 1. Campo de aplicacin.
Ley 1437 de 2011

Artculo 2o. mbito de
aplicacin.
Las normas de esta parte primera del Cdigo

de aplicarn a los rganos, cor poraciones y
dependencias de las Ramas del Poder Pblico en
todos los rdenes, a las entidades descentralizadas,
a la Procuradura General de la Nacin y Ministerio
Pblico, a la Contralora General de la Repblica y
Contraloras regionales, a la Corte Electoral y a la
Registradura Nacional del Estado Civil, as como
las entidades privadas, cuando unos y otras cumplan
funciones administrativas. Para los efectos de este
Cdigo, a todos ellos se les dar el nombre genrico
de autoridades.
Las normas de esta Parte Primera del

Cdigo se aplican a todos los organismos
y entidades que conforman las ramas del
poder pblico en sus distintos rdenes,
sectores y niveles, a los rganos autnomos
e independientes del Estado y a los
particulares, cuando cumplan funciones
administrativas. A todos ellos se les dar
el nombre de autoridades.
En lugar de enlistar cuales son los rganos autnomos e independientes,

la nueva norma los encasilla en forma genrica y en lugar de hablar de
rganos, corporaciones y dependencias de las Ramas del Poder Pblico en
todos los rdenes y entidades descentralizadas, se ajusta ms al captulo
I, ttulo V de la Constitucin Poltica respecto de la Estructura del Estado
en cuanto habla de organismos y entidades que conforman las ramas del
poder pblico en sus distintos rdenes, sectores y niveles.
Arboleda Perdomo (2011, p. 5) establece que la nueva normatividad se ajusta
ms a la Constitucin Poltica y a los desarrollos legales posteriores en materia
de estructura del Estado, entre otros factores, porque en el artculo analizado
50
se habla de entidades trmino usado en el derecho nacional para referirse a

todas las estructuras administrativas que tienen personalidad jurdica y que
responden al fenmeno de la descentralizacin, bien sea territorial, por lo que
se hablar de entidades territoriales, bien sea por servicios en las llamadas
entidades descentralizadas. Frente a las primeras existe una referencia
obligada al artculo 286 de la C.P. cuando cita que son entidades territoriales los
departamentos, los distritos, los municipios y los territorios indgenas y frente
a las segundas al artculo 7 de la Ley 489 de 1998 frente a la descentralizacin
administrativa.
Cualquiera de las tres visiones de Administracin Pblica puede
afinadamente producir actos administrativos, es decir que es sujeto del
procedimiento administrativo:
(i) Administracin Pblica Orgnica, ello es, la determinada en aquellos
rganos que estructuralmente pertenecen a la rama ejecutiva del
poder pblico bien en los rdenes nacional o territorial. Para el caso
del orden nacional el artculo 38 de la Ley 489 de 1998 establece que
la rama ejecutiva del poder pblico, est integrada por los siguientes
organismos y entidades: 1. Del sector central: a) La Presidencia de
la Repblica; b) La Vicepresidencia de la Repblica; c) Los consejos
superiores de la administracin; d) Los ministerios y departamentos
administrativos; e) Las superintendencias y unidades administrativas
especiales sin personera jurdica. 2. Del sector descentralizado por
servicios: a) Los establecimientos pblicos; b) Las empresas industriales
y comerciales del Estado (producirn actos en lo no relacionado con
la explotacin de su actividad mercantil); c) Las superintendencias
y las unidades administrativas especiales con personera jurdica; d)
Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios
pblicos domiciliarios; e) Los institutos cientficos y tecnolgicos; f) Las
sociedades pblicas y las sociedades de economa mixta; g) Las dems
entidades administrativas nacionales con personera jurdica que cree,
organice o autorice la ley para que formen parte de la rama ejecutiva
del poder pblico.
(ii) Administracin Pblica Funcional, ello es, la predeterminada para
aquellos rganos que sin estar expresamente establecidos en la
numeracin anterior, prestan funcin administrativa. Manifiesta al
respecto el artculo 39 de la Ley 489 de 1998 que: La administracin
pblica se integra por los organismos que conforman la rama ejecutiva
del poder pblico y por todos los dems organismos y entidades de
naturaleza pblica que de manera permanente tienen a su cargo el
51
ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestacin

de servicios pblicos del Estado colombiano.
(iii)Administracin Pblica por colaboracin, que hace mencin a la posibilidad
establecida en la Constitucin y la Ley para que los particulares sean
investidos de la facultad de cumplir funcin administrativa. El artculo
110 de la Ley 489 de 1998 manifiesta: Las personas naturales y jurdicas
privadas podrn ejercer funciones administrativas, bajo las siguientes
condiciones: La regulacin, el control, la vigilancia y la orientacin de
la funcin administrativa corresponder en todo momento, dentro del
marco legal a la autoridad o entidad pblica titular de la funcin la que, en
consecuencia, deber impartir las instrucciones y directrices necesarias
para su ejercicio. Sin perjuicio de los controles pertinentes por razn de la
naturaleza de la actividad, la entidad pblica que confiera la atribucin de
las funciones ejercer directamente un control sobre el cumplimiento de
las finalidades, objetivos, polticas y programas que deban ser observados
por el particular. Por motivos de inters pblico o social y en cualquier
tiempo, la entidad o autoridad que ha atribuido a los particulares el
ejercicio de las funciones administrativas puede dar por terminada la
autorizacin. La atribucin de las funciones administrativas deber estar
precedida de acto administrativo y acompaada de convenio.
3.2.2.
Forma.
La forma es la manifestacin externa del acto. Por ello Cassagne (2010. p.

201), afirma que La exteriorizacin de la voluntad al plano jurdico recibe el
nombre de forma. La doctrina distingue el concepto de forma al de formalidad,
pues ste ltimo hace mencin a los requisitos que han de observarse para
dictar el acto (Santofimio. 2003. p. 157), razn por la que los requisitos del
procedimiento y los relativos a la publicidad constituyen requisitos formales
del acto administrativo en el sentido de que implican la exteriorizacin de la
voluntad estatal. (Cassagne, 2010. p. 202).
Para Nava (2011. p. 357) las formas del acto administrativo pueden ser
expresas o tcitas. Dentro de las primeras la ms comn es la escritura, pero
tambin existe expresin de las administracin mediante otras formas de
comunicacin: la voluntad administrativa por medio de colores: semforos de
trnsito o los aduanales de hoy; de sonidos: ambulancias, bomberos, patrullas,
cuyas sirenas obligan a los conductores a cederles el paso por la urgencia
que llevan de llegar a su destino de servicio; signos o seales, como son los
que se acostumbra poner en las carreteras o caminos cuyo sentido u rdenes
52
comprometen a los conductores a respetar en bien de todos y de ellos mismos

(las franjas blancas pintadas en el piso de las carreteras, flechas, dibujos,
etctera).
Dentro de las formas de expresin tcita de la administracin se habla del
silencio administrativo en sus modalidades positiva o negativa, de las que se
har una presentacin in extenso en forma posterior.
En el derecho nacional no existe rigidez frente a la forma de presentacin
del acto administrativo pues los mismos pueden adoptar formas tradicionales
como decretos, resoluciones, acuerdos, etc. o formas no tradicionales como
circulares, oficios, nminas o cartas, entre otros. En ello, el derecho nacional
se amolda al criterio anti-formalista que impera en el derecho administrativo
comparado. En sentencia T-1059 de 2001, la Corte Constitucional admite
las anteriores formas del acto administrativo, an los actos administrativos
verbales: los actos administrativos pueden ser formales o informales, segn
que su presentacin se haga por escrito y a travs de la forma tradicional
(decreto, ordenanza, resolucin, acuerdo) o que la voluntad de la administracin
se manifieste a travs de la forma escrita pero no tradicional (carta, circular,
oficio, nmina) o en forma verbal o mediante un simple gesto. Lo importante
es que esa manifestacin de voluntad contenga una decisin, es decir, que
modifique en alguna forma el ordenamiento jurdico.
Como lo ha manifestado el Consejo de Estado, no cualquier desconocimiento
a la forma de expedicin de los actos administrativos deviene en nulidad del
mismo; solo aquel desconocimiento que incide en la existencia y surgimiento
a la vida jurdica del acto tendr la vocacin de nulitarlo:
Se advierte, no obstante, que tanto la doctrina como la jurisprudencia, al
tratar el tema de la formalidad del acto administrativo y la nulidad proveniente
de su desconocimiento, han sido del criterio de que no cualquier defecto,
puede tener la virtualidad de invalidar una decisin de la Administracin,
puesto que no todas las formas tienen un mismo alcance o valor, y
ellas van desde las sustanciales hasta las meramente accesorias, siendo
nicamente las primeras las que realmente inciden en la existencia del acto
y su surgimiento a la vida jurdica y por lo tanto, la omisin de las mismas
s afecta su validez. Es claro entonces, que al juez le corresponde dilucidar
en cada caso concreto, la clase de requisito formal cuyo cumplimiento se
echa de menos en la demanda y se aduce como causal de anulacin de un
acto administrativo. (Consejo de Estado. Secc. 3. Radicacin nmero:
11001-03-26-000-2004-00020-00(27832).
53
En efecto, no toda anormalidad formal o procedimental constituye factor

de irregularidad del acto administrativo, diferencindose para tal efecto, entre
los llamados vicios de forma sustanciales y los accidentales. Slo los primeros
generan nulidad ya que se trata de violacin a los requerimientos indicados
expresamente en la ley como indispensables para la produccin del acto.
3.2.3. Objeto.
Se trata de la realidad que modifica el acto administrativo, bien sea
creando, trasmitiendo o extinguiendo situaciones jurdicas: En una
concesin minera el objeto ser crear en el concesionario particular
el derecho para explotar una mina, que es propiedad del Estado. En la
clausura administrativa el objeto ser extinguir el derecho del particular
impidiendo que siga funcionando su fbrica, su taller o su tienda. (Nava.
2011. p. 356).
Para Santofimio (2003. p. 152) el objeto del acto administrativo y su
contenido responden a dos elementos complementarios, pero distintos:
Mientras el primero consiste en el efecto que se persigue, el segundo sera la
materia en la que se estructura el acto.
El objeto del acto administrativo debe ser lcito, cierto y determinado, y de
posible ocurrencia fsica y jurdicamente. Gordillo (1979. p. 22) ejemplifica
con precisin: La orden de cometer un delito es el ejemplo ms claro de acto
nulo por ilicitud de su objeto; pero tambin se comprenden aqu todos los
casos en que el objeto del acto resulta lesivo de los derechos individuales de
los habitantes. Los actos contrarios a la moral o a las buenas costumbres estn,
igualmente, viciados en su objeto.
Se trate de actividad reglada o discrecional de la Administracin, el objeto
del acto administrativo est determinado en la legalidad objetiva, razn que
extractamos de Casaggne (2010, p. 200): Si se trata de una actividad reglada,
el objeto del acto administrativo aparecer predeterminado por la norma,
mientras en el supuesto de que fuera consecuencia del ejercicio de facultades
discrecionales, aun cuando la Administracin disponga de un amplio margen
de libertad para emitir el acto, el objeto del mismo debe adaptarse al marco
general normativo y al principio de la legitimidad.
Para el Consejo de Estado el objeto del acto es la misma decisin que se
toma: A la luz de la doctrina el contenido del acto se traduce en una decisin,
en una certificacin o registro, o en una opinin o concepto, este ltimo
54
excepcionalmente se puede considerar como tal por razn de su obligatoriedad

(Consejo de Estado. Sec 1. Radicacin nmero: 66001-23-31-000-2000-0057-01).
3.2.4. Motivo.
La motivacin es la expresin de los fundamentos y razones que ha llevado al
competente a emitir el acto administrativo, las razones ms o menos remotas e
inmediatas que impulsan a emanar el acto (Ahumada Ramos. 2001. p. 6) o la
exposicin de las razones que mueven a la Administracin a tomar el acuerdo
en que el acto consiste (Garrido Falla. 1973. p. 530), que adems de elemento
esencial, es una garanta que evita la arbitrariedad y los abusos por parte de
las autoridades administrativas, pues es lo que permite a la administracin
de justicia en el evento en que deba realizar su control, determinar si estos se
ajustan o no a los preceptos establecidos en el ordenamiento jurdico.
La motivacin constituye un medio de control del acto administrativo que
debe ser suficiente, es decir ha de dar razn plena del proceso lgico y jurdico
que ha determinado la decisin (Corte Constitucional. T-576 de 1998), que
permita dilucidar el lmite entre lo discrecional y lo arbitrario; si no fuera as, el
nico apoyo de la decisin sera la voluble voluntad de quien la adopta, aspecto
que contraviene los postulados esenciales de un Estado de Derecho en donde
lo que impera no es el poder puramente personal, sino la manifestacin de la
autoridad acorde con los principios constitucionales y con la ley.
La motivacin opera como obligacin tanto en ejercicio de la actividad
reglada de la administracin, como de la discrecional. La Corte Constitucional
ha establecido que en materia de actos administrativos expedidos en ejercicio
de facultades discrecionales, su ejercicio no implica que la Administracin
se exonere del deber de motivar sus decisiones. En efecto, la jurisprudencia
constitucional ha sido enftica en establecer la importancia de la motivacin de
los actos administrativos, como garanta de que los destinatarios de los mismos
puedan conocer las razones en las que se funda la Administracin al adoptar
decisiones que afecten sus intereses generales o particulares.
Pero tambin la misma corporacin ha determinado que existen excepciones
al deber general de motivacin de los actos administrativos, las cuales, en aras
de preservar el principio de legalidad de las actuaciones de la Administracin,
deben estar expresamente establecidas en la ley. La no existencia del deber
de motivacin del acto administrativo no significa que el mismo no deba
contener razones suficientes para su expedicin, tal como lo ha sealado la
Corte Constitucional:
55
la Corte Constitucional ha sealado que todos los actos de la administracin

deben ser motivados, al menos sumariamente, so pena de carecer de validez,
salvo los expresamente sealados por el legislador, pero que an en estas
situaciones excepcionales, donde no se requiere expresar los motivos del acto,
ello no significa que no deban existir razones suficientes para la expedicin
del mismo, ya que la ausencia de stas sera equiparable con el concepto de
arbitrariedad en la actuacin. (Corte Constitucional. T-018 de 2009).
Ahumada Ramos (2001. p. 6). cita que en el caso espaol, el control de los
motivos del acto administrativo es uno de los puntos centrales del control de
la legalidad de la actuacin de la Administracin, al punto que la legislacin
ha determinado expresamente cuales actos deben ser motivados en forma
obligatoria: A tal efecto, la LRJ-PAC exige que determinados actos sean
motivados, esto es, expliquen la razn que ha llevado a la Administracin a
actuar. As, el art. 54 establece que sern motivados con sucinta referencia de
hechos y fundamentos de Derecho, los actos que limiten derechos subjetivos o
intereses legtimos, los que resuelvan recursos, los que se separen del criterio
seguido en actuaciones precedentes o del dictamen de rganos consultivos,
los acuerdos de suspensin de actos que hayan sido objeto de recursos, y todos
aquellos que deban serlo en virtud de disposiciones legales.
Comentario aparte debe hacerse frente a la necesidad de motivar la
declaratoria de insubsistencia de funcionarios provisionales en el derecho
nacional, ya que con anterioridad a la expedicin de la Ley 909 de 2004, se
advertan pronunciamientos en contrava de la Corte Constitucional y del
Consejo de Estado, pues para la primera corporacin todo acto de insubsistencia
generado an en vigencia de la Ley 443 de 1998 deba motivarse2, en tanto para
la segunda corporacin no exista la necesidad de motivarse3.
No obstante la Ley 909 de 2004 modifica la necesidad de motivacin del
acto de retiro del servicio frente a los empleados pblicos que se encuentren
desempeando un cargo en provisionalidad, pues su retiro del servicio ahora

Ver entre otras las sentencias T-951/04, T-031/05, T-123/05, T-132/05, T-161/05, T-1162/05,
T-070/06, T-170/06, T-254/06, T-257/06, T-432/06, T-634/06, T-873/06, T-064/07, T-132/07,
T-729/07, T-838/07, T-887/07, T-1092/07, T-007/08, T-341/08, T-356/08, T-437/08, T-891/08,
T-1112/08, T-023/09, T-186/09, T-251/09, T-269/09.
Ver entre otras. Consejo de Estado Seccin Segunda. C.P. Gustavo Gmez Aranguren. No 031908. Consejo de Estado. Seccin Segunda. Sentencia del 23 de septiembre de 2010. Radicacin
N 25000-23-25-000-2005-01341-02(0883-08). M.P. Dr Gerardo Arenas Monsalve. Consejo
de Estado. Seccin Segunda. Sentencia del 03 de Agosto de 2006. Radicacin N 2000-4814.
M.P. Dr Alejandro Ordoez Maldonado.
56
se produce bajo una competencia reglada del nominador, que debe justificar
su decisin mediante acto motivado.
As las cosas, en vigencia de la Ley 909 de 2004 es claro que la declaratoria
de insubsistencia de un nombramiento en provisionalidad debe motivarse y
que dichos motivos son ocasin para que el actor pueda ejercer su derecho a
la defensa y controvertir las razones que ocasionaron su retiro, tema frente al
cual el Consejo de Estado ha expresado lo siguiente:
La motivacin del acto de retiro del servicio de empleados nombrados
en provisionalidad, an respecto de aquellos cuyo nombramiento se haya
producido en vigencia de la Ley 443 de 1998, y su desvinculacin ocurra luego
de entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, se justifica en atencin a que,
de acuerdo con el pargrafo 2 del artculo 41 de la citada Ley 909 de 2004
(que prev las causales de retiro del servicio de quienes estn desempeando
empleos de libre nombramiento y remocin y de carrera administrativa), la
competencia para el retiro de los empleos de carrera (que pueden haber sido
provistos a travs de nombramientos en provisionalidad), es reglada, esto es,
dicho retiro es procedente slo y de conformidad con las causales consagradas
en la Constitucin Poltica y la ley, y el acto administrativo que as lo disponga
debe ser motivado... As las cosas, de acuerdo con lo previsto en los artculos
13, 123 y 125 de la Constitucin Poltica, 3 y 41 de la Ley 909 de 2005 y 10 del
decreto 1227 del mismo ao, el retiro del servicio de los empleados que ocupen
en la actualidad cargos de carrera en provisionalidad, debe ser justificado
mediante la expedicin de un acto administrativo motivado, y para ello, la
administracin no debe considerar la fecha en la que se produjo la vinculacin a
travs del nombramiento en provisionalidad, esto es, si fue o no con anterioridad
a la vigencia de la nueva normatividad de carrera administrativa, pues ello
implicara un tratamiento desigual en detrimento incluso del derecho al debido
proceso (en el aspecto del derecho a la defensa) respecto de aquellos cuyos
nombramientos de produjeron en vigencia de la Ley 443 de 1998. (Consejo
de Estado. Sec. 2. Radicacin N 25000-23-25-000-2005-01341-02(0883-08)).
3.2.5. Fin.
La finalidad principal en la expedicin del acto administrativo es la
satisfaccin del inters general, pues es la manifestacin de la funcin
administrativa que segn el artculo 209 de la Constitucin Poltica, est al
servicio de los intereses generales. Como lo cita Santofimio (2003. p. 156):
en el fin encontramos las metas que debe lograr la administracin pblica
57
con su actividad. Estas metas no pueden ser otras que la satisfaccin de los
intereses pblicos.
La defensa del inters general como finalidad del acto administrativo implica
la determinacin de los objetivos de la norma en que se funda, que siempre
estar enmarcada en el cumplimiento de los fines del Estado.
Ahumada Ramos cita al respecto (2001. p. 6): Las Administraciones pblicas
existen para satisfacer los intereses generales, lo que debe manifestarse en todas
sus actuaciones. Como seala Garca De Enterria, el ordenamiento jurdico, al
configurar la potestad administrativa, le asigna un fin especfico (art. 70.2 LJCA),
que es siempre un fin pblico (el art. 103.1 CE establece que la Administracin
Pblica sirve con objetividad los intereses generales). El fin pblico que debe
perseguir la Administracin es concretado por el ordenamiento en atencin a
cada uno de los sectores de actividad administrativa (por ejemplo, en la potestad
de polica, la seguridad pblica; en las potestades sanitarias, la salubridad,
etc.). El acto administrativo, en cuanto es ejercicio de una potestad, debe servir
necesariamente a ese fin especfico sealado por la norma, y si la Administracin
se aparta de l estar actuando ilegalmente. En ese caso, nos encontraramos
ante la llamada desviacin de poder (arts. 63.1 LRJ-PAC y 70.2 LJCA).
El desconocimiento del inters general como finalidad del acto administrativo
sea reglado o discrecional, genera desviacin de poder, causa de nulidad del acto
administrativo donde el ejercicio de potestades administrativas se usa para fines
distintos de los fijados por el ordenamiento jurdico, v.g. mviles personales,
como, por ejemplo, favorecer arbitrariamente a una persona para perjudicar a
otra por preferencias polticas, religiosas, afinidad personal o enemistad, etc.
Como lo ha mencionado el Consejo de Estado, en el desvo de poder la
facultad que le es atribuida a una autoridad se usa con un fin distinto del que
la ley quera al otorgarla:
Se presenta cuando el acto proferido por la autoridad competente y con
las formalidades requeridas en realidad persigue fines ajenos a los que la ley
ha consagrado, bien que est enderezado a un fin daino o espurio ora a uno
ventajoso para el Estado o la sociedad, pero no coincidente con el establecido en
la norma; es decir, puede expresarse cuando se utiliza la facultad con un inters
personal del funcionario o para beneficiar a un tercero, o para un fin que se
revela como lcito pero al que se llega con inobservancia de las normas legales
y, por lo mismo, contrariando los fines de stas. Esta expresin de la legalidad
interna del acto administrativo implica la sujecin del poder administrativo
al buen servicio y al inters general, para encausar la discrecionalidad de
58
la actuacin de las autoridades a estos postulados, y su existencia puede

comprometer, incluso, la moralidad de la actuacin. En otros trminos, siendo
premisa fundamental que los funcionarios deban actuar teniendo en cuenta
el inters general, cuando obran con un fin distinto del autorizado, desligado
del inters general, de los principios que guan a la administracin y de la
buena marcha del servicio y funcin pblicas asignadas, con el propsito de
favorecer intereses propios o de terceros, estn desviando el poder que se les
atribuy, circunstancia que hace anulable el acto administrativo y posible un
resarcimiento por los perjuicios que con su expedicin se hayan inferido, pero
que tambin puede comprometer su responsabilidad personal en los diferentes
regmenes en que el ordenamiento jurdico encaja esa actuacin para exigirla
(penal, disciplinaria, fiscal, patrimonial, poltica, etc.). (Consejo de Estado.
Secc. 3. Radicacin nmero: 41001-23-31-000-1995-08354-01(24844).
Finalmente, respecto de la voluntad, la misma es la manifestacin del sujeto
del acto administrativo exenta de error, fuerza o dolo. Nava (2011. p. 355) cita
para el caso mexicano que: Son pocas las leyes administrativas que prevn
alguno de estos vicios como causa de nulidad; han preferido en su mayora
atenerse a la cmoda supletoriedad del Cdigo Civil.
Como lo cita Cassagne (2010. p. 190), en realidad la voluntad es ms
que un elemento del acto, es presupuesto del mismo ya que la reunin de
los elementos del acto estructuran y condicionan la voluntad: No se trata
de sealar con ello una discrepancia conceptual sino ms bien afirmar que
la voluntad del rgano administrativo, que es una condicin esencial para
su validez, juega un papel distinto que los restantes elementos (subjetivo,
causa, objeto, forma, finalidad) en el sentido de que estos ltimos son
precisamente los que condicionan y estructuran la voluntad. La voluntad
aparece as subsumida en los denominados elementos del acto y la
trascendencia de esta distincin se advierte en el problema de la invalidez
del acto administrativo ya que es posible que existan vicios de la voluntad
(de carcter estrictamente subjetivo) independientemente de los vicios
objetivos que pueden surgir respecto de cada elemento en particular al
confrontarlo con el ordenamiento jurdico, aunque la voluntad real resulte
acorde con la intencin y fin perseguido por el agente, cuya voluntad se
imputa al rgano administrativo.
3.3. Ineficacia de los actos de la administracin.
Evento distinto al de nulidad (al que nos referiremos ms adelante), es el
de la ineficacia o inoponibilidad del acto administrativo que se refiere a la
59
ausencia de efectos del acto administrativo, v.g. por falta de publicacin o

notificacin. Cassagne (2010. p. 212) afirma: La necesidad de que todo acto
administrativo sea dado a conocer a quien lo afecta, en sus derechos subjetivos
o intereses legtimos, ha hecho nacer la exigencia de la publicidad como una
garanta jurdica para la proteccin de los administrados, la certeza y seguridad
de las relaciones jurdicas.
La publicidad es principio medular de la funcin administrativa, que a
partir de su consagracin constitucional en el artculo 209 de la C.P., ha sido
desarrollado en los ordenamientos procesales administrativos, tanto en el
C.C.A., como en la Ley 1437 de 2011:
Ar t c ulo 3. P r in cipio s
orientadores.
En virtud del principio de publicidad, las
autoridades darn a conocer sus decisiones
mediante las comunicaciones, notificaciones o
publicaciones que ordenan este cdigo y la ley.
Ley 1437 de 2011

Artculo 3o. Principios.
9. En virtud del principio de publicidad, las
autoridades darn a conocer al pblico y a los
interesados, en forma sistemtica y permanente,
sin que medie peticin alguna, sus actos, contratos
y resoluciones, mediante las comunicaciones,
notificaciones y publicaciones que ordene la ley,
incluyendo el empleo de tecnologas que permitan
difundir de manera masiva tal informacin de
conformidad con lo dispuesto en este Cdigo.
Cuando el interesado deba asumir el costo de
la publicacin, esta no podr exceder en ningn
caso el valor de la misma.
Como lo ha establecido la jurisprudencia del Consejo de Estado, la publicidad

es un requisito externo al acto administrativo que impide su oponibilidad
frente a los particulares y, por tanto, su eficacia, pero en ningn caso afecta
su existencia y validez: La falta de publicacin de los actos administrativos
no es causal de nulidad, porque no constituye un elemento intrnseco sino
extrnseco de los mismos. De tal manera que dicha irregularidad solo afecta
su eficacia ms no su validez (Consejo de Estado. 8 de Agosto de 2011. Exp:
2004-344).
En sentido contrario Cassagne (2010. p. 213) afirma que la publicidad hace
parte de la forma del acto administrativo y no de su eficacia: La publicidad, en
cuanto constituye un requisito de exteriorizacin de la voluntad administrativa,
configura un recaudo inherente, al elemento forma. Si bien es claro que el acto
administrativo no publicado no puede vincular jurdicamente a sus destinatarios
en razn a que la publicidad es principio de la funcin administrativa segn
60
el art. 209 constitucional, no puede llegarse a la conclusin que el acto no

publicado no ha nacido a la vida jurdica, como lo cita el autor argentino.
Lo anterior por dos razones fundamentales. La primera porque la publicidad
del acto administrativo tiene un primersimo efecto: le imprime fuerza
ejecutoria, ello es, lo posibilita para producir efectos jurdicos, pero no para
nacer a la vida jurdica, aun en contra de la voluntad de los administrados.
La segunda, en razn a que segn nuestra legislacin positiva (art. 43 y 44 del
C.C.A., art. 1 de la Ley 57 de 1985, art. 95 del Decreto 2150 de 1995, art. 119 de
la Ley 489 de 1998 y art. 5 de la Ley 962 de 2005) los actos administrativos no
sern obligatorios mientras no sean notificados o publicados, lo que denota que
el acto administrativo existe por s mismo, antes de ser publicado o notificado.
Una cosa es que el acto exista y otra que sea obligatorio a quienes afecta.
Haciendo un recuento de las leyes antes citadas, el Consejo de Estado
advierte:
Los textos de carcter positivo transcritos, reiteran que la publicacin de
los actos administrativos constituye requisito para su eficacia, toda vez que
dicha formalidad legal se exige para que tales actos produzcan efectos en el
mundo del derecho y la Administracin pueda oponerlos a los administrados;
as mismo reconocen la existencia del acto administrativo o decisin emanada
de la Administracin, previamente a ser notificado o publicado; en otras
palabras, dichos textos normativos admiten que la existencia y validez del acto
administrativo no dependen de su publicidad. La jurisprudencia del Consejo de
Estado, en distintos pronunciamientos, ha reiterado que la existencia del acto
administrativo precede a la publicacin o notificacin del mismo; igualmente
ha determinado que la ausencia de este requisito no constituye causal de
nulidad, por cuanto la validez del acto depende de que ste rena sus elementos
esenciales al momento de su existencia4 (Consejo de Estado. Sec. 3. Radicacin
nmero: 70001-23-31-000-1996-03070-01(16016)).
En el mismo sentido Auto de 24 de octubre de 1990, Magistrado Ponente: Diego Younes

Moreno, Exp.5298; Auto 23 de octubre de 1991, Magistrado Ponente: lvaro Lecompte
Luna, Exp.6121; auto de 23 de enero de 1992, Magistrado Ponente: Miguel Gonzlez
Rodrguez, Exp. 2884; sentencia de 11 de junio de 1992, Magistrado Ponente: Miguel
Gonzlez Rodrguez, Exp. 1941; sentencia del 31 de agosto de 2000, Magistrado
Ponente: Olga Ins Navarrete, Exp. 6073, reiteracin de la sentencia del 30 de mayo
de 1998, Magistrado Ponente: Hernn Guillermo Aldana, Exp. 1125; sentencia de 21
de abril de 2005, Exp. 14651, Magistrado Ponente: Ramiro Saavedra Becerra; sentencia
C-646 de 31 de mayo de 2000, Magistrado Ponente: Fabio Morn Daz.
61
La publicidad del acto administrativo genera el carcter ejecutorio del mismo

es decir su obligatoriedad aun en contra de la voluntad del destinatario, tema
que se verifica constante en el C.C.A. y en la Ley 1437 de 2011:
Ley 1437 de 2011
Artculo 64. Carcter ejecutivo
Artculo 89. Carcter ejecutorio
y e j e c u t o r i o d e l o s a c t o s de los actos expedidos por las
administrativos.
autoridades.
Salvo norma expresa en contrario, los
actos que queden en firme al concluir
el procedimiento administrativo sern
suficientes, por s mismos, para que la
administracin pueda ejecutar de inmediato
los actos necesarios para su cumplimiento.
La firmeza de tales actos es indispensable
para la ejecucin contra la voluntad de los
interesados.
Salvo disposicin legal en contrario, los

actos en firme sern suficientes para que las
autoridades, por s mismas, puedan ejecutarlos
de inmediato. En consecuencia, su ejecucin
material proceder sin mediacin de otra
autoridad. Para tal efecto podr requerirse, si
fuere necesario, el apoyo o la colaboracin de
la Polica Nacional.
Dicha facultad no es gratuita en el Derecho administrativo, ya que deviene de

la presuncin de legalidad de los actos administrativos (art. 88 de la Ley 1437
de 2011). La publicidad comprende como gnero, dos especies: la publicacin
y la notificacin, que se tratan en forma dismil en el C.C.A. y en la Ley 1437
de 2011:
62

Ley 1437 de 2011
Artculo 43. Deber y forma de Artculo 65. Deber de publicacin
publicacin.
de los actos administrativos de
Los actos administrativos de carcter carcter general.
general no sern obligatorios para los
par ticulares mient ras no hayan sido
publicados en el Diario Oficial, o en el
diario, gaceta o boletn que las autoridades
destinen a ese objeto, o en un peridico de
amplia circulacin en el territorio donde sea
competente quien expide el acto.
Los municipios en donde no haya rgano

oficial de publicidad podrn divulgar estos
actos mediante la fijacin de avisos, la
distribucin de volantes, la insercin en otros
medios, o por bando.
Las decisiones que pongan trmino a una
actuacin administrativa iniciada con una
peticin de inters general se comunicarn
por cualquier medio hbil.
Los actos administrativos de carcter

general no sern obligatorios mientras no
hayan sido publicados en el Diario Oficial
o en las gacetas territoriales, segn el caso.
Las entidades de la administracin

central y descentralizada de los entes
territoriales que no cuenten con un rgano
oficial de publicidad podrn divulgar esos
actos mediante la fijacin de avisos, la
distribucin de volantes, la insercin en
otros medios, la publicacin en la pgina
electrnica o por bando, en tanto estos
medios garanticen amplia divulgacin.
Las decisiones que pongan trmino
a una actuacin administrativa iniciada
con una peticin de inters general, se
comunicarn por cualquier medio eficaz.
En caso de fuerza mayor que impida la
publicacin en el Diario Oficial, el Gobierno
Nacional podr disponer que la misma se haga
a travs de un medio masivo de comunicacin
eficaz.
Paragrfo. Tambin debern publicarse los
actos de nombramiento y los actos de eleccin
distintos a los de voto popular.
La mencin del artculo 65 de la Ley 1437 de 2011 es ms parecida a la que

hace el pargrafo del artculo 119 de la Ley 489 de 1998, que la expresa en el
artculo 43 del C.C.A.: ART. 119. Publicacin en el Diario Oficial. PAR.
nicamente con la publicacin que de los actos administrativos de carcter
general se haga en el Diario Oficial, se cumple con el requisito de publicidad
para efectos de su vigencia y oponibilidad.
En la misma norma se citan los actos que deben publicarse en el Diario Oficial:
a) Los actos legislativos y proyectos de reforma constitucional aprobados en
primera vuelta; b) Las leyes y los proyectos de ley objetados por el gobierno; c)
Los decretos con fuerza de ley, los decretos y resoluciones ejecutivas expedidas
por el Gobierno Nacional y los dems actos administrativos de carcter general,
63
expedidos por todos los rganos, dependencias, entidades u organismos del

orden nacional de las distintas ramas del poder pblico y de los dems rganos
de carcter nacional que integran la estructura del Estado.
Dicha enunciacin se complementa con los literales c.) a f.) del artculo
95 del Decreto 2150 de 1995 que establece: Artculo 95. Publicaciones
En El Diario Oficial. A partir de la vigencia del presente decreto, slo se
publicarn en el Diario Oficial, los siguientes documentos pblicos: c.) Los
decretos y resoluciones ejecutivas expedidos por el Gobierno Nacional, cuya
vigencia se determinar en el mismo acto de su expedicin, y los dems actos
administrativos de carcter general expedidos por las entidades u rganos
del orden nacional, cualquiera que sean las ramas u organizaciones a las que
pertenezcan; d.) Los actos de disposicin, enajenacin, uso o concesin de
bienes nacionales; e.) La parte resolutiva de los actos administrativos que
afecten de forma directa o inmediata, a terceros que no hayan intervenido
en una actuacin administrativa, a menos que se disponga su publicacin
en otro medio oficial destinado para estos efectos o en un peridico de
amplia circulacin en el territorio donde sea competente quien expidi las
decisiones5; f. Las decisiones de los organismos internacionales a los cuales
pertenezca la Repblica de Colombia y que conforme a las normas de los
correspondientes tratados o convenios constitutivos, deban ser publicados
en el Diario Oficial.
Arboleda Perdomo (2011. p. 103) reitera la obligatoriedad de publicar como
actos generales, los de nombramiento y eleccin, cuando sta no provenga
de voto popular (pargrafo. Artculo 65 de la Ley 1437 de 2011), en razn a
sus efectos pblicos: Aun cuando no son actos de contenido general, dados
los efectos pblicos y en veces polticos que conllevan, el pargrafo del
artculo 65 del Cdigo obliga a publicar los actos de nombramiento y los de
eleccin, cuando sta no provenga del voto popular sino de cualquier otro
cuerpo electoral. Como se trata de actos de contenido particular y concreto,
es necesario a la vez notificar personalmente a los nombrados para efectos de
que puedan aceptar el cargo y tomar posesin del mismo.
El artculo 218 del Decreto 19 de 2012, modific el artculo 31 de la Ley 80 de 1993,

eliminando la obligacin de publicar La parte resolutiva de los actos que declaren
la caducidad, impongan multas, sanciones o declaren el incumplimiento, una vez
ejecutoriados en el Diario Oficial.
64
La mencin del pargrafo del artculo 65 de la Ley 1437 de 2011 no es

ajena al derecho comparado; en el derecho argentino nada obsta para que
sean publicados los actos de alcance individual como los que emanan o son
consecuencia de la celebracin o ejecucin de contratos de cierta trascendencia
(Cfr. Cassagne 2010. p. 214).
La obligatoriedad de publicar en diario oficial no implica que las
administraciones pblicas dejen de cumplir la obligacin de publicitar por
medios electrnicos, aquellos documentos de inters pblico, segn lo indica
el art. 7 de la Ley 962 de 2005: La Administracin Pblica deber poner a
disposicin del pblico, a travs de medios electrnicos, las leyes, decretos
y actos administrativos de carcter general o documentos de inters pblico
relativos a cada uno de ellos, dentro de los cinco (5) das siguientes a su
publicacin, sin perjuicio de la obligacin legal de publicarlos en el Diario
Oficial. En caso de imposibilidad de publicar en diario o gaceta oficial, podr
acudirse a la publicacin en medio electrnico, con lo cual tambin se cumple
la obligacin establecida en el art. 7 de la Ley 962 de 2005.
Frente a los actos de contenido particular y concreto, se establece la forma
de publicidad entre el C.C.A. y la Ley 1437 de 2011:
65
Ley 1437 de 2011
Artculo 446. Deber y forma de la

notificacin personal.
actuacin administrativa se notificarn
personalmente al interesado o a su
representante o apoderado.
Artculo 66. Deber de notificacin de los actos

administrativos de carcter particular y concreto.
Los actos administrativos de carcter particular
debern ser notificados en los trminos establecidos
en las disposiciones siguientes.
Los procesos correspondientes se

adelantarn por escrito.

actuacin administrativa se notificarn personalmente
al interesado, a su representante o apoderado, o a la
persona debidamente autorizada por el interesado
para notificarse.
Si no hay otro medio ms eficaz

de informar al interesado, para hacer
la notificacin personal se le enviar
por correo certificado una citacin a la
direccin que haya anotado al intervenir
por primera vez en la actuacin, o en la
nueva que figure en comunicacin hecha
con tal finalidad. La constancia del envo
de la citacin se agregar al expediente.
La citacin se har dentro de los cinco (5)
das siguientes a la expedicin del acto.
No obstante lo dispuesto en este
artculo, los actos de inscripcin realizados
por las entidades encargadas de llevar
los registros pblicos se entendern
notificados el da en que se efecte la
correspondiente anotacin.
Al hacer la notificacin personal se
entregar al interesado copia integra,
autntica y gratuita de la decisin.
En la misma forma se harn las
dems notificaciones previstas en la
parte primera del Cdigo Contencioso
Administrativo.
Artculo 67. Notificacin personal.
En la diligencia de notificacin se entregar al

interesado copia ntegra, autntica y gratuita del acto
administrativo, con anotacin de la fecha y la hora,
los recursos que legalmente proceden, las autoridades
ante quienes deben interponerse y los plazos para
hacerlo.
El incumplimiento de cualquiera de estos
requisitos invalidar la notificacin.
La notificacin personal para dar cumplimiento
a todas las diligencias previstas en el inciso anterior
tambin podr efectuarse mediante una cualquiera de
las siguientes modalidades:
1. Por medio electrnico. Proceder siempre y
cuando el interesado acepte ser notificado de esta
manera.
La administracin podr establecer este tipo de
notificacin para determinados actos administrativos
de carcter masivo que tengan origen en convocatorias
pblicas. En la reglamentacin de la convocatoria
impartir a los interesados las instrucciones
pertinentes, y establecer modalidades alternativas
de notificacin personal para quienes no cuenten con
acceso al medio electrnico.
2. En estrados. Toda decisin que se adopte en
audiencia pblica ser notificada verbalmente en
estrados, debindose dejar precisa constancia de las
decisiones adoptadas y de la circunstancia de que
dichas decisiones quedaron notificadas. A partir del
da siguiente a la notificacin se contarn los trminos
para la interposicin de recursos.
Modificado por el Decreto 2304 de 1989, artculo 2. El citado artculo fue declarado inexequible
por la Corte Suprema de Justicia en la Sentencia del 20 de junio de 1990, Expediente 2066.
66
Resulta novedosa en la notificacin personal que trae el artculo 67 de

la Ley 1437 de 2011, la inclusin expresa de la notificacin por medios
electrnicos especialmente el relacionado con actos administrativos de
carcter masivo como el derivado de concursos o convocatorias pblicas,
que si bien ya era reconocida por la Jurisprudencia del Consejo de Estado
y es citada en la Ley 962 de 2005 (art. 6), no contaba con norma expresa
en el C.C.A. La aceptacin que daba el Consejo de Estado a la figura (en
forma previa a la expedicin de la Ley 1437 de 2011) pareca condicionarse
al conocimiento efectivo del acto a notificar:
En orden a resolver lo pertinente, observa la Sala que el problema
jurdico planteado se contrae a dilucidar si la notificacin efectuada por
internet a la apoderada de la sociedad demandante del acto administrativo
que se censura, se puede apreciar como vlida para contabilizar el
trmino de la caducidad de la accin de nulidad y restablecimiento del
derecho aqu impetrada. En tal escenario, una vez revisado el expediente
obra a folio 177 la Certificacin expedida por la Secretaria General de
la Superintendencia de Industria y Comercio, segn la cual la doctora
Mnica Wolf Wasserman, apoderada de la sociedad demandante dentro
de la actuacin administrativa, se notific de las anteriores decisiones
por Internet. Teniendo en cuenta esto, y que, adems, dentro del recurso
de splica instaurado se observa que no se controvierte el medio de
notificacin de los actos administrativos, sino que por el contrario, se
acepta que la apoderada tuvo conocimiento de la decisin a travs de
internet, la Sala concluye que la Administracin efectu vlidamente la
notificacin de su decisin, habida cuenta de que los medios electrnicos
constituyen un medio idneo para esos efectos (Consejo de Estado. Sec
1. Radicacin nmero: 110001-03-24-000-2008-00355-00).
De la misma forma resulta novedosa la notificacin subsidiaria a la personal
que trae los siguientes cambios:
67

Ley 1437 de 2011
Artculo 45. Notificacin por Artculo 69. Notificacin por aviso
edicto
Si no se pudiere hacer la notificacin
personal al cabo de cinco (5) das del
envo de la citacin, se fijar edicto en
lugar pblico del respectivo despacho,
por el trmino de diez (10) das, con
insercin de la parte resolutiva de la
providencia.
Si no pudiere hacerse la notificacin personal al

cabo de los cinco (5) das del envo de la citacin,
esta se har por medio de aviso que se remitir a la
direccin, al nmero de fax o al correo electrnico
que figuren en el expediente o puedan obtenerse del
registro mercantil, acompaado de copia ntegra
del acto administrativo. El aviso deber indicar la
fecha y la del acto que se notifica, la autoridad que
lo expidi, los recursos que legalmente proceden,
las autoridades ante quienes deben interponerse,
los plazos respectivos y la advertencia de que la
notificacin se considerar surtida al finalizar el
da siguiente al de la entrega del aviso en el lugar
de destino.
Cuando se desconozca la informacin sobre el
destinatario, el aviso, con copia ntegra del acto
administrativo, se publicar en la pgina electrnica
y en todo caso en un lugar de acceso al pblico de
la respectiva entidad por el trmino de cinco (5)
das, con la advertencia de que la notificacin se
considerar surtida al finalizar el da siguiente al
retiro del aviso.
En el expediente se dejar constancia de la
remisin o publicacin del aviso y de la fecha en
que por este medio quedar surtida la notificacin
personal.
No sobra recordar que segn el artculo 5 de la Ley 962 de 2005, el acto de

notificacin personal es delegable mediante poder que no requiere presentacin
personal: Cualquier persona natural o jurdica que requiera notificarse de un
acto administrativo, podr delegar en cualquier persona el acto de notificacin,
mediante poder, el cual no requerir presentacin personal, el delegado slo
estar facultado para recibir la notificacin y toda manifestacin que haga
en relacin con el acto administrativo se tendr, de pleno derecho, por no
realizada. Las dems actuaciones debern efectuarse en la forma en que se
encuentre regulado el derecho de postulacin en el correspondiente trmite
administrativo. Se excepta de lo dispuesto en este artculo la notificacin del
reconocimiento de un derecho con cargo a recursos pblicos, de naturaleza
pblica o de seguridad social.
68
4.
CONTROL DE LA ADMINISTRACIN MEDIANTE PRETENSIONES

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVAS.
En un Estado Social de Derecho se hace imprescindible la idea de control

en la medida en que previene las inevitables y factibles arbitrariedades que
depone el ejercicio del poder. No obstante, el control no puede dejar inane a
la administracin, al punto de hacerla inoperable. Dicha tensin es resaltada
por la Corte Constitucional, clarificando que el punto medio de la misma es la
autonoma e independencia judicial:
De un lado, el rgimen constitucional se estructura sobre la idea de que
todo acto estatal debe tener control, con el fin de impedir la arbitrariedad.
Sin embargo, la absolutizacin del imperativo de control tiene efectos
contraproducentes, ya que implica no slo que todo acto debe ser revisable,
sino que, a su vez, la actividad de control debe tambin estar sujeta a una
nueva revisin, con lo cual los conflictos se vuelven interminables. Por ello,
el Estado de derecho implica tambin la idea de que toda controversia debe
tener un final, pues de no ser as, tampoco habra justicia, ya que toda solucin
sera provisional y estara sujeta a revisiones ulteriores, con lo cual el derecho
dejara de cumplir la funcin pacificadora que le es consustancial. Cmo
compatibilizar entonces el control a las autoridades con la necesidad de que el
ordenamiento establezca un fin a las controversias?. La respuesta dada por el
constitucionalismo al anterior interrogante es la invencin de la autonoma y
la independencia judicial. (Corte Constitucional. Sentencia C-1641 de 29 de
Noviembre de 2000).
En efecto, en la medida en que se genere independencia en las decisiones de
las jueces, las mismas estarn amparadas por la cosa juzgada porque estarn
fundadas nicamente en el ordenamiento jurdico, dejando al lado el criterio
de otros poderes pblicos.
La materializacin de la independencia judicial al interior de la J.C.A. se
verifica en cada uno de los medios de control existentes en el ordenamiento
contencioso administrativo. Tradicionalmente en la J.C.A. se haban manejado
medios de control de orden legal y otros de orden constitucional segn la
fuente de la que emanaban. Frente a los primeros, los artculos 84 a 87, 215,
216, 221 y 223 del C.C.A. determinaban medios de control de nulidad, nulidad
y restablecimiento del derecho, reparacin directa, contractuales, conflictos
de competencias y de jurisdiccin, nulidad de cartas de naturaleza y electoral.
Frente a los segundos, la fuente directa de su desarrollo emanan de los artculos
86 a 88, 90, 110, 184 y 237 de la C.P., el Decreto-Ley 2591 de 1991 y las Leyes
144 de 1994, 393 de 1997, 472 de 1998, 678 de 2001, entre otras, enunciando a la
69
tutela, popular, grupo, prdida de investidura, nulidad por inconstitucionalidad,

cumplimiento y de repeticin.
La Ley 1437 de 2011 pretendi evitar la dispersin normativa del control
judicial incorporando en un mismo texto la enunciacin de los medios de
control operables en la J.C.A. sin que ello implique la derogacin de las fuentes
normativas que regulan la especificidad de los mismos ya que, v.g., acciones
constitucionales como la tutela deben ser reguladas por Ley Estatutaria.
En los acpites siguientes pretendemos hacer un recorrido netamente
descriptivo por los medios de control que cita la Ley 1437 de 2011, enmarcados
no solo en la comparacin frente al C.C.A., sino resaltando sus principales
desarrollos jurisprudenciales y doctrinales.
5. NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD.
Como lo cita Molina Betancur (2007. p. 223), la Constitucin de 1991 quiso

que el control constitucional fuera lo ms democrtico posible, establecindose
para el efecto un control difuso en donde tanto la Corte Constitucional, el
Consejo de Estado y los Jueces de la Repblica tuvieren a cargo la guarda de
la Constitucin: En un primer lugar, se le dio la posibilidad al ciudadano para
que mediante una accin popular de inconstitucionalidad pudiera pedir ante
la Corte constitucional la nulidad de un acto reformatorio de la Constitucin,
de una ley o de un decreto extraordinario del Presidente de la Repblica,
tambin ante el Consejo de Estado la facultad de solicitar la nulidad por
inconstitucionalidad de un decreto o acto del ejecutivo y en accin de tutela
ante cualquier juez de la Repblica la competencia para solicitar la proteccin
de los derechos fundamentales.
Para el caso concreto de la competencia del Consejo de Estado, el numeral
2 del artculo 237 de la Constitucin Poltica establece:
Articulo 237. Son atribuciones del Consejo de Estado: 2. Conocer de
las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados
por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte
Constitucional.
En desarrollo de la citada atribucin, el artculo 135 de la Ley 1437 de 2011
determin:
Artculo 135. Nulidad Por Inconstitucionalidad. Los ciudadanos podrn, en
cualquier tiempo, solicitar por s, o por medio de representante, que se declare la
nulidad de los decretos de carcter general dictados por el Gobierno Nacional,
70
cuya revisin no corresponda a la Corte Constitucional en los trminos de los

artculos 237 y 241 de la Constitucin Poltica, por infraccin directa de la
Constitucin. Tambin podrn pedir la nulidad por inconstitucionalidad de
los actos de carcter general que por expresa disposicin constitucional sean
expedidos por entidades u organismos distintos del Gobierno Nacional.
Pargrafo. El Consejo de Estado no estar limitado para proferir su decisin
a los cargos formulados en la demanda. En consecuencia, podr fundar la
declaracin de nulidad por inconstitucionalidad en la violacin de cualquier
norma constitucional. Igualmente podr pronunciarse en la sentencia sobre
las normas que, a su juicio, conforman unidad normativa con aquellas otras
demandadas que declare nulas por inconstitucionales.
El pargrafo del citado artculo fue demandado ante la Corte Constitucional
por presunto desconocimiento de la C.P. en un proceso donde se adverta
su presunta vulneracin al debido proceso consagrado en el artculo 29 de
la Constitucin en la medida en que conforme lo cita el pargrafo en cita,
al no estar limitado para proferir su decisin a los cargos formulados en la
demanda el Consejo de Estado podra fundar la declaracin de nulidad por
inconstitucionalidad en la violacin de cualquier norma constitucional e incluso,
podra pronunciarse sobre las normas que conforman unidad normativa con
aquellas otras demandadas que declare nulas por inconstitucionales.
La Corte Constitucional en sentencia C-415 de 2012 declar exequible el
pargrafo en cita ya que para la corporacin, como quiera que dentro del citado
medio de control no hay partes procesales, no hay razn para exigir equilibrio
entre las mismas: Es decir, que se trata de un conflicto constitucional internormativo y no intersubjetivo. Cuando el pargrafo demandado prescribe que
el Consejo de Estado no estar limitado para proferir su decisin a los cargos
formulados en la demanda, tampoco se est generando una desigualdad
procesal en las partes que no lo son en estricto sentido, en desmedro de la
administracin pblica, ni violaciones al debido proceso o a los derechos de
defensa y contradiccin del modo sostenido por el demandante (Comunicado
de prensa).
Por su parte, la Ley 270 de 1996 en su artculo 49 determin:
Control de constitucionalidad de los decretos dictados por el gobierno cuya
competencia no haya sido atribuida a la corte constitucional de conformidad
con el numeral segundo del artculo 237 de la Constitucin Poltica.
El Consejo de Estado decidir sobre las acciones de nulidad por
inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya
competencia no corresponda a la Corte Constitucional ni al propio Consejo de
71
Estado como Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo. La decisin

ser adoptada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo
de Estado.
En sentencia C-037 de 1996, al revisar la constitucionalidad de la medida
anterior, la Corte Constitucional estableci que si bien la nica entidad de
la rama judicial que reviste el carcter de tribunal constitucional es la Corte
Constitucional, dentro del control de constitucionalidad difuso, la Constitucin
Poltica facult a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado para conocer del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad
de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no
corresponda a la Corte Constitucional, razn por la que para la Corte resultaba
inconstitucional que el legislador estatutario hiciera una enumeracin taxativa
de los decretos objeto de control por parte del Consejo de Estado (como
efectivamente lo contemplaba el artculo 49 original de la Ley 270), pues ello
no est contemplado en el numeral 2 del artculo 237 de la C.P.
Por lo expuesto la Corte declar inexequible la siguiente expresin que
era contentiva del original artculo 49 de la Ley 270 de 1996: ni al propio
Consejo de Estado como Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo.
Para tal efecto, la accin de nulidad por inconstitucionalidad se tramitar con
sujecin al mismo procedimiento previsto para la accin de inexequibilidad
y podr ejercitarse por cualquier ciudadano contra las siguientes clases de
decretos: 1. Los dictados por el Gobierno Nacional en ejercicio de facultades
constitucionales y con sujecin a leyes generales, cuadro o marco; 2. Los
dictados por el Gobierno Nacional en ejercicio de las leyes que le confieren
autorizaciones; 3. Los dictados por el Gobierno Nacional en ejercicio de las leyes
que confieren mandatos de intervencin en la economa; y, 4. Los dictados por
el Gobierno Nacional en ejercicio de facultades que directamente le atribuye
la Constitucin y sin sujecin a la ley previa.
As las cosas es dable preguntarse: Si el Consejo de Estado conoce la
nulidad de los decretos de carcter general dictados por el Gobierno Nacional
cuya revisin no corresponda a la Corte Constitucional (clusula general de
competencia), entonces qu decretos de carcter general dictados por el
Gobierno Nacional corresponde revisar a la Corte Constitucional (clusula de
excepcin)?. La Constitucin Poltica nos da la respuesta: Decretos expedidos
en ejercicio de facultades extraordinarias (art. 150.10 C.P.), decreto por medio
del cual se pone en vigencia el plan nacional de inversiones (art. 341 C.P.) y
decretos legislativos expedidos consecuencia de estados de excepcin (arts.
212, 213 y 215 C.P.).
72
De la misma forma cabe indagarse la razn por la que el constituyente confi

al Consejo de Estado la clusula general de competencia frente al conocimiento
de dichos actos y porque hizo lo propio, pero en forma excepcional, con la
Corte Constitucional. Una respuesta plausible la genera Urueta (2009. p. 329):
Si la vocacin de la Corte Constitucional se proyecta fundamentalmente
en el control de constitucionalidad de la ley, que es expresin de la voluntad
del Congreso de la Repblica, resulta lgico que su competencia frente a
los decretos del gobierno sea excepcional, pues la competencia normal de la
rama ejecutiva del poder es de naturaleza administrativa; excepcionalmente
el ejecutivo produce leyes.
Salvo que la Constitucin Poltica disponga lo contrario, la competencia
del Consejo de Estado frente a la nulidad por inconstitucionalidad establecida
en el artculo 135 de la Ley 1437 de 2011 no abarca los decretos u otros actos
administrativos expedidos por otras autoridades administrativas distintas,
frente a los cuales proceder el medio de control de nulidad establecido en el
artculo 137, ibdem. En efecto, frente a la anterior regla general, se excepta
la nulidad por inconstitucionalidad de los actos de carcter general que por
expresa disposicin constitucional sean expedidos por entidades u organismos
distintos del Gobierno Nacional, v.g., Junta Directiva del Banco de la Repblica
o el extinto Consejo Superior de la Judicatura.
La competencia del medio de control de nulidad corresponde a las
secciones del Consejo de Estado, en tanto la relacionada con la nulidad
por inconstitucionalidad corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso
Administrativo, siguiendo el rito establecido en el artculo 184 de la Ley 1437
de 20117, que es excepcionalmente escrito en su integridad.

Ley 1437 de 2011. Art. 184. Proceso especial para la nulidad por inconstitucionalidad.
La sustanciacin y ponencia de los procesos contenciosos de nulidad por inconstitucionalidad
corresponder a uno de los Magistrados de la Seccin respectiva, segn la materia, y el fallo a
la Sala Plena. Se tramitar segn las siguientes reglas y procedimiento:
1.En la demanda de nulidad por inconstitucionalidad se debern indicar las normas
constitucionales que se consideren infringidas y exponer en el concepto de violacin las razones
que sustentan la inconstitucionalidad alegada.
2.La demanda, su trmite y contestacin se sujetarn, en lo no dispuesto en el presente artculo,
por lo previsto en los artculos 162 a 175 de este Cdigo. Contra los autos proferidos por el
ponente solo proceder el recurso de reposicin, excepto el que decrete la suspensin provisional
y el que rechace la demanda, los cuales sern susceptibles del recurso de splica ante la Sala
Plena.
3.Recibida la demanda y efectuado el reparto, el Magistrado Ponente se pronunciar sobre su
admisibilidad dentro de los diez (10) das siguientes. Cuando la demanda no cumpla alguno de
los requisitos previstos en este Cdigo, se le concedern tres (3) das al demandante para que
73
Para el Consejo de Estado, no puede existir interferencia de orden legal en

la procedencia de la nulidad por inconstitucionalidad, es decir, debe existir
una presunta vulneracin directa del acto demandado frente a la C.P., ya que
si el anlisis del acto demandado supone un estudio legal y constitucional a la
vez, el medio de control procedente es el de la nulidad:
las acciones de nulidad atribuidas a la Sala Plena del Consejo de Estado
por el numeral segundo del artculo 237 de la Constitucin, son aqullas
cuya conformidad con el ordenamiento jurdico se establece mediante su
confrontacin directa de la Constitucin Poltica. En cualquier otro caso, en
la medida en que el parangn deba realizarse en forma inmediata frente o a
travs de normas de rango meramente legal, as pueda predicarse una posible
inconstitucionalidad, que ser mediata, la va para el control no puede ser otra
proceda a corregirla sealndole con precisin los requisitos incumplidos. Si no lo hiciere en

dicho plazo se rechazar.
4. Si la demanda rene los requisitos legales, el Magistrado Ponente mediante auto deber
admitirla y adems dispondr:
a) Que se notifique a la entidad o autoridad que profiri el acto y a las personas que, segn la
demanda o los actos acusados, tengan inters directo en el resultado del proceso, de conformidad
con lo dispuesto en este Cdigo, para que en el trmino de diez (10) das puedan contestar la
demanda, proponer excepciones y solicitar pruebas. Igualmente, se le notificar al Procurador
General de la Nacin, quien obligatoriamente deber rendir concepto.
b) Que se fije en la Secretara un aviso sobre la existencia del proceso por el mismo trmino a
que se refiere el numeral anterior, plazo durante el cual cualquier ciudadano podr intervenir por
escrito para defender o impugnar la legalidad del acto administrativo. Adicionalmente, ordenar
la publicacin del aviso en el sitio web de la Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo.
c) Que el correspondiente funcionario enve los antecedentes administrativos, dentro del trmino
que al efecto se le seale. El incumplimiento por parte del encargado del asunto lo har incurso
en falta disciplinaria gravsima y no impedir que se profiera la decisin de fondo en el proceso.
En el mismo auto que admite la demanda, el magistrado ponente podr invitar a entidades
pblicas, a organizaciones privadas y a expertos en las materias relacionadas con el tema del
proceso a presentar por escrito su concepto acerca de puntos relevantes para la elaboracin del
proyecto de fallo, dentro del plazo prudencial que se seale. En el caso de que se haya solicitado
la suspensin provisional del acto, se resolver por el Magistrado Ponente en el mismo auto en
el que se admite la demanda.
5. Vencido el trmino de que trata el literal a) del numeral anterior, y en caso de que se considere
necesario, se abrir el proceso a pruebas por un trmino que no exceder de diez (10) das, que
se contar desde la ejecutoria del auto que las decrete.
6. Practicadas las pruebas o vencido el trmino probatorio, o cuando no fuere necesario practicar
pruebas y se haya prescindido de este trmite, segn el caso, se correr traslado por el trmino
improrrogable de diez (10) das al Procurador General de la Nacin, sin necesidad de auto que
as lo disponga, para que rinda concepto.
7.Vencido el trmino de traslado al Procurador, el ponente registrar el proyecto de fallo dentro
de los quince (15) das siguientes a la fecha de entrada al despacho para sentencia. La Sala Plena
deber adoptar el fallo dentro de los veinte (20) das siguientes, salvo que existan otros asuntos
que gocen de prelacin constitucional.
74
que la accin de nulidad que por antonomasia es propia de la jurisdiccin de lo

contencioso administrativa. (Consejo de Estado. Sec 1. Radicacin nmero:
11001-03-15-000-2003-01023-01(7516)).
Ahora bien, tambin ha clarificado la misma corporacin que () el hecho
de que los cargos de la demanda estn referidos solamente a la violacin de
normas constitucionales, no convierte la accin instaurada en la de nulidad
por inconstitucionalidad (Consejo de Estado, Secc. 1. Sentencia AI-016, 27
de noviembre de 1997), pues si los actos demandados tienen una naturaleza
administrativa y su confrontacin con la Constitucin Poltica es indirecta, el
tratamiento procesal procedente es el del medio de control de nulidad.
De la misma forma el Consejo de Estado ha clarificado que tratndose
de decretos que simplemente desarrollan o dan aplicacin concreta a la ley
(decretos reglamentarios), el control judicial se ejerce mediante el medio
de control de nulidad, por motivos tanto de inconstitucionalidad como de
ilegalidad. Es necesario recalcar que el cargo por el que son demandables los
decretos de carcter general dictados por el Gobierno Nacional debe ser por
infraccin directa de la Constitucin Poltica, ya que si es por transgresin
legal, deber proponerse el medio de control de nulidad.
Finalmente el inciso tercero del artculo 189 de la Ley 1437 de 2011 establece
que las sentencias derivadas de la nulidad por inconstitucionalidad tienen
efectos hacia el futuro y de cosa juzgada constitucional, no obstante el juez
podr disponer efectos diferentes.
6. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD.
Como lo ha manifestado la Corte Constitucional (C-802 de 2002), los estados

de excepcin son regmenes concebidos para situaciones de anormalidad, con
unas especiales condiciones de juridicidad, pero al interior del derecho y no
fuera de l. Dentro de la Constitucin Poltica se han sealado como tales a
los estados de excepcin de guerra exterior (art. 212), grave perturbacin del
orden pblico (art. 213) y emergencia econmica, social y ecolgica (art. 215),
que fuera de otras menciones del texto constitucional (arts. 93, 152 literal e.,
214, 252, 347 y 357) son desarrollados mediante la Ley estatutaria 137 de 1994.
Los estados de excepcin son situaciones previstas por la Constitucin
Poltica que determinan una situacin de anormalidad constitucional en la
que se faculta al ejecutivo para dictar normas con fuerza de ley, lo que implica
la inversin excepcional del principio democrtico, lo que resulta viable
en lugar de esperar la ruptura completa del orden constitucional (Corte
75
Constitucional. C-226 de 2009). Fruto de los estados de excepcin se expiden

decretos legislativos, determinndose condiciones especiales de juridicidad
para conjurar la crisis presentada, sin que ello implique renunciar a la
capacidad de articulacin social y de legitimacin poltica propia del derecho.
Ello explica que el decreto legislativo de declaratoria del estado de excepcin
y los decretos legislativos de desarrollo dictados con base en l sean objeto de
un control automtico de constitucionalidad y que los actos que reglamenten a
stos sean objeto de un control inmediato de legalidad. (Corte Constitucional.
C-802 de 2002).
As las cosas, en forma independiente del control llevado a cabo por la Corte
Constitucional respecto de la constitucionalidad de los decretos legislativos,
de conformidad con el artculo 20 de la Ley 137 de 1994 corresponde a la
autoridad de lo contencioso administrativo territorial o al Consejo de Estado,
el control inmediato de legalidad de las medidas generales que en ejercicio de
la funcin administrativa, desarrollen los decretos legislativos que les sirven
de fundamento:
Artculo 20. Control de legalidad. Las medidas de carcter general que
sean dictadas en ejercicio de la funcin administrativa y como desarrollo
de los decretos legislativos durante los Estados de Excepcin, tendrn un
control inmediato de legalidad, ejercido por la autoridad de lo contencioso
administrativo en el lugar donde se expidan si se tratare de entidades
territoriales o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales.
Las autoridades competentes que los expidan enviarn los actos administrativos
a la jurisdiccin contencioso-administrativa indicada, dentro de las cuarenta
y ocho (48) horas siguientes a su expedicin.
As mismo el artculo 136 de la Ley 1437 de 2011 reproduce la redaccin
anterior:
Artculo 136. Control inmediato de legalidad. Las medidas de carcter
general que sean dictadas en ejercicio de la funcin administrativa y como
desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepcin,
tendrn un control inmediato de legalidad, ejercido por la Jurisdiccin de
lo Contencioso Administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de
entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades
nacionales, de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este
Cdigo. Las autoridades competentes que los expidan enviarn los actos
administrativos a la autoridad judicial indicada, dentro de las cuarenta y ocho
(48) horas siguientes a su expedicin. Si no se efectuare el envo, la autoridad
judicial competente aprehender de oficio su conocimiento.
76
Como lo indica (Arboleda Perdomo. 2011. p. 212) frente al citado medio

de control no hay pretensiones ni partes procesales, lo que obedece a su
oficiosidad, frente a lo cual la doctrina ha establecido que se trata del
nico medio de control autntico, pues no precisa de un actor (Bastidas
Brcenas. 2011. p. 296).
En efecto, se trata de un control oficioso pues se inicia con el recibo de la
copia autentica de las medidas administrativas de carcter general expedidas
con base en los decretos legislativos o con la asuncin oficiosa de dicha facultad
por el Consejo de Estado o Tribunal Administrativo en caso de incumplimiento
al deber de envo, lo que se verifica en la lectura de su trmite establecido en
el artculo 185 de la Ley 1437 de 2011:
Artculo 185. Trmite del control inmediato de legalidad de actos. Recibida
la copia autntica del texto de los actos administrativos a los que se refiere el
control inmediato de legalidad de que trata el artculo 136 de este Cdigo o
aprendido de oficio el conocimiento de su legalidad en caso de inobservancia
del deber de envo de los mismos, se proceder as:
La sustanciacin y ponencia corresponder a uno de los Magistrados de la
Corporacin y el fallo a la Sala Plena.
Repartido el negocio, el Magistrado Ponente ordenar que se fije en la
Secretara un aviso sobre la existencia del proceso, por el trmino de diez (10)
das, durante los cuales cualquier ciudadano podr intervenir por escrito para
defender o impugnar la legalidad del acto administrativo. Adicionalmente,
ordenar la publicacin del aviso en el sitio web de la Jurisdiccin de lo
Contencioso Administrativo.
En el mismo auto que admite la demanda, el Magistrado Ponente podr
invitar a entidades pblicas, a organizaciones privadas y a expertos en las
materias relacionadas con el tema del proceso a presentar por escrito su
concepto acerca de puntos relevantes para la elaboracin del proyecto de fallo,
dentro del plazo prudencial que se seale.
Cuando para la decisin sea menester el conocimiento de los trmites que
antecedieron al acto demandado o de hechos relevantes para adoptar la decisin,
el Magistrado Ponente podr decretar en el auto admisorio de la demanda las
pruebas que estime conducentes, las cuales se practicarn en el trmino de
diez (10) das.
Expirado el trmino de la publicacin del aviso o vencido el trmino
probatorio cuando este fuere procedente, pasar el asunto al Ministerio Pblico
para que dentro de los diez (10) das siguientes rinda concepto.
77
Vencido el traslado para rendir concepto por el Ministerio Pblico, el

Magistrado o Ponente registrar el proyecto de fallo dentro de los quince
(15) das siguientes a la fecha de entrada al Despacho para sentencia. La
Sala Plena de la respectiva Corporacin adoptar el fallo dentro de los veinte
(20) das siguientes, salvo que existan otros asuntos que gocen de prelacin
constitucional.
El examen realizado por el Consejo de Estado o Tribunal Administrativo
pretender analizar las medidas administrativas, no solo bajo el marco del
no desbordamiento de sus lmites Constitucionales y legales, sino de los
establecidos por el Gobierno Nacional en los decretos respectivos.
A la luz del Consejo de Estado (Radicacin: CA- 037), son tres los
presupuestos de procedibilidad del control inmediato de legalidad:
1. Que se trate de un acto de contenido general.
2. Que el mismo se haya dictado en ejercicio de la funcin administrativa, y
3. Que el acto tenga como fin el desarrollar uno o ms de los decretos
legislativos expedidos en los estados de excepcin.
Frente a los efectos de la sentencia que declare la legalidad de las medidas
que se revisen en ejercicio del control inmediato de legalidad, el artculo 189 de
la Ley 1437 de 2011 establece que el mismo ser erga omnes solo en relacin
con las normas jurdicas superiores frente a las cuales se haga el examen.
Finalmente el Consejo de Estado ha destacado las caractersticas del control
inmediato de legalidad, texto que por su importancia trascribimos in extenso:
Los rasgos en virtud de los cuales la jurisprudencia de esta Sala ha
caracterizado el mencionado control inmediato son: (i) Su carcter jurisdiccional,
habida cuenta de que el examen del acto respectivo se realiza a travs de un
proceso judicial, de suerte que la naturaleza jurdica de la decisin mediante
la cual se resuelve el asunto es una sentencia y los efectos propios de este tipo
de providencias sern los que se produzcan en virtud de la decisin que adopte
la Jurisdiccin acerca de la legalidad del acto controlado; (ii) Su integralidad,
en la medida en que los actos enjuiciados deben confrontarse con todo el
ordenamiento jurdico; (iii) Su autonoma, consistente en que resulta posible
realizar su revisin antes de que la Corte Constitucional se pronuncie sobre la
exequibilidad del decreto declaratorio del estado de excepcin y de los decretos
legislativos que lo desarrollan; lo anterior sin perjuicio de que deban acatarse
y respetarse los efectos del fallo de constitucionalidad respectivo si ste ya se
ha proferido o en el momento en el cual se profiera, pero sin que ello suponga
la existencia de pre-judicialidad alguna del juicio de constitucionalidad que
78
adelanta la Corte Constitucional en relacin con el proceso que adelante el Juez

Administrativo; (iv) Su inmediatez o automaticidad, reflejada en el deber legal
impuesto a las autoridades que expidan el correspondiente acto administrativo
para efecto de que lo remitan a la Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo
dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedicin artculo
20 de la Ley 137 de 1994; (v) Su oficiosidad, consistente en que si la entidad
autora del acto incumple con el precitado deber de envo del mismo a esta
Jurisdiccin, el juez competente queda facultado para asumir el conocimiento
de las decisiones respectivas de forma oficiosa o, incluso, como resultado del
ejercicio del derecho constitucional de peticin formulado ante l por cualquier
persona; (vi) El trnsito a cosa juzgada relativa que, en lnea de principio y segn
lo que defina el juez competente en cada caso concreto, deber predicarse de la
sentencia mediante la cual se resuelve el fondo del asunto; (vii) Como corolario
de lo anterior, la ltima de las caractersticas del control judicial inmediato de
legalidad en comento la constituye su compatibilidad y/o coexistencia con los
cauces procesales ordinarios a travs de los cuales resulta posible que cualquier
ciudadano cuestione la legalidad de los actos administrativos, de conformidad
con lo establecido en los artculos 84, 128-1 y 132-1 del Cdigo Contencioso
Administrativo C.C.A., preceptos que consagran la accin de nulidad que
puede instaurarse contra los actos administrativos, al tiempo que atribuyen la
competencia pertinente para el conocimiento de los correspondientes procesos,
respectivamente; en cuanto se refiere a la accin pblica de nulidad, cabe sealar
que la misma puede ejercerse, entonces, en contra de los actos administrativos
que se adopten en desarrollo de aquellos decretos legislativos que, a su turno, se
dicten al amparo de un estado de excepcin. (Consejo de Estado. Radicacin
numero: 11001-03-15-000-2009-00549-00(CA)).
7. NULIDAD.
El de nulidad es el medio de control mediante se controvierte por va judicial

todo acto administrativo o decreto del Gobierno con el fin de mantener el
orden, la legalidad y la constitucionalidad, en forma abstracta y objetiva.
La defensa del principio de legalidad, ello es, la obligatoriedad de actuar
conforme a derecho, es naturalmente defendible mediante el ejercicio de este
medio de control.
El medio de control de nulidad deriva sus orgenes remotos en el Derecho
Francs, en el recurso de exceso de poder, no obstante en derecho nacional
posee elementos particulares que las hacen ciertamente diferenciables del
sistema francs. En efecto, en la percepcin original francesa del recurso de
79
exceso de poder no se avizoraba la caracterizacin judicial con que hoy

cuenta, sino que por el contrario detentaba un carcter administrativojerrquico ejercido por parte de las autoridades administrativas inferiores
ante sus superiores orgnicos, idea que extractamos de R iver (1968. p.
20): Durante el periodo revolucionario en ausencia de toda jurisdiccin
administrativa organizada, diversos textos prevean recursos de anulacin
de actos de autoridades administrativas inferiores ante la autoridad
administrativa suprema.
En el derecho patrio, desde antes de la expedicin de la Ley 130 de
1913, primer ordenamiento Administrativo y contencioso de la Republica,
la Constitucin Poltica de 1853 estableci la posibilidad de ejercer como
pretensin la nulidad de los actos de la administracin en sede de la Corte
Suprema de Justicia. Mediante la Ley 27 de 1904 se le dio competencia
al Consejo de Estado para conocer sobre la legalidad de las ordenanzas
departamentales cuando las mismas fueren demandadas por violacin a la
Constitucin o la Ley.
La Ley 130 de 1913, cre el Tribunal Supremo de lo Contencioso
Administrativo y los Tribunales Seccionales con el fin de revisar la legalidad
de los actos de las corporaciones o empleados administrativos, a travs de
las acciones de nulidad y de lesividad. Estaban legitimados para demandar
el Ministerio Pblico o cualquier ciudadano y podan demandarse a efectos
de verificar su constitucionalidad y legalidad: ordenanzas y otros actos de
las asambleas departamentales, decretos y dems actos de los gobernadores,
acuerdos y otros actos de los concejos municipales y la revisin de los actos
del gobierno, no sometidos a la competencia de la Corte Suprema de Justicia
(art. 79).
Como lo cita el Consejo de Estado (Sentencia 5683 de 04 de Marzo de 2003)
los organismos jurisdiccionales tenan competencia para revisar dichos actos
en el concepto de ser lesivos de derechos civiles, caso en el cual se proceda
a peticin de quienes tuvieran inters en ello, rasgos iniciales de nulidad y
restablecimiento del derecho que persisti en la evolucin del derecho procesal
administrativo.
El segundo ordenamiento contencioso administrativo nacional (Ley 167
de 1941) clarific el sistema de acciones anulatorias contencioso objetivas y
subjetivas (nulidad y de plena jurisdiccin) y el Decreto 01 de 1984 refiere a
las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho de una
forma ms diferenciada, segn se explica infra.
80
7.1. Titularidad de la accin de nulidad.

El medio de control de nulidad puede ser ejercido por toda persona para
solicitar por s o por medio de representante, la declaratoria de nulidad de
los actos administrativos de carcter general. La universalidad frente a la
legitimacin en la causa se mantiene constante en el C.C.A. y en la Ley 1437
de 2011:
Ley 1437 de 2011
Artculo 84. Modificado por
el Decreto 2304 de 1989,
artculo 14.
Accin de nulidad. Toda persona
podr solicitar por s o por medio
de representante, que se declare la
nulidad de los actos administrativos.
Proceder no slo cuando los actos
administrativos infrinjan las normas
en que deberan fundarse, sino
tambin cuando hayan sido expedidos
por funcionarios u organismos
incompetentes, o en forma irregular,
o con desconocimiento del derecho
de audiencias y defensa, o mediante
falsa motivacin, o con desviacin
de las atribuciones propias del
funcionario o corporacin que los
profiri.
Tambin puede pedirse que se
declare la nulidad de las circulares de
servicio y de los actos de certificacin
y registro.
Artculo 137. Nulidad.

Toda persona podr solicitar por s, o por medio de
representante, que se declare la nulidad de los actos
administrativos de carcter general.
Proceder cuando hayan sido expedidos con
infraccin de las normas en que deberan fundarse,
o sin competencia, o en forma irregular, o con
desconocimiento del derecho de audiencia y defensa,
o mediante falsa motivacin, o con desviacin de las
atribuciones propias de quien los profiri.
Tambin puede pedirse que se declare la nulidad de
las circulares de servicio y de los actos de certificacin
y registro.
Excepcionalmente podr pedirse la nulidad de
actos administrativos de contenido particular en los
siguientes casos:
1. Cuando con la demanda no se persiga o de la
sentencia de nulidad que se produjere no se
genere el restablecimiento automtico de un
derecho subjetivo a favor del demandante o
de un tercero.
2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso
pblico.
3. Cuando los efectos nocivos del acto
administrativo afecten en materia grave el
orden pblico, poltico, econmico, social o
ecolgico.
4. Cuando la ley lo consagre expresamente.
5. Pargrafo. Si de la demanda se desprendiere
que se persigue el restablecimiento automtico
de un derecho, se tramitar conforme a las
reglas del artculo siguiente.
Lo que si resulta novedoso en el C.P.A.C.A. es la inclusin de los casos de

procedencia de nulidad frente a actos particulares, con lo que se eleva a rango
legal la jurisprudencia del Consejo de Estado que los haba determinado bajo
81
la teora de los mviles y finalidades, la que se analizar con detalle ms

adelante.
Cuando las dos normas hacen referencia a que tambin puede pedirse que
se declare la nulidad de las circulares de servicio, debe clarificarse que no
siempre las circulares pueden ser objeto de nulidad ya que dicha posibilidad
estar circunscrita a que la misma sea un verdadero acto administrativo, es
decir que imponga deberes y obligaciones, ya que como lo cita el Consejo de
Estado, () las circulares, en principio, son simples medidas de orden interno,
en cuanto a travs de las mismas la administracin puede pretender imponer su
interpretacin de la ley o de una manera ms amplia del ordenamiento jurdico;
no obstante, cuando con esta labor impone nuevas obligaciones o deberes, en
el fondo se est ante un verdadero ejercicio de una potestad reglamentaria y
por ende ante autnticos actos administrativos. (Consejo de Estado. Secc. 3.
Radicacin nmero: 11001-03-26-000-2007-00023-00(33934).
Por otra parte, cuando la norma habla de toda persona no solo se refiere
a las naturales, sino a las jurdicas, sean pblicas o privadas, tema del que el
Consejo de Estado ha manifestado: Los actos administrativos de carcter
general son objeto de la acusacin mediante la accin de nulidad en todos los
casos por determinacin del artculo 216 de la Constitucin Poltica y de los
artculos 82, 83 y 84 del Cdigo Contencioso Administrativo, que lo desarrollan.
Su titularidad pertenece a cualquier persona pblica o privada. Esta es la regla
comn y obvia. (Consejo de Estado. Secc. 1. Sentencia 1482).
Si bien resulta claro el que sea suficiente que cualquier persona, sin ningn
tipo de inters, pueda solicitar la nulidad de un acto general, surgi en la
evolucin de la jurisprudencia del Consejo de Estado la inquietud sobre si
la misma estaba restringida solo a ciudadanos (que cuentan con capacidad
jurdica para adquirir derechos y obligaciones, sin menester de otra persona)
o era tambin comprensiva de aquellas personas que existiendo jurdicamente,
no ejercen derechos de participacin en el poder poltico, v.g. menores o
extranjeros.
Para la Constitucin Poltica Colombiana (art. 40): Todo ciudadano tiene
derecho a participar en la conformacin, ejercicio y control del poder poltico.
Para hacer efectivo este derecho puede: ... 6. Interponer acciones pblicas en
defensa de la Constitucin y de la ley.
En un principio, el Consejo de Estado (Sentencia de 9 de diciembre de 1991)
asumi el primer criterio expuesto, determinando que solo los ciudadanos
podan ser titulares del medio de control de nulidad dado que este estaba
encaminado al ejercicio del poder poltico en defensa de la Constitucin y de
82
la ley, existiendo con dicha postura un indudable paralelo de la nulidad frente

a un derecho poltico.
Posteriormente la misma corporacin modifica su criterio en providencia
de 23 de Julio de 1996:
al reestudiar el tpico, la seccin se permite anotar cmo no son
exclusivos de los ciudadanos los derechos contenidos en el artculo 40 de la
Carta de 1991, si bien algunos de ellos s, de conformidad con el contenido
del numeral y con la lgica de las cosas. Obsrvese cmo el derecho a
elegir (nm. 1) no es exclusivo del ciudadano que correlativamente es
tambin nacional, dado que la Carta abre la posibilidad para que la ley
conceda a los extranjeros residentes el derecho al voto en las elecciones
y consultas populares de carcter municipal o distrital (art. 100, tercer
inciso, in fine). Obsrvese tambin cmo el derecho de difundir las ideas y
programas de los partidos, movimientos y agrupaciones polticas se puede
ejercer tanto a travs de ciudadanos como de no ciudadanos personas
naturales nacionales, o de personas jurdicas, mxime cuando constituido
uno de ellos, cumplidos ciertos requisitos, el Consejo Nacional Electoral,
les reconocer personera jurdica (art. 108, primer inciso); sera absurdo
que no lo pudieran hacer. Igualmente, sera fuera de contexto negar a un
gremio, partido poltico, sindicato, etc., la posibilidad de tener iniciativa
en las corporaciones pblicas. (Consejo de Estado. Sentencia S-612 de 23
de Julio de 1996).
Dicho criterio es ratificado por las providencias del Consejo de Estado que
con posterioridad examinan el tema, entre las que destacamos:
que el derecho conferido a los ciudadanos, con exclusin de las dems
personas, para el ejercicio de las citadas acciones pblicas, slo se predica
respecto de aqullos relativos a la conformacin, ejercicio y control del poder
poltico, que dems est decirlo, nada tiene que ver con la accin que se plantea
en el presente proceso, que se adelanta en desarrollo del artculo 84 del Cdigo
Contencioso Administrativo, texto que expresamente legtima a toda persona
(natural o jurdica, mayor o menor, capaz o incapaz, nacional o extranjero)
para que ejerza, directamente o a travs de representante, la accin pblica
de nulidad contra los actos administrativos, segn lo estime pertinente. En
este evento, tanto la Constitucin (art. 237) como la ley, Cdigo Contencioso
Administrativo (arts. 84, 128 y ss.), habilitan a Toda persona para incoar las
referidas acciones y por lo tanto no es de recibo la solicitud de la Procuradura
en el sentido indicado. (Consejo de Estado. Sentencia 9229 de 19 de Febrero
de 1999).
83
Resultan loables los planteamientos del Consejo de Estado relacionados

con la amplitud frente a la titularidad de la accin, ya que la conservacin de
la legalidad no puede depender de las eventuales restricciones a la capacidad
ciudadana de las personas, porque su determinacin, su existencia o ausencia,
no es impedimento para defender la legalidad, pues las personas que no son
ciudadanas colombianas, igual son sujetos activos y pasivos de la legalidad.
7.2. Causas de nulidad de los actos administrativos.
Las causas que pueden dar lugar a la anulacin de los actos administrativos
surgen de la naturaleza misma de la nulidad como medio de control y de
sus especiales caractersticas: defensa de la legalidad superior, pblica,
indesistible, jurisdiccional, efectos erga omnes de sus resultas e intemporal.
Resulta trascendente realizar algn anlisis del tema en la medida en que
de conformidad con el numeral 4 del artculo 162 de la Ley 1437 de 2011, es
requisito de la demanda indicar las normas violadas y el concepto de violacin,
cuando en la misma se impugne un acto administrativo.
El artculo 137 de la Ley 1437 de 2011 trae un compendio de causales
similares a las que contemplaba el extinto art. 84 del C.C.A.: Proceder
cuando hayan sido expedidos con infraccin de las normas en que deberan
fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del
derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivacin, o con desviacin
de las atribuciones propias de quien los profiri. Las causales citadas no solo
operan en los medios de control de nulidad y nulidad con restablecimiento del
derecho, sino que se hacen aplicables al electoral por expresa disposicin del
artculo 275 de la Ley 1437 de 2011.
Como bien lo analiza Santofimio (1998. p. 356), cada causal establecida en
el artculo 84 del C.C.A. (y en el mismo sentido en el art. 137 de la Ley 1437 de
2011) como motivo invalidante, est ntimamente relacionado con los elementos
del acto administrativo, razn por la que resulta vlido accionar contra el acto
administrativo ilegal, tanto por vicios internos, externos o porque desconocen
el debido proceso y el derecho de defensa del ciudadano. Frente a los primeros
se advierte una falencia, especficamente en su objeto, motivo o su finalidad y
frente a los vicios externos, el acto puede tener faltas externas que invalidan
la competencia o voluntad fundada en la cual fue expedido.
Santofimio (2003. p. 358) encasilla dentro del primer grupo a la violacin
sustancial de normas, la falsa motivacin, y el desvo del poder. Dentro del
segundo, la incompetencia, (tanto del rgano, como del funcionario que expide
84
el acto), la expedicin en forma irregular, ello es, la vulneracin de las formas

propias de cada juicio (art. 29 de la Constitucin Poltica) y el desconocimiento
al derecho de defensa y al debido proceso.
7.2.1. Violacin de normas en las que el acto debera fundarse.
Como lo cita Betancur Jaramillo (2009. p. 251) todas las causales de
nulidad pudieren sintetizarse a una sola: la violacin de la ley, no obstante el
legislador nacional prefiri identificar la vulneracin de normas en que el acto
debe fundarse como causal especfica distinta a la trasgresin del derecho de
defensa, expedicin irregular, falsa motivacin, incompetencia o desvo de
poder, todas las que en el fondo implican el desconocimiento genrico de la
legalidad.
Parejo (1998. p. 50) establece que el respeto por la Constitucin y la legalidad
(entendida en sentido genrico) hace que la administracin acte como un todo
coherente ya que si se cumple dicho postulado, todos sus rganos y unidades
se jalonan hacia un mismo fin, que no puede ser otro que los fines del Estado
descritos en el artculo 2 de la Constitucin Poltica: las sinergia de las partes
y los elementos de la organizacin, de suerte que esta funcione como un todo
coherente. Queda aludido as, el principio de unidad de la administracin, que
demanda la articulacin entre s de sus unidades y centros, conforme a tcnicas
que aseguren la racional divisin de tareas entre los mismos y, por tanto, la
dependencia de unos frente a los otros, para lograr la produccin del resultado
nico perseguido, es decir, el cumplimiento del fin de la organizacin misma.
Por ello, debe ser la administracin la primera en el respeto o cumplimiento
de la Ley y en ello, el acto administrativo como su principal manifestacin, no
solamente debe ser expedido con cumplimiento riguroso de la Constitucin
(cima de la pirmide de la legalidad) y la Ley, sino de otros actos administrativos
de mayor jerarqua como los reglamentos: Como expresin del poder estatal
y como garanta para los administrados, en el marco del Estado de Derecho,
se exige que el acto administrativo est conforme no slo a las normas de
carcter constitucional sino con aquellas jerrquicamente inferiores a esta
(Corte Constitucional. Sentencia C-1436 de 2000).
Betancur Jaramillo (2099. p. 265) plantea que la violacin a la regla de
derecho puede asumir distintas modalidades entre las que destaca la violacin
a la Ley (en sus modalidades de error de hecho y error de derecho), violacin
a un principio general del derecho, a la cosa juzgada, a una regla dictada por
la misma autoridad, a una circular o a un contrato. Palacio Hincapie (2010. p.
85
269) ejemplifica con precisin esta ltima hiptesis: En este sentido el acto
administrativo que desconoce los condicionamientos que se hayan establecido,
por ejemplo en un contrato, para su expedicin, est viciado de nulidad; sera
el caso, por ejemplo, de un acto administrativo mediante el cual se sanciona
al contratista por no utilizar un tipo especfico de material en la obra, cuando
dentro del texto del contrato se tena otra especificacin.
El error de derecho (violacin directa) materializado en un acto administrativo
constituye una violacin flagrante o directa de la norma jurdica en razn a una
aplicacin indebida, una falsa interpretacin o desconocimiento absoluto de la
Ley, actundose, como si la misma no existiera en el mundo del derecho. Por
su parte el error de hecho (violacin indirecta) significa la justificacin de un
acto administrativo en un hecho falso o inexacto, tema que se analizar ms
adelante frente a la causal relacionada con los motivos.
7.2.1.1. Sustraccin de materia.
Ante la existencia de derogatoria del acto administrativo demandado de
contenido general se evidencia el fenmeno de sustraccin de materia sobre
el pronunciamiento de la legalidad de un acto que ya no existe en el mundo
jurdico, no obstante se exige del operador una manifestacin expresa y de
fondo frente a su legalidad, pues encontrndose vigente el acto demandado,
pudo haber tenido efectos jurdicos, frente a lo cual el Juez debe pronunciarse
de fondo. Al respecto el Consejo de Estado manifest:
La tesis de la sustraccin de materia que expone el Tribunal y que prohja la
seora Procuradora delegada fue sostenida en otro tiempo por esta Corporacin.
En efecto, se consideraba que sobre actos administrativos de carcter general
que estaban derogados y eran impugnados en ejercicio de la accin pblica de
nulidad, era intil un pronunciamiento sobre su legalidad o ilegalidad puesto
que el acto ya no exista. Sin embargo esta posicin fue revisada y al respecto
la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de enero 14 de
1991 expediente 157, con ponencia del consejero Dr. Carlos Gustavo Arrieta
Padilla sostuvo que bastaba que un acto administrativo hubiere tenido vigencia
para que la jurisdiccin de lo contencioso administrativo se pronunciase ante
una demanda de nulidad, pues durante el lapso en que rigi pudieron haberse
producido situaciones jurdicas particulares que ameriten reparacin del dao
y restauracin del derecho que eventualmente se haya afectado. (Consejo de
Estado. 5 de Mayo de 2003. Radicacin nmero: 08001-23-31-000-1998-186201(13080)).
86
7.2.1.2. Convalidacin.
Figura distinta a la que se anota es la de la convalidacin de los actos
administrativos que est orientada a remediar los defectos o vicios de los
actos de la administracin susceptibles de ser saneados, bien por causa del
administrado, de la misma administracin pblica o del legislador. Por ejemplo,
si un acto en principio viciado de nulidad porque no hay norma superior que
le sirve de respaldo o es violatorio de la misma, pero con posterioridad se
expide una norma frente a la cual el acto es vlido, no debe anularse porque
se gener convalidacin, sin que en ningn caso sea posible subsanar por
esta va defectos de inconstitucionalidad, de ilicitud absoluta o no saneable,
de desviacin de poder o de falta de competencia.
Para el Consejo de Estado la convalidacin puede operar de manera particular
o general: tratndose de convalidaciones generales es perfectamente posible
que ello ocurra a instancias de la ley, provocando, segn la cita de Gastn Jze
igualmente transcrita en los fallos destacados, modificaciones en el rgimen
legal no solo en relacin con las actuaciones que se adelanten a partir de la
modificacin producida, sino an en relacin con los procesos en trmite,
debido que tales modificaciones provocan la validez de los actos defectuosos
desde su origen, es decir, con efectos extunc, con la salvedad hecha de los
asuntos que ya hayan provocado efectos concretos y de cosa juzgada material.
(Consejo de Estado. 15 de junio de 2004. Radicacin nmero: 11001-03-15000-1998-0782-01 (S-782)).
7.2.2. Carencia de competencia del rgano o del funcionario que emite el
acto administrativo.
Los actos administrativos deben ser emitidos por los rganos y funcionarios
que cuentan con la expresa atribucin constitucional, legal o reglamentaria
para ejercerla ya que la asignacin de competencias hace parte, tanto de la
estructura del debido proceso (art. 29 C.P.) fundado en el cual nadie puede
ser juzgado sino ante instancia competente (no solo judicial, sino tambin la
administrativa), pero tambin se integra al principio de legalidad fundado
en el cual los funcionarios pblicos slo estn autorizados para realizar las
actividades expresamente establecidas en el ordenamiento. El Consejo de
Estado ha dicho a este respecto que: La nocin de competencia es, por tanto,
la base de todo derecho pblico, y en virtud de ella ningn organismo pblico
puede ejercer su actividad fuera del cuadro de la competencia jurdica que le
haya sido otorgada. (Consejo de Estado. Exp. 5497).
87
La asignacin de competencias como funcin tpicamente reglada por parte

de la administracin, denota sus especiales caractersticas: es de orden pblico,
puede declararse de oficio, no puede subsanarse, ni ser objeto de convencin
entre las partes. Si el acto administrativo es emitido, desconociendo los hechos
generadores de competencia (material, espacial y temporal), es necesariamente
ilegal. Dichos factores pueden ser ejemplificados apelando a Betancur
Jaramillo (2010. p. 253):
Ratione materiae: La generada en razn a la materia u objeto del acto, v.g.,
como si el Ministro de Minas y Energa toma una medida sobre salubridad
que corresponde al Ministro de Proteccin Social. Santofimio Gamboa (2003.
p. 372) aclara que sta es la regla general en materia de incompetencia ya que
las otras modalidades son especificidades suyas.
Ratione loci: La forjada en razn a las condiciones territoriales de emisin
del mismo, v.g., cuando el Alcalde impone determinadas sanciones a un
establecimiento de cantina que queda en otro distrito vecino.
Ratione temporis: La concebida en razn de la poca de expedicin del
mismo, v.g. cuando el Gobernador nombra por anticipado, antes de abandonar
su cargo, a un funcionario cuya designacin corresponda a su sucesor, por
cuanto la vacante an no se ha producido. Tambin resulta clara su vulneracin
en la toma de decisiones por parte del Gobernador o Alcalde en ejercicio
de facultades pro tempore otorgadas por un rgano colegiado (Asamblea o
Concejo), por fuera del marco temporal inicialmente concedido.
El Consejo de Estado reitera la existencia de los tres factores propuestos en
buena parte de sus sentencias:
La competencia se encuentra determinada bsicamente por tres elementos
que no son taxativos ni excluyentes entre s: material, temporal y territorial,
cuya vulneracin vicia de nulidad el acto. La incompetencia en razn de
la materia se concreta sobre el objeto especfico del acto, esto es, sobre las
potestades asignadas por el ordenamiento jurdico a la administracin y,
puede darse por ejercicio de potestades de las que se carece y que estn en
cabeza de otro, por ejercicio de competencias inexistentes, o por exceso en
el ejercicio de las potestades asignadas. Por su parte, la incompetencia en
razn de la temporalidad, hace referencia a los casos en que las competencias
asignadas a un rgano o funcionario de la administracin, deben ser ejercidas
bajo condiciones de tiempo y, puede ocurrir que las potestades se ejerzan
antes o con posterioridad al momento en que la administracin poda actuar
vlidamente. Y la incompetencia en razn del territorio se presenta cuando las
competencias se ejercen por fuera del mbito territorial asignado al organismo
88
o funcionario de la administracin. (Consejo de Estado. Sec. 3. Radicacin

nmero: 11001-03-26-000-2000-00142-01(19142).
No obstante ser considerados los ingredientes clsicos de competencia,
Santofimio (2003. p. 374) agrega otros que la jurisprudencia y doctrina
encasillan en las categoras tradicionales:
Incompetencia en razn al grado de horizontalidad, la que explica en la
vulneracin de la independencia funcional de las ramas del poder pblico por
parte de la administracin o la usurpacin de funciones entre rganos de la
misma administracin pblica que no tienen ningn vnculo jerrquico. Este
vicio podra considerarse una especie del gnero ratio materiae.
Incompetencia en razn al grado de verticalidad, la que desarrolla en la
usurpacin funcional entre rganos jerarquizados de la administracin: El
superior jerrquico, salvo excepciones contempladas en la ley o reglamento que
determine la competencia, no podr asumir las que correspondan a su inferior,
mucho menos el inferior atribuirse las de su superior. Ejemplo tpico en el
mbito nacional lo encontramos en aquellas hiptesis en que el Presidente de la
Repblica resuelve nombrar o destituir alcaldes municipales () (Santofimio
2003. p. 375).
Frente a la competencia del funcionario de hecho, Rodriguez Huertas (2000.
p. 1) entiende por tal al individuo que, no siendo funcionario de iure est en
posesin y ejercicio de una funcin pblica, o como sostuvo Gaston Jze, el
que en ciertas condiciones de hecho ocupa la funcin, ejerce la competencia,
realiza el acto, como consecuencia de una investidura irregular desde el origen
(nombramiento o eleccin ilegales), o investidura que ha cesado (revocacin,
renuncia aceptada, expiracin del trmino o incompatibilidad). El funcionario
de hecho, da la apariencia de ser de derecho sin ostentar tal calidad, razn por
la cual se considera que sus actos, en cuanto a sus efectos frente a terceros no
se tendrn como irregulares, en cuanto a la investidura plausible del sujeto
que detenta el cargo pblico hace que amerite la credibilidad de los asociados
sobre su validez. (Santofimio. 2003. p. 377).
La ausencia de competencia puede presentar dos situaciones jurdicas: la
inexistencia de competencia del rgano desde el cual se emite el acto y la
carencia de la misma por parte del funcionario que lo profiere. Este ltimo
caso es particular en razn a que un funcionario de la administracin, si bien
tiene atribuciones administrativas, en la emisin del acto en cuestin se ha
arrogado algunas que no le corresponden.
Los conflictos de competencias administrativas, tanto positivos, como
negativos son tratados en forma similar tanto en el C.C.A., como en la Ley
1437 de 2011:

Artculo 33.
incompetente.
89
Ley 1437 de 2011
Funcionario Artculo 39. Conflictos de competencia

administrativa.
Pargrafo. Adicionado por la Ley 954

de 2005, artculo 4. Los conflictos de
competencias administrativas se resolvern
de oficio, o por solicitud de la persona
interesada. La entidad que se considere
incompetente remitir la actuacin a la
que estime competente; si esta tambin se
declara incompetente remitir la actuacin
a la Sala de Consulta y Servicio Civil del
Consejo de Estado.
Si dos entidades administrativas se
consideran competentes para conocer y
definir un determinado asunto, remitirn la
actuacin a la Sala de Consulta y Servicio
Civil del Consejo de Estado.
En los dos eventos descritos se observar
el siguiente procedimiento: Recibida la
actuacin en la Secretara de la Sala, se
fijar por tres (3) das hbiles comunes
en lista a fin de que los representantes de
las entidades en conflicto y las personas
que tuvieren inters en el asunto puedan
presentar sus alegatos o consideraciones.
Vencido el anterior trmino, la Sala
decidir dentro de los veinte (20) das
siguientes.
Los conf lictos de competencia

administrativa se promovern de oficio o por
solicitud de la persona interesada. La autoridad
que se considere incompetente remitir la
actuacin a la que estime competente; si esta
tambin se declara incompetente, remitir
inmediatamente la actuacin a la Sala de
Consulta y Servicio Civil del Consejo de
Estado en relacin con autoridades del
orden nacional o al Tribunal Administrativo
correspondiente en relacin con autoridades del
orden departamental, distrital o municipal. En
caso de que el conflicto involucre autoridades
nacionales y territoriales, o autoridades
territoriales de distintos departamentos,
conocer la Sala de Consulta y Servicio Civil
del Consejo de Estado.
De igual manera se proceder cuando dos
autoridades administrativas se consideren
competentes para conocer y definir un asunto
determinado.
En los dos eventos descritos se observar el
siguiente procedimiento: recibida la actuacin
en Secretara se comunicar por el medio
ms eficaz a las autoridades involucradas y
a los particulares interesados y se fijar un
edicto por el trmino de cinco (5) das, plazo
en el que estas podrn presentar alegatos o
consideraciones. Vencido el anterior trmino,
la Sala de Consulta y Servicio Civil del
Consejo de Estado o el tribunal, segn el
caso, decidir dentro de los veinte (20) das
siguientes. Contra esta decisin no proceder
recurso alguno.
Mientras se resuelve el conflicto, los trminos
sealados en el artculo 14 se suspendern.
(Arboleda Perdomo. 2011. p. 70) clarifica que los conflictos de competencia

solo se dan entre autoridades (organismos y entidades de las ramas del poder
pblico, entidades territoriales, rganos autnomos y particulares en ejercicio
de funcin administrativa) y no entre dependencias de una misma autoridad,
90
ya que frente a este ltimo evento es el jefe de la entidad quien debe decidir a
quin corresponde la funcin.
Fuera de la modificacin en los trminos, en la Ley 1437 de 2011 se incluye
una novedosa competencia para los Tribunales Administrativos en el sentido
de resolver el conflicto en relacin con autoridades del orden departamental,
distrital y municipal comprendidas dentro del territorio de su jurisdiccin
(Nm. 3 art. 151).
Consideramos imprecisa la mencin que realizan Munar y Ortiz (2011. p.
42) cuando indican la presunta ausencia de trmino para que el funcionario
incompetente remita la actuacin a quien considere que lo es: Preocupa que
no se establezca un trmino para que la autoridad que recibe una peticin
y se considera incompetente la remita a quien estime competente, como lo
dispone el Cdigo Contencioso Administrativo, al determinar diez das para
dicha remisin. Desacertado el planteamiento en razn a que el artculo 21
de la Ley 1437 de 2011 determin dicho trmino con claridad: Si la autoridad
a quien se dirige la peticin no es la competente, informar de inmediato al
interesado si este acta verbalmente, o dentro de los diez (10) das siguientes
al de la recepcin, si obr por escrito. Dentro del trmino sealado remitir
la peticin al competente y enviar copia del oficio remisorio al peticionario.
Los trminos para decidir se contarn a partir del da siguiente a la recepcin
de la peticin por la autoridad competente.
7.2.3. Vicio de forma del acto administrativo.
Si se sabe que de conformidad con el artculo 29 de la C.P. tanto los actos
judiciales como los de la administracin deben respetar las formas propias de
cada juicio, resulta forzoso concluir que en materia de actos administrativos
existan algunos procedimientos que son consustanciales a su emisin,
verdaderas garantas para evitar la arbitrariedad. No obstante como lo aclara
Betancur Jaramillo (2009. p. 256), si bien existe utilidad en la aplicacin
de las reglas de forma de los actos administrativos, no todas ellas tienen el
mismo valor:
Pese a que algunos autores con base en un culto exagerado de estas,
sostienen que cualquier informalidad por pequea que sea hace anulable
el acto. Esta posicin extrema no es hoy seguida por nadie. En cambio la
doctrina ha elaborado al respecto una jerarqua de hecho que va desde la forma
sustancial a la meramente accesoria, para darle aquella, cuando se omite un
valor invalidativo y a esta no; en la primera, por cuanto su ausencia puede
91
vulnerar ciertas garantas otorgadas a un nmero determinado de interesados

o desconocer alguna forma querida por la misma administracin con otros
fines especiales.
A diferencia de los motivos invalidatorios de los actos administrativos
estudiados supra, aqu la autoridad administrativa tiene competencia para la
emisin del mismo, no obstante trasgrede los requisitos y el procedimiento
para expedirlo. Se trata de requisitos consustanciales a su formacin y validez
como acto administrativo, v.g.: Cuando el acto administrativo expedido por
la asamblea departamental o el concejo municipal requiere de la iniciativa del
ejecutivo, la falta de esa iniciativa genera una expedicin irregular del acto;
cuando se debe tomar una decisin, previo el concepto del comit de personal,
o de oficiales, en los eventos de desvinculacin de funcionarios de Polica,
la falta de ese concepto general el vicio comentado. (Palacio. 2010. p. 266).
La anulabilidad por vicios de forma slo es posible en aquellos supuestos
excepcionales en que el acto carezca de los requisitos indispensables para
alcanzar su fin, se dicte fuera del plazo previsto cuando ste tenga un valor
esencial, o se produzca una situacin de indefensin en el ciudadano, es decir,
cuando se ha provocado una disminucin real y efectiva de sus garantas.
Contrario sensu, como lo manifiesta la jurisprudencia comparada si no han
producido indefensin, en lugar de la anulacin del acto por motivos formales,
para reproducir el procedimiento con la posibilidad de que la nueva resolucin
sea de idntico contenido, resulta procedente que el Tribunal se pronuncie
sobre el fondo del asunto (Espaa. TSJ Galicia. 30 de Septiembre de 2002).
En efecto, el debido proceso aparece seriamente comprometido cuando
no se verifican los actos, procedimientos y ritualidades sustanciales de ley,
evento que necesariamente tiene una inescindible relacin con ste derecho
fundamental pues busca proteger al individuo frente a las actuaciones de las
autoridades pblicas, procurando el respeto a las formas propias de cada juicio:
As entonces, las situaciones de controversia que surjan de cualquier tipo de
proceso, requieren de una regulacin jurdica previa que limite los poderes del
Estado y establezcan el respeto de los derechos y obligaciones de los sujetos
procesales, de manera que ninguna actuacin de las autoridades dependa de su
propio arbitrio, sino que se encuentren sujetas a los procedimientos sealados
en la ley o los reglamentos. (Corte Constitucional. T-467 de 1995).
Los requisitos, menciones y procedimientos que se exigen del acto,
no son otros que los que garantizan el debido proceso del ciudadano y
de la administracin, es decir, aquellos que la misma ley indica como
indispensables en la produccin del acto o que se estructuran sobre requisitos
92
indispensables para el resultado final del acto o sobre las garantas consagradas
en defensa de los particulares en general (Santofimio. 2003. p. 391), ya que
en nuestro ordenamiento opera, como regla general, la informalidad de los
actos administrativos, respecto de la cual Rojas Arbelez. (1972. p. 127)
establece que: No toda expresin de voluntad administrativa est sometida
rigurosamente a la norma escrita. Hay manifestaciones de voluntad del Estado
que deben ser expedidas verbalmente, y que, sin embargo, no pierden su
calidad de decisiones ejecutoriadas. Sobre todo en la actividad policiva puede
presentarse la necesidad de expedir actos de esta ndole. La calidad de verbal
de un acto no impide su acusacin, siempre y cuando resulte clara la voluntad
expresada y sea tambin clara la afectacin de la situacin jurdica subjetiva
o de la situacin jurdica general.
Gabino Fraga (1968. p. 299) agrega: La forma del acto administrativo,
aunque puede ser oral, o consistente en actos materiales, normalmente
es la forma escrita y llega a ser hasta una garanta constitucional cuando
el acto indica privacin o afectacin de un derecho o imposicin de una
obligacin.
La eficacia del acto administrativo verbal ha sido reconocida de vieja data
por el Consejo de Estado:
la conveniencia de que los actos administrativos consten por escrito o
la obligatoriedad de que as sea en determinados casos, no significa que pueda
descartarse la posibilidad de que se presenten actos administrativos verbales, es
decir decisiones administrativas que a pesar de no constar en un instrumento
material, producen efectos jurdicos, bien sea porque respecto de ellas se surta
el requisito de publicidad, otorgndoles de esta manera eficacia y por lo tanto
produciendo los efectos para los cuales fue tomada la respectiva decisin, o
porque esta sea ejecutada directamente. En nuestro sistema jurdico inclusive se
encuentran ejemplos de consagracin legal, como sucede con el artculo 6 del
Cdigo Contencioso Administrativo, que establece, refirindose a la atencin
de la administracin respecto del derecho fundamental de peticin elevado
por cualquier persona, que Cuando la peticin haya sido verbal, la decisin
podr tomarse y comunicarse en la misma forma al interesado. (Consejo de
Estado. Sentencia 14519 de 20 de Abril de 2005).
En tal sentido es claro que an, un acto administrativo de naturaleza
eminentemente oral como en el caso de las rdenes de polica, si bien para
efectos prcticos no es recomendable ni para la administracin y menos para el
ciudadano, resulta impugnable ante la jurisdiccin contenciosa administrativa,
sin que ello modifique la manifiesta inconveniencia prctica de su emisin por
93
este medio, razn a que ha llevado a la jurisprudencia a restringir su aplicacin

a excepcionales eventos:
La admisibilidad de la forma verbal debe ser interpretada restrictivamente.
La manifestacin oral de la autoridad es la excepcin y ella solo se explica
en casos de urgencia o imposibilidad prctica de emplear la forma escrita;
por ejemplo la orden de disolucin de un grupo de personas por motivos de
seguridad pblica. La manifestacin oral puede tambin tener carcter solemne,
como la toma del juramento, la declaracin de clausura de una sesin de cuerpo
colegiado, la proclamacin de un funcionario elegido por un cuerpo para
presidirlo, etc. Por excepcin, se podr prescindir de la forma escrita, cuando:
1) medie urgencia o imposibilidad de hecho; la constancia escrita del acto se
har a la brevedad posible; 2) se trate de actos cuyos efectos se hayan agotado
y respecto de los cuales la registracin no tenga razonable justificacin; 3) se
trate de rdenes de servicio que se refieran a cuestiones ordinarias y de rutina,
y 4) la voluntad pblica se exteriorice por medio de seales o signos (Consejo
de Estado. Sentencia 14519 de 20 de Abril de 2005).
7.2.4. Violacin al debido proceso por desconocimiento del derecho de
defensa.
El derecho de audiencia y defensa de los partcipes en un proceso judicial o
administrativo resulta una verdadera tradicin en el orden jurdico nacional,
reconocido como integrante del derecho fundamental al debido proceso
consagrado por la Carta en el art. 29, a ms de hacer parte del bloque de
constitucionalidad. En efecto, el artculo 8 de la Ley 16 de 1972, aprobatoria
de la Convencin Americana de Derechos Humanos o Pacto de San Jos de
Costa Rica, establece en su parte pertinente:
1. Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro
de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente
e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de
cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de
sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro
carcter.
En el derecho nacional, su desconocimiento fue incorporado como causal
anulatoria al C.C.A. desde antes de la expedicin de la Constitucin Poltica
mediante el Decreto 2304 de 1989, no obstante an antes de su consagracin
legal se analizaba su procedencia al interior del estudio de las causales
anulatorias de expedicin irregular del acto administrativo o de violacin a la
94
ley. Su consagracin autnoma consolid la ruptura de la ilegtima tradicin

de reconocer su existencia slo en procesos de naturaleza sancionatoria.
Para la doctrina nacional (Santofimio 2003. p. 393, Palacio, 2010. p. 267,
y Betancur 2010. p. 259) sobraba la formulacin de una causal autnoma
de vulneracin al derecho de audiencias y defensa pues as la misma no
existiera, cualquier anormalidad procesal pudiere ser estudiada bajo la causal
de expedicin irregular del acto o la de violacin a la ley, amn de tratarse de
un postulado constitucional.
Si bien existe una consagracin legal preconstitucional, consideramos
que el desarrollo decisivo del derecho de audiencias se vigoriza en razn a
la expedicin del artculo 29 de la Constitucin Poltica, ya que como lo cita
la Corte Constitucional, todo proceso moderno, judicial o administrativo,
se caracteriza por una progresiva ampliacin del derecho de defensa de las
partes a efectos de que expresen sus opiniones y controviertan las pruebas
en su contra: Por lo tanto, toda actuacin administrativa deber ser el
resultado de un proceso en el que la persona tuvo la oportunidad de expresar
sus opiniones as como de presentar las pruebas que demuestren su derecho,
con plena observancia de las disposiciones procesales que lo regulen. (Corte
Constitucional. Sentencia T-521 de 1992).
Debe clarificarse que el derecho al debido proceso involucra factores
adicionales al simple reconocimiento del derecho de defensa, como por
ejemplo el reconocimiento del juez natural, principio de legalidad, la
observancia de la plenitud de las formas de cada juicio, presuncin de
inocencia, no dilacin injustificada, controversia de elementos probatorios,
non bis inidem y nulidad de pleno derecho de la prueba obtenida con
vulneracin al debido proceso. No obstante el derecho de defensa y
contradiccin es uno de sus principales pilares.
Ahora bien, la posibilidad de controvertir pruebas como componente
del derecho de audiencias no implica que todas las solicitadas dentro del
proceso judicial o administrativo deban declararse positivamente, pues
la contradiccin se garantiza en la medida en que el medio probatorio
es necesario, conducente, pertinente y til para probar el hecho. De la
misma forma porque la regulacin del procedimiento administrativo
correspondiente puede establecer a quin corresponde la carga de la prueba
para demostrar determinados hechos, o qu medios probatorios pueden ser
admisibles en determinada actuacin administrativa incluso judicial, en
tanto que esa restriccin no sea excesiva. (Consejo de Estado. Exp. 1100103-27-000-2006-00044-00 (16191)).
7.2.5.
95
Falsa motivacin.
La toma de decisiones por parte de la administracin materializadas en

un acto necesariamente obedece a la aprehensin de una realidad fctica que
pretender cambiar bajo esquemas jurdicos. Esa percepcin corresponde a la
identificacin de los motivos del acto administrativo que, salvo excepcin legal,
debe estar expresamente consignados en el cuerpo del acto con el fin de que el
afectado puede conocerlos y consecuencialmente pueda ejercer adecuadamente
su derecho a la defensa: En efecto, la manifestacin de voluntad que supone
todo acto jurdico debe motivarse en un conocimiento de la realidad. Si dicho
conocimiento es equivocado o errado, se dice que est viciado, privando de
eficacia a la manifestacin de voluntad (Vial Del Rio. 2011. p. 80).
El control de los motivos en la emisin de los actos administrativos es por
regla general, un imperativo en nuestro Estado Social de Derecho. La obligacin
de motivar los actos administrativos facilita la labor de los jueces a efectos
de realizar su control, pues de esta forma pueden verificar si dichos actos se
ajustan o no a los preceptos establecidos en el ordenamiento jurdico o a los
hechos que lo justifican.
En sus orgenes, en la accin de nulidad no se contemplaba la posibilidad
de que la Jurisdiccin analizara los actos de la administracin en materia de
motivos. No obstante, en buena hora se implement el control subjetivo de
los actos, en razn a que su emisin supone que no se desligue el supuesto de
hecho que lo origina, ni los fundamentos jurdicos que lo soportan. En palabras
de Guecha Medina (2006. p. 246): No se puede desligar totalmente el acto
administrativo de las situaciones fcticas que lo originan, porque aquellas son
el producto de la actividad de la administracin, que contienen decisiones como
consecuencia de situaciones de hecho que le corresponde decidir o regular.
As las cosas, la motivacin del acto administrativo debe ser un claro reflejo
de la realidad en la prctica administrativa, pues como lo ha clarificado el
Consejo de Estado, la administracin no puede actuar caprichosamente, sino
que debe hacerlo tomando en consideracin las circunstancias de hecho o de
derecho que en cada caso la determinen a tomar una decisin. En las actividades
fundamentalmente regladas, los actos de la administracin estn casi totalmente
determinados de antemano; en cambio, en las actividades discrecionales, la
administracin tiene un margen ms o menos amplio para decidir, pero debe
tomar en cuenta las circunstancias y los fines propios del servicio a su cargo,
las circunstancias de hecho o de derecho que, en cada caso, llevan a dictar
el acto administrativo constituyen la causa, o mejor, el motivo de dicho acto
administrativo. (Consejo de Estado. Sentencia 13753 de 26 de Junio de 1997).
96
Por las mismas razones, la administracin no puede fundamentar cualquier

razn o argumento para cumplir con la necesidad de motivacin del acto, ya
que expresiones como las que cita Santofimio (2003. p. 398): por razones
del servicio o por motivos de organizacin interna o Betancur (2010.
p. 273): por razones de incapacidad profesional o falta de preparacin
adecuada, son motivos artificiales que realmente no cumplen la necesaria
suficiencia que requiere una ponderada motivacin. En el mismo sentido el
Consejo de Estado agrega: Pero tambin se tiene como un axioma jurdico
en nuestro derecho que no basta la existencia de un motivo para justificar el
acto administrativo sino que ste debe ser real y serio, adecuado o suficiente
e ntimamente relacionado con la decisin, es decir, tener capacidad para
justificarlo dentro de la idea de satisfacer el inters general o pblico, para
lo cual se han dado las competencias administrativas. (Consejo de Estado.
Sentencia 13753 de 26 de Junio de 1997).
Habr falsa motivacin cuando no exista correspondencia de los motivos
expuestos en el acto con la realidad, bien porque el acto se encuentre carente de
stos, o porque se anoten algunos que no correspondan a la misma o porque los
anotados no soporten la medida tomada. Se trata de tres situaciones distintas
que hacen parte de la misma causal anulatoria: la ausencia de motivos (que la
doctrina8 asume como vulneradora de las formas del acto9), la falsa motivacin
stricto sensu (la causa de la expedicin del acto no encuentra correspondencia
con la realidad) y la insuficiencia de los motivos. Efectivamente ha anotado
el Consejo de Estado que: es necesario que los motivos alegados por el
funcionario que expida el acto, en realidad no hayan existido o no tengan el
carcter jurdico que el autor le ha dado, o se a que se estructure la ilegalidad
por inexistencia material o jurdica de los motivos, por una parte, o que los
motivos no sean de tal naturaleza que justifiquen la medida tomada. (Consejo
de Estado. Sentencia de fecha 21 de Junio de 1989).
Cfr. Betancur. 2010. p. 269 y Santofimio. 2003. p. 399.
De la misma forma un sector de la jurisprudencia identifica a la ausencia de motivos dentro
de la causal de expedicin irregular del acto: es necesario precisar que el vicio material de
la falsa motivacin, consiste, en el error de hecho o de derecho que en determinado momento
puede afectar la legalidad del acto; pero se observa, que a lo largo del texto de la demanda
y del recurso de alzada, se hace constante alusin a la ausencia de la especificacin de los
motivos que indujeron a la administracin a tomar la determinacin de insubsistencia; y que
es por ello que la Sala entiende, que el actor no puede aludir a esta causal, sino que bien se
puede interpretar con el vicio formal del acto administrativo denominado expedicin irregular.
Consejo de Estado. Seccion segunda. Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gmez Aranguren.
1 de marzo de 2012. Radicacin nmero: 19001-23-31-000-2003-00004-01(0027-10).
8
9
97
Buena parte del control de los motivos en el acto administrativo se ha

estudiado doctrinalmente a partir de los conceptos de la teora del error
(Santofimio. 2003. p. 399), que si bien opera en las modalidades tradas del
derecho privado (error de hecho y error de derecho), al interior del derecho
administrativo tiene particulares propias de este subsistema jurdico.
En el derecho privado el error de hecho no afecta en principio las relaciones
jurdicas surgidas entre particulares, v.g., la presuncin de buena fe establecida
a favor del poseedor por lo que el artculo 768 del C.C. establece que: Un justo
error en materia de hecho, no se opone a la buena fe. En cambio en derecho
administrativo la falsa o errada percepcin de las circunstancias fcticas
fundada en las cuales se emiti un acto, constituye una violacin indirecta,
pero flagrante de las normas, ya que la situacin fctica que la emiti carece
de veracidad. El error de derecho dentro del derecho administrativo constituye
violacin directa de la norma jurdica en razn a una indebida interpretacin o
su desconocimiento absoluto, actundose, como si la misma no existiera en el
mundo del derecho; en el derecho privado constituir una presuncin de mala
fe que no admite prueba en contrario.
La importancia en el control de los motivos ha denotado una especial
importancia en la jurisprudencia del Consejo de Estado. Por ejemplo, como
ya lo advertamos anteriormente, existe claridad en que la declaratoria de
insubsistencia del funcionario provisional que se genere en forma posterior
a la vigencia de la Ley 909 de 2004 requiere motivacin expresa (Cfr. Rad.:
25000-23-25-000-2005-01341-02(0883-08).
La necesidad de motivacin de los actos administrativos admite excepciones,
una de las cuales es la de los actos de desvinculacin de los funcionarios
de libre nombramiento y remocin, excepcin que encuentra su soporte
en la Constitucin Poltica ya que se trata de cargos que no son de carrera
administrativa, respecto de los cuales el nominador puede nombrar y remover
libremente a quienes han de ocuparlos. Pero tambin ha clarificado la
jurisprudencia que el acto administrativo que retira del servicio a un empleado
de libre nombramiento y remocin de manera discrecional en poca preelectoral
(Ley 996 de 2005) debe ser motivado, frente a lo que el Consejo de Estado ha
manifestado:
La prohibicin consagrada en el inciso final del pargrafo del artculo 38
de la Ley 996 de 2005, aplica para los cargos de eleccin popular, y que entre
ellos se cuenta la eleccin de Senadores de la Repblica y de Representantes
a la Cmara, no hay duda que los gobernadores de departamentos estn
llamados a respetar la prohibicin de no modificar la nmina de su respectiva
98
entidad, dentro de los cuatro meses anteriores a la eleccin del Presidente de la

Repblica, del Vicepresidente y de los Congresistas, () La Seccin Quinta del
Consejo de Estado, ha anulado designaciones hechas en periodo preelectoral,
este precedente se ratifica ahora, bajo la consideracin de que la restriccin
impuesta en la Ley Estatutaria de Garantas Electorales, podra ser burlada, si
es que se acude al expediente de sustituir empleados de libre nombramiento y
remocin, para reemplazarlos por otros, pues la importancia y nmero de estos
cargos, constituira una posibilidad de eludir los fines de la norma, en particular
si se considera que los dems empleados estn protegidos por la estabilidad
que es propia del rgimen de carrera, por lo que la vulnerabilidad en etapas de
agitacin electoral recae con nfasis en los servidores de libre nombramiento
y remocin. Sin perjuicio de que en casos absolutamente excepcionales, se
pueda hacer uso de la discrecionalidad, an en poca preelectoral, caso en
cual habra un especial deber de motivar el acto. (Consejo de Estado. Exp.
73001-23-31-000-2006-01792-01(0481-10).
7.2.6. Desvo de poder.
Si la falsa motivacin deriva de la incongruencia del contenido del acto
frente a sus antecedentes de hecho y de derecho, en el desvo de poder se
presenta la vulneracin frente a la finalidad del acto, es decir, frente a su aspecto
teleolgico. Se trata del vicio correlativo al desconocimiento a los fines del acto
administrativo por disparidad entre el fin que pretende la ley con la atribucin
de una competencia y el propsito concreto que tuvo el funcionario al ejercerla:
se traduz na falta de correspondncia entre os motivos principalmente
determinantes da decisao e os fins para que a lei conferiu ao rgao decisor o
poder de a tomar (Caupers. 2005. p. 663).
Se cita como antecedente de la citada causal invalidatoria al fallo Pariset
del Consejo de Estado Francs, donde se anul una decisin administrativa
que se haba proferido en razn a la competencia discrecional, alegando que
quien lo emiti, haba hecho uso de sus facultades de polica para controlar
establecimientos peligrosos, o insalubres, pero con una finalidad diferente a
la que prevea la norma (Cfr. Lamprea. 1996. p. 96).
El desvo de poder se presenta tanto en actos reglados, pero tambin debe
valorarse en actos discrecionales (Cfr. Sayagus Laso. 1974. p. 452), pues el
artculo 44 del C.P.A.C.A. determina que: En la medida en que el contenido
de una decisin, de carcter general o particular, sea discrecional, debe ser
adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos
que le sirven de causa, razn por la que si bien en dichos actos no existen
99
parmetros rgidos o prefijados para la toma de la decisin, la administracin

debe aplicar el precepto ms adecuado y justo a la decisin concreta,
atenindose a los objetivos fijados por la Constitucin y la ley, ajenos a su libre
capricho. (Corte Constitucional. Sentencia C-031 de 1995).
En el mismo sentido Cassagne (2010. p. 200) establece que an en uso de
facultades discrecionales, el objeto del acto administrativo debe adaptarse al
orden jurdico y al principio de legitimidad: Si se trata de una actividad reglada,
el objeto del acto administrativo aparecer predeterminado por la norma,
mientras en el supuesto de que fuera consecuencia del ejercicio de facultades
discrecionales, aun cuando la Administracin disponga de un amplio margen
de libertad para emitir el acto, el objeto del mismo debe adaptarse al marco
general normativo y al principio de la legitimidad.
Los fines del acto no pueden ser discordantes con los fines de la funcin
pblica pues siempre debe estar ste circunscrito al inters general, en
los trminos del artculo 209 de la C. P.; es claro entonces que si el acto
administrativo no revela los fines de inters general de la administracin
pblica, sino que manifiesta en un aparente velo de legalidad, que encubre
reales intereses particulares o en general fines distintos a los de la funcin
pblica, el acto deber invalidarse por desvo de poder.
Santofimio Gamboa (2003. p. 402) ha manifestado a este respecto que el
desvo de poder: Se caracteriza por lo general, esta modalidad de apariencia
extrema de legalidad; la administracin procura que su manifestacin sea en
apariencia legal; no es objetable por incompetencia ni por problemas de forma o
de procedimiento, mucho menos por vicios en el objeto. Eventualmente podra
ir acompaada de una falsa motivacin ().
As las cosas, la intencin de la administracin se hace evidentemente
trascendente en la determinacin del vicio en estudio, ya que la misma puede
determinar una finalidad poltica, ideolgica, religiosa, o de cualquier otra
estirpe distinta a los propsitos de la administracin pblica.
Lamprea Rodrguez (1996. p. 56) establece un caso paradigmtico de
superposicin ilegtima de una finalidad religiosa en la emisin del acto
frente al inters general: En el fallo Abb Bouteyre, se trata, tambin del
enjuiciamiento de una conducta discrecional de la administracin. En el caso de
autos, un eclesistico demand con base en el hecho de haber concursado para
aspirar al cargo de maestro de secundaria; alegando su carcter de religioso,
la administracin rechaz su nombramiento.
El Consejo de Estado ha sido prolfico en el desarrollo de la citada causal
en varias hiptesis, entre las que citamos:
100
Cuando se nombra a una persona que no tiene requisitos y se adecua el

manual de funciones a su favor se vulneran los principios de la funcin
administrativa por desviacin de poder:
La conducta desplegada por el nominador al adecuar el manual de funciones
a las necesidades de las personas que van a desempear el cargo es ajena al buen
servicio pblico, mxime cuando se reemplaza a un funcionario con experiencia
por una persona que ni siquiera cumple los requisitos para el ejercicio del cargo,
lo que lo lleva a adecuar el manual de requisitos a las condiciones personales
de la persona a quien pretenda promocionar. (Consejo de Estado. Radicacin
nmero: 25000-23-25-000-1999-05050-01(2906-03)).
Si bien el llamamiento a calificar servicios en el rgimen de carrera de las
Fuerzas Militares es una facultad discrecional que slo est sujeto a que
se verifique que el demandante al momento de ser llamado, acumulaba un
tiempo especfico de servicios y el concepto previo de la Junta Asesora
del Ministerio de Defensa Nacional, esta potestad no puede desconocer
los fines constitucionales o la mencin del art. 36 del extinto C.C.A.,
convirtindose en capricho injustificado de la administracin:
su actuacin debe enmarcarse dentro del fin especfico de las normas que
le atribuyen la competencia, cual es precisamente el objetivo para el que fueron
instituidas las Fuerzas Militares. El llamamiento a calificar servicios no es una
simple forma de desvinculacin laboral ni tampoco una sancin, La decisin
en torno al llamamiento a calificar servicios, se enmarca en un proceso donde
est inserto el uso de una facultad discrecional de determinados rganos de
las Fuerzas Militares, sin embargo, los actos administrativos que se expidan en
virtud de dicha facultad deben estar encaminados al mejoramiento del servicio
y es, a la parte demandante, a quien le corresponde demostrar que la autoridad
administrativa, en ejercicio de sus facultades, persigui finalidades diferentes.
(Consejo de Estado. Exp. 11001-03-15-000-2010-01239-00(AC).
Aunque es difcil la prueba del desvo del poder, los motivos ajenos al
servicio (v.g. mviles polticos) que se aducen como generadores de un
acto administrativo de retiro del servicio deben probarse, an mediante
prueba indiciaria, so pena de desestimarse:
La Sala desestimar el cargo de desviacin de poder fundado en la existencia
de motivos polticos como causantes del retiro de la demandante porque el
sustento probatorio es insuficiente. Una situacin de tal naturaleza reclama
ser ilustrada en forma prolija con las circunstancias de tiempo, modo y lugar
que dieron lugar al retiro de que se trate. No basta la afirmacin contenida
en un testimonio acerca de que una razn como la sealada dio lugar a la
101
desvinculacin que pretende cuestionarse. Demostrar los factores ilcitos que

dieron lugar a un retiro del servicio en desarrollo de facultades discrecionales,
demanda una actividad probatoria del impugnante orientada a demostrar,
especialmente a travs del indicio, los aspectos subjetivos invlidos que obraron
en la produccin del acto administrativo ilegal. La ausencia de tal actividad
probatoria da lugar, como ocurre en el presente caso, a que se desestime el
cargo planteado (Consejo de Estado. Radicacin nmero: 70001-23-31-0001999-01376-01(2096-04)).
Existe desviacin de poder cuando la administracin disfraza su
intencin de desvincular al demandante en necesidades del servicio,
cuando en realidad se le est culpabilizando de la ocurrencia de un
hecho de un tercero, lo que se denota en la inmediatez que se da entre
el hecho generador verdadero y el retiro:
Se trata el presente asunto de establecer la legalidad de la resolucin que
declar insubsistente en su nombramiento al actor. Pues bien, del acervo
probatorio allegado al proceso, se observa que mediante memorando, el
subdirector de Bienes le solicita al actor, su colaboracin para tener ms
vigilancia en el bien aludido; que tal memorando fue contestado verbalmente,
por el actor, diciendo que ello no era posible cubrirlo con el presupuesto de
la entidad el bien inmueble aludido, fue incendiado por unos malhechores y
seguidamente, el 13 de diciembre de 2001, el actor fue retirado del servicio,
mediante declaracin de insubsistencia en su nombramiento. Es decir, la
circunstancia de inmediatez en el tiempo en relacin con los hechos anteriores
al acto y la expedicin del acto mismo de retiro por insubsistencia, son las
que llevan a la sala a determinar que efectivamente existi una relacin de
causalidad entre la situacin de facto con la de retiro. En este caso, no hay duda
de la relacin existente entre los hechos y el retiro mismo, lo cual se comprueba
con cada una de las circunstancias arriba transcritas, que son bsicamente en
su orden los memorandos, la bsqueda de partida presupuestal por parte del
actor, el incendio y por ltimo el retiro. De donde se desprende entonces que
efectivamente el acto acusado est viciado de la causal de nulidad desviacin
de poder, pues la administracin obr arbitrariamente en relacin con el actor
disfrazando su verdadera intencin, de culparlo por lo sucedido con el inmueble
incautado y proveniente del narcotrfico, con la aparente legalidad del acto de
retiro. (Consejo de Estado. Rad.: 25000-23-25-000-2002-05711-01(5659-05)).
Existe desviacin de poder cuando la verdadera razn de retiro del
servicio de un funcionario no fue la de mejorar el servicio sino que fue
fruto de la animadversin del nominador con el demandante:
102
Los declarantes coinciden en que la desvinculacin obedeci a la

animadversin que el entonces Procurador General de la Nacin (e.),
profesaba en contra del demandante, a quien le consideraba un obstculo
para el cumplimiento de los objetivos personales que se haba propuesto al
interior de la entidad, anteponiendo razones de ndole particular a la nocin
de buen servicio pblico As las cosas, considera esta Sala que el retiro del
demandante no obedeci precisamente a razones del buen servicio sino al
simple capricho personal del nominador quien, sin ninguna frmula de juicio
ni de valoracin prctica, resolvi prescindir de un buen empleado pblico.
Por tanto, se encuentra debidamente probada la causal de desvo de poder, lo
que hace anulable el acto de insubsistencia. (Consejo de Estado. Rad.: 2500023-25-000-1996-42758-01(4470-04)).
7.3. Mviles y finalidades: La accin de nulidad contra actos
particulares en controversia jurisprudencial.
En vigencia de la Ley 130 de 1913 (primer Cdigo Contencioso
Administrativo) se consider que la accin de nulidad solo proceda
frente actos de carcter impersonal y general, pues al no crear situaciones
jurdicas particulares, su fin no poda ser otra que la tutela y guarda del
orden jurdico y el mantenimiento de la legalidad abstracta. Como lo expresa
Molina Betancur (2009. p. 348), si el acto creaba una situacin particular
y concreta se contaba con la accin de plena jurisdiccin. Por ello en
el marco de la accin de nulidad a la administracin: le corresponda
fallar sobre la ilegalidad o inconstitucionalidad de los actos del gobierno,
siempre y cuando no estuvieran sometidos a la Corte Suprema de Justicia.
De otro lado, le corresponda fallar sobre los actos de las colectividades
locales: el de la nulidad de las ordenanzas y otros actos de las Asambleas
Departamentales, el de los decretos y dems actos de los gobernadores, y
el de los acuerdos y otros actos de los concejos municipales. En cuanto al
contencioso subjetivo, le corresponda conocer al juez administrativo de las
demandas de los actos administrativos que resultaren lesivos de derechos
civiles, siempre y cuando tuvieran inters en ello.
En efecto, en la Ley 130 de 1913 se consagraron dos tipos de acciones
notoriamente diferenciadas: (i) la de nulidad, que poda ser ejercida por
cualquier persona con el fin de que se emitiera declaratoria de nulidad de un
acto administrativo general contrario a la Constitucin o a la ley, y (ii) la de
plena jurisdiccin, promovida por un interesado legtimo y dirigida a obtener
la nulidad de los actos violatorios de derechos subjetivos de naturaleza civil.
103
En vigencia de la Ley 167 de 1941 (segundo Cdigo Contencioso

Administrativo) la jurisprudencia del Consejo de Estado estuvo influenciada
por la teora del contenido del acto, segn la cual si el acto crea situaciones
jurdicas generales, abstractas e impersonales, lo procedente era accionar en
nulidad; si el contenido del acto era particular, concreto y subjetivo, la accin
pertinente era la de nulidad y restablecimiento del derecho.
La anterior fue la regla general hasta 1959 cuando el Consejo de Estado, sin
desconocer la existencia del criterio del contenido del acto, empieza a hablar de
los objetivos y finalidades de las dos acciones, como criterio para distinguir
las de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho:
La razonabilidad de esa diferencia est en relacin directa con los objetivos
y finalidades de las dos acciones, ya que la primera slo tiene por mira la
restauracin de la legalidad y del orden jurdico general al obtenerse por la
jurisdiccin ... la nulidad del acto jurdico que se dice causante del respectivo
quebrantamiento, y por el contrario, la segunda, ms que volver por el imperio
de la normalidad legal violentada, desde un punto de vista genrico y altruista,
lo que procura dentro del llamado por la ley restablecimiento del derecho, no
es cosa distinta a la de que se declare a cargo del Estado una indemnizacin
no siempre de orden moral simplemente, sino de ndole patrimonial. (Consejo
de Estado. Sent. 1 de dic. de 1959).
No obstante su claridad conceptual, dicha tesis no fue aceptada al unsono
por la Corporacin pues en sentencia de la misma fecha, el Consejo de Estado
retuvo la tesis del contenido del acto como indicador de la procedencia de la
accin. (Consejo de Estado. Sentencia 5683 de 04 de Marzo de 2003).
Pero el terreno estaba abonado para que en el ao 1961 mediante la sentencia
del 10 de Agosto de 1961, el Consejo de Estado con ponencia del Dr. Carlos
Gustavo Arrieta, manifestara in extenso:
No es la generalidad del ordenamiento impugnado el elemento que
determina la viabilidad del contencioso popular de anulacin. Son los motivos
determinantes de la accin y las finalidades que a ella ha sealado la ley,
los elementos que sirven para identificarla jurdicamente y para calificar su
procedencia. ... los nicos motivos determinantes del contencioso popular
de anulacin son los de tutelar el orden jurdico y la legalidad abstracta
contenida en esos estatutos superiores, y que sus finalidades son las de someter
la administracin pblica al imperio del derecho objetivo. Los motivos y
finalidades del actor deben estar en consonancia con los motivos y finalidades
que las normas legales asignan a la accin. Es presumible esta similitud...
cuando se acciona por la va del contencioso popular de anulacin contra actos
104
impersonales y abstractos, porque esta clase de ordenamientos entraan

una violacin continua y permanente de la legalidad objetiva, que afecta
directamente a la comunidad... Distinta es la situacin cuando el recurso se
dirige contra actos particulares (caso en el cual) la doctrina de los motivos
y finalidades opera en dos formas: si la declaratoria de nulidad solicitada
no conlleva el restablecimiento del derecho subjetivo, el contencioso
popular puede ejercitarse inclusive por el titular de ese derecho; pero si la
sentencia favorable a las pretensiones del actor determina el restablecimiento
automtico de la situacin jurdica individual afectada por la decisin
enjuiciada, el recurso objetivo no ser admisible, salvo que la accin se
intente dentro de los cuatro meses ...El contencioso popular de anulacin
es el contencioso exclusivo de la legalidad. Se desarrolla en torno de dos
extremos nicamente: la norma violada y el acto violador. En el precepto
comentado (art. 67) se seala como motivo determinante de la accin de
plena jurisdiccin, el quebrantamiento de un estatuto civil o administrativo,
pero slo en cuanto ampara una situacin jurdica subjetiva. La ley establece
as el lindero preciso de los dos contenciosos. El contencioso privado de plena
jurisdiccin es el contencioso del restablecimiento y de la responsabilidad
estatal. En la regulacin del artculo 67, la accin se desenvuelve en torno
de estos tres elementos: la norma violada, el derecho subjetivo protegido
por ella y el acto violador de aqulla y ste.
La doctrina de los mviles y finalidades que rpidamente se consolid en
la jurisprudencia del Consejo de Estado dio la posibilidad de instaurar accin
de nulidad frente a actos de contenido particular y concreto, siempre que el
inters perseguido fuera el de la salvaguarda del ordenamiento superior.
Desde 1961, la doctrina de los mviles y finalidades ha sido objeto de algunas
modificaciones al interior del Consejo de Estado. En el ao 1990, el Consejo
de Estado estableci que: El legislador colombiano ha venido considerando,
en las diversas normas procesales expedidas desde 1941 hasta el Decreto
Extraordinario 2304 de 1989, cules relaciones individuales y concretas (creadas
en el seno del derecho pblico) pueden afectar gravemente el orden jurdico y,
por supuesto la vida social y, con esa presuncin indiscutible (originada en la
esencia poltica de la potestad legislativa), ha sealado expresamente los casos
en que cualquier persona puede atacar ante el juez los actos administrativos
de contenido individual. La providencia en cita ejemplifica los casos en que
el orden jurdico puede verse afectado a partir de la declaratoria de nulidad
de relaciones de derecho subjetivas: nulidad electoral, nulidad de cartas de
naturaleza, nulidad de actos administrativos que reconocen derechos marcarios,
entre otros, lo que ab initio hizo pensar que solo en los citados casos exista la
105
posibilidad de accionar mediante el contencioso objetivo, a pesar de ser actos

de contenido particular y concreto.
Posteriormente en providencia de fecha 22 de Abril de 1999, el Consejo de
Estado hace una enumeracin, an ms taxativa de lo que vena evidencindose
en la jurisprudencia citada, ya que se enuncia que la accin de nulidad solo
proceda frente a los siguientes actos particulares:
1. Los actos electorales concretos (CCA, arts. 223 y ss.). 2. Los contentivos
de carta de naturaleza (art. 221 ib.). 3. Los de patentes (C.Co., art. 567). 4.
Los de certificados de dibujos o modelos industriales (art. 580 ib.). 5. Los de
certificados de marca (art. 596 ib.). 6. Las resoluciones de adjudicacin de
baldos expedidas por el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria, Incora
(L. 160/94, art. 72). 7. Los actos mediante los cuales se expide, modifica o
cancela un permiso, autorizacin, concesin o licencia ambiental de una
actividad que afecte o pueda afectar el medio ambiente (L. 99/93, art. 73).
Y Cuando la situacin de carcter individual a que se refiere el acto,
comporte un especial inters, un inters para la comunidad de tal naturaleza e
importancia, que vaya aparejado con el afn de legalidad, en especial cuando
se encuentre de por medio un inters colectivo o comunitario, de alcance y
contenido nacional, con incidencia trascendental en la economa nacional y de
innegable e incuestionable proyeccin sobre el desarrollo y bienestar social y
econmico de gran nmero de colombianos (Consejo de Estado. Auto 5484
de 22 de Abril de 1999).
Con la expedicin de la sentencia C-426 de 29 de mayo de 2002 de la Corte
Constitucional se abre un debate que lleg a calificarse como choque de
trenes al interior de las altas cortes, ya que en revisin de constitucionalidad
del artculo 84 del C.C.A. la Corte Constitucional declara su exequibilidad
condicionada bajo el entendido de que la accin de nulidad tambin procede
contra los actos de contenido particular y concreto, cuando la pretensin es
exclusivamente el control de legalidad en abstracto del acto:
En orden a preservar real y efectivamente la legalidad de la actividad
administrativa, surge en el derecho colombiano el contencioso de anulacin
que constituye una verdadera garanta jurdica de los ciudadanos para asegurar
que los actos de la administracin pblica, tanto los de carcter general y
abstracto como los de contenido particular y concreto, se adecuen a las normas
jurdicas preexistentes, con lo cual se propende por la defensa de la legalidad
en abstracto y de los derechos e intereses legtimos de los particulares4.5.
As, en el artculo 84 del Cdigo Contencioso Administrativo tal y como fue
subrogado por el artculo 14 del Decreto 2304 de 1989, se faculta a todas
106
las personas para demandar la nulidad de los actos administrativos, no slo

cuando estos infrinjan las normas en que deban fundarse, sino tambin cuando
hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en
forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa,
o mediante falsa motivacin, o con desviacin de las atribuciones propias del
funcionario o corporacin que los profiri. Del mismo modo, en el artculo 85,
subrogado por el artculo 15 del Decreto 2304 de 1989, se regula la accin de
nulidad y restablecimiento, mediante la cual se le concede a quienes se crean
lesionados en un derecho amparado por la ley, la posibilidad de solicitar la
declaratoria de nulidad del acto y el reconocimiento de una situacin jurdica
individualizada, en aras de lograr su pleno restablecimiento o la reparacin
del dao Bajo este entendido, consultando el espritu de la Constitucin y
la Ley, se tiene que la accin de simple nulidad procede contra todos los actos
administrativos, generales y particulares, cuando la pretensin es nicamente
la de tutelar el orden jurdico, caso en el cual la competencia del juez se limita
a decretar la simple anulacin sin adicionar ninguna otra declaracin, pese a
que con el retiro del acto impugnado eventualmente se restablezcan derechos o
se ocasionen perjuicios al actos o a terceros. (Corte Constitucional. Sentencia
C-426 de 29 de Mayo de 2002).
La interpretacin de la Corte Constitucional establece que las restricciones a
la procedencia de la accin de nulidad a ciertos actos de contenido particular
y concreto, es tema que compete al legislador y no a la jurisprudencia, por lo
que reafirma la procedencia de la accin de nulidad contra actos de naturaleza
individual cualquiera sea su contenido, sin que interese que la anulacin del acto
determine el restablecimiento automtico del derecho y sin que sea dable a la
jurisprudencia la determinacin taxativa de los actos de contenido particular
donde se ve involucrado el inters general.
Como lo cita Araujo Oate (2009. p. 405) si bien existe una aparente
similitud entre las dos tesis, lo cierto es que el criterio de la Corte Constitucional
desconoce la teora de los mviles y finalidades: No obstante la aparente
similitud en las decisiones de las Corporaciones, la Corte con su postura vara
la tesis de los mviles y finalidades del Consejo de Estado, en la medida en que
de acuerdo con sta Corporacin es procedente la accin de nulidad contra actos
administrativos particulares siempre y cuando no implique un restablecimiento
automtico del derecho y el acto contenga decisiones de inters general para
la comunidad.
La respuesta del Consejo de Estado no se hizo esperar: Al interior de dicha
corporacin se gener un rechazo absoluto al criterio de la Corte, la que se
precis en la sentencia 5683 de fecha 04 de Marzo de 2003 (IJ-30):
107
El punto de vista de la Corte Constitucional se ve frgil en sus fundamentos

e incoherente en s mismo y con el sistema normativo que regula la materia
contencioso administrativade esta forma si se acepta esta interpretacin se
llegara a manera de ejemplo, a situaciones absurdas como aquella en donde se
decreta la nulidad del acto de reconocimiento de una pensin manifiestamente
ilegal, pero subsiste la obligacin del Estado, a pesar que no haya sustento
jurdico, de seguir reconociendo los derechos que all se generaron se estara
desconociendo la institucin del decaimiento de los actos administrativos en
igual forma se desconocera el principio de agotamiento de va gubernativa
adems se estara legitimando las vas de hecho administrativas.
No obstante, la decisin de la Corte se trata de una decisin que hizo trnsito
a cosa juzgada constitucional, respecto del cual la misma corporacin, tal
vez anticipndose a la reaccin del Consejo de Estado determin en relacin
al cumplimiento de la Sentencia C-426 de 2002 que la misma: obliga a
todas las autoridades de la Repblica por los efectos erga omnes de las
sentencias dictadas en ejercicio del control constitucional de normas (Corte
La teora de los mviles y finalidades fue expresamente reconocida en la
Ley 1437 de 2011 en el artculo 137, bajo la siguiente redaccin:
Artculo 137. Nulidad. Toda persona podr solicitar por s, o por medio
de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de
carcter general.
Excepcionalmente podr pedirse la nulidad de actos administrativos de
contenido particular en los siguientes casos:
1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que
se produjere no se genere el restablecimiento automtico de un derecho
subjetivo a favor del demandante o de un tercero.
2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso pblico.
3. Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia
grave el orden pblico, poltico, econmico, social o ecolgico.
4. Cuando la ley lo consagre expresamente.

Se eleva entonces, a rango legal la tesis jurisprudencial, no obstante
cuando el artculo en cita restringe la procedencia de la nulidad a los casos
expresamente sealados por el legislador, se encuentra inminente un nuevo
pronunciamiento de la Corte Constitucional que declare condicionalmente
exequible el artculo 137 de la Ley 1437 de 2011, bajo el entendido de que el
listado de actos particulares frente a los que procedera la nulidad contenido en
108
dicha norma es del todo enunciativo y no restrictivo, ya que la ratio decidenci

de la Sentencia C-426 de 2002 (en el sentido de que la nulidad procede contra
todos los actos particulares cuando la pretensin es exclusivamente el control
de legalidad), no se ha modificado como criterio de la Corte Constitucional.
Creemos que, como lo cita Santofimio (2004. p. 152), el nico efecto que
genera la aplicabilidad constante de los dos criterios, tanto en el Consejo de
Estado (an en forma posterior a la Sentencia C-426 de 2002)10 como en la Corte
Constitucional por va de tutela (frente al desconocimiento de la cosa juzgada
constitucional), genera inseguridad jurdica y la ausencia total de certeza en
torno a la utilizacin de la accin de nulidad frente a actos de contenido particular
y la de restablecimiento del derecho frente a actos de contenido general.
Gonzalez Rey (2004. p. 344), menciona que realmente la discusin frente
a los dos criterios expuestos se genera en torno a la caducidad de la accin:
Creo firmemente que lo que est en el centro de la cuestin no es otra cosa
que el trmino de caducidad. Me pregunto: si la accin de nulidad tuviera un
trmino de caducidad igual al de la accin de nulidad y restablecimiento del
derecho, estaramos hoy en esta discusin?. No obstante no debe olvidarse que
la defensa de la legalidad no puede estar condicionada a plazos o trminos, pues
no es dable sobreponer la seguridad jurdica a la legalidad, porque la primera
depende de la segunda: sin legalidad no puede hablarse de seguridad jurdica.
La doctrina de los mviles y finalidades bajo el rasero del Consejo de Estado
trae como consecuencia necesaria, la discusin sobre el trmino de caducidad
cuando, establecida la procedencia de la nulidad del acto particular (por estar
expresamente listada segn dicha Corporacin), se produce el restablecimiento
automtico del derecho: Si la nulidad del acto genera el restablecimiento
automtico, la nulidad slo sera admisible si se intenta dentro de los cuatro
meses siguientes a su publicacin, tema que fue expresamente sealado en el
pargrafo del artculo 137 de la Ley 1437 de 2011: pargrafo. Si de la demanda
se desprendiere que se persigue el restablecimiento automtico de un derecho,
se tramitar conforme a las reglas del artculo siguiente.
Lo anterior se hace entendible pues como lo menciona Chavez Marn (2005.
p. 532): El planteamiento primigenio de la teora de los mviles busca evitar que
un particular que haya dejado caducar la accin de nulidad y restablecimiento
utilice la accin de simple nulidad para obtener la proteccin de su derecho al
operar en su favor el restablecimiento automtico del mismo.

10
Cfr. Consejo de Estado. Sentencia de 30 de Marzo de 2000. Exp: 0536. CP. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo.
109
Cuando el acto administrativo no est expresamente enunciado en la ley

como procedente frente a su nulidad, as se genere restablecimiento automtico
del derecho, el medio de control procedente es el de nulidad y restablecimiento
del derecho. En efecto, en providencia de 20 de Octubre de 2011, el Consejo
de Estado, estudia la demanda de nulidad tendiente a obtener la declaratoria
de nulidad de una Resolucin por medio de la cual un establecimiento pblico
municipal ordena a una ARS el pago de $88.281.025, por concepto de la
sobretasa del 2% proveniente de los contratos celebrados con el Municipio, y
de $882.810.253, por concepto de multa del 20%, respecto de la cual anot: La
Resolucin expedida por el IMDER debi impugnarse a travs de la accin de
nulidad y restablecimiento del derecho, como quiera que de proferirse sentencia
estimatoria habra un restablecimiento automtico para la ARS CAJASALUD
UT, representado en no estar obligada al pago de la sobretasa ni de la sancin
impuesta por el IMDER, o en el reintegro de toda suma que, en virtud del acto
demandado, aquella haya cancelado (Consejo de Estado. Exp. 70001-23-31000-2006-00101-02).
Si bien el anterior criterio se expone en vigencia del C.C.A., no encontramos
argumentos que supongan que debera ser otra la solucin en vigencia del
C.P.A.C.A. pues la ratio decidendi es la misma: El medio de control de nulidad
y restablecimiento del derecho es el que procede cuando la anulacin del acto
implica el restablecimiento automtico de un derecho en los casos donde no
se permite la procedencia de la nulidad contra actos particulares.
7.4.
Aspectos procesales del contencioso de nulidad.
En la Ley 1437 de 2011 la competencia para conocer del medio de control

de nulidad sigue los derroteros del C.C.A., es decir que corresponde al Juez
o Tribunal Administrativo competente en el lugar donde se expidi el acto,
salvo que la competencia este asignada privativamente al Consejo de Estado,
la que se verifica en los siguientes eventos: nulidad de los actos administrativos
expedidos por las autoridades del orden nacional o por las personas o entidades
de derecho privado cuando cumplan funciones administrativas del mismo orden
(nm. 1. Art. 149), nulidad de actos relativos a propiedad industrial (nm. 8.
Art. 149), nulidad de actos administrativos relativos a declaratoria de extincin
de dominio (nm. 11. Art. 149) y nulidad de los actos del Instituto Colombiano
de Desarrollo Rural, Incoder, o de la entidad que haga sus veces, en los casos
previstos en la ley. (nm. 12. Art. 149).
En primera instancia, los Tribunales Administrativos conocern de los
procesos de nulidad de actos administrativos proferidos por funcionarios u
110
organismos del orden departamental o por las personas o entidades de derecho

privado cuando cumplan funciones administrativas de los citados rdenes
(nm. 1 Art. 152), y nulidad de actos administrativos expedidos por entidades
territoriales o descentralizadas del orden departamental, distrital o municipal
que deban someterse para su validez a la aprobacin de la autoridad superior
o que hayan sido dictados en virtud de delegacin de funciones hecha por la
misma (num. 10. Art. 152).
En forma novedosa la Ley 1437 de 2011 otorga competencia a los jueces
administrativos para conocer en primera instancia del contencioso de nulidad
en tres hiptesis que antes de su vigencia eran conocidas por los Tribunales
Administrativos: (i) nulidad contra actos administrativos del orden distrital y
municipal, o por personas privadas sujetas a este rgimen del mismo orden
cuando cumplan funciones administrativas (art. 155. Num. 1), (ii) nulidad
del acto de calificacin y clasificacin de los proponentes, expedida por las
Cmaras de Comercio de conformidad con el inciso 3o, del artculo 6.3 de la
Ley 1150 de 2007 (art. 155. nm. 11), y (iii) nulidad de los actos de eleccin de
los jueces de paz (art. 155. nm. 12).
En materia de determinacin del procedimiento aplicable, el mismo es el
establecido para el proceso ordinario sealado en el artculo 179 y s.s. de la Ley
1437 de 2011. La legitimacin en la causa por activa corresponde a cualquier
persona, bien directamente o por medio de abogado.
7.5. El acto demandable en materia de supresin de empleos.
Se debate en va judicial la procedencia de demandar los actos
administrativos, tanto generales como particulares que se expiden dentro de
un proceso de reestructuracin administrativa que conduce a la supresin de
cargos, pues dentro del mismo es viable que se expidan actos generales (v.g.
el que establece la nueva planta de personal de la entidad) y otros particulares
como por ejemplo los actos por medio de las cuales se declaran retirados del
servicio a los funcionarios, o el acto por medio del cual se incorporan a otros
distintos al demandante o el mismo oficio de informacin o comunicacin del
acto de retiro.
Frente a los actos administrativos que deben demandarse en los procesos
de supresin de empleos, el Consejo de Estado no mantiene una lnea
uniforme, pues en ocasiones ha sealado que debe demandarse en nulidad
y restablecimiento del derecho el acto de retiro solicitando la inaplicabilidad
del acto general; en otras oportunidades ha indicado que pueden demandarse
111
los actos generales, en tanto derivan de ellos efectos particulares pero, en

todo caso, en conjunto con actos particulares y concretos; en otros casos ha
considerado que debe demandarse la comunicacin u oficio de informacin
si este es suscrito por el nominador (pues este concreta el retiro), pero si la
comunicacin es suscrita por funcionario distinto al nominador le ha dado el
carcter de acto de trmite y en consecuencia no demandable; en otros casos,
ha considerado que el acto de retiro se encuentra en los actos de incorporacin,
por cuanto al no vincular al empleado en la nueva planta de personal se le est,
implcitamente, retirando del servicio.
En principio, cuando se pretende la nulidad de actos administrativos
generales sin pretensiones subjetivas, v.g. el de reestructuracin de una entidad
y la fijacin de la planta de personal, se debe ejercer el medio de control de
nulidad para restablecer objetivamente el ordenamiento jurdico, sin efectos
personales. Adicional a lo anterior, es dable aprovecharse del restablecimiento
automtico del derecho (parg. Art. 137. Ley 1437 de 2011), demandando la
nulidad del acto general pero solo en la medida en que se proponga dentro del
trmino de caducidad de 4 meses.
Cuando la demanda contiene pretensiones subjetivas no derivadas del
restablecimiento automtico del derecho, con el fin de garantizar el acceso a la
administracin de justicia es posible a travs del medio de control de nulidad
y restablecimiento del derecho, impugnar parcialmente el acto administrativo
general en cuanto afecta personalmente al demandante porque ste
comprende la voluntad administrativa que genera la presunta lesin del derecho
del actor, v.g., por suprimir la dependencia o el empleo pertinente y a la vez
conducir al retiro del servicio del empleado (Consejo de Estado. Radicacin
nmero: 25000-23-25-000-2001-10589-01(1712-08)). La otra posibilidad es
demandar el acto particular de retiro y solicitar la inaplicabilidad al caso
concreto, del acto general por inconstitucionalidad o ilegalidad, pues () el
juez contencioso est facultado para inaplicar, an de oficio, un acto que resulte
contrario a la Constitucin o a la ley (Consejo de Estado. Rad: 15001-23-31000-2002-01804-01(0976-09)).
Frente a lo antes expuesto, el Consejo de Estado ha manifestado:
...contra los actos de contenido general, no es procedente la accin prevista
en el artculo 85 del Cdigo Contencioso Administrativo, salvo, como lo
ha sealado la jurisprudencia, cuando el acto contenga efectos concretos o
individuales de manera directa, de suerte que los eventuales perjuicios que
112
pueda causar a una persona en particular se desprendan directamente de su

texto. (Consejo de Estado. Rad.: 50001-23-31-000-2006-01139-01(16583)).
En tal sentido debe el operador jurdico determinar el acto administrativo
que concretiza o materializa la novedosa situacin jurdica de retiro del actor,
pues como menciona la providencia citada, ser este el pasible de nulidad y
restablecimiento del derecho. Lo anterior no resulta sencillo en la vida prctica,
no obstante el Consejo de Estado ha elaborado algunas reglas que pueden
sintetizarse de la siguiente forma:
En providencia de 9 de noviembre de 2006 (Rad.: 11001-03-15-000-200601189-00(AC) determin la Corporacin que en los casos de supresin de
plantas de personal, el acto administrativo general e impersonal constituye el
objeto de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, siempre que
se presenten, en forma concurrente, dos circunstancias, a saber:
(i) Que con l se haya suprimido la totalidad de la planta de personal o la
totalidad de los cargos con igual denominacin y grado que el ocupado
por el empleado afectado y,
(ii) Que en la nueva planta de personal no se haya creado o reproducido un
cargo de igual denominacin y grado que el suprimido. Para el Consejo
de Estado resulta claro que en ese caso, el acto general es el que separa al
funcionario del servicio, razn por la cual el acto particular se convierte
en acto de trmite.
En la misma providencia se estableci que el oficio de informacin o
comunicacin de la supresin constituye el acto administrativo, susceptible
de control jurisdiccional, cuando:
(i) El acto general y abstracto no suprime la totalidad de los cargos y,
(ii) La nueva planta de personal establece cargos de igual denominacin
y grado que los que fueron suprimidos. Lo anterior ya que se hace
necesaria la determinacin de los funcionarios seran o han sido retirados
del servicio.
La anterior regla puede resolver la procedencia de la nulidad y
restablecimiento del derecho, en casos de supresin de cargos donde
solo exista un acto general e impersonal y una comunicacin u oficio de
informacin. Ahora bien, si en algn caso concreto existe en medio de
estos dos un acto de incorporacin que incluya el empleo pero excluya al
demandante, ser este el que defina la situacin de retiro del demandante
y en tal sentido pasible de nulidad y restablecimiento del derecho con
inaplicabilidad del acto general al caso concreto.
113
Como se advierte, por regla general, siempre deber apuntarse a demandar

el acto que materializa la situacin jurdica de retiro del empleado, el que lo
afecta en forma individual o como lo menciona el Consejo de Estado, el
que contiene en forma individual el retiro del servicio, de manera subjetiva
y personal. (Consejo de Estado. 18/02/2010. Rad.: 25000-23-25-000-200110589-01(1712-08).
En la citada providencia el Consejo de Estado estableci algunas reglas
prcticas, segn la situacin que se presente en cada caso:
En el evento de que exista un acto general que defina la planta; un acto de
incorporacin que incluya el empleo, e identifique plenamente al funcionario
y finalmente una comunicacin; debe demandarse el segundo, esto es, el acto
que extingue la relacin laboral subjetiva y no por ejemplo la comunicacin,
porque es un simple acto de la administracin, o de ejecucin.
Si la entidad adopta la planta de empleos y no produce un acto de
incorporacin, pero expide un oficio dirigido a cada empleado que desea
retirar; la comunicacin se convierte en un acto administrativo que extingue la
situacin laboral subjetiva y por lo tanto se hace demandable; esto sin olvidar
que el acto general de supresin de cargo debe ser enjuiciado en forma parcial
o mediante la excepcin de inaplicacin del acto, por inconstitucionalidad o
ilegalidad.
En los eventos en donde el acto general concreta la decisin de suprimir el
cargo, la comunicacin se convierte en un acto de simple ejecucin, por ende, la
sola impugnacin de este acto genera inepta demanda, ya que no pone trmino
a una actuacin administrativa, respondiendo a la lgica, que la eventual
declaratoria de nulidad del oficio de comunicacin dejara con plenos efectos
jurdicos el acto que suprimi el cargo, o el que no lo incorpor a la nueva
planta de personal, imposibilitando legalmente el restablecimiento del derecho.
De la misma forma la Seccin segunda del Consejo de Estado manifest
que el oficio que comunica la supresin de cargo es un acto integrador del
principal, pasible por lo expuesto de nulidad y restablecimiento del derecho,
aunque no defina la situacin subjetiva del actor:
Debe precisarse que la Jurisprudencia de esta corporacin ha entendido
que el acto complejo es aqul que requiere para su formacin la reunin de
varias voluntades de la administracin, ya sea de una misma entidad o de
varias entidades, caracterizadas por la unidad de contenido y fin, de tal forma
que los actos individualmente considerados no tienen vida jurdica propia. La
consecuencia procesal que emana de la definicin del acto complejo es que deba
ser demandado en su integridad y slo hasta que se encuentre perfeccionado con
114
la exteriorizacin de todas las voluntades requeridas. A pesar de lo anterior ha

de precisar la Sala que los oficios a travs de los cuales la entidad demandada
les comunic a los actores la decisin adoptada de suprimirles sus cargos,
constituyen un acto integrador del principal, por cuanto, en primer lugar, fueron
los medios que le permitieron a la resolucin ser eficaz; y, en segundo lugar,
porque a travs de ellos se les materializ a los actores el derecho de conocer
el acto principal, a travs del cual se adopt la decisin de suprimirles el cargo,
a ms de constituirse en un parmetro para efectos de establecer el trmino
de caducidad. Por tal motivo, no puede considerarse que frente a los oficios
opere la inhibicin del juez para efectuar un pronunciamiento de fondo, pues
ellos integran el acto principal y corren su misma suerte. Ahora bien, dicha
conclusin no implica que en aquellos casos en los que la comunicacin no se
demande pueda llegarse a proferir un fallo inhibitorio, (dicho acto puede ser
medio de prueba para determinar que el acto administrativo principal es eficaz,
se comunica, y de otra parte para los efectos relacionados con la caducidad),
por la existencia de una omisin en el ejercicio del derecho de accin, pues
ello implicara ir en contrava de la prevalencia del derecho sustancial sobre el
formal as como tambin del derecho al acceso a la administracin de justicia.
Por lo anterior, entonces, hay lugar a modificar parcialmente el fallo del a
quo en cuanto se inhibi de efectuar un pronunciamiento de fondo sobre las
comunicaciones demandadas. (26 de agosto de 2010. Rad.: 05001-23-31-0002000-02783-01 (0283-08)).
Con todo, cada caso concreto tendr una solucin distinta acorde a las
pretensiones propuestas, v.g. en casos de supresin donde se endilguen vicios
por mviles polticos o sin que previamente se hubieran elaborado los estudios
tcnicos o de viabilidad presupuestal, puede atacarse por va del contencioso
de nulidad y restablecimiento del derecho pues se trata de un acto de contenido
mixto que, siendo en principio general, afecta las situaciones particulares de los
funcionarios cuyos cargos fueron suprimidos. Si se alega el derecho preferencial
frente a las personas que fueron incorporadas a la nueva planta, lo adecuado
sera demandar el acto de incorporacin.
8. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
El de nulidad y restablecimiento del derecho es un medio de control subjetivo,

que mediante la pretensin de nulidad de un acto administrativo, persigue
la rehabilitacin de sus efectos perjudiciales mediante el restablecimiento
del derecho individual del afectado, razn por la que se exige la existencia
de un inters que debe proponerse en condiciones de tiempo delimitadas
115
temporalmente. Mediante este medio de control la persona que se cree

lesionada en un derecho amparado en una norma jurdica como efecto de la
vigencia de un acto administrativo viciado de nulidad, podr solicitar por medio
de su representante, ante la Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo, que
se declare la nulidad del mismo, esto es, (que) pierda su fuerza ejecutoria por
declaracin judicial en beneficio personal y como consecuencia se le restablezca
su derecho o se repare el dao. (Santofimio. 2004. p. 201).
Los antecedentes de este medio de control se dan en el Derecho Francs en el
recurso de plena jurisdiccin en el que se peda la indemnizacin de perjuicios
causados como consecuencia de un acto administrativo. En el derecho nacional,
la Ley 130 de 1913 estableci la posibilidad de solicitar la nulidad de un acto
administrativo que vulneraba derechos civiles. Posteriormente la Ley 167 de
1941 la consagra con el siguiente texto: La persona que se crea lesionada en
un derecho suyo establecido o reconocido por una norma de carcter civil o
administrativo podr pedir que adems de la anulacin del acto se le restablezca
su derecho (art. 67).
De la misma forma, tanto el Decreto 01 de 1984 como la Ley 1437 de 2011
delimitan el citado medio de control:
Decreto 01 de 1984
Ley 1437 de 2011
Artculo 85. Accin de nulidad Artculo 138. Nulidad y restablecimiento
y restablecimiento del derecho. del derecho.
Toda persona que se crea lesionada
en un derecho amparado en una norma
jurdica, podr pedir que se declare la
nulidad del acto administrativo y se
le restablezca en su derecho; tambin
podr solicitar que se le repare el dao.
La misma accin tendr quien pretenda
que le modifiquen una Obligacin fiscal,
o de otra clase, o la devolucin de lo que
pag indebidamente.
Toda persona que se crea lesionada en un

derecho subjetivo amparado en una norma jurdica,
podr pedir que se declare la nulidad del acto
administrativo particular, expreso o presunto, y se le
restablezca el derecho; tambin podr solicitar que
se le repare el dao. La nulidad proceder por las
mismas causales establecidas en el inciso segundo
del artculo anterior.
Igualmente podr pretenderse la nulidad del acto
administrativo general y pedirse el restablecimiento
del derecho directamente violado por este al
particular demandante o la reparacin del dao
causado a dicho particular por el mismo, siempre
y cuando la demanda se presente en tiempo, esto
es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su
publicacin. Si existe un acto intermedio, o de la
ejecucin o cumplimiento del acto general, segn
corresponda el trmino anterior se contar a partir
de la notificacin de aquel.
116
Reconociendo los avances jurisprudenciales en la materia, la Ley 1437 de

2011 clarifica la posibilidad de interponer este medio de control frente a actos
generales, pero con un efecto individual en el restablecimiento del derecho o
reparacin del dao, bajo la condicin de que se haga dentro de los cuatro meses
siguientes a la publicacin del mismo o del acto intermedio, de ejecucin o
cumplimiento del acto general. Bajo la Ley 1437 de 2011 tambin ser posible
solicitar la inaplicacin del acto general que cause perjuicios particulares
en razn a su inconstitucionalidad o ilegalidad bajo el medio de control
denominado control por va de excepcin (art. 148. Ley 1437 de 2011). Si
bien por regla general la nulidad y restablecimiento del derecho procede contra
actos individuales y particulares (Rodrguez. 1986. p. 197), ello no impide que
tambin pueda interponerse contra actos de naturaleza general, cuando el fin
perseguido es individual y subjetivo.
De la misma forma, en la redaccin tanto del artculo 85 del Decreto 01
de 1984, como en la del artculo 138 de la Ley 1437 de 2011, se hace clara
la posibilidad de que las pretensiones indemnizatorias no se limiten al
restablecimiento del derecho, sino que adicionalmente puede solicitarse que se
repare el dao ocasionado con el acto administrativo. El ltimo ordenamiento
reconoce tambin la posibilidad de demandar los actos presuntos, tema que
ya haba sido reconocido expresamente por la jurisprudencia del Consejo de
Estado. (Cfr. Auto de 15 de mayo de 2003. Rad: 23.490).
Como lo reconoce la doctrina, el hecho de que en el nuevo texto no aparezca
la expresin la misma accin tendr quien pretenda que le modifiquen una
obligacin fiscal contenida en el Decreto 01 de 1.984, en modo alguno
significa que no se dable atacar por esta va procesal, los actos administrativos
que impongan obligaciones fiscales: No significa esta exclusin en nuestro
sentir que no sea posible adelantar los juicios de nulidad y restablecimiento
del derecho con ocasin de obligaciones fiscales, ya que el nuevo Cdigo
incluy que la nulidad procede de acuerdo con las causales establecidas para
la pretensin de simple nulidad, esto es cuando hayan sido expedidos con
infraccin de las normas en que deberan fundarse, o sin competencia, o en
forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa,
o mediante falsa motivacin, o con desviacin de las atribuciones propias de
quien los profiri (artculo 137 de la Ley 1437 de 2.011), enunciadas atrs,
siempre en consideracin a que se declarara nulo el acto administrativo.
(Expsito. 2011. p. 7).
El perjuicio emanado del acto administrativo es diferenciable de otros
motivos generadores de dao (que pudiesen delimitar el medio de control de
reparacin directa), pues es claro que en este medio de control se persigue
117
la indemnizacin por causas jurdicas distintas a los hechos, omisiones y

operaciones de la administracin, la ocupacin de inmueble causado por
trabajos pblicos o por cualquier otra causa imputable a una entidad pblica
o un particular que haya obrado siguiendo expresa instruccin de la misma
(art. 140. Ley 1437 de 2011). Si bien existe mixtura en la pretensin, ello no
implica la existencia de mixtura de medio de control, menos an existir un
medio de control mixto.
Las causales de nulidad del acto son las mismas enunciadas frente al medio
de control de nulidad, pero el restablecimiento es subjetivo y particular por lo
que, como lo afirma Santofimio (2004. p. 203), en la prctica, se combinan
pretensiones declarativas y condenatorias. La pretensin condenatoria
delimita la titularidad del medio de control al afectado con la emisin del acto
administrativo, es decir, a la persona que tenga inters jurdico para reclamar
en razn de haber sido lesionado en sus derechos por el acto acusado, an en
casos de terceros perjudicados con el mismo, como el caso del oferente no
seleccionado en eventos de adjudicacin de contratos estatales.
El fallo surte efectos inter-partes, ello es, que solo afectar a quienes
intervinieron dentro del respectivo proceso y respecto de terceros interesados.
(Cfr. Consejo de Estado. Sentencia 5683 de 4 de Marzo de 2003). Se clarifica
en el artculo 189 de la Ley 1437 de 2011, la misma frmula que contena el
art. 175 del Decreto 01 de 1984, respecto que la sentencia proferida en procesos
de restablecimiento del derecho aprovechar a quien hubiere intervenido en
ellos y obtenido esta declaracin a su favor. El efecto reparador (Betancur.
2009. p. 43) o patrimonial (Palacio. 2010. p. 283) del fallo tendr efectos
inter partes, pero la declaratoria de nulidad declarada en la sentencia tendr
efectos erga omnes, pues aquel ha dejado de existir. (Guecha. 2008. p. 258).
8.1. El restablecimiento del derecho en condenas laborales.
Por va del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho se
pueden ver protegidos los derechos laborales de quienes ostentan un vnculo
legal y reglamentario con el Estado. En consecuencia, no solo se solicitar al
operador judicial la declaratoria de nulidad del acto administrativo que dio por
terminado el vnculo laboral que el funcionario o empleado detentaba con la
administracin por los motivos de nulidad antes analizados, sino que se pedir
el reintegro de ste a un cargo de similar o superior jerarqua sin solucin de
continuidad y el pago de los emolumentos salariales y prestacionales dejados
de percibir desde el momento en que se gener la desvinculacin y hasta el
momento del reintegro.
118
Si las pretensiones de la demanda estn llamadas a prosperar se genera

una pregunta: Si el funcionario despedido se emple nuevamente en el sector
pblico, el pago de los emolumentos laborales y prestacionales derivados del
proceso de nulidad y restablecimiento entre la fecha del retiro y la fecha del
reingreso, implican la trasgresin del art. 128 de la C.P. segn el cual ningn
funcionario puede percibir doble asignacin del tesoro pblico?.
A partir de la sentencia de 29 de enero de 2008 de la Sala Plena de lo
Contencioso Administrativo (Rad.: 02046-02), la respuesta a la inquietud
anterior ha consolidado un verdadero precedente al interior del Consejo de
Estado, fundado en el cual no hay lugar a descuento alguno ya que el pago de
las sumas de dinero que por concepto de salarios y prestaciones provenientes de
un empleo pblico hubiese recibido el demandante durante el lapso transcurrido
entre el retiro y el cumplimiento de la orden de reintegro, es de naturaleza
indemnizatoria y no salarial o prestacional, es decir que el pago de salarios
y prestaciones sociales que se genere a consecuencia de la declaratoria de
nulidad del acto de desvinculacin es un simple mecanismo de tasacin de la
indemnizacin, pero no un pago que remunere el servicio:
En esta ocasin la Sala se abstendr de ordenar el descuento de lo percibido
por la actora por concepto de salarios recibidos de otras entidades pblicas,
rectificando as el criterio jurisprudencial mayoritario que sostuvo la seccin
segunda de esta corporacin, por las siguientes razones: Indudablemente el
artculo 128 de la Carta Poltica prohbe a los servidores pblicos desempear
simultneamente ms de un empleo pblico o recibir ms de una asignacin
que provenga del tesoro pblico o de empresas o instituciones en las que tenga
parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la
Ley. Empero de esta preceptiva no puede deducirse la prohibicin para ordenar
el pago de las sumas de dinero que por concepto de salarios y prestaciones
provenientes de un empleo pblico hubiese recibido el demandante durante el
lapso transcurrido entre el retiro y el cumplimiento de la orden de reintegro
impartida por el juez contencioso administrativo al decidir a su favor la accin
de nulidad y restablecimiento del derecho por l impetrada. El pago ordenado
como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto de retiro ostenta
un carcter indemnizatario, vale decir, en estos casos el restablecimiento del
derecho se traduce en la indemnizacin de los perjuicios irrogados por el
acto ilegal que debe corresponder al dao sufrido y este se tasa con base en
los salarios y prestaciones de la relacin laboral que se extingui. Si durante
ese lapso el servidor pblico desempe otro cargo y recibi el salario a l
asignado este valor no debe descontrsele porque su causa es diferente, la
119
efectiva prestacin del servicio como empleado pblico. (C.E. Sala Plena de
lo contencioso administrativo. C.P. Jess Mara Lemos Bustamante).
En la decisin anterior del Consejo de Estado no solo pes la disparidad de
causas que generan los dos pagos, sino otros argumentos con amplio soporte
lgico: Manteniendo la tesis del descuento (que imper en la corporacin
entre los aos 2002 al 2008), el funcionario se vera obligado a permanecer
sin empleo pblico si su objeto es percibir restablecimiento del derecho en el
proceso anulatorio o lo que es peor, en lugar de sacar del patrimonio de la
administracin lo correspondiente a estos pagos, terminan descontndose estos
dineros del patrimonio del empleado. (Ramirez, Alzate y Obando 2009. p.
122).
El desconocimiento injustificado del precedente judicial antes citado por
parte del Juez Administrativo constituye causal especial de procedibilidad
de la accin de tutela, frente al que el Consejo de Estado ha amparado los
derechos de igualdad y de la tutela judicial efectiva, declarando sin efectos
fallos de Tribunales que han actuado en contrava y en consecuencia, ha
ordenado la produccin de nuevas decisiones de reemplazo que observen la
sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo radicada al No.
76001-23-31-000-2000-02046-02. (Cfr. C.E. Seccin Segunda. Rad.: 1100103-15-000-2010-00830-00(AC)).
De conformidad con el artculo 189 de la Ley 1437 de 2011, si el organismo
condenado al reintegro del funcionario manifiesta su absoluta imposibilidad
de hacerlo porque la entidad desapareci o porque el cargo fue suprimido y no
existe un cargo de la misma naturaleza y categora del que desempeaba en
el momento de la desvinculacin, podr solicitar al juez de primera instancia
dentro de los veinte (20) das hbiles siguientes a la notificacin de la sentencia
que resuelva definitivamente el proceso, la fijacin de una indemnizacin
compensatoria.
Debemos advertir que de conformidad lo ha establecido la Corte
Constitucional (Cfr. T-329 de 1994) la tutela se hace procedente para lograr el
cumplimiento de una orden de reintegro contenida en una sentencia judicial ya
que se trata de una obligacin de hacer respecto de la cual la tutela (al igual
que frente a obligaciones de no hacer) es el instrumento de materializacin
del derecho de acceso a la administracin de justicia. Contrario sensu, cuando
se trata del cumplimento de obligaciones de dar contenidas en una sentencia, la
tutela no resulta procedente porque el accionante se encuentra en la obligacin
de instaurar las acciones ordinarias como sera el caso del proceso ejecutivo
para exigir su cumplimiento.
120
Si la persona beneficiada con el reintegro se encuentra ya pensionada, es

jurdicamente posible el mismo solo si se suspende voluntariamente el pago
de su pensin y si no ha llegado a la edad de retiro forzoso (65 aos), de
conformidad lo ha manifestado el Consejo de Estado:
La prohibicin de reintegrar al servicio empleados pblicos retirados para
disfrutar la pensin de jubilacin, establecida en los Decretos - ley 2400 (art. 29)
y 3074 de 1968 (art. 1), y 1950 de 1973 (arts. 120, 121 y 124), qued derogada
tcitamente por el pargrafo del artculo 150 de la Ley 100 de 1993. El reintegro
podr hacerse si la persona no ha llegado a la edad de retiro forzoso; cumplida
esa edad slo podr ser reintegrada a los empleos consignados en el artculo
29 del Decreto - ley 2400 de 1968, o a los de eleccin popular. No obstante,
se tendr en cuenta la incompatibilidad establecida por el artculo 128 de la
Constitucin, consistente en que nadie podr desempear simultneamente ms
de un empleo pblico ni recibir ms de una asignacin que provenga del tesoro
pblico, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el
Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. (C.E. Concepto
No. 786 de 26 de marzo de 1996 M.P. Csar Hoyos Salazar).
8.2.
La modulacin del restablecimiento del derecho.
As como en su momento lo estableci el artculo 170 del C.C.A., el artculo

187 de la Ley 1437 de 2011 habilita la posibilidad para que en las sentencias
de lo contencioso administrativo sea posible modular el restablecimiento del
derecho, tendiente a recomponer la actuacin administrativa en orden a facilitar
el retorno a la armona de las situaciones jurdicas eventualmente vulneradas
con los actos administrativos nulitados.
La modulacin implica determinar cul es la mejor posibilidad de restablecer
el derecho conculcado (efecto) frente a la declaratoria de nulidad del acto
demandado (causa) precisamente porque permite establecer el nexo existente
entre el reproche jurdico a una norma y los efectos que de ese reproche
se derivan, atendiendo de un lado, a la necesidad mltiple de preservar la
integridad misma del orden jurdico y del otro, su coincidencia con los derechos
de los ciudadanos y con el inters colectivo, elementos inescindibles de aquello
que supone un orden justo. (C.E. Seccin Segunda. Radicacin nmero: 1100103-25-000-2007-00058-00(1185-07)).
Un ejemplo puede clarificar lo expuesto: En aplicacin a la posibilidad
contemplada en el entonces vigente, artculo 170 del C.C.A., el Consejo de
Estado al estudiar la peticin de nulidad de un acto administrativo que reconoca
121
una pensin de jubilacin fundada en una partida de bautismo adulterada,

si bien orden la devolucin de las mesadas pensionales pagadas por Caja
Nacional de Previsin al demandado (pretensin solicitada en la demanda),
no obstante atendiendo que era su nico sustento y su avanzada edad, orden
su disfrute a partir del cumplimiento de la edad exigida en el artculo 68 del
Decreto 1848 de 1969, norma aplicable al caso concreto (pretensin no solicitada
en la demanda):
Estima la Sala que la partida de bautismo que acompa la solicitud de
reconocimiento pensional del demandado indujo a un error a la caja Nacional
de Previsin Social, CAJANAL. No obstante lo anterior, resulta evidente que en
la actualidad el seor xxxxxxxxxxxxxxx cuenta con 83 aos de edad, lo que
permite inferir que su nico medio de sustento es la prestacin pensional que
viene percibiendo, razn por la cual la Sala, en virtud de la facultad conferida
a los jueces de esta jurisdiccin, conforme lo establecido en el artculo 170 del
Cdigo Contencioso Administrativo dispondr que la prestacin pensional de
que debe gozar no es otra que la pensin ordinaria de jubilacin prevista en el
Decreto 1848 de 1969, a partir del 29 de mayo de 1983, fecha en que cumpli
los 55 aos de edad, exigidos por el artculo 68 del citado Decreto para su
reconocimiento. (Consejo de Estado. Sentencia de 22 de marzo de 2012, Exp.
13001-23-31-000-1985-06374-01(0872-11).
En tal sentido es viable recomponer el restablecimiento del derecho,
otorgndolo de manera distinta al que se solicit en la demanda, pues es deber
del juez y no de la parte, el determinar la mejor forma de restablecer los efectos
negativos del acto anulado. Si por ejemplo, por vulneracin al debido proceso
se nulita un acto que excluye al demandante de la participacin de un concurso
pblico, se advierte que aunque se hubiere dado la oportunidad de contradiccin
y defensa al demandado de todas maneras el requisito de titulacin profesional
exigido en el ordenamiento no era cumplido por el accionante, la modulacin
del restablecimiento no puede ser en modo alguno, similar a la solicitada en la
demanda (incorporar al actor a la carrera administrativa), sino que debe ser la
orden a la administracin de iniciar nuevamente la actuacin administrativa
tendiente a pronunciarse sobre la continuacin o exclusin del demandante
dentro del concurso, debiendo notificar su determinacin de conformidad con
el C.P.A.C.A., y explicando expresamente las razones y motivos de la decisin:
La no vinculacin del afectado, al proceso que modific su situacin
jurdica, sin duda, no slo desconoce el derecho de defensa y de contradiccin
sino el derecho al debido proceso consagrado tambin para el procedimiento
administrativo en el artculo 29 de la Constitucin Poltica. En este caso, se
impone para la Sala anular los actos acusados, no por su contenido, sino por
122
la comprobacin de una actuacin ilegal previa a su expedicin. Dentro de

este contexto, la Sala debe acudir al artculo 170 del C.C.A., que habilita la
posibilidad para que en las sentencias del contencioso administrativo sea
posible modular no slo la posicin, sino de alguna manera recomponer
la actuacin administrativa en orden a facilitar el retorno a la armona
de las situaciones jurdicas eventualmente vulneradas con los actos
administrativos. (C.E. Seccin Segunda. Rad.: 11001-03-25-000-200200258-01(5312-02).
En tal sentido el operador debe restablecer el derecho, pero acorde con la
vulneracin presentada, ello es, deber recomponer la actuacin administrativa
en orden a facilitar el retorno a la armona de las situaciones jurdicas
eventualmente vulneradas con el acto administrativo trasgresor.
La satisfaccin real del inters particular que es llevado a la jurisdiccin
es la materializacin del derecho de acceso a la administracin de justicia,
su razn de ser. Ello implica que el operador judicial debe analizar todas las
posibilidades existentes para que el restablecimiento sea real y efectivo (Consejo
de Estado. Sentencia de 23 de Febrero de 2012. Exp: 11001-03-15-000-201101420-00 (AC)), pues as como en su momento sucedi con el artculo 170 del
C.C.A., el artculo 187 del C.P.A.C.A. da amplio margen en lo que se refiere
al restablecimiento del derecho particular, tanto as, que se es dable estatuir
disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas, modificarlas o reformarlas.
(Cfr. Consejo de Estado. Sentencia de 10 de febrero de 2011. Exp. 25000-2325-000-2003-05234-01(0257-08)).
9. NULIDAD ELECTORAL.
El artculo 139 de la Ley 1437 de 2011 establece la posibilidad de cualquier

persona de solicitar la nulidad tanto de los actos de eleccin por voto popular
como por cuerpos electorales, de los actos de nombramiento que expidan las
entidades y autoridades pblicas de todo orden y de los actos de llamamiento
para proveer vacantes en corporaciones pblicas.
Ya con articulado propio en cuando a la enunciacin del medio de control (no
obstante la C.P. en su artculo 264 la califica como accin electoral), la Ley
1437 de 2011 no solo consagra la sustantividad del mismo, sino que a partir del
artculo 275 establece las causales especficas de anulacin (sin desconocimiento
de las establecidas en el artculo 137 del C.P.A.C.A.), el trmite de la demanda, el
contenido del auto admisorio, su notificacin, reforma, contestacin, prohibicin
del desistimiento, la acumulacin de procesos, las audiencias que se surten en
123
el proceso, las consecuencias de la sentencia de anulacin y la notificacin,

comunicacin, adicin y aclaracin de la sentencia.
Santofimio Gamboa (2004. p. 246) manifiesta que se trata de un medio de
control objetivo, pblico, popular, general, indesistible y, a diferencia de la de
simple nulidad, de carcter temporal, esto es, sujeta a un trmino de caducidad
para su ejercicio. En cuanto accin objetiva y general, la pretensin invocada con
su ejercicio busca el restablecimiento del ordenamiento jurdico eleccionario, la
pureza del sufragio y el sistema democrtico y no propiamente la satisfaccin
o restablecimiento de un derecho poltico particular del accionante. Si bien
en la nueva regulacin se mantiene latente la imposibilidad de desistimiento
del medio de control, segn lo informa el literal g. del art. 277 de la Ley 1437
de 2011, es viable que en forma intencional o no, se abandone el proceso y se
ordene su archivo por el operador judicial en razn al no haberse acreditado
por parte del demandante, las publicaciones en la prensa requeridas para
surtir las notificaciones por aviso previstas en los literales c. y d. del art. 277
del C.P.A.C.A., dentro de los veinte (20) das siguientes a la notificacin el
Ministerio Pblico del auto que la ordena.
Frente a las caractersticas antes mencionadas resaltamos la imposibilidad
de que la demanda electoral se retire si el auto admisorio ya ha sido notificado
al Ministerio Pblico o al menos a uno de los demandados, ya que realizado
lo anterior se desborda el inters privado del demandante en que la causa
se falle, para prevalecer la defensa de la legalidad en abstracto y preservar el
ejercicio legtimo del poder pblico que se ha visto cuestionado. (Consejo de
Estado. Auto de 18 de abril de 2012. Exp. 54001-23-31-000-2012-00001-01.).
La legitimacin por activa del citado medio de control la tiene cualquier
persona, segn lo indica el artculo 139 de la Ley 1437 de 2011, no obstante
se ha debatido si por tratarse del reproche al derecho poltico de ser elegido
debera ser solamente formulado por quien es ciudadano, lo que implicara
la exclusin de extranjeros o menores de edad. Torres Cuervo (2011. p. 386)
contra-argumenta la anterior tesis con slidas manifestaciones mostrando
que tanto menores como extranjeros detentan derechos polticos al interior
de nuestro ordenamiento: en cuanto a los menores de edad, existen los
Consejos de Juventudes que eligen sus representantes a nivel municipal para
coadyuvar funciones pblicas de educacin, cultura, recreacin y deporte y en
su composicin suelen ser en su mayora menores de edad. Por tanto, si ellos
pretenden reclamar un derecho en el proceso de estas elecciones, si bien no
pueden comparecer directamente en un proceso, si tienen quien los represente,
por ende no se les puede negar este derecho. A los extranjeros residentes en
Colombia, la ley los autoriza para que participen en consultas populares y en
124
elecciones de carcter local (ediles, concejales, alcaldes Ley 1070 de 2006).

Por tanto, la calidad de residentes los autoriza a decidir asuntos propios de la
administracin municipal, de manera que ellos tambin tienen legitimidad.
Entre las principales novedades que se advierten en el citado medio de
control al interior de la Ley 1437 de 2011, en primer lugar podemos resaltar la
ampliacin del trmino de caducidad que antes se mantena en 20 das segn
lo expona el numeral 12 del artculo 136 del C.C.A. y que ahora se establece
en 30 das, segn lo ensea el literal a., numeral 2 del artculo 164 de la Ley
1437 de 2011.
Frente a las notificaciones de la demanda, el art. 277 de la Ley 1437 de 2011
resulta ms ntegro que el art. 233 del C.C.A. ya que en forma novedosa la
norma agrega la notificacin a la comunidad mediante el sitio web de la J.C.A.
(o en su defecto mediante otros medios como radio o TV institucional), a los
partidos, movimientos polticos o grupos significativos de ciudadanos (la que
se hace por aviso) y a la autoridad que expidi el acto y a la que intervino en
su adopcin, segn el caso. (Arboleda Perdomo. 2011. p. 403) agrega que: La
legislacin que se deroga era ambigua sobre estos aspectos, de manera que en
veces se notificaba a la entidad que haba proferido el acto de nombramiento
y en veces no, o a la organizacin electoral, etc..
De la misma forma se clarifica que cuando se trate de notificacin al
demandado unipersonal o se demande por las causales 5 y 8 del art. 275 del
C.P.A.C.A. se surte notificacin personal y en su defecto por aviso que se
debe publicar en dos peridicos de amplia circulacin en el territorio de la
circunscripcin. Este medio de notificacin tambin es el idneo cuando se
demande la eleccin por voto popular a cargos de corporaciones pblicas con
fundamento en las causales 1 a 4, 6 y 7 del art. 275 de la Ley 1437 de 2011.
La intervencin de terceros se acompasa ahora al sistema por audiencias ya
que en el art. 235 del C.C.A. se permita la misma hasta cuando finalizara el
trmino de fijacin en lista, en tanto en el art. 228 del C.P.A.C.A. la intervencin
solo se admite hasta el da inmediatamente anterior a la fecha de celebracin
de la audiencia inicial.
En materia de competencias, el numeral 3 del art. 149 de la Ley 1437 de
2011 asigna al Consejo de Estado el conocimiento de la nulidad de la eleccin
de los representantes al Parlamento Andino (asunto no enunciado en el nm.
3 del art. 128 del C.C.A.) y la del Alcalde Mayor de Bogot, que en vigencia
del C.C.A. corresponda a los Tribunales Administrativos en primera instancia
(nm. 8, art. 132). El conocimiento de la nulidad del acto de eleccin de alcaldes
y de miembros de corporaciones pblicas (voto popular) en municipios de
125
menos de 70.000 habitantes ya no corresponde a los Jueces Administrativos

(segn lo dispona el nm. 9 del artculo 134B del C.C.A.), sino a los Tribunales
Administrativos en nica instancia (nm. 9 art. 151 C.P.A.C.A.) y si se supera
dicha cifra, igualmente lo sern los Tribunales pero en primera instancia, segn
lo cita el numeral 8 del artculo 152 del C.P.A.C.A. Los Jueces Administrativos
continan conociendo de la nulidad de los actos de eleccin, distintos de
los de voto popular que no tengan asignada otra competencia y de actos de
nombramiento realizados por autoridades municipales en municipios de menos
de 70.000 habitantes que no sean capital de Departamento. Sea del caso resaltar
que la Ley 1437 de 2011 no determin el competente para conocer la nulidad del
acta de eleccin de los Gobernadores (como si lo hacia el nm. 8 del art. 132 del
C.C.A.), no obstante consideramos que por tener competencia residual (art. 149,
nm. 14 de la Ley 1437 de 2011), el facultado para ello es el Consejo de Estado.
As como desaparece el trmino de fijacin en lista del proceso ordinario,
en el de nulidad electoral se da igual fenmeno y se agrega en el art. 279 de la
Ley 1437 de 2011 que la demanda deber ser contestada en el trmino de 15
das siguientes al da de notificacin del auto admisorio al demandado o al da
de publicacin del aviso, segn sea el caso. Informa el inciso final del art. 139
de la Ley 1437 de 2011, que no existe ninguna posibilidad que pretensiones de
contenido electoral sean discutidas en sede del medio de control para proteger
los derechos e intereses colectivos regulados en la Ley 472 de 1998.
Frente al acto que se demanda, (Arboleda Perdomo. 2011. p. 398) establece
que a diferencia del C.C.A, donde el artculo 229 permita que se demandara no
solo el acto que declara la eleccin (acto definitivo) sino tambin del registro
electoral o acta de escrutinio, la Ley 1437 de 2011 aclara que el objeto de la
demanda es la peticin de nulidad del acto que declara la eleccin, a la cual se
podrn acumular las pretensiones de anulacin de las decisiones adoptadas por
las autoridades electorales que resuelvan sobre reclamaciones o irregularidades
respecto de la votacin o de los escrutinios, frente a lo cual agregamos que en
realidad el art. 139 de la Ley 1437 de 2011 obliga (y no simplemente faculta)
a que junto con el acto que declara la eleccin por voto popular, tambin
se demanden las decisiones adoptadas por las autoridades electorales que
resuelvan las reclamaciones presentadas contra el proceso de votacin.
9.1. Las causales de nulidad electoral en la Ley 1437 de 2011.
Frente a las causales de nulidad electoral se advierte que el artculo 275 del
C.P.A.C.A., fuera de establecer causales propias, recoge las establecidas en el
art. 137 ibdem, con lo que se ratifica que se trata de una modalidad especial
de nulidad.
126
Decreto 01 de 1984
Artculo 223. Modificado. Ley 96 de 1985,
artculo 65 y ley 62 de 1988, artculo 17.
Causales de nulidad.
Las actas de escrutinio de los jurados de
votacin y de toda corporacin electoral
son nulas en los siguientes casos:
1. Cuando se haya ejercido violencia
contra los escrutadores o destruido
o mezclado con otras las papeletas
de votacin, o stas se hayan
destruido por causa de violencia.
2.
Cuando aparezca que el registro

es falso o apcrifo, o falsos o
apcrifos los elementos que hayan
servido para su formacin.
3. Cuando aparezca que las actas han

sufrido alteraciones sustanciales
en lo escrito, despus de firmadas
por los miembros de la corporacin
que las expiden.
4. Cuando los votos emitidos en la
respectiva eleccin se computen
con violacin del sistema del
cuociente electoral adoptado en
la Constitucin Poltica y leyes de
la Repblica.
5. Cuando se computen votos a
favor de candidatos que no renen
las calidades constitucionales o
legales para ser electos.
6. Cuando los jurados de votacin o
los miembros de las comisiones
escrutadoras sean cnyuges o
parientes de los candidatos de
eleccin popular en el segundo
grado de consanguinidad o
afinidad o en el primero civil.
En este evento no se anular el
acta de escrutinio sino los votos
del candidato o los candidatos en
cuya eleccin o escrutinio se haya
violado esta disposicin.
Ley 1437 de 2011

Artculo 275. Causales de anulacin electoral.
Los actos de eleccin o de nombramiento son
nulos en los eventos previstos en el artculo 137
de este Cdigo y, adems, cuando:
1. Se haya ejercido cualquier tipo de
violencia sobre los nominadores, los
electores o las autoridades electorales.
2. Se hayan destruido los documentos,
elementos o el material electoral, as como
cuando se haya ejercido cualquier tipo de
violencia o sabotaje contra estos o contra
los sistemas de votacin, informacin,
transmisin o consolidacin de los
resultados de las elecciones.
3. Los documentos electorales contengan
datos contrarios a la verdad o hayan sido
alterados con el propsito de modificar
los resultados electorales.
4. Los votos emitidos en la respectiva
eleccin se computen con violacin del
sistema constitucional o legalmente
establecido para la distribucin de curules
o cargos por proveer.
5. Se elijan candidatos o se nombren
personas que no renan las calidades y
requisitos constitucionales o legales de
elegibilidad o que se hallen incursas en
causales de inhabilidad.
6. Los jurados de votacin o los miembros
de las comisiones escrutadoras sean
cnyuges, compaeros permanentes o
parientes de los candidatos hasta en tercer
grado de consanguinidad, segundo de
afinidad o nico civil.
7. Tratndose de la eleccin por voto popular
por circunscripciones distintas a la
nacional, los electores no sean residentes
en la respectiva circunscripcin.
8. Tratndose de la eleccin por voto
popular, el candidato incurra en doble
militancia poltica al momento de la
eleccin.
La vista comparativa de las causales de nulidad electoral deja advertir los

principales cambios que se suscitan: La causal No 1 del 223 del C.C.A. se
127
incluye en los numerales 1 y 2 del art. 275 del C.P.A.C.A., ampliando su espectro
a la violencia que se ejerza en contra de sistemas de votacin, informacin,
transmisin o consolidacin de los resultados electorales.
Los numerales 2 y 3 del 223 del C.C.A. se recogen en el numeral 3 del 275 del
C.P.A.C.A., el que con una redaccin ms sencilla tipifica la falsedad (material
o ideolgica) y la apocrificidad (deformacin de la verdad) con el propsito de
modificar los resultados electorales. Ahora bien, consideramos vigente en la
actualidad la consideracin de la seccin quinta del Consejo de Estado cuando
manifiesta que la falsedad o apocrificidad debe ser de tal magnitud, que sea
capaz de alterar los resultados electorales: La existencia de un elemento falso
no conduce por s mismo a la nulidad de las actas de escrutinio, pues ello se
presenta slo cuando la ocultacin de la verdad sea de tal magnitud que sea
capaz de alterar los resultados electorales, pues, de lo contrario, la falsedad es
incua y no genera anulacin de las elecciones. (Consejo de Estado. Sec. 5.
Rad: 2001-0009-2477 (2477).
No sobra recordar que a partir del 22 de mayo de 2008 (expedientes
acumulados: 4060, 4068, 4069 y 4070), la seccin quinta del Consejo de Estado
abandona la tesis de que la incidencia de las irregularidades11 en el resultado
se mide segn la diferencia existente entre la votacin del candidato electo y la
de aquel que le sigue en lista, pues las modificaciones introducidas con el acto
legislativo No 01 de 2003 (umbral, cifra repartidora, etc), conducen a variar
el criterio, que ya no se considera nico, sino que corresponde a la modalidad
de falsedad o apocrificidad que resulte demostrada:
En efecto, en aquellos eventos en que los votos irregulares provienen
de suplantacin de electores, diferencias entre formularios E-11 y E-24,
votos depositados frente a cdulas correspondientes a personas fallecidas o
con prdida de derechos polticos o de cualquier otra modalidad de fraude
respecto del cual no es posible determinar el partido o candidato que result
beneficiado, para calcular la incidencia de aquellos es preciso acudir al
sistema de distribucin ponderada, segn el cual, se toma el nmero de votos
fraudulentos que por cualquiera de los anteriores conceptos fueron acreditados
en una mesa de votacin y se distribuye en forma ponderada entre las listas
abiertas (votos solamente por la lista y votos por candidatos), listas cerradas

11
No obstante en un pronunciamiento de 1 de noviembre de 2012, la seccin quinta manifest

que si bien se prob algunas diferencias injustificadas, tales diferencias no tienen la suficiencia
para alterar el resultado de la eleccin. C.E. Exp. 11001032800020100008600-00102-00, M.P.
Mauricio Torres Cuervo.
128
y votos en blanco, dependiendo de la participacin que tenga cada uno en el

total de los votos de la mesa, clculo que se repite en cada una de las mesas
donde se haya comprobado la existencia de las anteriores irregularidades.
En otros trminos, teniendo en cuenta el nmero de votos obtenidos por los
diferentes partidos y candidatos en las mesas que resultaron afectadas, se
procede a calcular la participacin porcentual de cada uno respecto del total
de votos vlidos depositados en la mesa, luego de establecido el porcentaje de
participacin, en esa misma proporcin se les asigna el voto o votos irregulares
que se han comprobado, procedimiento que se sigue en cada una de las mesas
afectadas por las irregularidades antes descritas. Agotada la anterior etapa se
suman los resultados que arrojan cada una de las mesas hasta obtener cifras
enteras y depuradas que corresponden al nmero total de votos irregulares que
debern descontarse a cada partido y candidato; concluida esta sustraccin
queda totalmente depurada la votacin y sobre ella, de conformidad con el
artculo 263 Constitucional, se aplica el sistema para la asignacin de curules,
comenzando por el clculo del umbral, la cifra repartidora y la reordenacin de
las listas cuando a ello haya lugar (listas con voto preferente), lo que finalmente
permite evidenciar si existe o no modificacin en el resultado electoral.
La causal relacionada con el cmputo de votos con violacin del sistema
de cociente electoral (causal 4 del artculo 223 del C.C.A.), parcialmente se
mantiene en el numeral 4 del art. 275 del C.P.A.C.A., pero se altera ya que en la
Ley 1437 de 2011 ya no se habla del desaparecido sistema de cociente electoral,
sino de la vulneracin al sistema de distribucin de curules o cargos a proveer,
establecido por la Constitucin o la Ley. En efecto, a partir de la vigencia del
Acto Legislativo No 01 de 2003 se pasa del sistema de cociente electoral y de
mayor residuo para adjudicar las curules, al de cifra repartidora y umbral: hoy
tenemos un umbral o nmero de votos de los partidos o movimientos polticos
para tener derecho a la asignacin de curules, la cifra repartidora, que reordena
el orden de inscripcin de candidatos para declarar la eleccin segn el total de
votos obtenidos por cada uno de estos (Torres Cuervo. 2011. p. 388). Como lo
Menciona Rey Moreno (2009. p. 143), el sistema de cociente electoral qued
limitada en el texto final del nuevo artculo 263 de la Carta Poltica al caso de
la circunscripciones electorales donde se elijan dos curules, esto es, para la
eleccin de Representantes a la Cmara en algunos Departamentos. En efecto,
el inciso final del art. 263 de la C.P. establece: En las circunscripciones en las
que se eligen dos miembros se aplicar el sistema de cociente electoral entre
las listas que superen en votos el 30% de dicho cociente.
Arboleda Perdomo (2011. p. 399), agrega que esta causal se diferencia de la
enunciada en el numeral 3 del art. 275 del C.P.A.C.A. en que en la tercera el
129
acto de eleccin toma como ciertas unas cifras de votos diferentes de las reales,
de manera que hay una falsedad en la decisin que declara la eleccin, mientras
que en la cuarta causal los nmeros son veraces pero se trasgreden las reglas
aplicables al proceso de declaracin de los elegidos, porque se computan mal,
por ejemplo por un error de clculo, o se toman como votos vlidos los que no
lo son, o, como se dijo antes, porque se aplica un rgimen que no es el propio,
como el de cociente electoral en vez de la cifra repartidora.
La causal 5 del art. 275 del C.P.A.C.A. es concordante con los artculos 227
y 228 del C.C.A. A su turno, la causal 6 del art. 223 del C.C.A. es similar a
la causal contenida en el No 6 del art. 275 de la Ley 1437 de 2011, pero en la
ltima de las citadas normas se ampla del segundo grado al tercer grado de
consanguinidad existente entre el jurado de votacin o miembro de comisin
escrutadora y el candidato, como causal expresa de nulidad electoral que
anulara exclusivamente los votos del candidato pariente de manera objetiva,
por el solo hecho de tener ese vnculo de parentesco o afinidad (Torres
Cuervo. 2011. p. 388).
Las causales 7 y 8 del art. 275 del C.P.A.C.A. relacionadas con la
trashumancia electoral y doble militancia, si bien resultan novedosas como
causales expresas de nulidad electoral, realmente desarrollan textos anteriores
a la expedicin de la Ley 1437 de 2011: los arts. 316 y 107 de la Constitucin
Poltica, respectivamente. En efecto, el artculo 316 de la C.P. establece que en
las votaciones que se realicen para la eleccin de autoridades locales y para la
decisin de asuntos del mismo carcter, slo podrn participar los ciudadanos
residentes en el respectivo municipio. A su turno la Ley 163 de 1994 establece
en su artculo 4 que para efectos de lo dispuesto en el artculo 316de la C.P.,
la residencia ser aquella en donde se encuentre registrado el votante en el
censo electoral y que se entiende que con la inscripcin, el votante declara,
bajo la gravedad del juramento, residir en el respectivo municipio. En forma
novedosa, el numeral 7 del art. 275 de la Ley 1437 de 2011 ampla la causal de
trashumancia a todas aquellas elecciones por voto popular en circunscripciones
distintas a la nacional, es decir, en el marco municipal y departamental.
Por su parte, el artculo 107 de la C.P. modificado por el artculo 1 del
Acto Legislativo 1 de 2009, establece que en ningn caso se permitir a los
ciudadanos pertenecer simultneamente a ms de un partido o movimiento
poltico con personera jurdica y agrega que quien siendo miembro de una
corporacin pblica decida presentarse a la siguiente eleccin, por un partido
distinto, deber renunciar a la curul al menos doce (12) meses antes del primer
da de inscripciones.
130
(Torres Cuervo. 2011. p. 387) agrega que como quiera que la C.P. prohbe
pertenecer simultneamente a ms de un partido o movimiento poltico a todo
ciudadano, pero no establece consecuencia de ello, la jurisprudencia entendi
que las sanciones de dicha conducta eran las previstas en los estatutos de los
partidos, pero que a partir del acto legislativo del 2009 resulta posible acudir
a la doble militancia poltica como causal de nulidad en otros eventos como en
el caso de los precandidatos que participan en la consulta popular de un partido
y posteriormente tiene prohibido inscribirse por otro partido (art. 107 CP). Otra
modalidad que tambin se podra calificar de doble militancia, salvo mejor
opinin, es el de aquellos elegidos que ejercen una curul, no pueden inscribirse
vlidamente por otro partido en el siguiente periodo o eleccin si no han
renunciado 12 meses antes de la terminacin del periodo de la inscripcin.
La doble militancia fue objeto de pronunciamiento expreso en la Ley
Estatutaria 1475 de 2011, por la cual se adoptan reglas de organizacin y
funcionamiento de los partidos y movimientos polticos, que en su artculo 2
estableci:
Artculo 2o.Prohibicin de doble militancia. En ningn caso se permitir a
los ciudadanos pertenecer simultneamente a ms de un partido o movimiento
poltico. La militancia o pertenencia a un partido o movimiento poltico,
se establecer con la inscripcin que haga el ciudadano ante la respectiva
organizacin poltica, segn el sistema de identificacin y registro que se adopte
para tal efecto el cual deber establecerse conforme a las leyes existentes en
materia de proteccin de datos.
Quienes se desempeen en cargos de direccin, gobierno, administracin o
control, dentro de los partidos y movimientos polticos, o hayan sido o aspiren
ser elegidos en cargos o corporaciones de eleccin popular, no podrn apoyar
candidatos distintos a los inscritos por el partido o movimiento poltico al
cual se encuentren afiliados. Los candidatos que resulten electos, siempre que
fueren inscritos por un partido o movimiento poltico, debern pertenecer
al que los inscribi mientras ostenten la investidura o cargo, y si deciden
presentarse a la siguiente eleccin por un partido o movimiento poltico distinto,
debern renunciar a la curul al menos doce (12) meses antes del primer da de
inscripciones.
Los directivos de los partidos y movimientos polticos que aspiren ser
elegidos en cargos o corporaciones de eleccin popular por otro partido o
movimientos polticos o grupo significativo de ciudadanos, o formar parte de
los rganos de direccin de estas, deben renunciar al cargo doce (12) meses antes
de postularse o aceptar la nueva designacin o ser inscritos como candidatos.
131
El incumplimiento de estas reglas constituye doble militancia, que ser

sancionada de conformidad con los estatutos, y en el caso de los candidatos
ser causal para la revocatoria de la inscripcin.
Pargrafo.Las restricciones previstas en esta disposicin no se aplicarn a
los miembros de los partidos y movimientos polticos que sean disueltos por
decisin de sus miembros o pierdan la personera jurdica por causas distintas
a las sanciones previstas en esta ley, casos en los cuales podrn inscribirse en
uno distinto con personera jurdica sin incurrir en doble militancia.
Como lo advierte el Consejo de Estado (Sec. 5. Exp.: 2011-00311-01), si
bien desde el Acto legislativo No 01 de 2003 se previ la doble militancia,
la consagracin establecida en la Ley 1475 de 2011 se hace en trminos
distintos pues en la actualidad, las conductas descritas como constitutivas
de doble militancia, previstas por el legislador estatutario, son aplicables a
todas las organizaciones polticas, indistintamente de que cuenten o no con
personera jurdica y no circunscritas a partidos y movimientos con personera
jurdica como se exiga en el Acto Legislativo 01 de 2003, de suerte que si
la organizacin poltica careca de personera jurdica, no podra configurarse
doble militancia poltica.
En la sentencia antes citada, el Consejo de Estado establece que la doble
militancia tiene cinco modalidades, encontrndose las tres primeras en el
artculo 107 de la Constitucin Poltica y las dos siguientes en la Ley 1475 de
2011, a saber:
(i) Los ciudadanos: En ningn caso se permitir a los ciudadanos
pertenecer simultneamente a ms de un partido o movimiento poltico con
personera jurdica. (Inciso 2 del artculo 107 de la Constitucin Poltica). ii)
Quienes participen en consultas: Quien participe en las consultas de un partido
o movimiento poltico o en consultas interpartidistas, no podr inscribirse por
otro en el mismo proceso electoral. (Inciso 5 del artculo 107 de la Constitucin
Poltica). iii) Miembros de una corporacin pblica: Quien siendo miembro
de una corporacin pblica decida presentarse a la siguiente eleccin, por un
partido distinto, deber renunciar a la curul al menos doce (12) meses antes
del primer da de inscripciones. (Inciso 12 del artculo 107 de la Constitucin
Poltica). iv) Miembros de organizaciones polticas para apoyar candidatos de
otra organizacin: Quienes se desempeen en cargos de direccin, gobierno,
administracin o control, dentro de los partidos y movimientos polticos,
o hayan sido o aspiren ser elegidos en cargos o corporaciones de eleccin
popular, no podrn apoyar candidatos distintos a los inscritos por el partido
o movimiento poltico al cual se encuentren afiliados. Los candidatos que
132
resulten electos, siempre que fueren inscritos por un partido o movimiento

poltico, debern pertenecer al que los inscribi mientras ostenten la investidura
o cargo, y si deciden presentarse a la siguiente eleccin por un partido o
movimiento poltico distinto, debern renunciar a la curul al menos doce (12)
meses antes del primer da de inscripciones. (Inciso 2 del artculo 2 de la
Ley 1475 de 2011). v) Directivos de organizaciones polticas: Los directivos
de los partidos y movimientos polticos que aspiren ser elegidos en cargos o
corporaciones de eleccin popular por otro partido o movimientos polticos o
grupo significativo de ciudadanos, o formar parte de los rganos de direccin
de estas, deben renunciar al cargo doce (12) meses antes de postularse o aceptar
la nueva designacin o ser inscritos como candidatos (Inciso 3 del artculo
2 de la Ley 1475 de 2011).
Segn lo expuesto, resulta manifiesta la clasificacin de las causales
anulatorias electorales establecidas en el art. 275 de la Ley 1437 de 2011 en
objetivas (Nos 1 a 4, 6 y 7) y subjetivas (Nos 5 y 8). Lo anterior resulta relevante
no solo en razn a la improcedencia de acumulacin de causales objetivas y
subjetivas que predica el art. 281 de la Ley 1437 de 2011, sino porque segn
el literal d. del numeral 1. del art. 277 de la Ley 1437 de 2011, cuando se trate
de causales objetivas y se demande la eleccin por voto popular a cargos de
corporaciones pblicas, se entienden demandados todos los ciudadanos elegidos
por los actos cuya nulidad se pretende.
Finalmente, en materia de causales de anulacin electoral, el art. 281 del
C.P.A.C.A. mantiene la improcedencia de acumular causales de nulidad,
objetivas y subjetivas, tema que se haba consolidado con la expedicin de la
Ley 1395 de 2010 (art. 104).
9.2. El requisito de procedibilidad del medio de control de nulidad
electoral.
De conformidad con el numeral 6 del artculo 161 de la Ley 1437 de 2011,
cuando dentro del medio de control de nulidad electoral se invoquen como
causales de nulidad del acto de eleccin por voto popular aquellas relacionadas
con (i) el hecho de contener los documentos electorales datos contrarios a la
verdad o hayan sido alterados con el propsito de modificar los resultados
electorales (nm. 3 del artculo 275) o (ii) cuando los votos se computen con
violacin del sistema constitucional o legalmente establecido para distribuir
las curules o cargos a proveer (nm. 4 del artculo 275), es requisito de
procedibilidad haber sido sometidos los hechos que las fundan a examen de
la autoridad administrativa electoral correspondiente, por cualquier persona
133
antes de la declaratoria de la eleccin. En el mismo sentido el inciso segundo

del artculo 139 del C.P.A.C.A. establece en materia de elecciones por voto
popular, que las decisiones adoptadas por las autoridades electorales que
resuelvan sobre reclamaciones o irregularidades respecto de la votacin o de
los escrutinios, debern demandarse junto con el acto que declara la eleccin.
Lo anterior es el desarrollo natural del Acto Legislativo No 01 de 2009 que
en su artculo 8 (corregido por el Decreto 3259 de 2009) modifica el artculo
237 de la Constitucin Poltica no solo agregando una nueva competencia al
Consejo de Estado (conocer de la accin de nulidad electoral con sujecin a
las reglas de competencia), sino que en su pargrafo determina: Para ejercer
el Contencioso Electoral ante la Jurisdiccin Administrativa contra el acto de
eleccin de carcter popular cuando la demanda se fundamente en causales
de nulidad por irregularidades en el proceso de votacin y en el escrutinio,
es requisito de procedibilidad someterlas, antes de la declaratoria de eleccin,
a examen de la autoridad administrativa correspondiente, que encabeza el
Consejo Nacional Electoral. Para Bastidas Brcenas (2011. p. 301): Esta
formalidad ya vena establecida desde antes de que se produjera el Acto
Legislativo No 01 de 2009, en cuanto que, en general, era necesario demandar
los actos que decidieran los recursos contra las decisiones de las corporaciones
electorales que inicialmente declararon la eleccin.
La confrontacin del art. 237 de la C.P. frente al numeral 6 del artculo 161 de
la Ley 1437 de 2011 ha suscitado dos interpretaciones: La primera que establece
que el numeral 6 del artculo 161 de la Ley 1437 de 2011 es simplemente la forma
mediante la cual el legislador especific o precis el alcance del artculo 237 de
la C.P. y en tal sentido habr de entenderse que cuando la Constitucin Poltica
habla de causales de nulidad por irregularidades en el proceso de votacin y en
el escrutinio, se refiere exclusivamente a los numerales 3 y 4 del artculo 275 de
la Ley 1437 de 2011. Una segunda interpretacin de los dos textos normativos,
que compartimos por jerarqua normativa, denota una errnea restriccin del
numeral 6 del artculo 161 del C.P.A.C.A. a los numerales 3 y 4 del artculo
275, ibdem, cuando el art. 237 de la C.P. es amplio al requerir el requisito de
procedibilidad a todas las causales de nulidad por irregularidades en el proceso
de votacin y en el escrutinio, estn o no contempladas en los numerales 3 y
4 del artculo 275 de la Ley 1437 de 2011. A primera vista pareciere que esta
segunda postura es la que acompaa las sentencias del Consejo de Estado:
A partir de la expedicin de la cita enmienda constitucional, previo a ocurrir
ante el juez de lo contencioso administrativo en demanda de nulidad contra
un acto de eleccin popular, por irregularidades constitutivas de vicios de
nulidad, ocurridas en las etapas electoral y/o poselectoral, los respectivos
134
defectos deben ser puestos en conocimiento de la autoridad electoral, en cabeza

del Consejo Nacional Electoral. (C.E. Sentencia de 1 de noviembre de 2012,
Exp. 11001032800020100008600-00102-00, M.P. Mauricio Torres Cuervo).
Segn lo ha manifestado el Consejo de Estado cuando la demanda se
fundamente en causales de nulidad por irregularidades en el proceso de
votacin y en el escrutinio, es requisito de procedibilidad someterlas, antes
de la declaratoria de eleccin, a examen de la autoridad administrativa
correspondiente, que encabeza el Consejo Nacional Electoral.
En efecto el Consejo de Estado ha dicho:
Significa que las demandas electorales contra elecciones por voto ciudadano
que se funden en causales objetivas, para que se admitan deben acreditar que los
motivos de nulidad que se alegan en el respectivo concepto de violacin hayan
sido puestos de presente a la autoridad administrativa electoral correspondiente
antes de la declaratoria de eleccin y que lo decidido al respecto de estas
irregularidades (constitutivas de causales de nulidad CCA., art. 223), as como
sobre las reclamaciones (previstas en el Cd. Electoral), se incluyan en la
demanda como actos que tambin se pide sean anulados, conjuntamente con
el que declara la eleccin. (Consejo de Estado. Sentencia del 10 de marzo de
2011. Expediente 2010-00020).
Y en otro pronunciamiento dijo:
...al proceso electoral ya no pueden acudir los asociados en forma
directa, como s ocurra antes de la enmienda constitucional, pues debido al
cambio introducido con el Acto Legislativo 01 de 2009, los interesados en
su formulacin tienen el deber de poner en conocimiento de las autoridades
electorales, durante los escrutinios y antes de que se produzca la eleccin,
aquellas anomalas ocurridas durante las votaciones y los escrutinios, para que
sean dichas autoridades, en cuya cabeza est el Consejo Nacional Electoral,
quienes in situ verifiquen su existencia y procedan a corregirlas de conformidad
con las prescripciones legales. (Consejo de Estado. 13 de diciembre de 2010.
Rad.: 11001-03-28-000-2010-00076-00)
Lo afirmado por el Consejo de Estado es acorde con lo consignado por el
Consejo Nacional Electoral a travs de la Resolucin No. 4121 de 27 de octubre
de 2011, mediante el cual se establece el procedimiento para tramitar solicitudes
de saneamiento de nulidades y se dictan otras disposiciones:
135
Artculo tercero. Revisin de escrutinios legitimacin, oportunidad. Las

comisiones escrutadoras, al conocer de las reclamaciones que se interpongan
por primera vez durante sus escrutinios, cuando conozcan de recursos y frente
a las solicitudes de saneamiento de nulidades, podrn acudir excepcional y
extraordinariamente al instrumento de la revisin antes de la declaratoria de
eleccin.
Artculo cuarto: de la procedibilidad. Legitimacin, oportunidad,
requisitos y notificacin. De conformidad con el pargrafo del numeral 6, del
artculo 237 de la Constitucin, para ejercer el, Contencioso Electoral ante
la Jurisdiccin Administrativa contra el acto de eleccin de carcter popular
cuando la demanda se fundamente en causales de nulidad por irregularidades
en el proceso de votacin y en el escrutinio, es requisito de procedibilidad
someterlas, antes de la declaratoria de eleccin, a examen de la autoridad
administrativa correspondiente, que encabeza el Consejo Nacional Electoral.
La solicitud podr ser presentada por cualquier ciudadano, por escrito, antes
de la declaratoria de eleccin, con indicacin precisa de la zona, puesto y
mesa de votacin, as como la descripcin y prueba de los hechos en que
se fundamenta la solicitud.
No sobra resaltar que si bien se trata de un requisito que debe ser acreditado
por el demandante, ello no implica necesariamente que su agotamiento en sede
administrativa se haya producido por l mismo, pues en realidad el citado
requisito puede agotarse a instancia de cualquier ciudadano, porque jams
el constituyente estableci legitimacin por activa para ello. (Cfr. Consejo de
Estado. Sentencia de 25 de agosto de 2011, Exp. 11001-03-28-000-2010-0004500 y 11001-03-28-000-2010-00046-00).
10.
REPARACIN DIRECTA.
De conformidad con lo dispuesto por el artculo 90 de la Constitucin

Poltica, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daos
antijurdicos que le sean imputables, causados por la accin o la omisin de
las autoridades pblicas, norma que le sirve de fundamento al artculo 140 del
C.P.A.C.A. que consagra el medio de control de reparacin directa.
Si bien el art. 90 de la C.P. hace nfasis en la existencia del dao antijurdico
como fuente del derecho a obtener la reparacin de perjuicios, aparentemente
dejando de lado el anlisis de la conducta productora del hecho daoso y su
calificacin, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se
haya tornado objetiva en trminos absolutos, puesto que subsisten los diferentes
136
regmenes de imputacin de responsabilidad al Estado que en forma previa a

la Constitucin de 1991 ha decantado el Consejo de Estado.
En efecto, ha dicho la corporacin que la nocin de dao antijurdico est
presente en todas las formas de responsabilidad contractual y extracontractual
del Estado, pues se trata de la lesin patrimonial o extrapatrimonial que el
afectado no est en el deber de soportar:
La nocin de dao antijurdico es invariable cualquiera sea la clase
(contractual o extracontractual) o el rgimen de responsabilidad de que se
trate; consistir siempre en la lesin patrimonial o extra-patrimonial que la
vctima no est en el deber jurdico de soportar. La diferencia estriba, en
consecuencia, en los ttulos jurdicos de imputacin del dao, determinantes de
la causalidad jurdica ms all de la simple causalidad material que se deriva
del nexo causal. As, mientras en la responsabilidad fundada en el contrato,
sern ttulos jurdicos de imputacin, por ejemplo, los mandatos de la buena
fe, y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a
los contratos conmutativos (L. 80/93, art. 28), en la extracontractual lo sern,
adems, la falla del servicio que es el ttulo de imputacin ms frecuente,
cualquiera que sea el sistema que para su prueba se adopte; la culpa personal en
nexo con el servicio, prevista, para citar algunas disposiciones, en el inciso 2
del artculo 90 de la Constitucin Nacional y en el 77 del Cdigo Contencioso
Administrativo; la igualdad de las personas ante la ley (C.N., art. 13); la
proporcionalidad en la distribucin de las cargas pblicas (C.N., art. 95 nm.
9 y 216 entre otros); el riesgo excepcional establecido, por ejemplo, por la Ley
104 de 1993 o en el Decreto 444 del mismo ao; el error judicial y el anormal
funcionamiento de la administracin de justicia (CPC, art. 40, CPP, art. 414,
etc.), la inconstitucionalidad de la ley declarada judicialmente, y principios de
justicia y equidad como ste del no enriquecimiento sin causa. (Consejo de
Estado. Seccin tercera, sentencia 8118 de 8 de Mayo de 1995).
La sentencia en cita establece que la falla probada del servicio es la de ms
frecuente reclamo ante la J.C.A. y dentro de la misma, la responsabilidad surge
a partir de la comprobacin de la existencia de tres elementos fundamentales: (i)
el dao antijurdico sufrido por el interesado, (ii) el deficiente funcionamiento
del servicio, porque no funcion cuando ha debido hacerlo, o lo hizo de manera
tarda o equivocada, y, (iii) una relacin de causalidad entre este ltimo y el
primero, es decir, la comprobacin de que el dao se produjo como consecuencia
de la falla del servicio.
Si bien la falla probada del servicio es la base terica sobre la cual se
realiza el estudio de una buena parte de los casos de responsabilidad del
137
Estado, sern las circunstancias especficas de cada litigio las que determinen
si el rgimen de responsabilidad que debe aplicarse es objetivo o subjetivo y
consecuencialmente, la teora que debe emplearse (v.g. falla presunta, falla
probada, teora del riesgo, dao especial, etc.) dependiendo de la actividad
realizada y del deber en cabeza del Estado frente a la misma.
Santofimio Gamboa (2004. p. 248) afirma que el de reparacin directa es un
medio de control de naturaleza subjetiva, individual, temporal y desistible, a
travs de la cual la persona que se crea lesionada o afectada por un hecho, una
omisin, una operacin administrativa o la ocupacin temporal o permanente
de un inmueble por causa de trabajo pblico o por cualquier otra causa, podr
solicitar directamente ante la Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo que
se repare el dao causado y se le reconozcan las dems indemnizaciones que
correspondan, esto es, sin reclamacin previa a la administracin o mediando
peticin de nulidad, como en el caso de la accin de restablecimiento del
derecho.
Frente a la titularidad del medio de control, as como en el de nulidad y
restablecimiento del derecho, en el de reparacin directa no es dable que se
interponga por persona distinta a los perjudicados y victimas del dao. Ahora
bien, determinar quin es titular del medio de control no implica en todos los
casos asimilarlo al de la vctima o persona directamente afectada o sobre quien
recay el hecho, la omisin, la operacin administrativa, la ocupacin temporal
o permanente del inmueble o la causa del dao, sino que fuera de ste, se ampla
a todo aquel que acredite inters jurdico para reclamar, pues resulta posible que
los afectados con el perjuicio pueden ser personas distintas a la vctima, v.g., el
propietario o poseedor de la cosa mueble o inmueble que mantena arrendada
y que result averiado por un atentado terrorista es titular del citado medio de
control. Gonzalez Rodriguez (2002. p. 50) afirma al respecto: El titular de la
accin de reparacin directa es la persona afectada directamente con el dao
(vctima), sus herederos, sus ascendientes, su conyugue, sus hermanos, o sus
sucesores, persona natural o jurdica, inclusive una entidad de derecho pblico
que demanda a otra o a un particular.
10.1. La causa del dao como criterio diferenciador del medio de
control.
El medio de control de reparacin directa tiene la misma naturaleza
reparatoria que el de nulidad y restablecimiento del derecho, pero no es esta
sino la causa del dao, la que lo diferencia del medio de control de nulidad y
restablecimiento del derecho.
138
En efecto, la reparacin directa solo ser procedente en los casos en que

el perjuicio haya sido causado por un hecho, una omisin, una operacin
administrativa, la ocupacin temporal o permanente de un inmueble; en
cambio, la nulidad y restablecimiento del derecho procede siempre que el
origen del dao sea un acto administrativo viciado de algn tipo de ilegalidad.
Este aspecto es de trascendental importancia porque la procedencia o no de un
determinado medio de control y su eleccin por parte del demandante tiene
una clara relacin con el debido proceso del posible demandado, no obstante
bajo el art. 171 de la Ley 1437 de 2011, existe el deber del juez administrativo
de darle a la demanda el trmite que le corresponda aunque el demandante
haya indicado una va procesal inadecuada.
Respecto de las diferencias que se dejan entrever entre el medio de control
de nulidad y restablecimiento del derecho frente al de reparacin directa, el
Consejo de Estado ha manifestado:
...se aprecia, claramente, que una y otra accin se originan en causas
o conductas administrativas distintas y persiguen objetos diferentes. En
efecto: La causa que origina la accin nulidad y restablecimiento es un acto
administrativo que el demandante considere ilegal; persigue (objeto) la nulidad
del acto y adems el restablecimiento, y/o la indemnizacin y/o la devolucin
de lo indebidamente pagado. Tal accin persigue: 1) impugnar la validez de un
acto jurdico administrativo y, como declaracin consecuencial, 2) restablecer
el derecho subjetivo lesionado. Las causas que pueden motivar el ejercicio de
la accin de reparacin directa son variadas: 1) un hecho, una omisin, una
operacin administrativa, la ocupacin temporal o permanente de inmueble
por causa de trabajos pblicos o por cualquier otra causa 2) la condena o la
conciliacin por una actuacin administrativa originada en culpa grave o dolo
de un servidor o ex servidor pblico que no estuvo vinculado al proceso y/o 3)
las conductas materiales provenientes de los particulares que le causan daos
a la Administracin. Y el objeto de tal mecanismo judicial de defensa busca la
declaratoria de responsabilidad extracontractual y la consecuente reparacin
del dao causado. (Consejo de Estado. Secc. 3. Radicacin nmero: 6600123-31-000-2003-00646-01(26093).
En otras oportunidades el Consejo de Estado ha clarificado que si bien
en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho existe una
naturaleza reparatoria similar a la de la reparacin directa, una razn prctica
justifica la diferenciacin de medios de control: si el dao es generado por
un acto administrativo ilegal, para que el restablecimiento del derecho y la
reparacin sean posibles ser necesario, de modo previo, dejarlo sin efectos
y ello, dada la presuncin de legalidad que lo cobija, slo ser posible con la
139
declaracin judicial de anulacin del mismo. (Consejo de Estado. 30 de marzo

de 2006. Rad. 2005-0187).
Pudiere pensarse que existe otra diferencia material entre los citados
medios de control a nivel del derecho nacional y es que en el de nulidad y
restablecimiento del derecho se requiere peticin previa de reconocimiento del
derecho ante la administracin y en el de reparacin directa (a diferencia del
derecho francs) no es necesario interponer peticin previa de reconocimiento
del dao en sede gubernativa. No obstante se trata de una diferenciacin
meramente formal y no sustancial (que en efecto opera en la actualidad) porque
de conformidad con el art. 90 de la C.P. el Estado est en el deber de responder
patrimonialmente por los daos antijurdicos que le sean imputables y como se
discuti en sede de la comisin redactora del C.P.A.C.A., nada obliga a que
necesariamente deba hacerlo previa sentencia judicial (Arboleda Perdomo.
2011. p. 213). La tesis consistente en la necesidad de un acto previo en el medio
de control de nulidad y restablecimiento del derecho y su inutilidad en el de
reparacin directa y contractuales, fue la imperante en la comisin redactora
de la Ley 1437 de 2011, argumentando la solidez y arraigo de esta distribucin
de competencias y las dificultades prcticas a nivel interno de la administracin
para reconocer sus propias faltas y la consecuente responsabilidad (Arboleda
Perdomo. 2011. p. 214).
La necesidad de pronunciamiento previo en los procesos que se suscitan en
el derecho francs por va de la responsabilidad extracontractual del Estado,
ha permitido a algn sector de la doctrina establecer que en el derecho francs
no existe reparacin directa como medio de control autnomo: En el rgimen
francs no es posible dirigirse directamente a la jurisdiccin administrativa,
sino que en todos los casos es necesaria la decisin previa; es decir, que no existe
la accin de reparacin directa, sino que en los eventos en que el perjuicio es
causado por un hecho (incluye la omisin), no por un acto, hay que provocar
este acto pidiendo a la administracin la reparacin y solo entonces es posible
acudir a la jurisdiccin (sea porque la administracin decida efectivamente
denegando, o porque guarde silencio dando lugar al acto presunto o ficto)
(Gomez Cardona. 1995. p. 87).
10.2. El dao generado por un acto administrativo legal. El dao
Especial.
No en todos los casos resulta sencilla la determinacin del medio de
control procedente a partir del criterio de causacin del dao. Por ejemplo,
se ha indagado jurisprudencialmente cual es el medio de control procedente
140
respecto del resarcimiento del dao causado por un acto legal, respecto de lo
cual el Consejo de Estado ha clarificado que a pesar de poderse pensar -en
principio-, que por tratarse de un acto administrativo se tratara del de nulidad
y restablecimiento del derecho, realmente procede el del reparacin directa pues
el resarcimiento del dao en sede de nulidad y restablecimiento del derecho,
es la consecuencia necesaria de la declaratoria de nulidad del acto afectado
por algn vicio: La accin de reparacin directa, solo ser procedente en los
casos en que el perjuicio haya sido causado por un hecho, una omisin, una
operacin administrativa, la ocupacin temporal o permanente de un inmueble
o, incluso por un acto administrativo legal (Consejo de Estado. Sentencia
23707 de 15 de Mayo de 2003).
Frente a lo anterior, debe apuntarse que el Estado no solo responde por sus
actos irregulares o contra derecho, sino que tambin lo hace cuando un acto
regular o conforme a derecho, implica la necesaria ruptura de cargas pblicas,
causndose con ello un injusto y desigual trato a una persona o grupo de
personas: Es importante aclarar que no necesariamente los actos de ejecucin
de una decisin de la Administracin deben ser irregulares, para que surja la
obligacin de indemnizar por parte del Estado. En efecto, en el evento en el
cual con la ejecutoria de una decisin se rompa el equilibrio que debe existir
ante las cargas pblicas y se grave en forma injusta y desigual a una persona
o grupo de personas, es posible acudir a la accin de reparacin directa con
el fin de obtener la indemnizacin de perjuicios originada en dicha operacin
administrativa, aunque esta haya sido completamente regular (Consejo de
Estado. Sentencia 23 de Agosto de 2001. Exp: 13344).
Fruto de elaboraciones jurisprudenciales como las antes citadas, se consolida
en el Consejo de Estado la teora del dao especial a partir de la sentencia de
29 de Julio de 1947, donde la citada corporacin estudia la demanda presentada
por el diario el siglo S.A. en razn al acordonamiento militar que se da en su
sede, la que fue ordenada por el Gobierno Nacional en razn a alteraciones
del orden pblico en la ciudad de Pasto, lo que impide que el peridico circule
entre el 11 de Julio al 6 de Agosto de 1944. El Consejo de Estado consider
que si bien el actuar de la administracin fue licito, pues se hizo en el nimo de
proteger las instalaciones del peridico, al habrsele suspendido los servicios
de energa y telfono y no haberle nombrado un censor oportunamente y haber
impedido la movilizacin desde y hacia el diario, era una situacin anormal
que ameritaba el resarcimiento del dao causado.
As las cosas, la consolidacin de la teora del dao especial aparece
cimentada sobre la actuacin de la administracin ajustada a parmetros
de regularidad y legalidad, en la medida en que no existen afectaciones del
141
servicio pblico ni del ordenamiento jurdico y sin embargo, si llega a causarse

un dao nace la obligacin para la entidad pblica de indemnizar el perjuicio
ocasionado. (Guecha Medina. 2012. p. 185).
Es claro entonces que el Estado es responsable, aun cuando sea legal su
actuacin, en la medida en que se cause al administrado un dao superior al
que habitualmente deben soportar los dems ciudadanos, lo que conlleva al
rompimiento del principio de igualdad ante las cargas pblicas. Es decir que,
el Estado deber responder cuando quiera que una actividad legal ocasione
perjuicios que excedan el mbito que debe soportar cualquier ciudadano.
El campo de aplicacin de la teora del dao especial es decantado por la
doctrina: El concepto de dao especial como resultado de la violacin al
principio de igualdad ante las cargas pblicas se emplea esencialmente en tres
tipos de hiptesis en que est en juego la responsabilidad pblica: 1. El caso de
daos causados por actuaciones realizadas en inters general: 2. Las negativas
a ejecutar decisiones de la justicia, y 3. Daos derivados de la accin normativa
del Estado que comprende: a) las situaciones en que estn en causa las leyes
y las convenciones internacionales, y b) los actos administrativos de carcter
regular. (Saavedra Becerra. 2008. p. 436).
La jurisprudencia ha establecido los elementos que configuran el rgimen
de responsabilidad por dao especial, a saber:
1. Que el hecho administrativo que causa el dao provenga de una
actuacin legtima de la administracin amparada por la normatividad
legal vigente o la misma Constitucin, que rompe la igualdad frente a
las cargas pblicas que deben soportar determinados administrados.
Significa lo anterior que el quebrantamiento de la igualdad frente a las
cargas pblicas imponga a ciertos administrados un mayor sacrificio al
que normalmente debe soportar los asociados en general.
2. Que se concrete un dao que lesiona un derecho jurdicamente tutelado
el cual debe revestir las condiciones de cierto, concreto y particular.
3. Que haya un nexo de causalidad entre el hecho administrativo legal y el
perjuicio ocasionado. (Consejo de Estado. Seccin Tercera. Sentencia
del 25 de septiembre de 1997. Rad. No. 10392).
Respecto de la responsabilidad generada frente daos ocasionados a soldados
incorporados a prestar el servicio militar obligatorio (conscriptos), la misma
ha sido analizada por el Consejo de Estado (Cfr. Sentencia de 23 de abril de
2008 Exp. 15720) bajo el rgimen objetivo del dao especial, en la medida en
que concurran dos situaciones especiales: en primer lugar, el rompimiento
142
del equilibrio de la igualdad frente a las cargas pblicas que se genera al ser
incorporados por mandato Constitucional (art. 216 C.P.) en los trminos y
salvo las excepciones consagradas por la Ley (art. 3. Ley 48 de 1993), a prestar
el servicio militar de manera obligatoria, pese a que no todos los asociados
estn llamados a soportar tal situacin y, en segundo lugar, por las mayores
contingencias a las que estn sometidos en relacin con los dems miembros
de la sociedad, por consiguiente, cuando sufren desmedro fsico o fallecen por
razn del servicio, el Estado asume la obligacin de reparar todos los daos
antijurdicos que se causen con ocasin del mismo, pues el conscripto slo
est obligado a soportar la restriccin relativa de los derechos y libertades
que resultan inherentes del ejercicio de la actividad militar. (Cfr. Consejo de
Estado. Sentencia de 25 de febrero de 2009. Rad.: 18001-23-31-000-199505743-01(15793)).
En otras oportunidades, el Consejo de Estado ha usado la teora del dao
especial frente a atentados terroristas fallidos que causan perjuicios a terceros
(Cfr. Consejo de Estado. 30 de Julio de 1992. Rad.: 6828): El 21 de septiembre de
1.988, sujetos pertenecientes a grupos al margen de la Ley atacaron el Comando
de la Segunda Divisin del Ejrcito mediante un carro cargado de explosivos
que dejaron rodar sin conductor, por una de las vas contiguas a la sede militar,
para que al chocar explotara y destruyera dicha edificacin. El citado plan
fracas parcialmente, por la actividad de los soldados que custodiaban el lugar,
quienes dispararon contra el automotor, hacindolo explotar antes de llegar a
la casa del Comandante, no obstante debido a la onda explosiva, varias casas
de habitacin quedaron destruidas, lo mismo que algunos de sus enseres.
En el caso citado manifest el Consejo de Estado que la administracin tena
el deber jurdico de indemnizar los perjuicios causados por el movimiento
subversivo que llev a cabo el atentado, con apoyo en la teora del dao
especial, pues si bien el comportamiento de la fuerza pblica fue lcito, el dao
ocasionado resultaba anormal y excepcional, en relacin con los que deben
soportar los dems integrantes de la comunidad: El problema de la guerra,
como camino bloqueado, esto es, sin salida, genera para el Estado nuevas
responsabilidades, que deben ser definidas por la magistratura teniendo en
cuenta, en cada caso, las especiales circunstancias, y lo que se poda demandar
del servicio.
10.3. Devenir histrico del medio de control.
La reparacin del dao antijurdico de los agentes del Estado no siempre
fue objeto de conocimiento de la J.C.A., pues con anterioridad al ao 1964
143
(Decreto 528 de 1964) era la jurisdiccin ordinaria civil, la competente para

conocer los asuntos de responsabilidad extracontractual del Estado. Para 1984,
el Decreto 01 estableci la accin no solamente frente a la pretensin reparatoria
sino que a su vez procuraba resguardar el cumplimiento de los deberes de la
administracin, as como el dao generado a partir de un acto administrativo
de difcil prueba.
Efectivamente el artculo 86 del Decreto 01 de 1984, antes de su modificacin
por el Decreto 2304 de 1989 estableca que: La persona que acredite un inters,
podr pedir directamente el restablecimiento del derecho, la reparacin del
dao, el cumplimiento de un deber que la administracin elude o la devolucin
de lo indebidamente pagado, cuando la causa de la peticin sea un hecho, o un
acto administrativo para cuya prueba haya grave dificultad. La misma accin
tendr todo aquel que pretenda se le repare el dao por la ocupacin temporal
o permanente de inmuebles por causa de trabajos pblicos. (Cursiva no es
textual). El Decreto 2304 de 1989 elimina tanto la pretensin de cumplimiento,
como la de resarcimiento del dao ocasionado por un acto administrativo de
difcil prueba.
El artculo 86 del C.C.A. fue posteriormente modificado por el artculo 31 de
la Ley 446 de 1998, agregando al texto el acpite relacionado con el deber de las
entidades pblicas de promover la misma accin cuando resulten condenadas
o hubieren conciliado por una actuacin administrativa originada en culpa
grave o dolo de un servidor o ex servidor pblico que no estuvo vinculado
al proceso respectivo, o cuando resulten perjudicadas por la actuacin de un
particular o de otra entidad pblica.
El actual artculo 140 del C.P.A.C.A. consagra el medio de control de
reparacin directa fundado en la posibilidad que tienen los interesados de
demandar la reparacin de un dao antijurdico producido por la accin u
omisin de los agentes del Estado, cuando la causa del mismo sea un hecho, una
omisin, una operacin administrativa o la ocupacin temporal o permanente
de un inmueble por causa de trabajos pblicos o por cualquier otra causa
imputable a una entidad pblica o a un particular que haya obrado siguiendo
expresa instruccin de la misma.
En sentencia C-644 de 2011, la Corte Constitucional, fuera de declararse
inhibida para decidir en relacin con los cargos formulados contra la expresin
la obligacin ser conjunta y no se dar aplicacin a la solidaridad prevista
en el artculo 2344 del Cdigo Civil, por no hacer parte del texto oficialmente
publicado correspondiente al artculo 140 de la Ley 1437 de 2011, declara
144
exequible la expresin o a un particular que haya obrado siguiendo una

expresa instruccin de la misma, contenida en el citado artculo.
En el caso antes citado, el demandante acusaba el artculo 140 del C.P.A.C.A.
en razn a que en su dicho, era manifiesto el desconocimiento de la C.P. porque
no era dable la indemnizacin del dao para el administrado cuando era
producido por un particular cuando no haya obrado siguiendo expresamente
instrucciones de una entidad pblica, pues: No es difcil pensar en que cuando
el dao se ha originado en un hecho de un particular o en cualquier otra causa
que le es imputable, para que opere la indemnizacin, no necesariamente debe
mediar instruccin expresa de las autoridades pblicas. Pinsese por ejemplo
en que grupos al margen de la ley (guerrilleros, paramilitares, delincuencia
comn, etc.). (Corte Constitucional. Sentencia. C-644 de 2011).
Para la Corte Constitucional, el texto del art. 140 en cita no debe analizarse
en forma aislada, sino en forma armnica con el texto que la incorpora ya que
cuando el inciso 2 del art. 140 est manifestado algunas de las formas frente
a las que el Estado debe responder patrimonialmente por el dao ocasionado,
ello no implica que sean estas las nicas modalidades de dao resarcible,
precisamente porque el texto normativo denota expresiones como entre otras
o por cualquiera otra causa. En tal sentido, la mencin al particular que
obre frente a expresa instruccin de una entidad pblica como fundamento
de responsabilidad estatal, solo debe entenderse como un supuesto ms de su
deber de reparacin del dao antijurdico.
Resalta la sentencia en cita que el Consejo de Estado ha dado plena aplicacin
al artculo 90 de la C.P., aun en casos donde se generan daos a las personas o
bienes con ocasin de actividades delincuenciales o terroristas ocasionados por
terceros, siendo imputable el dao al Estado por la propia accin u omisin de
sus agentes: Mltiples son los antecedentes de la jurisprudencia nacional en
los cuales se condena al Estado a pesar de que la causa inmediata del dao se
atribuya a un tercero. Slo para citar dos ejemplos, la Sala se remite al conocido
caso del asesinato del exministro y profesor Low Murtra por parte de sicarios,
en el cual el Estado fue condenado por falla del servicio, y al caso de la bomba
terrorista colocada en momentos en que se desplazaba en su vehculo el general
Maza Mrquez, caso en el cual el Consejo de Estado utiliz la teora del riesgo
creado y la del dao especial, para indemnizar por la muerte de un transente
ocasional (Corte Constitucional. C-644 de 2011).
Para el grupo de formadores (Ley 1437) de la Escuela Judicial Rodrigo Lara
Bonilla, en relacin a la vinculacin de particulares o terceros al proceso de
reparacin directa, del art. 140 de la Ley 1437 de 2011 se desprenden dos tipos
145
de obligaciones distintas: una solidaria que es la dispuesta en el inciso 2 de la

norma en cita cuando agrega que el Estado responder cuando la causa del dao
sea imputable a una entidad pblica o a un particular que haya obrado siguiendo
una expresa instruccin de la misma. Y una segunda, esta s divisible que es
la contenida en ltimo inciso12 de la misma norma en el cual se considera al
Estado y al particular coautores del dao (culpa concurrente); por tanto, no est
dicha obligacin cobijada por el inciso 2, ya que el Estado no estara obligado
a responder por la actuacin del particular, lo que hace la obligacin divisible.
En la anterior perspectiva, la vinculacin del particular es en condicin de
litisconsorte facultativo ya que en trminos del ltimo inciso del art. 140 no es
obligatoria la vinculacin, ya que su responsabilidad podra ser resuelta en el
mismo proceso (fuero de atraccin) o en proceso separado ante la jurisdiccin
ordinaria, conforme a lo dispuesto en el art. 165-1. La obligatoriedad que se
desprende del ltimo inciso del art. 140 es la de que la condena al Estado sea
proporcional a su participacin en la configuracin del dao, como resultado
de la influencia del hecho u omisin de sus agentes en la acusacin del mismo.
Lo anterior determina para la citada entidad, una muy til consecuencia
prctica: en la eventualidad que haya concurrencia en la configuracin
del dao entre el Estado y el particular, le corresponde al juez de manera
perentoria condenar slo en la proporcin en que result eficiente el accionar
o la actitud omisiva de las autoridades pblicas en la configuracin del
dao. No obstante lo anterior, asunto diferente se presentara en los casos en
los cuales la causacin del dao por parte del particular se haya dado como
consecuencia de la actuacin u omisin de la autoridad pblica, en cuyo caso
si la parte demandante demuestra la falla del servicio por accin u omisin de
dichas autoridades, el Estado sera el llamado a responder. Esta modalidad de
responsabilidad se da, por va de ejemplo, en los casos en los cuales la autoridad
est advertida de la inminente comisin de un delito, y teniendo los medios a su
alcance, no acta para conjurarlo. (http://aula.ejrlb.net/group/ley-1437/wiki/-/
wiki/Main/Art%C3%ADculo+140.%C2%A0Reparaci%C3%B3n+directa).
Consideramos que an en el caso del ltimo inciso del art. 140 de la Ley
1437 de 2011, subsiste la solidaridad ya que como lo mencion la sentencia
C-644 de 2011 de la Corte Constitucional, la expresin del citado inciso la
obligacin ser conjunta y no se dar aplicacin a la solidaridad prevista en el
Ley 1437 de 2011. Art. 140. En todos los casos en los que en la causacin del dao estn
involucrados particulares y entidades pblicas, en la sentencia se determinar la proporcin
por la cual debe responder cada una de ellas, teniendo en cuenta la influencia causal del hecho
o la omisin en la ocurrencia del dao.
12
146
artculo 2344 del Cdigo Civil, no fue parte del texto oficialmente publicado
correspondiente al artculo 140 de la Ley 1437 de 2011 y en tal sentido al no
haberse plasmado expresamente por el legislador el que dicha obligacin fuere
conjunta, en modo alguno puede hablarse de la desaparicin de la solidaridad.
En el mismo sentido Chavarro Colpas (2013. p. 24) manifiesta que propuesto el
medio de control de reparacin directa en los que se demande al Estado y a un
particular, mediando sentencia condenatoria: () se determinar la proporcin
por la cual debe responder cada uno, teniendo en cuenta la influencia causal
del hecho o la omisin en la ocurrencia del dao, sin que se pueda predicar la
ruptura de la solidaridad o divisibilidad de la condena pues el artculo 140 del
CPACA no lo seala expresamente ().
10.4.
Medio de control procedente frente a perjuicios emanados de un
acto revocado por la administracin.
A pesar de que el artculo 140 de la Ley 1437 de 2011 menciona algunas

de las causales que originan el medio de control de reparacin directa (hecho,
omisin, operacin administrativa o la ocupacin temporal o permanente
de inmueble por causa de trabajos pblicos), no debe entenderse que dicha
enunciacin sea taxativa, ya que precisamente la norma en cita establece que
cualquier otra causa imputable a una entidad pblica o a un particular que
haya obrado siguiendo expresa instruccin de la misma, que sea generadora
de responsabilidad estatal extracontractual, implica la realizacin del citado
medio de control.
Por ejemplo, el Consejo de Estado ha manifestado que la va procesal para
reclamar perjuicios emanados de un acto revocado por la administracin es la
reparacin directa, no obstante de tratarse de un evento que en forma precisa no
se enuncia en el art. 140 de la Ley 1437 de 2011. La procedencia de la reparacin
directa se valida en la medida en que se entiende que si la revocatoria del acto
que genera el perjuicio implica su desaparicin, ello impide la prosperidad del
medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho:
al margen de la existencia del acto administrativo, bien pudieron haberse
ocasionado perjuicios, cuyo resarcimiento no desaparece por la circunstancia
de la revocatoria del acto administrativo, que habiendo tenido una vida efmera
fue revocado posteriormente, y ello comporta precisamente lo contrario a lo
sostenido por el tribunal, esto es, la desaparicin del acto administrativo, como
consecuencia de la prosperidad de la revocatoria directa, impide al afectado por
aquel acto administrativo solicitar el reconocimiento de eventuales perjuicios
por la cuerda propia de la accin de nulidad y restablecimiento del derecho,
147
por ausencia de acto. Desde luego que, en un caso como el presente, la va

procesal con que cuenta el administrado para hacer valer su derecho sustancial
es indudablemente la accin de reparacin directa. (Consejo de Estado. Seccin
Tercera. Sentencia 13685 de 24 de Agosto de 1998).
10.5.
Actio in rem verso.
Atendiendo los artculos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993, los contratos estatales

existen cuando las partes acuerdan el objeto y la contraprestacin y este se
eleve a escrito, por manera que dichos contratos no pueden ser verbales, as se
trate de aquellos que sean pactados sin formalidades plenas. Ahora bien, en
algunas ocasiones se observa en la prctica, que erradamente los particulares
prestan servicios al Estado o le suministran productos sin que medie contrato
escrito, lo que si bien se advierte contrario a derecho, tampoco puede implicar
un enriquecimiento sin justa causa a favor del Estado y su consecuencial
empobrecimiento al contratista. La eventual controversia que se suscite se
enmarca en la actio in rem verso, en aplicacin de la teora del enriquecimiento
sin causa, siendo la primera el motivo y la segunda la pretensin (Consejo de
Estado. SU Sec. 3. 19 de Noviembre de 2012. Exp. 24897).
La figura aparece mencionada por primera vez por la Corte Suprema de
Justicia mediante sentencia de fecha 19 de noviembre de 1936, donde se hace
una difana explicacin en relacin con los elementos del enriquecimiento
sin causa:
Cinco son los elementos constitutivos del enriquecimiento sin causa, sin
cuya reunin no puede existir aquel, a saber: -Que exista un enriquecimiento, es
decir, que el obligado haya obtenido una ventaja patrimonial, la cual puede ser
positiva o negativa. Esto es, no solo en el sentido de adicin de algo, sino tambin
en el de evitar el menoscabo de un patrimonio. -Que haya un empobrecimiento
correlativo, lo cual significa que la ventaja obtenida por el enriquecido haya
costado algo al empobrecido, o sea que a expensas de ste se haya efectuado
el enriquecimiento. - Para que sea legitimada en la causa la accin de in rem
verso, se requiere que el demandante, a fin de recuperar el bien, carezca de
cualquiera otra accin originada por un contrato, un cuasicontrato, un delito, un
cuasidelito, o de las que brotan de los derechos absolutos. Por lo tanto, carece
igualmente de la accin el demandante que por su hecho o por su culpa perdi
cualquiera de las otras vas de derecho. El debe sufrir las consecuencias de su
imprudencia o negligencia. - La accin no procede cuando con ella se pretende
soslayar una disposicin imperativa de la ley. El objeto del enriquecimiento sin
causa es el de reparar un dao, pero no el de indemnizarlo.
148
Desde la dcada de los ochentas y hasta el ao 2006 el Consejo de Estado

reconoci la aplicacin de la doctrina antes citada, ya que se consideraba que
per se, el Estado no poda enriquecerse en caso de percibir un servicio por un
particular sin que mediara un contrato, porque al fin y al cabo, haban trabajado
a favor suyo (Gil Botero. 2010. p. 225).
No obstante desde el ao 2006 la seccin Tercera del Consejo de Estado
comienza a cambiar la perspectiva antes citada, aplicando el aforismo, de que
nadie puede aprovecharse de su propia culpa pues en estos casos debe soportar
las consecuencias de sus acciones u omisiones, como lo impone la mxima
segn la cual a nadie le es dable alegar su culpa en beneficio propio. As se
estableci en providencia de 30 de marzo de 2006, expediente No. 25.662 M.P.
Dr. Ramiro Saavedra Becerra, donde la Seccin Tercera de la corporacin
manifiesta: cuando el contratista de la administracin acepte prestar un
servicio, con pleno conocimiento de que est actuando sin la proteccin que
el ordenamiento jurdico ofrece a los colaboradores de la administracin, no
puede aprovecharse posteriormente de su propia culpa, para pedir que le sea
reintegrado lo que ha perdido como causa de la violacin de la Ley.
En forma posterior, la anterior posicin se acenta en la seccin tercera del
Consejo de Estado, donde en sentencia de 7 de junio de 2007 se manifest:
La Sala resalta finalmente, que la teora del enriquecimiento no puede
utilizarse para regular situaciones derivadas de la violacin del ordenamiento
jurdico o para solucionar eventos determinados por la ineficiente gestin
administrativa. De all que su aplicacin no conduzca a la indemnizacin del
dao, sino a la correspondiente compensacin, que se define en consideracin
al empobrecimiento sufrido por el demandante hasta la porcin en que
efectivamente se enriqueci el demandado. (Consejo de Estado. 7 de junio
de 2007, Exp. No. 1995-07018-01).
Dicho pronunciamiento fue el de aplicacin irrestricta hasta la providencia
del 22 de Julio de 2009, donde el Consejo de Estado dentro del expediente
2003-00035-01(35026), frente al enriquecimiento sin causa apunt que si bien
el particular que ejecuta una obra o presta un servicio sin que medie contrato,
est desconociendo el ordenamiento jurdico, tambin lo es que no puede
ser ste, quien en forma exclusiva reciba los desmedros patrimoniales por el
traslado patrimonial injustificado y que si en un caso concreto se evidenciaba
que era el Estado a travs de sus representantes y agentes, quien impela13

13
impeler. 1. tr. Dar empuje para producir movimiento. 2. tr. Incitar, estimular. Cfr. www.rae.es.
149
al particular a realizar o ejecutar una prestacin, sin que exista contrato, se

impona correlativamente la obligacin de resarcir por parte del Estado.
As lo apunt el Consejo de Estado:
En efecto, si bien el particular no es ajeno a la rbita legal y reglamentaria
que sistematiza la contratacin estatal, no es posible atribuir un disvalor al
comportamiento del sujeto de derecho privado que, movido por una conducta
previa de la administracin pblica, lo dirige a realizar una obra o a prestar
un servicio, sin que exista contrato estatal de por medio. En consecuencia,
si bien podra afirmarse que el particular en estos eventos cohonest la
situacin irregular en materia de contratacin pblica, la cual gener de paso
el empobrecimiento en el que se sita, no puede desconocerse que el primer
obligado a acatar las disposiciones contractuales de seleccin objetiva, y de
perfeccionamiento contractual, es el propio Estado, motivo por el cual si ste
a travs de sus representantes impele el inters del particular a realizar o
ejecutar una determinada prestacin, sin que exista contrato de por medio, se
impone, correlativamente, la obligacin de recomponer el traslado abusivo e
injustificado que se produjo, patrimonialmente hablando, de un sujeto a otro.
Entonces, si bien la administracin pblica en estos supuestos genera una
expectativa (la del pago de una labor, actividad o prestacin servicio) a favor
del particular, en trminos del principio de confianza legtima, lo lgico y
procedente es reconocer, al menos, en cabeza del sujeto particular el valor o
costo del beneficio obtenido por la entidad pblica que motiv con su conducta
la prestacin del servicio o el desarrollo de determinada obra.... (Consejo de
Estado. 22 de Julio de 2009. Rad: 2003-00035-01(35026)).
Tambin ha manifestado la jurisprudencia que la participacin directa del
contratista en la situacin irregular que dio lugar a la realizacin de las obras sin
cumplimiento de las prescripciones legales, impide el pago de indemnizacin
alguna pues resulta contrario a derecho que el contratista se beneficie cuando
ha contribuido junto con la entidad en la actuacin para dar una apariencia
de legalidad a lo que en realidad constitua una flagrante vulneracin de las
normas de contratacin estatal:
En efecto, est probado en el plenario, de acuerdo con las declaraciones del
representante legal de la misma compaa demandante, que Tracto Casanare
Ltda. realiz en febrero de 1996 unas obras adicionales a las originariamente
acordadas, sin que hubiere un contrato o un documento de adicin que le sirviere
de fundamento; que Tracto Casanare Ltda., suscribi el Acta de Liquidacin
Bilateral del Contrato 247-95 sin salvedades o constancias, no obstante que
150
para ese entonces haba hecho unas obras adicionales, las cuales no le haban
sido reconocidas ni pagadas en virtud del referido documento; que la Adicin
al Contrato de Obra Pblica No. 247-95, fue suscrita por las dos partes,
Departamento de Casanare y Tracto Casanare Ltda., a sabiendas de que no haba
ninguna obra adicional o nueva para ejecutar, sino que se trataba de utilizar
ese instrumento jurdico para legalizar una situacin irregular ya cumplida.
(Consejo de Estado. 18 de febrero de 2010. Rad. 1997-00403-01(15596).
No sobra mencionar que la jurisprudencia tambin ha establecido que si las
obras ejecutadas por el contratista hacan parte de un objeto contractual inicial,
la causa petendi debe estar encaminada a la determinacin y definicin del
alcance del objeto del contrato y la interpretacin de las obligaciones asumidas
por el contratista, razn por la que el medio de control procedente es el de
controversias contractuales: la condicin indispensable para que se abra paso
la reparacin que se depreca debe consistir en la ausencia total de causa que
pudiere servir de justificacin o al menos de explicacin al enriquecimiento
que se pretende reprochar a la entidad demandada, asunto que de modo alguno
se verifica en el presente caso, en el cual, muy por el contrario, si existe una
causa evidente, jurdica, que servira de ttulo al aludido enriquecimiento cual
es el contrato estatal celebrado entre las partes. (Consejo de Estado. 12 de
Mayo de 2011. Exp. 47001-23-31-000-2001-00399-01 (26758). MP.: Mauricio
Fajardo Gmez). En el caso antes citado el demandante afirm haber tenido
que realizar una mayor cantidad de obra y contratar mano de obra adicional
que en su dicho estaba por fuera de lo convenido en el contrato, no obstante el
Consejo de Estado determin que dentro del objeto del citado contrato podra
entenderse la ejecucin de la obra que discuta el demandante (dos torres
de enfriamiento), lo que implica que la discusin jurdica no deviene de un
enriquecimiento sin causa, sino de una controversia estrictamente contractual.
En sentencia de unificacin de la seccin tercera del Consejo de Estado de
fecha 19 de Noviembre de 2012 (Exp. 24897), la corporacin manifest que
por regla general, el enriquecimiento sin causa, y en consecuencia la actio de
in rem verso, no pueden ser invocados para reclamar el pago de obras, entrega
de bienes o servicios ejecutados sin la previa celebracin de un contrato estatal
que los justifique por la elemental pero suficiente razn consistente en que la
actio de in rem verso requiere para su procedencia, entre otros requisitos, que
con ella no se pretenda desconocer o contrariar una norma imperativa, no
obstante plantea que por regla de excepcin la misma se hace procedente en
los siguientes eventos:
a.) Cuando se acredite de manera fehaciente y evidente en el proceso, que
fue exclusivamente la entidad pblica, sin participacin y sin culpa del
151
particular afectado, la que en virtud de su supremaca, de su autoridad o

de su imperium constri o impuso al respectivo particular la ejecucin
de prestaciones o el suministro de bienes o servicios en su beneficio, por
fuera del marco de un contrato estatal o con prescindencia del mismo.
b.) En los que es urgente y necesario adquirir bienes, solicitar servicios,
suministros, ordenar obras con el fin de prestar un servicio para evitar
una amenaza o una lesin inminente e irreversible al derecho a la
salud, derecho este que es fundamental por conexidad con los derechos
a la vida y a la integridad personal, urgencia y necesidad que deben
aparecer de manera objetiva y manifiesta como consecuencia de la
imposibilidad absoluta de planificar y adelantar un proceso de seleccin
de contratistas, as como de la celebracin de los correspondientes
contratos, circunstancias que deben estar plenamente acreditadas en el
proceso contencioso administrativo, sin que el juzgador pierda de vista
el derrotero general que se ha sealado en el numeral 12.1 de la presente
providencia, es decir, verificando en todo caso que la decisin de la
administracin frente a estas circunstancias haya sido realmente urgente,
til, necesaria y la ms razonablemente ajustada a las circunstancias que
la llevaron a tomar tal determinacin.
c.) En los que debindose legalmente declarar una situacin de urgencia
manifiesta, la administracin omite tal declaratoria y procede a solicitar
la ejecucin de obras, prestacin de servicios y suministro de bienes, sin
contrato escrito alguno, en los casos en que esta exigencia imperativa del
legislador no est excepcionada conforme a lo dispuesto en el artculo
41 inciso 4 de la Ley 80 de 199314.
As las cosas, hoy en da el Consejo de Estado, frente al enriquecimiento
sin causa determina que si bien el particular que ejecuta una obra o presta un
servicio sin que medie contrato, est desconociendo el ordenamiento jurdico,
tambin lo es que debe recomponerse el traslado patrimonial injustificado solo

14
Ley 80 de 1993. Art. 41. Inc. 4.: En caso de situaciones de urgencia manifiesta a que se refiere
el artculo 42 de esta Ley que no permitan la suscripcin de contrato escrito, se prescindir
de ste y an del acuerdo acerca de la remuneracin, no obstante deber dejarse constancia
escrita de la autorizacin impartida por la entidad estatal contratante. A falta de acuerdo previo
sobre la remuneracin de que trata el inciso anterior, la contraprestacin econmica se acordar
con posterioridad al inicio de la ejecucin de lo contratado. Si no se lograre el acuerdo, la
contraprestacin ser determinada por el justiprecio objetivo de la entidad u organismo respectivo
que tenga el carcter de cuerpo consultivo del Gobierno y, a falta de ste por un perito designado
por las partes.
152
cuando en casos concretos donde, (i) se evidencie que fue el Estado a travs
de sus representantes y agentes, el que impeli, incit, estimul o influenci
al particular a prestarlo; (ii) casos donde se hace urgente y necesario adquirir
bienes, solicitar servicios, suministros, ordenar obras sin que medie contrato
con el fin de prestar un servicio para evitar una amenaza o una lesin inminente
e irreversible al derecho a la salud y (iii) situaciones de urgencia manifiesta
que no permitan ni su declaratoria, ni la suscripcin de contrato escrito, en
los casos en que esta exigencia imperativa no est excepcionada conforme a
lo dispuesto en el artculo 41 inciso 4 de la Ley 80 de 1993.
Lo contrario supondra amparar bajo el manto de la legalidad situaciones
irregulares emanadas de la realizacin de obras o prestacin de servicios y
suministros, sin cumplimiento de las prescripciones legales en materia de
contratacin estatal. Ser cada caso concreto el que determine si existen o no
posibilidades de restablecer el equilibrio econmico presentado, por lo que
resulta viable que: en ciertos casos se ha de privilegiar la equidad cuando se
logre determinar que, a pesar del apartamiento de las normas sobre contratacin
estatal, resulta viable acceder a la pretensin de compensar a los afectados. O
por el contrario, el resultado de la ponderacin puede conducir a que se niegue
la compensacin solicitada, al darle ms peso al principio que impide el sacar
ventaja de su propio dolo. (Baracaldo 2009. p. 106).
10.6. Medio de control procedente para reclamar el reconocimiento
de derechos y prestaciones sociales de funcionario suspendido en
el ejercicio de su cargo por orden judicial.
Resulta trascendente indagar la procedencia del medio de control de

reparacin directa frente a la reclamacin de derechos salariales y prestacionales
de quien estuvo suspendido en el ejercicio de su cargo por orden judicial.
En un caso donde el demandante reclamaba el pago de sus derechos salariales
y prestacionales por el tiempo en que estuvo suspendido en el ejercicio de su
cargo desempeado en el Instituto Departamental de Trnsito y Transporte
del Tolima por orden del extinto Juzgado Tercero Penal Aduanero de Bogot,
en razn que haba sido exonerado de toda responsabilidad dentro de la
respectiva investigacin, el Consejo de Estado determin que cuando la orden
de suspensin proviene de un juez, no es el superior jerrquico ni la entidad
donde labora, quienes asumen la responsabilidad de la toma de la decisin y
por ello la responsabilidad se traslada a la rama judicial, lo que impide que
la administracin pblica demandada puede cancelar los derechos salariales
y prestacionales del empleado: la administracin a menos de existir norma
153
expresa que la autorice, no puede, en caso de absolucin o revocatoria de la

orden de suspensin, cancelar los sueldos y prestaciones dejados de devengar
por el empleado o funcionario suspendido por orden judicial (Consejo de
Estado. 30 de mayo de 2002. Exp: IJ 004).
Por ello el Consejo de Estado llega a la conclusin de que el medio de
control adecuado para hacer la respectiva reclamacin no es el de nulidad
y restablecimiento del derecho sino el de reparacin directa ya que en este
caso la presunta responsabilidad del Estado, deviene de las potestades de
sus funcionarios y empleados judiciales, los que de conformidad con la Ley
Estatutaria de Administracin de justicia (Ley 270 de 1996) deben responder
por los daos antijurdicos causados por el defectuoso funcionamiento de la
administracin de justicia, por el error jurisdiccional y por la privacin injusta
de la libertad: por aplicacin de dicho artculo 90 puede lograrse la reparacin
del dao causado, mas no por la va intentada por el actor en este proceso,
en el cual en ejercicio de la accin de nulidad y restablecimiento del derecho
se controvierte un acto administrativo ficto que a la luz de las disposiciones
invocadas como violadas es legal, puesto que para cancelar los sueldos y
prestaciones reclamados, la entidad demandada no cuenta con autorizacin de
la ley ni le es dado aplicar analgicamente otras normas que regulan situaciones
diferentes y por lo mismo no puede deducrsele responsabilidad, de manera
automtica, sino a travs del ejercicio de la accin de reparacin directa.
(Consejo de Estado. 30 de mayo de 2002. Exp: IJ 004).
Dicha tendencia se mantiene constante en la providencia de 27 de Noviembre
de 2003 donde en otro caso, la demandante solicita el resarcimiento de los
derechos que le fueron conculcados a consecuencia de la suspensin que se
gener en ejercicio de su cargo por orden de la Fiscala General de la Nacin.
All el Consejo de Estado clarifica que cuando las pretensiones de la demanda
se encauzan al reintegro de la actora por haber cesado la medida preventiva y
al reconocimiento de tiempos, salarios y prestaciones con inclusin del lapso
correspondiente a la suspensin, el medio de control no puede ser el de nulidad
y restablecimiento del derecho: porque la entidad nominadora, al proferir la
decisin de suspensin en el desempeo del cargo, no acta en cumplimiento
de una decisin propia y exclusiva de su arbitrio, sino que da observancia a un
acto de otra autoridad (Consejo de Estado. 27 de noviembre de 2003. Rad.
1998-4281). Y si el nominador acta con observancia y en cumplimiento de
las rdenes de otra autoridad, es sta quien debe ser la llamada a responder,
sin detenerse a analizar los eventuales vicios de legalidad del acto proferido
por el nominador, sino estableciendo la responsabilidad del ente estatal que
dio lugar al dao sufrido, por va de la reparacin directa.
154
10.7.
Medio de control procedente para reclamar los perjuicios derivados
de la revocatoria directa de acto ficto derivado de silencio positivo.
Este evento es distinto al enunciado en el numeral 10.4 de este captulo

del texto, en razn a que aqu el silencio de la administracin determina
la existencia de una respuesta ficta positiva. Por regla general cuando
se presenta una peticin ante la administracin y esta no responde
oportunamente, no solo se vulnerar el derecho fundamental de peticin
lo que har posible la procedencia de la tutela, sino que se genera el
silencio negativo de que habla el artculo 83 de la Ley 1437 de 2011. En
casos expresamente previstos en la Ley, en forma excepcional proceder
el silencio positivo, que equivale a decisin positiva frente a la peticin
del ciudadano.
Cuando la administracin en ejercicio de su derecho contenido en el
inciso final del art. 84 de la Ley 1437 mediante acto administrativo revoca
directamente la decisin ficta positiva, el beneficiario de la misma puede
reclamar perjuicios por la va procesal de la nulidad y restablecimiento del
derecho solo cuando el dao emana de la expedicin ilegal del acto que
declara la revocatoria directa: por ejemplo, cuando la Administracin
revoque un acto administrativo resultante del silencio administrativo
positivo sin observar las causales o el procedimiento consagrado en la ley
para estos efectos. (Consejo de Estado. 12 de Mayo de 2010. Exp.: 200900077-01(37446)).
Por el contrario, cuando el beneficiario del silencio positivo que es
revocado no formula ningn reproche de legalidad en contra del acto
administrativo que revoca la decisin ficta positiva, sino que alega la
causacin de perjuicios en razn a la ocurrencia de un dao antijurdico,
ser procedente el medio de control de reparacin directa, en cuanto el dao
no dependa de la ilegalidad del acto, en cuyo caso el ttulo de imputacin
correspondiente sera el dao especial. (Consejo de Estado. 12 de Mayo de
2010. Exp.: 2009-00077-01(37446)). El fundamento de esta ltima pretensin
ser la vulneracin al principio de igualdad ante las cargas pblicas del que
se habl ut supra.
No sobra recordar que de conformidad con el art. 97 de la Ley 1437 de 2011,
cuando el acto administrativo expreso o ficto crea o modifica una situacin
jurdica de carcter particular y concreta o reconoce un derecho de igual
categora, el mismo no puede revocarse sin el consentimiento previo, expreso
y escrito del titular.
155
10.8. Medio de control procedente para reclamar el no pago de derechos

laborales derivados de un contrato-realidad.
Cuando lo que pretende el demandante es obtener el reconocimiento de los
salarios dejados de percibir y las prestaciones sociales a las que tendra derecho
por las labores desempeadas a favor de una entidad pblica a travs de rdenes
de prestacin de servicios (OPS) que en su concepto ocultan un verdadero
vnculo laboral, el medio de control de reparacin directa no es idneo pues
es necesario que el operador judicial determine la eventual anulacin del acto
que determin la imposibilidad de reconocer el vnculo con la administracin.
El Consejo de Estado ha determinado que por regla general la obligacin
indemnizatoria en estos eventos emerge cuando el juez natural del acto declara
su nulidad como resultado de la pretensin que en tal sentido formule el
demandante, precisamente a travs del ejercicio vlido y oportuno de la accin
de nulidad y restablecimiento del derecho, por ser sta la procedente. (Consejo
de Estado. 23 de Junio de 2010. Exp: 1998-00129-01 (18.319)).
Si bien la regla anterior se ha mantenido constante en la jurisprudencia
reciente del Consejo de Estado, no siempre ha sido as pues el tema propuesto
no ha tenido unicidad conceptual en la corporacin: En providencia de fecha
18 de noviembre de 2003 (exp. IJ-039), el Consejo de Estado neg la nulidad
del acto administrativo mediante el cual la NacinRama Judicial no accedi
al reconocimiento y pago de los derechos prestacionales de un ciudadano
contratado mediante prestacin de servicios, clarificando que el medio de
control procedente era el contractual y no el de nulidad y restablecimiento
del derecho. Dicha tendencia no tuvo acogida en la Seccin Segunda del
Consejo de Estado ya que en sentencias posteriores al 18 de Noviembre de
2003 se profirieron sentencias de fondo en procesos iniciados en nulidad y
restablecimiento del derecho (Cfr. 19 de febrero de 2004, exp. 4401-23-31000-2001-00420-01, C.P. Alejandro Ordez Maldonado; 27 de octubre de
2005, exp. 70001-23-31-000-2000-00011-01, C.P. Jaime Moreno Garca; y 24
de noviembre de 2005, exp. 76001--23-31-000-2001-05514-01, C.P. Alberto
Arango Mantilla).
La situacin de configuracin de un contrato de prestacin de servicios que
oculta un verdadero vnculo con la administracin se present con frecuente
ocurrencia en el caso de docentes contratados bajo la modalidad de prestacin
de servicios, pues del contenido de los artculos 2 del Decreto 2277 de 1979
y 104 de la Ley 115 de 1994 la jurisprudencia ha inferido que la labor docente
prestada en las instituciones educativas, por la naturaleza misma del servicio
que se suministra, no es autnoma. Lo anterior en razn a que los educadores
156
prestan sus servicios en forma personal y estn sujetos al cumplimiento de

los reglamentos propios del ramo, lo que en el fondo implica subordinacin.
Ahora bien, en los casos que llegan a la J.C.A. no es dable discutir la eventual
calidad de empleado pblico de los demandantes que han desarrollado sus
servicios bajo un contrato de prestacin de servicios, pues ello es insostenible
(Cfr. Corte Constitucional C- 555 de 1994) en razn a que no han cumplido
los procedimientos (v.g. concurso de mritos), ni ritualidades para determinar
dicha calidad (nombramiento y posesin). Por el contrario, all el problema
jurdico radica en reconocer que la labor se desarroll bajo los contornos
de una verdadera relacin laboral: servicio personal, subordinacin laboral
y remuneracin como contraprestacin por el servicio, elementos que
necesariamente conllevan el reconocimiento y pago de prestaciones sociales
por vulneracin del derecho a la igualdad.
Pero los rganos de la J.C.A. han ido ms all frente a la determinacin
y prueba de los elementos de la relacin laboral: Por ejemplo, el Tribunal
Administrativo de Boyac ha dicho que frente al servicio que prestan los
docentes, quien demuestre que ha sido vinculado para desarrollar tal actividad,
est relevado de probar los elementos de subordinacin y dependencia pues la
naturaleza misma del servicio se lo imponen:
Y avanza esta Sala admitir que dadas las caractersticas especiales del
servicio docente, quien demuestre que ha sido vinculado para desarrollar tal
actividad, podra decirse, est relevado de probar los elementos de subordinacin
y dependencia pues la naturaleza misma del servicio se lo imponen. Nada ms
distante de lo que ensean las reglas de la experiencia que considerar en el
caso de la actividad docente, especialmente, la desarrollada en niveles de
primaria y secundaria, que ello impone a quien la desempea una relacin
directa y permanente con las personas que reciben el servicio, en la mayora
de los casos, menores de edad; igualmente, nada permite imaginar que las
actividades curriculares y de organizacin escolar pueden realizarse a travs
de terceros pues, una de las caractersticas de la vinculacin de docentes es
la llamada intuito personae, es decir, que son las calidades personales las que
determinan la escogencia del docente. (Tribunal Administrativo de Boyac.
Expediente : 15001 3133 011 2001 02345 01).
10.9. El dao moral de los parientes del lesionado en forma leve.
En los dos captulos siguientes resaltamos dos aspectos relacionados con
la cuantificacin del dao moral en procesos de reparacin directa que tienen
157
alta incidencia en la jurisprudencia de la seccin tercera del Consejo de

Estado. El primero de ellos se relaciona con la presuncin de existencia
de dao moral en parientes de la vctima o afectado por lesiones leves a
causa de una actividad u omisin estatal y el segundo, con los criterios
para determinar la tasacin del dao moral, en aplicacin al principio de
proporcionalidad.
Frente al primero de ellos, debe establecerse que una vez se pruebe la
existencia de dao antijurdico, surge el derecho a su indemnizacin, se trate
muerte o de lesin de la vctima, aunado a casos de privacin injusta de
libertad y desaparicin forzada15, pues si bien el campo clsico del perjuicio
moral es aquel de la reparacin por el fallecimiento de una persona, la
muerte no es la nica fuente de reconocimiento del perjuicio (Henao. 1998.
p. 234 y 237), razn por la que en varias ocasiones el Consejo de Estado ha
condenado al pago de indemnizacin del perjuicio moral cuando el dao
ha consistido en la lesin personal propia o de familiares cercanos. (Cfr.
Consejo de Estado. Sentencias de 19 de septiembre de 1996. Exp.: 10730 y
26 de abril de 1996. Exp: 10646).
En relacin a las lesiones fsicas inicialmente el Consejo de Estado diferenci
en materia probatoria, las lesiones graves de las leves. Si bien la anterior
distincin vari mediante sentencia de la seccin tercera del 16 de octubre de
2008 (Exp. 17486), lo cierto es que la diferenciacin s tiene el efecto til frente
a la graduacin del monto de la indemnizacin. Frente a lesiones graves, sostuvo
la Corporacin que: (i) Respecto a la vctima directa, con la demostracin del
dao antijurdico por lesin grave, esta tiene derecho a la indemnizacin de
perjuicio moral. (ii) Las vctimas indirectas (v.g. padres y hermanos), tienen
derecho a la indemnizacin del perjuicio causado por lesin grave de su pariente
o de quien recibe el trato de pariente, siempre y cuando demuestren la lesin
grave y el parentesco o vnculo de afecto.
En caso de indemnizacin por perjuicios morales ocasionados por lesiones
leves, si bien inicialmente la jurisprudencia exiga la prueba del dolor moral
frente a las victimas indirectas, el Consejo de Estado vari su posicin al
considerar que basta la acreditacin del parentesco para inferir el dao moral
en los parientes, aun en el caso de lesiones leves:

15
En sentencia de Sentencia de 26 de septiembre de 2012, Exp. 11001-03-15-000-2012-01461-00

(AC), C.P Gustavo Eduardo Gmez Aranguren, el Consejo de Estado manifest que el dao
moral se ha presumido en los casos de muerte de personas, lesiones personales, privacin injusta
de la libertad y desaparicin forzada con la sola demostracin del parentesco.
158
Para acreditar el dao moral de los parientes del afectado por lesiones leves,
actualmente la posicin jurisprudencial considera que basta la acreditacin
del parentesco para inferir el dao moral, esto es la aplicacin del indicio que
se viene sealando. Con anterioridad, esta Corporacin haba juzgado que
en el caso de lesiones leves adems de la prueba de la existencia de la lesin,
se deba acreditar el dao moral padecido por las vctimas indirectas que lo
alegaran, sin que fuera suficiente la prueba del parentesco. Slo se consideraba
suficiente esta prueba para la acreditacin del dao moral cuando se tratara de
un caso de muerte o de lesin grave. Sin embargo, esta posicin cambi bajo
el argumento de que a) la presuncin de los perjuicios morales causados a los
parientes de la vctima del dao no la sustenta el tipo de lesin, sino la lesin
misma y b) al causar sta dolor a una persona, genera, por la misma naturaleza
humana, afliccin a las personas ms prximas. (Consejo de Estado. 30 de
junio de 2011. Exp. 1997-04001-01 (19.836).
10.10 La aplicabilidad del principio de proporcionalidad en la tasacin
del dao moral.
Hasta el ao 2011 el Consejo de Estado haba determinado que el mecanismo
ms adecuado para tasar el dao moral es el arbitrio judicial (arbitrium judicis),
segn el cual es el operador judicial quien puede inferir las circunstancias que
inciden para la determinacin de la indemnizacin, pudiendo definir qu
retribucin se aviene como adecuada con base en los criterios de equidad,
justicia y reparacin integral para menguar el trauma derivado del suceso.
(Consejo de Estado. 26 de enero de 2011. Rad.: 1996-02874-01(18718).
Posteriormente en sentencia de 19 de Agosto de 2011 (Exp. 20144), la seccin
tercera del Consejo de Estado utiliza por primera vez en la jurisprudencia
nacional, el principio de proporcionalidad para tasar perjuicios morales.
En efecto la corporacin seal la importancia de objetivizar la valoracin
pecuniaria de las indemnizaciones por dao moral a travs de un test de
proporcionalidad, mediante la utilizacin de tres sub-principios; idoneidad,
necesidad y proporcionalidad en sentido estricto (razonabilidad y ponderacin).
Del primero se predic, la finalidad de obtener una indemnizacin que
corresponda al dolor o la afliccin que se padece en la relacin familiar
por aspectos atinentes a la cercana sentimental y el apego; del segundo, la
obtencin de una indemnizacin que corresponda al grado de afectacin y
que contribuya lo ms posible a dejar indemne a las vctimas, segn aspectos
como el grado de cercana ateniendo al parentesco o conformacin del ncleo
familiar (inmediato o no inmediato) y el tipo de perturbacin (muerte o lesin
159
fsica), y el tercero, en virtud del cual se busca la compensacin razonada y

ponderada de los sufrimientos y sacrificios que implica para la vctima el dolor
moral, atendiendo la prohibicin de defecto y exceso:
la Sala emplear un test de proporcionalidad para la liquidacin de los
perjuicios morales. El fundamento de ste test no es otro que el principio de
proporcionalidad, segn el precedente jurisprudencial constitucional, dicho
principio comprende tres sub principios que son aplicables al mencionado test:
idoneidad, necesidad y la proporcionalidad en el sentido estricto.
En el caso que se encuentren reunidos los requisitos de idoneidad, necesidad
y proporcionalidad en estricto sentido, se tasa as:
Familiares inmediatos
y cnyuge
Familiares derivados
Con convivencia
100 SMMLV
50 SMMLV
Sin convivencia pero con

relacin de cercana
50 SMMLV
25 SMMLV
Si n c onv ive n c ia y si n
relacin de cercana (simple
presu ncin de Regist ro
Civil)
25 SMMLV
10 SMMLV
No obstante el 14 de Marzo de 2012 (Exp. 21859) la misma seccin tercera

de la corporacin retoma la posicin de tasacin del perjuicio moral fundada en
el arbitrio iuris argumentando que el dao moral al hacer referencia a la rbita
interna del sujeto, no puede ser tasado a partir de criterios objetivos o tablas
de punto, razn por la que para su liquidacin se ha optado por la aplicacin
del arbitrio juris, postulado que se integra a la nomorquica jurdica, y que,
lejos de reflejar parmetros de arbitrariedad, su existencia y validez normativa
encuentra fundamento en la sana crtica y en la reglas de la experiencia de las
que se vale legtimamente el operador judicial para reconocer va compensacin
una afectacin a un bien tan personalsimo como las lesiones a la esfera u rbita
interna y afectiva de la persona.
Agrega la providencia que el principio de proporcionalidad puede resultar til
para definir tensiones entre derechos fundamentales, la constitucionalidad de
las intervenciones legislativas en la rbita de los citados derechos o establecer
cundo existe una vulneracin al principio de igualdad, pero no para tasar
perjuicios morales, frente al cual el arbitrio judicial (no la arbitrariedad) y
la equidad a la par con la aplicacin de las reglas de la experiencia y la sana
160
crtica, son los criterios ms ajustados a la teora del derecho de daos, debido
a la imposibilidad de definir el grado de afectacin interior o que produce el
dao antijurdico.
10.11.
R esponsabilidad
del
Estado
por falla en el servicio mdico
asistencial en el campo de la obstetricia.
El mbito del servicio mdico asistencial en salud comprende dos aspectos

distintos: de una parte, la organizacin administrativa, tcnica u operativa
de la institucin encargada de prestar el servicio y de otra, el mbito del acto
mdico o quirrgico propiamente dicho. Si el dao reclamado involucra los
dos aspectos antes citados, al primero le ser aplicable la falla probada del
servicio, en tanto frente al segundo no ha existido unicidad jurisprudencial
pues en algunos casos (como el que se cita a continuacin) se ha aplicado la
falla presunta, en otros la carga dinmica de la prueba y ms recientemente la
falla probada del servicio:
Dejar caer al recin nacido y encontrarse bajo llave el equipo de
entubacin cuando se necesit para salvar la vida del infante Rulber Caicedo,
constituyen respectivamente hechos que denotan impericia e imprevisin en la
prestacin del servicio, que funcion defectuosamente, y se erige como causa
del desenlace fatal. Casos como el presente ponen de manifiesto que existe una
clara diferencia entre los hechos referentes a la organizacin y funcionamiento
del servicio y los que ataen al acto mdico y quirrgico propiamente dicho,
los cuales aun cuando hacen parte de una misma actividad y propenden
por la misma finalidad, son tratados jurisprudencialmente en el nivel que
cientficamente les corresponde y por ello, a los primeros les es aplicable la
falla probada como ttulo de imputacin, en tanto que a los segundos conviene
la falla presunta para deducir responsabilidad. Muchos son los casos en que
con ocasin de la prestacin del servicio pblico de salud, se incurre en fallas
administrativas que por su naturaleza deben probarse y la carga de la prueba
corresponde al demandante, tales hechos como el resbalarse al penetrar en un
consultorio, tropezar al acceder a la mesa de observacin por la escalerilla,
cada de una camilla, el no retiro de un yeso previa ordenacin mdica, o la
causacin de una quemadura cuando hay lugar a manipulacin de elementos
que puedan ocasionarla. En ellos, es natural que no proceda la presuncin de
falla deducida jurisprudencialmente para los casos de acto mdico y ejercicio
quirrgico, y que consecuencialmente deba el actor probar la falla del servicio.
(Consejo de Estado. 11 de noviembre de 1999. Exp. 12.165).
161
Por lo expuesto, si se imputa a la institucin hospitalaria actuar

defectuosamente o no actuar, cuando las circunstancias de hecho obedecen, no
a la intervencin del profesional de la salud en desarrollo de un procedimiento
mdico o quirrgico, sino relativas a la existencia de insumos, equipos,
medicamentos, vehculos de emergencia, mantenimiento de la infraestructura
y de los servicios afines a la seguridad de las instalaciones, es decir frente a
aspectos administrativos u operativos del servicio, el asunto debe ser analizado
al margen de las consideraciones que el acto mdico envuelve, y por ello, la
jurisprudencia los ha tratado bajo el espectro de la falla probada del servicio.
(Cfr. Consejo de Estado. 24 de febrero de 2005. Exp.: 85001-23-31-000-199300074-01(14170) y 18 de octubre de 2007. Exp.: 68001-23-15-000-1995-0094001(15528)).
Frente a la responsabilidad por el acto mdico y quirrgico que implica
la prctica de la ciencia mdica (lex artis) en estadios como el diagnstico,
valoracin, manejo, tratamiento, prescripcin, intervencin y todos aquellos
aspectos que deban tener lugar directamente o con incidencia en la salud del
paciente, la misma ha sido abordada desde variados enfoques: En sentencia
de 22 de marzo de 2001 el Consejo de Estado seala la evolucin del rgimen
de responsabilidad mdica y su influencia en materia probatoria, cuya gnesis
se da con la aplicacin del rgimen de falla probada, pasando luego a la falla
presunta y terminando luego hasta esa fecha en la carga dinmica de la
prueba, tesis que es definitivamente abandonada por la seccin tercera a partir
del 31 de agosto de 2006 (Rad. 15772).
Si bien la doctrina (Gil Botero. 2011. p. 459) cita que desde el ao 2000
el Consejo de Estado hace nfasis en la necesidad de que sea el demandante
quien asuma la carga de la prueba en procesos de responsabilidad mdica,
dicha conclusin solo fue concluyente hasta la sentencia de 31 de agosto de
2006 (Exp. 15.772), que en su parte pertinente agreg:
Por eso, de manera reciente la Sala ha recogido las reglas jurisprudenciales
anteriores, es decir, las de presuncin de falla mdica, o de la distribucin de
las cargas probatorias de acuerdo con el juicio sobre la mejor posibilidad de su
aporte, para acoger la regla general que seala que en materia de responsabilidad
mdica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la
configuran, para lo cual se puede echar mano de todos los medios probatorios
legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria
que pueda construirse con fundamento en las dems pruebas que obren en el
proceso, en especial para la demostracin del nexo causal entre la actividad
mdica y el dao. El volver a la exigencia de la prueba de la falla del servicio,
como regla general, no debe llamar a desaliento y considerarse una actitud
162
retrograda. Si se observan los casos concretos, se advierte que aunque se parta

del criterio terico de la presuncin de la falla del servicio, las decisiones en
la generalidad, sino en todos los casos, ha estado fundada en la prueba de la
existencia de los errores, omisiones o negligencias que causaron los daos a
los pacientes.... (Consejo de Estado. 31 de agosto de 2006. Exp. 15.772).
Esta posicin ha sido reiterada por la seccin tercera, entre muchas otras,
en sentencias de 26 de marzo de 2008 (Exp.: 15725), 30 de Noviembre de
2006 (Exp. 25.063), 20 de Febrero de 2008 (Exp. 15.563.) y en consecuencia,
es la postura vigente del Consejo de Estado en la materia, la que se
complementa con la importancia que para la seccin ha tenido la prueba
indiciaria en especial para la demostracin del nexo causal entre la actividad
mdica y el dao.
En cuanto al rea de la obstetricia, definida como la rama de la medicina
que se ocupa principalmente del embarazo, parto y los fenmenos posteriores al
alumbramiento, hasta la involucin completa del tero (Melloni T. IV. p. 412)16,
el Consejo de Estado ha mantenido tres posturas evolutivas: (i) Obligacin de
resultado; (ii) Responsabilidad objetiva y (iii) Falla probada y aplicacin de
indicio de falla cuando el embarazo se ha desarrollado con normalidad y el
proceso de alumbramiento no resulta satisfactorio.
Estas tres etapas quedaron resumidas en sentencia de 26 de marzo de 2008
(Exp.: 16085) en los siguientes trminos:
En relacin con la responsabilidad mdica en el servicio de obstetricia,
la Sala se haba inclinado por considerar que en los eventos en los cuales el
desarrollo del embarazo haya sido normal y, sin embargo, ste no termina
satisfactoriamente, la obligacin de la entidad demandada es de resultado. En
decisiones posteriores se insisti en que la imputacin de la responsabilidad
patrimonial deba hacerse a ttulo objetivo, pero siempre que desde el inicio,
el proceso de gestacin fuera normal, es decir, sin dificultades evidentes o
previsibles, eventos en los cuales era de esperarse que el embarazo culminara
con un parto normal. No obstante, en providencias ms recientes se recogi
dicho criterio para considerar que los eventos de responsabilidad patrimonial
del Estado por la prestacin del servicio mdico de obstetricia no pueden ser
decididos en el caso colombiano bajo un rgimen objetivo de responsabilidad;
que en tales eventos, la parte demandante no queda relevada de probar la falla
del servicio, slo que el hecho de que la evolucin del embarazo hubiera sido
Concepto contenido en la sentencia de 17 de agosto de 2000, expediente: 12123, Consejero
Ponente: Doctor Alier Eduardo Hernandez Enriquez.
16
163
normal, pero que el proceso del alumbramiento no hubiera sido satisfactorio

constituye un indicio de dicha falla.
Se hace visible a partir del recuento anterior, no slo las condiciones
especiales que rodean los eventos de responsabilidad arriba comentados, sino
tambin un dinmico cambio de las posturas jurisprudenciales en relacin con
la responsabilidad por el acto quirrgico, mdico y el rea de la obstetricia, con
tendencia a manejarlos desde la falla probada del servicio, la cual genera un
mayor esfuerzo probatorio para la parte demandante que se atena mediante
el manejo de la prueba indiciaria.
Ahora bien, una idea genrica debe mantenerse al advertirse la frecuencia de
cambios de posturas jurisprudenciales y es la defensa del derecho al acceso a la
administracin de justicia y por ello, frente a los cambios de la jurisprudencia el
operador judicial debe proteger las condiciones de juzgamiento que arropaban
el asunto objeto controversia al momento en que se trab la litis, pues con ello
se afianza el citado derecho fundamental ya que la aplicacin irrestricta de
la nueva postura podra ante mayores exigencias, hacer ilusorio un derecho o
hacer ms gravosa la posicin de una parte.
Frente a la falla del servicio mdico en la modalidad de obstetricia, el
Consejo de Estado (Cfr. 22 de abril de 2009 Exp. 15001 3133 010 2000 2009
01 y 27 de mayo de 2009, Exp. 15000 2331 005 1997 17297 00) ha clarificado
que pese al cambio jurisprudencial, las condiciones de accin al momento
de la interposicin de la demanda deben conservarse, de modo que, si la
responsabilidad mdica ostentaba un rgimen probatorio, bajo la denominada
falla presunta y la falla en el funcionamiento en el servicio mdico, hospitalario
o asistencial un rgimen de falla probada, no es posible sorprender a la parte
activa de la relacin litigiosa, con una carga ms severa al momento de desatar
la cuestin, atendiendo el cambio de la jurisprudencia. Para el Consejo de Estado
la garanta de acceso efectivo a la administracin de justicia no puede cercenarse
por cambios abruptos de la jurisprudencia y en tal sentido si al momento de
presentarse una demanda, el usuario de la administracin de justicia se ampara
en un criterio jurisprudencial que le orienta la manera como debe hacer valer sus
pretensiones, constituira un obstculo inadmisible, el que con posterioridad la
jurisprudencia misma se encargara de cambiar el planteamiento en su momento
adoptado y al hacerlo le cerrara las puertas a la jurisdiccin. Como el acceso
a la justicia necesita de un conjunto de garantas que posibiliten y hagan
realidad el ejercicio de este derecho fundamental, el Estado debe propiciar las
condiciones jurdicas y materiales para su vigencia en trminos de igualdad (art.
13 constitucional). Y por ello si el Consejo de Estado fija en un momento dado
un criterio jurisprudencial sobre la accin idnea para reclamar un derecho, es
164
claro que luego de presentada la demanda no es razonable ni proporcionado

que sorprenda al demandante con un intempestivo cambio de criterio en este
punto. (Consejo de Estado. 2 de Mayo de 2011. Exp.: 19.957).
11.
CONTROVERSIAS CONTRACTUALES.
Establece el art. 141 de la Ley 1437 de 2011:

Controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato del
Estado podr pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene
su revisin, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los
actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar
los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas. As mismo, el
interesado podr solicitar la liquidacin judicial del contrato cuando esta no
se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado
unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del
plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del trmino
establecido por la ley. Los actos proferidos antes de la celebracin del contrato,
con ocasin de la actividad contractual, podrn demandarse en los trminos
de los artculos 137 y 138 de este Cdigo, segn el caso. El Ministerio Pblico
o un tercero que acredite un inters directo podrn pedir que se declare la
nulidad absoluta del contrato. El juez administrativo podr declararla de oficio
cuando est plenamente demostrada en el proceso, siempre y cuando en l
hayan intervenido las partes contratantes o sus causahabientes.
Santofimio (2004. p. 249) clarifica que este medio de control es de naturaleza
subjetiva, individual, temporal, desistible y pluripretensional, pues mediante
el mismo las partes del contrato estatal, con independencia a su rgimen
jurdico, puede pedir cualquiera de las pretensiones que enuncia el art. 141 de
la Ley 1437 de 2011 (existencia, revisin, nulidad del contrato o de los actos
administrativos contractuales, incumplimiento, indemnizacin de perjuicios,
liquidacin del contrato) u otra distinta a las all mencionadas pues el texto
determina que podr solicitarse que se hagan otras declaraciones y condenas.
El medio de control debe estudiarse de la mano de todas las normas
atinentes a la contratacin estatal, partiendo de la misma ley 80 de 1993 que
determina en su art. 32 lo que debe entenderse por contrato estatal: todos
los actos jurdicos generadores de obligaciones que celebren las entidades
a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en
disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonoma de la
voluntad.
165
Los contratos celebrados por la administracin pblica hasta la expedicin

de la Ley 80 de 1993 eran divididos en dos grandes categoras: Los contratos
de derecho administrativo y los contratos privados de la administracin.
En relacin a los primeros, la entrada en vigencia del Decreto 528 de 1964
determin el conocimiento de las controversias originadas en ellos en cabeza
de la J.C.A., pero solo cuando la relacin contractual se originaba en entes
territoriales y establecimientos pblicos, de un lado, y particulares del otro.
Frente a los segundos, la competencia para conocer de los litigios originados
en contratos privados de la administracin era de dominio de la Jurisdiccin
Ordinaria.
La expedicin del Decreto 222 de 1983 (art. 17) en modo alguno modific
las bases fundamentales del criterio citado, pero agreg que si en los contratos
privados de la administracin se pactaba la clusula de caducidad, las
controversias eran de conocimiento de la J.C.A.
La expedicin de la Ley 80 de 1993 implic la unificacin en una misma
categora de todos los contratos celebrados por la administracin bajo
la calificacin de contratos estatales, entendindose cobijados bajo tal
concepto, todos los contratos celebrados por las entidades pblicas, entre
ellas y con los particulares. Adicionalmente la Ley 80 busc agrupar el
conocimiento de los procesos derivados de los contratos celebrados por la
administracin, otorgndole el conocimiento de stos a la J.C.A., aplicando
factores objetivos y subjetivos para definir la competencia (Cfr. art. 75. Ley
80 de 1993).
11.1. De los requisitos de existencia, perfeccionamiento y de ejecucin
del contrato estatal.
El contrato estatal es solemne, por virtud de lo dispuesto en el artculo
39 de la Ley 80 de 1993 en consonancia con lo establecido en el art. 41 del
mismo estatuto, en tanto que debe constar por escrito. No requiere ser elevado
a escritura pblica, con excepcin de aquellos que impliquen mutacin del
dominio o imposicin de gravmenes y servidumbres sobre bienes inmuebles,
y en general aquellos que deban cumplir con tal formalidad por expresa
imposicin legal; adicionalmente es intuito personae, razn por la cual una
vez celebrado no puede cederse sin previa autorizacin escrita de la entidad
contratante.
Establece el artculo41 de la Ley 80 de 1993 modificado por el artculo 23
de la Ley 1150 de 2007:
166
Del Perfeccionamiento del Contrato. Los contratos del Estado se

perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestacin y ste
se eleve a escrito. Para la ejecucin se requerir de la aprobacin de la garanta
y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo
que se trate de la contratacin con recursos de vigencias fiscales futuras de
conformidad con lo previsto en la ley orgnica del presupuesto. El proponente
y el contratista debern acreditar que se encuentran al da en el pago de
aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral, as
como los propios del Sena, ICBF y Cajas de Compensacin Familiar, cuando
corresponda.
Del texto expuesto es dable concluir que los requisitos para la existencia
y perfeccionamiento del contrato estatal son notablemente distintos de los
requisitos generados para su ejecucin: Efectivamente para que el contrato
exista y se perfeccione slo se requiere el acuerdo de voluntades sobre el
objeto y la respectiva contraprestacin y que la misma se eleve a escrito, en
tanto para su ejecucin, por regla general se requiere de la presentacin y
aprobacin de las plizas o garantas y de la existencia de disponibilidades
presupuestales. Al respecto, la providencia de 28 de Septiembre de 2006 del
Consejo de Estado reitera el auto de seccin tercera de 27 de enero de 2000
(Exp. 14935), fortaleciendo el criterio segn el cual la condicin relativa al
registro presupuestal, no es una condicin de existencia del contrato estatal o
de su perfeccionamiento, es un requisito necesario para su ejecucin. (Consejo
de Estado. 28 de Septiembre de 2006. Rad.: 73001-23-31-000-1997-0500101(15307).
11.2.
La pretensin de nulidad del contrato estatal.
La nulidad tiene sus remotos orgenes en el derecho privado (Vanegas Mutis.

2000. p. 56), donde ha sido entendida como la carencia de valor legal de un
acto jurdico, derivada de la ausencia o pretermisin de los requisitos sealados
por la ley. En los contratos, la nulidad ha de entenderse como la prdida de
validez del contrato o de alguna de sus clusulas, la cual para el caso de los
contratos estatales puede ser absoluta o relativa, con lo cual quiso el legislador
diferenciar, con efectos ms gravosos la primera, aunado a la imposibilidad
de saneamiento frente a la nulidad absoluta (Cfr. Matallana. 2009. p. 1006).
La Ley 80 de 1993, en el artculo 44, consagra de manera expresa las causales
que dan lugar la nulidad absoluta del contrato, amn de las dispuestas en el
derecho comn, norma cuyo tenor literal es el siguiente:
167
Artculo 44. De las causales de nulidad absoluta. Los contratos del Estado
son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho comn y adems
cuando:
1. Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o
incompatibilidad previstas en la Constitucin y la ley.
2. Se celebren contra expresa prohibicin constitucional o legal.
3. Se celebren con abuso o desviacin de poder.
4. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten.
5. Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos
en el artculo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o
con violacin de la reciprocidad de que trata esta ley.
La primera parte de la norma en cita adopta como causales de nulidad de
los contratos estatales las previstas en el derecho comn, pero de la misma
forma establece otras propias de la contratacin estatal. El Consejo de Estado
refuerza la tesis de adaptabilidad de las causales de nulidad de derecho privado
al rgimen de la contratacin estatal: Sucede entonces que en la legislacin
civil, la nulidad absoluta de tales actos o contratos deviene, entre otras, por la
contravencin de normas imperativas del ordenamiento jurdico en cuanto ello
resulta constitutivo de ilicitud en el objeto, cuestin que, como ya se dijo, fue
incorporada expresamente por el rgimen de contratacin estatal. (Consejo
de Estado. 29 de Agosto de 2007. Exp.: 15324).
Frente a las propias del derecho comn, el artculo 6 del C.C., establece:
En materia civil son nulos los actos ejecutados contra expresa prohibicin
de la ley, si en ella misma no se dispone otra cosa. Esta nulidad, as como la
validez y firmeza de los que se arreglan a la ley, constituyen suficientes penas
y recompensas, aparte de las que se estipulan en los contratos. A su turno el
artculo 1741 del C.C. determina: La nulidad producida por un objeto o causa
ilcita, y la nulidad producida por la omisin de algn requisito o formalidad que
las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideracin a
la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan
o acuerdan, son nulidades absolutas.
El artculo 1519 del C.C. establece: Hay un objeto ilcito en todo lo que
contraviene al derecho pblico de la nacin. As, la promesa de someterse en la
Repblica a una jurisdiccin no reconocida por las leyes de ella, es nula por el
vicio del objeto; el artculo 1521 del C.C. cita que tambin existe objeto ilcito
cuando se enajenan cosas que no estn en el comercio, como los bienes de uso
pblico; cuando se enajenan derechos y privilegios que no pueden transferirse
168
a otra personas, como en los bienes gravados, o con limitaciones en el ejercicio

de la propiedad; o en la disposicin de cosas embargadas por decreto judicial.
Segn el artculo 1523 del C.C., hay objeto ilcito cuando los actos jurdicos
se encuentren prohibidos por las leyes.
Si los hechos que dan lugar a la pretensin de nulidad del contrato derivan
del presunto desconocimiento de normas constitucionales o legales, debe
advertirse que como lo ha mencionado el Consejo de Estado no toda violacin
de normas constitucionales o legales en la celebracin de contratos dar lugar
a que se configure la causal de nulidad absoluta prevista en el numeral 2
del artculo 44 de la Ley 80 de 1993, puesto que para ello deben concurrir
los dos presupuestos que se han dejado sealados: violacin del rgimen de
prohibiciones y que la prohibicin sea expresa y explcita. (Consejo de Estado.
29 de Agosto de 2007. Exp.: 15324).
En materia de la causal No 2 del art. 44 de la Ley 80 de 1993, relacionada
con la celebracin de contratos contra expresa prohibicin constitucional y
legal, la jurisprudencia ha clarificado que la prohibicin constitucional o legal
ha de ser expresa y textual:
Hay que aadir, a fin de precisar adecuadamente el alcance del art. 44.2
de la Ley 80 de 1993. De modo que no toda irregularidad o violacin a la ley
o a la Constitucin, configura la celebracin de un contrato ... contra expresa
prohibicin constitucional o legal. Es necesario analizar, en cada caso concreto,
el contenido de la norma, para determinar si contempla una prohibicin a la
celebracin de un contrato o si contiene simplemente otro tipo de requisitos, cuya
trasgresin o pretermisin pudiera generar la nulidad absoluta del contrato o una
consecuencia diferente. (Consejo de Estado. 16 de agosto de 2006, Exp. 31480).
As las cosas debe concluirse que toda causal de nulidad absoluta de los
contratos estatales debe estar contenida en una norma de carcter prohibitivo
y debe ser textual y expresa, porque su interpretacin es restrictiva, razn por
la cual el operador judicial deber analizar en cada caso concreto si las normas
constitucionales o con rango de ley que se aducen vulneradas en la demanda
son manifestaciones de verdaderas prohibiciones expresas o si por el contrario,
de las mismas se pueden deducir otras consecuencias legales.
11.3. La nulidad del acto de adjudicacin y los principios que rigen la
seleccin del contratista.
La prosperidad de las pretensiones del medio de control contractual fundada
en la nulidad del acto de adjudicacin est condicionada a que el demandante
169
logre demostrar no solo las irregularidades en su emisin (v.g. porque el

seleccionado no tena la mejor propuesta), sino que adems demuestre que su
propuesta era la mejor, de lo cual se infiere un doble compromiso procesal, pues
no le basta alegar y poner en evidencia la ilegalidad del acto de adjudicacin,
sino que tiene que demostrar que su propuesta era la ms conveniente para
la administracin: el xito de la prosperidad de la pretensin de nulidad
del acto de adjudicacin, depende fundamentalmente, del acreditamiento del
vicio de ilegalidad de este y de la prueba que permita inferir que la propuesta
del demandante, estaba emplazada y mereca ser, de acuerdo con los criterios
objetivos de seleccin, la adjudicataria, por cumplir con todos los requisitos
de los pliegos de condiciones, que para el efecto se consideran ley del
procedimiento de seleccin. (Cfr. Consejo de Estado. 26 de abril de 2006.
Exp. 16041 y 3 de Mayo de 1999. Exp 12344).
Si bien el segundo aspecto resulta ser ms de resorte probatorio, el primero
deber atender el procedimiento de seleccin del contratista que sea del caso
aplicar y su sometimiento a los principios de transparencia, seleccin objetiva
e igualdad, por virtud de los cuales surge la obligacin de someter a todos los
oferentes y sus propuestas a las mismas reglas del pliego de condiciones, pues
este es la Ley del contrato.
Para garantizar la libre concurrencia y la igualdad de los oferentes, por
regla general el pliego ser inmodificable toda vez que no puede alterarse
caprichosamente durante el desarrollo de la licitacin pblica, pues cualquier
alteracin posterior tanto de las reglas que rigen el procedimiento de seleccin,
como del texto del contrato comportara una abierta trasgresin del derecho a
la igualdad de los licitantes, lo mismo que de los principios de trasparencia y
seleccin objetiva. (Consejo de Estado. Exp. No. 1996-2716).
De acuerdo con lo anterior, los principios de transparencia, igualdad y de
seleccin objetiva, a que est sometida la seleccin del contratista, se desarrollan
mediante la sujecin del proceso al pliego de condiciones y a lo previsto en
la ley para el respectivo mecanismo de seleccin, sin perjuicio de que frente
al pliego y en aspectos oscuros o de los que no exista desarrollo expreso,
pueda acudirse al art. 28 de la ley 80 de 1993 que regula la interpretacin
de las reglas contractuales y dentro de ellas las relativas a la escogencia del
contratista as: En la interpretacin de las normas sobre contratos estatales,
relativas a procedimientos de seleccin y escogencia de contratista y en la de las
clusulas y estipulaciones de los contratos, se tendr en consideracin los fines
y los principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad
y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos
conmutativos. La interpretacin del pliego se vuelve forzosa al interior del
170
proceso contractual, ya que como lo menciona el Consejo de Estado, resulta

imposible para la administracin el regular al detalle todas las circunstancias
que se pueden presentar en dicho proceso. (Cfr. Consejo de Estado. 28 de abril
de 2005 Exp. No. 1993-1085).
12. REPETICIN.
La pretensin de repeticin es el mecanismo judicial dispuesto por la
Constitucin y desarrollado por la ley, para efectos de que el Estado recupere
de sus servidores o ex-servidores pblicos o de los particulares que cumplen
funciones pblicas, los dineros que ha pagado en razn de las condenas
impuestas a travs de una sentencia, acta de conciliacin o cualquier otro
mecanismo alternativo de solucin de conflictos, a efectos de resarcir los daos
antijurdicos que le han sido imputados. A diferencia de los dems medios de
control, la repeticin en realidad no se corresponde a la definicin de medio de
control de la administracin ya que mediante el mismo es la administracin
la que pretende el recaudo de las condenas que se vio obligado cancelar por la
conducta dolosa o gravemente culposa de sus servidores pblicos.
El artculo 90 de la Constitucin Poltica no solo es el fundamento del
principio de responsabilidad patrimonial del Estado, sino que expresamente
prescribe la responsabilidad patrimonial de los servidores y ex-servidores
pblicos, de los particulares que cumplen funciones pblicas y de los contratistas
de la administracin, que con su actuar calificado como doloso o gravemente
culposo, hayan causado un dao antijurdico imputable al Estado pues es ste
quien responde ante los particulares afectados con el dao antijurdico que le
fue imputado, al que le sigue un juicio de responsabilidad subjetiva realizado
al agente estatal a efectos de determinar en sede judicial, si su conducta fue
ejercida a ttulo de dolo o culpa grave y el consecuencial reintegro de los dineros
pagados por la condena.
La fuente directa de la pretensin de repeticin se fundamenta inciso segundo
del artculo 90 de la C.P. cuando dispone: En el evento de ser condenado
el Estado a la reparacin patrimonial de uno de tales daos, que haya sido
consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo,
aqul deber repetir contra ste. No obstante existen otras disposiciones
de igual rango normativo, que regulan la responsabilidad patrimonial de
los servidores pblicos que adquieren relevancia al momento de calificar
subjetivamente la conducta del agente estatal. El artculo 6 de la Constitucin
Poltica expresa: Los particulares slo son responsables ante las autoridades
171
por infringir la Constitucin y las leyes. Los servidores pblicos lo son por la
misma causa y por omisin o extralimitacin en el ejercicio de sus funciones.
El inciso final del artculo 122 Constitucional establece limitaciones a las
personas que deseen inscribirse como candidatos a cargos de eleccin popular,
sean designados como servidores pblicos o quieran celebrar contratos con la
administracin, cuando el Estado hubiere resultado condenado por la conducta
dolosa o gravemente culposa de dicho agente, a excepcin de que el monto
de la condena lo haya asumido el funcionario directamente responsable de la
actuacin.
Las normas citadas establecen los aspectos propios de la responsabilidad
patrimonial de los servidores pblicos y, adems caracterizan la pretensin
de repeticin, lo que es congruente con los trminos del artculo 124 de la
Constitucin cuando menciona que el legislador es el competente para regular
la responsabilidad de los servidores pblicos y la forma de hacerla efectiva:
En cumplimiento de este mandato se expide en el ordenamiento nacional la
Ley 678 de 2001.
El objeto de la pretensin de repeticin se encamina a la proteccin directa del
patrimonio y de la moralidad pblica y, adems, estimula el correcto ejercicio
de la funcin pblica. De conformidad con lo anterior, cuando una entidad
pblica interpone una pretensin de repeticin, ejerce el derecho constitucional
de acudir a la jurisdiccin, para efectos de subsanar el desmedro patrimonial
acaecido en razn del pago indemnizatorio realizado.
12.1. Dimensin histrica de la repeticin.
Siguiendo el parmetro trazado por el Consejo de Estado en providencias
de fechas 6 de Marzo de 2008 (CP: Mauricio Fajardo, rad: 26.227) y 20 de
Febrero de 2008 (CP: Myriam Guerrero, rad: 22.837), pretendemos determinar
la finalidad de la repeticin en contra de funcionarios pblicos en un contexto
histrico.
La responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado ha sido contemplada
en diversas normas de carcter legal no necesariamente ius publicistas, las
cuales se han referido al derecho con que cuentan los entes pblicos para repetir
en contra de sus funcionarios, que en razn a sus conductas han generado una
condena en su contra. Es as como en el ao 1976, los artculos 194 y s.s. del
decreto-ley 150 regulaban la responsabilidad civil de los empleados pblicos
y trabajadores oficiales en ejercicio de la actividad contractual de las entidades
pblicas.
172
Por primera vez el citado Decreto estableci como criterio de anlisis en

la teora de la responsabilidad civil de los agentes estatales, los conceptos
de dolo y culpa grave, los cuales fueron posteriormente adoptados por otras
normas sobre la materia. En tal sentido, el artculo 201 del decreto 150 de
1976, dispona: La responsabilidad a que se refieren los artculos anteriores,
se deducir exclusivamente en los casos de culpa grave o dolo.
En materia de la responsabilidad en el desarrollo de la actividad contractual,
el decreto ley 222 de 1983 determin en su artculo 290 que los empleados
oficiales, e incluso quienes ya no contaban con tal calidad, responderan por
los perjuicios que causaron a las entidades pblicas, a los contratistas o a
terceros, por la celebracin de contratos sin plena observancia de los requisitos
y exigencias legales. Estableci, adems, en el artculo 296 la procedencia
de la accin de repeticin, a efectos de que la entidad que hubiere pagado
alguna suma de dinero imputable al agente o ex-agente, repitiera en su contra
por dicho concepto.
Con la expedicin del Decreto 01 de 1984 se regul de forma amplia
la responsabilidad de los funcionarios, pues sta ya no se circunscriba,
nicamente, a la actividad contractual de la administracin, como suceda antes,
sino que en los artculos 77 y 78 se regul la responsabilidad patrimonial de
los funcionarios respecto a las distintas reas de la administracin. As mismo,
se estableci que de resultar condenada la entidad, o sta y el funcionario, la
primera estara en el deber de pagar la condena, pero tambin que debera repetir
contra el responsable, siempre y cuando haya actuado con dolo o culpa grave,
de acuerdo a un juicio subjetivo de responsabilidad. Estas normas prescriben
en su orden:
Artculo 77: Sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a la Nacin
y a las entidades territoriales o descentralizadas, o a las privadas que cumplan
funciones pblicas, los funcionarios sern responsables de los daos que causen
por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones.
Artculo 78: Los perjudicados podrn demandar, ante la jurisdiccin en
lo contencioso administrativo segn las reglas generales, a la entidad, al
funcionario o a ambos. Si prospera la demanda contra la entidad o contra
ambos y se considera que el funcionario debe responder, en todo o en parte,
la sentencia dispondr que satisfaga los perjuicios la entidad. En este caso la
entidad repetir contra el funcionario por lo que le correspondiere.
Estas disposiciones determinaban que en cumplimiento del deber de repetir
en contra de sus agentes cuando su actuar doloso o gravemente culposo haya
generado una condena en su contra, se acudira a la accin de reparacin
173
directa, en los trminos del artculo 86 del C.C.A. Contrario a la legislacin

anterior, no se instituy una responsabilidad solidaria, porque en el evento de
declararse la responsabilidad de una entidad estatal y un agente pblico, la
condena slo se impona en contra del ente y no del funcionario, sin perjuicio
de que aquella pudiese obtener el reembolso correspondiente de ste.
Con posteridad a la expedicin del C.C.A., se profirieron distintas normas
que establecan la procedencia de la pretensin de repeticin: El artculo 235
del decreto-ley 1222 de 1986, prescribi el deber de los departamentos de
repetir en contra de sus agentes, cuando hubieren pagado las indemnizaciones
correspondientes que hayan sido el resultado de las elecciones, nombramientos
o remociones ilegales de funcionarios. En igual sentido, el decreto 1333 del
mismo ao dispuso, en el artculo 102 el mismo deber, pero en este caso en
cabeza de los municipios.
As mismo, el artculo 5 literal e) de la Ley 136 de 1994, determin:
La organizacin y el funcionamiento de los municipios se desarrollar de
acuerdo con los siguientes criterios:
e) Responsabilidad: Las omisiones antijurdicas de sus actos darn lugar a
indemnizar los daos causados y a repetir contra los funcionarios responsables
de los mismos.
La Ley 80 de 1993 en su artculo 54 estableci por primera vez el trmino
accin de repeticin, pues con anterioridad se hablaba simplemente de
repetir, pero no se haba adoptado en trminos procesales, un mecanismo
diferente a la accin de reparacin directa, a efectos de que las entidades estatales
recuperaran los dineros pagados a los particulares a ttulo de indemnizacin.
En cuanto a los funcionarios y empleados judiciales, la Ley 270 de 1996
regul en los artculos 71 y 72 lo concerniente a su responsabilidad patrimonial,
conforme a lo cual, de resultar condenado el Estado a la reparacin patrimonial a
favor de un particular, debido a la conducta dolosa o gravemente culposa de sus
agentes judiciales, deber interponer la respectiva accin civil de repeticin.
En desarrollo del mandato Constitucional contenido en el artculo 90 de la
Carta, se expidi la Ley 678 de 2001, por medio de la cual se reglamenta la
determinacin de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a travs
del ejercicio de la accin de repeticin o de llamamiento en garanta con fines de
repeticin. El legislador introdujo en esta ley aspectos tanto sustanciales como
procesales, a efectos de regular, ntegramente, la figura jurdica de la accin de
repeticin las caractersticas y principales postulados de la Ley 678 de 2001.
174
Finalmente, el artculo 142 de la Ley 1437 de 2011 determin:

Cuando el Estado haya debido hacer un reconocimiento indemnizatorio con
ocasin de una condena, conciliacin u otra forma de terminacin de conflictos
que sean consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor
o ex servidor pblico o del particular en ejercicio de funciones pblicas, la
entidad respectiva deber repetir contra estos por lo pagado. La pretensin de
repeticin tambin podr intentarse mediante el llamamiento en garanta del
servidor o ex servidor pblico o del particular en ejercicio de funciones pblicas,
dentro del proceso de responsabilidad contra la entidad pblica. Cuando se
ejerza la pretensin autnoma de repeticin, el certificado del pagador, tesorero
o servidor pblico que cumpla tales funciones en el cual conste que la entidad
realiz el pago ser prueba suficiente para iniciar el proceso con pretensin de
repeticin contra el funcionario responsable del dao.
La redaccin del artculo 142 de la Ley 1437 de 2011 sigue la lnea de las
normas antes citadas frente a las caractersticas de la repeticin: su naturaleza
eminentemente resarcitoria o indemnizatoria, su carcter pblico y su finalidad
de proteccin del patrimonio y de la moralidad pblica.
12.2. Requisitos para la procedencia y prosperidad de la pretensin de
repeticin.
La prosperidad de esta pretensin requiere que la entidad pblica demandante
acredite el cumplimiento de los requisitos previstos en la Constitucin Poltica
y desarrollados por la ley y los rganos de lo Contencioso Administrativo (Cfr.
Tribunal Administrativo de Boyac. Exp: 15001 3133 010 200 01482-01), a
saber:
La existencia de una condena judicial previa en contra de la entidad
pblica, a efectos de materializar el dao antijurdico que se le imputa, ya
sea mediante sentencia, acta de conciliacin o cualquier otro mecanismo
de terminacin de los conflictos.
Que se haya establecido que el dao antijurdico fue consecuencia de
la conducta dolosa o gravemente culposa de un servidor o exservidor
pblico, o de un particular que cumple funciones pblicas, que se
encuentren relacionados mediante un vnculo, sea laboral o contractual,
a la entidad pblica condenada.
Que la entidad estatal demuestre el pago de la indemnizacin a favor de
la vctima, el cual implica la declaracin de recibido por parte de sta.
175
Puesto que en la pretensin de repeticin la Administracin obra en calidad

de parte demandante, le incumbe, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 167
del C.G.P. probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto
jurdico que persigue y, en consecuencia tiene la carga de acreditar:
i.) Que surgi para el Estado la obligacin de reparar un dao antijurdico,
bien sea por condena judicial debidamente ejecutoriada, por conciliacin
o por otra forma de terminacin de un conflicto;
ii.) Que el Estado pag totalmente dicha obligacin. El pago es la prestacin
de lo que se debe, segn dispone el artculo 1.626 del Cdigo Civil. Por
su parte, el artculo 1.757 del mismo cuerpo normativo, al regular la carga
de la prueba del pago establece que incumbe probar las obligaciones o
su extincin al que alega aqullas o sta. Frente a la prueba del pago,
en forma novedosa la Ley 1437 de 2011 en su art. 142 determin que
el certificado del pagador, tesorero o servidor pblico en el cual conste
que la entidad realiz el pago, es prueba suficiente para iniciar la citada
pretensin. En este aspecto no sobra aadir que de conformidad con el
artculo 161, numeral 5 de la Ley 1437 de 2011, la acreditacin del pago
es requisito de procedibilidad de la demanda donde el Estado pretenda
recuperar lo pagado por una condena, conciliacin u otra forma de
terminacin de un conflicto. De la misma forma, la prueba del pago
total de la obligacin es anexo de la demanda de conformidad con el
numeral 1 del art. 166 de la Ley 1437 de 2011.
iii.) La magnitud del detrimento patrimonial que se reclama del demandado
y su fundamento;
iv.) Que el demandado es o fue agente del Estado, acreditando la calidad
o cargo que tuvo. Debe aclararse que como lo mencionaremos infra, la
pretensin de repeticin se puede ejercer no solo contra servidores o ex
servidores pblicos, sino tambin contra los contratistas, interventores,
aseguradoras, constructoras y contra otras entidades pblicas.
v.) Que el demandado actu con dolo o con culpa grave. De conformidad
con el art. 5 de la Ley 678 de 2011, la conducta es dolosa cuando el agente
del Estado quiere la realizacin de un hecho ajeno a las finalidades del
servicio del Estado, el que se presume en los siguientes eventos: 1. Obrar
con desviacin de poder. 2. Haber expedido el acto administrativo con
vicios en su motivacin por inexistencia del supuesto de hecho de la
decisin adoptada o de la norma que le sirve de fundamento. 3. Haber
expedido el acto administrativo con falsa motivacin por desviacin
de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la
176
decisin de la administracin. 4. Haber sido penal o disciplinariamente

responsable a ttulo de dolo por los mismos daos que sirvieron de
fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado. 5. Haber
expedido la resolucin, el auto o sentencia manifiestamente contrario a
derecho en un proceso judicial.
De la misma forma el art. 6 de la Ley 678 de 2001 establece que la conducta
del agente del Estado es gravemente culposa cuando el dao es consecuencia
de una infraccin directa a la Constitucin o a la ley o de una inexcusable
omisin o extralimitacin en el ejercicio de las funciones, que se presume
por las siguientes causas: 1. Violacin manifiesta e inexcusable de las normas
de derecho. 2. Carencia o abuso de competencia para proferir de decisin
anulada, determinada por error inexcusable. 3. Omisin de las formas
sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos
determinada por error inexcusable. 4. Violar el debido proceso en lo referente
a detenciones arbitrarias y dilacin en los trminos procesales con detencin
fsica o corporal.
vi.) Que el dao antijurdico fue consecuencia de la conducta dolosa o
gravemente culposa del demandado.
12.3.
Aspectos procesales de la repeticin.
12.3.1.
Legitimacin pasiva.
La pretensin de repeticin se puede ejercer no solo contra servidores

o ex servidores pblicos, sino tambin contra los contratistas, en razn de
la celebracin y ejecucin de contratos estatales o por los daos que hayan
causado en la ejecucin de las obras pblicas ya que de conformidad con el
pargrafo 1 del art. 2 de la Ley 678 de 2001, para efectos de repeticin, el
contratista, el interventor, el consultor y el asesor se consideran particulares
que cumplen funciones pblicas en todo lo concerniente a la celebracin,
ejecucin y liquidacin de los contratos que celebren con las entidades
estatales. Tambin puede ejercerse en contra de aseguradoras, constructoras
y contra otras entidades pblicas (Cfr. Autos de 26 de marzo de 1992 y 5
de octubre de 1995, Expediente 9228 y Sentencias del 28 de mayo de 1998,
Exp. 10.624 del 21 de febrero de 2002, Expediente 12.789 y el Auto de
la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 30 de marzo de 2004,
Expediente IJ 0736).
177
12.3.2. Repeticin y delegacin.

De conformidad con el pargrafo 4 del art. 2 de la Ley 678 de 2001, en
materia contractual el acto de la delegacin no exime de responsabilidad legal
al delegante en materia de repeticin o llamamiento en garanta. Este podr ser
llamado a responder junto con el delegatario en forma solidaria, cuando haya
incurrido en dolo o culpa grave en el ejercicio de sus funciones. (Cfr. Corte
Constitucional. Sentencia C-372 de 2002).
12.3.3. Competencia.
Respecto de la competencia, el artculo 7 de la Ley 678 de 2001 estableci
que ser competente el juez o tribunal ante el que se tramite o se haya
tramitado el proceso de responsabilidad patrimonial contra el Estado. No
obstante el art. 149 de la Ley 1437 de 2011, siguiendo lo ya establecido en
el pargrafo 1 del art. 7 de la Ley 678 de 2001, estableci que la Sala Plena
de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado por medio de sus
secciones, subsecciones o salas especiales, es competente en nica instancia
para conocer de la repeticin que el Estado ejerza contra el Presidente de la
Repblica, Senadores y Representantes, Ministros del Despacho, Directores
de Departamento Administrativo, Procurador General de la Nacin, Contralor
General de la Repblica, Fiscal General de la Nacin, Magistrados de la
Corte Suprema de Justicia, de la Corte Constitucional, del Consejo Superior
de la Judicatura, Registrador Nacional del Estado Civil, Auditor General de
la Repblica, magistrados de los tribunales superiores de distrito judicial, de
los tribunales administrativos y del Tribunal Superior Militar y, en general, de
los representantes legales de los rganos y entidades del orden nacional. As
mismo el pargrafo 2 de la norma en cita estableci que de la pretensin de
repeticin que el Estado ejerza contra los Magistrados del Consejo de Estado,
conoce la Corte Suprema de Justicia en Sala Plena.
Si la reparacin patrimonial a cargo del Estado se origin en una conciliacin
o cualquier otro medio de solucin de conflictos con el Estado, es competente
para conocer el juez o tribunal que haya aprobado el acuerdo o que ejerza
jurisdiccin territorial en el lugar en que se haya resuelto el conflicto.
En materia de la competencia para conocer del medio de control frente
a agentes judiciales, si bien el art. 73 de la Ley 270 de 1996 estableci
que la competencia radicaba en el Consejo de Estado y en los Tribunales
Administrativos, lo que en su momento fue refrendado por el Consejo de Estado
(Cfr. 9 de Septiembre de 2008. Rad. 2008-00009-00(IJ). C.P.: Mauricio Fajardo
Gmez), el citado artculo aparece expresamente derogado por el art. 309 de
la Ley 1437 de 2011 (Cfr. Sentencia C-818 de 2011), lo que se acompasa a la
178
asignacin de competencias realizada en el numeral 11 del art. 152 y numeral 8

del art. 155 de la Ley 1437 de 2011 respecto del conocimiento de la pretensin
de repeticin en cabeza de los Tribunales y Jueces Administrativos, frente a
servidores y ex servidores pblicos, incluidos los mismos agentes judiciales.
12.3.4. Oportunidad para presentar la demanda.
Si bien el art. 8 de la Ley 678 de 2001 estableci que la misma debera
intentarse por parte de la persona jurdica de derecho pblico directamente
perjudicada con el pago de una suma de dinero en un plazo no superior a los
seis (6) meses siguientes al pago total o al pago de la ltima cuota efectuado
por la entidad pblica, y que de no hacerse podra ejercerse por el Ministerio
Pblico o el Ministerio de Justicia (cuando la perjudicada con el pago sea una
entidad pblica del orden nacional), el literal l del numeral 2 del art. 164 de
la Ley 1437 de 2011 determin que cuando se pretenda repetir para recuperar
lo pagado como consecuencia de una condena, conciliacin u otra forma de
terminacin de un conflicto, el trmino para presentar la demanda ser de
dos (2) aos, contados a partir del da siguiente de la fecha del pago, o, a ms
tardar desde el vencimiento del plazo con que cuenta la administracin para
el pago de condenas.
12.3.5.
Conciliacin Prejudicial.
Si bien el pargrafo 4 del artculo 2 del Decreto 1716 de 2009, que reglamenta
el artculo 13 de la Ley 1285 de 2009, estableci el requisito de procedibilidad
de la conciliacin extrajudicial en la pretensin de repeticin, el Consejo de
Estado ha establecido que el decreto reglamentario excedi sus facultades, al
ampliar los efectos del artculo 13 de la ley 1285 de 2009, a la pretensin de
repeticin a la par que contrari el pargrafo 1 del artculo 37 de la Ley 640
de 2001, que establece que el requisito de procedibilidad de la conciliacin
extrajudicial no se aplica a este tipo de pretensin: encuentra la Sala que
err el Tribunal al extender la aplicacin del requisito de procedibilidad de
la conciliacin extrajudicial a la accin de repeticin que se examina en el
presente caso, pues el artculo 13 de la ley 1285 es taxativo en la enumeracin
de las acciones a las que pretende aplicarse, y el pargrafo 1 del artculo 37
de la ley 640 de 2001, lo es al sostener que el requisito no tendr aplicacin
en las acciones de repeticin. (Consejo de Estado. 3 de Marzo de 2010. Rad.:
27001-23-31-000-2009-00198-01(37765)).
12.3.6. Medidas cautelares.
En los procesos de repeticin son procedentes las medidas de embargo y
secuestro de bienes sujetos a registro y la inscripcin de la demanda de bienes
179
sujetos a registro segn las reglas del C.G.P., para lo cual de conformidad con
el art. 23 de la Ley 678 de 2001, la entidad demandante deber prestar caucin
que garantice los eventuales perjuicios que se puedan ocasionar al demandado.
Si bien el inciso final del art. 232 de la Ley 1437 de 2011 establece que no se
requiere caucin cuando el solicitante de la medida cautelar sea una entidad
pblica, consideramos que dicha exencin no es aplicable, por especialidad
normativa a la pretensin de repeticin, aunado que la caucin exigida en la
Ley 678 de 2001 es requerida para las cautelares derivadas del C.G.P., pero no
las contempladas en los arts. 230 y s.s. de la Ley 1437 de 2011.
12.3.7.
Notificacin al demandado no inscrito en el registro mercantil.
Como quiera que comnmente en este tipo de pretensin el demandado

es un ex-servidor pblico, si el mismo no est inscrito como particular ante
el registro mercantil, para su notificacin deber aplicarse el artculo 200
de la Ley 1437 de 2001 que establece: Para la prctica de la notificacin
personal que deba hacerse a personas de derecho privado que no tengan
direccin electrnica para notificaciones judiciales por no estar inscritas
en el registro mercantil, se proceder de acuerdo con lo previsto en los
artculos 315 y 318 del Cdigo de Procedimiento Civil. En tal sentido,
cuando el demandado en repeticin es un ex-servidor pblico, si el mismo
no est inscrito como particular ante el registro mercantil, deben aplicarse
las normas sobre notificacin personal y emplazamiento, antes contempladas
en los arts. 315 y 318 del C.P.C. y ahora normadas en los arts. 291 y 293 del
C.G.P., siendo estas ltimas previsiones aplicables cuando dicho estatuto
entre en vigencia en los trminos de su art. 627.
Concomitante con lo anterior, no es dable aplicar a este tipo de pretensin
los parmetros del art. 199 de la Ley 1437 de 2011 (pues dicha norma solo es
aplicable a demandas contra entidades pblicas o particulares inscritos en el
registro mercantil) frente a tems como el envo de la demanda por servicio
postal o la aplicacin de trmino adicional de 25 das previos al traslado de
la demanda, salvo que el particular demandado est inscrito en el registro
mercantil o se pretenda notificar a otra entidad pblica. Frente a la notificacin
de la demanda a la Agencia Nacional de Defensa Jurdica del Estado, si bien
de conformidad con el art. 612 del C.G.P. la notificacin de la demanda a la
Agencia solo se hace imperiosa cuando sea demandada una entidad pblica (y
no un particular), nada obsta para que as se haga pues de conformidad con el
art. 610 del C.G.P., la Agencia interviene en los procesos que se tramiten ante
cualquier jurisdiccin, donde sea parte una entidad pblica.
180
12.3.8.
Aplicabilidad de la Ley 678 de 2001 en el tiempo.
Cuando los hechos que generan la pretensin de repeticin ocurren con

anterioridad a la expedicin de la Ley 678 de 2001, se debe establecer cul es la
normatividad sustancial y procesal que resulta aplicable a cada caso concreto.
En virtud del principio general de irretroactividad de las leyes, principio que
se erige con el fin de garantizar la seguridad jurdica y el derecho constitucional
al debido proceso, el Consejo de Estado ha sostenido (Cfr. 31 de agosto de
2.006, exp. 25000232600020030030001 (28.448) y del 31 de agosto de 2.006,
exp. 52001233100019980015001 (17.482)) que por cuando la Ley 678 de 2001
regula tanto los aspectos sustanciales como los procesales de la repeticin, se
debe precisar en cada caso concreto, cules son las normas aplicables respecto
de cada uno de dichos aspectos, siguiendo los siguientes parmetros:
i.) En cuanto a las normas sustanciales, se tiene que las normas aplicables
para dilucidar si el demandado actu con culpa grave o con dolo, sern
las vigentes al tiempo en que tuvo lugar la conducta del agente estatal.
En tal sentido, las presunciones de dolo y culpa grave que traen los arts.
5 y 6 de la Ley 678 de 2001 no pueden ser aplicables a casos concretos
donde los hechos que generaron la repeticin se dieron con anterioridad
al 4 de Agosto de 2001.
ii.) En cuanto a las normas procesales, por ser estas de orden pblico y
regir a futuro con efecto general e inmediato, se aplican las normas
procedimentales contenidas en la Ley 678 de 2001 (capitulo II), tanto para
los procesos que se encontraban en curso al momento en que empez su
vigencia, como, desde luego, a los que se iniciaron con posterioridad a
dicha vigencia, con excepcin de los trminos que hubieren empezado
a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, los
cuales se regirn por la ley vigente al tiempo de su iniciacin. (Art.
40 Ley 153 de 1887).
La anterior interpretacin ha sido constante en el Consejo de Estado: En
sntesis, la Ley 678 de 2001 se aplica en lo sustancial para los hechos y actos
que hubieren tenido lugar con posterioridad al 4 de agosto de 2001, fecha de
su entrada en vigencia, pues los ocurridos con antelacin a dicha fecha y, por
ende, la responsabilidad del agente pblico se debe analizar conforme a la
normativa anterior, excepto las normas sustanciales posteriores favorables; y
en lo procesal, con la excepcin que permite el efecto ultractivo de las normas
antiguas sobre actos procesales iniciados de que trata el aparte segundo del
artculo 40 de la Ley 153 de 1887, es obligado concluir que se aplica para los
181
juicios de repeticin en curso y pendientes a dicha fecha, incoados a la luz de

la Ley 446 de 1998. (2 de Septiembre de 2009, Rad. 85001-23-31-000-200200241-01 (33.535)).
13. PERDIDA DE INVESTIDURA.
La ley 1437 de 2011 rene en un mismo cuerpo, medios de control que no

tienen consagracin en otro ordenamiento y as mismo, aquellos que aparecen
consagrados tanto en la Constitucin como en leyes especiales. En lo que atae a
la prdida de investidura, la misma cuenta con raigambre no solo constitucional
(arts. 110, 183 y 291), sino tambin legal (Leyes 136 y 144 de 1994 y 617 de
2000), razn por la que la Ley 1437 de 2011 simplemente recoge los postulados
ya establecidos en dichas normas sin agregar modificacin alguna.
El art. 143 del C.P.A.C.A. establece: A solicitud de la Mesa Directiva de la
Cmara correspondiente o de cualquier ciudadano y por las causas establecidas
en la Constitucin, se podr demandar la prdida de investidura de congresistas.
Igualmente, la Mesa Directiva de la Asamblea Departamental, del Concejo
Municipal, o de la junta administradora local, as como cualquier ciudadano,
podr pedir la prdida de investidura de diputados, concejales y ediles.
La doctrina establece las bases democrticas de este medio de control: Tiene
como finalidad la proteccin y prevalencia de principios constitucionales,
como los de legalidad, democracia, moralidad, transparencia y representacin
poltica, con estricta sujecin al debido proceso (Santofimio. 2004. p. 258).
De conformidad con lo anterior, su finalidad es la de preservar la dignidad,
comportamiento tico e integridad que debe revestir toda funcin que tenga
origen en la representacin poltica derivada del sufragio.
Mediante la prdida de investidura, cualquier ciudadano, a nombre propio
y sin necesidad de apoderado, o la mesa directiva de las cmaras, puede
solicitar a la J.C.A. que se declare que un congresista, diputado, concejal o
miembro de junta administradora local ha incurrido en algunas de las causales
constitucionales o legales que la generen (v.g. inhabilidades e incompatibilidades
o conflicto de intereses) y a consecuencia de ello debe perder la dignidad para
la cual ha sido elegido.
La Corte Constitucional agrega que se trata de un verdadero juicio de
responsabilidad poltica que culmina con la imposicin de una sancin de
carcter jurisdiccional, de tipo disciplinario. (Sentencia C-319 de 2004). La
sancin jurdico poltica que se impone a los miembros de corporaciones
pblicas elegidos por voto popular necesariamente conlleva a su muerte
182
poltica pues se le impide a futuro la posibilidad de acceder a cargos de la

misma ndole.
Urueta (2009. p. 331) manifiesta que con la prdida de investidura no se
genera una nueva hiptesis que ataque la legalidad genrica de los actos de la
administracin sino que se forja un control sobre la conducta de los miembros de
corporaciones pblicas que conlleva a la aplicacin de normas constitucionales,
referidas a las causales de perdida de investidura, instituidas en el artculo 183
de la Constitucin Poltica, algunas de las cuales tienen desarrollos legales pero
otras no lo tienen, de manera que el juez debe aplicarlas directamente. As
sucede con la violacin del rgimen de inhabilidades e incompatibilidades, o
de conflictos de intereses, a manera de ejemplo, o con el trfico de influencias,
pues en estos casos se presentan situaciones en las que el Consejo de Estado
interpreta y aplica directamente la Constitucin.
Frente a las causales de prdida de investidura de congresistas, el artculo
183 de la Constitucin Poltica establece que estos perdern su investidura
en cualquiera de los siguientes eventos: 1. Por violacin del rgimen de
inhabilidades e incompatibilidades, o del rgimen de conflicto de intereses. 2.
Por la inasistencia, en un mismo perodo de sesiones, a seis reuniones plenarias
en las que se voten proyectos de acto legislativo, de ley o mociones de censura.
3. Por no tomar posesin del cargo dentro de los ocho das siguientes a la
fecha de instalacin de las Cmaras, o a la fecha en que fueren llamados a
posesionarse. 4. Por indebida destinacin de dineros pblicos, y 5. Por trfico
de influencias debidamente comprobado. El pargrafo del artculo en cita
establece que la causal 1 en lo referido al rgimen de conflicto de intereses no
tendr aplicacin cuando los Congresistas participen en el debate y votacin
de proyectos de actos legislativos.
De conformidad en el art. 1 de la Ley 144 de 1994, el Consejo de Estado
conoce en nica instancia los procesos relativos a la prdida de la investidura
de los congresistas, corporacin que dispondr de un plazo no mayor de veinte
(20) das hbiles contados a partir de la fecha de la presentacin de la solicitud,
para proferir fallo dentro del proceso, previo su tramitacin interna: reparto,
devolucin de la solicitud que no cumpla con los requisitos legales y admisin
(art. 7 Ley 144 de 1994), notificacin personal al congresista y al Ministerio
Pblico (art. 8 Ley 144 de 1994), traslado y solicitud de pruebas (art. 9 Ley 144
de 1994), decreto y prctica de pruebas (art. 10 Ley 144 de 1994) y celebracin
de audiencia pblica (art. 11 Ley 144 de 1994).
En materia de prdida de investidura de diputados, concejales municipales
y distritales y de miembros de juntas administradoras locales, el art. 48 de
183
la Ley 617 de 2000 establece sus causales: 1. Por violacin del rgimen de
incompatibilidades o del de conflicto de intereses. 2. Por la inasistencia en un
mismo perodo de sesiones a cinco (5) reuniones plenarias o de comisin en
las que se voten proyectos de ordenanza o acuerdo, segn el caso. 3. Por no
tomar posesin del cargo dentro de los tres (3) das siguientes a la fecha de
instalacin de las asambleas o concejos, segn el caso, o a la fecha en que fueren
llamados a posesionarse. 4. Por indebida destinacin de dineros pblicos. 5. Por
trfico de influencias debidamente comprobado, y, 6. Por las dems causales
expresamente previstas en la ley.
Agrega la norma que frente a las causales 2 y 3, las mismas no tendrn
aplicacin cuando medie fuerza mayor; de la misma forma que el competente
para decretarla en primera instancia es el tribunal de lo contencioso
administrativo con jurisdiccin en el respectivo departamento, corporacin que
deber tomar la decisin definitiva en un plazo no superior a 45 das hbiles,
contados a partir de la fecha de la solicitud formulada por la mesa directiva de
la asamblea departamental o del concejo municipal o por cualquier ciudadano.
La segunda instancia se surte ante el Consejo de Estado en un trmino no
mayor de 15 das.
14.
PROTECCIN DE DERECHOS COLECTIVOS.
14.1.
Antecedentes del medio de control.
Las pretensiones populares (acciones en trminos de la Ley 472 de 1998)

no se instauran en nuestro territorio a raz de la expedicin de la Constitucin
Poltica de 1991 o de la Ley 472 de 1998 que las reglamenta, sino que su origen
se remonta a la expedicin del Cdigo Civil en la redaccin de los artculos
1005 y 2359: el primero de ellos se refiere a la accin popular a favor de los
bienes de uso pblico y el segundo a la accin popular de dao contingente.
As como otros artculos del C.C. hacen referencia a las acciones populares
(arts. 91, 992, 994 y 2355), otras normas del ordenamiento nacional las resean:
el decreto Ley 2303 de 1989 que institucionaliz la accin popular para la
preservacin del ambiente rural y los recursos naturales renovables, la Ley
de reforma urbana (Ley 9 de 1989) que consagra la accin popular para la
defensa del espacio pblico, defensa de la integridad y condiciones de uso,
goce y disfrute visual de bienes pblicos mediante la remocin, suspensin
o prevencin de las conductas que comprometieren el inters pblico o la
seguridad de los usuarios y el medio ambiente, accin popular para la
184
defensa del consumidor (Decreto-Ley 3466 de 1982), o para la proteccin de

la competencia desleal (Ley 45 de 1990). Sin embargo dichas normas fueron
de escasa aplicacin antes de la vigencia de la Constitucin de 1991.
Varios fueron los proyectos que trataron el tema de las acciones populares
en la Asamblea Nacional Constituyente, pero finalmente la plenaria aprob el
actual artculo 88 de la Constitucin Poltica, que luego fue desarrollado por
la Ley 472 de 1998, crendose herramientas idneas para la proteccin de los
derechos colectivos con caractersticas distintas a las establecidas en el derecho
civil: su radio de accin es mayor, pues si bien el artculo 4 de la Ley 472 de
1998 trae un listado de derechos protegibles por accin popular, dicho listado
es enunciativo ms no taxativo; con ley reglamentaria se le asign un trmite
especial y las competencias son compartidas entre la jurisdiccin civil y la
contenciosa, dependiendo de si el sujeto pasivo de la accin es un particular o
un ente pblico, respectivamente (Villalobos Alvarez. 2009. p. 21).
La Ley 1285 de 2009 crea el mecanismo de revisin eventual en las
acciones populares y de grupo la que se estudia en sede del Consejo de
Estado a travs de sus secciones. Dicha corporacin a peticin de parte o del
Ministerio Pblico, puede seleccionar para su eventual revisin, las sentencias
o las dems providencias proferidas por los Tribunales Administrativos en sede
popular o de grupo que determinen la finalizacin o el archivo del respectivo
proceso, con el fin de unificar la jurisprudencia.
Finalmente el art. 144 de la Ley 1437 de 2011 estableci:
Cualquier persona puede demandar la proteccin de los derechos e intereses
colectivos para lo cual podr pedir que se adopten las medidas necesarias
con el fin de evitar el dao contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza,
la vulneracin o agravio sobre los mismos, o restituir las cosas a su estado
anterior cuando fuere posible. Cuando la vulneracin de los derechos e intereses
colectivos provenga de la actividad de una entidad pblica, podr demandarse su
proteccin, inclusive cuando la conducta vulnerante sea un acto administrativo
o un contrato, sin que en uno u otro evento, pueda el juez anular el acto o el
contrato, sin perjuicio de que pueda adoptar las medidas que sean necesarias
para hacer cesar la amenaza o vulneracin de los derechos colectivos. Antes de
presentar la demanda para la proteccin de los derechos e intereses colectivos,
el demandante debe solicitar a la autoridad o al particular en ejercicio de
funciones administrativas que adopte las medidas necesarias de proteccin del
derecho o inters colectivo amenazado o violado. Si la autoridad no atiende
dicha reclamacin dentro de los quince (15) das siguientes a la presentacin de
185
la solicitud o se niega a ello, podr acudirse ante el juez. Excepcionalmente, se

podr prescindir de este requisito, cuando exista inminente peligro de ocurrir
un perjuicio irremediable en contra de los derechos e intereses colectivos,
situacin que deber sustentarse en la demanda.
Los rasgos esenciales de este medio de control se mantienen en la redaccin
del art. 144 de la Ley 1437 de 2011, entre ellos el de la legitimacin que denota
una amplitud que se corresponde a su naturaleza constitucional. En la misma
lnea, el artculo 12 de la Ley 472 de 1998 establece que puede ejercitarse
no solo por ONGs, organizaciones populares, cvicas o de cualquier ndole,
entidades pblicas, Ministerio Pblico, Defensora del Pueblo, sino por toda
persona natural o jurdica.
Donde s resulta novedosa la redaccin de la Ley 1437 de 2011 es en la
exigencia previa a la presentacin de la demanda, de solicitarle a la autoridad o
al particular en ejercicio de funciones administrativas que adopte las medidas
necesarias de proteccin del derecho o inters colectivo amenazado o violado,
requisito de procedibilidad del medio de control en los trminos del numeral 4
del art. 161 de la Ley 1437 de 2011. Lo anterior vara el criterio del Consejo de
Estado que haba determinado en forma previa a la expedicin del C.P.A.C.A.
que no puede exigirse como requisito de procedibilidad para su admisin el
agotamiento previo de la va gubernativa, ni la constitucin en renuencia de
la autoridad demandada, por no haberlo previsto as el legislador. (Consejo
de Estado. 26 de Abril de 2007. Rad. 25000-23-25-000-2004-01677-01 (AP)).
En sentencia C-644 de 2011, la Corte Constitucional declar exequible la
expresin sin que en uno u otro evento, pueda el juez, anular el acto o contrato,
sin perjuicio de que pueda adoptar las medidas que sean necesarias para hacer
cesar la amenaza o vulneracin de los derechos colectivos,contenida en el
artculo 144 de la Ley 1437 de 2011, en razn a la subsistencia de mecanismos
naturales de control como los de legalidad y contractuales: El juez popular no
cumple funciones jurisdiccionales como las que ejerce el juez administrativo
cuando decide un conflicto entre el Estado y un particular en la que deba
decidir si un acto administrativo o un contrato est afectado de alguna causal
de nulidad, sino que aqu tiene el papel de garante de un derecho colectivo.
El desconocimiento del citado precedente como cosa juzgada constitucional
ha generado la interposicin de tutelas contra decisiones de Tribunales
Administrativos que haban nulitado contratos estatales dentro de procesos
populares frente a hechos ocurridos antes de la emisin de la sentencia C-644
de 2011, tutelas que prosperaron en sede del Consejo de Estado al demostrarse
la existencia de una va de hecho pues para la corporacin, los efectos de la
186
citada sentencia son erga omnes y obligan a todos los jueces sin distincin,
pues lo contrario desconocera el procedimiento diseado desde antao por
la ley para el efecto y, de contera, el trmino improrrogable para demandar los
contratos estatales. (Consejo de Estado. Sentencia de 29 de marzo de 2012,
Exp. 11001-03-15-000-2012-00058-00 (AC)).
La anterior postura modifica el criterio imperante por regla general17en la
seccin tercera del Consejo de Estado que hasta la expedicin de la Ley 1437 de
2011 haba manifestado que la pretensin popular donde se acusa la ilegalidad
de un contrato del Estado no era incompatible frente a la pretensin contractual,
en razn a la naturaleza principal y no subsidiaria de la popular, lo que haca
viable su estudio si como efecto o causa del contrato, se vulneraron derechos
colectivos como el de moralidad administrativa o Patrimonio Pblico: Por
manera que la contratacin estatal en tanto compromete intereses colectivos
de diversa ndole (moralidad, patrimonio pblico, entre otros) es pasible de ser

17
No obstante, la consolidacin de una lnea jurisprudencia uniforme no fue pacfica al

interior del Consejo de Estado, como tampoco lo ha sido en cada una de sus secciones:
En la seccin primera del Consejo de Estado se dieron posiciones mayoritariamente
garantistas, entre las que podemos destacar: AP-115 de 30 de Noviembre de 2000.
CP: Manuel Santiago Urueta. AP-158 de 25 de Enero de 2001. CP: Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo. Exp: 2002-55901 de 19 de Febrero de 2004. CP: Rafael E. Ostau
de Lafont. En la seccin segunda se generaron providencias marcadamente restrictivas:
AP: 025 de 23 de Marzo de 2000. CP: Carlos Arturo Orjuela. AP-156 de 25 de Enero de
2001. CP: Jess Maria Lemos Bustamante. AP-068 de 5 de Julio de 2001. C.P.: Nicols
Pjaro Pearanda. y AP-897 de 4 de Abril de 2002. La seccin tercera del Consejo de
Estado tradicionalmente admiti la procedencia de la accin popular frente a contratos
estatales, al destacar el carcter autnomo de la accin. En dicha seccin se cuenta
con un muy buen nmero de providencias en esta tendencia, entre las que destacamos:
AP-537 de 26 de Septiembre de 2002, CP: Maria Elena Giraldo Gmez; AP-612 de 26
de Septiembre de 2002, CP: Maria Elena Giraldo Gmez; AP-518 de 31 de Octubre de
2002, CP: Ricardo Hoyos Duque; AP: 118 de 5 de Agosto de 2004, CP: Maria Elena
Giraldo Gmez; AP-1577 de 14 de Abril de 2005, CP: German Rodrguez Villamizar;
AP-1588 de 5 de Octubre de 2005. CP: Ramiro Saavedra Becerra; AP-549 de 21 de
Febrero de 2007, CP: Alier Eduardo Hernndez Enrquez; AP-726 de 22 de Febrero
de 2007, CP: Alier Eduardo Hernndez Enrquez; AP-3932 de 17 de Mayo de 2007,
CP: Ruth Stella Correa Palacio; AP-5632 de 15 de Agosto de 2007 CP: Ruth Stella
Correa Palacio; AP-1402 de 05 de Marzo de 2008. CP: Myriam Guerrero de Escobar
y AP-618 de 18 de Junio de 2008. CP: Enrique Gil Botero. En la seccin cuarta en
algunas oportunidades se manifest la tesis restrictiva (Auto AP-106 de 30 de Mayo
de 2002) y en otras la tesis amplia (AP-300 de 31 de Mayo de 2002, CP: Ligia Lpez
Daz; AP-465 de 10 de Julio de 2002). En tanto, la seccin quinta tradicionalmente
acogi la misma tesis de la seccin tercera: AP-151 de 1 de Febrero de 2001. CP: Daro
Quinez; AP-2599 de 29 de Mayo de 2003 CP: Reinaldo Chavarro; AP-435 de 4 de
Septiembre de 2003, CP: Reinaldo Chavarro y Rad: 2002-819-01 de 24 de Junio de
2004, CP: Filemn Jimnez O.
187
estudiada en sede popular. (Consejo de Estado. 18 de junio de 2008. Rad.:

70001-23-31-000-2003-00618-01(AP)).
14.2.
De la distincin entre derechos colectivos y derechos subjetivos
comunes a un grupo.
Los colectivos son derechos que pertenecen a todos y cada uno de los
individuos que se materializan en mecanismos de participacin social instituidos
a favor del ciudadano para defender y representar intereses comunitarios con
una motivacin esencialmente solidaria, razn por la cual la pretensin popular
es improcedente para la proteccin de derechos particulares comunes a un
grupo de personas, como por ejemplo, para obtener la viabilidad del servicio
de acueducto y alcantarillado para el desarrollo de un proyecto urbanstico.
La anterior ejemplificacin es extractada de la jurisprudencia del Consejo
de Estado que ha sealado:
La corporacin de vivienda el tejar interpuso accin popular contra
junta administradora de servicios pblicos de acueducto y alcantarillado del
corregimiento del Cagun, Huila por negarse a concederle la disponibilidad
para el desarrollo urbanstico Villa Nohora, que permitira a las personas
afiliadas a la Corporacin, acceder a una vivienda. Al resolver la apelacin
presentada contra la decisin del Tribunal Administrativo del Huila, la Sala
determin que el objetivo de la accin interpuesta es obtener la disponibilidad
del servicio pblico de acueducto, necesaria para proceder a la construccin del
Proyecto Villa Nohora, Etapas I y II., y de esta forma, desarrollar el objeto social
de la Corporacin accionante, por lo cual, no hay duda que lo pretendido por
sta es la satisfaccin de un inters particular. En tales circunstancias, precis
la Sala, el objeto del proceso se encuadra dentro de lo que la Jurisprudencia
denomina derechos particulares comunes a un grupo de personas y no
derechos colectivos, razn por la cual, la accin popular resulta improcedente.
(Consejo de Estado. Sentencia del 16 de marzo de 2012, Exp. 41001-23-31-0002010-00537-01(AP)).
La diferencia entre un derecho de naturaleza colectivo y una sumatoria
de derechos subjetivos aun donde no se determina sus potenciales
beneficiarios no radica en la pluralidad de posibles afectados como
tampoco en su indeterminacin, sino en la posibilidad de que el derecho
en discusin pueda hacerse eventualmente efectivo por parte de toda la
comunidad (i), o pueda hacerlo nicamente por parte de un grupo de personas
con circunstancias homogneas (ii). Para el primer caso (i) se hablar de
188
un derecho colectivo porque precisamente los derechos consagrados en el

artculo 4 de la Ley 472 de 1998 pueden hacerse eventualmente efectivos
por parte de toda la comunidad, por un sector de sta o por una minora
indeterminada sin caractersticas especiales que las diferencie del resto, v.g.,
la proteccin que por va de acciones populares ha reconocido la Jurisdiccin
Contenciosa Administrativa a favor de discapacitados ha partido del supuesto
de que el derecho colectivo en discusin es apropiable, es decir que puede
hacerse eventualmente efectivo por toda la comunidad incluyendo a los
discapacitados, ello es, es un derecho de todos donde se incluyen a los
discapacitados, pero no un derecho exclusivo de stos, caso ste ltimo en
el cual se hablar de una sumatoria de derechos subjetivos. (Cfr. Consejo
de Estado. AP-072 de 2010).
Para el segundo de los casos citados (ii) se hablar de derechos subjetivos en
la medida en que el derecho discutido slo puede hacerse efectivo solo por parte
de un grupo especial en forma excluyente de los dems, lo que en principio
hace que no se trate de verdaderos derechos colectivos:
No deben confundirse los derechos colectivos con los individuales
comunes a un grupo de personas determinadas o determinables. La distincin
entre intereses subjetivos y colectivos de un grupo depende de la posibilidad
de apropiacin exclusiva de los objetos o bienes materiales o inmateriales
involucrados en la relacin jurdica. As, de los derechos colectivos puede
afirmarse que a pesar de pertenecer a todos los miembros de una comunidad
ninguno puede apropiarse de ellos con exclusin de los dems; en tanto que en
relacin con los derechos individuales, cada uno de los sujetos que pertenecen
al grupo puede obtener la satisfaccin de su derecho de forma individual y en
momento diferente o puede ejercerlo con exclusin de los dems tambin es
posible que con la misma accin u omisin puedan vulnerarse adems de los
intereses colectivos, los derechos individuales de una persona o un grupo....
(Consejo de Estado. Sentencia de 25 de abril de 2002. Exp: 05001-23-31-0002001-2012-01(AP-0388)).
14.3.
Carga de la prueba en pretensiones populares.
La carga de la prueba en procesos contentivos de pretensiones populares, en

principio se mantiene constante frente a la regla general del onus probandi: A
la parte actora corresponde la carga de la prueba de la vulneracin o amenaza
de los derechos colectivos que invoca y la ocurrencia de los dems requisitos
de procedencia de la pretensin popular, de tal manera que si en desarrollo de
189
la misma la parte demandante no ejerce la carga que le impone el art. 30 de la

Ley 472 de 1998, el medio de control no est llamado a prosperar.
Ello ha sido expresamente reconocido por parte del Consejo de Estado en
decantada jurisprudencia:
Sobre ste aspecto la Sala considera importante recordar, que la accin
popular tiene un papel preventivo y/o remedial de proteccin de derechos e
intereses colectivos, cuando quiera que stos se ven amenazados o estn siendo
vulnerados, pero en todos los casos tanto la amenaza como la vulneracin,
deben ser reales y no hipotticas, directas, inminentes, concretas y actuales, de
manera tal que en realidad se perciba la potencialidad de violacin del derecho
colectivo o la verificacin del mismo, aspectos todos que deben ser debidamente
demostrados por el actor popular, quien conforme a lo dispuesto en el artculo
30 de la Ley 472 de 1998, tiene la carga de la prueba. (Consejo de Estado. 16
de Febrero de 2006. Rad.: 15001-23-31-000-2003 -01345-01(AP)).
Ahora bien, la carga de la prueba debe morigerarse cuando por razones
de orden econmico o tcnico, la parte actora no pueda cumplirla, caso en el
cual le corresponder al juez impartir las rdenes necesarias para suplir esa
deficiencia y obtener los medios probatorios, segn lo cita el art. 30 de la Ley
472 de 1998, solicitando dichos experticios probatorios a la entidad pblica
cuyo objeto est referido al tema materia de debate. (Cfr. Consejo de Estado.
7 de diciembre de 2005. Rad. 63001-23-31-000-2003-00782-01(AP).
Lo anterior deja a salvo los poderes oficiosos del Juez Popular que son
verdaderamente determinantes en materia del presente medio de control, pues
dada su naturaleza y finalidad, el operador judicial debe ser ms celoso en la
bsqueda de la verdad utilizando de manera efectiva esa atribucin legal de la
iniciativa u oficiosidad en materia probatoria, con la cual se hallan investidas
de conformidad con el principio inquisitivo, para que procedan a ordenar y
practicar pruebas en todos aquellos casos en los cuales resulte necesaria su
intervencin para completar un acervo de pruebas que sea susceptible de
valoracin judicial. (Consejo de Estado. 14 de abril de 2010, Rad. 68001-2315-000-2003-01472-01(AP)).
No quiere decir lo anterior que deba ser el Juez el encargado de asumir la
carga de la prueba o la negligencia probatoria de las partes, solo que el captulo
VIII de la Ley 472 de 1998 relacionado con el tratamiento probatorio de la
pretensin popular permite que el Juez ample sus poderes probatorios oficiosos
en consideracin a la naturaleza y trascendencia de los derechos colectivos que
interesan a la comunidad, amn de la condicin de sujeto no cualificado del
actor popular en cuanto que puede hacer las veces de tal cualquier persona
190
dentro del conglomerado social, razn por la cual no se le exige conocimiento

o ttulo jurdico o tcnico alguno para proponer la accin ni para actuar en el
proceso, cuestin que algunas veces se acompaa de la circunstancia de que
el demandante no se aferre a las solemnidades procesales y como resultado de
ello se frustren los intentos de amparo de los derechos colectivos involucrados.
(Consejo de Estado. 14 de abril de 2010, Rad. 68001-23-15-000-2003-0147201(AP)).
14.4. De la competencia del Juez Popular frente a derechos colectivos
no manifiestos en la demanda.
Cabe indagarse si puede el Juez Popular pronunciarse frente a derechos
colectivos no manifiestos en la demanda, pero que se desprenden de sus
hechos. El anlisis anterior resulta trascendente en la medida en que denota
una inevitable tensin jurdica entre el principio de consonancia o congruencia
que debe informar todo fallo judicial, y por otra parte, la naturaleza especial
de los derechos que se protegen por esta va.
Dos posiciones se advierten al interior del Consejo de Estado: la primera que
considera que ello es posible en razn a la naturaleza pblica y constitucional
de la pretensin popular, frente a lo cual ha manifestado que el Juez tiene
competencia para fallar ultra y extrapetita y puede ordenar la proteccin de
derechos distintos a los alegados por el actor, y ms an, una vez verificada su
vulneracin frente a los medios probatorios que se alleguen al proceso, puede
emitir rdenes que pueden coincidir o no con las solicitadas por el actor en el
lbelo introductorio: Cabe recordar igualmente, que en virtud de la naturaleza
especial y prevalente del medio procesal previsto en el artculo 88 de la Carta
Poltica, resulta vlido que el juez de la accin popular profiera fallos ultra o
extra petita cuando de los hechos de la demanda y las pruebas visibles en el
expediente ello se haga necesario para cumplir con el fin esencial del Estado
de garantizar la efectividad de los derechos consagrados en la Constitucin
(art. 2 C.P.). De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporacin si de los
hechos aducidos en la demanda y de las pruebas recaudadas, se deriva la
existencia de un derecho colectivo comprometido, diferente del que se seal
expresamente por el actor, el juez debe protegerlo, expidiendo las rdenes que
a su juicio sirvan para cumplir a cabalidad con dicho cometido. Por tanto, las
rdenes que se deben impartir para el restablecimiento del derecho colectivo
conculcado, no necesariamente son las que pretenda la parte actora, sino las
que el juzgador estime ms acertadas o idneas para ello, las cuales pueden
191
coincidir o no con las solicitadas en la demanda. (Consejo de Estado. 16 de

agosto de 2007. Rad.: 41001-23-31-000-2004-00925-01(AP)).
Una segunda posicin pregona la primaca del principio de congruencia al
interior de todo proceso judicial, inclusive si se est discutiendo la eventual
vulneracin de derechos colectivos, pues ste hace parte del derecho
fundamental al debido proceso, lo que impedira abordar el estudio de intereses
colectivos no invocados en la demanda, ni de hechos nuevos que solo son
trados en los alegatos de conclusin:
Tal y como lo destac recientemente la Sala todo juzgador, incluido el
popular, debe respetar el principio de consonancia o congruencia que debe
informar al fallo, en tanto la imparcialidad del juzgamiento exige identidad
entre lo decidido y el petitum (las pretensiones) y la causa petendi (los hechos
que le sirven de fundamento), aunque en sede popular no reviste el carcter
absoluto que por regla general tiene, en razn de la naturaleza de la accin y al
particular carcter de los derechos objeto de amparo. Dos restricciones tiene,
pues, en esta materia el juez popular al decidir: No le est permitido abordar
el estudio de intereses colectivos no invocados en el escrito de demanda
popular, bien sea de manera expresa o que se pueda inferir del contenido de los
hechos. Aunque la sentencia puede referirse al curso que vayan tomando los
hechos y no slo los invocados en la demanda, como en este caso que aunque
aluda en un comienzo exclusivamente al proceso de seleccin del operador,
es posible que aborde su resultado: el contrato mismo suscrito; no le es dado
cambiar sustancialmente, como se intenta en el sub lite, en las alegaciones y
en la apelacin, la conducta trasgresora invocada en la demanda y traer ahora
asuntos nuevos, sobre los cuales los accionados no tuvieron oportunidad de
pronunciarse dentro del proceso. (Consejo de Estado. 15 de agosto de 2007.
Radicacin nmero: 88001-23-31-000-2005-00004-01(AP).
El anterior pronunciamiento de la seccin tercera del Consejo de Estado no
ha sido constante, ni an al interior de la misma seccin, que manifest en el
ao 2010:
A este respecto, la seccin tercera del Consejo de Estado ha dispuesto
en mltiples pronunciamientos previos que cuando quiera que la autoridad
judicial encargada del estudio de una accin popular encuentre que pueden
estar involucrados en el asunto sometido a su consideracin derechos colectivos
diferentes a los invocados en la demanda por parte del actor popular, se podr
hacer el anlisis correspondiente a la amenaza o vulneracin de tales derechos.
(Consejo de Estado.14 de abril de 2010, radicacin nmero: 68001-23-15-0002003-01472 01(AP).
192
Consideramos que si bien no es dable sorprender a la parte demanda frente a

hechos que no fueron propuestos en la demanda inicial y que solo se proponen
en los alegatos de conclusin, igual tratamiento no puede predicarse respecto del
pronunciamiento de derechos colectivos que no se expresan en la demanda, ya
que el principio de congruencia no es absoluto en materia de derechos colectivos
(como expresamente lo reconoce la sentencia de 15 de Agosto de 2007), en
razn de la naturaleza no subjetiva de la accin y al carcter especial de los
derechos colectivos. En dicha lnea de pensamiento Correa Henao (2009. p.
128) manifiesta: La accin popular no es rogada, como se anot, de manera
que el juez puede fallar ms de lo que pide el demandante en sus pretensiones
(ultra petita) o incluso algo que ni siquiera le haba solicitado el demandante
(extra petita). Ahora bien, estas facultades no pueden implicar que el Juez
Popular cambie la esencia de la controversia o reoriente el debate hacia
hechos no narrados en la demanda. (Correa Henao. 2009. p. 128).
14.5.
El pacto de cumplimiento.
La Ley 472 de 1998 impuso en su artculo 17 el deber del juez dentro de

los 3 das siguientes al vencimiento del trmino de traslado de la demanda de
citar a las partes y al Ministerio Pblico a una audiencia en la que habr de
celebrarse un pacto de cumplimiento para determinar la forma de proteccin
de los derechos e intereses colectivos y el restablecimiento de las cosas a su
estado anterior, de ser posible, cuya legalidad debe ser revisada por el juez
para su respectiva aprobacin, mediante providencia judicial.
El pacto de cumplimiento es el resultado de un acuerdo de naturaleza
conciliatoria (Cfr. Consejo de Estado. 15 de Junio de 2005. AP-052), a que
llegan las partes en relacin con los hechos que motivaron la presentacin de
la pretensin popular, constituyndose en una etapa procesal obligatoria en
donde el demandado reconoce total o parcialmente la amenaza o vulneracin
al derecho o inters colectivo y en la que se concertan las diferentes formas
en que ser protegido o restablecido (Cfr. Consejo de Estado. 24 de Agosto de
2001. AP-100). Esta figura tiene como finalidad establecer una instancia de
forzoso agotamiento en la que las partes en conflicto puedan establecer por s
mismas los distintos parmetros a travs de los cuales se va a solucionar la litis,
agilizar la resolucin del conflicto y proteger a la mayor brevedad posible y de
la manera ms efectiva el derecho o inters colectivo invocado (Cfr. Consejo
de Estado. 29 de Junio de 2000. AP-058).
En realidad el pacto de cumplimiento es un mecanismo alternativo para la
solucin del conflicto popular que facilita a las partes llegar a un acuerdo que
193
finiquite el proceso al resolver la controversia, lo que evita, en caso de que

la solucin de compromiso se logre, el desgaste del aparato jurisdiccional y
conlleva la aplicacin de los principios de celeridad y economa.
La Corte Constitucional ha puesto de relieve la finalidad de la audiencia de
pacto de cumplimiento como una instancia procesal que se endereza a facilitar
que las partes lleguen a un acuerdo que contribuya a solucionar la controversia
y en consecuencia mediante este compromiso se garantice la proteccin del
derecho colectivo invocado por la va de la concertacin:
No se trata entonces, como errneamente lo interpreta el demandante, de la
negociacin de la sancin jurdica, ni menos an, que con el citado mecanismo
se est atentando contra la eficacia de la accin popular. Por el contrario, ese
acuerdo contribuye a obtener la pronta reparacin de los perjuicios ocasionados
por la va de la concertacin, reduciendo los trminos del proceso y en
consecuencia, de la decisin que debe adoptar el juez, todo ello, en desarrollo
de los principios constitucionales ya enunciados. De igual forma, mediante
el compromiso que suscriben las partes y que se consigna en el proyecto de
pacto, se busca prever oportunamente la violacin de los intereses colectivos,
y por consiguiente, su efectiva proteccin y reparacin. (Corte Constitucional.
C-215 de 1999).
En providencia de 24 de Febrero de 2005 (AP-912), el Consejo de Estado
ha determinado los requisitos que debe reunir el pacto:
i.) Las partes debern formular un proyecto de pacto de cumplimiento.
ii.) A su celebracin debern concurrir todas las partes interesadas.
iii.) Se debe determinar la forma de proteccin de los derechos colectivos
que se encuentran vulnerados.
iv.) Cuando sea posible, determinar la forma en que se restablezcan las cosas
a su estado anterior.
v.) Las correcciones realizadas por el juez al pacto debern contar con el
consentimiento de las partes.
vi.) El acuerdo logrado debe ser aprobado por el juez a travs de una
sentencia, dado que es mediante una providencia de esta clase, que
se imparte aprobacin al pacto de cumplimiento. La frmula de
compromiso acordada en el pacto debe tener por objeto resolver la
controversia, es decir que su finalidad es la proteccin de los derechos
e intereses colectivos que fueron materia de reclamo judicial.
194
El juez popular puede de oficio corregir con el consentimiento de las partes,

los vicios de ilegalidad en alguno de los contenidos del proyecto de pacto, segn
se mencion en el fallo de constitucionalidad que declar la exequibilidad
del artculo 27 de la ley 472 de 1998: los vicios de ilegalidad del pacto de
cumplimiento que el juez puede corregir con el consentimiento de las partes,
con ocasin de su revisin, deben ser susceptibles de ser subsanados. (Corte
Constitucional. C-215 de 1999).
14.6. El agotamiento de jurisdiccin en pretensiones populares.
En materia de pretensiones populares no es procedente la acumulacin de
procesos puesto que una vez interpuesta la demanda por cualquier ciudadano, la
comunidad ya se encuentra representada para defender los derechos e intereses
colectivos de que se trate. La razn de ser de esta figura es clara: frente a un
derecho colectivo, los intereses de la comunidad se encuentran representados
en la primera demanda interpuesta, amn de que no puede la administracin de
justicia proferir decisiones contradictorias frente a una misma causa petendi.
De conformidad con lo anterior, una vez admitida una demanda de pretensin
popular, aquellas que se presenten posteriormente por la misma causa petendi
deben ser rechazadas por agotamiento de jurisdiccin o en caso tal de que la
demanda posterior sea admitida, debe declararse la nulidad de todo lo actuado
por el mismo fenmeno y, consecuentemente, disponer el rechazo del lbelo,
pues se tendr como nico proceso aquel en donde primero se haya notificado
la demanda.
En relacin con el tema de agotamiento de jurisdiccin en materia de
pretensiones populares, mediante auto de 15 de marzo de 2006 (AP 01209-01),
la seccin tercera del Consejo de Estado, manifest:
Cuando un ciudadano interpone una AP, le solicita a la administracin
de justicia que impida la vulneracin o amenaza de un derecho o inters
colectivo que est afectando a sus titulares, es decir, a la sociedad en general,
cuya representacin se agota en aquella persona que movida por la solidaridad,
asume la defensa de estos derechos. De esta forma, en el momento en que el
juez asume la competencia para conocer de una AP, es decir de unos hechos y
unas pretensiones que tienen como fundamento la vulneracin o amenaza de
derechos o intereses colectivos, termina cualquier posibilidad de que otro juez
conozca de esta misma causa, puesto que de existir otras pretensiones u otros
hechos relacionados con sta, es necesario que se sumen a los ya propuestos,
ya que en el primer proceso se entienden representados y defendidos todos los
195
titulares de los derechos o intereses colectivos vulnerados o amenazados. Esta

situacin se ha llamado agotamiento de jurisdiccin, que se presenta porque
la administracin de justicia, al momento de avocar el conocimiento de una
AP, pierde la competencia funcional para conocer de otra AP con identidad
conceptual en los hechos y las pretensiones, mxime cuando, de no ser as,
se estara desconociendo el principio de economa procesal y podra llevar a
decisiones contradictorias. En todos estos pronunciamientos se ha dicho que
el agotamiento de la jurisdiccin tiene dos consecuencias, dependiendo del
momento procesal en que este sea verificado por el juez, la primera, es cuando
se presenta una demanda de AP ya existiendo otra con la misma causa petendi,
caso en el cual debe ser rechazada la demanda posterior por agotamiento de
jurisdiccin; la segunda, se da cuando se admiten varias acciones populares
con idntica causa petendi, por lo que debe declararse la nulidad de todo lo
actuado y en su lugar ordenar el rechazo de la demanda.
En auto de fecha 11 de septiembre de 2012 (Exp. 41001-33-31-004-200900030-01), la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado unifica jurisprudencia al considerar que la existencia de un primer
proceso popular ya fallado y la propuesta de una segunda demanda con
identidad de causa petendi, implica la declaratoria de nulidad de todo lo actuado
y el rechazo de la nueva demanda por presentarse agotamiento de jurisdiccin,
en caso de que la segunda demanda haya sido admitida por el Juez Popular
sin advertir la existencia de cosa juzgada. Por supuesto que tambin es viable
la misma determinacin si se est en la oportunidad procesal de decidir sobre
la admisin.
14.7.
Procedencia de la pretensin popular para la proteccin de un

derecho colectivo por medio del cumplimiento de una ley o acto
administrativo.
Cabe indagarse si para la defensa de un inters colectivo, cabe la pretensin

popular, aunque para la proteccin del derecho se ordene cumplir una norma, lo
que evidencia una tensin procesal entre este medio de control y el establecido
en el art. 146 de la Ley 1437 de 2011 (cumplimiento). El mismo problema
jurdico aparece desarrollado por Correa Henao (2009. p. 27) en los siguientes
trminos: En las acciones populares es frecuente que la proteccin del derecho
colectivo pase por el cumplimiento de una norma que viene siendo incumplida.
En esos casos se plantea la pregunta por la identificacin del dispositivo que
debe ser invocado: la accin popular o la accin de cumplimiento.
196
Para desarrollar el citado problema jurdico, el Consejo de Estado estudia

una pretensin popular interpuesta contra el Ministerio de Cultura por el estado
de deterioro de la estacin de ferrocarril del municipio de Zarzal (Valle del
Cauca), en la que se alega como defensa por el demandado la procedencia del
medio de control de cumplimiento (Ley 393 de 1997) y la improcedencia de
la pretensin popular, en la medida en que de por medio est la observancia
de las normas relacionadas con la proteccin de los bienes que conforman el
patrimonio cultural.
A este respecto el Consejo de Estado clarific que ni el artculo 88 de la
Constitucin Poltica, ni la Ley 472 de 1998, establecen la improcedencia de las
acciones populares frente a la existencia de otras acciones que persigan la misma
finalidad consagrada para aquellas, porque la accin popular especficamente
procede contra toda accin u omisin de la autoridad pblica que amenace o
vulnere derechos colectivos. (Consejo de Estado. 10 de Mayo de 2012. Exp.
76001-23-31-000-2010-01459-01(AP)).
Fuera del argumento anterior, Correa Henao (2009. p. 28) agrega que la
accin de cumplimiento es accesoria o subsidiaria y que en tal sentido slo
opera a falta de otro medio de defensa judicial, y como en este caso hay accin
popular, entonces la accin de cumplimiento es desplazada.
15.
DAO CAUSADO A UN GRUPO.
Conforme lo cita la doctrina: las acciones de grupo o clase, constituyen el

conjunto de pretensiones que por va de accin, impetran a travs de apoderado
y en una solo escrito de demanda ante las autoridades judiciales, un numero
plural de personas determinado por la ley en un mnimo de veinte, unidas
bajo el comn denominador, o condicin uniforme, de ser simple y llanamente
todas ellas afectadas por dao o daos comunes o colectivos. (Santofimio.
2004. p. 257).
La jurisprudencia advierte la justificacin al medio de control: se traduce
en materializar el principio de economa procesal, al resolver en un mismo
proceso las pretensiones de un nmero plural de personas que fueron afectadas
por una misma causa con lo que se logra una mayor eficiencia en trminos de
nmeros de procesos, pruebas y representacin jurdica, y se evitan sentencias
contradictorias derivadas de diversas interpretaciones normativas y de distintas
valoraciones de los hechos por parte de los jueces. Adems de un crucial efecto
de economa procesal que reduce el desgaste del aparato judicial y tiende a
197
ayudar en la lucha contra la congestin de la administracin de justicia. (Corte

Constitucional. Sentencia C- 304 de 2010).
A diferencia de la popular, en la de grupo la pretensin es exclusivamente
indemnizatoria con ocasin de los daos o perjuicios que fueron objeto los
intereses individuales y subjetivos (y no colectivos) de sus miembros, toda
vez que comprenden tambin derechos subjetivos de origen constitucional o
legal, los cuales suponen siempre a diferencia de las acciones populares la
existencia y demostracin de una lesin o perjuicio cuya reparacin se reclama
ante la juez. (Corte Constitucional. C-215 de 1999), amn de que se interpone
por un nmero plural o un conjunto de personas (no inferior a 20) que renan
condiciones uniformes respecto de una misma causa que origin perjuicios
individuales para dichas personas.
Se resalta que la pretensin es netamente indemnizatoria, emanen de un
perjuicio a un derecho individual o a uno colectivo segn lo advierte el Consejo
de Estado: Queda claro para la sala, que el objeto de la accin de grupo es
la indemnizacin de los perjuicios sufridos en forma individual por cada uno
de los miembros del grupo, y que ste carcter indemnizatorio es lo que la
identifica, siendo de menos importancia el tipo de derechos que puede proteger
en un caso determinado, pues los mismos pueden ser individuales o colectivos.
(Consejo de Estado. 13 de marzo de 2003. Exp. No. 2002-5428).
Este medio de control se encuentra ampliamente fortalecido en la
legislacin nacional a partir de la Constitucin Poltica de 1991 a la par de sus
desarrollos en la Ley 472 de 1998, no obstante al pretender que se resarzan
daos a un grupo plural de personas, gran parte de su tratamiento normativo
y jurisprudencial provienen del medio de control de reparacin directa y de
procesos civiles de responsabilidad contractual y extracontractual. En forma
previa a la Constitucin Poltica existan algunos sesgos de acciones de
grupo: Lopez Cardenas (2011, p. 41) ubica los antecedentes remotos de este
medio de control en el artculo 2359 del C.C.: un anlisis detallado del artculo,
permite observar que en aquellos casos en los cuales se presenta una amenaza
a personas determinadas, los afectados directos son los nicos que tienen la
facultad de recurrir al juez para prevenir el dao contingente o en su caso
solicitar la indemnizacin de perjuicios causados por la ocurrencia del dao,
lo que en trminos generales implica el ejercicio de una accin colectiva con
fines indemnizatorios.
La misma Ley 472 de 1998 reconoce expresamente la existencia de
acciones de grupo en forma previa a su expedicin, las que se tramitan
conforme lo establece el estatuto de 1998: Las acciones de grupo contempladas
198
en el artculo 76 de la Ley 45 de 1990, en el artculo 1.2.3.2. del Decreto 653

de 1993 (Estatuto Orgnico del Mercado Pblico de Valores) y en el Decreto
3466 de 1982 artculos 36 y 37, se tramitarn de conformidad con lo dispuesto
en el presente ttulo (art. 69).
Fundado en lo anterior, Camargo (2006. p. 210) establece que de conformidad
con el artculo en cita, existen en el ordenamiento nacional 4 tipos de acciones
de grupo: En primer lugar, la indemnizacin de daos y perjuicios al
consumidor de bienes y servicios para la satisfaccin de sus necesidades, de
acuerdo con los artculos 36 y 37 del Decreto Ley 3466 de 1982, esto es, el
Estatuto del Consumidor. En segundo lugar la accin indemnizatoria por los
daos ocasionados por prcticas de competencia desleal en la intermediacin
financiera y la actividad de los seguros, de conformidad con el art. 76 de la Ley
45 de 1990. En tercer lugar, la accin indemnizatoria por los daos ocasionados
por competencia desleal en el mercado general segn la Ley 256 de 1996. Y,
en cuarto lugar, la accin indemnizatoria por la ejecucin de prcticas basadas
en competencia desleal y en informacin privilegiada en el mercado de valores
Decreto-Ley 653 de 1993.
La ley 1437 de 2011 establece sobre el particular:
Art. 145. Reparacin de los perjuicios causados a un grupo. Cualquier
persona perteneciente a un nmero plural o a un conjunto de personas
que renan condiciones uniformes respecto de una misma causa que les
origin perjuicios individuales, puede solicitar en nombre del conjunto la
declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado y el reconocimiento y
pago de indemnizacin de los perjuicios causados al grupo, en los trminos
preceptuados por la norma especial que regula la materia.
Cuando un acto administrativo de carcter particular afecte a veinte (20) o
ms personas individualmente determinadas, podr solicitarse su nulidad si
es necesaria para determinar la responsabilidad, siempre que algn integrante
del grupo hubiere agotado el recurso administrativo obligatorio.
La legitimacin activa est el grupo de personas naturales o jurdicas que
hayan sufrido un perjuicio individual o la persona que acta como representante
de los afectados. La pasiva radica en la entidad pblica, el particular que
desempee funciones administrativas o el particular causante de un dao
subjetivo de naturaleza grupal. El medio de control deber promoverse dentro
de los dos (2) aos siguientes a la fecha el dao o cese la accin vulnerante
causante del mismo.
199
La palabra de carcter particular contenida en el inciso segundo de la

norma en cita fue demandada ante la Corte Constitucional, argumentando el
demandante la presunta vulneracin al prembulo y los artculos 1, 13, 90, 228
y 229 de la C.P., en la medida en que, segn su dicho, la declaracin de nulidad
de un acto administrativo en el marco de las acciones de grupo solamente
puede solicitarse cuando aquel tenga carcter particular y concreto, y no
cuando tenga contenido general. La Corte Constitucional en sentencia C-302
de 2012 se declar inhibida para emitir un pronunciamiento de fondo ya que
la demanda parta de una interpretacin contraria a la realidad: No es cierto
que el inciso segundo del artculo 145 de la ley 1437 limite la posibilidad de (i)
declarar que la causa de un dao soportado por un nmero plural de personas
es un acto administrativo de carcter general, y (ii) de declarar la nulidad de
este tipo de actos como una medida de reparacin, cuando sea necesario. As
las cosas, la Sala concluye que los cargos que formula el demandante recaen
sobre una norma inexistente, es decir, sobre una interpretacin que no es posible
adscribir al inciso segundo del artculo 145 de la ley 1437, y en particular a la
frase de carcter particular; en consecuencia, la Sala se inhibir de emitir
un pronunciamiento de fondo.
Los principales rasgos configurativos del medio de control que aparecan
reseados en la Ley 472 de 1998, florecen en el texto del art. 145 del C.P.A.C.A.,
no obstante se advierte novedoso el reconocimiento legislativo a una tesis que ya
vena siendo reconocida por el Consejo de Estado (sentencia del 7 de marzo de
2011. Exp. 23001-23-31-000-2003-00650-02 AG), segn la cual la declaratoria
de nulidad de actos administrativos es procedente en este medio de control,
ya que: si se concibe que con la accin de grupo se puede y se debe conocer
tambin de daos producidos por actos administrativos ilegales en virtud de
su configuracin constitucional (literal a), se debe decir, que en estos casos,
el juez del conocimiento, debe declarar la ilegalidad del acto administrativo
(nulidad). No sobra resaltar que en estos casos, cualquiera de los integrantes
el grupo debe agotar previamente el recurso administrativo obligatorio.
Frente a este tema cabe preguntarse si es posible que un Juez de inferior
jerarqua (v.g. Juez administrativo) conozca dentro del citado medio de control
de una nulidad contra un acto administrativo, acto cuya competencia ordinaria
se encuentra radicada en cabeza de un Juez de superior jerarqua (v.g. Tribunal
Administrativo o Consejo de Estado). El Consejo de Estado determina en su
pgina web que ello es posible: en los eventos en que se pretenda discutir
a travs de una pretensin resarcitoria de los daos causados a un grupo,
tambin la legalidad de un acto general, es perfectamente posible que se
200
ventile ante el funcionario de menor jerarqua, es decir el juez administrativo.

(http://190.24.134.67/pce/encuentro18/nuevaconsulta11.asp).
15.1. Requisitos de admisibilidad y procedibilidad del medio de control.
Segn lo ha manifestado el Consejo de Estado (1 de Febrero de 2001. Rad.:
Q-075), son requisitos para admitir el medio de control, los siguientes:
Que se instaure por un nmero plural o conjunto de personas no inferior
a 20.
Que dichas personas renan condiciones uniformes respecto de una
misma causa que les haya originado perjuicios individuales.
Que esa uniformidad pueda igualmente predicarse frente a los elementos
que configuran la responsabilidad.
Frente a los de procedibilidad, tambin el Consejo de Estado los clarifica
en providencia del 2 de febrero de 2.001 (Rad.: AG-017):
Que el grupo de afectados est conformado, al menos, por veinte
personas (art. 46), y que ello se encuentre acreditado en la demanda, de
manera que el juez, tenga certeza de que concurre este requisito.
Que cada una de esas personas, sea natural o jurdica, pertenezca
a un grupo y haya sufrido un perjuicio individual (art. 48), el cual
no necesariamente debe comprometer derechos colectivos (Corte
Constitucional, Sentencia C - 215 de 1999).
Que ese grupo de personas comparta condiciones uniformes respecto
de la causa del dao, entendido este como la situacin comn en la que
se han colocado tales personas, que permite identificarlas como grupo
antes de la ocurrencia del dao, y con ocasin de la cual, posteriormente,
todas resultan perjudicadas.
Que las condiciones uniformes existan, igualmente, respecto de los
elementos que configuran la responsabilidad. (arts. 3 y 46).
Que se ejerza con la exclusiva pretensin de obtener el reconocimiento
y pago de los perjuicios. (Art. 46).
Que al momento de la presentacin de la demanda no hayan pasado ms
de dos aos contados a partir de la ocurrencia del hecho que caus el
dao, o desde cuando ces la accin vulnerante. (Art. 47).
Que sea ejercida por conducto de abogado.
201
Que en la demanda se identifiquen el demandado y todos los individuos

perjudicados. Si la identificacin de todos los afectados no es posible,
se deben expresar los criterios objetivos para identificarlos y as definir
el grupo.
15.2.
Improcedencia del medio de control para reclamar acreencias
laborales.
El citado medio de control es improcedente para reclamar acreencias

laborales ya que en estos casos la causa del perjuicio radica en la omisin en
el pago de derechos salariales o de prestaciones laborales que conforme a lo
dicho por la jurisprudencia del Consejo de Estado constituyen una retribucin
correlativa a los servicios prestados por el trabajador o trabajadores, sin que el
reconocimiento y pago de los mismos tengan naturaleza indemnizatoria, sino
retributiva, lo que implica que desaparezca uno de los elementos necesarios
para que la pretensin de grupo proceda, de conformidad con lo exigido por
el artculo 46 de la Ley 472 de 1998.
Frente a lo anterior ha manifestado el Consejo de Estado:
Sobre el punto especfico de los derechos laborales, se ha considerado, que
las pretensiones que versen sobre los mismos no persiguen una indemnizacin
por los eventuales perjuicios sufridos, sino ms bien, el pago de las acreencias
que tales derechos pueden originar; en consecuencia, siendo la indemnizacin
de perjuicios el objeto principal de la accin de grupo, habr de concluirse que,
en ausencia del mismo sta accin no es procedente. En efecto, los derechos
laborales constituyen una retribucin correlativa a los servicios prestados
por el trabajador; por consiguiente, el reconocimiento y pago de los mismos
no tiene naturaleza indemnizatoria, sino retributiva, y en consecuencia si las
pretensiones de la accin de grupo van dirigidas a obtener el pago de acreencias
laborales, desaparece uno de los elementos necesarios para que la accin de
grupo proceda. (Consejo de Estado. 13 de marzo de 2003. Exp. No. 2002-5428).
Posicin ratificada por la misma corporacin en el ao 2004:
En efecto, los derechos laborales constituyen una retribucin correlativa a
los servicios prestados por el trabajador; por consiguiente, el reconocimiento
y pago de los mismos no tiene naturaleza indemnizatoria, sino retributiva, y
202
no puede buscarse por medio de la accin de grupo. (Consejo de Estado. 27

de Mayo de 2004. Exp: 2003-04753).
16. CUMPLIMIENTO.
El artculo 87 de la Constitucin Poltica consagr el mecanismo judicial

con el que cuenta toda persona para hacer efectivo el cumplimiento de una
ley o un acto administrativo. Se trata de un mecanismo de proteccin de los
derechos de las personas que ataca toda accin u omisin de la autoridad y de
los particulares, que acten o deban actuar en el cumplimiento de funciones
pblicas.
En desarrollo de este artculo constitucional se expidi la Ley 393 de 1997,
que estableci la regulacin sustancial y procedimental sobre la materia frente
a aspectos como la competencia (Jurisdiccin Contenciosa Administrativa),
titulares (cualquier persona natural o jurdica, servidores pblicos, rganos de
control y del Ministerio Pblico, organizaciones sociales y ONGs), ausencia
de caducidad (art. 7), trmite procesal (arts. 10 a 27) y legitimacin pasiva
(autoridad o particular en ejercicio de funcin pblica al que corresponda el
cumplimiento de la norma). Frente a esta ltima faceta, el Consejo de Estado (16
de agosto de 2012, Exp. 54001-23-31-000-2012-00106-01(ACU)) ha clarificado
que este medio de control es improcedente contra de particulares que prestan
un servicio pblico pero no desarrollan una funcin pblica, v.g., frente a
operadores de servicios de telecomunicaciones que son servicio pblico18, pero
per se no involucran el cumplimento de funcin pblica.
El art. 8 de la Ley 393 de 1997 establece como requisito de procedibilidad
del medio de control la constitucin de la renuencia, es decir, el hecho de que
18
Si bien el texto original del artculo 1 de la Ley 142 de 1994 contemplaba tambin los servicios
de telefona fija pblica bsica conmutada y la telefona local mvil en el sector rural como
domiciliarios, el inciso 3o. del artculo 73 de la Ley 1341 de 2009, por la cual se definen
principios y conceptos sobre la sociedad de la informacin y la organizacin de las Tecnologas
de la Informacin y las Comunicaciones TIC, se crea la Agencia Nacional de Espectro y se
dictan otras disposiciones, determin que: A las telecomunicaciones, y a las empresas que
prestan los servicios de telefona pblica bsica conmutada, telefona local mvil en el sector
rural y larga distancia no les ser aplicable la Ley 142 de 1994 respecto de estos servicios, salvo
en el caso de estas empresas, lo establecido en los artculos 4 sobre carcter esencial, 17 sobre
naturaleza jurdica de las empresas, 24 sobre el rgimen tributario, y el Ttulo Tercero, artculo
41, 41 y 43 sobre el rgimen laboral, garantizando los derechos de asociacin y negociacin
colectiva y los derechos laborales de los trabajadores.
203
el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal

o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o
no haya contestado en el trmino de 10 das siguientes a la presentacin de
la solicitud, salvo que de cumplirse se genere el inminente peligro de sufrir
un perjuicio irremediable. La peticin previa realizada por el accionante a la
administracin debe tener la misma finalidad a la demanda presentada en sede
judicial, pues siendo esta distinta, no puede equipararse a la renuencia: cuando
en ejercicio del derecho fundamental de peticin la parte actora previamente
ha presentado solicitud a la demandada con una finalidad distinta a la de
constituirla en renuencia, no puede equipararse dicho escrito al agotamiento de
este presupuesto de la accin, so pretexto de que se trate de asuntos similares.
(Consejo de Estado. 16 de agosto de 2012, Exp. 54001-23-31-000-2012-0010601(ACU). De la misma forma el Consejo de Estado ha manifestado que: una
cosa es la respuesta desfavorable de la Administracin a una peticin en inters
particular, como es la esgrimida en el presente caso, y otra muy distinta la
renuencia tendiente a abrirle el camino a la accin de cumplimiento. (C.E.
Secc. 1. 4 de Marzo de 1999. Rad. ACU-620).
Por su parte en el artculo 9 de la Ley 393 de 1997 se determinan las
causales de improcedibilidad del medio de control, as: i) Cuando se trate de
la proteccin de derechos que pueden ser garantizados mediante la accin de
tutela, ii) cuando se trate del cumplimiento de normas que establezcan gastos
y, iii) cuando el afectado tenga otro instrumento judicial para satisfacer sus
pretensiones, salvo que se trate de conjurar un perjuicio grave e inminente para
el accionante. Por medio del citado medio de control es procedente pretender la
observancia de normas con fuerza material de ley y de actos administrativos
de forma residual, ya que el mecanismo se hace excepcional en la medida en
que solamente procede cuando no existen otros medios judiciales para exigir
el cumplimiento de normas con fuerza de Ley y de los actos administrativos.
El cumplimiento de normas que establecen gastos contenido en el
pargrafo del artculo 9 de la Ley 393 de 1997 denota un expreso lmite legal
a la procedencia del medio de control ya que como lo menciona la Corte
Constitucional, facultar al juez para que el gasto previsto en una ley se incorpore
en el presupuesto quebranta notoriamente el sistema presupuestal diseado
por el constituyente, lo mismo que el orden de competencias y procedimientos
que lo sustentan (Cfr. Sentencia C-157 de 1998). Ahora bien, dicho lmite no
involucra el gasto ya incorporado en el presupuesto y pendiente de ejecucin,
aspecto que es clarificado por el Consejo de Estado en Sentencia de 4 de Febrero
de 1999 (Exp. ACU-573) en el sentido de que una vez ordenado, presupuestado
y apropiado el gasto, todas las autoridades encargadas de su ejecucin, han
204
de cumplirlo, an bajo la ptica del citado medio de control: si la norma con

fuerza material de ley o el acto administrativo, implican un gasto, la limitante
legal no es predicable cuando se trata de la ejecucin presupuestalUna vez
elaborado un presupuesto o apropiado el gasto, la vocacin natural de stos,
es la de ser efectivamente destinados a la satisfaccin de la funcin social para
el cual estn concebidos.
Tampoco se afecta la causal de improcedencia del medio de control
relacionada con la imposicin de gastos cuando el demandado es un simple
recaudador del mismo, v.g., frente a la procedencia del medio de control de
cumplimiento respecto del cobro de transferencias ambientales (artculos
317 inciso segundo de la C.P. y 44 de la Ley 99 de 1993) realizadas por las
Corporaciones Autnomas Ambientales-CAR a los municipios, el Consejo de
Estado ha manifestado su viabilidad en tanto la citada obligacin, al pertenecer
a las CAR no constituyen un gasto presupuestal de los municipios, siendo estos
meros recaudadores, por lo que no se afecta la improcedibilidad de la accin
de cumplimiento frente a normas que establezcan gastos:
Observa la Sala que la utilizacin de la accin de cumplimiento constituye
un instrumento procedente para exigir el pago efectivo de las transferencias
ambientales, ms an si se tiene en cuenta que stas no constituyen un gasto
presupuestal de los municipios, de los que no se pueden exigir por esta accin
(artculo 9 pargrafo Ley 393 de 1997), pues como ya se ha precisado, perciben
los recursos en calidad de recaudadores con destino al patrimonio de las
corporaciones. (Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. 12 de
mayo de 2005. Radicacin nmero: 1637).
Frente al caso de los intereses moratorios generados por el no pago de la
tasa ambiental, el medio de control de cumplimiento si se hace notoriamente
improcedente ya que su eventual pago afectara el presupuesto con un gasto
que no se encuentra previsto para la respectiva vigencia fiscal, lo que denota la
causal de improcedibilidad prevista en los trminos del pargrafo del artculo
9 de la Ley 393 de 1997.
No sobra agregar que este medio de control es diferenciable frente al de
proteccin a derechos colectivos, pues si bien en ocasiones se puede presentar
la posibilidad de proteger derechos colectivos, ordenando el cumplimiento de
normas con fuerza material de ley y actos administrativos y, al mismo tiempo,
analizar la amenaza o violacin de los derechos e intereses colectivos que se
deriven del incumplimiento de leyes o actos administrativos, cada medio de
control debe tener su propia cuerda procesal, pues: mientras la accin de
cumplimiento busca la proteccin del ordenamiento jurdico y en algunos
205
casos la eficacia del derecho del particular, contenido en una norma legal;
la accin popular procura la proteccin de derechos e intereses colectivos, a
travs de medidas dirigidas a evitar el dao contingente, hacer cesar el peligro,
la amenaza, la vulneracin o agravio o la restitucin de las cosas a su estado
anterior cuando fuere posible. (Consejo de Estado. 16 de febrero de 2006.
Radicacin N 25000-23-25-000-2005-01172-01(AP).
17. TUTELA.
De vieja data se ha considerado que los derechos fundamentales son

indispensables para el desarrollo de la personalidad, por lo que deben gozar de
un mecanismo constitucional gil, breve, preferente y sumario, puesto al alcance
de todas las personas, para la proteccin real y efectiva cuando se consideran
vulnerados, lesionados o amenazados por las autoridades pblicas o por
particulares eventos determinados. (Cfr. Corte Constitucional. T-538 de 1992).
Si bien la Ley 1437 de 2011 no refiere a la tutela en forma expresa dentro
el captulo de medios de control, lo cierto es que es un mecanismo directo y
expedito para la proteccin de derechos fundamentales constitucionales que
permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar,
mediante un procedimiento preferente y sumario, la proteccin inmediata de
los mismos, cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la accin
u omisin de cualquiera autoridad pblica o de los particulares, siempre que no
se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un
dao irremediable, en cuyo evento podr proceder como mecanismo transitorio.
Su reglamentacin aparece prevista en el artculo 86 de la Carta Poltica y en
los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992 y 1382 de 2000.
Santofimio (2004. p. 255) establece que: La accin de tutela constituye
el instrumento bsico, de origen constitucional, garantizador de los derechos
subjetivos fundamentales de los asociados colombianos, por consiguiente de
la convivencia humana, sustento indispensable y estructural en toda sociedad
que se pretenda desarrollada en el plano poltico y jurdicamente organizada.
17.1.
La tutela como mecanismo transitorio de proteccin de derechos

fundamentales ante la existencia de un perjuicio irremediable.
De conformidad con el art. 6 del Decreto 2591 de 1991, es causal de

improcedencia de la tutela la existencia de medios ordinarios de defensa,
206
salvo que se proponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio

irremediable. De la misma forma establece el Numeral 1 del art. 6 del Decreto
2591 de 1991 que la existencia de dichos medios deben ser apreciados en cada
caso concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se
encuentra el solicitante.
La irremediabilidad del perjuicio debe cumplir con los requisitos de
inminencia, gravedad y urgencia (Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-225
de 1993). Al respecto, la Corte Constitucional ha determinado en sentencia
T-504 de 2000:
nicamente se considerar que un perjuicio es irremediable cuando,
de conformidad con las circunstancias del caso particular, sea (a) cierto e
inminente esto es, que no se deba a meras conjeturas o especulaciones, sino
a una apreciacin razonable de hechos ciertos, (b) grave, desde el punto de
vista del bien o inters jurdico que lesionara, y de la importancia de dicho bien
o inters para el afectado, y (c) de urgente atencin, en el sentido de que sea
necesaria e inaplazable su prevencin o mitigacin para evitar que se consume
un dao antijurdico en forma irreparable.
En tal sentido, la inminencia del dao supone que no se trate de una mera
expectativa de suceder, porque el solo hecho de estar en el mundo actual,
supone la existencia de riesgos inherentes al hecho mismo de vivir; contrario
sensu, se trata de un riesgo que est por suceder, que es probable que suceda en
razn a una relacin natural de causa-efecto. La inminencia hace mencin a la
existencia de un perjuicio que est pronto de sufrirse y que requiere medidas
inmediatas para que se conjure; no se trata simplemente de la posibilidad de
que ocurra el riesgo, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable.
De la misma forma el perjuicio debe ser grave, es decir, debe referirse a
la trascendencia que genera en el diario vivir del afectado. Debe suponer una
intensidad que determine objetivamente, un dao de gran significacin para
la persona. Frente a la inminencia y gravedad del perjuicio deber tomarse
medidas que sean urgentes, consecuencia necesaria para reaccionar frente al
dao que est por pasar.
17.2.
Tutela en materia pensional.
La Corte Constitucional ha manifestado que aun cuando existan otros

mecanismos o vas para la reclamacin del derecho pensional (v.g. medios
de control contenciosos), el juez debe evaluar la eficacia de tales mecanismos
a efectos de no hacer ilusoria la proteccin de los derechos fundamentales,
207
amn de evitar un perjuicio irremediable. De conformidad con lo anterior la

corporacin ha sealado que por regla general, la tutela no procede para ordenar
el reconocimiento de pensiones ya que existen medios ordinarios idneos
para resolver dichas pretensiones, salvo que se evidencie la vulneracin de un
derecho fundamental (Cfr. Corte Constitucional. T-043 de 2007) y la existencia
de un perjuicio irremediable19.
En relacin a la existencia de otro medio de defensa judicial, la jurisprudencia
de la Corte Constitucional (Cfr. T-871 de 1999 y T-812 de 2000) ha sealado que
no existe la obligacin de iniciar el proceso ordinario antes de acudir a la tutela,
pues basta que dicha posibilidad est abierta al interponer la demanda de tutela,
no obstante si el accionante ha dejado vencer la oportunidad para iniciar el
trmite del proceso ordinario, la tutela no procede como mecanismo transitorio.
De la misma forma cuando la tutela se interpone como mecanismo transitorio
es preciso demostrar que sta es necesaria para evitar la configuracin del
perjuicio irremediable.
Si se alega la afectacin del mnimo vital como modalidad de perjuicio
irremediable deben analizarse las circunstancias concretas en cada caso, teniendo
en cuenta aspectos como la naturaleza de la persona que alega la vulneracin
del mnimo vital, el tiempo durante el cual se ha afectado el derecho, el tipo de
pago reclamado y el tiempo de espera del mecanismo ordinario de pago de las
acreencias pensionales. En Sentencia T-634 de 2002, la Corte Constitucional
determina los requisitos para la procedencia excepcional del amparo frente a la
reclamacin de derechos pensionales, en la medida en que se acredite:
a) Que la persona haya agotado los recursos en sede administrativa y la
entidad mantenga su decisin de no reconocer el derecho.
b) Que se hubiere acudido ante la jurisdiccin respectiva, se estuviere
en tiempo de hacerlo o ello fuere imposible por motivos ajenos al
peticionario.
c) Que adems de tratarse de una persona de la tercera edad, sta demuestre
la amenaza de un perjuicio irremediable, esto es, que el perjuicio
afecte la dignidad humana, la subsistencia en condiciones dignas, la
salud, el mnimo vital, que existan lazos de conexidad con derechos
fundamentales, o que evidencie que someterla a los trmites de un
proceso ordinario le resultara demasiado gravoso.

19
Cfr. Sentencias T-100 de 1994. MP. Carlos Gaviria Daz, T-1338 de 2001. MP. Jaime Crdoba
Trivio y SU-995 de 1999, MP. Carlos Gaviria Daz, T-859 de 2004, MP: Clara Ins Vargas
Hernndez, T-043 de 2007. MP. Jaime Crdoba Trivio.
208
d) En concordancia con lo anterior, para determinar si la accin de tutela

es o no procedente como mecanismo transitorio, no resulta suficiente
invocar fundamentos de derecho, sino que son necesarios tambin
fundamentos fcticos que den cuenta de las condiciones materiales de
la persona. En caso contrario, el asunto adquiere carcter estrictamente
litigioso y por lo mismo ajeno a la competencia del juez de tutela.
Frente a la procedencia de la tutela para re-liquidar pensiones, en diversas
oportunidades la Corte Constitucional ha referido el carcter excepcional de
la tutela como medio judicial idneo para lograr la reliquidacin de pensiones,
no obstante extraordinariamente ha establecido su procedencia en la medida
en que se cumplan los siguientes requisitos:
1. Que la persona interesada haya adquirido el status de jubilado, o lo que
es igual, que se le haya reconocido su pensin.
2. Que el jubilado haya actuado en sede administrativa; es decir, que haya
interpuesto los recursos de va gubernativa contra el acto que reconoci
la pensin, haya presentado la solicitud de reliquidacin ante el respectivo
fondo de pensiones o, en igual medida, requerido a la respectiva entidad
para que certifique su salario real y sta se hubiere negado.
3. Que el jubilado haya acudido a las vas judiciales ordinarias para
satisfacer sus pretensiones, se encuentre en tiempo de hacerlo o, en su
defecto, demuestre que ello es imposible por razones ajenas a su voluntad.
4. Que el jubilado acredite las condiciones materiales que justifican la
proteccin por va de tutela, esto es, su condicin de persona de la tercera
edad, que la actuacin resulta violatoria de sus derechos fundamentales
como la dignidad humana, la subsistencia, el mnimo vital y la salud
en conexidad con la vida u otras garantas superiores, y que el hecho
de someterla al trmite de un proceso ordinario hace ms gravosa su
situacin personal. (Corte Constitucional. Sentencias T-083 de 2004,
T-446 de 2004, T-425 de 2004, T-904 de 2004 y T-1078 de 2004).
Y respecto de la procedencia de la tutela frente al derecho a la inclusin en
nmina de pensionados, es decir, la exigencia a que se haga efectivo el pago
del derecho pensional ya reconocido por la administracin, ha dicho la Corte
Constitucional que para exigir su proteccin, la tutela se perfila como el nico
mecanismo para impedir se vulneren los derechos del interesado, ya que sin
dicha inclusin no es viable recurrir a la va contencioso administrativa, dado
que se trata de un acto instrumental, de trmite, o preparatorio: Pero en relacin
con el acto de ejecucin de inclusin en la nmina de pensionados, que como se
estableci anteriormente no puede ser demandado por la misma va, esta Sala
209
de Revisin de la Corte Constitucional considera que el nico medio judicial de

defensa para la proteccin del derecho fundamental, es precisamente la accin
de tutela. (Sentencia T-135 de 1993). En igual sentido, la sentencia T-356 de
1993 seal: La inclusin en nmina es un acto instrumental, de trmite o
preparatorio de la decisin administrativa, no susceptible de ser atacado en va
gubernativa y que, consecuencialmente, tampoco puede controvertirse ante la
jurisdiccin de lo contencioso administrativo, de donde surge que es la accin
de tutela el nico mecanismo de defensa ante la inexistencia de otros medios
judiciales que puedan asegurar la proteccin del derecho conculcado.
De otro lado, ha dicho la Corte Constitucional que la negativa a la inclusin
en la nmina de pensionados comporta una violacin a los derechos al mnimo
vital y a la seguridad social: La inclusin en nmina de pensionados es un
requisito para que el beneficiado pueda gozar de su derecho adquirido y por
consiguiente recibir la mesada necesaria para su mnimo vital. La inclusin es
un acto que de no efectuarse afecta el derecho a la Seguridad Social. (Sentencia
T-498 de 2002). Esta posicin tambin fue sostenida, entre otras, en la Sentencia
T-720 de 2002, en donde se destac la importancia de la inclusin en nmina
para el goce efectivo de los derechos pensionales.
En esta medida, es claro que la tutela es el mecanismo adecuado para
preservar el derecho reconocido pues con la no inclusin en nmina se
somete al pensionado a una situacin de indefensin, en la cual se afecta
su subsistencia digna. No puede predicarse que el derecho pensional se
encuentra satisfecho con el mero reconocimiento, sino que es necesaria
la inclusin en nmina del beneficiario, as como el pago efectivo de la
mesada pensional, pues de lo contrario se somete al pensionado a padecer
la ineficiencia administrativa.
17.3. Tutela en materia de proteccin de derechos laborales.
Las controversias acerca del reconocimiento y pago de prestaciones laborales
de orden econmico constituyen, por regla general, un asunto ajeno al mbito de
la jurisdiccin constitucional en sede de tutela, en virtud de la naturaleza legal
de esas pretensiones y la existencia de otras instancias, medios y procedimientos
administrativos y judiciales ordinarios pertinentes para su trmite, salvo en las
situaciones que por va de excepcin configuren un perjuicio irremediable, que
haga indispensable la adopcin en forma urgente, inminente e impostergable de
medidas transitorias para la proteccin del derecho (Cfr. Corte Constitucional.
Sentencia T-036 de 1997).
210
Ha clarificado la Corte Constitucional que dado el carcter excepcional

de la tutela, por regla general sta slo resulta procedente cuando el afectado
no cuenta con otro medio de defensa judicial, por cuanto esta va no est
llamada a desplazar, ni sustituir, los mecanismos ordinarios establecidos en
el ordenamiento jurdico (Cfr. T-099 de 2008, T-1268 de 2005, T-480 de 1993
y T-106 de 1993).
No obstante, esta regla tiene dos excepciones que se presentan cuando la
solicitud de amparo se interpone como mecanismo transitorio para evitar
un perjuicio irremediable o como principal cuando, existiendo otro medio
de defensa, ste no es idneo ni eficaz para la defensa de los derechos
fundamentales (Cfr. T-180 de 2009, T-989 de 2008, T-972 de 2005, T-822 de
2002, T-626 de 2000 y T-315 de 2000). En efecto, la Corte ha sido enftica en
sostener que cuando existan medios de reclamo judicial, el juez constitucional
debe analizarlos desde el punto de vista de su idoneidad y eficacia, teniendo
en cuenta la situacin particular y concreta de quien invoca el amparo, porque
si se llega a comprobar que el mecanismo judicial es ineficaz o no es lo
suficientemente expedito para prodigar una proteccin inmediata, la tutela se
impone como mecanismo directo de proteccin. Lo anterior, de conformidad
con lo dispuesto en el artculo 6 del Decreto 2591 de 1991, el cual, al referirse
a las causales de improcedencia del mecanismo de amparo, indica que la
existencia de otro medio de defensa judicial tendr que ser calificada en
concreto por el juez, apreciando para ello el grado de eficiencia y efectividad
del mecanismo judicial frente a las especficas circunstancias en que se halle
el solicitante al momento de invocar la proteccin del derecho presuntamente
amenazado o vulnerado.
La Corte Constitucional ha determinado que el juicio de procedibilidad de
la tutela se torna ms flexible cuando se trata de sujetos de especial proteccin
constitucional (nios, personas que sufren algn tipo de discapacidad, las
mujeres embarazadas, las madres cabeza de familia y los ancianos) en razn
del estado de debilidad manifiesta en que se encuentran y del especial amparo
que la Constitucin les brinda (Cfr. T-719 y T-789 de 2003).
As mismo ha sostenido que, si bien por regla general, la accin de tutela
no es el medio judicial adecuado para obtener pretensiones derivadas de
una relacin laboral, por cuanto es la jurisdiccin ordinaria laboral o de lo
contencioso administrativa, segn el caso, la competente para resolver dichos
asuntos, puede haber excepciones a dicha regla ya que aunque en principio la
existencia de otros medios de defensa judicial hace improcedente la accin de
tutela, la sola existencia formal de uno de estos mecanismos no implica para
que ella deba ser denegada (T-433 de 2002), puesto que, valorada en concreto
211
la situacin particular que se somete a consideracin del juez constitucional,

el amparo puede resultar procedente como mecanismo transitorio o, incluso,
como mecanismo definitivo, cuando se requiere proteger, en forma inmediata
y eficaz, derechos fundamentales.
Frente al no pago de salarios, la Corte ha clarificado que de manera
excepcional puede acudirse a la tutela para obtener su pago, siempre que
stos constituyan la nica fuente de recursos econmicos que le permitan
al trabajador asegurar una vida digna y cuando su no percepcin afecte su
mnimo vital y el de su familia (T-1087 de 2002). Para concretizar los anteriores
conceptos jurdicos, en la sentencia T-148 de 2002, la Corte elabora algunas
condiciones (hiptesis mnimas) que permiten constatar al juez de tutela la
afectacin del mnimo vital:
(i.) Existencia de un incumplimiento salarial;
(ii.) El incumplimiento afecta el mnimo vital del trabajador;
(iii.) Se presume la afectacin al mnimo vital, si el incumplimiento es
prolongado o indefinido;
(iv.) Se entiende por incumplimiento prolongado o indefinido, aquel
que se extiende por ms de dos meses, con excepcin de aquella
remuneracin equivalente a un salario mnimo; y
(v.) Los argumentos fundamentados en problemas de ndole econmico,
presupuestal o financieros no justifican el incumplimiento salarial.
En sentencia T-1078 de 2005 la Corte agrega que: Para que el funcionario
judicial llegue al convencimiento de que efectivamente se encuentra afectado
el mnimo vital del peticionario por el incumplimiento en el pago de su salario,
no se requiere que exista una prueba documental que demuestre en forma
plena que no se tienen otros recursos o que la subsistencia del interesado o de
su familia estn afectadas. Basta, por ejemplo, que se aporten recibos donde
consten las deudas contradas, los pagos no realizados o las facturas de servicios
pblicos no canceladas.
17.4.
Tutela en materia de servicios de salud.
A partir de la emisin de la sentencia T-760 de 2008, el derecho a la salud

es un verdadero derecho fundamental, ya no por conexidad, sino en forma
autnoma y directa. Lo anterior en razn a que la prctica ha demostrado
que la tutela se ha convertido especialmente efectiva frente a tratamientos y
212
servicios mdicos que no son garantizados por las E.S.P., A.R.S., Hospitales,
Clnicas, E.S.E. o cualquier prestador, primordialmente por no hacer parte del
Plan Obligatorio de Salud (P.O.S.) o en algunos casos, aun estando incluidos
en el P.O.S.
Frente a este ltimo aspecto, la Corte Constitucional ha establecido que
la tutela procede sin necesidad de demostrar la conexidad con otro derecho
fundamental, cuando el tratamiento solicitado est incluido en los planes
obligatorios de salud, pues como lo cita Botero Marino (2006. p. 43): las
prestaciones all incluidas son vinculantes para los entes encargados de prestar
los servicios de salud y constituyen derechos subjetivos de carcter fundamental
autnomo de los ciudadanos, susceptibles de proteccin directa por medio
de la accin de Tutela. (Cfr. T-860 de 2003; T-697 de 2004; T-223 de 2004 y
T-314 de 2005.).
De acuerdo con el artculo 162 y 177 de la ley 100 de 1993, el Plan Obligatorio
de Salud es el conjunto bsico de servicios de atencin en salud a que tiene
derecho, en caso de necesitarlos, todo afiliado al rgimen contributivo que
cumpla con las obligaciones establecidas para el efecto y que est obligada a
garantizar a sus afiliados las Entidades Promotoras de Salud, EPS. Por su parte
el artculo 8 del Decreto 806 de 1998 seala que: La Entidades Promotoras de
Salud y las adaptadas garantizarn la prestacin de los servicios contenidos en
el Plan Obligatorio de Salud, POS, del Rgimen Contributivo en condiciones
de calidad, oportunidad y eficiencia, con cargo a los recursos que les reconoce
el Sistema General de Seguridad Social en Salud por concepto de la Unidad de
Pago por Capacitacin, UPC, las cuotas moderadoras y los copagos definidos
por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.
Fundado en los anteriores parmetros legales, la Corte ha sealado que a las
E.P.S. les asiste la obligacin de garantizar la prestacin del servicio de salud,
suministrando los medicamentos y procedimientos incluidos en el P.O.S. sin
oponer demora o negacin al servicio, aunque existan inconvenientes logsticos
en la prestacin o no sea posible el mismo en algn lugar de la geografa
nacional, para lo cual deber disponer el traslado del afiliado al lugar donde
se le garantice la prestacin del servicio:
que los beneficiarios del sistema de seguridad social estn afiliados al
sistema, como lo establece el artculo 157 de la Ley 100 de 1993, aunque
la atencin sea garantizada por una E.P.S. por conducto de su red de I.P.S.
(artculo 159 numerales 1 y 4 de la Ley 100 de 1993). En estos trminos, la
relacin contractual entre la E.P.S. y el afiliado tiene por nico objeto establecer
la persona obligada en garantizar la atencin y definir el conjunto de I.P.S.
213
que estn a disposicin del afiliado para que la atencin sea efectiva. En
estas condiciones, la imposibilidad de una E.P.S., por circunstancias ajenas al
afiliado, de prestar el servicio asistencial requerido en determinado lugar no
puede traducirse legtimamente en denegacin del servicio. La E.P.S. est en la
obligacin de garantizar el servicio, se repite, y, por lo tanto, deber disponer
el traslado del afiliado al lugar en el cual pueda recibir la atencin requerida.
(Corte Constitucional. T-1384 de 2000).
As las cosas, cada vez que las E.P.S. nieguen la prestacin del servicio o
procedimiento requerido, incluido en el P.O.S., surge para el usuario el derecho
subjetivo de reclamar el servicio por va de tutela, para garantizar la efectiva
proteccin a su derecho fundamental a la salud, no obstante para que sea posible
que el Juez tutele el derecho se le debe demostrar: i) que el procedimiento o
medicamento cuya prctica o suministro reclama ha sido formulado por su
mdico tratante inscrito a la respectiva E.P.S. o A.R.P., y, ii) que esta ltima
haya negado su prctica o suministro (Cfr. Corte Constitucional. T- 260 de
2007), hecho este ltimo, que en realidad es una negacin indefinida que de
conformidad con el art. 167 del C.G.P. no requiere prueba.
Frente a servicios mdicos no incluidos en el P.O.S., la Corte Constitucional
(Cfr. T-880 de 2004 y T-1213 de 2004) ha establecido algunas sub-reglas
para el caso de la procedencia de la accin de Tutela frente a la negativa a
suministrarlos:
En el caso en que se niega a una persona un determinado tratamiento
o implemento mdico, o un medicamento especifico por no encontrarse
incluido en el Plan Obligatorio de Salud, (POS) la Corte ha ido considerando
que la accin de tutela solo podr proceder si se renen las siguientes
condiciones:
a) Que la falta de medicamento, implemento o tratamiento excluido
por la reglamentacin legal o administrativa, amenace lo derechos
fundamentales a la vida, a la integridad o a la dignidad del interesado.
b) Que no exista un medicamento o tratamiento sustituto a que, existiendo
este, no obtenga el mismo nivel de efectividad para proteger los derechos
fundamentales comprometidos.
c) Que el paciente se encuentre en incapacidad real de sufragar el costo
del medicamento o tratamiento requerido.
d) Que el paciente se encuentre imposibilitado para acceder al tratamiento,
implemento o medicamento a travs de cualquier otro sistema o plan de
salud.
214
e) Que el medicamento o tratamiento hubiere sido prescrito por un mdico

adscrito a la empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el
demandante.
Excepcionalmente la Tutela puede ser concedida, si la prescripcin la hizo
un mdico particular, cuando debido a los procedimientos administrativos de
la ARS o EPS se vulnero el derecho al diagnstico y el usuario tuvo que acudir
a un mdico externo. (Botero Marino. 2006. p. 43-44).
Frente al tercer requisito expuesto, la Corte Constitucional en sentencias
T-1069 de 2004 y T-1213 de 2004 ha determinado la presuncin de
pobreza de las personas que pertenecen a los niveles 1 y 2 del sistema
de identificacin y clasificacin de potenciales beneficiarios para los
programas sociales (Sisben). De pertenecer el accionante al sisben,
deber presumirse que no est en capacidad de asumir los costos de los
medicamentos o tratamientos.
Frente al ltimo de los requisitos expuestos se tiene que las rdenes
impartidas por profesionales de la salud idneos, que hacen parte del sistema
de salud, obligan a una entidad de salud cuando sta ha admitido a dicho
profesional como mdico tratante, as no ste adscrito a su red de servicios,
segn los mismos trminos establecidos por la Corte Constitucional en la
Sentencia T-760 de 2008. En efecto, en las sentencias T-1138 de 2005 y T-662
de 2006, la Corte consider que las rdenes impartidas por los mdicos deban
ser acatadas, as no estuvieran adscritos formalmente a la entidad acusada,
por cuanto ya haban sido considerados como mdicos tratantes o hacan parte
de su red de contratistas o se trataba de profesionales de la salud que haban
tratado al paciente, es decir, conocan su caso.
Los usuarios tanto del rgimen contributivo como del subsidiado podrn
presentar solicitudes de atencin en salud ante las E.P.S. en relacin con la
prestacin de servicios mdicos medicamentos, intervenciones, cirugas,
tratamientos, o cualquiera otro, ordenados por el mdico tratante y no incluidos
en el Plan Obligatorio de Salud. Si las E.P.S. no estudian oportunamente los
requerimientos del mdico tratante para los usuarios del rgimen contributivo
respecto de servicios excluidos del P.O.S. y sean obligados a su prestacin
mediante tutela, la sancin que se impone a las E.P.S. es que los costos de dicha
prestacin sern cubiertos por partes iguales entre la E.P.S. y el Fosyga. En el
caso del rgimen subsidiado sta disposicin deber entenderse en el sentido
de que los costos de la prestacin ordenada va de tutela sern cubiertos por
partes iguales entre las EPS y las entidades territoriales (arts. 47 y s.s. de la
Ley 715 del 2001).
215
En virtud del artculo 31 del decreto 806 de 1998, aquellos servicios no

contemplados en el P.O.S. que no puedan ser costeados por el usuario, pueden
ser prestados por las instituciones pblicas y privadas que tengan contrato con
el Estado, de acuerdo a su capacidad de oferta en el servicio requerido, lo que
en modo alguno implica que las E.P.S. del rgimen subsidiado desconozcan sus
obligaciones relacionadas con la aprobacin de medicamentos no incluidos en
el P.O.S. (en la medida en que se cumplan con los criterios establecidos en el
artculo 6 de la Resolucin No 3099 de agosto 19 de 2008 y la sentencia T-760
de 2008), no solo porque la norma en cita establece una simple opcin (mas no
obligacin) del paciente, sino porque la improbacin de tratamientos no P.O.S.
no puede estar simplemente fundamentada en que el tratamiento no est incluido
en el plan de beneficios del rgimen subsidiado o que el mdico tratante no
hace parte de la red de servicios de la E.P.S., ya que precisamente la Resolucin
3099 de agosto 19 de 2008 establece en su artculo 6, las condiciones bajo las
cuales los comits tcnico-cientficos de las E.P.S. puedan evaluar, aprobar o
desaprobar los medicamentos y dems servicios mdicos y prestaciones de
salud, no incluidos tanto en el manual de medicamentos, como en el manual
de actividades, intervenciones y procedimientos del Plan Obligatorio de Salud.
17.5. Principio de inmediatez en la interposicin de la tutela.
El principio de inmediatez refiere al transcurso de un tiempo prudencial desde
la presunta vulneracin de un derecho fundamental hasta la interposicin de la
tutela. Su exigibilidad ha sido ampliamente debatida por la Corte Constitucional,
categorizndola, no como requisito para admitirla, sino como requisito para
tutelar el derecho, pues cuando este principio se quebranta, no se configura
perjuicio irremediable alguno que pueda ser protegido mediante amparo.
El principio de inmediatez no cuenta con un estndar definido, es decir que
ser cada caso concreto el que lo delimite; no obstante tiene como excepcin
la existencia de una causa justa para la inactividad del accionante, cuando
se ha excedido el tiempo prudencial del que habla la jurisprudencia de la Corte
Constitucional. Para que sea aplicable esta excepcin debe aportarse junto con
el escrito de tutela, prueba en la que se demuestre que la inaccin del tutelante
tiene justificacin.
En sentencia de T-530 de 2009, la Corte indic que:
el presupuesto de la inmediatez constituye otro de los requisitos de
procedibilidad de la tutela, de tal suerte que la accin debe ser interpuesta dentro
216
de un plazo razonable y oportuno. Con este requisito se pretende evitar que

este mecanismo de defensa judicial se emplee como herramienta que premia la
desidia, negligencia o indiferencia de los actores, o se convierta en un factor de
inseguridad jurdica. As pues, el plazo razonable no se ha establecido a priori,
sino que sern las circunstancias del caso concreto las que lo determinen. Sin
embargo, se ha indicado que deben tenerse en cuenta algunos factores para
analizar la razonabilidad del trmino: 1) si existe un motivo vlido para la
inactividad de los accionantes; 2) si esta inactividad injustificada vulnera el
ncleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisin y, 3) si
existe un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la accin y la vulneracin
de los derechos de los interesados.
En sentencia T-123 de 2007 la Corte Constitucional anot que debe existir
un trmino razonable entre la ocurrencia de la vulneracin o puesta en riesgo
de los derechos fundamentales del accionante y la presentacin de la demanda,
en la medida que la naturaleza misma de este medio de defensa judicial no slo
tiene que ver con la urgencia en la proteccin de las garantas constitucionales
de una persona, sino tambin con el respeto a la seguridad jurdica y a los
derechos de los terceros afectados.
Dado que el trmino prudencial o razonable que puede transcurrir entre la
vulneracin del derecho fundamental y la interposicin de la tutela no est
determinado legalmente, el citado punto debe resolverse en cada caso particular,
a la luz de lo manifiesto por la Corte Constitucional: En sentencia T-526 de 2005
se establece que debe determinarse si la demora obedeci a una justa causa, no
obstante ser el caso concreto el que delimite este concepto. En sentencia T-684
de 2003, la Corte aludi a la existencia del motivo vlido de inaccin de los
accionantes para la determinacin de la procedibilidad de la tutela respecto al
principio de inmediatez y en sentencia T-1013 de 2006 agreg la Corporacin
que la ausencia de inmediatez nocomporta necesariamente la imposibilidad
de efectuar el anlisis de fondo del amparo, ya que por ejemplo existan casos
donde los tutelantes estaban imposibilitados para actuar en forma inmediata,
hechos que deben demostrarse en el trmite de la tutela.
En Sentencia T-1178 de 2004, la Corte estudi el caso de unos trabajadores
que interpusieron tutela para la proteccin de sus derechos laborales al cabo de 3
aos desde la ocurrencia de los hechos. Sin embargo, el amparo fue considerado
procedente, toda vez que se demostr que de las circunstancias del caso poda
concluirse que los trabajadores se encontraban impedidos para actuar en forma
inmediata: se observa que los actores en el escrito de tutela advirtieron esta
situacin y sealaron que su demora tena justificacin en el riesgo que para
su integridad fsica contraa el uso de acciones judiciales durante la vigencia
217
del periodo constitucional del ex alcalde XXX. La Corte encuentra que estas
circunstancias excusan a los accionantes de su inactividad judicial e impiden
la aplicacin de la regla de inmediatez. En efecto, a juicio de los demandantes,
la manera en que fueron forzados a renunciar a su condicin de directivos de
Sintrasema constitua motivo suficiente para aplazar su defensa judicial hasta
tanto fuera cambiada la administracin del municipio de Amag, decisin
que, en criterio de la Corte y analizado el material probatorio que obra en el
expediente, tena fundamentos serios.
17.6. Procedibilidad de la tutela contra particulares.
El artculo 86 de la Constitucin Poltica contempla en su quinto inciso, la
procedencia de la tutela contra particulares, sealando que: La ley establecer
los casos en los que la accin de tutela procede contra particulares encargados
de la prestacin de un servicio pblico o cuya conducta afecte grave y
directamente el inters colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle
en estado de subordinacin o indefensin. La referida norma, deja en claro
que el Constituyente previ tres situaciones en particular respecto de las cuales
resulta procedente la accin de tutela contra particulares:
i.) Cuando el particular presta un servicio pblico;
ii.) Cuando la conducta del particular afecta grave y directamente el inters
colectivo; y,
iii.) Cuando el solicitante se halle en estado de subordinacin o indefensin
frente al particular.
La primera de estas situaciones es netamente objetiva, mientras que las dos
siguientes requieren la valoracin fctica de cada caso (Cfr. Sentencia T-767
de 2001).
Tambin el Decreto 2591 de 1991 seal la procedencia de la tutela contra
particulares: Art. 42. Procedencia. La accin de tutela proceder contra
acciones u omisiones de particulares en los siguientes casos: 4 Cuando la
solicitud fuere dirigida contra una organizacin privada, contra quien la
controle efectivamente o fuere el beneficiario real de la situacin que motiv
la accin siempre y cuando el solicitante tenga una relacin de subordinacin
o indefensin con tal organizacin.
De conformidad con el entorno normativo mencionado, la situacin de
subordinacin o indefensin del particular respecto de la entidad contra la que
propone la tutela, es un factor que la viabiliza porque responde a la primaca
218
del derecho de igualdad, en la medida en que quien se encuentre es estado

de indefensin o de subordinacin no cuenta con las mismas posibilidades
de defensa que otro particular. (Corte Constitucional. Sentencia C-134 de
1994).
Ahora bien, los conceptos de indefensin y de subordinacin
corresponden a categoras jurdicas distintas, pues esta ltima radica
en la existencia de un vnculo jurdico (v.g. empleador-trabajador o
profesor-estudiante), mientras que la indefensin supone una situacin de
hecho verificable en cualquier caso donde exista ausencia de proteccin
del accionante: la subordinacin alude a la existencia de una relacin
jurdica de dependencia, como ocurre, por ejemplo, con los trabajadores
respecto de sus patronos, o con los estudiantes frente a sus profesores o
ante los directivos del establecimiento al que pertenecen, en tanto que la
indefensin, si bien hace referencia a una relacin que tambin implica la
dependencia de una persona respecto de otra, ella no tiene su origen en la
obligatoriedad derivada de un orden jurdico o social determinado sino en
situaciones de naturaleza fctica en cuya virtud la persona afectada en su
derecho carece de defensa, entendida sta como posibilidad de respuesta
efectiva ante la violacin o amenaza de que se trate. (Corte Constitucional.
Sentencia T-290 de 1993).
17.7. Procedencia de la tutela frente al derecho a la vivienda digna.
La tutela presenta un carcter extraordinario y residual por cuanto su
procedencia est sujeta a los lmites que impone la existencia de las dems
jurisdicciones ordinarias y especiales, as como las acciones, recursos y
procedimientos establecidos en el ordenamiento jurdico para la resolucin
de los diferentes asuntos. Como ya lo habamos mencionado, la anterior regla
admite excepciones derivadas de situaciones concretas de gravedad verificable
por la existencia de un perjuicio irremediable, ya que en algunas oportunidades,
la existencia del medio alternativo no resulta idneo o eficaz para proteger el
derecho amenazado.
Lo anterior resulta trascendente, si se tiene en cuenta que el derecho a la
vivienda es un derecho de naturaleza prestacional y asistencial, lo que implica
la existencia de otros mecanismos de defensa naturales para su proteccin,
diferentes al amparo constitucional lo que determinara en principio su
improcedencia. Sin embargo, la tutela resultara viable y procedente como
como mecanismo transitorio para evitar un dao irremediable, siempre que
219
se cumplan con una serie de requisitos que son enunciados por la Corte
Constitucional en sentencia T-109 de 2011:
(i.) la inminencia del peligro.
(ii) la existencia de sujetos de especial proteccin que se encuentren en
riesgo.
(iii) la afectacin del mnimo vital.
(iv) el desmedro de la dignidad humana, expresado en situaciones
degradantes que afecten el derecho a la vida y la salud, y
(v) la existencia de otro medio de defensa judicial de igual efectividad
para lo pretendido.
La Corte Constitucional ha manifestado que pese a la naturaleza prestacional
del derecho a la vivienda digna, excepcionalmente puede ser objeto de
proteccin mediante tutela cuando su desconocimiento directo o indirecto
implica la vulneracin o la amenaza de derechos fundamentales como la vida,
la dignidad, la integridad fsica, la igualdad, el debido proceso, entre otros.
17.8.
Procedencia de la tutela frente a la vulneracin de derechos
fundamentales de reclusos.
La condicin de la poblacin reclusa, a pesar de imponer limitaciones a sus

derechos, en modo alguno implica la perdida de la dignidad humana. En este
sentido, al tener la pena un fin resocializador, las restricciones impuestas a los
derechos de los reclusos deben tener sustento constitucional y legal, siendo no
legtimas las afectaciones que no tengan como objetivo la resocializacin. El
hecho de hallarse privados de la libertad, no comprende la prdida total de sus
derechos fundamentales y es as como el artculo 10 del Pacto de Derechos
Civiles y Polticos determina que las personas privadas de la libertad recibirn
un trato digno en igualdad de condiciones que el resto de las personas. Es decir,
que las relaciones especiales de sujecin a la cual se encuentra sometida
la poblacin reclusa tambin implican el que se les garanticen sus derechos
mnimos, relacin de la cual se desprenden obligaciones reciprocas EstadoRecluso:
entre las consecuencias jurdicas ms importantes de la existencia de las
relaciones especiales de sujecin, estn: (i) la posibilidad de limitar el ejercicio
de algunos derechos fundamentales de los reclusos (intimidad, reunin,
trabajo, educacin). (ii) La imposibilidad de limitar el ejercicio de algunos
derechos fundamentales (vida, dignidad humana, libertad de cultos, debido
220
proceso, habeas data, entre otros). (iii) El deber positivo en cabeza del Estado
de asegurar el goce efectivo tanto de los derechos no fundamentales como de
los fundamentales, en la parte que no sea objeto de limitacin cuando la misma
procede, y en su integridad frente a los dems, debido a la especial situacin
de indefensin o de debilidad manifiesta en la que se encuentran los reclusos.
(Corte Constitucional. sentencia T-881 de 2002).
Es por ello que la jurisprudencia de la Corte Constitucional (Cfr. T-690
de 2004), ha entendido que los controles o requisas que se efectan en
los establecimientos penitenciarios no pueden comprender exploraciones
corporales en los cuerpos desnudos de la poblacin reclusa ni de los visitantes,
no importando si la finalidad de este tipo de prcticas va encaminada a
la deteccin de armas o elementos prohibidos en el penal (v.g. sustancias
psicoactivas, etc.).
Las requisas tanto para ingresar al establecimiento penitenciario, como
para salir de l, estn permitidas en tanto consistan en requisas visuales o
cacheos superficiales (T-690 de 2004) sobre la poblacin reclusa y visitantes,
pudiendo ser practicadas por el personal de guardia en cumplimiento de los
condiciones de seguridad y orden del centro carcelario. Sin embargo, las
requisas que sobrepasan los anteriores parmetros, como contacto visual sobre
el cuerpo desnudo, se encuentra proscritas y por tanto su ejecucin acarrea
la transgresin de los derechos fundamentales a la intimidad y a la honra,
protegibles mediante tutela.
Frente al derecho a la salud de los reclusos, la jurisprudencia ha determinado
que el mismo debe ser preferente, oportuno y eficaz, pues se trata de una
obligacin del Estado, que si se vulnera es amparable en sede de tutela, aunque
de por medio no est comprometida la vida del recluso:
para que la proteccin del derecho a la salud proceda a travs de la
tutela, no es necesario que est amenazada la vida. Por el contrario, para evitar
que sta sea comprometida, la atencin debe ser oportuna para detener la
patologa. A manera de ejemplo, en sentencia T-535 de 1998. M.P. Jos Gregorio
Hernndez Galindo esta Corporacin sostuvo que El cuidado de la salud, a
cargo del establecimiento, en los campos mdico, quirrgico, asistencial, o el
que implique tratamientos o terapias debe ser oportuno, es decir, ha de darse
de tal modo que no resulte tardo respecto a la evolucin de la enfermedad del
paciente; aun en los casos en que la patologa admita espera, si el preso sufre
dolores intensos la atencin mdica o farmacutica debe ser inmediata, por
razones humanitarias, de tal manera que la demora en brindarla efectivamente
221
no se convierta en una modalidad de tortura. (Corte Constitucional. Sentencia

T-627 de 2007)
El literal m) del artculo 14 de la Ley 1122 de 2007, precepta que la poblacin
reclusa del pas se afiliar al Sistema General de Seguridad Social en Salud,
para lo cual el Gobierno Nacional determinar los mecanismos que permitan
la operatividad para que esta poblacin reciba adecuadamente sus servicios.
En cumplimiento de las sentencias de la Corte Constitucional T-153, T-606
y T-607, del ao 1998 se instituye el Decreto 1141 de 2009, que en su parte
pertinente establece:
Artculo 4o. Contratacin del aseguramiento. Para los efectos previstos
en el presente decreto, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec,
suscribir un contrato de aseguramiento con una entidad promotora de salud
del rgimen subsidiado de naturaleza pblica del orden nacional con el fin de
afiliar al rgimen subsidiado a la poblacin reclusa que se encuentra interna
en los establecimientos de reclusin a su cargo y efectuar el seguimiento y
control de dicho contrato a travs de una interventora interna o externa con
el objeto de garantizar la debida y oportuna ejecucin del mismo. Pargrafo
transitorio. El contrato suscrito por el Instituto Nacional Penitenciario y
Carcelario, Inpec, para el aseguramiento del riesgo econmico derivado de
la atencin mdica a la poblacin reclusa originada en enfermedades de alto
costo y que se encuentre en ejecucin al momento de entrada en vigencia del
presente decreto, podr continuar en ejecucin, para lo cual el Inpec deber
adoptar las medidas necesarias que permitan ajustar esta pliza sin incurrir
en doble financiacin de las coberturas.
Por su parte, establece la Ley 65 de 1993:
Artculo 106. Asistencia mdica. Todo interno en un establecimiento de
reclusin debe recibir asistencia mdica en la forma y condiciones previstas
por el reglamento. Se podr permitir la atencin por mdicos particulares
en casos excepcionales y cuando el establecimiento no est en capacidad de
prestar el servicio (...).
Es claro entonces que el Estado representado por los funcionarios que
administran los Centros Penitenciarios y Carcelarios del pas, debe propender
por la proteccin de derechos fundamentales de las personas privadas de su
libertad como lo son la vida, la salud, la dignidad humana, derechos que jams
podrn encontrarse involucrados (a diferencia de otros derechos limitables como
los de locomocin, intimidad o trabajo) por la situacin especial de sujecin
222
o subordinacin que les es consustancial al recluso y que son protegibles

mediante tutela.
17.9. Procedencia de la tutela frente a la vulneracin de los derechos
de desplazados por la violencia.
La Corte Constitucional se ha referido al tema en el sentido de indicar que
las personas que se encuentran en situacin de desplazamiento gozan de una
especial proteccin constitucional dada su condicin de marginalidad, extrema
vulnerabilidad, indefensin y debilidad manifiesta. Ello implica que el solo
hecho de ostentar dicha calidad los hacen beneficiarios de todas las ayudas
y subsidios ofrecidos por el Gobierno Nacional, sin someterlos a trmites
engorrosos, que se suman a lo que ya han tenido que padecer (Cfr. Corte
Por tanto la tutela es el mecanismo judicial idneo para la proteccin eficaz
y pronta de los derechos fundamentales de los desplazados, ante una actuacin
ilegtima de las autoridades encargadas de protegerlos, mecanismo ste que
se considera debe ser utilizado como ltima ratio dada la especial proteccin
que debe brindar el Estado a personas con este padecimiento.
En materia de desplazados por la violencia, el espectro de sus derechos
fundamentales es ms amplio debido a su situacin, ya que como lo ha
manifestado la Corte Constitucional: han sido vctimas de diversas violaciones
a sus derechos humanos, a partir de hechos violentos, causantes de su
desarraigo, que ven como la efectividad de sus derechos constitucionales
contina amenazada, debido a los obstculos que deben superar para acceder
a los servicios estatales desde una posicin marginal, al punto que su situacin
de hecho es incompatible con el rgimen constitucional. (Sentencia T-787
de 2008).
La existencia de subgrupos al interior de los desplazados como personas de
la tercera edad, madres cabeza de familia, nios y las personas discapacitadas
implica una proteccin adicional a la reforzada. (Corte Constitucional. Sentencia
T-585 de 2006).
17.10. Algunos aspectos procesales de la tutela.
La tutela sufre algunas alteraciones a las reglas procesales y probatorias de los
trmites ordinarios, no en cuanto a su aplicacin, sino frente a su intensidad. Por
223
ejemplo, existe presuncin de veracidad en materia probatoria y las facultades

oficiosas del juez constitucional se advierten con mayor vigor.
En efecto, los artculos 19 a 22 del Decreto 2591 de 1991 le permiten al juez
constitucional, el esclarecer oficiosamente las situaciones problemticas que se
le presenten, facultad que se torna imperiosa por el carcter fundamental de los
derechos invocados, lo que implica la obligacin de utilizarlas siempre que sea
necesario, con el fin de que se pueda emitir un fallo acorde a la Constitucin.
El artculo 19 del Decreto 2591 de 1991 concede al juez de tutela la potestad
de pedir informes a las entidades accionadas, con el fin de aclarar dudas que
puedan surgir de los hechos relatados en la demanda. El mismo Decreto
consagra, en el artculo 20, la presuncin de veracidad, que conduce a que si el
informe del accionado no fuere rendido dentro del plazo concedido, se tendrn
por ciertos los hechos y se entrar a resolver de plano:
La consecuencia jurdica de esa omisin no es otra que tenerse por ciertos
los hechos contenidos en la solicitud de tutela, de forma tal que el funcionario
judicial debe proceder a resolver de plano, salvo cuando estime necesaria otra
averiguacin previa, caso en el cual decretar y practicar las pruebas que
considere necesarias para adoptar la decisin de fondo puesto que como ya lo
ha expresado esta Corte, no puede el juez de tutela precipitarse a fallar dando
por verdadero todo lo que afirma el accionante sino que est obligado a buscar
los elementos de juicio fcticos que, mediante la adecuada informacin, le
permitan llegar a una conviccin seria y suficiente de la situacin fctica y
jurdica sobre la cual habr de pronunciarse. (Corte Constitucional. Sentencia
T-644 de 2003).
Ha de entenderse entonces que si la entidad requerida por el juez en el
acto de notificacin de la tutela, no hace uso de su derecho de defensa y no
contesta la solicitud de pronunciarse sobre lo expuesto en la demanda, se
somete a la presuncin de veracidad establecida en el artculo 20 del Decreto
2591 de 1991. Por lo expuesto, si el juez no tiene certeza de la validez de una
prueba documental, la senda a seguir no es otra que efectuar la verificacin
correspondiente. As mismo, al juez constitucional no le es dable simplemente
afirmar que las pruebas no se aportaron al proceso, o que las aportadas no son
suficientes, ya que si existe duda sobre las circunstancias planteadas, debe hacer
uso de las facultades probatorias oficiosas.
En lo que respecta a los impedimentos y recusaciones que se puedan advertir
en la tutela, a diferencia de otros medios de control, en este no operan las
causales establecidas en el artculo 130 del C.P.A.C.A. sino que de conformidad
con el artculo 39 del Decreto 2591 de 1991, el Juez deber declararse impedido
224
cuando concurran las causales de impedimento consagradas Cdigo de

Procedimiento Penal, las que aparecen enunciadas en el artculo 56 de dicho
estatuto.
Frente a hechos donde se haga imposible la notificacin de la tutela al
demandado, la doctrina ha manifestado que: El deber del juez de notificar
es una obligacin de medio y no de resultado: l debe hacer todo lo posible
por enterar al demandado de la existencia de la accin de tutela. Pero si por
algn fenmeno extrao tal notificacin es imposible, no obstante el intento y
el esfuerzo del juez, la accin de tutela sigue su curso. (Correa Henao. 2009.
p. 170).
Por otra parte la Corte Constitucional ha manifestado que la tutela no
es til para revivir acciones u oportunidades precluidas: de ninguna
manera la accin de tutela puede constituirse en un remedio para quienes
interponen la accin ordinaria por fuera de trmino o -peor an- para
quienes -sin justificacin- evitan acudir sistemticamente a los mecanismos
judiciales ordinarios. (Corte Constitucional T- 179 de 19 de marzo de
2009).
18.
HABEAS CORPUS
Al igual que la tutela, el habeas corpus no aparece expresamente sealado

en la Ley 1437 de 2011, no obstante ocupa buena parte de la labor judicial, no
solo contenciosa administrativa o penal, sino de todas las facciones en que se
divide la jurisdiccin.
El hbeas corpus, consagrado en el art. 30 de la Carta Poltica y
reglamentado a travs de la Ley 1095 de 2 de noviembre de 2006, es un
medio de control pblico encaminado a la tutela de la libertad en aquellos
eventos en que una persona es privada de ella con violacin de sus garantas
constitucionales y legales, o cuando dicha situacin de privacin se prolongue
ilegalmente.
El artculo 30 de la Constitucin seala:

Artculo 30. Quien estuviere privado de su libertad, y creyere estarlo
ilegalmente, tiene derecho a invocar ante cualquier autoridad judicial, en
todo tiempo, por si o por interpuesta persona, el Habeas Corpus, el cual debe
resolverse en el trmino de treinta y seis horas.
225
A su vez el artculo 1 de la Ley 1095 de 2 de noviembre de 2006 dispone:

Artculo 1. Definicin. El Habeas Corpus es un derecho fundamental y, a la
vez, una accin constitucional que tutela la libertad personal cuando alguien es
privado de la libertad con violacin de las garantas constitucionales o legales,
o esta se prolongue ilegalmente. Esta accin nicamente podr invocarse o
incoarse por una sola vez y para su decisin se aplicar el principio pro homine.
El Hbeas Corpus no se suspender, an en los estados de excepcin.
El derecho de Hbeas Corpus ha sido reconocido en varios instrumentos
internacionales ratificados por Colombia, como la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos, el Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Polticos, la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos y la Declaracin Americana
de Derechos y Deberes del Hombre. Se trata de un derecho intangible y de
aplicacin inmediata, reconocido en normas internacionales que forman
parte del bloque de constitucionalidad que tiene una doble connotacin pues
es derecho fundamental y accin tutelar de la libertad personal, la que opera
como mecanismo idneo para hacerlo efectivo.
Debe tenerse en cuenta que en la rbita del Juez Constitucional por va de
habeas corpus, no est la de realizar el mismo anlisis que por competencia
funcional debe elaborar el Juez de Ejecucin de Penas o el Juez Penal, como
tampoco desconocer los trmites judiciales requeridos para lograr la libertad,
v.g., resulta improcedente para estudiar los requisitos de libertad condicional
de un interno o la solicitud de revocatoria de una medida de aseguramiento.
A este respecto ha dicho la Corte Suprema de Justicia:
El habeas corpus al ser un medio excepcional de proteccin de la libertad no
puede desconocer los trmites judiciales dispuestos al interior del proceso penal,
ni el juez constitucional encargado de resolverlo puede sustituir a los funcionarios
encomendados del conocimiento de tales procedimientos ordinarios, al punto
que le est cuestionar situaciones de fondo o de responsabilidad penal del
procesado , debatir asuntos probatorios y de valoracin, porque solo se trata
de una revisin de los aspectos formales o circunstanciales que rodearon la
afectacin de la libertad. (Corte Suprema de Justicia-Sala de Casacin Penal.
31 de enero de 2007).
Por su parte el Consejo de Estado ha manifestado que el fin del Hbeas
Corpus es asegurar que todas las decisiones que recaigan sobre la libertad
personal de una persona sean tomadas mediante orden escrita proferida por
226
autoridad judicial competente y con plena observancia de las formalidades

previstas para ello, lo que implica que por su carcter excepcional y residual,
est condicionado a la inexistencia de otros medios procesales que permitan el
restablecimiento de la libertad del detenido. Por tanto, su carcter excepcional
y residual exige del juez constitucional el examen orientado a determinar en
cada caso concreto si para la obtencin de la libertad inmediata, el detenido
dispone o no de vas o recursos procedimentales idneos para la recuperacin
de su derecho. (Consejo de Estado. 30 de enero de 2008. Radicacin nmero:
66001-23-31-000-2008-00031-01(HC))
Como lo clarifica la Corte Suprema de Justicia tambin existe improcedencia
del Habeas Corpus an en casos de presunto vencimiento de trminos:
En este caso la juez saba y conoca que no poda intervenir, que la
privacin de la libertad estaba legalizada, que incluso se haba proferido
resolucin de acusacin, que la accin de habeas corpus no procede an cuando
exista vencimiento de trminos, que los defectos procesales que identific,
en ese instante no era ms que un criterio subjetivo y que se resolveran, si
a ello hubiera lugar, en las instancias correspondientes, las cuales estaban
develndose. Y an as intervino. Ello, adems de todo lo expuesto en el
proyecto, me llev a considerarla responsable. (Corte Suprema de Justicia.
Rad.: No 14752. 2 de Mayo de 2003).
19.
NULIDAD DE CARTAS DE NATURALEZA.
Manifiesta el art. 147 del C.P.A.C.A.:

Art. 147. Nulidad de las cartas de naturaleza y de las resoluciones de
autorizacin de inscripcin. Cualquier persona podr pedir que se declare la
nulidad de cartas de naturaleza y de resoluciones de autorizacin de inscripcin
dentro de la oportunidad y por las causales prescritas en los artculos 20 y 21
de la Ley 43 de 1993. Proferida la sentencia en la que se declare la nulidad
del respectivo acto, se notificar legalmente y se remitir al Ministerio de
Relaciones Exteriores dentro de los diez (10) das siguientes a su ejecutoria
copia certificada de la misma. Igualmente, si fuere del caso, en la sentencia se
ordenar tomar las copias pertinentes y remitirlas a las autoridades competentes
para que investiguen las posibles infracciones de carcter penal.
De conformidad con el numeral 28 del artculo 189 de la C.P., corresponde al
Presidente de la Repblica como Jefe del Estado, Jefe del Gobierno y Suprema
227
Autoridad Administrativa expedir cartas de naturalizacin, conforme a la ley.

Tal como lo cita el art. 147 de la Ley 1437 de 2011, es la Ley 43 de 1993 la que
regula la posibilidad de que un ciudadano de un pas extranjero adquiera la
nacionalidad colombiana en razn a los vnculos existentes con nuestro pas.
De conformidad con el artculo 5 de la Ley 43 de 1993, modificado por
la Ley 962 de 2005, solo se podr expedir carta de naturaleza o resolucin
de inscripcin a los extranjeros que durante los cinco aos inmediatamente
anteriores a la fecha de presentacin de la solicitud hayan estado domiciliados en
el pas en forma continua, contados desde la expedicin de la visa de residente.
Si los extranjeros se encuentran casados o son compaeros permanentes de
nacional colombiano (a), o tienen hijos colombianos, el trmino de domicilio es
de dos aos. Para los latinoamericanos y del Caribe por nacimiento se exige el
domicilio en el pas en forma continua durante el ao inmediatamente anterior
a la fecha de presentacin de la solicitud, teniendo en cuenta el principio de
reciprocidad mediante tratados internacionales vigentes.
Agrega el artculo 20 de la Ley 43 de 1993 que las cartas de naturaleza o
resoluciones de autorizacin expedidas por el Presidente de la Repblica o el
Ministro de Relaciones Exteriores por delegacin, estn sujetas al proceso de
nulidad cuando se han expedido en virtud de pruebas o documentos viciados
de falsedad, y cuando el extranjero nacionalizado hubiese cometido algn delito
en otro pas antes de radicarse en Colombia y que este, d lugar a la extradicin.
Agrega la norma como particularidades especiales de este contencioso,
la imposibilidad de procedencia de la suspensin provisional de la carta de
naturaleza o resolucin cuya nulidad solicite. Adems, el hecho de que una vez
declarada la nulidad, la autoridad judicial remita al Ministerio de Relaciones
Exteriores dentro de los diez das siguientes a su ejecutoria, copia certificada
de la sentencia. Finalmente de conformidad con el art. 21 de la Ley 43 de 1993,
el trmino de caducidad de este medio de control es de 10 aos, contados a
partir de la fecha de la expedicin.
20.
CONTROL POR VIA DE EXCEPCIN.
Establece el artculo 148 del C.P.A.C.A.:

Art. 148. Control por va de excepcin. En los procesos que se adelanten
ante la jurisdiccin de lo contencioso administrativo, el juez podr, de oficio o
a peticin de parte, inaplicar con efectos interpartes los actos administrativos
228
cuando vulneren la Constitucin Poltica o la ley. La decisin consistente

en inaplicar un acto administrativo solo producir efectos en relacin con el
proceso dentro del cual se adopte.
Como lo manifiesta Ochoa (2010. p. 162): En Colombia se presenta un
control de constitucionalidad mixto, donde se involucran la excepcin de
inconstitucionalidad, caracterstica del control difuso y la accin pblica de
inconstitucionalidad del control concentrado y abstracto, los cuales buscan la
supremaca y guarda de la Constitucin de forma ms efectiva.
As las cosas el control por va de excepcin es la manifestacin del control
difuso de constitucionalidad, fundado en el cual el juez puede inaplicar con
efectos inter-partes los actos administrativos que vulneren la Constitucin,
clara aplicacin del artculo 4 de la C.P. que cita en su primera parte: La
Constitucin es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre
la Constitucin y la ley u otra norma jurdica, se aplicarn las disposiciones
constitucionales.
Santofimio (2004. p. 249) agrega que el citado control no solo corresponde a
los Jueces, sino que corresponde a la totalidad de las autoridades pblicas, entre
las cuales obviamente se encuentran las judiciales, una especie de competencia
general, que las obliga de manera inevitable a aplicar la Constitucin, siempre
que exista conflicto con cualquiera otra norma de carcter jurdico. La Corte
Constitucional agrega a los particulares como competentes en el ejercicio del
control por va de excepcin: hay que tener en cuenta que el control por va de
excepcin lo puede realizar cualquier juez, autoridad administrativa e incluso
particulares que tengan que aplicar una norma jurdica en un caso concreto
(Sentencia C-122 de 2011).
El marco del art. 148 de la Ley 1437 de 2011 plantea una subespecie de
dicho control, que se genera en el hecho de que un acto de contenido particular
demandado ante la J.C.A. est regulado o amparado por uno de contenido
general que contradice la ley o la Constitucin Poltica, y por lo mismo es
necesario que el juez haga tal declaracin en la sentencia. (Arboleda Perdomo.
2011. p. 226). Ello supone que en lugar de solicitarse la nulidad del acto general,
se pide o se declara oficiosamente la inaplicabilidad del acto general al caso
particular con efectos interpartes, lo que supone que el mismo continua vigente
en el mundo jurdico, pero no es aplicable al caso materia de litis.
Normalmente cuando se pretende la nulidad de actos administrativos
generales, v. g. el de reestructuracin de una entidad y la fijacin de una planta
de personal de manera general, se debe ejercer el medio de control del art. 137
del C.P.A.C.A. (nulidad), no obstante a travs del medio de control del art. 138,
229
ibdem (nulidad y restablecimiento del derecho), es posible excepcionalmente

impugnar el acto administrativo general en cuanto afecta personalmente al
demandante y es causa directa de la lesin de su derecho. Para la impugnacin
de esta clase de actos es necesario tener en cuenta la competencia del Juez
ante el cual se presenta el conflicto y el trmino de caducidad cuando del acto
general se deriva un restablecimiento automtico del derecho caso en el cual,
segn el pargrafo del art. 137 y art. 138 de la Ley 1437 de 2011, el acto general
se sujeta al trmino de caducidad de 4 meses.
La anterior posibilidad deja a salvo la solicitud de inaplicacin por la va de la
excepcin de inconstitucionalidad o ilegalidad, a efectos de que el Juez inaplique
al caso concreto el acto general por ser vulneratorio de la Constitucin Poltica o
la Ley, anlisis que resulta imperioso al interior del fallo respectivo. Santofimio
(2004. p. 249) agrega que: Para el caso de las leyes la situacin es bien clara
en la medida en que el juez contencioso puede desconocerlas en beneficio de
la Constitucin en la medida de la inexistencia en el derecho nacional de la
llamada cuestin de constitucionalidad. El juez contencioso administrativo no
est obligado a enviar a la Corte Constitucional una ley cuando la considere
inconstitucional en un caso concreto, sencillamente la inaplica.
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2000. Magistrado Ponente: Dr. Alfredo Beltrn Sierra.
Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T-501 de 21 de Agosto de 1992.
M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo.
Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T-576 del 14 de octubre de 1998
M.P. Alejandro Martinez Caballero.
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Vargas Silva.
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Palacio Palacio. 31 de Agosto de 2011.
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Corte Constitucional. Sentencia C-31 de 2 de Febrero de 1995. M.P. Hernando
Herrera Vergara.
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2000. M.P. Alejandro Martnez Caballero.
M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-215 de 1999.
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De Moncaleano.
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Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-426 de 29 de Mayo de 2002.
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Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-426 de mayo 29 de 2002. M.P.
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238
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M.P Manuel Jos Cepeda Espinosa.
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Rodrguez Rodrguez.
Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T-225 de 1993. M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa.
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Monroy Cabra.
Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T-043 de 2007. MP. Jaime Crdoba
Trivio.
Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T-100 de 1994. MP. Carlos Gaviria
Daz.
Colombia. Corte Constitucional. T-1338 de 2001. MP. Jaime Crdoba Trivio
Colombia. Corte Constitucional. SU-995 de 1999. MP. Carlos Gaviria Daz.
Colombia. Corte Constitucional. T-859 de 2004. MP: Clara Ins Vargas
Hernndez
Colombia. Corte Constitucional. T-043 de 2007. MP. Jaime Crdoba Trivio.
Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T-106 de 1993, MP. Antonio Barrera
Carbonell.
Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T-480 de 1993. MP: Jos Gregorio
Hernndez Galindo.
Colombia. Corte Constitucional. T-225 de 1993. MP. Vladimiro Naranjo Mesa.
Colombia. Corte Constitucional. SU-544 de 2001. MP: Eduardo Montealegre
Lynett.
Colombia. Corte Constitucional. T-1316 de 2001. MP (E): Rodrigo Uprimny
Yepes.
Colombia. Corte Constitucional. T-983-01, MP: lvaro Tafur Galvis.
Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T-043 de 2007, MP: Jaime Crdoba
Trivio.
Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T- 179de 2003. M.P. Clara Ins
Vargas Hernndez.
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Galvis.
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Antonio Sierra Porto.
Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T-797 de 2007, M.P. Jaime Crdoba
Trivio.
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Cepeda.
Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T-036 de 1997. M.P. Hernando
Herrera Vergara.
Colombia. Corte Constitucional. T-038 de 1997. M.P. Hernando Herrera
Vergara.
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Galvis.
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Vargas Hernndez.
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Trivio.
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2.2. Corte Suprema de Justicia.
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6889 de 21 de Junio de 2002.
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de Diciembre de 1959.
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2007.
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240
2.3. Consejo de Estado.

Colombia. Consejo de Estado. Auto de 2 de agosto de 1990 C.P. Pablo Cceres
Corrales.
Colombia. Consejo de Estado. Seccin Quinta. 12 de octubre de 2001. Rad.:
25000-23-25-000-2000-3216-01(AC-1411). C.P.: Daro Quiones Pinilla.
Colombia. Consejo de Estado. Seccin Cuarta. 20 de Enero de 2011. Rad.:
25000 23 15 000 2010-03398-01(AC). C.P.: Hugo Fernando Bastidas
Barcenas.
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Gonzlez.
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Carlos Gustavo Arrieta. 14 de Junio de 1961.
Colombia. Consejo de Estado. Sentencia 14519 de 20 de Abril de 2005. M.P.
Ramiro Saavedra Becerra.
Colombia. Consejo de Estado. 10 de agosto de 1961. C.P.: Carlos Gustavo
Arrieta.
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Colombia. Consejo de Estado. Sentencia 5683 de fecha 04 de Marzo de 2003.
M.P. Manuel S. Urueta Ayola.
Colombia. Consejo de Estado. Sentencia 13753 de fecha 26 de Junio de 1997.
M.P. Carlos Arturo Orjuela Gngora
Colombia. Consejo de Estado. Sentencia de fecha 21 de Junio de 1989. M.P.
lvaro Lecompte Luna.
Colombia. Consejo de Estado. Sentencia de 19 de mayo de 2011, Exp. 2500023-25-000-2003-00765-01(0934-10). MP. Vctor Hernando Alvarado Ardila
Colombia. Consejo de Estado. Seccin Primera. C.P.: Juan Alberto Polo
Figueroa. 25 de noviembre de 1999. Radicacin nmero: 5735.
Colombia. Consejo de Estado. Seccin segunda-subseccin B. Consejero
ponente: Tarsicio Cceres Toro. Bogot. 20 de junio de dos mil dos
(2002). Radicacin nmero: 20001-23-21-000-1998-4074-02 (610 -01).
241
Colombia. Consejo de Estado. Seccin tercera. Consejera ponente: Ruth Stella

Correa Palacio. Bogot, D.C., tres (3) de octubre de dos mil siete (2007).
Radicacin nmero: 41001-23-31-000-1995-08354-01(24844).
Colombia. Consejo de Estado. Seccin Cuarta. 24 de octubre de 2007. Radicado
nmero: 50001-23-31-000-2006-01139-01(16583). Consejero ponente: Ligia
Lopez Diaz.
Colombia. Consejo de Estado. Seccin Segunda. 18 de febrero de 2010.
Radicacin nmero: 25000-23-25-000-2001-10589-01(1712-08). Consejero
ponente: Gustavo Eduardo Gomez Aranguren.
Colombia. Consejo de Estado. Seccin Segunda. 26 de agosto de 2010.
Radicacin nmero: 05001-23-31-000-2000-02783-01 (0283-08). Consejero
ponente: Vctor Hernando Alvarado Ardila.
Colombia. Consejo de Estado. Seccin Segunda. 25 de octubre de 2007.
Radicacin nmero: 76001-23-31-000-2001-05763-01(3931-05) Consejero
Ponente Doctor Jess Mara Lemos.
Colombia. Consejo de Estado. Sentencia de 23 de junio de 2010. Exp. 8500123-31-000-1998-00129-01 (18.319). MP.: Gladys Agudelo Ordez (E).
Colombia. Consejo de Estado. Seccin tercera. Consejero ponente: Mauricio
Fajardo Gomez. Bogot, D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil siete 2007.
Radicacin nmero: 70001-23-31-000-1996-03070-01(16016).
Colombia. Consejo de Estado Seccin Primera. Consejera ponente: Maria
Claudia Rojas Lasso. Bogot D. C., treinta (30) de abril de dos mil nueve
(2009). Radicacin nmero: 11001-03-15-000-2003-01023-01(7516).
Colombia. Consejo de Estado Seccin Primera. C. P.: Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo. Bogot, D.C., veintisis (26) de agosto de dos mil cuatro (2004).
Radicacin nmero: 66001-23-31-000-2000-0057-01.
Colombia. Consejo de Estado. Seccin Quinta. Consejera ponente: Maria
Nohemi Hernandez Pinzon. 13 de diciembre de 2010. Radicacin nmero:
11001-03-28-000-2010-00076-00.
Colombia. Consejo de Estado. Sentencia del 10 de marzo de 2011. Expediente
2010-00020.
Colombia. Consejo de Estado. Auto de 18 de abril de 2012, Exp. 54001-23-31000-2012-00001-01. MP. Alberto Yepes Barreiro.
Colombia. Consejo de Estado. Sentencia de 25 de agosto de 2011, Exp. 1100103-28-000-2010-00045-00 y 11001-03-28-000-2010-00046-00. MP. Susana
Buitrago Valencia.
242
Colombia. Consejo de Estado. Sentencia de 8 de agosto de 2011. Exp. 1100103-24-000-2004-00344-01, MP. Mara Claudia Rojas Lasso.
Colombia. Consejo de Estado Seccin Segunda. C.P. Gustavo Gmez
Aranguren. No 0319-08.
Colombia. Consejo de Estado. Seccin Primera. Sentencia AI-016 de 27 de
noviembre de 1997. C. P.: Dr. Ernesto Rafael Ariza Muoz.
Colombia. Consejo de Estado. Seccin Segunda. Sentencia del 23 de septiembre
de 2010. Radicacin N 25000-23-25-000-2005-01341-02(0883-08). M.P.
Dr Gerardo Arenas Monsalve.
Colombia. Consejo de Estado. Seccin Segunda. Sentencia del 03 de Agosto de
2006. Radicacin N 2000-4814. M.P. Dr Alejandro Ordoez Maldonado.
Colombia. Consejo de Estado. Seccin Tercera. Consejero ponente: Mauricio
Fajardo Gomez. 12 de mayo de 2010. Radicacin nmero: 25000-23-26000-2009-00077-01(37446).
Colombia. Consejo de Estado. Seccin tercera. Consejero ponente: Ramiro
Saavedra Becerra. Bogot D. C., trece (13) de mayo de dos mil nueve
(2009). Radicacin nmero: 11001-03-26-000-2004-00020-00(27832).
Colombia. Consejo de Estado. Seccin Segunda. Subseccin B. Consejero
ponente: Bertha Lucia Ramirez De Paez. 13 de mayo de 2010. Radicacin
nmero: 15001-23-31-000-2001-01226-02(1293-08).
Colombia. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia
5683 de 04 de Marzo de 2003. M.P. Manuel S. Urueta Ayola.
Colombia. Consejo de Estado. Seccin Primera. Consejero ponente: Rafael
E. Ostau De Lafont Pianeta. dos (2) de septiembre de dos mil diez (2010).
Radicacin nmero: 110001-03-24-000-2008-00355-00.
Colombia. Consejo de Estado. febrero 8 de 2012. Exp. 88001-23-31-000-200000014-01(22244). MP. Carlos Alberto Zambrano Barrera.
Colombia. Consejo de Estado. Seccin Tercera. Sentencia del 30 de marzo de
2006. Radicacin: 52001-23-31-000-2005-00836-01(32085). M.P.: Alier
Eduardo Hernandez Enriquez.
Colombia. Consejo de Estado. Seccin Tercera. Consejera ponente: Mara
Elena Giraldo Gmez. 1 de abril de 2004. Radicacin nmero: 66001-2331-000-2003-00646-01(26093).
Colombia. Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
sentencia del 2 de noviembre de 1999. Radicacin: CA- 037. Consejero
Ponente: Carlos Arturo Orjuela Gngora.
243
Colombia. Consejo de Estado. Seccin segunda. Subseccin b. Consejero

ponente: Jesus Maria Lemos Bustamante. 13 de octubre de 2005.
Radicacin nmero: 25000-23-25-000-1999-05050-01(2906-03)
Colombia. Consejo de Estado. Sentencia de 10 de febrero de 2011, Exp.
11001-03-15-000-2010-01239-00(AC), MP. Martha Teresa Briceo De
Valencia.
Colombia. Consejo de estado. Seccin segunda. Subseccin B. 18 de agosto
de 2005. Radicacin nmero: 70001-23-31-000-1999-01376-01(2096-04).
Consejero ponente: Jesus Maria Lemos Bustamante.
Colombia. Consejo de Estado. Seccin Segunda - Subseccin A. Consejera
ponente: Ana Margarita Olaya Forero. Bogot, D.C., diecinueve (19) de
octubre de dos mil seis (2006). Radicacin nmero: 25000-23-25-0002002-05711-01(5659-05)
Colombia. Consejo de Estado. Seccin Segunda - Subseccin A. Consejero
ponente: Alberto Arango Mantilla. 3 de mayo de 2007. Radicacin nmero:
25000-23-25-000-1996-42758-01(4470-04).
Colombia. Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
Consejero ponente: Mauricio Fajardo Gomez. Bogot D. C., veinte (20) de
octubre de dos mil nueve (2009). Radicacin numero: 11001-03-15-0002009-00549-00(CA).
Colombia. Consejo de Estado de fecha 9 de diciembre de 1991 C.P. Guillermo
Chahn Lizcano.
Colombia. Consejo de Estado. Seccin Segunda. Expediente 5497. Sentencia
de fecha 09 de Junio de 1993.
Colombia. Consejo de Estado. Seccin Cuarta. Consejera ponente: Maria Ines
Ortiz Barbosa. 5 de Mayo de 2003. Radicacin nmero: 08001-23-31-0001998-1862-01(13080).
Colombia. Consejo de Estado. Seccin Tercera. Consejero ponente: Enrique
Gil Botero. 18 de febrero de 2010. Radicacin nmero: 11001-03-26-0002007-00023-00(33934).
Colombia. Consejo de Estado. Sentencia de 30 de Marzo de 2000. Exp: 0536.
CP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
Colombia. Consejo de Estado. Seccin Tercera. Consejero ponente: Ramiro
Saavedra Becerra. 27 se septiembre de dos mil seis (2006). Radicacin
nmero: 11001-03-26-000-2000-00142-01(19142).
244
Colombia. Consejo de Estado. Sentencia del 18 de julio de 2011. MP. HUGO

Fernando Bastidas Brcenas. Exp. 11001-03-27-000-2006-00044-00
(16191)).
Colombia. Consejo de Estado. Sentencia de 22 de marzo de 2012, Exp. 1300123-31-000-1985-06374-01(0872-11). MP. Gerardo Arenas Monsalve.
Colombia. Consejo de Estado. Sentencia de 16 de Febrero de 2012. Rad: 1500123-31-000-2002-01804-01(0976-09) MP. Gerardo Arenas Monsalve.
Colombia. Consejo de Estado. Sentencia 5683 de 4 de Marzo de 2003. M.P.
Manuel S. Urueta Ayola.
Colombia. Consejo de Estado. Sala Plena. Sentencia S-612 de 23 de Julio de
1996. M.P. Juan Alberto Polo Figueroa.
Colombia. Consejo de Estado. Seccin Tercera. Sentencia 14519 de 20 de Abril
de 2005. M.P. Ramiro Saavedra Becerra.
Colombia. Consejo de Estado. Sentencia 9229 de 19 de Febrero de 1999. M.P.
Daniel Manrique Guzmn.
Colombia. Consejo de Estado. Sentencia del 16 de marzo de 2012. Exp. 4100123-31-000-2010-00537-01(AP). MP. Mara Elizabeth Garca Gonzlez.
Colombia. Consejo de Estado. Sentencia de 16 de Agosto de 2012. Exp.
25000-23-26-000-1999-00395-01(24687). MP. Carlos Alberto Zambrano
Barrera.
Colombia. Consejo de Estado. Seccin Segunda. Subseccin A. Consejero
ponente: Gustavo Eduardo Gomez Aranguren. 16 de septiembre de 2010.
Radicacin nmero: 11001-03-15-000-2010-00830-00(AC).
Radicacin nmero: 11001-03-25-000-2007-00058-00(1185-07)).
Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gomez Aranguren.
Colombia. Consejo de Estado. Sentencia de 10 de febrero de 2011. Exp.
25000-23-25-000-2003-05234-01(0257-08). MP. Gerardo Arenas
Monsalve.
Radicacin nmero: 15001-23-31-000-2001-00354-01(0319-08). Consejero
ponente: Gustavo Eduardo Gomez Aranguren.
Colombia. Consejo de Estado. Exp. 73001-23-31-000-2006-01792-01(0481-10).
Sentencia del 11 de noviembre de 2010, MP. Vctor Hernando Alvarado
Ardila.
245
Colombia. Consejo de Estado. Seccin Quinta. Sentencia de 22 de mayo de

2008. Expedientes Acumulados: 4060, 4068, 4069 y 4070. MP. Filemon
Jimenez Ochoa.
Colombia. Consejo de Estado. Sentencia de 23 de Febrero de 2012. Exp:
11001-03-15-000-2011-01420-00 (AC). MP: Victor Hernando Alvarado
Ardila.
Colombia. Consejo de Estado. Seccin Quinta. 29 de Junio de 2001. Rad:
2001-0009-2477 (2477). MP: Dario Quiones Pinilla.
Consejo de Estado. Seccin Tercera. Sentencia 23 de Agosto de 2001. Exp:
13344. MP: Maria Helena Giraldo Gmez.
Colombia. Consejo de Estado. Seccin Tercera. Auto de 15 de mayo de 2003.
Exp.: 23.490. C. P.: Alier Eduardo Hernndez Enrquez.
Colombia. Consejo de Estado. Sala de Consulta y servicio civil. Concepto No.
786 de 26 de marzo de 1996 M.P. Csar Hoyos Salazar.
Colombia. Consejo de Estado. Seccin Primera. Sentencia 1482 de 2 de Agosto
de 1990. M.P. PABLO J. Cceres Corrales.
Colombia. Consejo de Estado, Sentencia del 29 de julio de 1947. Actor: El Siglo
S.A. A.C.E. T. LVI no. 357 -361. C.P. Dr. Gustavo A. Balvuena.
Colombia. Consejo de Estado. Seccin Tercera. Sentencia 23707 de 15 de Mayo
de 2003. M.P. Alier Eduardo Hernndez Enrquez.
Colombia. Consejo de Estado. 30 de marzo de 2006. Exp. Rad. 2005-0187 M.P.
Alier Eduardo Hernandez Enriquez.
Colombia. Consejo de Estado. Sentencia de 25 de febrero de 2009. Rad.: 1800123-31-000-1995-05743-01(15793). MP: Myriam Guerrero De Escobar.
Colombia. Consejo de Estado. Sentencia proferida el 23d e abril de 2008 Exp.
15720.
Colombia. Consejo de Estado. Sentencia de 25 de febrero de 2009. Radicacin
nmero: 18001-23-31-000-1995-05743-01(15793). MP. Myriam Guerrero
De Escobar
Colombia. Consejo de Estado. Seccin Tercera. 30 de Julio de 1992. Radicacin
nmero: 6828. MP.: Julio Cesar Uribe Acosta
Colombia. Consejo de Estado. Seccin Tercera. Sentencia del 25 de septiembre
de 1997. Rad. No. 10392. MP.: Jess Mara Carrillo Ballesteros.
Colombia. Consejo de Estado. Seccin Tercera. Sentencia 13685 de 24 de
Agosto de 1998. M.P. Daniel Surez Hernndez.
246
Colombia. Consejo de Estado. Seccin Tercera. Sentencia 8118 de 8 de Mayo

de 1995. M.P. Juan De Dios Montes Hernndez.
Colombia. Consejo de Estado. Seccin Tercera 30 de marzo de 2006, expediente
No. 25.662 M.P. Dr. Ramiro Saavedra Becerra.
Colombia. Consejo De Estado. Seccin Tercera, , sentencia de 7 de junio de
2007, Exp. No. 1995-07018-01. M.P. Ramiro Saavedra Becerra.
Colombia. Consejo de Estado. 27 de noviembre de 2003. Rad. 1998-4281 M.P.
Dr. Nicolas Pajaro Pearanda.
Colombia. Consejo de Estado. Seccin tercera. Sentencia del 22 de julio de
2009. Radicacin nmero: Radicacin nmero: 85001-23-31-000-200300035-01(35026). C.P.: Enrique Gil Botero.
Colombia. Consejo de Estado. Seccin tercera. 18 de Febrero de 2010.
Radicacin nmero: 85001-23-31-000-1997-00403-01(15596). C.P.:
Mauricio Fajardo Gomez.
Colombia. Consejo de Estado. 12 de Mayo de 2011. Exp. 47001-23-31-0002001-00399-01 (26758). MP.: Mauricio Fajardo Gmez.
Colombia. Consejo de Estado. 12 de Mayo de 2010. Exp.: 2009-0007701(37446). C. P.: Mauricio Fajardo Gomez
Colombia. Consejo de Estado. 23 de junio de 2010. Exp. 85001-23-31-0001998-00129-01 (18.319). MP.: Gladys Agudelo Ordez (E).
Colombia. Consejo de Estado. 19 de septiembre de 1996. Exp.: 10730 MP: Dr.
Carlos Betancur Jaramillo.
Colombia. Consejo de Estado. 26 de abril de 1996. Exp.: 10646. MP: Dr. Daniel
Surez Hernndez.
Colombia. Consejo de Estado. Seccin Tercera. 16 de octubre de 2008. Exp.
17486, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.
Colombia. Consejo de Estado. 19 de Noviembre de 2008. Exp. 28259, C.P.
Ramiro Saavedra Becerra.
Colombia. Consejo de Estado. 30 de junio de 2011. Exp. 19001-23-31-000-199704001-01 (19.836). MP. Danilo Rojas Betancourth.
Colombia. Consejo de Estado. Seccin Tercera. 11 de noviembre de 1999. Exp.:
12.165, C.P. Jess Maria Carrillo Ballesteros.
Colombia. Consejo de Estado. 24 de febrero de 2005. Exp: 85001-23-31-0001993-00074-01(14170) C.P.: Doctor Ramiro Saavedra Becerra
247
Colombia. Consejo de Estado. Seccin Tercera. 18 de octubre de 2007, Exp:

68001-23-15-000-1995-00940-01(15528), C.P.: Doctor Mauricio Fajardo
Gomez.
Colombia. Consejo de Estado. Seccin Tercera. 22 de marzo de 2001. Exp.:
25000-23-26-000-1992-8384-01(13166), C.P.: Doctor Ricardo Hoyos Duque
Colombia. Consejo de Estado. Seccin Tercera. 26 de marzo de 2008. Exp.:
73001-23-31-000-1995-02349-01(15725), C.P., Doctora Ruth Stella Correa
Palacio
Colombia. Consejo de Estado. 17 de agosto de 2000. Exp.: 12123, C.P.: ALIER
Eduardo Hernandez Enriquez
Colombia. Consejo de Estado. Seccin Tercera. 26 de marzo de 2008. Exp.
25000-23-26-000-1993-09477-01(16085). C.P.: Ruth Stella Correa Palacio.
Colombia. Consejo de Estado. 19 de Agosto de 2011 Radicacin nmero: 6300123-31-000-1998-00812-01(20144). C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
Colombia. Consejo de Estado. Seccin tercera. 14 de marzo de 2012. Rad.:
05001-23-25-000-1994-02074-01C. P.: Enrique Gil Botero.
Colombia. Consejo de Estado. 30 de mayo de 2002. Exp: IJ 004 M.P. Dr Alberto
Arango Mantilla.
Colombia. Consejo de Estado. Secc. 3. Radicacin nmero: 66001-23-31-0002003-00646-01(26093). MP: Maria Helena Giraldo Gomez.
Colombia. Consejo de Estado. Sala Plena de lo contencioso administrativo.
Sentencia de 29 de enero de 2008. M.P.: Jess Mara Lemos Bustamante.
(Rad.: 02046-02).
Colombia. Consejo de Estado. 31 de agosto de 2006. Exp. 15.772. C.P. Ruth
Stella Correa Palacio.
Colombia. Consejo de Estado. 18 de Noviembre de 2003. Exp.: IJ-039. M.P.
Nicolas Parjaro Pearanda.
Colombia. Consejo de Estado. 19 de febrero de 2004. Exp. No. 4401-23-31000-2001-00420-01. C.P. Alejandro Ordez Maldonado.
Colombia. Consejo de Estado. 27 de octubre de 2005, expediente No. 7000123-31-000-2000-00011-01. C.P. Jaime Moreno Garca.
Colombia. Consejo de Estado. 24 de noviembre de 2005, expediente No. 76001-23-31-000-2001-05514-01. C.P.. Alberto Arango Mantilla.
Colombia. Consejo de Estado. 14 de marzo de 2012. Rad.: 05001-23-25-0001994-02074-01(21859). C. P.: Enrique Gil Botero.
248
Colombia. Consejo de Estado. Sentencia de 4 de mayo de 2011, Exp. 19001-2331-000-1998-02300-01 (19957), MP. Ruth Stella Correa Palacio.
Colombia. Consejo de Estado. 3 de Mayo de 1999. Exp 12344. C.P. Daniel
Surez Hernndez.
Colombia. Consejo de Estado. 26 de abril de 2006. Exp. 16041, M.P. RUTH
Stella Correa Palacio
Colombia. Consejo de Estado. Exp. No. 1996-2716, M.P. Maria Elena Giraldo
Gomez
Colombia. Consejo de Estado. 28 de abril de 2005, exp. No. 1993-1085, M.P.
Dr. Ramiro Saavedra Becerra
Colombia. Consejo de Estado. C28 de Septiembre de 2006. Radicado No :
73001-23-31-000-1997-05001-01(15307). C.P.: Ramiro Saavedra Becerra.
Colombia. Consejo de Estado. 29 de agosto de 2007. Exp.: 15324. C.P.: Mauricio
Fajardo Gmez.
Colombia. Consejo de Estado. 6 de Marzo de 2008. Rad: 26.227. CP: Mauricio
Fajardo.
Colombia. Consejo de Estado. 20 de Febrero de 2008. Rad: 22.837. CP: Myriam
Guerrero.
Colombia. Consejo de Estado. Auto de 30 de marzo de 2004, Expediente IJ
0736.
Colombia. Consejo de Estado (9 de Septiembre de 2008. Rad. 2008-0000900(IJ). C.P.: Mauricio Fajardo Gomez.
Colombia. Consejo de Estado. 3 de Marzo de 2010. Rad.: 27001-23-31-0002009-00198-01(37765). C.P. Enrique Gil Botero.
Colombia. Consejo de Est ado. 31 de agosto de 20 06, exp.
25000232600020030030001 (28.448) .
Colombia. Consejo de Estado. 2 de Septiembre de 2009, Rad. 85001-23-31000-2002-00241-01 (33.535). M.P. Ruth Stella Correa Palacio.
Colombia. Consejo de Estado. 31 de agosto de 2006, exp.
52001233100019980015001 (17.482).
Colombia. Consejo de Estado. 16 de agosto de 2006, Exp. 31480, M.P. Alier
Eduardo Hernndez Enrquez.
Colombia. Consejo de Estado. Seccin Segunda. AP-072 de 10 de agosto de
2000.
249
Colombia. Consejo de Estado. Seccin Tercera. Sentencia de 25 de abril de

2002. Exp: 05001-23-31-000-2001-2012-01(AP-0388).
Colombia. Consejo de Estado. Sentencia de 29 de marzo de 2012, Exp. 1100103-15-000-2012-00058-00 (AC) MP. Luis Rafael Vergara Quintero.
Colombia. Consejo de Estado. Seccin tercera. 16 de febrero de 2006. Rad:
15001-23-31-000-2003 -01345-01(AP). C.P.: Ramiro Saavedra Becerra.
Colombia. Consejo de Estado. Seccin primera. 7 de diciembre de 2005. Rad:
63001-23-31-000-2003-00782-01(AP). C.P.: Rafael E. Ostau De Lafont
Pianeta.
Colombia. Consejo de Estado. Seccin primera. 16 de agosto de 2007. Rad.:
41001-23-31-000-2004-00925-01(AP). C.P.: Marco Antonio Velilla Moreno.
Colombia. Consejo de Estado. Seccin tercera. 14 de abril de 2010. Rad: 6800123-15-000-2003-01472 01(AP) C.P.: Mauricio Fajardo Gomez.
Colombia. Consejo de Estado. Seccin tercera. Sentencia de 19 de julio de
2006, Rad.: AP- 25000-23-24-000-2004-00244-01.
Colombia. Consejo de Estado. Seccin tercera. 15 de junio de 2000. Expediente
No. AP-052.
Colombia. Consejo de Estado. Seccin quinta. 24 de agosto de 2001. Expediente
No. AP-100.
Colombia. Consejo de Estado. Seccin tercera. 15 de diciembre de 2004.
Expediente No. AP-0221.
Colombia. Consejo de Estado. Seccin segunda. 29 de junio de 2000.
Expediente AP-058.
Colombia. Consejo de Estado. Seccin tercera. 27 de mayo de 2004. Expediente
No. AP-770.
Colombia. Consejo de Estado. Seccin tercera. 24 de febrero de 2005.
Expediente AP 912.
Colombia. Consejo de Estado. Sentencia de 14 de abril de 2010. Rad. 6800123-15-000-2003-01472-01(AP), MP. Mauricio Fajardo Gmez.
Colombia. Consejo de Estado. Seccin tercera. 15 de agosto de 2007. Rad
nmero: 88001-23-31-000-2005-00004-01(AP). C.P.: Ruth Stella Correa
Palacio.
Colombia. Consejo de Estado. 26 de Abril de 2007. Rad.. 25000-23-25-0002004-01677-01 (AP). C.P.: Camilo Arciniegas Andrade.
250
Colombia. Consejo de Estado. Seccin Tercera. Auto de 15 de marzo de 2006,

Rad: AP 01209-01. C.P.: Ramiro Saavedra Becerra.
Colombia. Consejo de Estado. 10 de Mayo de 2012. Exp. 76001-23-31-0002010-01459-01(AP)). MP. Mara Elizabeth Garca Gonzlez
Colombia. Consejo de Estado. 18 de junio de 2008. Radicacin nmero: 7000123-31-000-2003-00618-01(AP). C.P.: Ruth Stella Correa Palacio.
Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. 11 de
septiembre de 2012. Exp. 41001-33-31-004-2009-00030-01. C.P. Susana
Buitrago Valencia.
Colombia. Consejo de Estado. 27 de mayo de 2004. Exp. No. 2003-04753, M.P.
Dr. Alier Eduardo Hernndez Enriquez.
Colombia. Consejo de Estado. 13 de marzo de 2003, exp. No. 2002-5428 M.P.
Dr. Alier Eduardo Hernndez Enriquez.
Colombia. Consejo de Estado. Seccin tercera. 2 de febrero de 2.001. Rad.:
AG-017. C.P. : Alier Eduardo Hernandez Enriquez.
Colombia. Consejo de Estado.. Seccin Primera. 1 de febrero de 2001. Rad.:
Q-075. C.P.: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
Colombia. Consejo de Estado. 7 de marzo de 2011.Exp. 23001-23-31-000-200300650-02 AG. MP. Enrique Gil Botero
Colombia. Consejo de Estado. Sentencia de 4 de Febrero de 1999 (Exp. ACU573). CP. Daniel Suarez Hernandez.
Colombia. Consejo de Estado. 16 de agosto de 2012, Exp. 54001-23-31-0002012-00106-01(ACU), C.P. Mauricio Torres Cuervo.
Colombia. Consejo de Estado. Sala de consulta y servicio civil. 12 de mayo
de 2005. Radicacin nmero: 1637. C.P.: Enrique Jose Arboleda Perdomo.
Colombia. Consejo de Estado. Seccin Tercera. 16 de febrero de 2006. Rad.
N 25000-23-25-000-2005-01172-01(AP). C.P. Ramiro Saavedra Becerra.
Colombia. Consejo de Estado. Secc. Segunda 30 de enero de 2008. Rad. 6600123-31-000-2008-00031-01(HC). C.P.: Gustavo Eduardo Gomez Aranguren.
2.4. Otros.
Colombia. Tribunal Administrativo de Boyac. Exp.: 15001 3133 011 2001
02345 01. M. P. Clara Elisa Cifuentes Ortiz.
251
Colombia. Tribunal Administrativo de Boyac. Exp: 15001 3133 010 200

01482-01 MP: Clara Elisa Cifuentes Ortiz.
Espaa. Tribunal Superior de Justicia. Galicia. Corua. Sala de lo Contencioso.
30 de Septiembre de 2002.
2.5.

Pginas web
www.rae.es
www.consejodeestado.gov.co
www.corteconstitucional.gov.co
http://www.icdp.org.co/
http://190.24.134.67/pce/encuentro18/nuevaconsulta11.asp.
http://biblio.juridicas.unam.mx/estlib/
http://revistas.uexternado.edu.co/index.php/Deradm
http://aula.ejrlb.net/group/ley-1437/wiki
CAPITULO II
EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO EN LA LEY 1437 DE
2011
Un canal de optimizacin de la funcin pblica en pro del ciudadano?.
1. INTRODUCCIN.
La Ley 1437 de 2011 establece una nueva dinmica de las relaciones del
ciudadano con el Estado donde se faciliten las condiciones de interaccin y
se aproxime toda la operatividad de la administracin, con lo que el nuevo
ordenamiento est ms acorde con los postulados constitucionales, que su
smil de 1984. Y ello, teniendo en cuenta que las relaciones del ciudadano con
la institucionalidad son otras desde la vigencia de la Constitucin Poltica de
1991; en tal sentido la Ley 1437 de 2011 pretende adaptarse a dicho contexto,
por lo que, a ms del respeto por la legalidad, la defensa de los derechos del
individuo, es el centro de atraccin del nuevo procedimiento administrativo.
La historia misma del derecho administrativo es la historia de la defensa de
los derechos del ciudadano y ese fue el norte fijado en las discusiones generadas
dentro de la primera parte de la Ley 1437 de 2011: El ciudadano se convierte
entonces en el centro y ncleo de toda la actuacin administrativa. (Alvarez
Jaramillo. 2011. p. 31).
Para el ordenamiento nacional no es extrao el que se reconozca un catlogo
expreso de derechos y deberes del ciudadano tal como lo hacen los artculos
5 y 6 de la Ley 1437 de 2011, pero si lo es la estructuracin de instrumentos
dinmicos para ser reconocidos o exigidos en sede administrativa, sin tener
que acudir a la va judicial.
Sin perjuicio de la sentencia C-818 de 2011 de la Corte Constitucional1,
era una necesidad de la cultura jurdica administrativa colombiana que se
regularan temas que slo en algunas oportunidades eran contemplados por la
Por medio de la cual la Corte declara la inexequibilidad diferida de los arts. 13 a 33 de la Ley
1437 de 2011 en materia de derecho de peticin.
254
jurisprudencia y que en buena hora acogi la Ley 1437 de 2011: la procedencia

de derechos de peticin ante organizaciones privadas para garantizar derechos
fundamentales, la toma de decisiones urgentes por parte de la administracin
cuando de por medio est la vulneracin de un derecho fundamental que
deben ser atendidas en forma prioritaria para evitar la consumacin de un
perjuicio irremediable, sin existir una orden emanada de accin de tutela de
por medio, la atencin de cualquier solicitud del ciudadano bajo el trmite del
derecho de peticin se le nomine o no como tal.
Dentro del marco del nuevo ordenamiento, el tener que acudir a los
jueces resulta excepcional, pues la idea es que el conflicto se resuelva ante la
administracin: Ello porque la administracin debe ser la primera protectora
de esos derechos y debe actuar siempre tomndolos en cuenta, as como el
deseo y la capacidad de corregir los errores en que incurra. (Zambrano
Cetina. 2011. p. 34).
Solo cuando se estudia en forma detallada la nueva regulacin de
procedimientos administrativos y se le compara con las instituciones existentes
en el Decreto 01 de 1984, podr advertirse si las novedosas instituciones
cumplen con la finalidad de aproximar la administracin pblica al ciudadano,
objetivo principal que, en trminos de Robledo Del Castillo (2011. p. 200), es
cambiar de manera fundamental las relaciones de la Administracin Publica con
los ciudadanos, privilegiar la buena fe, el principio de legalidad, el derecho a la
igualdad, el trato digno, la contradiccin, la debida representacin, el derecho
de defensa, el debido proceso, la imparcialidad, la moralidad administrativa,
la publicidad, la responsabilidad, la celeridad, la economa procesal, la
coordinacin, entre otros grandes principios rectores de interpretacin y
aplicacin de las disposiciones de este Estatuto.
2. METODOLOGA.
Tras una primera etapa descriptiva de las normas positivas que constituyen
la fuente directa del estudio, se pretende construir un texto reflexivo tendiente
a determinar la formulacin de un problema jurdico especfico y que implica
establecer si: El procedimiento administrativo establecido en la Ley 1437 de
2011, determina un canal de optimizacin de la funcin pblica que aproxime
el Estado al ciudadano?.
Para el presente captulo se maneja la tcnica que en su momento propici
y difundi el profesor Hernn Fabio Lpez Blanco (comentarios a decretos
2282 de 1989, 2651 de 1991, Ley 446 de 1998 y Ley 794 de 2003) y que se
II. El procedidmiento administrativo en la ley 1437 de 2011
255
cimenta en el Departamento de Derecho Procesal de la Facultad de Derecho

de la Universidad Externado de Colombia (Cfr. Boletn Virtual de Derecho
Procesal. No. 31), relacionada con la presentacin de la reforma a doble columna,
donde en la margen izquierda, en materia especfica de la estructura del
proceso, se presenta el texto original del Cdigo Contencioso Administrativo
(en adelante C.C.A.) o Cdigo de Procedimiento Civil (en adelante C.P.C.) y
en la margen derecha, la modificacin especfica del Cdigo de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante C.P.A.C.A.) y
respectivamente la del Cdigo General del Proceso (en adelante C.G.P.), seguida
del impacto que ello supone en la proximidad que tienen las instituciones del
procedimiento administrativo, en las relaciones del Estado con el ciudadano.
Dicha tcnica ser constante en los captulos siguientes del texto.
3. RESULTADOS.
3.1. El derecho de peticin a la luz de la sentencia C-818 de 2011.

La sentencia C-818 de 2011 declara inexequibles los artculos 13 a 33
de la Ley 1437 de 2011 que regulaban el derecho de peticin. Para la Corte
Constitucional, los artculos en cita contenan una regulacin que tocaba,
entre otros, contenidos esenciales del derecho fundamental de peticin, que
debieron someterse al trmite de ley estatutaria segn lo ordena el literal a.
del artculo 152 de la C.P. En efecto, de vieja data la interpretacin de la Corte
Constitucional referente a la naturaleza del derecho consagrado en el art. 23
de la C.P., la llev a catalogarlo como un derecho fundamental.
Si bien el Decreto 01 de 1984 contena una regulacin amplia del derecho
de peticin sin que se mediara Ley Estatutaria, la sentencia en cita aclara que
se trata de una norma preconstitucional, donde no existan Leyes Estatutarias
dentro del ordenamiento jurdico colombiano.
Desde la presentacin de la Ley 1437 de 2011 se escucharon voces
que discutan sobre la legitimidad del nuevo Cdigo para tratar derechos
fundamentales: ser vlida aqu la pregunta acerca de si todas las cuestiones
reguladas por el nuevo cdigo, podan hacerse por la va de ley ordinaria, o
algunos de ellos como lo relativo a la regulacin de derechos fundamentales
o a la directa alteracin de nuestro sistema de fuentes requeran el trmite
propio de ley estatutaria. (Rojas Betancourt. 2011. p. 446).
256
Al interior del proceso que conllev a la inexequibilidad de los citados

artculos, el Consejo de Estado se pronunci estableciendo que la regulacin
del derecho de peticin contenida en la Ley 1437 de 2011 contempla meros
elementos adjetivos (y no sustantivos o esenciales) del derecho de peticin.
No obstante para la Corte Constitucional: la posibilidad cierta y efectiva
de elevar, en trminos respetuosos, solicitudes ante las autoridades pblicas, y
excepcionalmente, a los particulares, comprende varias etapas, prerrogativas,
derechos y obligaciones que delimitan el objeto y contenido de tal garanta
constitucional, y por tanto, no slo hacen parte de su ncleo esencial sino que
lo desarrollan. (Corte Constitucional.C-818 de 2011).
Y ello, dentro de un anlisis constitucional no rgido de la reserva de ley
frente a derechos fundamentales, pues como lo reconoce la misma Corte, toda
regulacin existente, directa o indirectamente afecta un derecho fundamental, lo
que implicara la absoluta anulacin de la competencia del legislador ordinario:
la aplicacin estricta de la reserva de ley estatutaria anulara el contenido de
la competencia del legislador ordinario, en tanto directa o indirectamente, toda
regulacin se refiere o afecta un derecho fundamental, pinsese, por ejemplo,
en todos los cdigos de procedimientos que, en ltimas, persiguen garantizar
el debido proceso. (Corte Constitucional. C-818 de 2011).
As las cosas, la reserva de Ley Estatutaria, an en tratndose de derechos
fundamentales se considera por la Corte como excepcin, tal y como lo mencion
la sentencia C-756 de 2008: la reserva de ley estatutaria en materia de derechos
fundamentales es excepcional, en tanto que la regla general se mantiene a favor
del legislador ordinario. Lo anterior bajo el entendido que mediante la Ley
Estatutaria no se regula la minucia del derecho fundamental, sino su contenido
estructural esencial (ncleo esencial) y el respectivo mecanismo de proteccin,
pues lo contrario conducira a la petrificacin legislativa.
Para la Corte, aspectos como la consagracin de prerrogativas que se
derivan del derecho y que se convierten en obligaciones para los sujetos
pasivos, principios que guan su ejercicio y excepciones y limitaciones a su
rgimen de proteccin, son elementos estructurales- esenciales de un derecho
fundamental, que deben estudiarse en una visin extensiva, pues el contenido
del derecho tiende a ensancharse y es esa ampliacin la que debe ser objeto
de ley estatutaria. El ncleo esencial del derecho fundamental no puede ser
desconocido, an ni por las mayoras polticas de una democracia, ni cuando
el citado ncleo entre en colisin con otro derecho fundamental.
En la sentencia en cita se determina que, son precisamente estos elementos
(prerrogativas impositivas, principios y limitaciones) los que estn expresamente
257
regulados en los artculos 13 a 33 de la Ley 1437 de 2011. Los mismos

codifican de manera integral, estructural y completa al derecho de peticin y
se encuentran en un espectro cercano al ncleo esencial del derecho, razn que
implic la declaratoria de inexequibilidad establecida en la sentencia C-818 de
2011, no obstante la misma tiene efectos diferidos al 31 de Diciembre de 2014.
No por ello podemos dejar de resaltar la importancia que trae la institucin del
derecho de peticin en la Ley 1437 de 2011, que seguramente ser un referente
imperioso para que el Congreso de la Republica expida la Ley Estatutaria que
consagre el derecho de peticin.
Resaltamos entonces algunas manifestaciones del derecho de peticin
reguladas en la Ley 1437 de 2011, que en nuestro concepto, deben ser de
ineludible anlisis para el legislador estatutario, ya que, adems de novedosas
en el derecho administrativo nacional, cumplen con la finalidad de ser un
verdadero canal de optimizacin de los principios de la funcin pblica en
pro del ciudadano:
(i) El derecho fundamental de peticin haba sufrido un constante asalto
formalista que impeda su efectividad. En efecto dentro de algn sector
de la administracin pblica se entendi perversamente que si una
solicitud dirigida a la administracin no contena la frmula sacramental
derecho de peticin, entonces la misma no era entendida como tal, no
era un derecho fundamental y no aplicaban los dispositivos propios de la
figura como el silencio administrativo o su defensa va accin de tutela,
lo que evidencia el desconocimiento del Estado Social de Derecho donde
deba primar lo material sobre lo formal.
Servir de parmetro al legislador que regule la esperada Ley Estatutaria
contentiva del derecho de peticin, la mencin que traa el artculo 13 de la
Ley 1437 de 2001, segn la cual: Toda actuacin que inicie cualquier persona
ante las autoridades implica el ejercicio del derecho de peticin consagrado
en el artculo 23 de la Constitucin Poltica, sin que sea necesario invocarlo
(ii) En materia de trminos la Ley 1437 de 2011 mantiene en 15 das, los
mximos para que se genere respuesta por parte de la administracin con
independencia de que se trate del inters general o particular, aadiendo
un trmino perentorio en caso de que excepcionalmente no fuere posible
resolver la peticin en el plazo antes citado, el que no podr exceder del
doble del inicialmente previsto.
Lo anterior representa un verdadero avance frente a la seguridad jurdica
y al respeto por los derechos del ciudadano pues el artculo 6 del C.C.A. no
determinaba un trmino perentorio, sino discrecional del funcionario, frente
258
a la respuesta del derecho de peticin que no era posible resolver, lo que no en

pocas oportunidades era indebidamente interpretado por funcionarios para
dilatar la emisin de la respuesta.
(iii) La procedencia de derechos de peticin ante organizaciones privadas
para garantizar derechos fundamentales, del que solo existan un
reconocimiento jurisprudencial. En efecto, en la sentencia SU-166 de
1999, la Corte Constitucional precis el ejercicio del derecho de peticin
cuando sea presentado contra organizaciones privadas:
Si la organizacin presta un servicio pblico, o si por la funcin
desempeada adquiere un status de autoridad, en este caso se tendr
como si el derecho de peticin hubiere sido presentado ante una autoridad
pblica;
Si la organizacin privada no acta como autoridad, solamente opera
el derecho en cuestin cuando exista la reglamentacin a que alude el
artculo 23 superior. (Cfr. Corte Constitucional. T-947 de 2004). Con
todo, en la mencionada sentencia tambin se estableci que La extensin
del derecho de peticin a particulares que no actan como autoridad,
slo es procedente cuando aquel es el instrumento para garantizar otros
derechos fundamentales.
Consideramos una necesidad para el derecho pblico nacional que el
legislador estatutario determine la procedencia del derecho de peticin ante
organizaciones privadas estableciendo si su interposicin puede o no generarse
solo a efectos de garantizar un derecho fundamental, su procedimiento y
trmite, la aplicabilidad de la reserva legal, implicaciones sobre el derecho al
habeas data, procedencia en caso de subordinacin, temas que eran tratados
en los artculos 32 y 33 de la Ley 1437 de 2011.
(iv) La toma de decisiones urgentes por parte de la administracin cuando de
por medio est la vulneracin de un derecho fundamental. Las mismas
deben ser atendidas en forma prioritaria para evitar la consumacin de
un perjuicio irremediable, lo que evidencia la necesidad de que se adopte
una decisin similar en su contenido a las que se toman por parte de
autoridades judiciales en sede de tutela.
En efecto, consideramos una necesidad inaplazable tanto el reconocimiento
de la atencin prioritaria de las peticiones de las cuales se puede derivar la
vulneracin de derechos fundamentales, como la toma de medidas urgentes
por razones de salud o de seguridad personal, est en peligro inminente la vida
o la integridad del destinatario de la medida solicitada, en la forma descrita
en el artculo 20 de la Ley 1437 de 2011.
259
Las medidas transitorias que conjuran la vulneracin del derecho

fundamental no implican un pronunciamiento definitivo frente al motivo
de fondo de la peticin: Se trata de una especie de medidas cautelares de
urgencia, a discrecin de la autoridad, que conjuren el peligro, mientras se
toma una decisin de fondo de acuerdo con los cauces regulares. (Arboleda
Perdomo. 2011, p. 193).
(v) Reconocimiento de la posibilidad de presentar peticiones por medios
electrnicos.
Antes de la expedicin de la Ley 1437 de 2011, la Ley 962 de 2005 haba
determinado la posibilidad de que toda persona pudiere presentar peticiones,
quejas, reclamaciones o recursos mediante cualquier medio tecnolgico o
electrnico de que dispongan las entidades de la administracin pblica (inc.
3, art. 6).
En el mismo sentido manifiesta el art. 5, numeral 1 de la Ley 1437 de 2011, el
derecho del ciudadano a presentar peticiones por cualquier medio tecnolgico
o electrnico disponible en la entidad, an por fuera de las horas de atencin
al pblico. En el mismo sentido es deber de las autoridades el tramitar las
peticiones que lleguen va fax o por medios electrnicos.
Lo anterior representa un evidente avance en el reconocimiento del medio
electrnico, como forma eficaz de comunicacin del ciudadano con la
administracin, que lastimosamente se haba limitado a la presentacin de
escritos.
No obstante lo anterior representa un verdadero reto para la administracin
pblica ya que la posibilidad de presentar derechos de peticin por esta va,
va ligada en cuanto a su impacto y efectividad a que su respuesta se d por
esta misma va en condiciones que aseguren su autenticidad, integralidad y
disponibilidad, que se asuma con seriedad la recepcin del mensaje de datos
y se acuse recibo, que se posibilite el registro por medio electrnico en la base
de datos de la entidad (salvo en peticiones de informacin y consulta), que se
lleve un control estricto frente a los mensajes recibidos y se cuente con equipos
con capacidad suficiente para que se almacene y proteja la informacin.
3.2. Procedimiento Administrativo General.
Resulta extrao al derecho comparado salvo en el derecho espaol el que
se rena en un slo cuerpo normativo, tanto la regulacin de los procedimientos
administrativos como los contenciosos administrativos, no obstante frente a
ello la Ley 1437 de 2011 sigue la senda unificadora del Decreto 01 de 1984.
260
Ahora bien, los procedimientos ante la administracin deben tener como

parmetro, la premisa de hacer efectivos los derechos de los ciudadanos, sin
tener que acudir al control judicial, o mejor, dejando que ste sea residual. En
efecto, en vigencia de la Constitucin Poltica de 1991 no puede entenderse al
procedimiento administrativo simplemente como el modo de produccin de
los actos administrativos (Corte Constitucional. Sentencia C-640 de 2002),
sino que adems de lo anterior, tambin debe ser herramienta que permita
garantizar los derechos de los ciudadanos: De all precisamente que las
leyes regulen el desarrollo de la actividad de la administracin para obtener
la adecuada satisfaccin de los intereses pblicos, y adems, busquen que los
derechos de los administrados estn debidamente garantizados (BrewerCarias, 2011, p. 115).
Entender el procedimiento administrativo como simple instrumento de
materializacin del poder, significa concebirlo como una condicin ineludible
para acudir a la jurisdiccin, hiptesis que la Ley 1437 de 2011 busca hacer
excepcional.
Por el contrario, suponer al procedimiento administrativo como producto
de un poder pblico aconductado y sometido al derecho, ejercido a travs
de unos procedimientos garantsticos previamente definidos (Santofimio
Gamba, 2011, p. 149), supone el cercenamiento de la arbitrariedad en la
toma de decisiones administrativas, ya que la posibilidad de participacin
y contradiccin del ciudadano o tercero afectado en la toma de decisiones
mediante mecanismos eficaces de operacin, supone la primaca de la legalidad
material y no meramente formal.
Bajo este rasero, se encuentra en los artculos 34 a 45 de la Ley 1437 de
2011 las reglas bsicas de lo que podra calificarse como procedimiento
administrativo. El mismo es regla general de aplicacin para todas las
actuaciones administrativas, salvo norma expresa en materia de procedimientos
regulados por leyes especiales y por lo mismo suple sus vacos.
Se avizora en la nueva regulacin un evidente cambio conceptual, frente
a la denominada va gubernativa, que se suprime como concepto obrante
en el ttulo segundo del libro primero del C.C.A. bajo el entendido que dentro
de la misma se resolvan los recursos en el procedimiento administrativo.
Arboleda Perdomo (2011. p. 59) establece que su finalidad fue la de eliminar
las complicaciones que se generaban con lo que deba entenderse como acto
definitivo: pues se lleg a pensar por algunos operadores que aquellos actos
administrativos que se expidieran en va gubernativa no seran definitivos y
por lo mismo no se integraban con el primero para efectos de la caducidad de
la accin sancionatoria, o para demandarlos en forma conjunta.
261
La visin comparativa entre el C.C.A. y el C.P.A.C.A. evidencia la supresin

del trmino actuacin administrativa dentro de la nueva regulacin, que
consideramos, era la que generaba confusin frente a su interpretacin:
C. C. A.
ART. 50. Son actos definitivos que
ponen fin a una actuacin administrativa,
los que deciden directa o indirectamente
el fondo del asunto; los actos de trmite
pondrn fin a una actuacin cuando hagan
imposible continuarla.
Ley 1437 de 2011

Artculo 43. Actos Definitivos.
Son actos definitivos los que decidan
directa o indirectamente el fondo del asunto o
hagan imposible continuar la actuacin.
En efecto, el procedimiento administrativo bajo el C.C.A. era fraccionado en

dos partes: la actuacin administrativa que culminaba con un acto definitivo
y la va gubernativa que implicaba el tratamiento frente a los recursos. Se juzg
errneamente que como quiera la demanda ante la J.C.A. solo proceda contra
actos definitivos y estos solo emanaban de la actuacin administrativa y no de
la va gubernativa, los actos que resolvan recursos no integraban los primeros,
no eran demandables y no computaban a efectos de determinar la caducidad.
No se entendi que cuando el inciso final del artculo 50 del C.C.A. defina
el acto definitivo, lo haca con la finalidad de diferenciarlo del acto de trmite,
con el fin de determinar que solo frente a los definitivos procedan los recursos
en va gubernativa y si contra el mismo se propone un recurso y se resuelve
mediante otro acto administrativo, ste ltimo ciertamente integra el anterior a
pesar de no ser definitivo y en tal sentido el trmino de caducidad debe contarse
desde la notificacin del acto que resuelve el recurso.
Lo anterior se hace ms fcilmente interpretable con la nueva redaccin
pues el procedimiento administrativo es uno y va desde el inicio del mismo
hasta la resolucin de los recursos (si el acto es pasible de los mismos) y ser
acto definitivo el que resuelva el fondo del asunto, con independencia de que
se produzca decidiendo el procedimiento o con la resolucin de un recurso, y
en tal sentido: son actos definitivos el que deciden el procedimiento, el que
decide el recurso de reposicin y, adems, el que decide el recurso de apelacin.
(Arboleda Perdomo. 2011. p. 76).
Por otra parte y en correspondencia a los principios del debido proceso,
la participacin y el respeto a los derechos de defensa y contradiccin, los
artculos 37 y 38 de la Ley 1437 de 2011 plantean el deber de comunicacin
de la actuacin administrativa a terceros que puedan resultar afectados con la

decisin y su respectiva intervencin.
Si bien la determinacin de los procedimientos administrativos que trae el
Decreto 01 de 1984 es anterior a la expedicin de la Constitucin Poltica de
1991, toda su aplicacin est irradiada por el debido proceso y por los principios
de la funcin administrativa que cita el art. 209 de la C.P.:
A partir de una concepcin del procedimiento administrativo que lo entiende
con un conjunto de actos independientes pero concatenados con miras a la
obtencin de un resultado final que es la decisin administrativa definitiva, cada
acto, ya sea el que desencadena la actuacin, los instrumentales o intermedios,
el que le pone fin, el que comunica este ltimo y los destinados a resolver los
recursos procedentes por la va gubernativa, deben responder al principio
del debido proceso. Pero como mediante el procedimiento administrativo se
logra el cumplimiento de la funcin administrativa, el mismo, adicionalmente
a las garantas estrictamente procesales que debe contemplar, debe estar
presidido por los principios constitucionales que gobiernan la funcin pblica
y que enuncia el canon 209 superior. Estos principios son los de igualdad,
moralidad, eficacia, economa, celeridad, imparcialidad y publicidad. (Corte
Constitucional. Sentencia C-640 de 2002).
Por ello el Decreto 01 de 1984 contemplaba la citacin a terceros determinados
o indeterminados dentro de la actuacin administrativa, con alcances similares
a los planteados en el artculo 37 de la Ley 1437 de 2011, pero distintos frente
al artculo 38 del mismo ordenamiento:
C. C. A.
Ley 1437 de 2011
Artculo 14. Citacin de terceros. Artculo 37. Deber de comunicar

las actuaciones administrativas a
terceros.
Cuando de la misma peticin o de los
registros que lleve la autoridad, resulte que
hay terceros determinados que pueden estar
directamente interesados en las resultas de
la decisin, se les citar para que puedan
hacerse parte y hacer valer sus derechos. La
citacin se har por correo a la direccin que
se conozca si no hay otro medio ms eficaz.
Cuando en una actuacin administrativa

de contenido particular y concreto la autoridad
advierta que terceras personas puedan resultar
directamente afectadas por la decisin, les
comunicar la existencia de la actuacin, el
objeto de la misma y el nombre del peticionario,
si lo hubiere, para que puedan constituirse como
parte y hacer valer sus derechos.
En el acto de citacin se dar a conocer

claramente el nombre del peticionario y el
objeto de la peticin.
De no ser posible dicha comunicacin,

o tratndose de terceros indeterminados, la
informacin se divulgar a travs de un medio
masivo de comunicacin nacional o local, segn
el caso, o a travs de cualquier otro mecanismo
eficaz, habida cuenta de las condiciones de los
posibles interesados. De tales actuaciones se
dejar constancia escrita en el expediente.
Si la citacin no fuere posible, o pudiere

resultar demasiado costosa o demorada, se
har la publicacin de que trata el artculo
siguiente.
Artculo 15. Publicidad.

Cuando de la misma peticin aparezca
que terceros no determinados pueden
estar directamente interesados o resultar
afectados con la decisin, el texto o un
extracto de aqulla que permita identificar
su objeto, se insertar en la publicacin que
para el efecto tuviere la entidad, o en un
peridico de amplia circulacin nacional o
local, segn el caso.
Artculo 46. Publicidad. Cuando, a juicio
de las autoridades, las decisiones afecten
en forma directa e inmediata a terceros
que no hayan intervenido en la actuacin,
ordenarn publicar la parte resolutiva, por
una vez, en el Diario Oficial, o en el medio
oficialmente destinado para estos efectos,
o en un peridico de amplia circulacin en
el territorio donde sea competente quien
expidi las decisiones.
Artculo 38. Intervencin de terceros. Los

terceros podrn intervenir en las actuaciones
administrativas con los mismos derechos,
deberes y responsabilidades de quienes son
parte interesada, en los siguientes casos:
1. Cuando hayan promovido la actuacin
administrativa sancionatoria en calidad de
denunciantes, resulten afectados con la conducta
por la cual se adelanta la investigacin, o
estn en capacidad de aportar pruebas que
contribuyan a dilucidar los hechos materia de
la misma.
2. Cuando sus derechos o su situacin
jurdica puedan resultar afectados con la
actuacin administrativa adelantada en inters
particular, o cuando la decisin que sobre ella
recaiga pueda ocasionarles perjuicios.
3. Cuando la actuacin haya sido iniciada en
inters general.
264
Dentro de la citacin a terceros contemplada en la Ley 1437 de 2011 se

remeda la materializacin de su participacin obrante en el artculo 14 del
C.C.A. (comunicacin para determinados y publicacin para indeterminados),
no obstante el artculo 38 plantea un evento novedoso de participacin del
tercero con los mismos derechos, deberes y responsabilidades de quienes son
parte interesada (v.g. el peticionario), pero slo en alguna de las tres hiptesis
descritas en el artculo en cita, para lo cual debern presentar peticin para que
se les reconozca tal calidad, indicando el inters de participar en la actuacin.
Reconocida su calidad es dable al tercero concurrir a la prctica de pruebas,
solicitarlas o interponer recursos, entre otros actos procesales.
La anterior regulacin deja a salvo la participacin obligatoria de terceros,
que Santofimio Gamboa (2003. p. 229) denomina terceros obligatorios, como
el caso de los indgenas y comunidades afroamericanas frente a actuaciones
como el otorgamiento de licencia ambiental para la explotacin de recursos
naturales en su rea de influencia.
El artculo 39 de la Ley 1437 de 2011 regula los conflictos de competencia,
es decir la asuncin de competencia (conflicto positivo) o la negativa a asumirla
(conflicto negativo), por parte de dos autoridades administrativas. El conflicto
es resuelto en sede de la sala de consulta y Servicio Civil de Consejo de Estado
en relacin a autoridades nacionales, o una nacional frente a una territorial o
entre autoridades territoriales de distintos departamentos. corresponder al
Tribunal Administrativo si se trata de conflicto que involucre a autoridades
del orden departamental, distrital o municipal.
3.3.
Medios electrnicos en el procedimiento administrativo.
Con el propsito de romper el distanciamiento existente entre el ciudadano

y el Estado mediante el manejo de medios electrnicos, la Ley 1437 de 2011
incluye una regulacin expresa relacionada con su utilizacin y eficacia al
interior del procedimiento administrativo. Nada ms alejado de la realidad
que la administracin pblica desconozca el impacto de las tecnologas en el
manejo de las relaciones institucionales, lo que implica un deber de adaptacin
a las transformaciones cientficas, tecnolgicas, en materia de transporte,
intercambio de datos y de comunicaciones; como lo apunta Santofimio Gamboa
(2011, p. 176), el dilema frente a las nuevas tecnologas es de transformacin
y cambio, o de desaparicin por su desconocimiento: los nuevos rumbos de
la administracin pblica y de su rgimen jurdico se encausan por senderos
que buscan bsicamente establecer y garantizar la prioridad en el acceso y uso
265
de las TIC, la libre competencia, el uso eficiente de la infraestructura y de los

recursos escasos.
Conforme lo cita Zambrano Cetina (2011, p. 73) el estudio de los medios
electrnicos en el procedimiento administrativo puede abordarse respecto
de dos grupos de normas: el tema de los medios electrnicos se regula de
dos maneras, a saber: se establecen una serie de disposiciones que buscan en
general hacer uso de dichos medios como herramienta para facilitar la actuacin
administrativa, y otras que de manera sistemtica regulan la posibilidad de una
actuacin completa por este medio. Siguiendo la metodologa antes sealada
se encuentran dos categoras de normas:
Respecto de las primeras, tal como lo mencionamos en el acpite
anterior, se abre al ciudadano la posibilidad de presentar peticiones por
medio electrnico, an por fuera de las horas de atencin al pblico y en
contrapartida, existir el deber de las autoridades de tramitar las peticiones
que lleguen dicha va.
De la misma forma el artculo 35 de la Ley 1437 de 2011 establece que el
procedimiento administrativo se puede adelantar por medios electrnicos,
no obstante si la actuacin se inicia de oficio el procedimiento solo puede
adelantarse mediante escrito y slo ser posible hacerse mediante el medio
electrnico cuando exista previa autorizacin legal, tenindose que informar
al interesado en aras al resguardo de su derecho de defensa.
La informacin relacionada con las normas bsicas de competencia de la
entidad, funciones, servicios, regulaciones, procedimientos, trmites, trminos,
actos administrativos de carcter general, documentos de inters pblico,
localizacin, y horarios, deben publicitarse y suministrarse a travs de medio
electrnico.
Frente al segundo grupo de normas, el reconocimiento de figuras como el
documento pblico electrnico (art. 55), la notificacin electrnica (art. 56), el
acto administrativo electrnico (art. 57), archivo electrnico de documentos (art.
58), expediente electrnico (art. 59) y la sede electrnica (art. 60), debe hacerse
de mano de la lectura de las Leyes 527 de 1999, 962 de 2005 y 1341 de 2009. La
primera consecuencia respecto de la aplicacin de la normatividad antes citada
es la asuncin del criterio de la equivalencia funcional, que se fundamenta
en un anlisis de las funciones de la exigencia tradicional del documento sobre
papel, para determinar cmo podran cumplirse esos propsitos con tcnicas
electrnicas (Corte Constitucional. Sentencia C-662 de 2000). Cita la doctrina
que: A travs del equivalente funcional se tiene que el mensaje de datos, en
cuanto documento electrnico, reviste la misma fiabilidad, inalterabilidad,
266
seguridad y sobre todo rastreabilidad que el documento consignado en papel.

(Santofimio Gamboa. 2011. p. 221).
La consecuencia de la asuncin de dicho criterio en materia procesalprobatoria la determina el artculo 10 de la Ley 527 de 1999, segn el cual:
Los mensajes de datos sern admisibles como medios de prueba y su fuerza
probatoria es la otorgada en las disposiciones del captulo VIII del ttulo XIII,
seccin tercera, libro segundo del Cdigo de Procedimiento Civil. En toda
actuacin administrativa o judicial no se negar eficacia, validez o fuerza
obligatoria y probatoria a todo tipo de informacin en forma de un mensaje
de datos, por el slo hecho de que se trate de un mensaje de datos o en razn
de no haber sido presentado en su forma original.
El reconocimiento del documento pblico en medio electrnico est
circunscrito a la fuerza y validez probatoria que le confieren las normas de
procedimiento civil, antes remitidas a los artculos 251 a 293 del C.P.C. y ahora
al artculo 244 y s.s. del C.G.P.2 En vigencia del extinto C.P.C., ello implicaba
que la presuncin de autenticidad que el inciso primero del artculo 252 del
C.P.C. confiere al documento pblico, tambin le era aplicable al contenido
en medio electrnico, presuncin desvirtuable mediante la respectiva tacha
de falsedad. En vigencia del C.G.P., el artculo 244 mantiene la presuncin
de autenticidad del documento pblico, salvo que sea tachado de falso o
desconocido, pero adems agrega que los documentos en forma de mensaje
de datos se presumen autnticos.
De conformidad con el criterio del equivalente funcional, el acto
administrativo puede emitirse por medio electrnico, posibilidad que se genera
desde la promulgacin de la Ley 527 de 1999, pero de poca aplicacin en la
prctica de la administracin pblica colombiana.
Su autenticidad y la seguridad de que fue suscrito por el respectivo titular
dependen de los requisitos que debe reunir, tanto la firma del documento, como
la presuncin de que se trata de un documento original. Respecto a la firma
el documento se entiende rubricado por su titular cuando se ha utilizado un
mtodo que permita: (i) identificar al iniciador y (ii) indicar que el contenido
cuenta con su aprobacin; adems, que el mtodo antes citado sea confiable y
apropiado para el propsito por el cual el mensaje fue generado o comunicado
(artculo 7 de la Ley 527 de 1999).
Respecto del aporte del documento en original, el mismo se encuentra
satisfecho mediante el aporte de un mensaje de datos, es decir, existe documento
Una vez entre en vigencia en toda su extensin el C.G.P.
267
original electrnico, si se cumple con los dos siguientes requisitos: (i) Que
existe alguna garanta confiable de que se ha conservado la integridad de la
informacin, a partir del momento en que se gener por primera vez en su
forma definitiva, como mensaje de datos o en alguna otra forma; y, (ii) De
requerirse que la informacin sea presentada, si dicha informacin puede ser
mostrada a la persona que se deba presentar (art. 8 de la Ley 527 de 1999). Se
entiende que la informacin del mensaje de datos es ntegra si ha permanecido
completa e inalterada.
El acto administrativo que se genere como resultante del procedimiento
electrnico puede notificarse por este mismo medio, siempre que el interesado
la haya aceptado, opcin que es renunciable por el ciudadano. La notificacin
se surte la fecha y hora en que el administrado acceda al acto administrativo,
fecha y hora que deber certificar la administracin, segn lo cita el art. 56 del
C.P.A.C.A. La notificacin por medios electrnicos es promovida por la Ley
962 de 2005, la que admite que el principio de publicidad de las actuaciones
administrativas se desarrolle mediante el uso de cualquier medio tecnolgico.
El artculo 60 de la Ley 1437 de 2011 determina el deber de las entidades
de contar con una sede electrnica, la que es entendida por el legislador como
la obligacin de la entidad de contar con al menos una direccin electrnica.
Coincidimos con lo manifiesto por Santofimio Gamboa (2011, p. 213), en el
sentido de manifestar que el concepto de sede electrnica va ms all de la
idea de tener una direccin de correo electrnico pues se trata de una verdadera
sede de la administracin en el ciberespacio, que a lo menos debe contener
los mismos elementos que reposan en la sede fsica: En la sede administrativa,
como se acepta por la doctrina, reposan los elementos necesarios para que los
interesados se puedan relacionar con las autoridades, tales como formularios,
registros, instrumentos para la formalizacin de solicitudes, presentacin de
peticiones, informacin general de la entidad, publicidad oficial, boletines,
publicaciones oficiales, etc; la direccin electrnica configurara tan slo uno
de esos elementos.
El artculo 59 de la Ley 1437 de 2011 determina la existencia del expediente
electrnico, entendido como el conjunto de documentos electrnicos
correspondientes a un procedimiento administrativo, cualquiera que sea el tipo
de informacin que contengan. El mismo debe contener un foliado mediante
ndice electrnico firmado digitalmente por la autoridad administrativa, que
garantice la integridad del expediente y permita su recuperacin.
Finalmente el artculo 58 de la Ley 1437 de 2011 determina la existencia del
archivo electrnico de documentos utilizados en las actuaciones administrativas,
cuando el procedimiento administrativo se ha llevado a cabo por este medio.
Segn el inciso segundo de la norma en cita, la conservacin de los documentos
268
electrnicos que contengan actos administrativos de carcter individual,

deber asegurar la autenticidad e integridad de la informacin necesaria para
reproducirlos, y registrar las fechas de expedicin, notificacin y archivo.
3.4.
Procedimiento administrativo sancionatorio.
El poder sancionador del Estado es un instrumento de autoproteccin de la

administracin, en cuanto contribuye a preservar el orden jurdico institucional
que la habilitan para imponer a sus propios funcionarios y a los particulares el
acatamiento, inclusive por medios punitivos, de una disciplina cuya observancia
contribuye a la realizacin de sus cometidos (Corte Constitucional. C-875 de
2011).
La importancia ejemplificante que para el Estado tiene la imposicin de
sanciones trae un buen catlogo de menciones en la Ley 1437 de 2011, partiendo
de los mismos principios ya que en dicha materia no solo deben observarse
la legalidad de la falta y la sancin, sino los de presuncin de inocencia, no
reformatio in pejus y non bis in dem, todos de raigambre constitucional. El
procedimiento sancionatorio, al igual que su smil general, es de naturaleza
residual a los procedimientos no regulados por otras leyes especiales o al mismo
Cdigo nico Disciplinario.
Por otra parte, quien ha promovido una actuacin administrativa
sancionatoria en calidad de denunciante o resulte afectado con la conducta por
la cual se adelanta la investigacin, o est en capacidad de aportar pruebas que
contribuyan a dilucidar los hechos materia de la misma, debe ser citado como
tercero a la actuacin administrativa sancionatoria, con los mismos derechos,
deberes y responsabilidades de quienes son parte interesada, segn lo cita el
art. 38 de la Ley 1437 de 2011.
Si bien el artculo 14 del C.C.A. contemplaba la obligacin de citacin
a terceros interesados en las resultas de la decisin, dicha norma no era lo
suficientemente precisa a efectos de vincular a la administracin (al modo
de un procedimiento urbanstico), pues la exploracin sancionatoria es del
resorte de la administracin, quien es la ms interesada en la investigacin
de la conducta al ser la guardiana de la funcin pblica como bien jurdico
tutelado, se le ponga o no en conocimiento el hecho por parte de un particular.
Lo anterior era una regla general en el Decreto 01 de 1984, salvo la existencia
de norma en concreto en procedimientos especiales, v.g., en el procedimiento
disciplinario, donde es menester comunicar al quejoso el auto de archivo y
el fallo absolutorio, segn lo establece el artculo 109 de la Ley 734 de 2002.
269
A diferencia de lo ocurrido en vigencia del Decreto 01 de 1984, los artculos

47 y s.s. de la Ley 1437 de 2011 son prolficos en determinar cada una de
las etapas que debe contener el procedimiento, la forma de notificacin, la
emisin de cargos, el periodo de descargos, la etapa probatoria, el contenido
de la decisin definitiva, la graduacin de las sanciones y la caducidad de la
potestad sancionatoria.
La Ley 1437 de 2011 describe un proceso mucho ms expedito que la misma
Ley 734 de 2002 en materia disciplinaria. En efecto, manifiesta la primera
norma que iniciado el procedimiento sancionatorio a consecuencia de solicitud
de cualquier persona o de oficio, la administracin adelantar averiguaciones
preliminares, fruto de las cuales, si existen mritos para adelantar un
procedimiento sancionatorio, as lo comunicar al interesado. Concluidas
las averiguaciones preliminares, si fuere del caso, formular cargos frente a
los que los investigados podrn, dentro de los quince (15) das siguientes a la
notificacin personal, presentar los descargos y solicitar o aportar las pruebas
que pretendan hacer valer.
En materia disciplinaria (Ley 734 de 2002), la etapa de instruccin
contempla dos sub-etapas: Indagacin preliminar e investigacin
disciplinaria y que se diferencian slo en que en la primera no existe
individualizacin del disciplinado. Ahora bien, an dentro de las citadas
etapas el disciplinado puede solicitar la prctica de pruebas, sin tener que
esperar la etapa de cargos a efectos de solicitar su prctica. A pesar de que
dicha posibilidad no se encuentre contemplada al interior del artculo 47 de
la Ley 1437 de 2011, no creemos que la misma pueda estar vedada pues se
trata del desarrollo mismo de derechos de raigambre constitucional, como
los de defensa y contradiccin.
Dentro del procedimiento administrativo sancionatorio se cuenta con un
periodo probatorio no mayor a 30 das y en aquellos donde existan ms de
3 investigados o deban practicarse pruebas en el exterior, se cuenta con un
periodo probatorio de 60 das. Vencidos los mismos se corre traslado por 10
das para presentar alegatos, periodo que no se contempla expresamente en la
Ley Disciplinaria, no obstante debe aplicarse en aras de las garantas procesales
del investigado. Vencidos los mismos se emite la decisin dentro de los 30 das
siguientes, con mencin expresa de los elementos que contempla el artculo
49 de la Ley 1437 de 2011.
Si es del caso imponer sanciones, deben aplicarse los criterios de graduacin
de las mismas que cita el artculo 50, los que guardan cierta paridad con los
establecidos en el artculo 47 de la Ley 734 de 2002, a saber:
270
1. Dao o peligro generado a los intereses jurdicos tutelados. 2. Beneficio

econmico obtenido por el infractor para s o a favor de un tercero. 3.
Reincidencia en la comisin de la infraccin. 4. Resistencia, negativa u
obstruccin a la accin investigadora o de supervisin. 5. Utilizacin de medios
fraudulentos o utilizacin de persona interpuesta para ocultar la infraccin
u ocultar sus efectos. 6. Grado de prudencia y diligencia con que se hayan
atendido los deberes o se hayan aplicado las normas legales pertinentes. 7.
Renuencia o desacato en el cumplimiento de las rdenes impartidas por la
autoridad competente. 8. Reconocimiento o aceptacin expresa de la infraccin
antes del decreto de pruebas.
En materia de caducidad de la facultad sancionatoria y en vigencia del
C.C.A., existan varias hiptesis relacionadas con la aplicacin de la citada
figura pues el artculo 38 del C.C.A. slo determinaba que la facultad para
imponer sanciones caducaba al cabo de 3 aos de producido el acto que la
ocasionaba, sin que se hiciera mencin alguna al trmino para resolver los
recursos en la extinta va gubernativa y su respectiva notificacin, eventos que
son expresamente contemplados en la nueva regulacin, as:
C. C. A.
Ley 1437 de 2011
Artculo 38. Caducidad respecto Artculo 52. Caducidad de la facultad

de las sanciones.
sancionatoria.
Salvo disposicin especial en contrario,
la facultad que tienen las autoridades
administrativas para imponer sanciones
caduca a los tres (3) aos de producido el
acto que pueda ocasionarlas.
Salvo lo dispuesto en leyes especiales,

la facultad que tienen las autoridades para
imponer sanciones caduca a los tres (3) aos de
ocurrido el hecho, la conducta u omisin que
pudiere ocasionarlas, trmino dentro del cual
el acto administrativo que impone la sancin
debe haber sido expedido y notificado. Dicho
acto sancionatorio es diferente de los actos que
resuelven los recursos, los cuales debern ser
decididos, so pena de prdida de competencia,
en un trmino de un (1) ao contado a partir de
su debida y oportuna interposicin. ()
La disparidad de interpretaciones que generaba la contabilizacin del

trmino de caducidad de la facultad sancionatoria es sintetizada por Robledo
Del Castillo (2011, p. 214), as:
Una primera postura consideraba que con la sola expedicin del acto
administrativo sancionatorio dentro de los tres (3) aos posteriores a la
271
ocurrencia del hecho, la conducta u omisin, era suficiente para entender que
se haba surtido oportunamente la actuacin. Una segunda posicin, sostena
que para que la actuacin se considerara oportuna no bastaba con la expedicin
y notificacin del acto administrativo, sino que se deban resolver los recursos
interpuestos para agotar la va gubernativa. Y una tercera interpretacin
estimaba que la notificacin del acto sancionatorio era lo que permita establecer
si se obr oportunamente o no por la administracin.
La nueva regulacin no solo establece el trmino de 3 aos para que caduque
la facultad sancionatoria del Estado, el que se cuenta desde la ocurrencia del
hecho, conducta u omisin que las ocasion, sino que adems aclara que dicho
acto es distinto al que resuelve los recursos, los que deben ser decididos en
un trmino de 1 ao desde su interposicin, so pena de fallados a favor del
recurrente si se deciden en forma posterior.
Para la Corte Constitucional, la consagracin del silencio administrativo
positivo como consecuencia a la omisin de responder los recursos propuestos
contra los actos sancionatorios, en el trmino de un ao, no es contrario al
ordenamiento, ni al debido proceso, pues es al Estado al que le corresponde
definir la situacin jurdica de los administrados. (Corte Constitucional. C-875
de 2011).
3.5.
Recursos en el procedimiento administrativo.
Bajo la idea de que la propia administracin pueda estudiar concienzudamente

si en la emisin de un acto administrativo cometi algn error que pueda ser
subsanado sin acudir a la va judicial, el nuevo ordenamiento ampla el trmino
de autocontrol de la administracin, que pasa de 5 a 10 das.
Se mantiene en los artculos 74 a 82 la Ley 1437 de 2011 la triloga de
recursos que pueden ser presentados ante la administracin: El de reposicin
ante quien expidi el acto impugnado, el de apelacin ante su superior
administrativo o funcional trmino este novedoso en el actual sistema
procesal administrativo, y el de queja, cuando se rechace el de apelacin. En
el mismo sentido el recurso de apelacin contina siendo el nico obligatorio
para acudir a la J.C.A. segn se evidencia del texto de los artculos 76 y 161
de la Ley 1437 de 20113. En materia tributaria tambin se hace exigible el

20
No obstante la interposicin de la apelacin es requisito de procedibilidad para demandar la

nulidad de un acto administrativo particular (art. 161, num. 2 C.P.A.C.A.), dicha regla general se
excepta en los siguientes casos: 1. Cuando se trate de un acto general, de trmite, preparatorio o
272
recurso de reconsideracin en forma obligatoria, salvo que el contribuyente

haya atendido en debida forma el requerimiento especial. Por lo tanto,
slo procede esta excepcin cuando se trata de una liquidacin oficial de
revisin (C.E. Sec. 4. 15 de Julio de 2010. Rad. 76001-23-25-000-200300496-01 (16919)).
Respecto de la posibilidad de prctica de pruebas en el trmite de los
recursos, la comparacin de la modificacin de los textos del C.C.A. y el
C.P.A.C.A. deja entrever las modificaciones en su trmite:
de ejecucin (art. 75 CPACA). 2. Si se trata de decisiones de representantes legales de entidades

descentralizadas o de entidades y organismos del nivel territorial ya que de conformidad con
los incisos 2 y 3 del art. 74 del CPACA las mismas no son apelables. 3. Cuando haya operado
el silencio negativo respecto de la primera peticin, pues de conformidad con el art. 161.2 de la
Ley 1437 de 2011, el silencio negativo en relacin con la primera peticin permitir demandar
directamente el acto presunto. 4. Cuando no se dio la oportunidad al accionante para interponer
recursos, pues de conformidad con el inciso 2 del numeral 2 del art. 161 de la Ley 1437 de
2011, si la autoridades no hubieran dado la oportunidad de interponer los recursos procedentes,
no ser exigible el requisito de la interposicin de recursos obligatorios. 5. Cuando se trate de
procedimiento militares o de Policia o para ejercer la facultad de libre nombramiento y remocin
(art. 2 Ley 1437 de 2011). 6. De la misma forma el Consejo de Estado, en vigencia del C.C.A.,
ha inaplicado tal exigencia tratndose del derecho a la seguridad social de las personas de la
tercera edad: es forzoso concluir que la exigencia contenida como requisito de acceso a la va
judicial en el artculo 135 del C.C.A. en armona con el contenido de los artculos 50, 51, 62 y 63
ibidem, limita la eficacia material del derecho a la seguridad social de las personas de la tercera
edad, en tanto impide su definicin judicial y retarda su efectividad en contrava del prevalente
amparo que al respecto consagran las normas constitucionales citadas exigible y vinculante tanto
para las autoridades administrativas como para las judiciales; razn por la que en el sub lite, el
conjunto normativo que instituye el sistema de va gubernativa como presupuesto procesal debe
ser inaplicado atendiendo a la clusula de excepcin contenida en el artculo 4 Superior, que
impone la aplicacin en rigor del ordenamiento constitucional de manera preferente en caso de
incompatibilidad con la inferior. As, en los casos en donde el juez advierte una transgresin
abierta a las normas constitucionales que imponen a las autoridades la proteccin -cuando
hay lugar a ello- de los derechos de las personas de la tercera edad, es su deber reivindicar la
supremaca del ordenamiento fundamental inaplicando la normatividad inferior por va de la
excepcin de inconstitucionalidad. (C.E. Sec. 2. Subsec. A. C.P..: Gustavo Eduardo Gmez
Aranguren. 17 de agosto de 2011. Radicacin nmero: 76001-23-31-000-2008-00342-01(220310).
C. C. A.
273
Ley 1437 de 2011
Artculo 56. Oportunidad.
Art. 79. Trmite de los recursos y pruebas.
Los recursos de reposicin y de

apelacin siempre debern resolverse
de plano, a no ser que al interponer este
ltimo se haya solicitado la prctica
de pruebas, o que el funcionario que
ha de decidir el recurso considere
necesario decretarlas de oficio.
Los recursos de reposicin y de apelacin debern

resolverse de plano, a no ser que al interponerlos
se haya solicitado la prctica de pruebas, o que el
funcionario que ha de decidir el recurso considere
necesario decretarlas de oficio.
Cuando con un recurso se presenten pruebas, si
se trata de un trmite en el que interviene ms de una
parte, deber darse traslado a las dems por el trmino
de cinco (5) das.
Cuando sea del caso practicar pruebas, se sealar
para ello un trmino no mayor de treinta (30) das.
Los trminos inferiores podrn prorrogarse por una
sola vez, sin que con la prrroga el trmino exceda de
treinta (30) das.
En el texto del artculo 56 del C.C.A. slo era posible solicitar la

prctica de pruebas cuando se interpona el recurso de apelacin, pero
no frente al de reposicin, restriccin que se elimina en el artculo 79 del
nuevo ordenamiento en aras de la bsqueda de la verdad y de la garanta
constitucional al derecho de defensa a solicitarlas por parte de los
ciudadanos, no obstante las voces de la comisin de reforma que establecan
la inconveniencia de permitir las pruebas cada vez que se interpusiera un
recurso de suerte que los interesados las fueran entregando con cuentagotas
con el fin de demorar los procedimientos administrativos, en especial los
sancionadores. (Arboleda Perdomo, 2011, p. 124).
Respecto al silencio administrativo en materia de recursos y salvo la norma
especial en materia sancionadora, el artculo 86 del C.P.A.C.A. establece que
transcurrido un plazo de dos (2) meses, contados a partir de la interposicin
de los recursos de reposicin o apelacin sin que se haya notificado decisin
expresa sobre ellos, se entender que la decisin es negativa.
3.6. Silencio Administrativo.
Para la Corte Constitucional (C-875 de 2011) la institucin del silencio
administrativo es una herramienta que permite al ciudadano (i) hacer valer
sus derechos sin tener que esperar la respuesta de la administracin en forma
274
indefinida, acudiendo al aparato judicial (silencio negativo) y a la vez, (ii)

ver satisfechos sus derechos ante la omisin de la administracin cuando
expresa y excepcionalmente as lo ha considerado el legislador (silencio
positivo).
Si se tiene en cuenta que la administracin est en la obligacin de dar
respuesta oportuna, clara, concreta y de fondo a las solicitudes presentadas
por los ciudadanos, el silencio administrativo como ficcin sobre la aceptacin
o negativa de las peticiones presentadas por los ciudadanos, podra ser
errneamente entendido como contrario a los principios constitucionales de
la funcin pblica (art. 209 C.P.), no obstante su inexistencia determinara un
estado de absoluta indefinicin del ciudadano, que no podra acudir ante la
administracin de justicia a hacer valor su derechos.
En lo fundamental el tema del silencio administrativo mantiene similares
contornos a lo que mantena el Decreto 01 de 1984: Un trmino genrico de
tres meses para que se configure en su faceta negativa, la que seguir siendo
la regla general, salvo norma expresa. De la misma forma su operancia
positiva cuando se solicite la entrega de copia de documentos, para lo cual la
administracin cuenta con un trmino de 10 das siguientes a su recepcin,
para su entrega, salvo reserva. Si en ese lapso no se ha dado respuesta al
peticionario, se entender que la respectiva solicitud ha sido aceptada y, por
consiguiente, la administracin proceder a la entrega de las copias dentro de
los 3 das siguientes.
La operancia del silencio administrativo no es excusa para que la
administracin resuelva la peticin o recurso del ciudadano, pues en realidad no
ha existido pronunciamiento expreso de esta. Ahora que, si bien la existencia de
silencio administrativo no es bice para dejar de resolver la peticin o recurso,
la anterior regla se excepta cuando el interesado haya hecho uso de recursos
contra el acto presunto o que, habindose acudido a la jurisdiccin contenciosa
administrativa, se haya notificado el auto admisorio de la demanda.
Ante el silencio de la administracin, podr el interesado escoger entre tres
alternativas posibles: esperar el pronunciamiento, interponer los recursos
administrativos, o acudir directamente al mecanismo jurisdiccional. (Gil
Botero, 2011, p. 219).
Respecto de esta ltima posibilidad el artculo 161 de la Ley 1437 de 2011
establece que cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular
debern haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley
fueren obligatorios, pero que el silencio negativo en relacin con la primera
peticin permitir demandar directamente el acto presunto.
275
Consideramos aplicable a los procesos que se generen en virtud al nuevo

ordenamiento la posibilidad declaracin del silencio por el Juez as no lo
soliciten las partes. En efecto, el silencio administrativo no constituye una
pretensin sino que es un hecho que opera por el transcurso del tiempo, de
manera que, dadas las condiciones bien puede el juez declararlo an de oficio
respecto de lo que el Consejo de Estado ha dicho:
Considera la sala, as como lo ha reiterado esta corporacin en anteriores
oportunidades, que cuando se presenta el fenmeno del silencio administrativo
negativo por la no resolucin del recurso de apelacin, el actor simplemente
tiene que alegar su ocurrencia, sin que exista la necesidad de cuestionar el acto
ficto, por cuanto dicho silencio al constituir una ficcin legal slo tiene por
objeto abrir la posibilidad de acudir a la va jurisdiccional. Adems, ninguna
norma establece para el demandante la obligacin de solicitar que se declare
el fenmeno del silencio administrativo, ste opera por el simple transcurso
del tiempo y corresponde al juez su declaratoria si se dan los presupuestos
para ello, sin que pueda hablarse de fallo ultra o extra-petita, pues con ello no
se est accediendo o negando pretensin de fondo, se trata sencillamente de
establecer la presencia de un presupuesto procesal ms. (Consejo de Estado.
15 de Marzo de 2007. Rad. 2002-09146).
No se advierten distinciones en el procedimiento para invocar el silencio
positivo (por regla general), ya que el artculo 85 de la Ley 1437 de 2011,
rene los mismos elementos del artculo 42 del C.C.A.: protocolizacin de
la constancia o copia de la peticin, junto con una declaracin jurada de no
haberle sido notificada la decisin dentro del trmino previsto en la ley para
dar respuesta.
Tampoco se advierten cambios en el aporte con la demanda de la prueba que
certifique el inicio de la actuacin administrativa o la interposicin del recurso
(art. 138, inciso final del C.C.A. y art. 166.1 del C.P.A.C.A.). De la misma forma
se mantiene la inexistencia de caducidad frente a la demanda del acto ficto (art.
136.3 del C.C.A y art. 164.1 del C.P.A.C.A), no obstante la Ley 1437 de 2011
es ms clara ya que predica que puede demandarse en cualquier tiempo los
actos producto del silencio negativo, en tanto el C.C.A. determinaba la misma
hiptesis solo frente a actos derivados de la interposicin de recursos, tema
que fue clarificado por la jurisprudencia, en el sentido de ser aplicable tambin
al acto derivado de la interposicin de peticiones (Cfr. Consejo de Estado. 19
de Enero de 2006. Exp: 2001-240).
Si resulta novedosa la inclusin de texto expreso (inciso 2, art. 83. Ley 1437
de 2011) relacionado con el trmino de ocurrencia del silencio, en casos en los
276
que una norma especial seale un plazo superior a 3 meses: En los casos en
que la ley seale un plazo superior a los tres (3) meses para resolver la peticin
sin que esta se hubiere decidido, el silencio administrativo se producir al cabo
de un (1) mes contado a partir de la fecha en que debi adoptarse la decisin.
La revocatoria de un acto ficto positivo del ordenamiento que haya creado o
modificado una situacin jurdica de carcter particular y concreta o reconocido
un derecho de igual categora requiere, como es la regla general en materia de
revocacin directa, el consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo
titular.
3.7. Revocacin Directa.
La revocacin directa de actos administrativos se mantiene, como lo cita
Gil Botero (2011. p. 225) en el punto medio entre dos extremos que parecen
irreconciliables: por una parte la seguridad jurdica y por la otra, la necesidad
de adaptacin del obrar administrativo a nuevas realidades: Partir de
la revocacin de actos administrativos es prescindir de una necesidad de
estabilidad en los ordenamientos jurdicos de aquellas decisiones favorables.
Cuando se reconoce un derecho o se faculta su ejercicio, se otorga una posicin
activa al ciudadano que debe gozar de alguna proteccin. De igual modo, si se
asumiera que todas las decisiones de la administracin son irrevocables tendra
tambin una consecuencia nefasta, la imposibilidad de retirar del ordenamiento
jurdico aquellas disposiciones administrativas que imponen una sancin o un
gravamen.
En lo fundamental la regulacin sobre revocatoria directa mantiene en el
C.P.A.C.A. similares postulados a lo normado en el Decreto 01 de 1984, no
obstante figuras como la posibilidad de oferta de revocatoria directa del acto
impugnado en va judicial, resulta una verdadera novedad en el Derecho
Administrativo Colombiano.
En efecto, el pargrafo del artculo 95 de la Ley 1437 de 2011 determina
que en el curso de un proceso judicial, hasta antes de que se profiera sentencia
de segunda instancia, de oficio o a peticin del interesado o del Ministerio
Pblico, las autoridades demandadas podrn formular oferta de revocatoria
de los actos administrativos impugnados previa aprobacin del comit de
conciliacin de la entidad. La oferta de revocatoria sealar los actos y las
decisiones objeto de la misma y la forma en que se propone restablecer el
derecho conculcado o reparar los perjuicios causados con los actos demandados.
Si el Juez encuentra que la oferta se ajusta al ordenamiento jurdico, ordenar
277
ponerla en conocimiento del demandante quien deber manifestar si la acepta

en el trmino que se le seale para tal efecto, evento en el cual el proceso se
dar por terminado mediante auto que prestar mrito ejecutivo, en el que se
especificarn las obligaciones que la autoridad demandada deber cumplir a
partir de su ejecutoria.
Lo anterior altera drsticamente los trminos en que debe producirse
la revocatoria directa: la administracin poda pronunciarse respecto de
la misma, an si se haba acudido a la J.C.A., pero al haberse notificado el
auto admisorio de la demanda contra el acto que se pretenda revocar, se
perda competencia para hacerlo. La anterior regla, que fue constante en
el C.C.A., se ve modificada en el nuevo ordenamiento, posibilitndose la
revocatoria mediante oferta, aun dentro del trmite judicial y hasta antes
de que se emita sentencia de segunda instancia, con el fin de provocar la
terminacin anticipada del proceso, una especie de transaccin como lo
cita (Arboleda Perdomo. 2011. p. 143), en la medida en que debe existir
mutuo disenso entre la oferta y su aceptacin.
Mencionbamos que la figura de la revocacin directa mantiene
contornos proteccionistas al derecho particular y concreto que se quiere
revocar, por lo que se exige el consentimiento del interesado para que el
mismo tenga procedencia y en ausencia de este, debe demandarse el acto
por la administracin ante la J.C.A. solicitando la suspensin provisional
del mismo. La redaccin del C.C.A. era ms alejada de dicho postulado
pues permita en sede administrativa la revocacin sin consentimiento del
interesado, cuando la decisin administrativa emanaba de un medio ilegal
o fraudulento.
La modificacin expuesta ha recibido la lgica crtica de la doctrina: Se
ha considerado con nimo crtico y constructivo que, la norma comentada
no constituye un avance sino un verdadero retroceso. Es cierto que dentro
de un Estado Social de Derecho deben protegerse los derechos adquiridos,
sin embargo, esta regla no es absoluta y debe admitir excepciones cuando las
ventajas conseguidas se derivan del desconocimiento de la Constitucin y la
Ley. (Gil Botero. 2011. p. 227).
En vigencia del Decreto 01 de 1984 existi la tendencia a la improcedencia
de la revocacin cuando se haban interpuesto los recursos, lo que parcialmente
se modifica con la nueva redaccin:
278
C. C. A.
Artculo 70.Improcedencia.
No podr pedirse la revocacin directa
de los actos administrativos respecto de
los cuales el peticionario haya ejercitado
los recursos de la va gubernativa.
Ley 1437 de 2011

Artculo 94. Improcedencia.
L a r evo ca cin d i r e ct a de los a ct os
administrativos a solicitud de parte no proceder
por la causal del numeral 1 del artculo anterior,
cuando el peticionario haya interpuesto los
recursos de que dichos actos sean susceptibles,
ni en relacin con los cuales haya operado la
caducidad para su control judicial.
La revocatoria directa se entiende como un mecanismo y recurso

extraordinario, en tanto el instrumento natural de autocontrol de la
administracin lo son los recursos, por lo que se le ha considerado como
supletivo de estos. El Decreto 01 de 1984 consideraba absoluta la improcedencia
de la solicitud de revocatoria directa cuando se haban agotado los recursos, con
lo que quedaba a buen resguardo el derecho de contradiccin del impugnante.
El C.P.A.C.A. plantea en forma novedosa la improcedencia de la solicitud de
revocatoria si ha operado el trmino de caducidad de la respectiva pretensin,
la que aplica en cualquiera de los 3 casos planteados en el artculo 93 de la
Ley 1437 de 2011 (ilegalidad, inconformidad con el inters pblico o social y
agravio injustificado), no obstante la interposicin de recursos solo es causal
de improcedencia de la revocacin frente a la primera causal (ilegalidad), lo
que indica que puede solicitarse la revocacin por las causales 2 y 3 del art. 93
de la Ley 1437 de 2011, aunque se hubieren propuesto recursos.
Si bien el art. 96 del C.P.A.C.A. determina que ni la peticin de revocacin
de un acto administrativo, ni la decisin que sobre ella recaiga reviven los
trminos para demandarlo ante la J.C.A. (similar al texto del art. 72 del C.C.A.),
de conformidad como lo ha manifestado el Consejo de Estado el acto que
resuelve la peticin de revocacin es un acto autnomo, y en tal sentido, pasible
de accin contenciosa:
Las siguientes razones justifican el control en sede judicial respecto de actos
administrativos que deciden sobre la revocatoria directa: Es un acto autnomo
y, como tal, es susceptible de ser cuestionado por cualquiera de los vicios de
nulidad que consagra el artculo 84 del C.C.A., por razones de procedimiento
y por razones de fondo respecto de las causales que aleg como motivacin
para su expedicin. Cuando las referidas razones de legalidad hacen relacin a
la confrontacin con la Constitucin Poltica y la ley, naturalmente quien est
279
mejor capacitado para valorar tal anlisis es el juez administrativo, pues tal
evaluacin es su campo. En cuanto a las razones de mrito, agravio injustificado
a una persona, cuando el acto no est conforme al inters pblico o atente
contra l, igualmente el juez administrativo posee total competencia para el
control del acto que decide revocar en forma directa otro anterior, pues de lo
contrario quedara parte de la actuacin administrativa sin control judicial lo
que podra conllevar a que la administracin, so pretexto de haber encontrado
razones de mrito de las que trata el artculo 69 en los numerales 2 y 3,
entrara a desconocer derechos otorgados por actos administrativos que deben
generar estabilidad por razn de su firmeza en sede administrativa. (Consejo
de Estado. 13 de Abril de 2000. Rad: 5363).
Frente a los efectos del acto administrativo que revoca, es decir si los
mismos son futuros (ex nunc) o hacia el pasado (ex tunc), segn si la causal
de revocacin del acto fue de mrito u oportunidad (agravio injustificado) y
no por motivos de legalidad, el Consejo de Estado ha sido claro en manifestar
que si la causal se fund en razones de mrito y no de legalidad, la misma solo
tiene efectos a futuro o ex nunc, tema que consideramos mantendr vigencia
en el nuevo ordenamiento:
Si la revocacin se ha fundado en razones de mrito, siendo constitutiva,
producir sus efectos ex nunc, o sea, a partir de la fecha de la revocacin; en
el caso de responder a razones de ilegitimidad, sus efectos se producirn ex
tunc, es decir, desde la fecha de emisin del acto que ha sido revocado o en
que ste ha comenzado a producir sus resultados. (Consejo de Estado. 13 de
Abril de 2000. Rad: 5363).
Sea del caso establecer la distincin entre la prdida de fuerza ejecutoria
y la revocacin directa: En efecto una cosa es que un acto se emita con
desconocimiento a la Ley y otra que, emitindose en derecho, desaparezcan sus
fundamentos de hecho o de derecho o se de alguna de las causales de prdida
de fuerza ejecutoria establecidas en el art. 91 del C.P.A.C.A.
Al respecto el Consejo de Estado ha manifestado que la declaratoria de
prdida de ejecutoria que llegare a realizar la autoridad administrativa no es
equivalente a la revocatoria directa, pues sta ltima slo tiene lugar cuando
el acto administrativo ha sido expedido con desconocimiento de la ley o con
fundamento en hechos no probados, por lo que conlleva a la necesaria cesacin
de los efectos producidos desde el momento mismo de su expedicin, mientras
que la prdida de ejecutoria del acto, no tiene la vocacin de anular los efectos
producidos con anterioridad a la fecha en la que se present la causal que la
ocasion:
280
Sobre el asunto, en varias oportunidades la Sala ha dicho que la prdida

de ejecutoria de los actos administrativos no afecta su validez ni su legalidad,
dado que, el hecho de que un acto, por ministerio de la ley, no est llamado
a producir efectos, por haber perdido su fuerza ejecutoria, no significa que,
per se, desconozca preceptos superiores y, por lo mismo, se haga merecedor
de la declaratoria de nulidad. Ahora bien, tambin ha dicho la Sala que no
es dable acudir a la accin de nulidad o a la de nulidad y restablecimiento del
derecho, con miras a obtener la declaratoria de prdida de ejecutoria, habida
cuenta de que la jurisdiccin contencioso administrativa no ha sido instituida
para pronunciarse sobre tal fenmeno. Ello no obsta, sin embargo, para que la
Sala precise que la declaratoria de prdida de ejecutoria que llegare a realizar
la autoridad administrativa competente, no apareja ni es equivalente a la
revocatoria de los actos acusados como parecen entenderlo las demandantes,
pues la revocacin slo tiene lugar cuando el acto administrativo ha sido
expedido con desconocimiento de la ley o con fundamento en hechos no
probados, por lo que conlleva la cesacin de los efectos producidos desde el
momento mismo de su expedicin, mientras que la prdida de ejecutoria del
acto, no tiene la vocacin de anular los efectos producidos con anterioridad a
la fecha en la que se present la causal que la ocasion. (Consejo de Estado.
8 de Julio de 2010. Rad. 2002-956).
3.8. Procedimiento administrativo de cobro coactivo.
El efectivo procedimiento de recaudo de obligaciones fiscales se ha
constituido en un tema de vital importancia para el Estado moderno. Las
nuevas tendencias exigen de ste, un flujo permanente de caja con el fin de
cubrir el complejo sistema de servicios que se despleg cuando la corriente
predominante era la del Estado benefactor.
El cobro coactivo bsicamente busca sanear la cartera que el Estado pueda
tener por el no pago oportuno a su favor de las contribuciones, tasas, impuestos,
anticipos, sanciones, multas, retenciones, alcances lquidos, intereses, cauciones,
garantas y dems obligaciones claras, expresas y exigibles.
Garca De Enterria (1989. p. 479) apunta respecto a la auto-tutela ejecutiva
que fuera de eximir a la administracin de la carga de obtener una sentencia
ejecutiva, la faculta para el uso directo de su propia coaccin sin necesidad de
recabar el apoyo de la coaccin judicialmente administrada. As como la autotutela declarativa se manifiesta en una declaracin o en un acto, la ejecutiva
supone el paso al terreno de los hechos, del comportamiento u operaciones
materiales, concretamente al uso de la coaccin frente a terceros.
281
El proceso de cobro coactivo es tambin denominado en el derecho

comparado como coaccin administrativa o juicio de apremio y posee
bsicamente las mismas directrices que en el ordenamiento colombiano,
con algunas pequeas particularidades con respecto a determinados temas
concretos. Desde la Constitucin de 1978, es tal vez el ordenamiento espaol
el ms avanzado frente al cobro coactivo entendido como la facultad de la
administracin para definir situaciones jurdicas ejecutivas sin necesidad de
acudir a la accin judicial. La mayora de ordenamientos latinoamericanos se
inspiraron en la legislacin espaola.
Para el Consejo de Estado, el objeto del cobro coactivo radica en la posibilidad
de permisin a una persona pblica de ...iniciar y adelantar por s misma, un
proceso compulsivo para hacer efectivo un crdito exigible a su favor y a cargo
de un particular. (Consejo de Estado. 19 de Diciembre de 1980).
La inexistencia de una regulacin precisa sobre el deber de recaudo y las
reglas de procedimiento aplicables al cobro coactivo dentro del derecho procesal
administrativo colombiano, gener buena parte de interpretaciones en varios de
sus tpicos; en slo uno de ellos, el procedimiento a aplicar, con anterioridad
a la expedicin de la Ley 1066 de 2006 existan tres clases de procedimientos
de cobro coactivo: el proceso fiscal propiamente dicho (Decreto Legislativo
1604 de 1966, Decreto 1222 de 1986, artculo 183, Decreto 1333 de 1986,
artculo 241, y artculo 66 de la Ley 383 de 1997), el administrativo coactivo
(Estatuto Tributario) y el coactivo-fiscal-financiero (Leyes 42 y 106 de 1993). La
diferencia fundamental entre ellos se daba en su objeto, es decir en la modalidad
de cartera que pretenden recaudar. A cada uno de ellos le eran aplicables las
normas genricas del Cdigo de Procedimiento Civil y Cdigo Contencioso
Administrativo, adems de su normatividad especfica, dependiendo de su
contexto, no obstante el artculo 252 del C. C. A. subrogado por el Decreto
Extraordinario 2304 de 1989 estableci que en la tramitacin de apelaciones
e incidentes de excepciones en juicios ejecutivos por jurisdiccin coactiva se
aplicarn las disposiciones relativas al juicio ejecutivo del C. de P. C.
Con la expedicin de la Ley 1066 de 2006 se unificaron los procedimientos
existentes en el proceso administrativo coactivo, por lo que al da de hoy slo
es aplicable el procedimiento establecido en el Estatuto Tributario.
A su turno, la Ley 1437 de 2011 trae un ttulo expreso relacionado con el
procedimiento administrativo coactivo, el que determina el deber de recaudo
de las entidades pblicas definidas en el pargrafo del artculo 104, ibdem (art.
98), los documentos que prestan mrito ejecutivo por esta va (art. 99), sus reglas
de procedimiento (art. 100) y el control jurisdiccional (art. 101). Respecto de
los documentos que prestan mrito ejecutivo, se vislumbran incuestionables
cambios entre el C.C.A. y el C.P.A.C.A., a saber:
282
C. C. A.
Ley 1437 de 2011
Artculo 68. Definicin de las Artculo 99. Documentos que

obligaciones a favor del estado que prestan mrito ejecutivo a favor
prestan mrito ejecutivo.
del estado.
Prestarn mrito ejecutivo por jurisdiccin
coactiva, siempre que en ellos conste una
obligacin clara, expresa y actualmente exigible,
los siguientes documentos:
Prestarn mrito ejecutivo para su cobro

coactivo, siempre que en ellos conste una
obligacin clara, expresa y exigible, los
siguientes documentos:
1. Todo acto administrativo ejecutoriado

que imponga a favor de la Nacin,
de una entidad territorial, o de un
establecimiento pblico de cualquier
orden, la obligacin de pagar una suma
lquida de dinero, en los casos previstos
en la ley.
1. To d o a c t o a d m i n i s t r a t i vo
ejecutoriado que imponga a favor
de las entidades pblicas a las que
alude el pargrafo del artculo 104,
la obligacin de pagar una suma
lquida de dinero, en los casos
previstos en la ley.
2. Las sentencias y dems decisiones

jurisdiccionales ejecutoriadas que
impongan a favor del tesoro nacional,
de una entidad territorial, o de un
establecimiento pblico de cualquier
orden, la obligacin de pagar una suma
lquida de dinero.
2. Las sentencias y dems decisiones

jurisdiccionales ejecutoriadas
que impongan a favor del tesoro
nacional, o de las entidades pblicas
a las que alude el pargrafo del
artculo 104, la obligacin de pagar
una suma lquida de dinero.
3. Las liquidaciones de impuestos

contenidas en providencias ejecutoriadas
que pr a ct iquen los respe ct ivos
funcionarios fiscales, a cargo de los
contribuyentes, o las liquidaciones
privadas que hayan quedado en firme,
en aquellos tributos en los que su
presentacin sea obligatoria.
3.
4. Los contratos, las plizas de seguro

y las dems garantas que otorguen
los contratistas a favor de entidades
pblicas, que integrarn ttulo ejecutivo
con el acto administrativo de liquidacin
final del contrato, o con la resolucin
ejecutoriada que decrete la caducidad,
o la terminacin segn el caso.
4. Las dems garantas que a favor

de las entidades pblicas, antes
indicadas, se presten por cualquier
concepto, las cuales se integrarn
con el acto a d m i n ist r at ivo
ejecutor iado que declare la
obligacin.
5. Las dems garantas que a favor de

las entidades pblicas se presten por
cualquier concepto, las cuales se
integrarn con el acto administrativo
ejecutoriado que declare la obligacin.
6. Las dems que consten en documentos
que provengan del deudor.
Los contratos o los documentos en

que constan sus garantas, junto con
el acto administrativo que declara
el incumplimiento o la caducidad.
Igualmente lo sern el acta de
liquidacin del contrato o cualquier
acto administrativo proferido con
ocasin de la actividad contractual.
5. Las dems que consten en

documentos que provengan del
deudor.
283
En primer lugar, la Ley 1437 de 2011 ya no cita el trmino jurisdiccin

coactiva, sino del cobro coactivo, el que consideramos ms ajustado si se tiene
en cuenta que la facultad de autocomposicin ejecutiva de la administracin en
modo alguno puede entenderse como facultad de administrar justicia.
En efecto la jurisprudencia nacional de manera afortunada ha delimitado
la naturaleza administrativa de la denominada hasta entonces, jurisdiccin
coactiva. En primer lugar, la Corte Constitucional al estudiar el tema, en forma
concreta seal:
...el proceso de Jurisdiccin Coactiva es de naturaleza administrativa, por
cuanto su objetivo es hacer efectiva la orden dictada por la administracin de
cobro de una obligacin tributaria. En otras palabras, esta Jurisdiccin es el
uso de la coaccin frente a terceros y la expresin de una auto-tutela ejecutiva.
(Corte Constitucional. C-212 de 1994).
En igual sentido, el Consejo de Estado afirm:
La funcin que ejercen los funcionarios investidos de Jurisdiccin Coactiva
es una tpica funcin administrativa y no judicial, se reitera en nuestro
ordenamiento jurdico por las siguientes razones: 1.Orgnicamente se le ha
otorgado siempre a funcionarios de la Rama Ejecutiva del poder pblico. La Ley
4 de 1913 a los tesoreros municipales, el Cdigo Judicial de 1931 a los Jueces
de Rentas y Administradores de Hacienda. 2.Materialmente sus decisiones
difieren de las de los jueces porque carecen de capacidad para decidir sobre el
derecho mismo, se limitan a ejecutar un acto administrativo que se presume
legal y no pueden decidir sobre excepciones (sic), apelaciones ni sobre el acto
que sirve de ttulo mismo, cuya consonancia o no con el ordenamiento se
plantea mediante el ejercicio de las acciones contencioso administrativas; en
fin, no tienen la fuerza de la verdad legal que corresponde al concepto de cosa
juzgada. (Consejo de Estado. Sec 5. 9 de Julio de 1993).
En segundo lugar, el C.C.A. limitaba el cobro a los actos administrativos,
sentencias y decisiones judiciales ejecutoriadas que impusieran una obligacin
dineraria a favor de la Nacin, entidad territorial, o establecimiento pblico
de cualquier orden, en tanto el numeral 1 del art. 99 de la Ley 1437 de 2011
hace mencin a actos administrativos, sentencias y decisiones judiciales
ejecutoriadas que impongan obligaciones dinerarias a favor de entidades
pblicas, concepto que desarrolla el art. 104 ibdem bajo un criterio orgnico,
a saber: todo rgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su
denominacin; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una
284
participacin igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o

participacin estatal igual o superior al 50%.
En tercer lugar se elimina de la enunciacin de documentos que prestan
mrito ejecutivo, las liquidaciones de impuestos contenidas en providencias
ejecutoriadas que practiquen los respectivos funcionarios fiscales, a cargo de
los contribuyentes, o las liquidaciones privadas que hayan quedado en firme
en aquellos tributos en los que su presentacin sea obligatoria, lo que en
modo alguna significa su eliminacin del derecho nacional, sino su especfica
regulacin mediante el Estatuto Tributario.
En efecto, de conformidad con el art. 828 del Estatuto Tributario, prestan
mrito ejecutivo: 1. Las liquidaciones privadas y sus correcciones, contenidas
en las declaraciones tributarias presentadas, desde el vencimiento de la fecha
para su cancelacin. 2. Las liquidaciones oficiales ejecutoriadas. 3. Los dems
actos de la administracin de impuestos debidamente ejecutoriados, en los
cuales se fijen sumas lquidas de dinero a favor del fisco nacional. 4. Las
garantas y cauciones prestadas a favor de la Nacin para afianzar el pago de las
obligaciones tributarias, a partir de la ejecutoria del acto de la Administracin
que declare el incumplimiento o exigibilidad de las obligaciones garantizadas.
5. Las sentencias y dems decisiones jurisdiccionales ejecutoriadas, que decidan
sobre las demandas presentadas en relacin con los impuestos, anticipos,
retenciones, sanciones e intereses que administra la Direccin General de
Impuestos Nacionales.
En cuarto lugar, frente a los documentos que prestan mrito ejecutivo, se
incluye en el numeral 3 del art. 99 de la Ley 1437 de 2011, el acta de liquidacin
del contrato o cualquier acto administrativo proferido con ocasin de la
actividad contractual, documento no contemplado en forma expresa en el art.
68 del C.C.A.
En relacin al procedimiento, el art. 100 del C.P.A.C.A. determina que los
procedimientos de cobro coactivo que tengan reglas especiales, se regirn por
ellas y los que no las tengan, por lo dispuesto en la Ley 1437 de 2011 (primera
parte, capitulo cuarto) y por el Estatuto Tributario.
Si bien el artculo 100 del C.P.A.C.A. hace mencin a la existencia de
reglas de procedimiento especiales en materia de cobro coactivo distintas al
Estatuto Tributario, las mismas son en absoluto inaplicables porque como ya
lo mencionbamos, con la expedicin de la Ley 1066 de 2006, se unificaron
los procedimientos existentes en el proceso administrativo coactivo que se
rige, por regla general, segn lo establecido en el Estatuto Tributario, segn
se expone en el art. 5, ibdem.
285
Artculo 5. Facultad de cobro coactivo y procedimiento para las entidades

pblicas. Las entidades pblicas que de manera permanente tengan a su cargo
el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestacin de
servicios del Estado colombiano y que en virtud de estas tengan que recaudar
rentas o caudales pblicos, del nivel nacional, territorial, incluidos los rganos
autnomos y entidades con rgimen especial otorgado por la Constitucin
Poltica, tienen jurisdiccin coactiva para hacer efectivas las obligaciones
exigibles a su favor y, para estos efectos, debern seguir el procedimiento
descrito en el Estatuto Tributario.
En lo no previsto por el Estatuto Tributario se aplican las reglas de
procedimiento establecidas en la parte primera del C.P.A.C.A. y en su defecto lo
dispuesto en el C.P.C. relativo al proceso ejecutivo singular, remisin entendida
ahora a los artculos 422 y s.s. del C.G.P.
En materia de control jurisdiccional, el artculo 101 de la Ley 1437
de 2011 determina que slo sern demandables ante la J.C.A., los actos
administrativos que deciden las excepciones a favor del deudor, los que
ordenan llevar adelante la ejecucin y los que liquiden el crdito. Si el acto
administrativo decide las excepciones en contra del ejecutado, dicho acto
no es demandable porque el que corresponde demandar es el que ordena
seguir adelante la ejecucin.
En vigencia del Decreto 01 de 1984, la J.C.A. conoca los procesos de
cobro coactivo tanto frente a la nulidad y restablecimiento del derecho contra
las resoluciones que fallaban excepciones y ordenaban seguir adelante la
ejecucin y la liquidacin del crdito (Consejo de Estado. 10 de Sept. de
1998), como de las apelaciones contra el mandamiento de pago, sentencia
de excepciones, auto aprobatorio de la liquidacin del crdito y auto que
decretara nulidades procesales, recursos de queja y consulta que se suscitaran
en primera instancia en los procesos de cobro coactivo (art. 42 de la Ley 446
de 1998 y art. 134 C.C.A.). En la Ley 1437 de 2011 no existe smil de segunda
instancia administrativa por parte de Jueces frente a los actos expedidos por
el funcionario coactivo.
Finalmente el artculo 101 de la Ley 1437 de 2011 establece que la admisin
de la demanda en la J.C.A. no suspende el procedimiento de cobro coactivo,
salvo en dos eventos: 1. Cuando el acto administrativo que constituye el
ttulo ejecutivo haya sido suspendido provisionalmente por la Jurisdiccin
de lo Contencioso Administrativo; y 2. A solicitud del ejecutado, cuando
proferido el acto que decida las excepciones o el que ordene seguir adelante la
ejecucin, segn el caso, est pendiente el resultado de un proceso contencioso
286
administrativo de nulidad contra el ttulo ejecutivo, salvo lo dispuesto en leyes

especiales.
3.9.
Impacto del Cdigo General del Proceso en el procedimiento
administrativo.
El artculo 626 del C.G.P. deroga la palabra que requerir presentacin

personal del artculo 71 del C.P.A.C.A. relativo a la autorizacin para
notificacin de un acto administrativo. En tal sentido, ya no deber exigirse
la nota de presentacin personal del escrito contentivo de la autorizacin
para recibir notificacin personal de un acto administrativo. De conformidad
con el artculo 244 del C.G.P., tambin existe presuncin de autenticidad
de las sustituciones de poderes y memoriales, lo que determina que no
se hace necesaria su presentacin personal, tanto en los procedimientos
administrativos, como en los judiciales, no obstante el C.G.P. en su art. 74
posibilita que el poder especial pueda conferirse en audiencia o diligencia
donde se surte su presentacin personal. No sobra resear como novedad del
C.G.P. que resulta posible otorgar poder a una persona jurdica cuyo objeto
social principal sea la prestacin de servicios jurdicos, caso en el cual podr
actuar en el proceso cualquier profesional del derecho inscrito en su certificado
de existencia y representacin legal (art. 75).
De otra parte existe una total remisin a la admisibilidad (y prctica) de
pruebas que se hagan en el procedimiento administrativo frente a las normas
procedimentales civiles, ahora remitidas al C.G.P., segn lo expone el artculo
40 de la Ley 1437 de 2011. Finalmente reiteramos otras modificaciones que
ya hemos citado como la remisin a las normas del C.G.P. relativas al proceso
ejecutivo, cuando las del Estatuto Tributario sean insuficientes y por otra parte,
la presuncin de autenticidad de documentos (pblicos o privados) enviados
en forma de mensaje de datos segn lo indica el inc. 6. art. 244 C.G.P.
4. CONCLUSIONES.
El procedimiento administrativo establecido en la Ley 1437 de 2011,

determina un canal de optimizacin de la funcin pblica que aproxima
realmente el Estado al ciudadano en la medida en que, sin perjuicio
de la sentencia C-818 de 2011, se regularon temas que slo en algunas
oportunidades eran contemplados por la jurisprudencia y que en buena
hora acogi la Ley 1437 de 2011, v.g., la procedencia de derechos de peticin
ante organizaciones privadas para garantizar derechos fundamentales,
287
la toma de decisiones urgentes por parte de la administracin cuando de

por medio est la vulneracin de un derecho fundamental, (que deben ser
atendidas en forma prioritaria para evitar la consumacin de un perjuicio
irremediable y sin existir de por medio una orden emanada en sede de
tutela) y la atencin de cualquier solicitud del ciudadano bajo el trmite
del derecho de peticin, se le nomine o no como tal.
Las relaciones del ciudadano con la institucionalidad son otras desde
la vigencia de la Constitucin Poltica de 1991 y en tal sentido la Ley
1437 de 2011 pretende adaptarse a dicho contexto, por lo que, a ms del
respeto por la legalidad, la defensa de los derechos del individuo, se
convierte en el centro de atraccin del procedimiento administrativo.
Si bien mediante sentencia C-818 de 2011 de la Corte Constitucional
se declar la inexequibilidad diferida de los artculos 13 a 33 de la Ley
1437 de 2011 en materia de derecho de peticin, algunas figuras que trajo
el citado ordenamiento se constituirn en referente para el legislador
estatutario como la ausencia de nominacin a efectos de que la actuacin
se tramite como derecho de peticin (sin que sea necesario invocarlo), el
establecimiento de trmino perentorio en caso de que excepcionalmente
no fuere posible resolver la peticin en el plazo de 15 das, la procedencia
de derechos de peticin ante organizaciones privadas para garantizar
derechos fundamentales o la toma de decisiones urgentes por parte de la
administracin cuando de por medio est la vulneracin de un derecho
fundamental que deben ser atendidas en forma prioritaria para evitar
la consumacin de un perjuicio irremediable, sin existir una orden
judicial en sede de tutela. Los anteriores elementos representan un
canal de aproximacin del Estado para con el ciudadano, con lo cual se
materializan los principios de la funcin pblica del art. 209 de la C.P.
La posibilidad de presentacin de peticiones por medio electrnico va
ligada en cuanto a su impacto y efectividad a que su respuesta se d por
esta misma va en condiciones que aseguren su autenticidad, integralidad
y disponibilidad, que se asuma con seriedad la recepcin del mensaje de
datos y se acuse recibo, que se posibilite el registro por medio electrnico
en la base de datos de la entidad (salvo en peticiones de informacin y
consulta), que se lleve un control estricto frente a los mensajes recibidos
y se cuente con equipos con capacidad suficiente para que se almacene
y proteja la informacin.
Nada ms alejado de la realidad que la administracin pblica
desconozca el impacto de las tecnologas en el manejo de las
relaciones institucionales, lo que implica un deber de adaptacin a las
288
transformaciones cientficas, tecnolgicas, en materia de transporte,

intercambio de datos y de comunicaciones. Por ello, y con el propsito
de romper el distanciamiento existente entre el ciudadano y el Estado
mediante el manejo de medios electrnicos, la Ley 1437 de 2011 incluye
una regulacin expresa relacionada con su utilizacin y eficacia del
medio electrnico en el procedimiento administrativo. Su uso rompe
barreras fsicas, pero impone nuevos retos en materia de conectividad
para la administracin pblica.
Bajo la idea de que la propia administracin debe estudiar
concienzudamente si en la emisin de un acto administrativo
cometi algn error que pueda ser subsanado sin acudir a la va
judicial, el nuevo ordenamiento ampla el trmino de autocontrol
de la administracin, que pasa de 5 a 10 das.
La posibilidad de oferta de revocatoria directa del acto impugnado
en va judicial, resulta una verdadera novedad en el derecho procesal
administrativo colombiano que altera drsticamente los trminos en que
debe producirse, pues tradicionalmente la administracin poda pronunciase
respecto de la misma, an si se haba acudido a la J.C.A., pero una vez
notificado el auto admisorio de la demanda contra el acto que se pretenda
revocar, se perda competencia para hacerlo. Con el nimo de provocar
la terminacin anticipada del proceso, la Ley 1437 de 2011 posibilita a la
administracin para que puede formular oferta de revocatoria de los actos
administrativos impugnados en sede judicial aun antes de la sentencia de
segunda instancia y previa aprobacin del Comit de Conciliacin de la
entidad, lo que determinar el restablecimiento del orden jurdico por mutuo
disenso entre la oferta, su aceptacin y su aprobacin judicial.
La inexistencia de una regulacin precisa sobre el deber de recaudo
y las reglas de procedimiento aplicables al cobro coactivo dentro del
derecho procesal administrativo colombiano, gener buena parte
de interpretaciones en varios de sus tpicos; en slo uno de ellos, el
procedimiento a aplicar, con anterioridad a la expedicin de la Ley
1066 de 2006 existan tres clases de procedimientos de cobro coactivo:
el proceso fiscal propiamente dicho, el administrativo coactivo y
el coactivo-fiscal-financiero. Si bien el artculo 100 del C.P.A.C.A.
hace mencin a la existencia de reglas de procedimiento especiales
en materia de cobro coactivo distintas al Estatuto Tributario, las
mismas son en absoluto inaplicables porque con la expedicin de la
Ley 1066 de 2006, se unificaron los procedimientos existentes en el
proceso administrativo coactivo que se rige, por regla general, segn
lo establecido en el Estatuto Tributario.
289
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Administrativo y de los Contencioso Administrativo. Bogot. Consejo de
Estado. 2011.
Rojas Betancourt, Danilo. Legitimidad, validez y eficacia del Nuevo
Cdigo de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo.
Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. Fundamentos de los procedimientos
administrativos en el Cdigo de Procedimiento Administrativo y
Contencioso Administrativo-Ley 1437 de 2011. En: AA.VV. Memorias.
290
Seminario internacional de presentacin del Nuevo Cdigo de

Consejo de Estado. 2011.
II. Bogot. Universidad Externado de Colombia. 2003.
Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. Procedimientos Administrativos y
tecnologa. Bogot. Universidad Externado de Colombia. 2011.
Zambrano Cetina, William. Fundamentos y objetivos de la reforma del libro
primero del Nuevo Cdigo de Procedimiento Administrativo y Contencioso
Administrativo. En: AA.VV. Memorias. Seminario internacional de
presentacin del Nuevo Cdigo de Procedimiento Administrativo y de los
- Sentencias.
Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-212 de 1994. M. P. Jos Gregorio
Hernndez Galindo. 28 de Abril de 1994.
Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-640 de 2002. M.P: Marco Gerardo
Monroy Cabra.
Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-662 de 2000. M.P. Fabio Morn
Daz.
Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-875 de 2011. M.P.: Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub.
Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-756 de 2008. M.P.: Marco Gerardo
Monroy Cabra.
Colombia. Corte Constitucional. T-947 de 2004. 7 de Octubre de 2004. M.P.:
Alfredo Beltrn Sierra.
Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-818 de 2011. M. P.: Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub.
Colombia. Corte Constitucional. Sentencia SU-166 de 1999. M.P. Alejandro
Martnez Caballero.
Colombia. Consejo de Estado. Seccin Quinta. Julio 9 de 1993. M. P. Miriam
Lombana De Magyafoff.
Colombia. Consejo de Estado. Seccin segunda. 15 de marzo de 2007. M.P.
Alberto Arango Mantilla. Rad. 2002-09146.
291
Colombia. Consejo de Estado. Seccin segunda. 19 de Enero de 2006. Exp:

2001-240. M.P.: Jaime Moreno Garca.
Colombia. Consejo de Estado. Seccin Primera. 13 de abril de 2000. Radicacin
nmero: 5363. MP: Olga Ines Navarrete Barrero.
Colombia. Consejo de Estado. Seccin Primera8 de julio de 2010. Radicacin
nmero: 25000-23-24-000-2002-00956-01. C.P.: Maria Claudia Rojas Lasso.
Colombia. Consejo de Estado. Seccin Primera. 10 de Septiembre de 1998.
Rad: 4516. C.P: Manuel Santiago Urueta Ayola.
CAPITULO III
LA ESTRUCTURA DEL PROCESO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO EN LA LEY 1437 DE 2011 Y LA
DESCONGESTIN DE LA JURISDICCIN CONTENCIOSA
ADMINISTRATIVA.
1. INTRODUCCIN.
A raz de la presentacin del Nuevo Cdigo de Procedimiento Administrativo

y de lo Contencioso Administrativo realizado por el Consejo de Estado los das
1 al 3 de Febrero de 2011, surge una buena cantidad de discusiones relacionadas
con la forma de aplicabilidad de la Ley 1437 de 2011.
El ejercicio del control judicial a la administracin pblica implica una
innegable dimensin volitiva que para algn sector doctrinal involucra un
compromiso constante del operador judicial con las partes ms dbiles en el
conflicto (Cappelletti. 1974, p. 15), no obstante dicho cometido no debe llegar
al extremo de rechazar la subsuncin tradicional que ha caracterizado a las
ciencias jurdicas. Santofimio Gamboa (2004, p. 25) expresa con precisin:
El control judicial de la administracin pblica y el libre acceso de
los asociados a las instituciones judiciales para la defensa y proteccin
de sus derechos y los de la comunidad en general constituyen dos de los
ms importantes instrumentos para la proscripcin total del autoritarismo,
la arbitrariedad y el desbordamiento o abuso de poder bajo los designios
vivenciales de un verdadero Estado de derecho y democrtico.
Serias expectativas genera un texto con vocacin cvica, ms parecido en su
filosofa a la Constitucin Poltica de 1991. En efecto, as como en su momento
lo hizo la misma Carta Poltica de 1991, ahora la cercana del Estado con el
ciudadano, es el reto del nuevo Cdigo de Procedimiento Administrativo y
de lo Contencioso Administrativo en su primera parte, y en la segunda, la
simplificacin y pronta resolucin de los litigios.
Efectivamente se observa en su redaccin, la novedosa inclusin frente a
las finalidades del procedimiento administrativo (art. 1), la ampliacin del
contexto de los principios de la funcin administrativa (art. 3), y sobre todo,
294
la inclusin de un captulo especial sobre derechos, deberes y prohibiciones

de las personas (arts. 5 a 10) y la regulacin frente a conflictos de inters, y
causales de impedimento y recusacin (arts. 11 y 12).
Los anteriores textos normativos son el desarrollo positivo de la misma
Constitucin Poltica y de una buena cantidad de desarrollos jurisprudenciales
de la Corte Constitucional. En efecto, existe coincidencia de los postulados
de la Carta Poltica frente a los principios que orientan el nuevo Cdigo de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, entre
otros, la enunciacin y desarrollo de derechos fundamentales clsicos como
el debido proceso y el derecho de igualdad, los fines del Estado del artculo 2
de la Constitucin, el reconocimiento de principios en materia sancionatoria
como la reformatio in pejus y non bis in dem, y los derechos de las personas
(art. 5) que asimilan a los contenidos en el artculo 40 de la carta, entre otros.
La concepcin del C.P.A.C.A. super en buena medida las expectativas que
se reclamaban desde la academia para actualizar las instituciones del Cdigo
de 1984: De la dispersin de las normas que regulan los distintos temas de
la jurisdiccin contencioso administrativa, y del choque irreconciliable de
criterios entre quienes las aplican, se concluye que al Cdigo de 1984 se lo debe
actualizar. Es hora de que un nuevo estatuto, ms coherente y armnico, recoja
todas las disposiciones difusas y convierta en derecho positivo los principios
jurisprudenciales ms orientadores y definitorios de los ltimos veinticinco
aos. (Balln Molina. 2011, p. 488).
De otra parte, y sin que sea enunciado expresamente en la Ley 1437 de
2011, el cumplimiento de los cometidos del nuevo Cdigo y de las expectativas
que ste genere, dependern en buena medida de que la tutela judicial sea,
no solo imparcial y recta, sino oportuna, lo que depende de una buena gama
de factores tanto exgenos a la administracin de justicia, como endgenos
(Torres Calderon. 2002, p. 127).
Entre los primeros esta en primer lugar el referente a la asignacin de
recursos a la rama judicial, ya que si las cifras institucionales en materia de
presupuesto se siguen manteniendo, es poco probable que el ciudadano tenga
un nivel de justicia con estndares tan altos como el esperado por todos los
operadores judiciales. Debemos recordar que, segn el documento institucional
de la Rama Judicial Nuevas polticas administrativas frente a la jurisdiccin
de lo contencioso administrativo, (Consejo Superior de la Judicatura, 2005),
la participacin porcentual del sector justicia en el presupuesto general de la
nacin ha disminuido del 1,98% en el presupuesto de 1994, al 1,3% en 2004 y
en el proyecto de presupuesto del ao 2006, 1,03%.
III. La estructura del proceso contencioso administrativo en la ley 1437 de 2011...
295
Y en los aos siguientes la situacin se mantiene constante: para el Consejo

de Estado, los recursos asignados a la Rama Judicial en el Presupuesto General
de la Nacin para el ao 2011, resultan marginales en cuanto su participacin
apenas asciende al 1.4% respecto de la totalidad del Presupuesto de la Nacin
y limitan, entre otros aspectos de importancia, la posibilidad de garantizar la
integridad y seguridad de los Jueces y Magistrados. (www.consejodeestado.
gov.co. 2011).
Tampoco es dable pretender que el sector de la justicia se financie con
recursos que dependen del alea de demandas interpuestas en procesos ejecutivos
civiles, comerciales y contencioso administrativos cuando el monto de las
pretensiones sea igual o superior a 200 salarios mnimos legales mensuales,
que son las que suponen la aplicacin del arancel judicial en los trminos
de la Ley 1394 de 2010, ya que entre otras razones, el mismo pargrafo del
artculo 1, ibdem, establece que la partida presupuestal que anualmente asigna
el Gobierno Nacional para la justicia no podr ser objeto, en ningn caso, de
recorte presupuestal, so pretexto de la existencia de los recursos recaudados
por concepto de arancel. Debe resaltarse que de conformidad con el artculo
2 de la Ley 1285 de 2009 el arancel es un ingreso pblico a favor de la rama
judicial y que de conformidad con el artculo 1 de la Ley 1394 de 2010, es
una contribucin parafiscal destinada a sufragar gastos de funcionamiento e
inversin de la administracin de justicia.
De la misma forma obran otras causas exgenas en materia de congestin
de la administracin de justicia contenciosa administrativa: su tradicional
finalidad es el control frente a la actividad integral de la administracin pblica
(Garca De Enterria. 2004, pg., 25), control se ha fortalecido como verdadera
conciencia ciudadana a partir de la consolidacin constitucional de acciones
como la tutela, accin populares, de grupo y cumplimiento, en su mayora
de conocimiento de la Jurisdiccin Contenciosa Administrativa (Restrepo
Medina. 2011, p. 21).
Tambin existen causas endgenas en la congestin contencioso
administrativa, v.g., la asignacin de tareas administrativas al despacho del
Juez como la verificacin de la contabilidad, estadsticas, gastos del proceso,
ttulos y depsitos judiciales, que perfectamente pueden estar en cabeza de
otras dependencias de la rama judicial o generarse automticamente a travs
del sistema de informacin judicial (Restrepo Medina. 2011, p. 368).
Ahora bien, no obstante las condiciones adversas, las cifras oficiales
demuestran un permanente y creciente compromiso de los operadores judiciales
en lo Contencioso Administrativo. Segn el Consejo Superior de la Judicatura,
296
el ingreso de procesos a la J.C.A. durante el ao 2009, fue de 176.839, 6 %

superior al del ao 2008 () La capacidad de respuesta o egreso del procesos
en 2009 en la Jurisdiccin Contenciosa Administrativa fue de 182.136, 23,4 %
superior al ao 2008. (Consejo Superior de la Judicatura, 2010).
No es desconocido que una, es la J.C.A. antes de la Constitucin de 1991
y otra, despus de la misma: hoy en da, derechos como los fundamentales
que se perciban lejanos, aparecen prximos a los ciudadanos y se cuenta con
el mecanismo idneo para reclamarlos. Hoy, prcticas como el activsimo
judicial, que parecan alejadas del ordenamiento jurdico, son una constante en
la Jurisdiccin, a la vanguardia de la Corte Constitucional. Hoy se vislumbra
un Juez de lo Contencioso, facultado para encausar la legalidad a travs de
rdenes que se le dan a la administracin (v.g. en pretensiones populares), sin
que ello suponga la vulneracin a la tri-divisin de poderes pblicos (Santofimio
Gamboa. 2004. p. 25).
Las anteriores reflexiones se hacen necesarias ya que la eficacia de los loables
postulados de la Ley 1437 de 2011, suponen un juez descongestionado, lo cual no
se soluciona nicamente frente a la estructuracin de un proceso por audiencias
como el que plantea el nuevo Cdigo de Procedimiento Administrativo y de
lo Contencioso Administrativo. Rojas Gomez (2010), reconoce lo acontecido
con el sistema penal acusatorio, a efectos de que ello no sea repetido en el
proceso civil: Si bien el legislador de 2010 se mostr decidido a abandonar el
proceso civil escrito y en su lugar implantar un proceso oral, tuvo el cuidado
de no provocar la improvisacin que dejo tan amarga experiencia con el paso
al sistema penal acusatorio.
El nuevo Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo supone procedimientos administrativos y judiciales giles
con el fin de atacar frontalmente la congestin, razn por la cual se hace
necesario determinar desde una ptica terica, si la consagracin de
nuevas normas procedimentales en materia de los poderes de los Jueces,
contribuyen a un propsito querido por todo el universo de lo Contencioso
Administrativo: la pronta resolucin de los conflictos y la tutela judicial
efectiva.
No obstante, solo una visin comparativa entre la reglamentacin del proceso
que se tena en materia de poderes judiciales frente a las novedades que trae el
Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,
permitir determinar si realmente existe un cambio de la estructura del proceso
que tienda a la pronta resolucin de los conflictos contencioso administrativos,
teniendo en cuenta las potestades de los operadores judiciales.
297
2. METODOLOGA.
establecer si: La nueva estructura del proceso contencioso administrativo
establecido en la Ley 1437 de 2011, responde a la finalidad de defensa
de los derechos de los ciudadanos como poder del Juez que evidencie un
impacto positivo en materia de descongestin de la Jurisdiccin Contenciosa
Administrativa?.
Para el presente captulo, al igual que en el anterior y los siguientes,
se maneja la tcnica que en su momento propici y difundi el profesor
Hernn Fabio L pez Blanco (comentarios a decretos 2282 de 1989,
2651 de 1991, Ley 446 de 1998 y Ley 794 de 2003) y que se cimenta en
el Departamento de Derecho Procesal de la Facultad de Derecho de la
Universidad Externado de Colombia (Cfr. Boletn Virtual de Derecho
Procesal. No. 31), relacionada con la presentacin de la reforma a doble
columna, donde en la margen izquierda, en materia especfica de la
estructura del proceso, se presenta el texto original del Cdigo Contencioso
Administrativo (en adelante C.C.A.) o Cdigo de Procedimiento Civil
(en adelante C.P.C.) y en la margen derecha, la modificacin especfica
del Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo (en adelante C.P.A.C.A.) o del Cdigo General del Proceso
(en adelante C.G.P.), seguida del impacto que ello supone en la pronta
resolucin del conflicto contencioso administrativo.
3. RESULTADOS.
3.1. La estructura del proceso contencioso administrativo y las nuevas

formas de control.
En vigencia de la Ley 1107 de 27 de Diciembre de 2006 por medio de la
cual se modific el artculo 82 del C.C.A. el control que ejerca la Jurisdiccin
Contenciosa se haca extensivo a todas las formas de administracin pblica,
ello es, se realizaba frente a todos los niveles de administracin pblica, bien
sea esta orgnica, funcional o por colaboracin. La estructura del proceso
estipulada en el Decreto 01 de 1984 responda a dicha finalidad: Un proceso
ms escrito que oral, con trminos cortos pero que aplicados a un nmero
298
amplio de procesos hacan que no en pocas oportunidades, los mismos no se

cumplieran con el rigor que estableca el C.C.A.
Por ejemplo en materia probatoria, el artculo 209 del C.C.A., modificado
por el Decreto 2304 de 1989, refera: Vencido el trmino de fijacin en lista,
se abrir el proceso a pruebas si la controversia o litigio no es de puro derecho,
siempre que las partes las soliciten o que el ponente considere necesario
decretarlas de oficio. Para practicarlas se fijar un trmino prudencial que no
exceder de treinta (30) das, pero que puede ser hasta de sesenta (60) das para
las que deban recibirse fuera del lugar de la sede. Estos trminos se contarn
desde la ejecutoria del auto que las seale.
No obstante cuando el mismo trmino legal deba practicarse sobre un gran
nmero de procesos a un mismo tiempo, era evidente que el trmino dejaba
de cumplirse, por lo que su observancia dependa de la cantidad de pruebas a
practicar en cada uno de los citados procesos.
Guecha Medina (2008, p. 375) plantea en relacin a la preeminencia de lo
escrito sobre lo oral en el proceso contencioso del C.C.A.:
El proceso contencioso administrativo, a pesar de que es fundamentalmente
escrito, presenta unas connotaciones de oralidad de marcada importancia, como
es el caso de la etapa probatoria, en donde los medios de prueba utilizados son
de caractersticas orales. Lo anterior sin desconocer que los trmites escritos son
los que estn a la orden del da en este proceso. En efecto, cuando estudiamos
el proceso administrativo vemos cmo los documentos escritos son los que
priman, an tratndose de los eventos de oralidad del mismo, porque de stos
se debe levantar el acta correspondiente para que obre en el expediente; pero
adems, porque desde el inicio del mismo y hasta su culminacin, los escritos
determinan la existencia del proceso.
La nueva estructura del proceso Contencioso Administrativo en la Ley 1437
de 2011 est concebida sobre una mixtura procesal que involucra aspectos
tanto de orden oral como escrito, lo que responde a una dinmica distinta a
la imperante en la J.C.A.: Si bien no se abandona la tradicional concepcin de
guardin de la legalidad objetiva, el papel del Juez que concibe la Ley 1437
de 2011 va ms all, pues ahora se involucra en la defensa de los derechos del
individuo, que antes se limitaba a acciones de naturaleza constitucional como
la tutela, populares o de cumplimiento. Se pretende entonces un Juez que tenga
los mismos poderes que otrora se predicaban con exclusividad de este tipo de
medios de control.
299
Por ello se asumen nuevas formas de control, manifiestos entre otros, en la

asuncin de todos los conflictos relativos a la relacin legal y reglamentaria
y en materia de seguridad social de servidores pblicos, en la medida en que
dicho rgimen sea administrado por una persona de derecho pblico (art. 104,
nm. 4).
Frente a la misma se evidencia un cambio notorio frente a este tipo de
conflictos ya que en vigencia del Decreto 01 de 1984 la J.C.A. solo conoca
de los conflictos relacionados con el rgimen de seguridad social de los
regmenes especiales estatales contemplados en el artculo 279 de la Ley
100 de 1993 y los relacionados con la aplicacin del rgimen de transicin
de la Ley 100 de 1993 (artculo 36) de los servidores pblicos, ya que Por
fuera de estas excepciones, si se trata de una controversia suscitada entre
afiliados, beneficiarios o usuarios, empleadores y entidades administradoras
o prestadoras del Sistema de Seguridad Social Integral, cualquiera que sea la
naturaleza de la relacin jurdica y de los actos jurdicos que se controviertan,
corresponder su conocimiento a la Jurisdiccin Ordinaria. (Consejo Superior
de la Judicatura. Auto 03/03/2004. Rad.: 20040183 01-056-I-04).
Tambin resulta novedosa la asignacin de los conflictos relativos a la
responsabilidad extracontractual de cualquier entidad pblica, cualquiera sea
el rgimen aplicable (art. 104, nm. 1) y los relativos a contratos en los que
sea parte una entidad pblica o un particular en ejercicio de funciones propias
del Estado (art. 104, nm. 2). En cualquiera de los dos casos anteriores solo
se excluyen las controversias de entidades pblicas que tengan el carcter de
instituciones financieras, aseguradoras o intermediarios de seguros y valores
vigilados por la Superintendencia Financiera, cuando correspondan al giro
ordinario de los negocios de dichas entidades, an procesos ejecutivos (art.
105, nm. 4).
3.2.
La Ley 1437 de 2011 y la integracin de la litis: Trmite
preliminar decisivamente escrito.
Al interior de la Ley 1437 de 2011 existe una primera etapa escrita donde se
presenta el trmite inicial de la demanda, reforma, contestacin, reconvencin,
entre otras, cuyo objetivo es que quede debidamente integrado el contradictorio.
Frente al citado trmite inicial, tambin se advierten similitudes frente al
Decreto 01 de 1984 en materia del rechazo de la demanda cuando ha operado
la caducidad de la respectiva pretensin, segn lo informan tanto el inciso 3
del art. 143 del Decreto 01 de 1984, como el No 1 del art. 169 del C.P.A.C.A.
300
No obstante en materia de caducidad se advierten los siguientes cambios frente

al Decreto 01 de 1984: (i) ampliacin del trmino de caducidad en materia del
medio de control de nulidad electoral de 20 das (numeral 12 del artculo 136 del
C.C.A.) a 30 das, segn lo ensea el literal a., numeral 2 del artculo 164 de la
Ley 1437 de 2011. (ii) ampliacin del trmino de caducidad frente al medio de
control de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho de actos previos
a la celebracin del contrato de 30 das (art. 87 del C.C.A.) a 4 meses (literal
c. num. 2. Art. 164 Ley 1437 de 2011). (iii) Si se pretende accionar el medio de
control de reparacin de perjuicios causados a un grupo (art. 145. C.P.A.C.A.)
derivados de un acto administrativo y se pretende la nulidad del mismo, la
demanda debe presentarse dentro de los 4 meses siguientes a la notificacin,
ejecucin, publicacin o comunicacin del acto administrativo (lit. h. num. 2
del art. 164 de la Ley 1437 de 2011). (iv) Si se pretende la nulidad absoluta de
un contrato estatal, en vigencia de la Ley 1437 de 2011 la pretensin podr
proponerse mientras el contrato se mantenga vigente o al cabo de los dos aos
contados a partir del da siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o
de derecho que les sirvan de fundamento, teniendo en cuenta los 5 enunciados
establecidos en el literal j. del art. 2 del art. 164 del C.P.A.C.A1 . En el C.C.A. si el
trmino de vigencia del contrato era superior a 2 aos, el trmino de caducidad
para pretender la nulidad absoluta del contrato era igual al de su vigencia, sin
que en ningn caso excediera de 5 aos. (literal e. num. 10. Art. 136 de la Ley
1437 de 2011). (v) Dentro del medio de control de reparacin directa, los dos
aos de caducidad se cuentan a partir del da siguiente al de la ocurrencia de la
accin u omisin causante del dao, o de cuando el demandante tuvo o debi
tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la
imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia (lit. i. num. 2.
Art. 164), agregado este que no estableca el numeral 8 del art. 136 del C.C.A.2
En los siguientes contratos, el trmino de dos (2) aos se contar as:

i) En los de ejecucin instantnea desde el da siguiente a cuando se cumpli o debi cumplirse
el objeto del contrato;
ii) En los que no requieran de liquidacin, desde el da siguiente al de la terminacin del contrato
por cualquier causa;
iii) En los que requieran de liquidacin y esta sea efectuada de comn acuerdo por las partes, desde
el da siguiente al de la firma del acta;
iv) En los que requieran de liquidacin y esta sea efectuada unilateralmente por la administracin,
desde el da siguiente al de la ejecutoria del acto administrativo que la apruebe;
v) En los que requieran de liquidacin y esta no se logre por mutuo acuerdo o no se practique por
la administracin unilateralmente, una vez cumplido el trmino de dos (2) meses contados a
partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del
trmino de los cuatro (4) meses siguientes a la terminacin del contrato o la expedicin del acto
que lo ordene o del acuerdo que la disponga.
2
No obstante en algunas oportunidades el Consejo de Estado ha establecido subreglas al anterior
parmetro general. En sentencia de 1 de Noviembre de 2012 determin que el trmino de caducidad
1
301
De la misma forma obran similitudes en los dos cdigos frente a la falta

de competencia o jurisdiccin del operador judicial para conocer del proceso,
caso en el cual, tanto el Decreto 01 de 1984 (inc. 4 art. 143) como el C.P.A.C.A.
(art. 168) determinan al unsono que deber el Juez remitir el proceso a quien
corresponda. Algunos factores de competencia como el territorial se modifican
sustancialmente con el nuevo ordenamiento, pues al interior del C.C.A.
(art. 134 D), la competencia por factor del territorio se divida en una regla
general (lugar de ubicacin de la sede de la entidad demandada o domicilio
del particular demandado en asuntos del orden local) y en asuntos del orden
nacional se advertan 9 reglas puntuales que iban desde el lugar de expedicin
del acto demandado, hasta el lugar donde se produjeron los hechos en materia
de reparacin directa. En tanto al interior del C.P.A.C.A. la distincin entre
asuntos del orden local y nacional desaparece, establecindose 9 reglas que
remedan con algunas modificaciones3 a las establecidas en el numeral 2 del
art. 134 D del C.C.A., a saber:
1. En los de nulidad, por el lugar donde se expidi el acto.
2. En los de nulidad y restablecimiento se determinar por el lugar donde
se expidi el acto, o por el del domicilio del demandante, siempre y
cuando la entidad demandada tenga oficina en dicho lugar.
3. En los asuntos de nulidad y restablecimiento del derecho de carcter
laboral se determinar por el ltimo lugar donde se prestaron o debieron
prestarse los servicios.
4. En los contractuales y en los ejecutivos originados en contratos estatales
se determinar por el lugar donde se ejecut o debi ejecutarse el
del medio de control de reparacin directa por daos causados a un menor de edad se cuenta desde
el momento en que se genera la condena penal al verse afectados derechos fundamentales de un
menor, por lo que el Tribunal de instancia poda considerar el conto del trmino de caducidad
de la accin de reparacin directa desde el momento en que se produjo la condena penal en primera
instancia y no desde la fecha en que ocurrieron los hechos (). Consejo de Estado. Exp: 1100103-15-000-2012-01622-00 (AC). MP: Gerardo Arenas Monsalve.
V.g., en los asuntos de reparacin directa la nueva norma establece que la competencia territorial
se determinar por el lugar donde se produjeron los hechos, las omisiones o las operaciones
administrativas, pero tambin por el domicilio o sede principal de la entidad demandada a
eleccin del demandante. Esta ltima hiptesis no era contemplada en el literal f. del num. 2 del
art. 134 D del C.C.A., lo que de ahora en adelante facilitar la labor de los litigantes al poder
escoger entre el lugar de ocurrencia de los hechos o la sede principal de la entidad demandada,
por ejemplo en casos por daos a soldados que prestan sus servicios en zonas alejadas del pas,
quienes al sufrir daos, podrn demandar en la sede principal de la entidad demandada. En el
caso expuesto, si el dao ocurri en Pasto y el demandado tiene sede principal en la ciudad de
Bogot, el litigante escoge la sede territorial que le sea ms favorable.
contrato. Si este comprendiere varios departamentos ser tribunal

competente a prevencin el que elija el demandante.
5. En los asuntos agrarios que no estn atribuidos al Consejo de Estado,
conocer el tribunal del lugar de ubicacin del inmueble. Si este
comprendiere varios departamentos ser tribunal competente a
prevencin el que elija el demandante.
6. En los de reparacin directa se determinar por el lugar donde se
produjeron los hechos, las omisiones o las operaciones administrativas,
o por el domicilio o sede principal de la entidad demandada a eleccin
del demandante.
7. En los que se promuevan sobre el monto, distribucin o asignacin
de impuestos, tasas y contribuciones nacionales, departamentales,
municipales o distritales, se determinar por el lugar donde se present
o debi presentarse la declaracin, en los casos en que esta proceda; en
los dems casos, en el lugar donde se practic la liquidacin.
El trmino para aclarar, adicionar, modificar o reformar la demanda se
mantiene en 10 das siguientes al traslado (art. 173 del C.P.A y C.A.), no
obstante al no existir en el nuevo ordenamiento un trmino de fijacin en
lista, el derecho de reforma ya no puede ser ejercido cuando se establezca
el citado trmino en las secretarias de los Juzgados y Tribunales (como
se contemplaba en el art. 208 del Decreto 01 de 1984), sino que debe
computarse desde el vencimiento de los 30 das de traslado de la demanda
contados desde su notificacin al demandado, el que vencer hasta los diez
das hbiles siguientes.
La redaccin del artculo 173 del C.P.A.C.A. frente a la oportunidad de
reforma de la demanda sugiere dos interpretaciones: Por una parte, los 10 das
para formularla se cuentan desde el inicio del trmino de traslado y por la otra,
se cuentan una vez vencido el trmino de traslado, hiptesis esta ltima que
consideramos ms ajustada ya que si la reforma de la demanda supone un nuevo
traslado a la parte demandada por 15 das, no resulta lgico (y mucho menos
prctico) que se tengan dos traslados (el de la demanda inicial por 30 das y
el de la reforma por 15 das) que cuenten al mismo tiempo. Por el contrario,
resulta ms ajustado a la realidad procesal, que una vez vencido el trmino de
traslado de la demanda inicial, el demandante tenga 10 das para adicionar,
aclarar o modificar su demanda.
Ello supone que antes de seguir con la fijacin de la audiencia inicial,
resulta recomendable que los despachos judiciales dejen 10 das contados
al vencimiento del traslado a efectos de verificar si el demandante ejerce su

derecho de reforma y vencidos estos sin que se ejerza, se fije fecha y hora de
audiencia inicial, ya que si se fija dentro de esos 10 das y se ejerce el derecho
de reforma, la fecha se pierde porque debe darse el imperioso trmite a la
admisin de la reforma y su consecuente traslado.
Reformada la demanda, debe admitirse de conformidad con los arts. 171 y
172 del C.P.A.C.A. y ordenarse nuevamente el traslado de que habla el art. 172
de la Ley 1437 de 2011, mismo efecto contemplado en el art. 208 del extinto
C.C.A., no obstante el nuevo trmino para contestar la reforma es reducido a
la mitad (15 das), salvo que se trate de nuevas personas llamadas al proceso,
caso en el cual se mantendr el trmino de 30 das. Una vez se de respuesta a la
reforma, aclaracin, adicin o modificacin, y corrido el traslado de excepciones
que establece el art. 175, pargrafo 2 de la Ley 1437 de 2011, debe fijarse fecha
para audiencia inicial.
El retiro de la demanda trae en el C.P.A.C.A. una reglamentacin expresa en
el art. 174, no obstante se mantiene bajo las mismas condiciones que operaba
en el Decreto 01 de 1984, que por falta de norma expresa, remita al art. 88
del C.P.C. (y en vigencia del C.G.P. al art. 92), que no son otras que la falta
de notificacin al demandado y ausencia de prctica de medidas cautelares.
Novedosa la inclusin de texto expreso relacionado con el trmino para
contradecir la demanda, que se ampla a 30 das y que se aplica en forma
individual a cada demandado, Ministerio Pblico o tercero interesado en las
resultas del proceso, pues como se anot, desaparece entonces la fijacin en
lista cuya operacin permita que el trmino de contestacin e intervencin en
el proceso fuera comn a todas las partes:
C. C. A.
Ley 1437 de 2011
Artculo 207. Auto admisorio de Artculo 172. Traslado de la
la demanda.
demanda.
Recibida la demanda y efectuado el
reparto, si aqulla rene los requisitos
legales, el ponente debe admitirla y adems
disponer lo siguiente:
5. Modificado. L. 446/98, artculo
58. Que se fije en lista, por el trmino de
diez (10) das, para que los demandados
puedan contestar la demanda, proponer
excepciones y solicitar pruebas y para que
los terceros intervinientes la impugnen o
coadyuven.
De la demanda se correr traslado al

demandado, al Ministerio Pblico y a los
sujetos que, segn la demanda o las actuaciones
acusadas, tengan inters directo en el resultado
del proceso, por el trmino de treinta (30) das,
plazo que comenzar a correr de conformidad
con lo previsto en los artculos 199 y 200 de
este Cdigo y dentro del cual debern contestar
la demanda, proponer excepciones, solicitar
pruebas, llamar en garanta, y en su caso,
presentar demanda de reconvencin.
304
De conformidad con el No 5 del art. 175 de la Ley 1437 de 2011, el trmino

de traslado puede ampliarse en 30 das ms si el demandado aporta con la
contestacin los dictmenes periciales que considere necesarios para oponerse
a las pretensiones de la demanda, lo que deber manifestar al juez dentro del
plazo inicial del traslado de la demanda.
3.3. Medios electrnicos en el trmite preliminar del proceso.
Resulta novedoso el contenido del auto admisorio de la demanda en el
C.P.A.C.A. cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo en casos
en que pueda estar interesada la comunidad (No 5, art. 171), caso en el cual
se informar a sta la existencia del proceso a travs del sitio web de la J.C.A.
La inclusin de medios electrnicos se instituye no solo en el procedimiento
administrativo, sino a lo largo de lo Contencioso Administrativo, lo que se
observa frente a la notificacin del auto admisorio de la demanda:
C. C. A.
Articulo 150.notificacin del auto

admisorio de la demanda.
Las entidades pblicas y las privadas
que ejerzan funciones pblicas son
partes en todos los procesos contencioso
administrativos que se adelanten contra
ellas o contra los actos que expidan.
Por consiguiente, el auto admisorio
de la demanda se debe notif icar
personalmente a sus representantes
legales o a quien stos hayan delegado
la facultad de recibir notificaciones.
Sin embargo si la persona a quien deba
hacerse la notificacin, o su delegado,
no se encontrare o no pudiere, por
cualquier motivo, recibir la notificacin,
sta se practicar mediante entrega que
el notificador haga al empleado que lo
reciba de copia autntica de la demanda
y del auto admisorio y de aviso que
enviar, por el mismo conducto, al
notificado.
En los asuntos del orden nacional
que se tramiten en tribunal distinto al
de Cundinamarca, la notificacin a los
representantes legales debe hacerse
por conducto del correspondiente
funcionario de mayor categora de la
entidad demandada que desempee
funciones a nivel seccional o, en su
defecto, por medio del gobernador,
intendente o comisario, quien deber,
el da siguiente al de la notificacin,
comunicarla al representante de la
entidad. El incumplimiento de esta
disposicin constituye falta disciplinaria.
Cuando la notificacin se efecte de
conformidad a lo dispuesto en el inciso
anterior, despus de cinco (5) das de la
fecha de la correspondiente diligencia, se
entender surtida, para todos los efectos
legales, la notificacin.
En el expediente se dejar constancia
de estos hechos, en diligencia que
debern suscribir el notificador y el
empleado que lo reciba.
305
Ley 1437 de 2011
Articulo 199 (Modificado por el artculo 612 del

C.G.P.). Notificacin personal del auto admisorio y
del mandamiento de pago a entidades pblicas, al
ministerio pblico, a personas privadas que ejerzan
funciones pblicas y a particulares que deban estar
inscritos en el registro mercantil.
El auto admisorio de la demanda y el mandamiento

de pago contra las entidades pblicas y las personas
privadas que ejerzan funciones propias del Estado se
deben notificar personalmente a sus representantes
legales o a quienes estos hayan delegado la facultad de
recibir notificaciones, o directamente a las personas
naturales, segn el caso, y al Ministerio Pblico,
mediante mensaje dirigido al buzn electrnico para
notificaciones judiciales a que se refiere el artculo
197 de este cdigo.
De esta misma forma se deber notificar el auto
admisorio de la demanda a los particulares inscritos
en el registro mercantil en la direccin electrnica por
ellos dispuesta para recibir notificaciones judiciales.
El mensaje deber identificar la notificacin que se
realiza y contener copia de la providencia a notificar
y de la demanda.
Se presumir que el destinatario ha recibido la
notificacin cuando el iniciador recepcione acuse de
recibo o se pueda por otro medio constatar el acceso
del destinatario al mensaje. El secretario har constar
este hecho en el expediente.
En este evento, las copias de la demanda y de sus
anexos quedarn en la secretara a disposicin del
notificado y el traslado o los trminos que conceda
el auto notificado, slo comenzarn a correr al
vencimiento del trmino comn de veinticinco (25)
das despus de surtida la ltima notificacin. Deber
remitirse de manera inmediata y a travs del servicio
postal autorizado, copia de la demanda, de sus anexos
y del auto admisorio, sin perjuicio de las copias que
deban quedar en el expediente a su disposicin de
conformidad con lo establecido en este inciso.
En los procesos que se tramiten ante cualquier
jurisdiccin en donde sea demandada una entidad
pblica, deber notificarse tambin a la Agencia
Nacional de Defensa Jurdica del Estado, en los
mismos trminos y para los mismos efectos previstos
en este artculo. En este evento se aplicar tambin
lo dispuesto en el inciso anterior.
La notificacin de la Agencia Nacional de
Defensa Jurdica del Estado se har en los trminos
establecidos y con la remisin de los documentos a
que se refiere este artculo para la parte demandada.
306
En efecto, la nueva regulacin no solo reconoce el uso de los medios

electrnicos en el procedimiento contencioso administrativo, sino que va
ms all indicando que la notificacin del auto admisorio de la demanda
a entidades pblicas, Ministerio Pblico, personas privadas que ejerzan
funciones pblicas y particulares inscritos en el registro mercantil se surte
mediante mensaje de texto dirigido al buzn de correo electrnico que las
citadas entidades y personas debern crear exclusivamente para recibir
notificaciones judiciales, adjuntando para el efecto copia del auto admisorio
y demanda.
Ahora bien, una vez el destinatario expresamente acuse su recibo, se
presumir que ste ha recibido la notificacin. Tambin es dable inferir la
misma presuncin cuando por otro medio se pueda constatar el acceso del
destinatario al mensaje, no obstante la Ley no indica el citado medio lo que
debe ser definido por la jurisprudencia con el fin de dar seguridad jurdica a
esta forma de notificacin.
No obstante que se verifique el envo del correo electrnico, solo empezarn a
correr los trminos que conceda el auto notificado o el de traslado de la demanda
una vez venzan 25 das contados a partir de la ltima notificacin por correo
electrnico, trmino que fue incluido en el art. 612 del C.G.P. que modific el
art. 199 de la Ley 1437 de 2011, no solo en este aspecto sino exigiendo tambin
el envo al demandado mediante servicio postal de la demanda, anexos y copia
del auto admisorio de la demanda.
La notificacin por correo electrnico debe ser leda en conjunto con el
artculo 62 del C.P.A.C.A. que establece:
Artculo 62. Prueba de recepcin y envo de mensajes de datos por la
autoridad. Para efectos de demostrar el envo y la recepcin de comunicaciones,
se aplicarn las siguientes reglas:
1. El mensaje de datos emitido por la autoridad para acusar recibo de una
comunicacin, ser prueba tanto del envo hecho por el interesado como
de su recepcin por la autoridad.
2. Cuando fallen los medios electrnicos de la autoridad, que impidan a
las personas enviar sus escritos, peticiones o documentos, el remitente
podr insistir en su envo dentro de los tres (3) das siguientes, o remitir
el documento por otro medio dentro del mismo trmino, siempre y
cuando exista constancia de los hechos constitutivos de la falla en
el servicio.
307
El acuse de recibo, ello es, la confirmacin del envo del mensaje de datos
por parte de la entidad al despacho judicial es una obligacin que emana del
numeral 3 del artculo 61 de la Ley 1437 de 2011, el que se puede cumplir de
manera automtica por los sistemas de informacin, de suerte que no implica
una carga pues no hay necesidad de realizar mayores esfuerzos burocrticos
para cumplirla. (Arboleda Perdomo. 2011, p. 100).
Consideramos que de no ser posible el acuse de recibo de la respectiva
notificacin, es dable acudir al numeral 2 del artculo 62 de la Ley 1437 de 2011
en el sentido de insistir en su envo dentro de los 3 das siguientes o remitirla
por otro medio dentro del mismo trmino, de lo cual se dejar constancia.
Cotejado lo anterior, el secretario dejar la respectiva constancia en el
proceso, quedando a disposicin del notificado las copias de la demanda y de
sus anexos para que sean retiradas; todo lo anterior, sin perjuicio del expediente
judicial electrnico que establece el pargrafo del art. 186 del C.P.A.C.A., que
debe ser objeto de regulacin por parte de la Sala Administrativa del Consejo
Superior de la Judicatura. (Galindo Vach. 2011).
3.4. Etapas preponderantemente orales.
Como ya se anotaba, la nueva estructura del proceso contencioso
administrativo responde a una mixtura que involucra los aspectos escritos ya
sealados, como algunos de naturaleza oral, dinmica fortalecida con la Ley
Estatutaria de Administracin de Justicia (Ley 1285 de 2009) que exige que
las actuaciones que se realicen en los procesos judiciales debern ser orales
con las excepciones que establezca la ley y que los nuevos estatutos procesales
contemplen en cada rama del derecho, la celebracin de diligencias orales y
por audiencias, en procura de la unificacin de los procedimientos judiciales,
teniendo en cuenta a la vez los nuevos avances tecnolgicos.
La implementacin de la oralidad como principio de los procedimientos
judiciales responde a la necesidad de imprimir celeridad en cada una de
sus actuaciones, respecto del cual la Corte Constitucional, el estudiar la
constitucionalidad de la Ley 1285 de 2009 estableci:
Oralidad en las actuaciones judiciales que no contraviene la Constitucin,
pues con ella se pretende propiciar condiciones indispensables para imprimir
celeridad al trmite de las actuaciones propias de los diferentes procesos,
con miras a superar la congestin judicial que constituye uno de los ms
graves problemas de la administracin de justicia, y garantizar con ello la
proteccin y efectividad de los derechos de los asociados, en cuanto concierne
308
a la convivencia social, al orden justo y ms especficamente al acceso a

la administracin de justicia, consagrado como derecho fundamental en
el artculo 229 Superior. La implementacin de la oralidad constituye un
mecanismo razonablemente encaminado al logro de la pretendida celeridad
en la administracin de justicia, favoreciendo la inmediacin, acercando el
juez a las partes y generando condiciones que propicien la simplificacin de
los procedimientos, razones todas estas que avalan la constitucionalidad de
la reforma en este aspecto puntual. Adems, pone en evidencia la necesidad
de adoptar nuevos estatutos legales para ajustar los actuales, que consagran
procedimientos prevalentemente escritos, para sealar la forma como habrn
de llevarse a cabo, en cada especialidad, las audiencias y dems diligencias
dentro de un nuevo esquema, segn se prev en el segundo inciso del artculo
primero. (Corte Constitucional. Sentencia C-713 de 2008).
Por ello al interior del nuevo procedimiento contencioso administrativo,
realizado el correspondiente trmite de contestacin de la demanda o el de
reconvencin en caso de presentarse, corrido el traslado de las excepciones
y de los dictmenes periciales que se pueden allegar con la contestacin de
la demanda (pargrafo 3 del artculo 175 del C.P.A y C.A.), dentro del mes
siguiente se da apertura a la audiencia inicial.
As las cosas, a la etapa preliminar escrita le siguen tres audiencias (inicial,
de pruebas y de alegaciones y juzgamiento) que por supuesto son orales, no
obstante de conformidad con el art. 182 del C.P.A.C.A., se permite que la
sentencia no necesariamente se dicte en forma oral en la ltima de las citadas
audiencias, sino que se haga por escrito dentro de los 30 das siguientes, dejando
constancia del motivo por el cual no fue posible indicar el sentido del fallo en
la audiencia de alegaciones y juzgamiento.
Para el nuevo procedimiento es dable presentar en forma escrita los alegatos
de conclusin, por considerar el Juez al momento de finalizar la audiencia de
pruebas, innecesaria la celebracin de audiencia de alegaciones y juzgamiento,
caso en el cual, como se advertir posteriormente, el escrito de alegatos se
presenta dentro de los 10 das siguientes a la finalizacin de la audiencia
de pruebas, y al vencimiento de los 20 siguientes a este trmino, se dicta la
sentencia.
La audiencia inicial que plantea el art. 180 de la Ley 1437 de 2011 no tiene
parangn en el Decreto 01 de 1984 ya que all, de conformidad con su art. 209,
una vez vencido el trmino de fijacin en lista, se abra el proceso a pruebas.
Mas consonante a la diligencia del art. 101 del extinto C.P.C., la audiencia
inicial del nuevo proceso contencioso administrativo busca despejar al operador
309
judicial el objeto de litigio, bien previnindolo mediante la conciliacin (de ser

procedente), o bien fijando sus hechos ms relevantes en caso de no ser posible,
precisando las causas del conflicto entre las partes, centrar el debate probatorio
y evitar eventuales causales de nulidad del proceso.
Muchas son las bondades que se han manifestado por parte de la doctrina,
respecto de la celebracin de la audiencia establecida en el art. 101 del extinto
C.P.C., lo que advierte un buen augurio para la contemplada en el art. 180 de la
Ley 1437 de 2011: En suma, es este el instante crucial de la audiencia donde
el juez en su papel de director del proceso cuenta con todas las herramientas
necesarias en orden a obtener la simplificacin del debate, pues adems de
proferir el auto sealando qu hechos se dan como probados debe en la misma
providencia indicar qu pruebas ya no ser menester practicar as como en
el evento de que haya existido una conciliacin parcial, qu pretensiones y
excepciones quedan excluidas. (Lopez Blanco. 2007, p. 606).
Ahora bien, la audiencia del art. 180 de la Ley 1437 de 2011 va ms all,
ya que dentro de la misma el operador debe pronunciarse sobre la peticin
de medidas cautelares, en caso de que lo anterior no se hubiere decidido
previamente, as como debe decretar las pruebas pedidas por las partes frente
a los hechos en los que exista disconformidad o las que de oficio considere
indispensables y finalmente fijar fecha y hora para su prctica, la que debe
llevarse a cabo dentro de los 40 das siguientes. De la misma forma deber
resolver en la misma audiencia las excepciones previas y las de cosa juzgada,
caducidad, transaccin, conciliacin, falta de legitimacin en la causa y
prescripcin extintiva, tema en el cual notamos un notable avance pues en
el marco del C.C.A., todas las excepciones (previas, de fondo o mixtas) eran
resueltas en el fallo.
De conformidad con el inciso final del artculo 179 de la Ley 1437 de 2011,
cuando se trate de asuntos de puro derecho o no fuere necesaria la prctica de
pruebas, se prescindir de la audiencia del art. 181, ibdem, procedindose a dar
la posibilidad de presentar alegatos y posteriormente, dictar sentencia dentro
de la misma audiencia inicial, lo que indica que es la nica audiencia que se
hace imperativa dentro del procedimiento del C.P.A.C.A. La inasistencia a la
audiencia inicial sin justa causa (que deber presentarse antes de la audiencia
o dentro de los 3 das siguientes) genera como consecuencia la imposicin de
310
multa de dos salarios mnimos legales mensuales vigentes, segn lo expone el

numeral 4 del art. 180 del C.P.A.C.A.4 , tema frente al cual el juez tambin puede
ratificar por el medio ms expedito posible la autenticidad y veracidad de las
excusas que presenten las partes o sus apoderados o terceros para justificar su
inasistencia a audiencias o diligencias: En caso de encontrar inconsistencias
o irregularidades, adems de rechazar la excusa y aplicar las consecuencias
legales que correspondan dentro del proceso o actuacin, el juez compulsar
copias para las investigaciones penales o disciplinarias a que haya lugar. (art.
43, numeral 5 del C.G.P.).
Frente al trmino probatorio, la estructura del proceso plantea evidente
diferencias:
Para su imposicin debe tenerse en cuenta que la Corte Constitucional, analizando las medidas
correcciones del Juez establecidas en el C.P.C. (ordenamiento donde tambin se contempla la
multa como sancin disciplinaria), estableci en sentencia C-218 de 1996: Tales medidas
son procedentes, siempre que se cumplan los siguientes presupuestos: Que el comportamiento
que origina la sancin correctiva constituya, por accin u omisin, una falta al respeto que se
le debe al juez como depositario que es del poder de jurisdiccin; que exista una relacin de
causalidad entre los hechos constitutivos de la falta y la actividad del funcionario judicial que
impone la sancin; que con anterioridad a la expedicin del acto a travs del cual se impone la
sancin, y con el fin de garantizar el debido proceso, el infractor tenga la posibilidad de ser odo
y la oportunidad de aportar pruebas o solicitar la prctica de las mismas; en este orden de ideas,
ha dicho esta Corporacin, ...debe entenderse modificado por la normatividad constitucional el
artculo 39 del C.P.C.; que la falta imputada al infractor est suficientemente comprobada, ...
mediante la ratificacin, con las formalidades de la prueba testimonial, del informe del secretario
del respectivo despacho, con la declaracin de terceros o con copia del escrito respectivo...; que
la sancin se imponga a travs de resolucin motivada, en la cual se precise, ...la naturaleza
de la falta, las circunstancias en la que la misma se produjo, su gravedad, la culpabilidad del
infractor y los criterios tenidos en cuenta para dosificar la sancin; que dicha resolucin se
notifique personalmente, sealando que contra ella procede el recurso de reposicin. Cumplidos
los anteriores presupuestos, se cumple de manera estricta el debido proceso.
C. C. A. Proceso Ordinario.
Art. 209. Perodo probatorio.
Modificado.
Decreto 2304 de 1989, Art. 48. Vencido
el trmino de fijacin en lista, se abrir
el proceso a pruebas si la controversia
o litigio no es de puro derecho, siempre
que las partes las soliciten o que el
ponente considere necesario decretarlas
de oficio. Para practicarlas se fijar un
trmino prudencial que no exceder de
treinta (30) das, pero que puede ser hasta
de sesenta (60) das para las que deban
recibirse fuera del lugar de la sede. Estos
trminos se contarn desde la ejecutoria
del auto que las seale.
311
Ley 1437 de 2011

Artculo 181. Audiencia de pruebas.
En la fecha y hora sealadas para el efecto y
con la direccin del Juez o Magistrado Ponente,
se recaudarn todas las pruebas oportunamente
solicitadas y decretadas. La audiencia se realizar
sin interrupcin durante los das consecutivos que
sean necesarios, sin que la duracin de esta pueda
exceder de quince (15) das.
Las pruebas se practicarn en la misma
audiencia, la cual excepcionalmente se podr
suspender en los siguientes casos:
1.
2.
En el evento de que sea necesario dar

traslado de la prueba, de su objecin o de
su tacha, por el trmino fijado por la ley.
A criterio del juez y cuando atendiendo
la complejidad lo considere necesario.
En esta misma audiencia el juez y al momento

de finalizarla, sealar fecha y hora para la
audiencia de alegaciones y juzgamiento, que
deber llevarse a cabo en un trmino no mayor
a veinte (20) das, sin perjuicio de que por
considerarla innecesaria ordene la presentacin
por escrito de los alegatos dentro de los diez (10)
das siguientes, caso en el cual dictar sentencia
en el trmino de veinte (20) das siguientes al
vencimiento de aquel concedido para presentar
alegatos. En las mismas oportunidades sealadas
para alegar podr el Ministerio Pblico presentar
el concepto si a bien lo tiene.
Como se nota en el nuevo texto, la celebracin de la audiencia de pruebas

ahora es continua, es decir, que salvo las posibilidades excepcionales de
suspensin que plantean los numerales 1 y 2 del art. 181 del C.P.A.C.A., solo
es dable realizar una nica audiencia de pruebas la que puede extenderse hasta
por 15 das, pretensin poco menos que artificiosa ya que no es dable al Juez
abandonar los dems procesos del despacho que ameritan trmite para volcar
toda su atencin a solo uno de ellos (Correa Palacio. 2011).
En este aspecto sea dable destacar que segn las cifras oficiales (www.
ramajudicial.gov.co), al mes de Marzo de 2011, solo los juzgados administrativos
manejaban una carga total de 152.342 procesos con trmite, lo que indica que
en promedio cada uno de los 257 despachos existentes en el pas maneja una
312
carga de 592 procesos, lo que no deja de ser un contraste frente a las cifras de
la Jurisdiccin Ordinaria en el mismo periodo: 1.035.467 procesos con trmite
distribuidos en ms de 4000 jueces ordinarios equivaldra a 258 procesos con
trmite por despacho.
Arboleda Perdomo (2011, p. 278) cita la finalidad de la audiencia, tal
como fue redactada en el artculo 181 de la Ley 1437 de 2011: Se busca la
concentracin de los trmites procesales y de la recepcin de la prueba, de
suerte que no sea necesario estudiar la demanda, la contestacin, las actas
o grabaciones cada vez que el juez vaya a adelantar alguna actuacin en el
proceso.
La diferencia frente al antiguo ordenamiento salta a la vista, ya que otrora
era permitido realizar tantas audiencias cuantas veces fuera necesario para dar
cumplimiento al auto de pruebas, no obstante se corra el riesgo de romper la
hilaridad en el conocimiento del proceso por parte del operador, cada vez que
el mismo fuere requerido para la prctica de una nueva prueba.
Ahora bien, no obstante los propsitos loables del C.P.A.C.A., lo cierto es
que un cmulo amplio de procesos al despacho del juez administrativo para la
prctica de pruebas, imposibilitan el cumplimiento de los trminos probatorios
propuestos en el artculo 181 in fine, lo que necesariamente determinar que
el operador haga uso de la posibilidad excepcional de suspender la audiencia
de pruebas establecida en el Nmero 2 de la norma antes citada: Las pruebas
se practicarn en la misma audiencia, la cual excepcionalmente se podr
suspender en los siguientes casos: 2. A criterio del juez y cuando atendiendo
la complejidad lo considere necesario.
Y finalmente frente a las alegaciones y sentencia:
C. C. A. Proceso Ordinario.
313
Ley 1437 de 2011
Art. 210.- Traslados para alegar.
Artculo 182. Audiencia de alegaciones y juzgamiento.
Modificado. Ley 446 de 1998, Art

59.- Practicadas las pruebas o vencido el
trmino probatorio, se ordenar correr
traslado comn a las partes por el trmino
comn de diez (10) das, para que aleguen
de conclusin.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso

final del artculo anterior, esta audiencia
deber realizarse ante el juez, sala, seccin
o subseccin correspondiente y en ella se
observarn las siguientes reglas:
El agente del Ministerio Pblico antes

del vencimiento del trmino para alegar
de conclusin podr solicitar traslado
especial, el que se conceder sin necesidad
de auto que as lo disponga, por el trmino
improrrogable de diez (10) das, contados a
partir de la entrega del expediente, la que
se efectuar una vez concluido el traslado
comn.
La misma regla se observar en los
procesos ejecutivos por jurisdiccin
coactiva.
Art. 211.- Registro del proyecto.
Modificado. Decreto 2304 de 1989, Art.
50. Vencido el trmino de traslado al fiscal,
se enviar el expediente al ponente para
que elabore proyecto de sentencia. Este
se deber registrar dentro de los cuarenta
(40) das siguientes.
La sala, seccin o subseccin tendr
veinte (20) das para fallar.
1.
2.
3.
En la fecha y hora sealados se oirn

los alegatos, primero al demandante,
seguidamente a los terceros de la
par te activa cuando los hubiere,
luego al demandado y finalmente a
los terceros de la parte pasiva si los
hubiere, hasta por veinte (20) minutos
a ca d a u no. Ta mbi n se oi r a l
Ministerio Pblico cuando este a bien
lo tenga. El juez podr interrogar a
los intervinientes sobre lo planteado
en los alegatos.
Inmediatamente, el juez, de ser posible,
informar el sentido de la sentencia en
forma oral, an en el evento en que las
partes se hayan retirado de la audiencia
y la consignar por escrito dentro de los
diez (10) das siguientes.
Cuando no fuere posible indicar el
sentido de la sentencia la proferir por
escrito dentro de los treinta (30) das
siguientes. En la audiencia el Juez o
Magistrado Ponente dejar constancia
del motivo por el cual no es posible
indicar el sentido de la decisin en ese
momento.
La audiencia de alegaciones y sentencia no es imperativa para el Juez ya que

de conformidad con el inciso final del artculo 181 de la nueva regulacin, si el
operador la considera innecesaria, puede ordenar la presentacin por escrito de
los alegatos de conclusin dentro de los 10 das siguientes, vencidos los cuales
se dictar sentencia en el trmino de los sucesivos 20 das.
Ahora que, si es del caso decretarla, la audiencia se desarrolla en forma
eminentemente oral, concedindose el uso de la palabra a las partes involucradas
por el trmino de 20 minutos en el siguiente orden: demandante, terceros de
la parte activa (cuando los hubiere), demandado y terceros de la parte pasiva
(si los hubiere), Ministerio Pblico y apoderado de la Agencia Nacional de
314
Defensa Jurdica del Estado, si es del caso. En lo contencioso administrativo,

la sentencia oral no es originaria del C.P.A.C.A., ya que la Ley 1395 de 2010
abon el camino de la implementacin de dicha figura, cuando en su artculo
72 estableci: Sentencia oral. En los procesos contencioso administrativos de
nica o de segunda instancia que se encuentren congestionados en la etapa de
fallo, en los trminos que defina al Consejo Superior del Judicatura, podrn
fallarse oralmente, en audiencia pblica a la cual asistirn las partes pero no
intervendrn, para lo cual los jueces, las salas de magistrados de tribunal o
del Consejo de Estado sesionarn dictando el fallo respectivo, debidamente
motivado y justificando su decisin de la misma manera que las sentencias
escritas. Para estos efectos, la motivacin ser oral, por parte del juez o
magistrado ponente, pero la parte resolutiva de la decisin se dejar constando
por escrito, en una providencia, que surtir los mismos efectos de cualquier
otra sentencia.
De la misma forma la nueva regulacin faculta al Juez a interrogar sobre lo
dicho por las partes en sus alegaciones. Concluido lo anterior, el juez cuenta
con una de dos alternativas: (i) dicta en forma inmediata el sentido del fallo en
forma oral, as las partes se hayan retirado del recinto, el que posteriormente
plasmar en escrito dentro de los 10 das siguientes, o, (ii) profiere la sentencia
escrita dentro de los 30 das siguientes, dejando constancia del motivo por el
cual no es posible indicar el sentido de la decisin en ese momento. Dentro
de la sentencia deber disponerse la condena en costas (salvo que se trate de
procesos donde se ventile un inters pblico), frente a lo cual ya no deber
atenerse el Juez a la conducta de las parte como lo mencionaba el art. 171 del
C.C.A., sino que debern liquidarse conforme lo ensean los artculos 361 y
s.s. del C.G.P. (o dentro de su vigencia, los artculos 392 y s.s. del C.P.C.).
Si se trata de juez colegiado, la audiencia estar presidida por el
Magistrado Ponente, pero debern asistir los dems miembros de la
respectiva Sala, ya que la sentencia se pronuncia en forma verbal, lo que
supone su imperiosa asistencia.
Como ya se ha manifestado en otras oportunidades, no sobra advertir que
en materia contenciosa administrativa, la implementacin de un sistema por
audiencias no supone per se, la descongestin de la misma, si no se implementa
la infraestructura necesaria que requiere el sistema (v.g. salas de audiencias),
que a su vez depende de las partidas que gire el ejecutivo nacional. Lo anterior
a efectos de no repetir el desengao que supuso la implementacin del sistema
oral en materia penal.
3.5.
315
Supresin de audiencias que no se requieran.
Una primera posibilidad de supresin de audiencias que plantea el nuevo

ordenamiento se genera cuando al surtirse todos los pasos de la audiencia inicial,
no existan pruebas que practicar o se trate de un asunto de puro derecho, caso
en el cual la sentencia se dicta en la misma audiencia inicial, previo traslado a
las partes para que presenten sus alegatos de conclusin, de conformidad con
el inciso final del artculo 179 del C.P.A.C.A.
Respecto de dicho tema, la Ley 1395 de 2010 haba dado amplios avances
con el siguiente tenor: Artculo 66. El Cdigo Contencioso Administrativo
tendr un nuevo artculo, cuyo texto es el siguiente: Artculo 2ll A. Reglas
especiales para el procedimiento ordinario. Una vez vencido el trmino de
fijacin en lista y en los procesos que no se requiera la prctica de pruebas el
juez citar a las partes a una audiencia para que se pronuncien sobre aquellos
aspectos de hecho o de derecho que l considera indispensables para decidir.
En esta audiencia podr dictarse sentencia.
Tambin es dable prescindirse de la audiencia de alegaciones y sentencia,
por as permitirse en el inciso final del artculo 181 de la nueva regulacin a
criterio del operador judicial, establecindose la presentacin por escrito de
los alegatos de conclusin dentro de los 10 das siguientes, vencidos los cuales
se dictar sentencia en el trmino de los sucesivos 20 das.
4. CONCLUSIONES.
Tericamente la estructura del proceso contencioso administrativo

establecido en la Ley 1437 de 2011 est diseado para que se desarrolle
en trminos cortos, dando maniobrabilidad al operador judicial para
suspender audiencias que se consideren innecesarias. En ello, la
estructura del proceso resulta coherente a la finalidad de la Ley de
aumentar los poderes del Juez Administrativo a efectos de que no solo
se dedique a la defensa de la legalidad, sino que, adems de ello, asuma
decididamente la defensa de los derechos del ciudadano.
Otros cambios procesales que no emanan de la Ley 1437 de 2011,
como por ejemplo, los generados en el Cdigo General del Proceso,
especficamente en el art. 612 que modific el art. 199 de la Ley 1437 de
2011, rezagan el inicio de la audiencia inicial en la medida que dispone
que el trmino de traslado de la demanda solo empezar a correr una
316
vez venzan 25 das contados a partir de la ltima notificacin por correo

electrnico.
La descongestin judicial ms que depender de reformas legislativas,
supone ver cules son las causas endgenas en la congestin contenciosa
administrativa, v.g., la asignacin de tareas administrativas al despacho
del Juez como la verificacin de la contabilidad, estadsticas, gastos
del proceso, ttulos y depsitos judiciales, que perfectamente pueden
estar en cabeza de otras dependencias de la rama judicial o generarse
automticamente a travs del sistema de informacin judicial.
La celebracin de una audiencia de pruebas continua y nica es una
pretensin poco menos que artificiosa ya que no es dable al Juez
abandonar los dems procesos del despacho que ameritan trmite para
volcar toda su atencin a solo uno de ellos.
Las respuestas oportunas en lo Contencioso Administrativo no
se soluciona con la implantacin de un sistema por audiencias
en el proceso Contencioso Administrativo, sino de la ampliacin
significativa de la participacin porcentual del sector justicia en el
presupuesto general de la nacin.
La eficacia de los loables postulados de la Ley 1437 de 2011, suponen
un juez descongestionado, lo cual no se soluciona nicamente frente a
la estructuracin de un proceso por audiencias como el que plantea el
nuevo Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo.
317
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M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo.
Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-713 de 2008. 15 de Julio de 2008.
M.P. Dra. Clara Ins Vargas Hernndez.
CAPITULO IV
PODERES PROBATORIOS DEL JUEZ EN LA LEY 1437 DE 2011:
Un impacto positivo frente al trmite del proceso contencioso
administrativo?
1. INTRODUCCIN.
Como ya lo advertamos en captulos anteriores, el nuevo Cdigo de

Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante
C.P.A.C.A.) modifica la concepcin de la actividad judicial generando ms
poderes al Juez Administrativo. Desde ya, la doctrina reconoce un claro
fortalecimiento de los poderes del Juez Contencioso Administrativo en la
nueva regulacin:
La parte segunda (arts. 103-309), se refiere a la organizacin de la
jurisdiccin de lo contencioso administrativo y de sus funciones jurisdiccional
y consultiva, y entre otros aspectos plantea: 5. El fortalecimiento de los poderes
del juez, como uno de los temas de mayor relevancia, y ello en relacin con: el
petitum; la flexibilidad para la direccin del proceso; la fijacin del litigio; el
manejo de pruebas; el saneamiento del proceso; los alcances de la sentencia a
proferir; el rol del mecanismo de la conciliacin y las garantas para el respeto
y cumplimiento de las decisiones judiciales. (Arboleda Perdomo, 2011. p. 33).
La visin que se expone, es una vez ms una rplica del sistema francs
del cual se han tomado una buena cantidad de instituciones contenciosas
administrativas: Tradicionalmente la cuestin que aqu se plantea ha tenido un
fuerte influjo, desde finales del Siglo XIX, en todos los derechos de la Europa
continental por parte de la doctrina francesa que enfoc su solucin desde la
ptica de los poderes del juez, es decir, las posibilidades, las facultades que
posea el juez para dictar un tipo u otro de sentencia, de manera que sta poda
ser, segn los casos, declarativa, constitutiva o de condena. (Rosado
Pacheco, 2008. p 258).
Una de las facetas donde se evidencia con mayor amplitud los poderes del
juez al interior del texto de la Ley 1437 de 2011, se genera en la consolidacin
de nuevos y mejores instrumentos con los que cuenta el operador en materia
probatoria.
320
Una primera finalidad que persigui el nuevo ordenamiento en materia

probatoria, fue, como lo menciona Namn Vargas (2011, p. 409), actualizar el
rgimen probatorio con el nuevo esquema constitucional:
En efecto, la influencia marcada de la Constitucin Poltica de 1991 en
todos los mbitos del derecho, del cual no escapa el orden jurdico procesal,
ha implicado que exista una tendencia de la jurisprudencia a superar el rigor
formalista, para ir directamente a aplicar los principios constitucionales
del debido proceso, la igualdad, el acceso a la administracin de justicia,
la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, la presuncin de
buena fe y la equidad y la jurisprudencia como criterios auxiliares de la
actividad judicial, entre otros (Arts. 2, 4, 13, 83, 122, 228, 229 y 230 C.P.),
por tanto la nueva legislacin deba recoger de manera clara y precisa esta
tendencia.
En bsqueda de dicha tendencia, el nuevo ordenamiento trae instrumentos
que amplan la capacidad probatoria del Juez Administrativo, v.g., consolidando
el decreto y prctica de pruebas de oficio, la exclusin de la prueba vulneradora
del debido proceso, el prescindir de la lista de auxiliares de la justicia cuando
se trate de prueba pericial por la complejidad de los asuntos, ausencia de las
mismas en un perito o falta de aceptacin por ste, la prctica y contradiccin
del dictamen pericial en audiencia, la utilizacin de medios electrnicos en
materia de normas locales, la valoracin de copias simples y del acto acusado,
entre otras.
No obstante, slo un anlisis decantado de las novedosas instituciones que
en materia probatoria trae la Ley 1437 de 2011, permitir determinar si las
mismas implican un verdadero impacto positivo frente al trmite de los procesos
contencioso Administrativos que se adelantan en la J.C.A.
2. METODOLOGA.
establecer si: Las modificaciones en materia probatoria establecidas en la Ley
1437 de 2011, responden a la estructura del proceso contencioso y evidencian
un impacto positivo frente al trmite de los procesos administrativos que se
adelantan en la J.C.A.?. Como es costumbre, buena parte de las modificaciones
de la Ley 1437 de 2011 se estudiaran comparativamente a lo expuesto en el
C.C.A. en cuadros a doble columna.
IV. Poderes probatorios del juez en la ley 1437 de 2011
3.
321
RESULTADOS.
3.1. Poderes de los jueces en el C.P.A.C.A.

La nueva estructura del proceso Contencioso Administrativo en la Ley 1437
de 2011 est concebida sobre una mixtura procesal que involucra aspectos
tanto del orden oral como escrito, lo que responde a una dinmica distinta a
la imperante en la J.C.A.: Si bien no se abandona la tradicional concepcin de
guardin de la legalidad objetiva, el papel del Juez que concibe la Ley 1437 de
2011 va ms all, pues ahora se involucra con ms firmeza en la defensa de
los derechos del individuo, que antes se limitaban a pretensiones de naturaleza
constitucional como la tutela, populares o de cumplimiento. Se pretende
entonces un Juez que tenga los mismos poderes que otrora se predicaban con
exclusividad de este tipo de pretensiones.
La novedosa estructura del proceso contencioso administrativo trada en la
Ley 1437 de 2011 no poda servir por s misma a los propsitos de celeridad,
eficacia y descongestin de la J.C.A., sin contar con instrumentos probatorios
giles que superen en buena medida no solo los naturales rezagos normativos de
las reglas probatorias contempladas en el C.P.C. (de 1970), sino una interpretacin
inadecuada de las mismas, hecho que no en pocas oportunidades permita la
dilacin injustificada de la etapa probatoria por las partes. La Ley 1437 de 2011
aumenta en forma considerable los poderes del juez administrativo, exigiendo
de ste en forma correlativa, un estricto control de las etapas del proceso. A su
vez, el C.G.P., aplicable por la remisin permitida en el art. 211 del C.P.A.C.A.,
establece en su artculo 78 una serie de deberes de las partes y sus apoderados
que, si se cumplen a cabalidad, sern determinantes en la celeridad que se le d
al proceso: Son deberes de las partes y sus apoderados: () 8. Prestar al juez
su colaboracin para la prctica de pruebas y diligencias. () 10. Abstenerse de
solicitarle al juez la consecucin de documentos que directamente o por medio
del ejercicio del derecho de peticin hubiere podido conseguir. 11. Comunicar
a su representado el da y la hora que el juez haya fijado para interrogatorio
de parte, reconocimiento de documentos, inspeccin judicial o exhibicin, en
general la de cualquier audiencia y el objeto de la misma, y darle a conocer de
inmediato la renuncia del poder. Citar a los testigos cuya declaracin haya sido
decretada a instancia suya, por cualquier medio eficaz, y allegar al expediente
la prueba de la citacin. 12. Adoptar las medidas para conservar en su poder
las pruebas y la informacin contenida en mensajes de datos que tenga relacin
322
con el proceso y exhibirla cuando sea exigida por el juez, de acuerdo con los
procedimientos establecidos en este cdigo. 13. Informar oportunamente al
cliente sobre el alcance y consecuencia del juramento estimatorio, la demanda
de reconvencin y la vinculacin de otros sujetos procesales. 14. Enviar a las
dems partes del proceso despus de notificadas, cuando hubieren suministrado
una direccin de correo electrnico o un medio equivalente para la transmisin
de datos, un ejemplar de los memoriales presentados en el proceso. Se excepta
la peticin de medidas cautelares.
En tal sentido existe una clara armonizacin entre la novedosa estructura
procesal contemplada en la Ley 1437 de 2011, frente al rgimen probatorio
contencioso administrativo, respecto del cual Namn Vargas (2011, p. 410),
cita:
En efecto, el proceso mediante audiencias orales presenta una serie de
elementos que inciden en el rgimen probatorio adoptado, en especial en cuanto
a la carga de la prueba que atae a las partes, el principio de inmediacin de
la prueba, la prueba anticipada o extraproceso, los acuerdos de las partes en
materia de hechos ciertos y probados, la garanta del cumplimiento del principio
de concentracin, el derecho de exclusin de pruebas ilegales o viciadas, la
prevalencia del derecho sustancial, el robustecimiento de los poderes del juez
para la direccin del proceso y la garanta de los derechos en conflicto y su
debida armonizacin con los anteriores elementos.
Dicha tendencia podra ser enmarcada dentro de una crtica al proceso civil
liberal dentro del contencioso administrativo, teniendo en cuenta los intereses
en juego, ello es, la existencia del inters general como derrotero, el tesoro
pblico, los valores del Estado, pero por sobre todo, la tutela judicial efectiva
y la igualdad material de los ciudadanos ante la Constitucin y la Ley.
Las mismas letras que Cappelletti esgrimi frente al C.P.C. austriaco de
1895, puede ajustarse a la norma en discusin: ha aumentado profundamente
los poderes del juez respecto de la asuncin y valoracin de pruebas; ha
impuesto a las partes deberes de clarificacin, de completad y de veracidad
que estn netamente en funcin de una moralizacin y socializacin de la
conducta de las partes en el proceso; ha atribuido al juez todos los poderes y
deberes estimados necesarios para hacer as que la igualdad de las partes en el
proceso sea no solo formal y aparente, sino efectiva. (Cappelletti, 1974, p. 18)
En este contexto, se destacan algunos de los principales poderes con que
cuenta el Juez Administrativo en el nuevo ordenamiento, en especial desde la
ptica probatoria:
323
3.2. Poder de integrar el petitum de la demanda y su contradictorio.

Visto el texto en forma comparativa se advierte el cambio que trae la nueva
regulacin.
C. C. A.
Ley 1437 de 2011
Art. 138.- Individualizacin de las Art. 163. Individualizacin de las

pretensiones. Subrogado. Decreto 2304 pretensiones.
de 1989, Art. 24.
Cuando se demande la nulidad del acto
se le debe individualizar con toda precisin.
Cuando se pretendan declaraciones o
condenas diferentes de la declaracin de
nulidad de un acto, debern enunciarse clara
y separadamente en la demanda.
Cuando se pretenda la nulidad de un acto

administrativo este se debe individualizar
con toda precisin. Si el acto fue objeto
de recursos ante la administracin se
entendern demandados los actos que los
resolvieron.
Si el acto definitivo fue objeto de recursos

en la va gubernativa, tambin debern
demandarse las decisiones que lo modifiquen
o confirmen; pero si fue revocado, slo
procede demandar la ltima decisin. Si se
alega el silencio administrativo a la demanda
debern acompaarse las pruebas que lo
demuestren.
Cuando se pretendan declaraciones o

condenas diferentes de la declaracin de
nulidad de un acto, debern enunciarse clara
y separadamente en la demanda.
En vigencia del extinto C.C.A., el principio de justicia rogada que rega

en lo Contencioso Administrativo implicaba que en caso de no demandarse
los actos definitivos y todos los que le integran, no obstante ser un defecto que
puede ser advertido con la admisin de la demanda, se impona una decisin
inhibitoria.
En efecto, tanto al interior del C.C.A. como del C.P.A.C.A. cuando en sede
gubernativa procedan los recursos de reposicin y apelacin, y se interpongan
ambos, basta que se demande el acto principal y el definitivo que resolvi el
recurso de apelacin1, no obstante con la antigua regulacin, si el nico recurso
Ley 1437 de 2011. Art. 76: () Los recursos de reposicin y de queja no sern obligatorios.
Art. 161. La presentacin de la demanda se someter al cumplimiento de requisitos previos
en los siguientes casos: () 2. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo
particular debern haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren
obligatorios.
324
procedente era el de reposicin y el demandante hizo uso del mismo, a pesar

de que su interposicin no era obligatoria en va gubernativa, al haberlo
accionado, el demandante tena la carga de demandar el acto que lo resuelve
porque de lo contrario, se impona un pronunciamiento inhibitorio respecto
de las pretensiones, por inepta demanda.
A este respecto el Consejo de Estado ha establecido en forma difana:
Cabe resaltar que la Sala en diversos pronunciamientos, hizo la precisin
de que cuando en la va gubernativa proceden los recursos de reposicin y
apelacin, y se interponen ambos, basta que se demanden el acto principal y el
definitivo que resolvi el recurso de apelacin. En este caso, como ya se dijo, el
nico recurso procedente contra el acto principal era el de reposicin, recurso
del cual hizo uso la actora, razn por la que debi impugnar la legalidad del
acto que lo resolvi; y al no hacerlo se impone un pronunciamiento inhibitorio
respecto de las pretensiones, por inepta demanda. (Consejo de Estado. Sec.
1. 11/07/2002).
Bajo la concepcin del Decreto 01 de 1984, si bien corresponde al Juez
Administrativo interpretar la demanda de acuerdo al derecho pretendido, lo
cierto es que no poda modificarse el petitum de la demanda, estimando como
demandados, actos que no lo fueron, ya que como lo manifiesta el Consejo
de Estado, si bien es cierto que le corresponde al fallador interpretar la
demanda para identificar el derecho pretendido, tal deber no puede llevar al
juez a estimar como demandado un acto administrativo que no lo fue, pues
estara modificando el petitum de la demanda. (Consejo de Estado. Sec. 2.
05/11/1998.Exp. 16367).
Bajo la Ley 1437 de 2011 el petitum de la demanda debe presentarse en
forma precisa e individualizada, incluyendo todos los actos que se originen en
la decisin, como los que provengan del ejercicio de los recursos contra ella,
pues de no hacerlo, se impide que la jurisdiccin pueda lograr un correcto
control sobre la legalidad de los actos de la administracin y un efectivo
restablecimiento del derecho.
Aunque da la impresin de un excesivo rigorismo, en algunas veces mal
llamado mito de la jurisdiccin rogada (Correa Palacio, 2011, p. 94), dicha
concepcin no obedece a un capricho, ni del legislador, ni de los rganos que
integran la Jurisdiccin Contenciosa, sino que es el resultado de la aplicacin
del principio de congruencia como garanta procesal, el que debe avizorarse
como un lmite al poder de la jurisdiccin que permite a los intervinientes tener
325
claras las reglas de juego de lo que se va a fallar, circunscribiendo el objeto de

la litis y como consecuencia de esta, la direccin de la contradiccin.
El C.P.A.C.A. en el inciso 1 del art. 163, entiende como demandados todos
los actos que resolvieron recursos frente al acto reclamado, lo que implica
que en adelante no podrn existir sentencias inhibitorias por inepta demanda
cuando no se demanden los actos que en sede administrativa, modifican o
confirman la decisin inicial.
Desde un punto de vista prctico, el Juez, una vez le sea aportado la
totalidad del expediente administrativo por parte de la entidad demandada
en la contestacin del lbelo inicial tendr la potestad de identificar los actos
que resolvieron recursos frente al acto demandado, no obstante no deja de
advertirse aventurado el hecho de que intencionalmente o no, no se alleguen
con la contestacin de la demanda todos los actos que resolvieron recursos,
por lo que el juez administrativo no podr identificar cules son los actos que
debi entender demandados. En caso de configurarse tal omisin, deber
iniciarse proceso disciplinario en contra del funcionario encargado del asunto,
al configurarse una falta de naturaleza gravsima, segn lo expone el pargrafo
1 del artculo 175 de la Ley 1437 de 2011, no obstante ello no elimina el riesgo
que supone el fallar un proceso donde errneamente no se allegaron la totalidad
de actos que resolvieron los recursos.
Por otra parte, la debida integracin del contradictorio es una obligacin del
operador judicial que implica notificar la demandada a quienes aparezcan, no
solamente como demandados en el lbelo inicial, sino a todo aquel que tenga
inters directo en las resultas del proceso.
La citada obligacin opera en similares condiciones, tanto en el Decreto 01
de 1984, como en la Ley 1437 de 2011. Al interior del primer ordenamiento
citado (numeral 3 del art. 207) se estableca en los siguientes trminos:
Recibida la demanda y efectuado el reparto, si aqulla rene los requisitos
legales, el ponente debe admitirla y adems disponer lo siguiente: 3. Que se
notifique personalmente a la persona o personas que, segn la demanda o los
actos acusados, tengan inters directo en el resultado del proceso. En sentido
similar, el No 3 del art. 171 de la Ley 1437 de 2011 establece: El juez admitir la
demanda que rena los requisitos legales y le dar el trmite que le corresponda
aunque el demandante haya indicado una va procesal inadecuada, mediante
auto en el que dispondr: 3. Que se notifique personalmente a los sujetos que,
segn la demanda o las actuaciones acusadas, tengan inters directo en el
resultado del proceso.
326
3.3. Saneamiento del proceso.

Dentro del esquema apuntado en el Decreto 01 de 1984, si bien exista la
posibilidad de saneamiento del proceso mediante los tramites de los arts. 144
y 145 del C.P.C., hoy la normatividad contenciosa trae articulado propio, que
responde a la idea del control oficioso del proceso mediante su saneamiento,
cada vez que se genere una de las tres audiencias dadas en el proceso: Inicial,
de pruebas y de alegaciones y juzgamiento.
Ahora bien, lo anterior sigue la lnea que haba sido adoptada por el legislador
con la expedicin de la Ley 1285 de 2009, cuando en su artculo 25 estableci:
Agotada cada etapa del proceso, el Juez ejercer el control de legalidad para
sanear los vicios que acarrean nulidades dentro del proceso, los cuales, salvo
que se trate de hechos nuevos, no se podrn alegar en las etapas siguientes en
aras de evitar dilaciones injustificadas.
Lo anterior no supone que de presentarse en un proceso contencioso
administrativo, situaciones de extrema irregularidad que atentan de manera
significativa contra los derechos fundamentales de los sujetos procesales,
pueda desconocerse su existencia so pretexto de la preclusin de determinada
oportunidad procesal, v.g., la existencia de pruebas obtenidas con violacin de
derechos humanos, no podran entenderse saneadas aunque tal defecto no se
haya advertido ni por el Juez, ni por las partes, ya que como lo manifiesta la
Corte Constitucional, no sera constitucionalmente admisible que se sacrifique
la posibilidad de proponer y obtener la correspondiente declaracin de nulidad,
en aras de la celeridad del proceso. (Corte Constitucional. Sentencia C-713
de 2008)2.
Pueden presentarse solicitudes de nulidad procesal dentro de la etapa
de saneamiento prevista en el numeral 5 del art. 180 del C.P.A.C.A. o de
conformidad con los artculos 209 y 210 ibidem, durante cualquiera de las
audiencias, caso en el cual previo traslado a la parte contraria y decreto y
prctica de pruebas de ser necesarias (Num. 2 del art. 210 del C.P.A.C.A.), se
resolvern en la audiencia siguiente a su formulacin, salvo que propuestos
en audiencia sea posible su decisin en la misma, sin que suspendan el curso
del proceso. En materia de nulidades procesales, deber acudirse al art.
133 del C.G.P. que en lneas generales mantiene algunas de las causales de
nulidad establecidas en el art. 140 del C.P.C., salvo: (i) la relacionada con dar
a la demanda un trmite diferente al que corresponde (Num. 4 del art. 140

En similar sentido puede verse el artculo 214 del C.P.A.C.A.
327
del C.P.C.) que desaparece como causal de nulidad al interior del art. 133 del
C.G.P. pero se mantiene como causal de excepcin previa dentro del numeral
7 del art. 100 del C.G.P., tal como lo estableca el numeral 8 del art. 97 del
C.P.C. (ii) la citada en el numeral 1 del art. 133 del C.G.P., que si bien recoge la
determinada en los numerales 1 y 2 del art. 140 del C.P.C. (falta de jurisdiccin
y competencia), en vigencia del C.G.P. solo invalida el proceso si se acta
despus de declarar la falta de jurisdiccin o de competencia, lo que implica
que en lo sucesivo ser necesaria la declaratoria judicial por providencia en
firme y que efectivamente el juez realice una actuacin procesal de manera
subsiguiente (CHAVARRO COLPAS. 2013. p. 170). (iii) la establecida en el
numeral 7 del art. 133 del C.G.P. que resulta novedosa y sin parangn en el
art. 140 del C.P.C., al determinar que el proceso es nulo cuando la sentencia
se profiera por un juez distinto del que escuch los alegatos de conclusin o
la sustentacin del recurso de apelacin. (iv) la establecida en el numeral 5
del art. 133 del C.G.P. que remeda a la establecida en el num. 6 del art. 140
del C.P.C. (omitir trminos y oportunidades para pedir o practicar pruebas o
formular alegatos de conclusin), que ahora se le agrega una nueva hiptesis
que es la de omitir la oportunidad de decretar pruebas y se adiciona a que no
solo se omita la oportunidad para alegar de conclusin, sino que se pretermita
la oportunidad para sustentar un recurso o descorrer un traslado (num. 6 del
art. 133 del C.G.P.). (v) se adiciona como motivo anulatorio, la ausencia de
notificacin a personas o entidades que de acuerdo con la ley debieron ser
citadas al proceso3 (art. 133, numeral 8 del C.G.P.).
3.4. Poderes en materia probatoria.
Al interior del C.P.A.C.A. existe una evidente tendencia probatoria (no
absoluta) hacia el principio dispositivo, ello es, a que por regla general, las
pruebas sean allegadas por las partes, cumplindose dentro del proceso la
contradiccin de la misma, y que la excepcin sea la prueba practicada dentro
del proceso.
Lo anterior se evidencia en la redaccin del ltimo inciso del artculo 103
de la Ley 1437 de 2011, cuando enuncia que: Quien acuda ante la Jurisdiccin
de lo Contencioso Administrativo, en cumplimiento del deber constitucional

Lo que advierte la importancia de que el juez sea riguroso en notificar personalmente a los
sujetos que, segn la demanda o las actuaciones acusadas, tengan inters directo en el resultado
del proceso, conforme lo cita el numeral 3 del art. 171 del C.P.A.C.A.
328
de colaboracin para el buen funcionamiento de la administracin de justicia,

estar en la obligacin de cumplir con las cargas procesales y probatorias
previstas en este Cdigo.
Namn Vargas (2011, p. 413) cita que en materia de carga de la prueba, la
comisin de reforma del C.C.A. discuti la posibilidad de que se asumiese
la figura de la carga dinmica de la prueba en el ordenamiento probatorio
contencioso, no obstante su implementacin no se llev a cabo toda vez que
para la comisin, dicho principio se haca incompatible con los principios de
igualdad, debido proceso y derecho de defensa.
Fuera de dicha tendencia, no sobra resaltar que en el C.P.A.C.A. se crean
algunas reglas probatorias especiales (v.g. en materia de dictamen pericial,
pruebas de oficio o copias del acto demandado), sin abandonar la tradicional
remisin al extinto C.P.C. (y ahora al C.G.P.), pues el artculo 211 del nuevo
ordenamiento la reitera frente a aspectos que no estn expresamente regulados
en el C.P.A.C.A.
A continuacin pretendemos analizar algunas de las novedosas disposiciones
en materia probatoria contempladas en la Ley 1437 de 2011 a efectos de
evidenciar su impacto en los procesos que lleva la J.C.A.
3.4.1. La prueba pericial en la Ley 1437 de 2011.
En materia de prueba pericial tema que regula en forma minuciosa el nuevo
ordenamiento- y dejando a salvo la posibilidad de que la designacin de peritos
se haga dentro del proceso, de conformidad con el artculo 219 de la Ley 1437
de 2011, las partes pueden presentar los dictmenes periciales que pretendan
hacer valer al proceso contencioso administrativo:
Las partes, en la oportunidad establecida en este Cdigo, podrn aportar
dictmenes emitidos por instituciones o profesionales especializados e
idneos. Para tal efecto, al emitir su dictamen, los expertos debern manifestar
bajo juramento, que se entiende prestado por la firma del mismo, que no se
encuentran incursos en las causales de impedimento para actuar como peritos
en el respectivo proceso, que aceptan el rgimen jurdico de responsabilidad
como auxiliares de la justicia, que tienen los conocimientos necesarios para
rendir el dictamen, indicando tas razones tcnicas, de idoneidad y experiencia
que sustenten dicha afirmacin, y que han actuado leal y fielmente en
el desempeo de su labor, con objetividad e imparcialidad, tomando en
consideracin tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de
causar perjuicio a cualquiera de las partes. Sealarn los documentos con base
329
en los cuales rinden su dictamen y de no obrar en el expediente, de ser posible,

los allegarn como anexo de este y el juramento comprender la afirmacin
de que todos los fundamentos del mismo son ciertos y fueron verificados
personalmente por el perito.
La presentacin de pruebas practicadas por solo una de las partes no es
novedosa en el derecho procesal colombiano ya que se incorpora a ste desde
el Decreto 2651 de 1991 (Palacio Hincapie, 2004. p. 115), pero se forja como
verdadera tradicin jurdica en el artculo 10 de la Ley 446 de 1998 (Lopez
Blanco, 2008. p. 109).
No obstante a diferencia de las citadas normas, el C.P.A.C.A. trae una
enunciacin expresa de aquellos elementos mnimos que debe contener el
dictamen: manifestacin bajo juramento emitida por el perito (que se entiende
prestado por la firma del mismo) en el sentido de que no se encuentra incurso en
causales de impedimento, aceptacin del rgimen jurdico de responsabilidad
de los auxiliares de la justicia -sin ostentar dicha calidad en forma permanente-,
soportes documentales sobre los cuales rinden su dictamen, exposicin sobre
sus conocimientos, razones tcnicas, idoneidad y experiencia y declaracin de
haber actuado leal y fielmente en el desempeo de su labor, con objetividad
e imparcialidad.
Ahora bien el hecho de que se presente un dictamen pericial por alguna de
las partes no implica, en modo alguno, el desconocimiento de la contradiccin
del mismo, la que se surte en la audiencia inicial si el dictamen es aportado por
las partes (en la demanda o contestacin) con la interposicin de las objeciones,
aclaraciones o adiciones que sean del caso, o la objecin por error grave. Si
la pericia fue decretada por el Juez (de oficio o a solicitud de las partes), la
contradiccin se surte en la audiencia de pruebas. Segn el texto del artculo
220 de la Ley 1437 de 2011: La objecin podr sustentarse con otro dictamen
pericial de parte o solicitando la prctica de un nuevo dictamen, caso en el
cual la designacin del perito se har en el auto que abra a prueba el proceso.
Tambin podr sustentarse solicitando la declaracin de testigos tcnicos
que, habiendo tenido participacin en los hechos materia del proceso, tengan
conocimientos profesionales o especializados en la materia.
Como lo menciona Arboleda Perdomo (2010, p. 217), muchas crticas sugiri
para una parte de la Comisin de reforma del nuevo Cdigo de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el que se aceptara que
slo una de las partes pudiese presentar dictmenes periciales, pues algn
sector de la citada comisin entendi que ello despublificara la prueba:
sera privatizar las pruebas y reconocerle a la parte ms fuerte, con mayor
330
capacidad para aportar dictmenes, una ventaja sobre la otra. En sustento de

esta postura se agreg la dificultad para las entidades pblicas demandadas
de obtener dictmenes privados, tanto para sustentar sus pretensiones como
para oponerse a la experticia aportada por la contraparte, lo que rompera la
igualdad de partes.
En contraargumento a lo antes expuesto, la Ley 1437 de 2011 mantiene la
posibilidad de que el dictamen tambin se solicite al interior del proceso, dejando
a salvo la igualdad de armas en cuanto a pruebas se refiere, en la medida en que
se neutralice el dictamen presentado por una parte, con el que eventualmente
pueda practicarse para objetarlo por error grave o solicitando la declaracin de
testigos tcnicos, que habiendo tenido participacin en los hechos materia del
proceso, tengan conocimientos profesionales o especializados en la materia,
segn se infiere de lo expuesto en el artculo 220 de la mencionada norma.
Tambin es dable que el operador jurdico equilibre las cargas probatorias frente
a la pericia, ordenando en forma oficiosa su prctica, as como decretando la
prctica de otras pruebas e interrogando a los peritos en la audiencia de pruebas.
Ahora bien, la igualdad en el debate probatorio frente a la pericia debe
predicarse tambin en relacin a la parte demandante cuando es la demandada
la que con la contestacin presenta la pericia. La contradiccin de un dictamen
presentado en estos trminos solo podra realizarse solicitando su aclaracin
o adicin o presentando objecin dentro de la audiencia inicial al momento de
decreto de las pruebas o reformando la demanda en los trminos del artculo
173 de la Ley 1437 de 2011 para que dentro de dicha oportunidad se aporte o
soliciten los dictmenes que sean del caso o se solicite la recepcin de testigos
tcnicos.
Contempla el artculo 220 del C.P.A.C.A., el interrogatorio de los peritos
para que expresen las razones de su dicho en la audiencia de pruebas, quienes
podrn ser interrogados por el juez y las partes, pudindose consultar
documentos, notas escritas y publicaciones, lo que puede evidenciar un
avance frente a la calidad de la pericia pues de cara a la sociedad desterrar
la concepcin negativa que se tiene de ella (Exposicin de motivos Ley 1437
de 2011). El objeto de la citada diligencia es que los peritos se pronuncien
sobre las peticiones de aclaracin y adicin, as como la objecin formulada
en contra de su dictamen, solicitudes que como lo mencionamos, si se trata
de dictmenes presentados por las partes, previamente debieron haberse
propuesto en la audiencia inicial cuando se decretan las pruebas. Si se trata
de dictamen ordenado por el Juez, dichas solicitudes pueden presentarse
dentro de la audiencia de pruebas.
331
Arboleda Perdomo (2011, p. 329) expresa que en aras de la oralidad, no

es dable solicitar la prctica de un dictamen para demostrar el error grave de
la pericia ordenada por el Juez o Magistrado en forma oficiosa ya que una
de las razones para que el dictamen se produjere verbalmente en la audiencia
era justamente la de debatirlo en ella sin que hubiere la posibilidad de nuevos
dictmenes o pruebas, concentrando y simplificando el periodo probatorio.
La oralidad que se propone en el nuevo estatuto cambia la forma de litigar,
y obliga a las partes a planificar la prueba y a exhibir de antemano todas las
razones y elementos del juicio.
Aunque no se evidencia claro el ejercicio del derecho de contradiccin frente
al soporte probatorio de la objecin por error grave del dictamen decretado por
el juez, dos razones podran confirmar lo citado: La primera, la manifestacin
expresa del numeral 3 del artculo 220 de la Ley 1437 de 2011 cuando advierte
que si el dictamen pericial hubiese sido decretado por el Juez, se cumplir el
debate de que habla el No 2 del artculo en cita al interior de la audiencia de
pruebas, excluyendo la manifestacin del No 1 del artculo en cita que establece
que: La objecin podr sustentarse con otro dictamen pericial de parte o
solicitando la prctica de un nuevo dictamen.
La segunda razn se genera en el hecho de que si bien es claro que la
naturaleza de la prueba pericial es una, que es la de aportar al proceso
conocimientos especializados, ello es, elementos tcnicos, cientficos o
artsticos que la persona versada en la materia tenga (Parra Quijano, 2004.
p. 627), no es dable que en la audiencia de pruebas se pretenda reabrir las
oportunidades probatorias de la audiencia inicial4, aun bajo el entendido de
que se pretenda soportar las objeciones de un dictamen que no pudo haber sido
conocido en la audiencia inicial.

Frente a lo expuesto debe llamarse la atencin en relacin al contenido del art. 173 del C.G.P.
que establece: Las pruebas practicadas por comisionado o de comn acuerdo por las partes y
los informes o documentos solicitados a otras entidades pblicas o privadas, que lleguen antes
de dictar sentencia, sern tenidas en cuenta para la decisin, previo el cumplimiento de los
requisitos legales para su prctica y contradiccin. No sern pocas las oportunidades donde se
alegue dicho artculo al Juez bajo el amparo de la remisin del art. 211 del C.P.A.C.A, no obstante
advertimos que existe norma expresa que regula las oportunidades probatorias en los contencioso
administrativo, razn que hace innecesaria la remisin al C.G.P., precisamente porque el art. 212
ibidem cita: Para que sean apreciadas por el juez las pruebas debern solicitarse, practicarse
e incorporarse al proceso dentro de los trminos y oportunidades sealados en este Cdigo. En
primera instancia, son oportunidades para aportar o solicitar la prctica de pruebas: la demanda
y su contestacin; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvencin y su
contestacin; las excepciones y la oposicin a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en
este ltimo evento circunscritas a la cuestin planteada ().
332
Como se mencion previamente, la tendencia probatoria que se advierte

busca que las partes presenten al operador judicial el mayor nmero de
elementos probatorios con los que cuenten, siendo entonces excepcional el que
las pruebas se practiquen dentro del proceso; anticipa el legislador la dificultad
que puede presentarse cuando se trata de predecir el tiempo necesario para la
celebracin de audiencia de pruebas, ya que se infiere, por regla general, que
a menor nmero de pruebas a practicar dentro del proceso, menor posibilidad
de que se crucen las fechas de audiencias de pruebas entre varios procesos.
Cualquier momento procesal de los contemplados en el artculo 212 del
C.P.A.C.A. es vlido para que en primera instancia, se pueda aportar o
solicitar la prctica de pruebas: la demanda y su contestacin; la reforma de
la misma y su respuesta; la demanda de reconvencin y su contestacin; las
excepciones y la oposicin a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en
este ltimo evento circunscritas a la cuestin planteada. En segunda instancia
las citadas oportunidades se reducen a las que cita textualmente el artculo 212
de la Ley 1437 de 2011, que en lo fundamental mantiene la misma estructura
que contemplaba el artculo 361 del extinto C.P.C., al que deba acudirse
por remisin en vigencia del Decreto 01 de 1984: 1. Cuando las partes las
pidan de comn acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple
coadyuvante o impugnante se requerir su anuencia. 2. Cuando decretadas
en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las
pidi, pero solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten
para su perfeccionamiento. 3. Cuando versen sobre hechos acaecidos despus
de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero
solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 4. Cuando se trate de
pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor
o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 5. Cuando con ellas se trate de
desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales debern
solicitarse dentro del trmino de ejecutoria del auto que las decreta.
El procedimiento civil actual mantiene una estructura similar, salvo en la
amplitud del numeral 5 del art. 212 de la Ley 1437 de 2011 ya citado, pues en el
C.G.P. dicho evento se limita a la prueba documental. En tal sentido el art. 327
del C.G.P. contempla: Sin perjuicio de la facultad oficiosa de decretar pruebas,
cuando se trate de apelacin de sentencia, dentro del trmino de ejecutoria del
auto que admite la apelacin, las partes podrn pedir la prctica de pruebas y
el juez las decretar nicamente en los siguientes casos: 1. Cuando las partes
las pidan de comn acuerdo. 2. Cuando decretadas en primera instancia, se
dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidi. 3. Cuando versen sobre
hechos ocurridos despus de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en
333
primera instancia, pero solamente para demostrarlos o desvirtuarlos. 4. Cuando

se trate de documentos que no pudieron aducirse en la primera instancia por
fuerza mayor o caso fortuito, o por obra de la parte contraria. 5. Si con ellas se
persigue desvirtuar los documentos de que trata el ordinal anterior.
3.4.2. Valoracin probatoria de la copia simple y del acto acusado en la Ley
1437 de 2011.
Frente a la presentacin de documentos en copia simple, se adverta un
notable avance relacionado con la consagracin en el texto original de la Ley
1437 de 2011 (art. 215), de una presuncin en el valor probatorio de toda copia
simple, la que fue eliminada por el artculo 626 del Cdigo General del Proceso.
El contraste entre las normas aplicables en vigencia del nuevo estatuto respecto
de la remisin al C.P.C. constante bajo la vigencia del Decreto 01 de 1984,
resulta palmario:
C.P.C. por remisin del C.C.A.
Ley 1437 de 2011
Artculo 252: El documento privado

es autntico en los siguientes casos:...
La regla prevista en el inciso anterior

no se aplicar cuando se trate de ttulos
ejecutivos.
3. Si habindose aportado a un proceso

y afirmado estar suscrito, o haber sido
manuscrito por la parte contra quien
se opone, sta no lo tach de falso
opor tunamente, o los sucesores del
causante a quien se atribuye dejaren de
hacer la manifestacin contemplada en el
inciso segundo del artculo 289.
Artculo 254. Las copias tendrn el
mismo valor probatorio del original, en
los siguientes casos:
1. Cuando hayan sido autorizadas
por notario, director de oficina
administrativa o de polica, o
secretario de oficina judicial,
previa orden del juez, donde se
encuentre el original o una copia
autenticada.
2. Cuando sean autenticadas por
notario, previo cotejo con el
original o la copia autenticada.
3. Cuando sean compulsadas del
original o de copia autenticada en
el curso de inspeccin judicial.
Cdigo General Del Proceso

Artculo 246. Valor probatorio de las copias.
Las copias tendrn el mismo valor probatorio
del original, salvo cuando por disposicin legal
sea necesaria la presentacin del original o de
una determinada copia.
Sin perjuicio de la presuncin de autenticidad,
la parte contra quien se aduzca copia de un
documento podr solicitar su cotejo con
el original, o a falta de este con una copia
expedida con anterioridad a aquella. El cotejo
se efectuar mediante exhibicin dentro de la
audiencia correspondiente.
334
Previo a la expedicin de la Ley 1437 de 2010, el Consejo de Estado ya

haba dado avances en esta materia al determinar que si bien en principio las
copias simples de un documento pblico o de un acto administrativo carecen
de valor probatorio dentro del proceso, una vez conocidas por la contraparte
sin que sta efecte manifestacin negativa o cuestionamiento alguno respecto
de su legitimidad, stas adquieren plena validez dentro del proceso. (Consejo
de Estado. Rad. 2010-01096-00, 18 de Noviembre de 2010).
No obstante la Ley 1437 de 2011 en su texto original generaba una
interpretacin que iba ms all de la sentencia antes citada5 (Namn Vargas,
2011, p. 423), y en tal sentido, no se limitaba al reconocimiento implcito del
documento aportado en copia simple (suscrito por la parte contra la que se
aduce) cuando no era tachado de falso, sino que determinaba la presuncin de
contener toda copia (emanara o no de la contraparte), el mismo valor que el
original, salvo que una vez presentado el documento se tachara por falsedad por
la parte contraria o se tratara de documentos que conformen ttulo ejecutivo en
procesos de esta naturaleza. La tacha de falsedad de un documento al interior
del proceso contencioso administrativo debe realizarse en la contestacin
de la demanda o en la audiencia inicial, pues es este el momento en que se
decretan como pruebas, y en la audiencia de pruebas se tramita el incidente
para demostrarla (Arboleda Perdomo, 2011, p. 279), siguiendo para el efecto
el procedimiento establecido en el artculo 270 del C.G.P.
No obstante lo antes citado, el inciso primero del art. 215 de la Ley 1437 de
2011 fue derogado expresamente por el artculo 626 del C.G.P., modificacin que
rige a partir del 12 de Julio de 2012. As las cosas, existen dos formas de llenar
el vaco que deja la derogatoria del inciso primero del art. 215 del C.P.A.C.A.:
(i) En los procesos en los que el decreto de pruebas se expide antes de la
entrada en vigencia del gran cuerpo del C.G.P. (a partir del 01 de Enero
de 2014 en forma gradual6) deben remitirse al C.P.C., para el caso
Que no era otra que la advertida en el artculo 252, numeral 3 del extinto C.P.C., conocido como
reconocimiento implcito.
C.G.P. Artculo 627. Vigencia. La vigencia de las disposiciones establecidas en esta ley se
regir por las siguientes reglas: 6. Los dems artculos de la presente ley entrarn en vigencia
a partir del primero (1) de enero de dos mil catorce (2014), en forma gradual, en la medida en
que se hayan ejecutado los programas de formacin de funcionarios y empleados y se disponga
de la infraestructura fsica y tecnolgica, del nmero de despachos judiciales requeridos al da,
y de los dems elementos necesarios para el funcionamiento del proceso oral y por audiencias,
segn lo determine el Consejo Superior de la Judicatura, y en un plazo mximo de tres (3) aos,
al final del cual esta ley entrar en vigencia en todos los distritos judiciales del pas.
335
concreto a lo que manifiestan los artculos 252 y 254, con la modificacin

introducida por el art. 11 de la Ley 1395 de 20107. Ello implica que
mientras no se encuentre en vigencia el gran cuerpo del C.G.P., las copias
solo tendrn el mismo valor probatorio del original cuando han sido
autenticadas por notario, compulsadas del original o de copia autentica
en diligencia de inspeccin judicial o autorizadas por notario o director
de oficina administrativa o de polica o secretario de oficina judicial, y
(ii) En los procesos en los que el decreto de pruebas se expide despus de la
entrada en vigencia del gran cuerpo del C.G.P. se aplicar lo mencionado
en el art. 246 del citado estatuto que establece que las copias tienen
el mismo valor probatorio del original salvo que por ley se exija la
presentacin del original o de una determinada copia. Lo anterior de
conformidad con el artculo 624 del C.G.P. que modifica el art. 40 de la
Ley 153 de 1887 en el sentido de que la prctica de pruebas decretadas
se regir por la ley vigente al momento en que se decretaron.
En este sentido el Consejo de Estado ha clarificado que: Al haber derogado
el Cdigo General del Proceso C.G.P., la disposicin contenida en la ley 1437 de
2011, resulta incuestionable que las normas para la valoracin de las copias son
las contenidas en los artculos 252 y 254 del C.P.C., preceptos que mantienen
vigencia, ya que slo la perdern a partir del 1 de enero de 2014, segn lo
dispuesto en el artculo 627 de la codificacin general citada. Cuando entre
en vigencia el acpite correspondiente a la prueba documental, contenida en
el C.G.P., se avanzar de manera significativa en la presuncin de autenticidad
de los documentos, lo que es reflejo del principio de buena fe constitucional
La Sala insiste en que a la fecha las disposiciones que regulan la materia
son las contenidas en los artculos 252 y 254 del C.P.C., con la modificacin
introducida por el artculo 11 de la ley 1395 de 2010, razn por la cual deviene
inexorable que se analice el contenido y alcance de esos preceptos a la luz del
artculo 83 de la Constitucin Poltica y los principios contenidos en la ley
270 de 1996 estatutaria de la administracin de justicia. (C.E. Sentencia
de octubre 22 de 2012. Exp. 05001-23-24-000-1996-00680-01(20738) CP.
Enrique Gil Botero).

Ley 1395 de 2010. Art. 11.El inciso 4o del artculo252del Cdigo de Procedimiento
Civil quedar as: En todos los procesos, los documentos privados manuscritos, firmados
o elaborados por las partes, presentados en original o en copia para ser incorporados a
un expediente judicial con fines probatorios, se presumirn autnticos, sin necesidad de
presentacin personal ni autenticacin. Esta presuncin no aplicar a los documentos emanados
de terceros de naturaleza dispositiva.
336
El contraste entre los dos ordenamientos tambin se evidencia en materia

de la presentacin de la copia del acto acusado como anexo de la demanda:
C. C. A.
Ley 1437 de 2011
Artculo 139. La demanda y sus Artculo 166. Anexos de la

anexos. Subrogado D.E. 2304 de demanda. A la demanda deber
1989.
acompaarse:
A la demanda deber acompaar el actor una
copia del acto acusado, con las constancias de
su publicacin, notificacin o ejecucin, si son
del caso; y los documentos, contratos y pruebas
anticipadas que se pretenda hacer valer y que
se encuentren en su poder.
Se reputan copias hbiles para los efectos
de este artculo, las publicadas en los medios
oficiales, sin que para el efecto se requiera la
autenticacin.
1. Copia del a cto a cu sa do, con

las const ancias de su publicacin,
comunicacin, notificacin o ejecucin,
segn el caso. Si se alega el silencio
ad mi nist rativo, las pr uebas que lo
demuestren, y si la pretensin es de
repeticin, la prueba del pago total de la
obligacin.
Cuando la publicacin se haya hecho

por otros medios, la copia tendr que venir
autenticada por el funcionario correspondiente.
Como se advierte, el nuevo estatuto suprimi el requisito de la autenticidad

de la copia del acto administrativo que se demanda, lo que redundar en la
celeridad de los procesos en la medida en que no en pocas oportunidades
la administracin se negaba a expedirlas, lo que implicaba que en vigencia
del anterior ordenamiento, el demandante deba solicitar en el lbelo inicial
que previo a la admisin, se requiriera a la entidad demandada para que
se allegara, de conformidad como lo enunciaba el inciso 4 del artculo 139
del C.C.A.
Si bien en vigencia del Decreto 01 de 1984 se exiga de los despachos
judiciales el cumplimiento riguroso en la verificacin del aporte de la copia
autentica del acto demandado cuando se analizan los requisitos de admisin,
la tendencia de la jurisprudencia del Consejo de Estado fue la de evitar una
sentencia inhibitoria cuando se llega a etapa de fallo sin la copia autentica del
acto porque: Es obligacin del Juez revisar la existencia de una demanda en
forma, de manera que no resulta razonable el fallo inhibitorio por no aportar
copia de uno de los actos acusados, porque esta actuacin soslaya los derechos
337
de los administrados de obtener un pronunciamiento de mrito. (Consejo de

Estado. Radicacin nmero: 27001-23-31-000-2002-01189-01(2604-05).
3.4.3.
Prueba oficiosa y contraprueba.
Frente a las pruebas de oficio, se puede evidenciar el cambio comparativo

que sufre su reglamentacin:
C. C.A. Proceso Ordinario.
Ley 1437 de 2011
Articulo 169. Pruebas de oficio. Artculo 213. Pruebas de oficio.
En cualquiera de las instancias el
Ponente podr decretar de oficio las
pruebas que considere necesarias para el
esclarecimiento de la verdad. Se debern
decretar y practicar conjuntamente con
las pedidas por las partes; pero, si stas
no las solicitan, el Ponente slo podr
decretarlas al vencimiento del trmino
de fijacin en lista.
Adems, en la oportunidad procesal
de decidir, la Sala, Seccin o Subseccin
t a mbi n p o d r d is p one r que se
practiquen las pruebas necesarias para
esclarecer puntos oscuros o dudosos de
la contienda. Para practicarlas deber
sealar un trmino de hasta diez (10)
das, descontada la distancia, mediante
auto contra el cual no procede ningn
recurso.
En cualquiera de las instancias el Juez o

Magistrado Ponente podr decretar de oficio
las pruebas que considere necesarias para el
esclarecimiento de la verdad. Se debern decretar
y practicar conjuntamente con las pedidas por
las partes.
Adems, odas las alegaciones el Juez o
la Sala, seccin o subseccin antes de dictar
sentencia tambin podr disponer que se
practiquen las pruebas necesarias para esclarecer
puntos oscuros o difusos de la contienda. Para
practicarlas deber sealar un trmino de hasta
diez (10) das.
En todo caso, dentro del trmino de ejecutoria
del auto que decrete pruebas de oficio, las
partes podrn aportar o solicitar, por una
sola vez, nuevas pruebas, siempre que fueren
indispensables para contraprobar aquellas
decretadas de oficio. Tales pruebas, segn el
caso, sern practicadas dentro de los diez (10)
das siguientes al auto que las decrete.
En materia de pruebas de oficio, el proceso contencioso administrativo

ha sido tradicionalmente inquisitivo, ello es, se ha facultado al Juez para que
decrete y practique pruebas de oficio, en el nimo de destrabar puntos oscuros
del litigio, lo que ha suscitado un buen nmero de debates acadmicos en torno
a su aplicabilidad.
En efecto no en pocas oportunidades se mira con recelo el que pueda el juez
contencioso dictar un auto de pruebas ad portas de dictar sentencia en razn
al desequilibrio que ello pueda generar en las partes (Correa Palacio, 2011),
338
no obstante la doctrina justifica el anterior tratamiento en razones de primaca

del inters general sobre la eventual desidia probatoria de las partes dentro de
un proceso de esta naturaleza: en este sentido, se observa, la definicin del
legislador por la actividad probatoria de oficio, la cual resulta fundamental
en este tipo de procesos en los que estn de por medio decisiones judiciales
que tocan directamente con el inters general, no pudiendo quedar el inters
pblico al garete de una deficiente actividad probatoria, permitindosele al
director del proceso decretar las pruebas que estime necesarias. (Santofimio
Gamboa. 2004. p. 513).
Por su parte, Betancur Jaramillo (2009. p. 385), menciona que lo anterior
obedece no solo a las orientaciones procesales modernas sino tambin a la
ndole de los procesos administrativos, algunos de los cuales manejan acciones
pblicas, como las de nulidad y electorales.
Ahora bien, lo anterior no debe suponer algo extrao a los ojos del derecho
procesal contemporneo. Las consideraciones de inters pblico frente a los
poderes probatorios del Juez en va contraria a la tendencia dispositiva de la
prueba no es extraa, aun en el proceso civil, ordenamiento que denota la
presencia permanente del inters privado: La amplitud de las posibilidades
probatorias es su lgica consecuencia, puesto que, en este tipo de procesos, el
juez tiene poder de configuracin del objeto procesal. La razn de este poder
se encuentra en el hecho de que est en juego el inters pblico que el Estado
tiene en las cuestiones que afectan al estatuto jurdico de la persona: estado civil,
capacidad, relaciones matrimoniales, entre otras. (Lluch, y Pic, 2003. p 133).
Namn Vargas (2011, p. 419) destaca que en primera instancia, la prueba de
oficio podr ser decretada en la audiencia inicial solo si las partes piden pruebas:
significa que no se puede en esa etapa del proceso decretar pruebas de oficio
si las partes no han solicitado pruebas, interpretacin que en modo alguno
podemos compartir ya que el artculo 213 del C.P.A.C.A. denota con claridad
que el juez o magistrado puede ordenar pruebas de oficio para esclarecer la
verdad, y si bien la norma indica que su decreto y prctica ser realizada en
conjunto con las de las partes, de su lectura no es dable interpretar que la
posibilidad de ordenarlas se restringi al hecho de que las partes las soliciten,
pues su finalidad no es controvertir la prueba de parte, sino el esclarecimiento
de la verdad. Una cosa es la decisin de allegar una prueba de oficio (ordenar la
prueba, que no tiene ningn condicionamiento) y otra distinta es la oportunidad
procesal en la que se decretan y practican, que en efecto se condiciona a que
se haga, segn el artculo 213 de la Ley 1437 de 2011, en forma conjunta con
339
las pruebas pedidas por las partes, momento que no es otro que el segmento
probatorio de la audiencia inicial.
Aparece en forma novedosa en la Ley 1437 de 2011, la posibilidad
de las partes de contraprobar los elementos de prueba ordenados en
forma oficiosa por el Juez, lo que avizora rasgos de sistema dispositivo
probatorio al interior del proceso contencioso administrativo en la medida
en que equilibra a la parte que se inquieta con la prueba ordenada por
el Juez.
Consideramos que si al interior del proceso contencioso administrativo
se ponen en juego intereses pblicos que, como lo menciona Santofimio
Gamboa (2004. p. 513), no pueden dejarse al garete de una deficiente actividad
probatoria de las partes, no es entendible la posibilidad de contraprueba de
la parte frente a la decretada en forma oficiosa por el Juez, porque el fin
del debate probatorio contencioso administrativo no es premiar, ni castigar
a ninguna de las partes, sino encontrar la verdad real en la litis en aras del
inters general.
3.4.4.
Prueba de las normas locales.
Finalmente no sobra anotar que en materia de presentacin de normas locales

que se sealen como infringidas en la demanda (v.g. ordenanzas, acuerdos
o decretos departamentales o municipales), la Ley 1437 de 2011 elimina
las barreras que entrababan la celeridad de aquellas acciones de pretensin
anulatoria cuando se fundaban en el desconocimiento de normas de alcance
no nacional.
En efecto, si bien es cierto que en el C.P.A.C.A. las mismas deben
acompaarse con el texto de la demanda, tambin lo es que dicha obligacin
se suple cuando las normas de carcter local que se sealen infringidas
se encuentren en el sitio web de la respectiva entidad, circunstancia que
deber ser manifestada en la demanda con indicacin del sitio de internet
correspondiente, segn se infiere de lo manifiesto en el artculo 167 del
nuevo ordenamiento:
340
C. C.A. Proceso Ordinario.
Ley 1437 de 2011
Artculo 141. Normas jurdicas Artculo 167. Normas jurdicas de

de alcance no nacional
alcance no nacional
Si el demandante invoca como
violadas normas que no tengan alcance
nacional, deber acompaar el texto
legal que las contenga, debidamente
autenticadas, o solicitar del ponente
que obtenga la copia correspondiente.
Si el demandante invoca como violadas

normas que no tengan alcance nacional, deber
acompaarlas en copia del texto que las contenga.
Con todo, no ser necesario acompaar su
copia, en el caso de que las normas de carcter
local que se sealen infringidas se encuentren en
el sitio web de la respectiva entidad, circunstancia
que deber ser manifestada en la demanda con
indicacin del sitio de internet correspondiente.
En algunos casos, en vigencia del Decreto 01 de 1984, se lleg al extremo

de emitirse sentencias inhibitorias por parte de algunos rganos de la J.C.A.
cuando la parte no haba aportado la copia autentica de la norma local que se
estimaba desconocida en el acto demandado. Frente a lo expuesto el Consejo
de Estado ya haba avanzado contra las voces que aplicaban al interior de
la jurisdiccin, el rigor del artculo 141 del Decreto 01 de 1984, no obstante,
claro est, sin reconocer explcitamente la procedencia en el reconocimiento
de normas obrantes en la pgina web de la entidad demandada:
La Sala no comparte la decisin inhibitoria, que habr de revocar, pues en
este caso no era necesaria, si se tiene en cuenta que esa clase de providencias
no resuelven los extremos de la litis, vale decir pretensiones, excepciones,
etc y si se toma en cuenta que las sentencias inhibitorias no hacen trnsito a
cosa juzgada (art. 333 nm. 4 C.P.C), el resultado de proponer en un futuro la
misma controversia muy probablemente sera que se denegaran las pretensiones
con base en los mismos argumentos expuestos por el Tribunal. (Consejo de
Estado, Sec. 2. Sentencia del 3 de abril de 2008).
Dentro de la visin panormica presentada, se establecen varios poderes
probatorios del Juez que necesariamente darn una nueva dinmica al proceso
contencioso administrativo en materia de pruebas.
Esa nueva dinmica determina, desde una ptica terica, un impacto positivo
en el adelantamiento de los procesos que se adelantan en la J.C.A., pues la misma
naturaleza de los poderes probatorios del Juez Administrativo que emanan de
la Ley 1437 de 2011, hacen que el operador pueda: (i) precisar y concretar los
temas a probar; (ii) prescindir de etapas procesales que no sean necesarias para
341
fallar, entre ellas la probatoria; (iii) decretar pruebas de oficio que se requieran
para emitir una decisin de fondo; (iv) excluir las prueba vulneradora del debido
proceso; (v) aclarar, complementar y posibilitar la contradiccin del dictamen
pericial en audiencia; (vi) prescindir de la lista de auxiliares de la justicia cuando
se trate de prueba pericial por la complejidad de los asuntos, ausencia de la
misma o falta de aceptacin; (vii) rechazar preguntas capciosas, sugestivas o
impertinentes realizadas por las partes al perito citado; (viii) presumir que la
copia simple (emane o no de la contraparte), tiene el mismo valor que el original,
salvo que la ley exija la presentacin del original o se trate de documentos que
conformen ttulo ejecutivo, (ix) valorar la copia del acto acusado, est o no
autenticada y (x) fallar de fondo cuando no se aporten normas locales, en la
medida en que aparezcan en la web.
4. CONCLUSIONES.
La Ley 1437 de 2011 aumenta en forma considerable los poderes del juez
administrativo, dentro de una tendencia podra ser enmarcada dentro de
una crtica al proceso civil liberal dentro del contencioso administrativo,
lo que se justifica teniendo en cuenta los intereses en juego, ello es, el
inters general, el tesoro pblico, los valores del Estado, pero por sobre
todo, la tutela judicial efectiva y la igualdad material de los ciudadanos
ante la Constitucin y la Ley.
Si bien no en pocas oportunidades se mira con recelo el que pueda el juez
administrativo dictar un auto de pruebas oficiosas ad portas de dictar
la sentencia en razn al presunto desequilibrio que ello pueda generar
en las partes, lo anterior se justifica en razones de primaca del inters
general sobre la eventual desidia probatoria de las partes dentro de un
proceso de esta naturaleza.
Si al interior del proceso contencioso administrativo se ponen en juego
intereses pblicos que no pueden dejarse al azar de una deficiente
actividad probatoria de las partes, no es entendible la posibilidad
establecida en la Ley 1437 de 2011 de contraprueba de la parte frente
a la decretada en forma oficiosa por el Juez, porque el fin ltimo del
debate probatorio contencioso administrativo no es premiar, ni castigar
a ninguna de las partes, sino encontrar la verdad real en la litis.
Resulta plausible que el C.P.A.C.A. ensanche los poderes probatorios
del Juez Administrativo con figuras como: (i) precisar y concretar los
temas a probar; (ii) prescindir de etapas procesales que no sean necesarias
342
para fallar, entre ellas la probatoria; (iii) decretar pruebas de oficio que
se requieran para emitir una decisin de fondo; (iv) excluir las prueba
vulneradora del debido proceso; (v) aclarar, complementar y posibilitar
la contradiccin del dictamen pericial en audiencia; (vi) prescindir de la
lista de auxiliares de la justicia cuando se trate de prueba pericial por la
complejidad de los asuntos, ausencia de la misma o falta de aceptacin;
(vii) rechazar preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes realizadas
por las partes al perito citado; (viii) presumir que la copia simple (emane
o no de la contraparte), tiene el mismo valor que el original, salvo que
la ley exija la presentacin del original o se trate de documentos que
conformen ttulo ejecutivo, (ix) valorar la copia del acto acusado, est
o no autenticada y (x) fallar de fondo cuando no se aporten normas
locales, en la medida en que aparezcan en la web. Su aplicabilidad
necesariamente dar, desde una ptica eminentemente terica, una
nueva dinmica y consecuente a ello, un impacto positivo al proceso
contencioso administrativo en materia de pruebas, amn de ajustarse a
la novedosa estructura del proceso.
343
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11001-03-15-000-2010-01096-00(AC), MP. Victor Hernando Alvarado
Ardila.
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Monroy Cabra.
CAPITULO V
VALOR VINCULANTE DE LAS SENTENCIAS DE UNIFICACIN
DEL CONSEJO DE ESTADO:
Una alteracin al sistema de fuentes de derecho en el proceso
contencioso administrativo?.
1. INTRODUCCIN.
El conocimiento del nuevo Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo

Contencioso Administrativo es la herramienta ptima que permite acercar al
ciudadano con el Estado, propsito en el deben participar todos los operadores
judiciales a efectos de masificar el conocimiento de los derechos del ciudadano
y su interrelacin con el Estado. Ms que propsitos tericos, es un compromiso
con los derechos y libertades de las personas, con el funcionamiento eficiente
de la administracin, con el Estado Social de Derecho y con la democracia, con
miras a que la sociedad tenga nuevos y ms amplios canales de comunicacin
con el Estado.
En efecto, para que se cumplan los propsitos del art. 1 del nuevo
ordenamiento, debe resaltarse que precisamente existen jueces administrativos
como una consecuencia a la misma ineficacia de la administracin en reconocer
los derechos de los ciudadanos y que hasta que el Estado no deje de ser
omisivo en el cumplimiento de aquellos asuntos que ya han sido definidos
por la jurisprudencia, hasta que la violacin de los derechos de los ciudadanos
deje de verse como un simple problema econmico de la administracin y no
como un tema de dignidad humana, hasta que se desmitifique la idea de que la
congestin judicial depende de la ineficacia de sus funcionarios y empleados,
solo hasta entonces, podrn hacerse efectivos los propsitos del nuevo Cdigo
de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Consideramos que la administracin no puede seguir actuando bajo un
crculo vicioso: Desconoce un derecho subjetivo en forma contraria a la
jurisprudencia constante y reiterada, se inicia un proceso judicial que termina
en un fallo haciendo ms gravosa la condena econmica a la administracin,
quien la paga, pero a falta de recursos sigue denegando los mismos derechos de
346
otros ciudadanos en las mismas condiciones que el anterior, quienes tambin se

ven obligados a demandar, para as nuevamente saturar al aparato jurisdiccional
Restrepo Medina (2011, p. 368) afirma con precisin:
La reticencia y reiteracin de las entidades estatales en desatender la
jurisprudencia constitucional y administrativa y en desconocer el propio
principio de legalidad, especialmente en el reconocimiento, liquidacin y pago
de los derechos laborales de sus servidores pblicos y pensionados, que lleva
a los afectados por las actuaciones antijurdicas de la administracin hagan
vales sus derechos por va jurisdiccional. Ello se ve reflejado en que entre el
70 y el 80 % de las acciones en trmite en los circuitos y tribunales de distrito
estudiados corresponda a nulidad y restablecimiento del derecho en materia
laboral.
El movimiento de la Jurisdiccin Contenciosa es inversamente
proporcional al grado de cumplimiento del Estado frente a sus fines
constitucionales: A mayor grado de cumplimiento del Estado frente a
sus fines, menor posibilidad de actuacin de la Jurisdiccin. Por ello
la Contenciosa Administrativa es una Jurisdiccin que tiene (o debera
tener) un destino felizmente trgico: En la medida en que haga realidad
la efectividad de los derechos de los ciudadanos, el control judicial de la
administracin debera ser exiguo. Como lo cita Correa Palacio (2011),
el control judicial de la administracin debera ser la excepcin y no la
regla general.
En la actualidad iniciar un proceso jurisdiccional para obtener, desde un
tratamiento mdico hasta la nulidad de un acto administrativo que reconoci
una pensin, se vuelve un requisito para el ciudadano. Lo ideal fuere que el
derecho del ciudadano (que cumple con los requisitos legales) se le reconociere
sin necesidad de proceso judicial y en esa medida los artculos 10, 102 y 269 y
s.s. de la Ley 1437 de 2011 plantea tres posibilidades de fuerza vinculante de la
jurisprudencia decantada en sentencias de unificacin del Consejo de Estado
e interpretativas de la Corte Constitucional:
(i) la obligacin de las entidades de acatar, en forma preferente, las
sentencias de la Corte Constitucional que interpreten las normas
aplicables a la resolucin de asuntos de competencia de la administracin,
sin perjuicio del carcter obligatorio de las sentencias que efectan el
control de constitucionalidad (Corte Constitucional. Sentencia C-634 de
2011), as como las sentencias de unificacin jurisprudencial del Consejo
V. Valor vinculante de las sentencias de unificacin del consejo de estado
347
de Estado que tengan los mismos supuestos fcticos y jurdicos de los

casos que se pongan a su consideracin.
(ii) La extensin de la jurisprudencia del Consejo de Estado a terceros en
forma oficiosa por parte de la administracin y en esta misma medida
las sentencias C de la Corte Constitucional y las que interpreten las
normas aplicables en la resolucin de los conflictos.
(iii) El procedimiento judicial de extensin de la jurisprudencia ya citada,
en sede del Consejo de Estado.
El cumplimiento del precedente no resulta una novedad para los jueces de
la Repblica que de tiempo atrs se ven atados al mismo ya que mediante su
aplicacin se viabiliza la efectividad de los derechos de las personas: la
Constitucin garantiza la efectividad de los derechos a todas las personas y los
jueces en sus decisiones determinan en gran medida su contenido y alcance
frente a las diversas situaciones en las que se ven comprometidos. Por lo tanto,
una decisin judicial que desconozca caprichosamente la jurisprudencia y
trate de manera distinta casos previamente analizados por la jurisprudencia,
so pretexto de la autonoma judicial, en realidad est desconocindolos y
omitiendo el cumplimiento de un deber constitucional. (Corte Constitucional.
C-836 de 2001).
Lo que resulta novedoso es el instrumento tendiente a perseguir su efectivo
cumplimiento ya que mediante un trmite sumario, el Consejo de Estado puede
ordenar la extensin de una sentencia de unificacin de la misma Corporacin
a un caso concreto. Ello no deja de convertirse en un verdadero hito en el
contencioso administrativo colombiano, frente al cual cabe indagarse si el
mismo altera el sistema de fuentes colombiano.
2. METODOLOGA.
establecer si: El valor vinculante de las sentencias de unificacin del Consejo
de Estado que contienen los arts. 10, 102 y 269 de la Ley 1437 de 2011
junto al pronunciamiento de la Corte Constitucional en sentencia C-634 de
2011, alteran el sistema de fuentes de derecho en el proceso contencioso
administrativo colombiano?.
348
3.
RESULTADOS.
3.1. La necesidad de control de la actividad estatal.

Si bien no existe una absoluta claridad doctrinal frente a la actividad de la
administracin, no en pocas oportunidades la misma se identifica con el inters
general. Montaa Plata establece que: As pues el inters general constituye
hoy en da, si bien no una constante, si un elemento que es buscado en gran
parte de las actividades que desarrolla la Administracin Pblica, y si bien no
logra identificar por completo el derecho administrativo, ni constituir el objeto
absoluto de aquella, s les da una orientacin determinante en una realidad
caracterizada por una normatividad a la que se le reconoce su especialidad,
sin que sea posible atribuirle un criterio objetivo preciso. (Montaa Plata.
2002. p. 154).
La actividad de la administracin tiende a solventar el inters general como
premisa fundamental y en dicho cometido resuelve intereses en conflicto, solo
que a diferencia del aparato judicial, lo hace desde su propia ptica, o como
lo exponen Quintero y Prieto: La actividad administrativa se realiza para el
desenvolvimiento de un inters en conflicto por uno de los sujetos del mismo
(Quintero y Prieto. 1995. p. 102). De ah la necesidad de control por un rgano
externo, ajeno a ella e independiente.
La administracin de justicia es una verdadera funcin pblica de carcter
genrico, pero particularizada en una manifestacin autoritativa de uno de los
poderes del Estado derivada de la misma Constitucin, y en tal sentido, ajena
al aparato y a la actividad administrativa. El monopolio de la jurisdiccin es
el resultado natural de la formacin del Estado que trae consigo consecuencias
tanto para los individuos como para el propio Estado. (Guimaraes, 2004. p 76).
A este respecto citan Garcia De Enterria y Fernandez (1989. P. 423) que:
En efecto, la potestad no se genera en relacin jurdica alguna, ni en pactos,
negocios jurdicos o actos o hechos singulares, sino que procede directamente
del ordenamiento... no recae sobre ningn objeto especifico y determinado,
sino que tiene carcter genrico y se refiere a un mbito de actuacin definido
en grandes lneas o direcciones genricas. No consiste en una pretensin
particular, sino en la posibilidad abstracta de producir efectos jurdicos, de
donde eventualmente puedan surgir, como consecuencia de su ejercicio,
relaciones jurdicas particulares.
349
La puesta en marcha de la administracin de justicia por parte de los

ciudadanos supone el ejercicio del derecho fundamental de accin (tutela
judicial). En este plano de la discusin, el derecho de accin1 es la principal
forma de acceder a la gestin ordenada y sistemtica de los conflictos
por parte del Estado, que no es un aspecto exclusivamente procesal, sino
tambin con connotaciones sustantivas, ya que el mismo es desarrollo
de un derecho fundamental: el de acceso a la administracin de justicia.
Por ello la tarea del operador judicial cada vez que resuelve un conflicto
no se limita a la declaracin de un derecho o a la coercin o a su ejecucin,
sino que en el fondo envuelve la defensa misma del derecho fundamental de
administracin de justicia por va del derecho de accin.
Dentro del marco citado, la Jurisdiccin Contencioso Administrativa
fue inicialmente instituida para controlar la actividad estatal y dirimir las
controversias que pudieren surgir entre los ciudadanos y los diferentes
rganos que la integran; esta competencia encuentra su esencia originaria2 en
la vinculacin positiva al principio de legalidad que asiste a los funcionarios
pblicos en el ejercicio de sus funciones, toda vez que la actividad estatal a
diferencia de la de los particulares, es esencialmente reglada. Efectivamente el
funcionario estatal solo est capacitado para realizar aquellas actividades que
le han sido asignadas, elemento contrario a la forma de operacin del principio
de legalidad de los particulares, pudiendo estos realizar, todo aquello que la
norma no les prohiba.
Esta situacin hace necesaria la existencia del control de legalidad frente a
los actos, hechos, operaciones y omisiones del Estado, mediante los cuales se
desenvuelven los servidores pblicos y los particulares que cumplen funciones
de carcter administrativo por mandato de la Ley o de la Constitucin, pues el
poder administrativo es de suyo un poder esencial y universalmente justiciable
(Garcia De Enterria. 2004. p. 107).

Como ya lo mencionbamos, una primera mencin preliminar que debe hacerse es que el
C.P.A.C.A. retoma la idea de pretensin, por la de accin, en el entendido de que la accin
es nica porque es la obligacin de administrar justicia que detenta el Estado mediante sus jueces
y en tal sentido genera un vnculo entre ste y el demandante, en tanto la pretensin vincula
al demandante con el demandado frente a una peticin concreta, para el caso de la J.C.A., la
nulidad de un acto administrativo con o sin restablecimiento del derecho, la reparacin de un
dao emanado de un hecho o el incumplimiento de un contrato, entre muchas otras.
Y si bien lo antes citado ha sido una constante en el control ejercido por los Jueces
Administrativos, hoy en da, en vigencia de la Constitucin Poltica y bajo los parmetros del
C.P.A. y C.A. el control de la Jurisdiccin Contenciosa no puede limitarse a la defensa objetiva
de la legalidad, sino que debe orientar su funcin en la defensa de los derechos del individuo,
aspecto que es unos de los claros derroteros de la Ley 1437 de 2011.
350
Ahora bien, a la necesidad de control se debe corresponder mecanismos

eficaces que cumplan dicho cometido por parte de rganos externos a la
administracin. Dicha finalidad se cumple en forma rigurosa bajo el esquema
del proceso administrativo, pues precisamente ste pone lmites a eventuales
excesos de poder o como lo manifiesta Santofimio Gamba (2004. p. 57):
el control judicial de la administracin se da con el propsito de evitar la
arbitrariedad y el autoritarismo.
No obstante lo anterior, la defensa de los derechos de los ciudadanos no debe
necesariamente circunscribirse al control emanado de un proceso judicial ya
que cuando frente a la litis han existido precedentes donde se resuelven asuntos
similares, inevitable para la administracin de justicia, el que la jurisprudencia
tenga una natural fuerza vinculante, pues el ciudadano que acude a ella espera
que ante la existencia de asuntos anlogos en sus hechos jurdicos relevantes,
los jueces otorguen decisiones igualmente similares, an sin que este de por
medio un proceso judicial (Corte Constitucional. C-634 de 2011).
El cumplimiento del precedente no slo es garanta para el ciudadano, sino
para los mismos jueces. Como lo cita Santaella Quintero (2011), cuando el
ejecutivo, el legislativo y los medios de comunicacin discuten la conveniencia
o no de los fallos judiciales, ejercen una indebida presin a los operadores
judiciales, frente a la que el antecedente los pone a salvaguarda pues el Juez
simplemente fallar de acuerdo al precedente objetivo y no fundado en
consideraciones subjetivas, como errneamente se cree.
Del anlisis que Lopez Martnez (2010, p. 180) establece cuando analiza el
criterio de utilidad (vinculante o auxiliar) del mecanismo de revisin eventual de
la jurisprudencia, puede destacarse la nueva tendencia hacia la vinculatoriedad
de la jurisprudencia: El espritu que imbuye el mecanismo eventual de revisin
es el mismo en el recurso de casacin para la unificacin de doctrina espaol
y en el mecanismo de consolidacin de jurisprudencia mexicano: unificar para
vincular al juez en fallos posteriores criterio de utilidad vinculante.
Por ello, el precedente cumple otra funcin primordial: aleja la discrecionalidad
administrativa o judicial en casos donde pueden ser perfectamente aplicables
dos soluciones alternativas, siendo las dos ajustadas a derecho. Asumir la
fuerza vinculante que ha sido tomada por una alta corte, si son adaptables
sus fundamentos fcticos, ms que una opcin es un deber del juez: Este
deber de obediencia que se atribuye al destinatario es correlativo a un derecho
subjetivo, que radica en cabeza de otro individuo (el titular), quien a su vez tiene
la competencia para exigir judicialmente del destinatario el cumplimiento de
su deber. (Bernal Pulido. 2009. P. 207).
351
3.2. Valor vinculante de las sentencias interpretativas y de control

de constitucionalidad de la Corte Constitucional.
El texto original del artculo 10 de la Ley 1437 de 2011, antes de la emisin de
la sentencia C-634 de 2011 de la Corte Constitucional, no contemplaba el deber
de aplicacin uniforme de las sentencias interpretativas de dicha corporacin
o de las que se emitieren en ejercicio del control de constitucionalidad, como
parmetro para resolver situaciones con idnticos supuestos fcticos; no
obstante consideramos que su no inclusin no obedeci a un capricho del
legislador, pues de vieja data la Corte Constitucional ha definido el valor
vinculante de la ratio decidendi de sus sentencias, que no puede ser desconocido
en modo alguno por autoridades administrativas o judiciales: Los fallos de la
Corte Constitucional, tanto en ejercicio del control concreto como abstracto de
constitucionalidad, hacen trnsito a cosa juzgada y tienen fuerza vinculante,
tanto en su parte resolutiva (erga ommes en el caso de los fallos de control de
constitucionalidad de leyes, e inter-partes para los fallos de revisin de tutela)
y, en ambos casos, las consideraciones de la ratio decidendi, tienen fuerza
vinculante para todas las autoridades pblicas (Corte Constitucional. Sentencia
C-634 de 2011), pues el desconocimiento de los precedentes constitucionales
puede llegar a vulnerar en sede judicial los derechos ciudadanos a la igualdad
y acceso a la justicia (Corte Constitucional. Auto 204 de 2006).
Dicha tendencia es el desarrollo mismo de la Constitucin Poltica de 1991,
pero que solo aflora con las sentencias C-083 y T-123 de 1995 de la Corte
Constitucional, la que se fue consolidando, entre otras, en las sentencias C-037
de 1996, T-175 de 1997, T-321 de 1998, T-566 de 1998 y SU-047 de 1999 (Cfr.
Hernandez Becerra. 2011. p. 238).
La sentencia C-634 de 2011 declar condicionalmente exequible el artculo 10
de la Ley 1437 de 2011, en el entendido que las autoridades tendrn en cuenta,
junto con las sentencias de unificacin jurisprudencial proferidas por el Consejo
de Estado, pero de manera preferente, las decisiones de la Corte Constitucional
que interpreten las normas constitucionales aplicables a la resolucin de los
asuntos de su competencia, sin perjuicio del carcter obligatorio erga omnes
de las sentencias que efectan el control abstracto de constitucionalidad.
La sentencia en cita determina que el grado de vinculatoriedad que tiene el
precedente constitucional es de incidencia superior al que tiene el del Consejo
de Estado en razn de la jerarqua del sistema de fuentes y la vigencia del
principio de supremaca constitucional: En otras palabras, en tanto la Carta
Poltica prev una regla de prelacin en la aplicacin del derecho, que ordena
privilegiar a las normas constitucionales frente a otras reglas jurdicas (Art.
352
4 C.P.) y, a su vez, se confa a la Corte la guarda de esa supremaca, lo que la

convierte en el intrprete autorizado de las mismas (Art. 241 C.P.).
En forma reiterada la jurisprudencia constitucional ha sostenido que el respeto
por el precedente vertical toca el mismo derecho fundamental consagrado en el
artculo 13 de la Constitucin Poltica, que impone la igualdad de trato jurdico
en la aplicacin de la ley, sino tambin que su autonoma se encuentra limitada
por la eficacia de los derechos fundamentales y, en particular, del debido
proceso judicial. En este contexto, la jurisprudencia sostiene que el respeto por
las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarqua y, en especial, de
los rganos de cierre en cada una de las jurisdicciones (ordinaria, contencioso
administrativa y constitucional) no constituye una facultad discrecional del
funcionario judicial, sino que es un deber de obligatorio cumplimiento (Cfr.
Sentencia C-590 de 2005). Y ms all, la Corte Constitucional en sentencia
C-335 de 2008 establece al estudiar la constitucionalidad del delito de prevaricato
que cuando los servidores pblicos se apartan de la jurisprudencia sentada
por las Altas Cortes en casos en los cuales se presenta una simple subsuncin,
pueden estar incursos en un delito de prevaricato por accin, no por violar la
jurisprudencia, sino la Constitucin o la ley directamente, dejando a salvo el
caso en que la disposicin constitucional o legal admita diversos significados3.
Buena parte del xito en la aplicabilidad de la fuerza vinculante de las
sentencias de unificacin del Consejo de Estado consagrada en los artculos
10, 102 y 269 de la Ley 1437 de 2011 depender de cmo estas se ajusten a la
dinmica constitucional que ha forjado la Corte Constitucional en 20 aos de

La sentencia en cita agrega: Ahora bien, la Corte estima que a efectos de determinar si realmente
un servidor pblico, en un caso concreto, incurri en el delito de prevaricato por accin por
desconocimiento de la jurisprudencia sentada por una Alta Corte la cual comporte, a su vez, una
infraccin directa de preceptos constitucionales o legales o de un acto administrativo de carcter
general, resultar indicativo examinar si se est en presencia de un manifiesto alejamiento del
operador jurdico de una subregla constitucional constante. En efecto, los fallos de reiteracin se
caracterizan por que la Corte (i) simplemente se limita a reafirmar la vigencia de una subregla
constitucional perfectamente consolidada; (ii) su nmero resulta ser extremadamente elevado;
y (iii) constituyen interpretaciones constantes y uniformes de la Constitucin, la ley o un acto
administrativo de carcter general, por parte del juez constitucional. En otras palabras, en
los fallos de reiteracin la Corte Constitucional ha acordado un sentido claro y unvoco a la
ley, en los trminos del artculo 413 del Cdigo Penal. Situacin semejante se presenta en las
sentencias de unificacin jurisprudencial, en la medida en que la Corte acuerde una determinada
interpretacin no slo a una disposicin constitucional, sino a normas de carcter legal o a un
acto administrativo de carcter general. Ahora bien, la situacin es bien distinta cuando se est
ante casos novedosos, donde realmente no se puede hablar de que los servidores pblicos hayan
desconocido la jurisprudencia sentada por una Alta Corte la cual conlleve, a su vez, una infraccin
directa de preceptos constitucionales o legales o de un acto administrativo de carcter general.
353
historia. En este contexto debe entenderse que antes de la expedicin de los

aspectos que se hacen novedosos dentro del C.P.A.C.A. en el tema concreto
(vinculatoriedad de sentencias de unificacin del Consejo de Estado), ya
haban trascurrido diez aos de expedicin de la sentencia C-836 de 2001 de
la Corte Constitucional que no solo reafirma la obligatoriedad del precedente
constitucional, sino que consolida la doctrina del precedente dentro de la
jurisdiccin ordinaria y contencioso administrativa frente a sus rganos de
cierre, haciendo que la autonoma del juez se encuentre limitada por el respeto
hacia las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarqua, salvo la
existencia de motivos razonados de cada caso concreto.
La sentencia C-836 de 2001 es verdadero referente en materia de
vinculatoriedad del precedente frente al tema concreto, del que Lopez Medina
(2007. p.73) cita: Esta sentencia es de la mayor importancia por lo menos por
tres razones fundamentales: en primer lugar, porque le permiti a la tercera
Corte posicionarse frente a la doctrina del precedente; y en tercer lugar,
porque mediante esta sentencia se reabre el tema de la vinculatoriedad, ya
no del precedente de la jurisdiccin constitucional, sino del precedente de la
jurisdiccin comn.
3.3. Valor vinculante de las sentencias de unificacin del Consejo de
Estado.
Las discusiones generadas a partir del valor vinculante de las sentencias de
unificacin del Consejo de Estado llevaron a algn sector doctrinal (Galindo
Vach, 2011) a considerar la cuestin de que el Consejo de Estado actuara
como Tribunal de Casacin a la manera de su homlogo francs.
No obstante en la Sentencia C-713 de 2008, la Corte Constitucional manifest
que el Consejo de Estado colombiano no es Tribunal de Casacin, ya que
asumir tal rol, implica un anlisis tcnico-jurdico sobre la validez de una
sentencia judicial, funcin que no est prevista en la Constitucin de manera
expresa para el Consejo de Estado, al contrario de lo que se manifest en la
Carta respecto de la Corte Suprema de Justicia. Ahora bien, por virtud de
la misma Carta de 1991, el Consejo de Estado si es el mximo rgano de lo
contencioso administrativo y en tal sentido una de sus principales atribuciones
es la unificacin de la jurisprudencia contenciosa administrativa.
En concordancia con dicho papel, la Ley 1437 de 2011 fuera de mantener
el recurso extraordinario de revisin (artculos 248 a 255) y de revisin
eventual de las sentencias emanadas en medios de control populares y de
grupo (Ley 1285 de 2009) y de consolidar la expedicin de sentencias de

unificacin en razn a la importancia jurdica, trascendencia econmica
o social o necesidad de sentar jurisprudencia (artculo 271), dispuso dos
medidas distintas, pero complementarias ya que parten de una premisa
comn que es la aplicabilidad vinculante de una sentencia de unificacin
del Consejo de Estado (definida a su vez en el artculo 270) y sentencias
interpretativas de la Corte Constitucional:
(i) La creacin del recurso extraordinario de unificacin de jurisprudencia
(artculos 256 a 268) y,
(ii) Trmite de extensin de las sentencias de unificacin del Consejo de
Estado (artculos 269 a 271 en concordancia con los artculos 10 y 102).
Como se mencion, la premisa comn de las dos medidas descritas es la
aplicabilidad imperiosa a la administracin de una sentencia de unificacin del
Consejo de Estado e interpretativa de la Corte Constitucional, tema que como
lo menciona Arboleda Perdomo (2011, p. 391), fue objeto de intenso debate al
interior de la comisin de reforma al Cdigo, ya que si bien es obligacin del
juez administrativo seguir el precedente vertical, no en pocas oportunidades se
advierte al interior del Consejo de Estado, contradiccin en los criterios usados
en un mismo tema concreto o no existe una lnea jurisprudencial consolidada
en razn a constantes cambios de postura. Por ello el C.P.A.C.A. abandona los
criterios de jurisprudencia o de lnea jurisprudencial para reconducir el
camino hacia el de las sentencias de unificacin del Consejo de Estado.
Chain Lizcano (2011. p. 373) determina que la creacin de los Juzgados
Administrativos unipersonales reafirm la necesidad de unificar la
jurisprudencia por parte del Consejo de Estado, ya que: Tal hecho gener
nuevos efectos en la desarticulacin de la jurisprudencia, en la medida en
que casi todos los procesos que se conocan en segunda instancia por parte
del Consejo de Estado, pasaron a ser de conocimiento de los Tribunales, por
haber sido fallados, ahora en primera instancia por los jueces unipersonales,
en razn a la redistribucin de competencias que su creacin trajo aparejada.
El nuevo ordenamiento define en su artculo 270 lo que debe entenderse por
sentencia de unificacin: Para los efectos de este Cdigo se tendrn como
sentencias de unificacin jurisprudencial las que profiera o haya proferido el
Consejo de Estado por importancia jurdica o trascendencia econmica o social
o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir
los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisin
previsto en el artculo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artculo
11 de la Ley 1285 de 2009.
Ahora bien. la posibilidad de que todo el cuerpo de la sentencia y no

exclusivamente su ratio decidendi sea vinculante a la administracin y a los
operadores judiciales ha recibido con razn fuertes crticas de la doctrina:
() lo imperativo para la administracin, en la estructuracin de toda
decisin creadora de situaciones jurdicas subjetivas, no es en su integridad
la providencia judicial o la sentencia en s misma, sino simplemente su ratio
decidenci, esto es lo que verdaderamente configura un antecedente vinculante
de la misma o precedente propiamente dicho. (Santofimio Gamboa, 2011, p. 64).
Consideramos que el hecho de que no se cite expresamente a la ratio
decidenci en ninguna parte de los artculos 10, 102, 269, ni 270 de la Ley
1437 de 2011 como la parte vinculante de la sentencia de unificacin del
Consejo de Estado, no es bice para que se desconozca lo expuesto porque
ello supondra desechar ilegtimamente la doctrina constitucional de la Corte,
que entiende como precedente judicial vinculante el constituido por aquellas
consideraciones jurdicas que estn cierta y directamente dirigidas a resolver
el asunto fctico sometido a consideracin del juez. As, el precedente est
ligado a la ratio decidendi o razn central de la decisin anterior, la que, al
mismo tiempo, surge de los presupuestos fcticos relevantes de cada caso.
(Corte Constitucional. T-766 de 2008).
3.3.1. Del recurso extraordinario de unificacin de jurisprudencia.
En los trminos en que el citado recurso es definido por los artculos 256
y s.s. de la Ley 1437 de 20114, a diferencia de lo que cita la doctrina (Galindo
Vach, 2011) no puede manifestarse que el recurso extraordinario de unificacin
de jurisprudencia constituya un renacimiento del extinto recurso extraordinario
de splica, derogado en su momento por la Ley 954 de 2005.
Lo anterior en razn a que segn el artculo 258 de la Ley 1437 de 2011,
este procede contra sentencias dictadas en nica o segunda instancia por los
tribunales administrativos, siendo su nica causal de procedencia, el que la
sentencia impugnada contrare o se oponga a una sentencia de unificacin del
Consejo de Estado; en tanto mientras mantuvo vigencia el extraordinario de
splica, mencionaba el artculo 194 original del C.C.A., modificado por el art. 57

Ley 1437 de 2011. Art. 256. Fines. El recurso extraordinario de unificacin de jurisprudencia
tiene como fin asegurar la unidad de la interpretacin del derecho, su aplicacin uniforme y
garantizar los derechos de las partes y de los terceros que resulten perjudicados con la providencia
recurrida y, cuando fuere del caso, reparar los agravios inferidos a tales sujetos procesales.
356
de la Ley 446 de 1998 que el mismo proceda contra las sentencias ejecutoriadas
dictadas por cualquiera de las Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado
por violacin directa de normas sustanciales, ya sea por aplicacin indebida,
falta de aplicacin o interpretacin errnea de las mismas, asemejndose en
su contenido al recurso de casacin de la jurisdiccin ordinaria.
Lo anterior, sin perjuicio de la distincin frente a sus competencias ya que
el extraordinario de splica fue inicialmente reservado a la Sala Plena de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en tanto el extraordinario
de unificacin por regla general corresponde a las secciones de dicha Sala.
Frente a la cuanta mnima para recurrir y tratndose de sentencias de
contenido patrimonial o econmico, el artculo 257 de la Ley 1437 de 2011
determina que la misma ser de 90 s.m.l.m.v. en procesos de nulidad y
restablecimiento del derecho en asuntos laborales, 250 s.m.l.m.v. en procesos
de nulidad y restablecimiento del derecho no laboral o asuntos tributarios y
450 s.m.l.m.v. en procesos relativos a contratos, reparacin directa y acciones
de repeticin. La referencia para su delimitacin es la cuanta de la condena
respectiva o, en su defecto, el valor de las pretensiones de la demanda.
La nueva regulacin es rica en cuanto a la determinacin de la cuanta del
inters para recurrir mediante perito cuando el mismo no est determinado
(artculo 263), competencia (artculo 259), legitimacin (artculo 260),
interposicin y tramite (artculos 257, 265 y 266), requisitos (artculo 262),
suspensin de la sentencia recurrida mediante caucin (artculo 264) y efectos
de la sentencia (artculo 267).
En caso de que la respectiva sala del Consejo de Estado determine que
efectivamente la sentencia recurrida se opone a una sentencia de unificacin de
la misma corporacin, se anular en lo pertinente la providencia recurrida y se
dictar la que deba reemplazarla o adoptar las decisiones que correspondan.
Si la sentencia anulada ya se ejecut, se declarar sin efecto los actos procesales
realizados con tal fin y dispondr que el juez de primera instancia proceda a
las restituciones y adopte las medidas a que hubiere lugar.
3.3.2. Del trmite de extensin de las sentencias de unificacin del Consejo
de Estado.
Pasos adelante frente a la consolidacin legislativa del precedente, tanto
en va administrativa como judicial, haba dado la Ley 1395 de 2010: Para
efectos judiciales y con el fin de alterar el turno de entrada de los procesos al
Despacho para fallo, el artculo 115 ibdem facult a jueces, tribunales, altas
357
cortes del Estado, Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura

y de los Consejos Seccionales de la Judicatura para que cuando existieran
precedentes jurisprudenciales, se pudieran fallar o decidir casos similares que
estn al Despacho para fallo sin tener que respetar el turno de ingreso de los
citados procesos.
En va administrativa el artculo 114 de la citada Ley determin que: Las
entidades pblicas de cualquier orden, encargadas de reconocer y pagar
pensiones de jubilacin, prestaciones sociales y salariales de sus trabajadores
o afiliados, o comprometidas en daos causados con armas de fuego, vehculos
oficiales, daos a reclusos, conscriptos, o en conflictos tributarios o aduaneros,
para la solucin de peticiones o expedicin de actos administrativos, tendrn en
cuenta los precedentes jurisprudenciales que en materia ordinaria o contenciosa
administrativa, por los mismos hechos y pretensiones, se hubieren proferido
en cinco o ms casos anlogos.
En mencin a tal medida, la Corte Constitucional apunta que dicha disposicin
constituye un mecanismo legtimo desde la perspectiva constitucional, para
agilizar la actuacin de la administracin y evitar que se generen sobrecostos
adicionales por las indexaciones y los intereses moratorios que implican las
condenas judiciales. (Sentencia C-539 de 2011).
La estructuracin de un trmite de extensin de las sentencias de unificacin
del Consejo de Estado, tanto sede administrativa como judicial, puede tener una
vasta incidencia en la descongestin de la J.C.A. en la medida en que, temas
como los manifiestos por el artculo 114 de la Ley 1395 de 2010 (pensiones
de jubilacin, prestaciones sociales y salariales, daos causados con armas de
fuego, vehculos oficiales, daos a reclusos, conscriptos, conflictos tributarios
o aduaneros) han sido suficientemente decantados por la Jurisprudencia, con
lo que se tiene, que si la administracin aplica los derroteros establecidos por
los rganos de cierre de lo contencioso administrativo en temas como los
expuestos, puede contribuirse en buena medida a la descongestin judicial
de la Jurisdiccin, aun por va de la conciliacin judicial ya que en sede
administrativa, por regla general no ha sido tradicin el reconocimiento del
pago de daos sin proceso judicial previo, salvo algunos contados casos, v.g.,
reparacin administrativa de desplazados por la violencia. No obstante el xito
de la figura depender de la existencia de sentencias de unificacin en temas
como los propuestos, que se adecuen a la restringida definicin del art. 270 de
la Ley 1437 de 2011.
El trmite de extensin de las sentencias de unificacin del Consejo de
Estado parte del deber que tiene la administracin de aplicar las normas
358
(constitucionales, legales y reglamentarias) en forma homognea a situaciones

que tengan los mismos supuestos fcticos y jurdicos, para lo cual al adoptar
las decisiones de su competencia, debern tener en cuenta las sentencias de
unificacin jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten
y apliquen dichas normas (artculo 10), del que se insiste la Corte
Constitucional condiciona su exequibilidad a la aplicacin preferente de sus
decisiones que interpreten las normas constitucionales aplicables a la resolucin
de los asuntos de su competencia y sin perjuicio del carcter obligatorio erga
omnes de las sentencias que efectan el control abstracto de constitucionalidad
El deber de seguir la jurisprudencia por parte de la administracin se
corresponde al derecho del ciudadano consistente en su expectativa legtima
de que la autoridad de le trato igual al que benefici a otros, mediante la
aplicacin de precedentes judiciales que hubieren resuelto casos similares
al suyo (Hernandez Becerra. 2011. p. 240), por lo que el artculo 10 del
C.P.A.C.A., debe ser ledo de la mano de los artculos 102 y 269 y s.s. del
nuevo estatuto.
El artculo 102 de la Ley 1437 de 2011 crea la posibilidad de solicitarle a
la administracin por parte del ciudadano, la extensin de una sentencia de
unificacin del Consejo de Estado en que se haya reconocido un derecho, en
razn a que el solicitante acredita la existencia de los mismos supuestos fcticos
y jurdicos que dieron lugar a la sentencia unificadora.
Hernandez Becerra (2011. p. 241) ensea que el deber de seguir el precedente
es ms fuerte para las autoridades administrativas, que para las judiciales:
En efecto, si nos ubicamos en el escenario de la actividad administrativa,
desaparecen los presupuestos del artculo 230 dado que, en tratndose de
procedimientos administrativos, los operadores del derecho no son los jueces,
ni est de por medio la actividad judicial, ni se trata de la expedicin de
providencias judiciales.
El artculo 102 de la Ley 1437 de 2011 consagra no solo los requisitos de la
peticin (justificacin que se est en la misma situacin de hecho y derecho
del demandante al que se le reconoci el derecho en la sentencia exhortada,
pruebas y copia o referencia de la sentencia de unificacin invocada), sino
las causales fundadas en las cuales la administracin puede, legtimamente,
negarse a extender la sentencia de unificacin: Necesidad de pruebas para
decidir (enunciando cuales), inaplicacin de la sentencia al caso del peticionario
por ser distinta su situacin concreta y falta de conformidad con la sentencia en
razn a que las normas a aplicar no deben interpretarse en la forma indicada
359
en la sentencia de unificacin, argumentos que deber exponer al Consejo de

Estado si se agota el trmite del artculo 269 ibdem.
Extender los efectos de una sentencia de unificacin del Consejo de Estado
implica hacerla aplicable a quien no fue parte del proceso que dio lugar a la
misma, pero precisamente, como si lo hubiere sido, ello es, como si hubiere
sobrevenido en el solicitante la calidad de parte procesal. Lo anterior resulta sui
generis para el derecho procesal si se tiene en cuenta que la calidad de parte
se adquiere cuando se promueve el derecho de accin dentro de un proceso: El
concepto de parte derivase del concepto de proceso y de la relacin procesal;
es parte el que demanda en nombre propio (o en cuyo nombre es demandada)
una actuacin de la ley y aquel frente al cual esta es demandada. La idea de
parte nos la da, por lo tanto, el mismo pleito, la relacin procesal, la demanda,
no es preciso buscarla fuera del pleito y en particular de la relacin sustancial
que es objeto de la contienda (Chiovenda, 1922. p. 6).
Tambin resulta poco menos que extico el que pueda solicitarse a
la administracin la extensin de una sentencia de unificacin frente al
reconocimiento de un perjuicio emanado de la responsabilidad contractual o
extracontractual del Estado sin sentencia previa (Arboleda Perdomo, 2011,
p. 154), lo que consolida la ruptura de la tradicin jurdica existente en el
Cdigo de 1984 de no reconocimiento de este tipo de indemnizaciones sin la
existencia de sentencia judicial previa, salvo excepcionales casos relacionados
con desplazados por la violencia o ley de vctimas, amn de los casos que cita
el artculo 114 de la Ley 1395 de 2010.
Frente al trmite en va administrativa debe tenerse en cuenta varios aspectos:
1. Es apropiado que se solicite en el mismo escrito por el peticionario,
tanto la reclamacin del derecho subjetivo alegado como la extensin
de la sentencia de unificacin por el Consejo de Estado, ya que si solo
se solicita ste ltimo, el acto administrativo que lo decida no es sujeto
de control judicial, se proponga o no el trmite del artculo 269 de la
Ley 1437 de 2011.
2. El acto administrativo que resuelve la solicitud de extensin de la
sentencia de unificacin debe tomarse por la administracin en el
trmino de 30 das siguientes a su interposicin sin que contra la misma
procedan recursos.
3. La solicitud de extensin de la jurisprudencia suspende los trminos para
la presentacin de la demanda que procediere ante la Jurisdiccin de
lo Contencioso Administrativo, claro est, en el caso de que la peticin
inicial haya invocado el reconocimiento del derecho subjetivo y a la
360
vez la extensin de la sentencia. Si el peticionario no acude al trmite

establecido en los artculos 269 y s.s. de la Ley 1437 de 2011, los trminos
para la presentacin de la demanda se reanudan al vencimiento del plazo
de treinta (30) das a su notificacin, pues ste es el plazo mximo para
acudir al Consejo de Estado. En dicho trmino debe tenerse en cuenta
que de conformidad con el artculo 614 del Cdigo General del Proceso,
el mismo slo empieza a contar a partir del da siguiente de haberse
recibido el concepto de la Agencia Nacional de Defensa Jurdica del
Estado (para lo cual cuenta con 20 das) o cuando sta manifiesta al cabo
de los 10 das siguientes a la solicitud obligatoria de la entidad pblica,
su intencin de no rendir concepto.
4. Al momento de resolver la solicitud de extensin de la jurisprudencia
del Consejo de Estado, la entidad pblica deber solicitar concepto
previo a la Agencia Nacional de Defensa Jurdica del Estado, quien
en el trmino de 10 das le informar a la entidad sobre su intencin
de rendir o no el respectivo concepto. Si la Agencia decide rendir el
concepto, el mismo deber emitirse en un trmino mximo de 20
das, contados a partir del vencimiento de los 10 anteriores. (art. 614
del Cdigo General del Proceso).
Respecto del control judicial se tiene que:
1. Si se niega total o parcialmente la peticin de extensin de la
jurisprudencia o la autoridad guarda silencio sobre ella (sin haberse
solicitado concomitantemente el reconocimiento del derecho), no existe
control judicial ya que el solicitante puede acudir dentro de los treinta
(30) das siguientes ante el Consejo de Estado a efectos de que sea ste
el que ordene la extensin de su sentencia de unificacin.
2. Si no se acude al trmite ante el Consejo de Estado y si se solicit en
conjunto el reconocimiento del derecho subjetivo junto con la extensin
de la sentencia de unificacin, puede acudirse al control judicial si
la administracin ya resolvi la primera peticin (reconocimiento
del derecho). Si la administracin no ha resuelto la peticin de
reconocimiento del derecho y no se acude al Consejo de Estado, la
norma no indica cul es su efecto, no obstante consideramos que se est
frente a la configuracin del silencio negativo administrativo una vez
trascurran los 3 meses de la peticin inicial, en los trminos del artculo
83 del C.P.A.C.A.
361
3. Si no se solicit en conjunto el reconocimiento del derecho subjetivo,

sino que solo se hizo de la extensin de la sentencia de unificacin,
negada sta ltima solicitud por la administracin, puede solicitarse la
primera para que se configure el acto pasible de control judicial por va
de nulidad y restablecimiento del derecho.
4. Si se reconoce el derecho con desconocimiento del orden jurdico, la
decisin puede ser demanda en lesividad por la administracin.
Como ya lo mencionbamos, en caso de que la extensin se niegue por parte
de la administracin, el artculo 269 ibdem consagra la posibilidad que tiene
el administrado de acudir al procedimiento de extensin de la jurisprudencia
ante el Consejo de Estado, para que dicha Corporacin, si lo estima procedente
y previo traslado y audiencia de la administracin y de la Agencia Nacional
de Defensa Jurdica del Estado, ordene la extensin de su jurisprudencia de
unificacin con los mismos efectos del fallo aplicado y realice el reconocimiento
del derecho a que hubiere lugar. La legitimacin por activa la tendr el solicitante
de la extensin ante la administracin y la providencia del Consejo de Estado
que la resuelva deber estar circunscrita a lo solicitado por aquel.
El trmite descrito en el artculo 269 pone en serios aprietos su celeridad de
este trmite al interior del Consejo de Estado, ya que si bien el mismo se advierte
breve y sumario, la aglomeracin de solicitudes, el nmero de audiencias a
celebrar (una por cada solicitud de extensin) y en general el gran cmulo de
competencias del Consejo de Estado vaticina la congestin de la Corporacin.
No obstante, insistimos en que el xito de la figura depender de la existencia
de sentencias de unificacin en temas decantados por el Consejo de Estado
pues la enunciacin que de ellas se hace en el art. 270 de la Ley 1437 de 2011
es limitada, en comparacin a otras normas que delimitaban precedentes como
el art. 114 de la Ley 1395 de 2010.
Describe el artculo 269 de la Ley 1437 de 2011 que de la solicitud inicial
y sus anexos (copia de la actuacin), el Consejo de Estado dar traslado a la
administracin por el trmino de 30 das para que aporte pruebas y se pronuncie
sobre la misma, pudiendo presentar los mismos argumentos mediante los cuales
neg la extensin, de los que habla el numeral 3 del artculo 102. Presentados
los citados documentos se convoca a audiencia en el plazo de 15 das contados
a partir de la notificacin de las partes, donde se escuchar a las partes en sus
alegatos y se adoptar la decisin. Si el Consejo de Estado decide extender los
efectos de una sentencia de unificacin, la providencia implicar la adicin de la
sentencia primigenia, como si se hubiera omitido resolver uno de los extremos
de la litis, en trminos del artculo 287 del C.G.P.
362
Finalmente la norma en comento establece que si la extensin del fallo

implica el reconocimiento de un derecho patrimonial al peticionario que deba
ser liquidado, la liquidacin se har mediante el trmite incidental previsto
para la condena in genere y el escrito que lo promueva deber ser presentado
por el peticionario, ante la autoridad judicial que habra sido competente para
conocer la accin que dio lugar a la extensin de la jurisprudencia, dentro de los
treinta (30) das siguientes a la ejecutoria de la decisin del Consejo de Estado.
Dos hiptesis emanan respecto del control judicial si se niega la extensin
de la sentencia de unificacin por parte del Consejo de Estado:
1. Si el mecanismo de reclamacin es la pretensin de nulidad y
restablecimiento del derecho, se enva el expediente para que la
administracin resuelva sobre el derecho subjetivo reclamado y si el
mismo es negado puede ejercerse el control judicial. Si ya se hubiere
resuelto el derecho reclamado, se reanudan los trminos para iniciar el
control judicial.
2. Si el mecanismo de reclamacin es distinto a la pretensin de nulidad
y restablecimiento del derecho (v.g. pretensiones contractuales o
de reparacin directa), donde no se requiera decisin previa de la
administracin, se reanudan los trminos para iniciar el control judicial.
Vista su regulacin y siguiendo la interpretacin dada por la Corte
Constitucional en la sentencia C-836 de 2001, consideramos que la extensin
de las sentencias de unificacin del Consejo de Estado no altera el sistema de
fuentes del derecho establecida en el artculo 230 de la C.P. ya que lo que se
hace es volver vinculante la interpretacin que de la Ley haga la sentencia de
unificacin del Consejo de Estado e interpretativa de la Corte Constitucional.
Dicho de otra forma es volver vinculante la mirada de la Ley y no la sentencia
entendida como una fuente independiente a lo que interpreta.
En sentencia C-816 de 2011, la Corte Constitucional al declarar exequibles los
incisos primero y sptimo del artculo 102 de la Ley 1437 de 2011 establece que
la jurisprudencia tiene fuerza vinculante para los funcionarios judiciales cuando
se trata de la proferida por los rganos de cierre de las diferentes jurisdicciones
previstas en la Carta Poltica y que dicha cualidad deriva del art. 4 de la C.P.,
del deber de sujecin de todas las autoridades pblicas a la Constitucin y a
la ley, del derecho de igualdad ante la ley, del debido proceso, del principio de
legalidad y la buena fe a la que deben ceirse las actuaciones de las autoridades
pblicas, lo que evidencia que no es contraria sino complementaria del concepto
de la jurisprudencia como criterio auxiliar de interpretacin.
363
Al derecho nacional no puede ser aplicable el razonamiento de algn

sector de la doctrina comparada (Diez Sastre. 2008. p. 161) que considera a
la jurisprudencia comunitaria europea como una fuente de facto de derecho
comunitario: La mayora de los principios ms importantes del Derecho
comunitario se han formado a travs de su case law, que, precisamente por ello,
ha llegado a considerarse de facto una fuente ms del Derecho comunitario.
Cuando el artculo 230 C.P. ordena acatar el imperio de la ley no
solamente est refiriendo al texto Constitucional y legal formalmente
considerado, sino al proceso interpretativo por el cual se deben asumir como
reglas formales de derecho las decisiones que unifican jurisprudencia y/o
hacen trnsito a cosa juzgada constitucional, en tanto la ratio decidendi
de esas sentencias contienen las subreglas que, mediante la armonizacin
concreta de las distintas fuentes de derecho, dirimen los conflictos sometidos
al conocimiento de las autoridades judiciales y administrativas. (Corte
4.
CONCLUSIONES.
No se altera el sistema de fuentes del derecho colombiano frente a la

implementacin del carcter vinculante de las sentencias interpretativas
de la Corte Constitucional y de unificacin emanadas del Consejo de
Estado pues el concepto imperio de la ley contenido en el artculo
230 de la C.P., al que estn sujetas las autoridades administrativas y
judiciales, no solo comprende formalmente la norma constitucional y
legal, sino la interpretacin jurisprudencial de los mximos rganos
judiciales.
La estructuracin de un trmite de extensin de las sentencias de
unificacin del Consejo de Estado, puede tener una vasta incidencia
en la descongestin de la Jurisdiccin Contenciosa Administrativa
en la medida en que temas como la reliquidacin y reconocimiento
de pensiones, prestaciones sociales y salariales, daos causados con
armas de fuego, vehculos oficiales, daos a reclusos, conscriptos,
conflictos tributarios o aduaneros, han sido suficientemente decantados
por la Jurisprudencia, con lo que se tiene, que si la administracin
aplica lo derroteros establecidos por los rganos de cierre de lo
contencioso administrativo, puede evitarse en buena medida que se
inicien procesos nuevos. No obstante el xito de la figura depender
de la existencia de sentencias de unificacin en temas decantados por
364
el Consejo de Estado pues la enunciacin que de ellas se hace en el

art. 270 de la Ley 1437 de 2011 es limitada, en comparacin a otras
normas que delimitaban precedentes como el art. 114 de la Ley 1395
de 2010.
La consolidacin de la fuerza vinculante de las sentencias de unificacin
del Consejo de Estado y de las sentencias interpretativas de la Corte
Constitucional no alteran el sistema de fuentes del derecho establecida
en el artculo 230 de la C.P. porque lo que se hace es volver vinculante
la interpretacin que de la Ley haga la sentencia, volviendo imperiosa
la mirada de la Ley y no la sentencia entendida como un elemento
independiente a lo que interpreta.
En un estado de cosas donde el ejecutivo, el legislativo y los medios de
comunicacin discuten la conveniencia de los fallos judiciales, ejerciendo
una indebida presin frente a los operadores judiciales, el precedente
pone a salvaguarda a los jueces porque genera un parmetro objetivo
de obedecimiento al superior.
365
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1991. MP: Rodrigo Escobar Gil.
Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-634 de 2011. 24 de Agosto de
2011. MP: Luis Ernesto Vargas Silva.
Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-539 de 2011. M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva.
CAPITULO VI
MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO:
Una nueva dinmica respecto de los poderes del Juez Administrativo.
1.
INTRODUCCIN.
La dinmica de la Ley 1437 de 2011 exige un cambio en la concepcin de

la actividad judicial pues el nuevo ordenamiento genera ms poderes al Juez
Administrativo; el operador judicial que concibe la Ley 1437 de 2011 no solo
debe realizar la tradicional funcin de resguardo de la legalidad, sino que debe
inmiscuirse en la defensa de los principios de la Constitucin Poltica, ello es,
adoptndose criterios similares a los contenidos en las normas que regulan
las llamadas acciones constitucionales, como lo cita Arboleda Perdomo
(2011, p. 28).
Por ello, si bien resultan loables los propsitos de la Ley 1437 de 2011, la
expectativa que genera no debe llamar a engaos a la comunidad jurdica (pero
sobre todo al ciudadano), sin un verdadero compromiso estatal. De nada sirve
la implantacin de nuevas normas frente al dficit de justicia administrativa, el
desequilibrio de la participacin de la Rama Judicial en el Presupuesto General
de la Nacin o el desbalance del nmero de Jueces Administrativos por nmero
de habitantes en el pas.
La Ley 1437 de 2001 cimenta su teleologa procesal en la resolucin de
conflictos en sede administrativa, siendo la excepcin el tener que acudir
al aparato jurisdiccional. Ello responde a la lgica misma de la Jurisdiccin
Contenciosa Administrativa, pero tambin a la de las instituciones de derecho
administrativo que en forma similar, tienen un destino trgico (Ario Ortiz,
2003. p. 586): A diferencia del derecho civil, donde permanecen intactas ciertas
instituciones que emanan en su mayora del derecho romano (v.g. la propiedad),
en el derecho administrativo cuando se modifica el sistema poltico-econmico,
tambin cambian las instituciones de derecho administrativo. Por ejemplo, el
concepto de servicio pblico no es el mismo de hace 50 aos, y mucho menos
el que concibieron los revolucionarios franceses (Villar Palas, 1974. p.39).
368
Y si bien lo ideal es que la administracin funcione sin control, o al menos,

que el control sea mnimo o residual, no sern pocos los casos donde el
ciudadano tenga que acudir al aparato judicial buscando una solucin pronta y
eficaz. La eficacia de la administracin de la justicia contenciosa es la esencia de
la inclusin de medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo: las
decisiones judiciales no solo deben ser acordes a la realidad procesal, ajustadas
a derecho y fundadas en pruebas legalmente recaudadas, si no tambin deben
ser oportunas.
La consolidacin de medidas cautelares al interior del proceso ordinario no
obedece a un capricho del legislador, sino al respeto riguroso de la tridivisin
de poderes, ya que el deber de la J.C.A. es la de ejercer el control judicial de
la administracin, sin imponer rdenes previas a la actuacin definitiva de la
administracin generada en un acto, hecho, contrato u operacin administrativa.
Consideramos que ste es el parmetro adecuado, no obstante la tendencia
comunitaria europea predica la generalizacin de la justicia cautelar sobre la
definitiva, respecto de la cual Garca De Enterra (1995. p. 341) manifiesta
que en toda Europa se est generalizando la tcnica de habilitar una justicia
provisional inmediata y rpida, dejando la justicia definitiva remitida, ya
sin grave dao, y slo en los casos en que pueda existir un litigio serio y no
abusivo, a los largos y dilatados procesos.
La imposicin de medidas cautelares en el proceso ordinario contencioso
administrativo debe partir de la premisa de no suplantacin de los poderes
de la administracin; en ello, el C.P.A.C.A. fue cuidadoso, no solo asignando
al Juez una valoracin rigurosa de la motivacin de la medida, un anlisis
de ponderacin de intereses, imponiendo requisitos rigurosos y la prestacin
de caucin, amn de que tratndose de decisiones discrecionales de la
administracin, el Juez no toma la decisin, pero si ordena su adopcin dentro
de un plazo prudencial segn la urgencia y necesidad de la medida.
Ahora bien, la natural consagracin legislativa de rigurosos requisitos
tendiente a que se proteja de manera provisional, y mientras dura el proceso,
la integridad del mismo derecho que es controvertido en sede judicial, pone
en serias dudas la finalidad del legislador que no fue otro que el de fortalecer
los poderes del Juez Contencioso Administrativo.
Ello implica determinar si resulta coherente con el ordenamiento
constitucional el que se permita proteger preventivamente un derecho antes
de que se dicte una providencia que resuelva concluyentemente un asunto,
teniendo en cuenta su conexin con dos posibles extremos: (i) la necesidad de
diligencia y eficiencia dentro de la administracin de justicia y (ii) el derecho
VI. Medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo
369
de defensa y el debido proceso del sujeto pasivo de la medida al exigrsele una

conducta, sin existir sentencia definitiva.
2. METODOLOGA.
establecer si la inclusin de medidas cautelares en el proceso contencioso
administrativo, no solamente responde a la nueva dinmica establecida en la
Ley 1437 de 2011, respecto de fortalecer los poderes del Juez Administrativo,
sino indagar si se vulnera el derecho al debido proceso del sujeto pasivo de la
medida al imponrsele rdenes sin la existencia de sentencia definitiva.
3.
RESULTADOS.
3.1. El raigambre constitucional de las medidas cautelares en el

Las medidas cautelares que trae la Ley 1437 de 2011 son el ms amplio
poder del operador judicial al interior del proceso contencioso administrativo.
Resultan ser una verdadera novedad dentro de la tradicin contenciosa nacional
que solo contemplaba como cautela, la suspensin provisional en el trmite de
los procesos ordinarios de que conoce la J.C.A. colombiana.
Si bien su consagracin es del orden legal, realmente el rgimen cautelar
contencioso administrativo tiene raz constitucional en el acceso a la tutela
judicial efectiva, postulado inherente a la funcin judicial, dentro de los lmites
de la regulacin establecida en el nuevo ordenamiento (Berizonce, 2010. p. 450).
En efecto la resolucin de conflictos es una garanta institucional que se
trae en el prembulo de la Carta y que se solidifica en los artculos 228 y s.s.
cuando se anota que los trminos procesales se observarn con diligencia y
su incumplimiento ser sancionado.
Para el Consejo de Estado, las medidas cautelares constituyen una parte
integrante del contenido constitucionalmente protegido del derecho a acceder
a la justicia, no slo porque garantizan la efectividad de las sentencias, sino
adems porque contribuyen a un mayor equilibrio procesal, en la medida en que
aseguran que quien acuda a la justicia mantenga, en el desarrollo del proceso, un
370
estado de cosas semejante al que exista cuando recurri a los jueces. (Sentencia
de 22 de junio de 2011. Exp. 76001-23-31-000-1996-02876-01 (19.311).
El marco del Estado Social de Derecho definido en la Constitucin Poltica
no slo exige la enunciacin formal del derecho al acceso a la administracin
de justicia, sino su proteccin real desde el punto de vista material. Ello
implica que el derecho a la administracin de justicia no queda agotado cuando
formalmente existan jueces que resuelven las causas que se les pone de presente
o cuando se da la posibilidad al ciudadano de que su conflicto deba ser conocido
por los operadores judiciales, sino que estos deben ir ms all haciendo que
los derechos de los ciudadanos sean verdaderamente efectivos. Para la Corte
Constitucional, ello implica no solo el reconocimiento, sino el reforzamiento
del dinamismo judicial, pues sin lugar a dudas es el juez el primer llamado
a hacer valer el imperio de la Constitucin y de la ley en beneficio de quienes,
con razones justificadas, reclaman su proteccin. (Sentencia C-037 de 1996).
En tal sentido avizoramos una amplia justificacin constitucional en la
incorporacin de las medidas cautelares en el contencioso administrativo, que
no es otra -por mandato mismo de la Carta- que la instrumentalizacin de
herramientas que permiten la efectividad de los derechos de los ciudadanos y
la oportunidad de las decisiones. Como bien lo citaba la sentencia factortame
del Tribunal de Justicia de Luxemburgo de 19 de Junio de 1990, rememorando a
Chiovenda: la necesidad del proceso para obtener la razn no debe convertirse
en un dao para quien tiene la razn.
La amplitud en los trminos procesales que se genera en la J.C.A. es una
de los mayores reproches que se le endilgan a la misma, respecto de la cual
las medidas cautelares tienden a detener los efectos negativos que conlleva la
demora de los procesos contencioso administrativos. A este respecto Bonatto
(2003. p. 516) cita con precisin: No debe sorprender, entonces, que mientras
se aplican, sin mayor xito, frmulas para resolver el ecumnico mal de la
demora judicial, el remedio de las medidas cautelares haya obtenido progresos
notables en distintas latitudes.
La doctrina mayoritaria tanto nacional como europea recoge los anteriores
planteamientos: As, el concepto de las medidas cautelares se encuentra
ntimamente ligado a uno de los principios bsicos que informan a la justicia
administrativa, el de la eficacia, eficacia que pretenden todas las resoluciones
judiciales. Estas medidas son la forma en que se pueden detener los
efectos perniciosos que se generen, bien sea de la actuacin administrativa
(promulgacin de los actos administrativos) o bien de la inaccin que implica
el no ejercicio de un deber jurdico por parte de la administracin. (Mora
Espinoza, 2005. p. 251).
371
Restrepo Medina (2009. p. 3) cita: Los efectos negativos que trae consigo la
demora en la resolucin oportuna de las causas judiciales pueden ser paliados,
en parte, mediante la adopcin de un rgimen cautelar debidamente tipificado,
que les devuelva a los asociados la confianza de que el Estado no solamente
es capaz de resolver sus conflictos, sino de que las decisiones adoptadas se
podrn cumplir.
3.2. La oportunidad de la decisin y la efectividad de los derechos en
las pretensiones constitucionales: Un referente prximo de las
medidas cautelares.
La oportunidad de las decisiones como justificante de las medidas cautelares
fue el aliciente e impulsor de procesos relacionados con la defensa de derechos
colectivos. De hecho, en buena medida, las pretensiones constitucionales
sirvieron para mitigar las insuficiencias en materia de medidas cautelares
existentes en el C.C.A. (Fajardo, 2011. p. 340)
En efecto, la exitosa experiencia en materia de ejecucin de medidas
cautelares al interior de procesos relacionados con la defensa de derechos
e intereses colectivos, condujo a que en vigencia del C.C.A. no en pocas
oportunidades las partes involucradas en un conflicto desecharan las vas
ordinarias, para acudir a pretensiones constitucionales no solo en razn a la
celeridad que se predica de las mismas, sino a la amplitud de poderes con el
que cuenta el Juez Popular. (Correa Palacio, 2011).
Exista entonces la tentacin de pretender la nulidad de un acto administrativo
o contrato por va de la pretensin popular prevista en la Ley 472 de 1998, se
vulnerarn o no derechos colectivos. Lo anterior era incitado por los poderes
oficiosos del Juez al interior de este tipo de procesos y por las facultades que
histricamente fue decantando la jurisprudencia, en materia del reproche a
la vulneracin de derechos e intereses colectivos, bien cuando la causa de la
vulneracin era un acto administrativo, bien cuando lo era un contrato de la
administracin, como pasar a verse:
3.2.1.
El
uso y abuso de pretensiones constitucionales contra actos
administrativos como fundamento histrico de las medidas cautelares

en procesos ordinarios.
En materia de actos administrativos, inicialmente el Consejo de Estado

(Sentencia de 28 de febrero de 2002, Exp. AP-342) manifest que mediante
el ejercicio de la pretensin popular podan ponerse en entredicho todas las
372
manifestaciones de voluntad de la administracin, porque cualquiera de ellas

puede suponer la vulneracin de derechos colectivos. En tal sentido, al interior
de las distintas secciones del Consejo de Estado, se dieron cuatro vertientes en
el manejo de este tema: i) tesis restrictiva; ii) tesis amplia; iii) tesis intermedia
y, iv) tesis de criterio finalstico:
1.1. La tesis restrictiva, no permite la discusin de la legalidad del acto
administrativo en la accin popular, bajo el entendido de que para ello
existen las acciones contencioso administrativas de nulidad y de nulidad y
restablecimiento del derecho. 1.2. La tesis amplia, defiende la procedencia
de la accin sin ninguna cortapisa o condicionamiento frente al anlisis de
la legalidad del acto administrativo, y admite la anulacin del mismo. 1.3.
La tesis intermedia, admite la procedencia de la accin, pero condicionada
al lmite de la decisin, siendo viable suspender los efectos del acto, pero
no la anulacin, que slo corresponde al juez de la accin ordinaria. 1.4.
La tesis con criterio finalstico, admite la accin pero teniendo en cuenta
la finalidad que persiga el actor, de tal suerte que slo puede anularse el
acto administrativo que amenace o transgreda el derecho colectivo, siendo
improcedente cuando se trata de un estudio de legalidad, propio de las
acciones contencioso administrativas, en las que se enerva las presunciones
del acto administrativo bajo el lmite de la jurisdiccin rogada. En sntesis,
para esta Sala, con fundamento en la ley, es viable analizar la legalidad de
los actos administrativos, al interior de la accin popular, pero condicionado
a que esa manifestacin de voluntad sea causa directa de la amenaza o
vulneracin del derecho colectivo, criterio que se comparte y reitera en
esta oportunidad, y que responde a la tesis que acepta la procedencia de la
accin popular frente a la manifestacin de voluntad de la administracin,
cuando con sta se vulneran derechos o intereses colectivos. (Consejo de
Estado. 21 de Febrero de 2007. Rad: 2005-00355-01(AP).
Ello supona que la procedencia de pretensiones populares que se
formularan contra actos administrativos se encontraba condicionada a que
existieran situaciones concretas que implicaran un peligro contingente,
una amenaza, vulneracin o agravio a derechos e intereses colectivos y
que dichos fenmenos respondieran a las acciones de la administracin
materializados en sus actos.
El entorno de la presuncin de legalidad de los actos administrativos poda
afectarse mediante la pretensin popular, pero slo en la medida en que la
ilegalidad que se discuta del acto, fuera la causa directa de la amenaza o
violacin de un derecho colectivo. (Consejo de Estado. 16 de Febrero de 2006.
Rad: 2003-1345-01).
373
Al interior de la seccin tercera del Consejo de Estado se manifest, variando

la Jurisprudencia vigente hasta el ao 2007, que poda incluso el Juez Popular,
declarar la nulidad del acto administrativo trasgresor de derechos colectivos,
en aplicacin de los poderes previstos en los artculos 2 y 34 de la Ley 472 de
1998. (Consejo de Estado. 21 de Febrero de 2007. 2005-00355-01(AP)). Para la
jurisprudencia nacional, era dable declarar la nulidad de actos administrativos
en sede popular (aun en sede de grupo) cuando la ilegalidad que se discuta del
acto, era la causa directa de la amenaza o violacin de un derecho colectivo.
Ahora bien, otro panorama se avizora frente al efecto que se genera con
la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, en materia de pretensiones
populares contra actos y contratos, ya que el inciso segundo del art. 144 de la
citada norma dispone:
Artculo 144. Proteccin de los derechos e intereses colectivos. Cuando
la vulneracin de los derechos e intereses colectivos provenga de la actividad
de una entidad pblica, podr demandarse su proteccin, inclusive cuando la
conducta vulnerante sea un acto administrativo o un contrato, sin que en uno
u otro evento, pueda el juez anular el acto o el contrato, sin perjuicio de que
pueda adoptar las medidas que sean necesarias para hacer cesar la amenaza o
vulneracin de los derechos colectivos.
La evidente limitacin que genera la norma es contraria a la evolucin
constante sobre la anulabilidad de actos administrativos que en sede
popular, haba predicado el Consejo de Estado, no obstante al examinar su
constitucionalidad, la Corte Constitucional manifest en sentencia C-644
de 2011: Se trata de una medida legtima del rgano legislativo que busca
armonizar la regulacin legal de los distintos medios de control judicial de
la administracin al establecer que en este tipo de acciones no es procedente
anular contratos o actos de la administracin, en tanto que para ello estn las
acciones contencioso administrativas correspondientes, o medios de control,
como los denomina la Ley 1437 de 2011 a partir de su artculo 135, y ms
adelante agrega: la accin popular no fue diseada por el legislador como
mecanismo a travs del cual el juez competente pueda decretar la anulacin
de un acto administrativo o un contrato.
Aun antes de entrar en vigencia la Ley 1437 de 2011, el Consejo de Estado ya
aplicaba la tesis de la Corte Constitucional, es decir que, curiosamente, se acoge
una tesis que se pronuncia frente a una norma que no haba entrado en vigencia:
como quiera que al momento de ser proferida la decisin materia de accin
de tutela (2 de noviembre de 2011) ya haba sido emitida la sentencia C-644 de
374
2011, y atendiendo al carcter vinculante de la ratio decidendi de las sentencias

de constitucionalidad, concluy la Sala que el Tribunal Administrativo del
Magdalena estaba obligado a acogerse a la determinacin de la Corte que
impide que mediante accin popular se dejen sin efectos contratos estatales.
(Consejo de Estado. Sentencia de 29 de marzo de 2012, Exp. 11001-03-15-0002012-00058-00).
3.2.2. El uso y abuso de pretensiones constitucionales contra contratos
estatales como fundamento histrico de las medidas cautelares en
procesos ordinarios.
En materia de contratos se gener un fenmeno similar: frente al estudio

de la legalidad de contratos por va de la presunta vulneracin a derechos
colectivos, exista una tendencia marcada hacia la tesis garantista, es decir,
aquella donde poda analizarse la legalidad del contrato estatal, si de por
medio estaban presuntamente vulnerados derechos colectivos. En efecto, el
discurrir jurisprudencial relacionado con la procedencia o improcedencia de
pretensiones populares en materia de contratos estatales, pareca agotado a
partir de que la seccin tercera del Consejo de Estado asumi en forma exclusiva
el conocimiento de este tipo de procesos en materia de contratos estatales,
hecho este definitivamente consolidado con la emisin de las providencias
AP-549 de 21 de Febrero de 2007 y AP-726 de 22 de Febrero de 2007, las dos
con ponencia del Dr. Alier Hernndez.
Ahora bien debe destacarse que no toda ilegalidad en el contrato generaba
per se como consecuencia nica e inmediata, la vulneracin de derechos
colectivos, por una razn fundamental reconocida por la jurisprudencia: si
ello fuese as, se vaciara de contenido las pretensiones contractuales al ser
suplantadas en su integridad por pretensiones populares.
El Consejo de Estado, intentando dar claridad a la inevitable tensin que
surga entre la visin del Juez Popular para ser armonizada con la del Juez
Natural de Contrato, establecido que:
En observancia de lo anterior, y en relacin con el punto concreto de la
viabilidad de la accin popular para la declaracin de la nulidad absoluta
del contrato estatal, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha intentado
armonizar las disposiciones legales del Cdigo Contencioso Administrativo
con las normas constitucionales. En efecto, la jurisprudencia de esta Sala ha
dispuesto reiteradamente la procedencia de la accin popular para tales fines,
en aquellos eventos en los que no se haya intentado una accin contractual con
375
anterioridad y hayan comparecido al juicio popular todas las partes involucradas

en el asunto, de suerte que no resulten vulnerados sus derechos. Lo anterior
aunado a la circunstancia que la nulidad sea manifiesta y conlleve la vulneracin
de derechos colectivos faculta al juez contencioso administrativo a tomar la
medida tendiente al restablecimiento del derecho, esto es, la declaratoria de
nulidad del contrato estatal. No significa lo anterior que slo bajo tales supuestos
sea procedente la accin popular para la declaracin de nulidad absoluta de un
contrato estatal, sin embargo, habida cuenta de que en el caso sometido a estudio
se han hecho presentes, como sujetos del proceso, las partes contractuales, y
que no se ha incoado accin contractual alguna, la Sala encuentra claramente
procedente la presentacin de la accin popular como herramienta para
demandar la nulidad absoluta de los contratos estatales referidos, y se abstiene
de pronunciarse respecto de la viabilidad de la accin en aquellos casos que no
encuadran en el supuesto fctico que ahora la convoca.. Consejo de Estado.
17 de mayo de 2007. Radicacin: 2004-00369-01(AP).
Por ello, no poda el juez popular abrogarse competencias que ya eran
conocidas en otra instancia por el Juez del contrato (donde exista identidad de
partes y hechos), pero tampoco poda dejar de tomar determinaciones tendientes
a la proteccin de derechos colectivos que encontrara vulnerados.
As las cosas, a efectos de evitar que se vaciara de contenido la pretensin
contractual frente al amplio margen de anlisis del Juez popular, el Consejo
de Estado en varias oportunidades orden la suspensin de la ejecucin del
contrato estatal, hasta tanto el Juez natural definiera la legalidad del proceso,
parmetro que se consider el ms ponderado a efectos de evitar posibles
decisiones contradictorias.
En efecto, la alta corporacin en providencia de fecha 31 de octubre de
2002 (AP- 518), expediente 2000-1059, manifest que s era procedente
estudiar de fondo las pretensiones planteadas en sede popular, y concluy
que como el contrato celebrado entre la Empresa de L.N. y el Consorcio G.
amenazaba el patrimonio de la entidad pblica, as no se hubiese acreditado
la violacin al derecho colectivo de la moralidad administrativa, era viable
suspender la ejecucin del contrato de comercializacin celebrado
hasta tanto la jurisdiccin contenciosa administrativa se pronuncie en el
proceso respectivo sobre la demanda de nulidad absoluta del contrato que
en ejercicio de la accin contractual se haba propuesto oportunamente
por parte interesada.
En forma posterior el Consejo de Estado determin la viabilidad en la
aplicacin del art. 34 de la Ley 472 de 1998, en el sentido de suspender
la ejecucin de los efectos del contrato, resultado este que fue claramente
referenciado por la jurisprudencia del Consejo de Estado:
As, en aras de la clara definicin de la lnea jurisprudencial vigente, se
reitera que cuando quiera que otros jueces hayan avocado el conocimiento del
contencioso contractual, el juez popular puede tomar medidas diferentes como
es, vgr., la suspensin de la ejecucin del contrato, hasta tanto se defina la
legalidad en este ltimo proceso. Y as lo ha sealado la jurisprudencia, tanto
de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, de modo que de la
funcin administrativa contractual se predican los principios constitucionales de
moralidad, eficacia y economa previstos en el artculo 209 Superior. (Consejo
de Estado. 5 de Octubre de 2005. Rad: 2001-1588-01 (AP)).
La inaplicacin de un contrato por desconocimiento de normas (no
expresamente prohibitivas), no es un hecho desconocido en la doctrina
nacional. En mencin al art. 24-5 de la Ley 80 de 1993, Santofimio Gamboa
(2004. p. 69) establece: Obsrvese que la mayora de los literales proscriben
directamente cualquier forma de subjetivismo en el trmite del contrato y
el de su celebracin, y establecen que, de llegar a darse, la obligacin de las
autoridades es la de inaplicar las correspondientes disposiciones de los pliegos,
trminos de referencia o solicitud de ofertas. Por la gravedad de la violacin del
ordenamiento jurdico el legislador le establece a las autoridades la obligacin
de inaplicar de inmediato cualquier disposicin de esta naturaleza.
Las pretensiones populares no solo han marcado el camino tendiente a
consolidar medidas cautelares en los procesos ordinarios que adelanta la J.C.A.
Ello tambin se evidencia con la tutela, donde por autoridad del Juez, se ordena
desde operaciones o cirugas hasta la construccin de puentes o poliductos
y en general todo tipo de rdenes, en la medida en que se hallen vulnerados
derechos fundamentales. Correa Palacio (2011) cita en forma irnica como en
alguna oportunidad durante la realizacin de un paro de jueces, el Gobierno
propona medidas excepcionales ya que al no existir rdenes judiciales, no se
estaban realizando operaciones en Hospitales y Clnicas.
Debe anotarse que el estado del arte en materia de pretensiones
constitucionales llev justificadamente a que en algunas oportunidades los
jueces asumieran un papel que no deba corresponderles como el de fijar la
poltica pblica. Bermudez Muoz (2002, p. 196) cita que los jueces estn
desempeando funciones que son propias de los gobernantes. Hoy, mediante
estos procedimientos, son los jueces los que deciden si los preparatorios son
o no obligatorios para graduar a los abogados; si el sistema de pico y placa
para el transporte pblico de Bogot es o no adecuado; y si resulta adecuado o
necesario construir plazas de mercado, puentes vehiculares, puentes peatonales,

acueductos, establecimientos carcelarios, salas de necropsia, plantas de
tratamiento, campos deportivos, canales de aguas lluvias, poliductos y avenidas
circunvalares.
No obstante reconoce el citado autor que lo anterior responde a una necesidad
impuesta ante los reclamos de los ciudadanos y la desidia de la administracin:
Ciertamente la corrupcin y la ineficiencia de la administracin pblica son
las que han impuesto la necesidad de que, a travs de este tipo de acciones,
sean los jueces los que terminen adoptando estas decisiones.
Esa necesidad no debe seguirse aceptando porque como lo cita Correa
Palacio (2011), el Juez sabe juzgar, pero no administrar y es por ello que las
medidas cautelares al interior de los juicios ordinarios como aspecto novedoso
de la Ley 1437 de 2011 pretende evitar que pretensiones constitucionales como
la popular sirvan como instrumento que desborde las potestades del juez
a instancia del demandante, y que solo en determinados casos se apliquen
sus propsitos, que sean la excepcin y no la regla general para solventar las
omisiones de la administracin.
3.3.
Insuficiencia de la suspensin provisional.
Los pasos iniciales de control previo de la actuacin de la administracin

se dieron con la presencia de la nica medida cautelar existente al interior del
Decreto 01 de 1984: la suspensin provisional de los actos administrativos,
no obstante cuando se verificaban los requisitos de la misma, se advertan
rigurosos, y en tal sentido, poco aplicables en la prctica, salvo contados casos
donde se evidenciaba la flagrante y manifiesta vulneracin de las normas en
que debera fundarse.
En efecto el artculo 152 del C.C.A. estableca que la suspensin provisional
era una medida cautelar de carcter material que, con su decreto, suspenda
el atributo de la fuerza ejecutoria de que goza el acto administrativo, con
la finalidad de proteger los derechos subjetivos o colectivos que se podan
conculcar con la aplicacin o concrecin del acto administrativo cuya
constitucionalidad o legalidad se cuestionaba. No obstante su aplicabilidad
estaba supeditada a la vulneracin del ordenamiento en forma clara, ostensible,
flagrante y manifiesta.
La importancia de la medida tambin fue fundada por la jurisprudencia
nacional en la oportunidad de las decisiones:
378
Ahora bien, la importancia de la suspensin provisional, como medida

cautelar que es, exalta la labor que cumple la Sala cuando resuelve este tipo
de solicitudes, pues la tarea que tiene de determinar, anticipadamente con
los requisitos que establece la ley-, si una norma, sobre la cual no se dictar
sentencia an, se ajusta al ordenamiento jurdico superior, debe realizarse sobre
la base de la auto-comprensin que la Corporacin debe tener acerca de que
el control a la administracin es posible hacerlo y as debe ser de manera
pronta y oportuna, con ayuda del instituto de la suspensin provisional, con
el cual se puede alcanzar un sistema de justicia administrativa ms rpido y
eficiente, por lo menos en lo que al control de legalidad se refiere. (Consejo
de Estado. 27 de Mayo de 2009. Rad: 2008-00101-00 (36054)).
Fuera del rigor que implicaba la aplicacin de la suspensin provisional en
el C.C.A. en la medida en que como ya se dijo, requera de una manifiesta
infraccin de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, lo
que la hizo inviable en la prctica, el Consejo de Estado (24 de Julio de 1992,
Auto 752) siguiendo el tenor literal de la norma que la regulaba en el Cdigo
de 1984, consider que la solicitud no poda formularse despus de admitida
la demanda, lo que representa un contrasentido en la labor del juez ya que
despus de admitida la demanda era cuando ste tena mayores elementos
probatorios para detenerse a evidenciar la manifiesta infraccin del acto,
frente a las normas en que se fundaba; el contrasentido de la anterior medida
era evidente si se tenan en cuenta casos donde solo hasta la etapa probatoria
o con la contestacin de la demanda se allegaban normas de orden local que
sirvieron de fundamento al acto administrativo. (Cfr. Correa Palacio 2011).
Los reproches anteriores no significan que en la Ley 1437 de 2011 desaparezca
la suspensin provisional, solo que su procedencia es regulada en forma ms
laxa en el nuevo ordenamiento.
3.4. Naturaleza y trmite de las medidas cautelares en la Ley 1437 de
2011.
En el propsito de que la J.C.A. no solamente resuelva los conflictos que
se le presenten, sino que evidencie que las decisiones que adopte se puedan
cumplir materialmente, la Ley 1437 de 2011 instituy en su artculo 229 el
siguiente tenor:
Artculo 229. Procedencia de medidas cautelares.
En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdiccin,
antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado
379
del proceso, a peticin de parte debidamente sustentada, podr el Juez o

Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares
que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el
objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado
en el presente captulo. La decisin sobre la medida cautelar no implica
prejuzgamiento.
Varios comentarios amerita la norma en cuestin: Primero, establece con
claridad que las medidas puede intentarse en cualquier etapa del proceso, con
lo cual se rompe el viejo paradigma existente en el derecho procesal, de que
las mismas deben interponerse antes de que se trabe la litis, pero ms an
en lo contencioso administrativo donde la suspensin provisional solo poda
intentarse hasta la admisin de la demanda.
En segundo lugar, las medidas operan no solamente para procesos ordinarios,
sino en extensin para pretensiones de proteccin de derechos colectivos (va
pretensiones populares) y derechos fundamentales (va tutela), tema que no era
desconocido en el ordenamiento nacional, pero que ahora se rigen tambin, no
solo por lo manifiesto en la Ley 472 de 1998 y el Decreto-Ley 2591 de 1991,
sino por la Ley 1437 de 2011, lo que le da cierto orden y sistematizacin a su
decreto y prctica, en tales procesos.
En tercer lugar, las medidas son eminentemente provisorias y su decisin
no implica prejuzgamiento en razn a su naturaleza eminentemente temporal,
elemento homogneo en todas las legislaciones que lo contemplan: Las
medidas cautelares se dictan interinamente, para regir temporariamente en
tanto se mantengan las condiciones de su dictado y mientras se sustancia el
proceso principal, resultando revisables y reversibles ante un eventual cambio
de las circunstancias. Consecuentemente estn destinadas a cesar: i). por falta
de inicio del proceso principal al que se anticiparon; ii). por decadencia de
los presupuestos que las justificaron; iii). por el dictado sobreviniente de la
sentencia definitiva adversa. Es decir que no causan estado y duran mientras
se mantengan las condiciones de su funcionamiento (Berizonce, 2010. p 450).
En cuarto lugar, las medidas cautelares no proceden en forma oficiosa sino
a peticin de parte, lo que las diferencia con las que decreta el juez en sede
popular o en sede de tutela, donde se mantiene la facultad oficiosa.
Respecto de su contenido, el C.P.A.C.A. contempla a partir de su art. 230,
una amplia gama de medidas cautelares no excluyentes de ndole preventiva,
conservativa, anticipadas o de suspensin. Las mismas pueden decretarse,
segn el derecho que se reclame, como pasar a verse.
380
Las primeras (preventivas) buscan evitar la consolidacin de un dao

contingente o hacer cesar la amenaza o peligro que eventualmente ste
conllevara, cumpliendo entonces la misma finalidad de la suspensin
provisional en materia de actos administrativos, pero ampliando sus propsitos
cuando la causa del dao sea un hecho o una omisin administrativa ya que
all el juez puede, v.g., Ordenar la adopcin de una decisin administrativa,
o la realizacin o demolicin de una obra con el objeto de evitar o prevenir
un perjuicio o la agravacin de sus efectos (No 4, art. 230 C.P.A. y C.A.).
Por su naturaleza y salvo la medida de suspensin provisional, sera ilgico
proponer, por regla general, una medida preventiva en un proceso de nulidad
y restablecimiento del derecho contra un acto administrativo en la medida en
que la causa del dao es precisamente un acto amparado bajo la presuncin
de legalidad y en tal sentido con plena fuerza ejecutoria.
Respecto de las pretensiones populares, el literal b) del artculo 25 de la
Ley 472 de 1998 ya traa herramientas similares, pudiendo el juez popular
adoptar las medidas previas que estimara pertinentes para prevenir un dao
inminente a un derecho colectivo, entre otras la de: b) Ordenar que se ejecuten
los actos necesarios, cuando la conducta potencialmente perjudicial o daina
sea consecuencia de la omisin del demandado.
Las medidas cautelares conservativas se caracterizan por restituir las cosas
a su estado anterior cuando ello fuere posible, es decir, mantener el statu quo
anterior a la actuacin administrativa, v.g., la manifiesta en el numeral 1 del
artculo 230 del C.C.A.: Ordenar que se mantenga la situacin, o que se
restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o
amenazante, cuando fuere posible. En la prctica podra el juez administrativo,
verificados los requisitos del caso, v.g. ordenar se reintegre a un funcionario
cuyo cargo ha sido suprimido por la administracin, hasta que se surta el trmite
de nulidad y restablecimiento contra los actos que concretaron la supresin.
Fajardo Gmez (2011. p. 341) cita otro valioso ejemplo de su aplicacin:
por ejemplo, si se ordenara al propietario de un inmueble respecto del cual se
discute en el litigio su clasificacin como de conservacin arquitectnica por
su inters histrico, que introduzca en el bien las mejoras necesarias para el
adecuado mantenimiento del mismo.
Las medidas cautelares anticipativas, como lo cita Arboleda Perdomo (2011),
permiten al juez anticipar el Derecho pedido como pretensin principal, en
forma cautelar antes de la sentencia de fondo. Es claro que esa anticipacin no
puede ser de tal naturaleza que la situacin en la que quede el demandante se
convierta en irreversible en caso de perder el proceso. Como lo manifiesta
381
el citado autor, resulta verdaderamente novedoso en el derecho procesal

colombiano, que en forma cautelar se anticipe el otorgamiento del derecho
solicitado, an sin haberse dictado sentencia, lo que supone mucho juicio y
mesura en su aplicacin por parte del Juez ya que no solo est anticipando el
otorgamiento del derecho, sino que est dando una ventaja comparativa al
demandante. En ese sentido compartimos en su integridad lo citado por Correa
Henao (2009. p. 86) en el sentido de la aplicacin sensata y mesurada de las
medidas cautelares, porque sacrifica de entrada un derecho del demandado
en forma previa a la propia sentencia, por lo que su aplicacin debe ser
absolutamente necesaria, ante la inminencia de un dao mayor.
Fajardo Gmez (2011. p. 341) ejemplifica la medida anterior: verbigracia,
si se ordenare a una entidad pblica reparar los daos materiales y/o inmateriales
que hubiere causado a un peatn al arrollarlo un vehculo automotor de
propiedad del organismo que circulaba, en actividades del servicio, con exceso
de velocidad.
Finalmente las medidas suspensivas las establece el numeral 2 del artculo
230 del C.P.A.C.A., dando al juez la posibilidad no solo de suspender
provisionalmente los efectos de un acto administrativo, sino, an ms, de
hacerlo sobre un procedimiento o actuacin administrativa, inclusive de carcter
contractual: Las medidas cautelares podrn ser preventivas, conservativas,
anticipativas o de suspensin, y debern tener relacin directa y necesaria con
las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente
podr decretar una o varias de las siguientes medidas: 2. Suspender un
procedimiento o actuacin administrativa, inclusive de carcter contractual. A
esta medida solo acudir el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra
posibilidad de conjurar o superar la situacin que d lugar a su adopcin y, en
todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicar
las condiciones o sealar las pautas que deba observar la parte demandada
para que pueda reanudar el procedimiento o actuacin sobre la cual recaiga la
medida. 3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo.
Gran novedad el que pueda el Juez, verificados los requisitos legales,
suspender procedimientos administrativos que vayan a terminar en actos
definitivos o procesos de naturaleza contractual, hecho que ya operaban desde
la ptica de las pretensiones populares y que, en buena medida, llevaron al
legislador a regularlas mediante el trmite ordinario. Consideramos loable el
que con la nueva reglamentacin pueda ordenarse, v.g. la suspensin de un
contrato, solo que ahora se hace en forma reglada, ya que la va popular supona
la existencia de disparidad de criterios de los que hicimos mencin supra.
382
En el derecho nacional y fuera de lo que pueda predicarse en materia de

pretensiones populares, la suspensin de un procedimiento administrativo,
acto, contrato o su ejecucin era contemplada no como una orden, sino como
solicitud exclusiva del Ministerio Pblico (Procurador General de la Nacin y
Personeros) en el artculo 160 de la Ley 734 de 2002, en los siguientes trminos:
Cuando la Procuradura General de la Nacin o la Personera adelanten
diligencias disciplinarias podrn solicitar la suspensin del procedimiento
administrativo, actos, contratos o su ejecucin para que cesen los efectos y se
eviten los perjuicios cuando se evidencien circunstancias que permitan inferir
que se vulnera el ordenamiento jurdico o se defraudar al patrimonio pblico.
Esta medida slo podr ser adoptada por el Procurador General, por quien ste
delegue de manera especial, y el Personero.
Ahora bien la Ley 1437 de 2011 indica que la suspensin es residual, es decir
que supone que a la misma solo puede acudirse cuando no exista otra posibilidad
de conjurar o superar la situacin que d lugar a su adopcin. Supone ello, una
referencia obligada y motivada en la providencia que la decrete, a la necesidad
de la medida ya que si existe otro medio alternativo que permita lograr el
mismo fin, ello es, si existe otra medida menos gravosa que permita conjurar
la actividad de la administracin, el operador debe acudir necesariamente a
la menos gravosa.
Respecto a lo antes citado Fajardo Gomez (2011. p. 343) apunta: As, se
procura evitar que sea la decisin del juez la que genere traumatismos en
el actuar de la administracin, la cual podra llegar a verse indebidamente
reemplazada e imposibilitada para realizar las actuaciones a su cargo, por
autoridad judicial.
As las cosas, la medida judicial debe ser la ltima ratio, ya que si, v.g.,
no se han agotado todas las instancias de participacin dentro del proceso
administrativo (v.g. adendas, recursos, e.t.c.), la medida de suspensin sera del
todo improcedente. Verificadas estas condiciones y ante la inminencia de su
decreto, el operador debe indicar las condiciones o pautas que deba observar la
administracin para que pueda reanudar la actuacin administrativa suspendida.
Entendemos que la finalidad de la Ley 1437 de 2011 en materia de medidas
cautelares es que se reconozcan las mismas como una realidad operante en
pretensiones constitucionales, que se reglen y se establezca una gama amplia
de requisitos que impidan que los jueces desborden sus atribuciones.
En materia de suspensin provisional del acto administrativo (que no
desaparece como medida pero si se optimiza), el artculo 231 del nuevo
ordenamiento establece, una necesaria confrontacin entre este y las normas
383
superiores invocadas como violadas, con lo cual se morigera el requisito

existente en el extinto artculo 152 del C.C.A., que exiga la existencia de una
manifiesta infraccin por confrontacin directa entre el acto y las normas
superiores invocadas como violadas.
Como ya se mencion la medida cautelar puede solicitarse desde la demanda
y en cualquier etapa del proceso, presentando caucin que ampare los eventuales
perjuicios que la medida pueda ocasionar, salvo que se trate de la suspensin
provisional o de pretensiones populares, tutela o cuando el solicitante sea una
entidad pblica.
De la solicitud de medida cautelar se corre traslado al demandado para que
se pronuncie, se haya presentado en forma escrita (por 5 das) o en audiencia
y una vez evaluada, el Juez se pronuncia sobre la misma en el trmino de 10
das siguientes o en la misma audiencia si es el caso, bien sea concedindola
o negndola, pero si fuere lo primero fijar en el mismo auto la respectiva
caucin, su modalidad y cuanta. Si la medida no requiere caucin, la medida
se hace efectiva una vez cobre ejecutoria el auto anterior. Si la medida requiere
caucin, una vez prestada sta se genera la providencia que la acepte y la
medida es efectiva a partir de la ejecutoria del auto anterior. No sobra sealar
la contradiccin establecida frente a la competencia para resolver medidas
cautelares en jueces colegiados (v.g. Tribunales), pues por una parte el art.
125 del CPACA establece que las decisiones a que se refieren los numerales
1, 2, 3 y 4 del artculo 243 de la Ley 1437 de 2011 sern de la sala (excepto en
los procesos de nica instancia) incluyndose all la decisin que decrete una
medida cautelar; y por otra parte, el art. 229 de la Ley 1437 de 2011 establece
que antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier
estado del proceso, a peticin de parte debidamente sustentada, podr el
Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas
cautelares que considere necesarias. Frente a lo anterior resulta poco probable
la aplicabilidad de la regla contenida en el art. 125 del CPACA cuando se trate
de audiencia inicial o de pruebas, por ser celebradas por el ponente, caso en
el cual aplicar la regla del art. 229, ibdem. Contrario sensu, si se trata de
la audiencia de alegaciones y fallo la lgica indica que se aplique el art. 125
ibdem, pues a la misma asiste toda la sala (art. 182 CPACA).
El levantamiento de la medida tambin exige la presentacin de caucin a
satisfaccin del operador judicial, no obstante, de oficio o a peticin de parte y
sin necesidad de caucin puede ser modificada o revocada, cuando el Juez o
Magistrado advierta que no se cumplieron los requisitos para su otorgamiento
o que estos ya no se presentan o fueron superados, o que es necesario variarla
para que se cumpla, segn el caso (artculo 235. Ley 1437 de 2011).
384
De conformidad con el artculo 236 del C.P.A.C.A., el auto que decrete

una medida cautelar ser susceptible del recurso de apelacin en el efecto
devolutivo o del ordinario de splica, segn el caso y las decisiones
relacionadas con el levantamiento, modificacin o revocatoria de las medidas
cautelares no sern susceptibles de recurso alguno. Cuando la medida
cautelar sea revocada en el curso del proceso por considerar que su decreto
era improcedente o cuando la sentencia sea desestimatoria, el solicitante
responder patrimonialmente por los perjuicios que se hayan causado, los
que se liquidarn mediante incidente.
Finalmente el artculo 231 del C.P.A. y C.A. determina los requisitos de las
medidas cautelares en casos distintos al antes planteado: las medidas cautelares
sern procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:
1. Que la demanda est razonablemente fundada en derecho.
2. Que el demandante haya demostrado, as fuere sumariamente, la
titularidad del derecho o de los derechos invocados.
3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones,
argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio
de ponderacin de intereses, que resultara ms gravoso para el inters
pblico negar la medida cautelar que concederla.
4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:
Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o
Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida
los efectos de la sentencia seran nugatorios.
Son tres los requisitos para la procedencia de la medida (Fajardo, 2011, p.
334): i.) El fumus bonis iuris o apariencia de buen derecho. ii.) El periculum in
mora o peligro en la demora y, iii.) La ponderacin de intereses en conflicto.
Arana - Rodrguez (p. 313) apunta que en el derecho espaol se habla de tres
requisitos: los dos primeros antes citados y la fianza, no obstante consideramos
que este ltimo no es un requisito sustancial de procedencia de la medida, sino
de ritualidad procesal.
En aras de evidenciar el resguardo al derecho al debido proceso frente a
la valoracin que haga el operador jurdico en la imposicin de una medida
cautelar, nos detendremos a analizar la existencia de los tres condicionamientos
impuestos en el No 4 del art. 231 de la Ley 1437 de 2011:
3.5.
Fumus
bonis iuris:
La
385
apariencia de buen derecho como factor
de proteccin del debido proceso del sujeto pasivo de la medida

cautelar.
El fomus boni iuris o apariencia de buen derecho aparece desarrollado en

los numerales 1 y 2 del artculo 231 del C.P.A.C.A. e implica la existencia de
un examen anticipado, provisional y sumario, de las perspectivas de xito de
la demanda, es decir de un examen liminar que no constituye prejuzgamiento
(Fajardo Gmez, 2011, p. 334).
Se trata de determinar, ab initio, que existe el derecho reclamado por el
demandante, lo que para doctrina (Arboleda Perdomo, 2011. p. 347) puede
hacerse fcilmente una vez se expida el auto de pruebas y se haya fijado el litigio.
Se trata de que el derecho que se pretenda tutelar, aparezca como probable
y verosmil, razn que hace entendible que la norma exija la titularidad -as
fuere sumaria- del derecho reclamado y que la demanda este razonablemente
fundada en derecho. Como lo cita Cassagne (2007. p. 11) la resolucin cautelar
no declara la certeza del derecho sino la verosimilitud del mismo.
La apariencia de buen derecho no deviene de un criterio subjetivo del
operador jurdico, sino que debe estar sustentada en parmetros objetivos,
ms si se tiene en cuenta las particularidades del proceso administrativo.
Alvarado Esquivel (2008, p. 5) establece que el fumus boni iuris denota dos
complementos en materia administrativa: se trata de comprobar por un
lado, la aparente existencia de un derecho o inters del promovente que est
corriendo un peligro de sufrir un dao irreversible y, por otro, la probabilidad
de que el acto administrativo sea ilegal.
As las cosas, no solo debe tenerse en cuenta la titularidad del derecho
en cabeza del demandante, sino la apariencia de ilegalidad de la actuacin
administrativa, que como lo cita Castao Parra (2010, p. 296) no puede tener
iguales dimensiones en pretensiones dismiles como el contencioso objetivo, el
subjetivo o el colectivo: Somos conscientes que la configuracin del periculum
in mora y del fumus boni iuris puede variar ostensiblemente dependiendo de
si se trata del contencioso objetivo, subjetivo o colectivo, en consideracin a
que en cada uno de ellos, la pretensin procesal-administrativa es distinta e
impone un mundo sustantivo y adjetivo propio.
Resulta lgico suponer que si una pretensin tiene apariencia de xito,
tambin puede tener la misma perspectiva de prosperidad, la anticipacin
del derecho reclamado o la procedencia de cualquier otra medida, por lo
que excepcionalmente es dable otorgar en forma provisoria un derecho
386
reclamado, sin que el demandado haya sido vencido en juicio. Ello supone
que la anticipacin del derecho reclamado o la procedencia provisoria de la
medida, implica el resguardo al debido proceso del demandado, porque no
resulta inviable conceder un derecho, sin esperar que ste sea condenado en
juicio, as sea de forma excepcional.
3.6.
Periculum in mora: La existencia de perjuicio irremediable y de

serios motivos como factor de proteccin del debido proceso del
sujeto pasivo de la medida cautelar.
El periculum in mora puede presentarse en dos situaciones: i.) La existencia

del riesgo de que al no adoptarse la medida cautelar sobrevenga un perjuicio o
dao mayor del que se expone en la demanda, y, ii.) El temor fundado de que
el derecho se frustre o sufra menoscabo durante la sustanciacin del proceso
(Corte Constitucional. Sentencia SU-913 de 2009).
Castao Parra (2010. p. 208) manifiesta que la situacin de riesgo puede
originarse en causas endgenas o exgenas al proceso. Las primeras son
causas procesales como el retardo mismo del proceso, y las segundas
extraprocesales las define como aquellos eventos voluntarios o naturales que
amenacen con sustraer la materia del proceso o con restarle eficacia prctica
a la providencia de mrito, en particular, por la fuerza ejecutiva y ejecutoria
que reviste al acto administrativo en su fase dinmica.
La urgencia de la medida aparece reseada en el No 4 del art. 231 de la Ley
1437 de 2011, mediante dos conceptos que son requisitos para su procedencia:
La existencia de perjuicio irremediable en caso de no otorgarse la medida,
o en su defecto, la presencia de serios motivos que determinen que de no
otorgar la medida, los efectos de la sentencia serian nugatorios.
Determinar que es un perjuicio irremediable como condicin para decretar
una medida cautelar en lo contencioso administrativo supone un necesario
anlisis de la actuacin u omisin administrativa bajo los contornos de lo
que la medida pretende conjurar, amplificando el anlisis a elementos que ha
destacado la Corte Constitucional como integrantes del citado concepto: la
inminencia (que est por suceder), urgencia (que se precise la pronta ejecucin),
impostergabilidad (que sea inaplazable) y gravedad (que recaiga sobre un bien
de gran significacin para la persona, objetivamente). (Sentencia T-225 de 1993).
Por otra parte cuando el literal b. del numeral 4 del art. 231 del C.P.A. y
C.A. habla de la existencia de serios motivos que hagan nugatoria los efectos
de la sentencia como requisito de procedencia de la medida cautelar, deja al
387
operador en un estado de indefinicin legislativa, no obstante consideramos

que la existencia de un serio motivo implica que se transforme en tardo
el eventual reconocimiento del derecho invocado como fundamento de la
pretensin. Consideramos que los mismos debern constar en medios de prueba
(an indicios) que ofrezcan credibilidad, o constituir hechos o situaciones
objetivas que permitan inferir en forma prudente y razonada, que de no emitirse
la medida cautelar, la sentencia ya no tendra propsito alguno.
Se evidencia que el anlisis del operador no debe ser en modo alguno
apresurado o superficial, sino que debe contar con serios elementos de juicio
que le permitan encontrar razones que hagan suponer que debe sobreponerse la
materialidad de la justicia a los derechos de quien no ha sido vencido en juicio.
3.7. La ponderacin como legtimo restrictor del debido proceso del
sujeto pasivo de la medida cautelar.
La ponderacin es el instrumento o mtodo de aplicacin del principio de
proporcionalidad, instrumentalizado por la Corte Constitucional cuando se
trata de sopesar las reglas de restriccin a derechos fundamentales.
Ahora bien, definir que es un juicio de ponderacin de intereses o
cual es el mtodo mediante el cual se va a ponderar no fue labor que haya
determinado el legislador en la Ley 1437 de 2011, pues como bien lo indica la
Corte Constitucional, no existe un nico mtodo para ello:
El mtodo de aplicacin del principio de proporcionalidad es la ponderacin.
Generalmente, el objeto de la ponderacin son intereses enfrentados que
han recibido alguna proteccin constitucional, la cual es mayor en el caso de
intereses cobijados por derechos fundamentales. Los intereses ponderados
tambin se concretan en medidas y fines estatales. Se pondera, por una parte,
las medidas y los fines estatales y, por otra parte, la afectacin de parmetros
formales o materiales consagrados en la Constitucin. Existe, por lo tanto, una
clara relacin conceptual entre la proporcionalidad y la ponderacin. La primera
es establecida mediante la segunda, puesto que siendo la primera un concepto
relacional, los extremos de dicha relacin han de ser comparados y sopesados,
esto es, ponderados con el fin de establecer si ellos mantienen el equilibrio, el
balance o la medida debida o, por el contrario, se desconocen las prohibiciones
de exceso o defecto. No existe un solo mtodo de ponderacin. Se pueden aplicar
diferentes formas de ponderar segn la materia de que se trate. Por ejemplo,
cuando se analiza si una medida policiva es desproporcionada, la comparacin
se efecta, generalmente, entre la gravedad de las circunstancias, de un lado,
388
y la magnitud con la cual la medida afecta intereses constitucionalmente

protegidos En el juicio de razonabilidad, cuando ste incluye un anlisis de
proporcionalidad en sentido estricto, la comparacin se realiza, usualmente,
entre los fines y las medidas estatales, de un lado, y la afectacin de intereses
protegidos por derechos constitucionales. Los mtodos de ponderacin
se distinguen no solo segn qu es lo que se sopesa, sino tambin por los
criterios para decidir cuando la desproporcin es de tal grado que procede
una declaracin de inexequibilidad. No se exige una proporcionalidad perfecta
puesto que el legislador no tiene que adecuarse a parmetros ideales de lo que
es correcto por no ser excesivo. (Sentencia C-916 de 2002).
Consideramos que el juicio de razonabilidad es el ms acorde para determinar
la ponderacin de intereses que predica la norma, ya que este compara si
resulta ms gravoso al inters pblico conceder la medida cautelar (fin de la
medida estatal, para este caso garantizar el objeto del proceso y la efectividad
de la medida), que concederla (afectacin de intereses protegidos por derechos
constitucionales, para este caso los de la independencia y autonoma de la
administracin pblica).
Debemos agregar que el inters pblico no es un concepto esttico o
invariable, sino que responde a unas condiciones polticas, sociales, econmicas
y culturales reinantes en un momento histrico. (Lopez Olvera. 2006, p. 108).
El juicio de proporcionalidad legitma la restriccin de un derecho
fundamental, como el del debido proceso del sujeto pasivo de una medida
cautelar, en tanto se superen sus etapas: En efecto, en la aplicacin de dicho
test, el juez constitucional debe superar varios pasos: el primero consiste
en verificar si la restriccin del derecho fundamental persigue un objetivo
constitucionalmente vlido. Determinado lo anterior, debe examinar si la
medida para lograr dicho objetivo es adecuada para ello, es decir si resulta
idnea para alcanzar el propsito constitucional de que se trata. Establecida
la idoneidad de la medida, debe constatarse que la misma sea necesaria o
indispensable para ese propsito, es decir debe verificarse que no existan otros
medios alternativos para lograr el mismo objetivo, que no impliquen restriccin
de derechos fundamentales. Por ltimo, el juez debe realizar un anlisis de
proporcionalidad en estricto sentido que consiste en establecer si el sacrificio
del derecho fundamental implicado no resulta excesivo frente a la realizacin
de los logros o beneficios obtenidos1.

Ver, entre otras, las Sentencias C-221 de 1992, C-430 de 1993, T-230 de 94, C-445 de 1995,
C-022 de 1996. T-352 de 1997, C-563 de 1997 y C-112 de 2000 C-093 de 1991, etc.
389
Consideramos que los derechos de defensa y debido proceso del sujeto

pasivo de la medida cautelar se ven protegidos en tanto el operador confronta
la irreversibilidad del dao que pueda causarse al inters privado, con la del
dao que puedan sufrir los intereses generales, y equilibrar provisionalmente
esos intereses encontrados. (Alvarado Esquivel,.2008. p.2).
Se entiende entonces que si bien las medidas cautelares en lo contencioso
administrativo responden a la oportunidad de las decisiones judiciales, su
reglamentacin fue rigurosa al asignar al Juez una valoracin implacable de la
motivacin de la medida, un anlisis de ponderacin de intereses, imponiendo
requisitos rigurosos y la presentacin de caucin, ya que precisamente lo que
pretender evitarse es la suplantacin en las actuaciones de la administracin.
Ahora bien la misma Corte Constitucional evidencia que la toma de
decisiones preventivas, sin que el demandado haya sido vencido en juicio,
supone mesura en su aplicacin, tendiente a no vulnerar el derecho de defensa
y debido proceso del sujeto pasivo de la medida: Las medidas cautelares tienen
amplio sustento constitucional, puesto que desarrollan el principio de eficacia de
la administracin de justicia, son un elemento integrante del derecho de todas
las personas a acceder a la administracin de justicia y contribuyen a la igualdad
procesal. Sin embargo, la Corte ha afirmado que aunque el Legislador, goza
de una considerable libertad para regular el tipo de instrumentos cautelares y
su procedimiento de adopcin, debe de todos modos obrar cuidadosamente,
por cuanto estas medidas, por su propia naturaleza, se imponen a una persona
antes de que ella sea vencida en juicio. Por ende, los instrumentos cautelares,
por su naturaleza preventiva, pueden llegar a afectar el derecho de defensa y
el debido proceso, en la medida en que restringen un derecho de una persona,
antes de que ella sea condenada en un juicio. (Sentencia C- 379 de 2004).
4.
CONCLUSIONES.
Resultan justificables los rigurosos requisitos establecidos para conceder

o no medidas cautelares en los procesos ordinarios que adelanta la J.C.A.
ya que con los mismos se resuelve la tensin entre (i) la oportunidad
de las decisiones judiciales como forma de garantizar la tutela judicial
efectiva y (ii) el respeto al derecho de defensa y debido proceso del sujeto
pasivo de la medida.
La exitosa experiencia en materia de ejecucin de medidas cautelares
al interior de procesos relacionados con la defensa de derechos e
intereses colectivos, condujo a que no en pocas oportunidades las partes
involucradas en un conflicto desecharan las vas ordinarias, para acudir
a pretensiones constitucionales no solo en razn a la celeridad que se
390
predica de las mismas, sino a la amplitud de poderes con el que cuenta

el Juez Popular.
El estado del arte actual en materia de pretensiones constitucionales
ha generado que en algunas oportunidades los jueces deban asumir
un papel que no debe corresponderles como el de fijar la poltica
pblica, lo que ocurre, no por conviccin propia sino en respuesta a una
necesidad impuesta ante los reclamos de los ciudadanos y la desidia de
la administracin.
La consolidacin de medidas cautelares al interior del proceso ordinario
tiene raz constitucional en el acceso a la tutela judicial efectiva y a la
oportunidad de las decisiones; la existencia de una amplia gama de
requisitos para su imposicin no obedece a un capricho del legislador,
sino al respeto riguroso de la tridivisin de poderes, ya que el deber
de la J.C.A. es el de ejercer el control judicial de la administracin, sin
imponer rdenes previas a la actuacin definitiva de la administracin
generada en un acto, hecho, contrato u operacin administrativa.
El juicio de proporcionalidad legitma la restriccin de un derecho
fundamental, como el del debido proceso del sujeto pasivo de una medida
cautelar en materia contenciosa administrativa, en tanto se superen sus
etapas: objetivo constitucionalmente vlido, idoneidad, necesidad y
proporcionalidad en estricto sentido.
Si una pretensin tiene apariencia de xito, tambin puede tener la misma
perspectiva de prosperidad, la anticipacin del derecho reclamado o la
procedencia de cualquier otra medida, por lo que excepcionalmente
es dable otorgar en forma provisoria un derecho reclamado, sin que el
demandado haya sido vencido en juicio.
391
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393
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Colombia. Consejo de Estado. Seccin Tercera. AP- 518 de 31 de octubre de
2002, expediente 2000 1059, C. P. Ricardo Hoyos Duque.
Colombia. Consejo de Estado. Seccin Tercera. AP-549 de 21 de Febrero de
2007. C.P. Alier Eduardo Hernndez Enrquez.
Colombia. Consejo de Estado. Seccin Tercera. AP-726 de 22 de Febrero de
2007. C.P. Alier Eduardo Hernndez Enrquez.
Colombia. Consejo de Estado. Seccin Tercera. Consejero ponente: Ramiro
Saavedra Becerra. 5 de octubre de 2.005. Radicacin: 20001-23-31-0002001-01588-01(AP).
Colombia. Consejo de Estado. Seccin Tercera. 27 de Mayo de 2009. Rad.
11001-03-26-000-2008-00101-00(36054). Consejero ponente: Enrique Gil
Botero.
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Naranjo Mesa.
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Naranjo Mesa.
Corte Constitucional. Sentencia SU-913 de 2009. M.P. Juan Carlos Henao Perez.
CAPITULO VII
CONFLICTOS CONTRACTUALES DE OPERADORES DE
SERVICIOS PBLICOS EN LA LEY 1437 DE 2011:
Plenitud del criterio organicista?
1. INTRODUCCIN.
La expedicin la sentencia de 8 de Febrero de 2007 - CP. Enrique Gil Botero

Exp. 30903- de la seccin tercera del Consejo de Estado supuso la finalizacin
de una buena cantidad de debates generados en torno al conocimiento de los
conflictos contractuales en que fueren parte operadores de Servicios Pblicos
Domiciliarios (en adelante S.P.D.), es decir, la determinacin si los mismos
corresponden a la Jurisdiccin Ordinaria o a la Jurisdiccin Contenciosa
Administrativa.
En efecto, la interpretacin generada a partir de los efectos de la Ley 1107 de
2006 implic para el Consejo de Estado, la asuncin de un criterio organicista
(descartando el criterio material o funcional) fundado en el cual si el capital
estatal del operador de Servicios Pblicos o de la Empresa de Servicios Pblicos
(en adelante E.S.P.) fuere superior al 50 %, el conocimiento de sus litigios
corresponde a la Jurisdiccin Contenciosa Administrativa (salvo el cobro
ejecutivo de las facturas), en tanto que aquellas cuyo capital fuere inferior, son
de conocimiento de la Jurisdiccin Ordinaria.
Si bien la emisin de la Ley 1437 de 2011, por medio del cual se expide el
Cdigo de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, parece
mantener el criterio organicista frente al conocimiento del conflicto contractual
de los operadores de Servicios Pblicos Domiciliarios (No 3 del art. 104 de
la Ley 1437 de 2011), condiciona lo anterior a que el contrato incluya o deba
incluir clusulas exorbitantes.
La anterior determinacin legislativa pareciere suponer entonces que aquellos
conflictos contractuales en que sean parte operadores de servicios pblicos
domiciliarios (en adelante S.P.D.) con participacin estatal superior al 50 %
pero que no incluya o deba incluir clusulas exorbitantes, deban corresponder
a la Jurisdiccin ordinaria, lo que coarta y limita la asuncin plena del criterio
396
organicista que consolid la sentencia de 8 de Febrero de 2007 de la seccin

tercera del Consejo de Estado.
Resulta entonces trascendente establecer si con la emisin de la Ley 1437
de 2011 realmente se cercena el criterio organicista que haba determinado
el Consejo de Estado al interpretar la Ley 1107 de 2006, lo que implica
analizar varios factores, a saber: (i) si en la determinacin legislativa
influy el cambio de concepcin de lo que puede entenderse como servicio
pblico y la integracin de elementos novedosos en su construccin como
el derecho de la competencia econmica y la igualdad prestacional, (ii)
la recepcin en el derecho colombiano del nuevo concepto de servicio
pblico y su contenido negocial, (iii) la dimensin constitucional de los
servicios pblicos en Colombia y especialmente su significacin bajo el
clausulado del Estado Social de Derecho, (iv) el mbito de aplicabilidad
de la Ley 142 de 1994 y el anlisis de un novedoso prestador de S.P.D.,
como lo son las E.S.P.
Como lo cita Ario Ortiz (2003, p. 527) la determinacin de una actividad
bajo el rtulo de servicio pblico no obedece a un mero afn cientifista,
sino que por el contrario, tiene profundas implicaciones prcticas: (i) la
determinacin de la jurisdiccin aplicable si la actividad se cataloga como tal,
tema de este trabajo; (ii) la asuncin de prerrogativas como la ocupacin de
espacio pblico, imposicin de servidumbres, expropiacin forzosa, entre otras;
(iii) limitacin del derecho de huelga, y (iv) afectacin e inembargabilidad de
los bienes destinados al servicio, entre otras.
2. METODOLOGA.
Tras una primera etapa descriptiva, el anlisis tender a construir un

texto reflexivo cuyo debate gira en torno a la formulacin de un problema
jurdico especfico y que implica establecer si con la expedicin de la Ley
1437 de 2011, se modifican las competencias en materia de conocimiento
de conflictos contractuales de los operadores de Servicios Pblicos
Domiciliarios?, o en forma ms precisa, si la Ley 1437 de 2011, limit el
criterio orgnico que haba asumido el Consejo de Estado en sentencia de
8 de Febrero de 2007 -CP. Enrique Gil Botero Exp. 30903- interpretando
la Ley 1107 de 2006, solo a aquellos contratos celebrados por el operador
de servicios pblicos domiciliarios que incluyan o deban incluir clusulas
exorbitantes?.
VII. Conflictos contractuales de operadores de servicios pblicos en la ley 1437 de 2011
397
3. RESULTADOS.
3.1. Una definicin decididamente dinmica: Servicio Pblico.

No de poca monta resulta establecer si la asuncin de un criterio orgnico
para conocer los litigios de los operadores de S.P.D. es resultado directo del
cambio en la concepcin de lo que debe entenderse como servicio pblico.
Ario Ortiz (2003. p. 519) plantea con precisin que vivimos una poca de
profunda trasformacin del concepto de servicio pblico, el que por una parte
no puede seguirse entendiendo bajo los exclusivos parmetros consolidados en
la postrevolucin francesa o por la escuela de Burdeos (Duguit, Jze, Bonard,
Rolland) ya que se trata de una verdadera actividad econmica, pero no de una
actividad cualquiera pues existe, al menos en nuestro derecho patrio, reserva de
los mismos a favor del Estado (Santaella Quintero, 2003. p. 552), fuera de ser
inherentes a la finalidad social del Estado y asegurarse su prestacin eficiente
a todos los habitantes del territorio (art. 365. Constitucin Poltica). Como
lo cita Dromi (2004. p. 828): el servicio pblico como prestacin satisface
una necesidad comunitaria; no est en el mercado solo por connotaciones
pecuniarias y por la persecucin de objetivos econmicos. Su fin prevaleciente
est dado por la eficaz satisfaccin de necesidades colectivas.
Frente al origen el concepto, Ario Ortiz (2003. p. 520) manifiesta que
la doctrina evidencia su gnesis en la expresin service public citado por
J.J. Rousseau, no obstante la mencin que se hace se refiere a todos asuntos
colectivos de los ciudadanos por lo que an la hacienda pblica o el manejo
de presupuestos podran entenderse cobijados bajo el citado parmetro.
No obstante, existen referencias doctrinarias que evidencian vestigios de
la nocin en pocas ms remotas: Montaa Plata (2002. p. 120) referencia
dos autores que denotan la gnesis del concepto en instituciones medievales:
(i) Juan Louis Mestre para acotar que el origen de los servicios pblicos se
encuentran en instituciones medievales como las banalits seigneuriales y
las solidariets urbaines. Las primeras eran instalaciones o servicios feudales
como molinos, hornos o lavaderos, cuya administracin corresponda al seor
feudal puestos a disposicin del pueblo previo el pago de una tasa; las segundas
eran similares, pero ya no eran administradas por el seor feudal, sino por las
autoridades municipales. (ii) Barbara Mameli de la que apunta que la nocin
de service public se usa en la segunda mitad del siglo XVIII en relacin con
las intervenciones del rey a favor de sus sbditos; y aun antes, con Louis XI, en
1464, ya se presentaban instituciones en este sentido con la institucin de sitios
398
fijos para la ubicacin de caballos (les postes) para facilitar las comunicaciones
en las diversas partes del reino.
El concepto de servicio pblico, brota como una definicin ms poltica que
jurdica a instancias no estatales (gremios, iglesia, corporaciones de artesanos,
universidades), no obstante la ilustracin denota un cambio en cuanto a las
relaciones del Estado con el individuo, pues al desaparecer los gremios por
expresa prohibicin en cuanto a su formacin, todo el cmulo de prestaciones
que eran cubiertas por dichos estamentos (asistencia social, educacin, arte y
cultura etc) pasaron a convertirse en una verdadera necesidad que no contaba
con otra forma de suplirse sino mediante la actividad del Estado: No ser
difcil comprender que, en la medida en que el Estado la Administracin
Pblica ganaba en protagonismo con su actuacin ms directa dentro del
proceso de interaccin social, y asuma de manera creciente una mayor
presencia protagnica en el desarrollo y ejecucin de actividades que revisten
un carcter necesario y de importancia para la marcha de la comunidad, los
lmites de su espacio de actuacin funcional tambin se iran ensanchando en
su contenido; y, a la par, ira ocupando mayor terreno la conviccin de que es
el Estado, como garante de la satisfaccin del inters pblico, y no el individuo,
al que corresponde de inicio la organizacin y ejecucin de tales actividades.
(Matilla Correa. 2008. p. 5).
Ms complejo se torn el escenario frente a la posibilidad de participacin
del Estado en actividades industriales y comerciales, novedosa intervencin
que tiene como prototipo inicial la actividad de transporte estatal (arret
Socit commerciale de lOuest africain) en condiciones de prestacin
idnticas a la de los particulares. Vedel (1980. p. 633) apunta otros ejemplos
de su prestacin: Tabaco, Cerillas, Imprenta Nacional, Manufacturas de
Svres, Gobelins....
Resulta evidente que las distintas formas de expresin del Estado fueran
auto moldeando espacios abiertos donde se empezara a masificar la produccin
de bienes y servicios. A nivel meramente material dichas actividades renen
un gran sinnmero de actos, los que, en atencin a su indefinido objeto de
produccin, son difciles de encasillar y catalogar por parte de la doctrina que en
algunas oportunidades se ha referido a los mismos como actividad cualquieraque implique actos de comercio y en otras, se refiere al criterio del objeto
del servicio y las condiciones generales en que funciona manifestando que
si la naturaleza de la actividad en cuanto a su organizacin, condiciones de
funcionamiento, relaciones con los usuarios se asemejan a la empresa privada,
entonces dicha actividad ser de carcter industrial y comercial.
399
Cita Matilla Correa (2008. p. 5) que: Es a partir de la segunda mitad

del siglo XIX francs, especialmente, que se puede constatar con claridad
cmo comienza a ganar espacio, entre un sector de los estudiosos del Derecho
Administrativo, la tendencia a incluir explcitamente al servicio pblico como
uno de los elementos caractersticos de la definicin de la rama jurdicaadministrativa; e, incluso, algunos autores dentro de esa corriente van ms
all de la simple incorporacin como un elemento relevante ms dentro de ese
concepto, y sitan al servicio pblico en un espacio protagnico dentro de la
caracterizacin del subsistema jurdico-administrativo.
Asumir una cantidad de roles distintos llev a la insuficiencia del Estado
en su prestacin, que por el contrario encontr un espacio amplio en cabeza
de los particulares que contaban con los medios tcnicos y financieros para
su prestacin sin que el Estado se desprendiera de la titularidad (dominus) del
servicio.
Ello evidencia dos consecuencias evidentes: (i) el nacimiento del contrato
de concesin administrativa y (ii) la gnesis de la mutacin del concepto de
servicio pblico, que lleg a considerarse como crisis del servicio pblico,
crisis que segn Garca De Enterria y Fernndez (1991. p. 45) se origina
en la comprobacin de la existencia de servicios pblicos gestionados por
instancias distintas al Estado y en la participacin del Estado en actividades
no catalogadas como servicios pblicos.
Ms que admitir una crisis en el concepto de servicio pblico, los anteriores
fenmenos evidencian la mutacin de una concepcin que es naturalmente
dinmica que debe adaptarse a nuevas realidades, cambio que se genera no por
sustraccin o reduccin del campo de accin del derecho administrativo sino,
por todo lo contrario: su aplicacin extensiva a particulares que prestan servicios
pblicos. Ello no debe entenderse como lo que algn sector doctrinal (Clavero
Arevalo 1962. p. 123) ha denomin la huida del derecho administrativo pues
la instrumentalizacin de mecanismos jurdicos propios de los particulares
reactualiza la administracin pblica sin que ello implique un proceso de fuga
de toda ordenacin de carcter general (Martin Retortillo 1962. p. 123).
Ahora bien, el concepto de servicio pblico, fuera de ser naturalmente
dinmico, es disperso en la legislacin comparada. Ario Ortiz (2003. p.
524 y s.s.) enuncia que tan slo en la legislacin espaola se encuentran 4
definiciones distintas de servicio pblico, segn el grupo normativo en estudio:
Uno es el concepto en la legislacin financiera, donde corresponde a cualquier
actividad estatal que implique gasto; otro lo es para la legislacin general,
civil, penal, mercantil o procesal donde la visin de los servicios pblicos es
400
funcional-material; otra definicin plantea la legislacin administrativa, en

donde a veces se recurre al sentido orgnico financiero y otras veces al sentido
objetivo-funcional. Finalmente otro es el concepto en la legislacin sectorial,
es decir, cada sector econmico (transportes, energa, educacin, etc.,) plantea
su propia definicin de servicio pblico.
Por su parte, Garrido Falla (1991. p. 69 y s.s.) diferencia los servicios
pblicos econmicos de los asistenciales estableciendo que ...el concepto
tradicional de servicio pblico econmico queda reservado para aquellos
servicios esenciales que la ley reserve (sic) al sector pblico.
Ahora bien, con independencia a la ausencia de concepto unificado, lo cierto
es que el concepto tradicional de servicio pblico rene algunos elementos
perceptibles en cualquier definicin: la titularidad (dominus) en el Estado, la
ejecucin de una actividad trascendente al pblico, su prestacin en forma
regular y continua y la ausencia de imposicin, pues el servicio no se impone
al particular, sino que se le ofrece. (Ario Ortiz. 2003. p. 530).
En este contexto debe entenderse que el concepto de servicio pblico no se
identifica con el de funcin pblica o funcin estatal (Atheorta Ros. 2006.
p. 45), pues respecto de la primera, el servicio pblico no implica imposicin
autoritativa de una actividad, que con independencia a que se genere por parte
del Estado o de particulares, se materializa a travs de autorizaciones, rdenes,
licencias, permisos, sentencias, etc. Tampoco existe identificacin con el
concepto de funcin estatal pues los agentes privados pueden ser operadores
de servicios pblicos.
Respecto a lo citado el Consejo de Estado ha manifestado:
Sobre el particular, la doctrina inclusive tiene precisada la diferencia
existente entre funcin pblica y servicio pblico, que, si bien son dos figuras
prximas en el mbito del derecho pblico, cada una de ellas posee su propia
caracterizacin y tipificacin que las diferencia entre s, esta distincin procede
de la doctrina italiana y fue elaborada frente a la pretensin inicial de que toda
tarea administrativa es constitutiva de servicios pblicos hoy ya desechada.
No obstante, puede decirse que la funcin pblica participa en todo caso del
poder del Estado, y que es de carcter siempre jurdico, mientras que el servicio
pblico es de carcter material y tcnico y en muchas de sus manifestaciones
no puede utilizar el poder pblico (por ejemplo, y en la mayora de los casos,
para imponer coactivamente su utilizacin). (Consejo de Estado. Sentencia
ACU-1016. 18 de Nov. de 1999).
401
Ahora bien, el contexto en el que se forj el servicio pblico ha cambiado:

sucesivas revoluciones industriales y tecnolgicas, procesos de igualacin
social, educacin generalizada, atencin sanitaria prcticamente universalizada
y un progreso sostenido de la libertad que ha acreditado su inmensa capacidad
creadora. (Ario Ortiz. 2003, p. 585).
Lo anterior tambin obedece a lo que Parejo A lonso (2003. p. 31)
denomina la ruptura de la exclusividad de los ordenamientos nacionales que
necesariamente repercute en la concepcin de derecho administrativo imperante
y su forma de aplicabilidad: la mundializacin est rompiendo la exclusividad
de los ordenamientos nacionales y su capacidad de sujecin imperativa de
las conductas de los sujetos ordinarios la interaccin de poderes pblicos
que no pueden imponerse recprocamente su voluntad unilateral () est
induciendo formas flexibles de toma de decisin en las que el protagonismo de
la negociacin y el acuerdo prima sobre los datos normativos procedimentales
y sustantivos previos.
Gran papel jug la concepcin tradicional de servicio pblico como polo de
desarrollo y mejorador de la calidad de vida de los ciudadanos, pero con todo
y ello, Villar Palas (1996. p. 8) aclara que: El servicio pblico ha muerto;
lo que nos queda es darle un entierro digno y Ario Ortiz (2003. P. 585)
reafirma: Es intil intentar embalsamarlo, como intentan los franceses, por
si de esta forma pudiramos mantenerlo vivo. La situacin hoy es otra, casi
la inversa. Son los hechos los que mandan, ms que la ideologa o la poltica
y hoy han cambiado radicalmente los presupuestos econmicos y sociales
tambin los polticos y culturales sobre los cuales esta institucin naci y se
desarroll felizmente.
Los ejemplos de ello resultan contundentes en De La Cutara Martinez
(1995. p. 7): () los servicios privados de correo rpido o de seguridad
se usan ya cotidianamente en las administraciones pblicas; casi todos los
servicios portuarios son servicios comerciales; las televisiones pblicas son, en
la prctica, tambin comerciales, los viejos mercados se trasmutan en galeras
comerciales para, despus, ceder al paso a las Grandes Superficies privadas
de alimentacin; la seguridad social exige, cada vez ms, el acompaamiento
de un plan de pensiones privado; y as sucesivamente. As las cosas, en
el nuevo concepto de servicio pblico, el dominus del mismo no es el Estado
sino lo son los particulares, fenmeno que evidencia el retorno natural a la
iniciativa de la cual surgi.
La participacin de los particulares como titulares del servicio implica la
aparicin de un nuevo elemento en la dinmica de la prestacin de los servicios
402
pblicos: la competencia. En efecto, en el marco de una prestacin de S.P.D.

caracterizada por la libre entrada entendemos que el mejoramiento de las
condiciones de prestacin del servicio a favor del usuario o consumidor es el
objetivo ltimo de la nueva estructuracin constitucional. El nico beneficiado
con el marco competitivo que se plantea no puede ser otro que el usuario, ya que
la teleologa del derecho de la competencia no es otra que el mejoramiento de las
condiciones en la adquisicin de bienes y servicios a favor de los consumidores,
medibles para el caso concreto, entre otros, en factores de escogencia del mejor
operador. Para la Corte Constitucional (C-535 de 1997) cuando la Carta Poltica
asume el concepto de libre competencia econmica, lo hace para promover de
la mejor manera los intereses de los consumidores y el funcionamiento eficiente
de los diferentes mercados.
Por su parte, Correa Henao (2003. p. 17) establece que: En este sentido,
la libertad de empresa, junto a su dimensin subjetiva, tiene otra objetiva e
institucional, en cuanto elemento de un determinado sistema econmico,
y se ejerce dentro de un marco general configurado por las reglas, tanto
estatales como autonmicas, que ordenan la economa de mercado y, entre
ellas, las que tutelan los derechos de los consumidores, preservan el medio
ambiente, u organizan el urbanismo y una adecuada utilizacin del territorio
por todos(F.J. 4, e).
Ario Ortiz (2003. p. 261) aade: Por lo tanto, la libertad de empresa debe
respetar las reglas de competencia leal. Si la libertad de empresa da lugar a
una posicin dominante desde la que se manipula o falsea el mercado (abuso
de posicin dominante) se est haciendo un mal uso de la libertad de empresa,
pues se vulnera la competencia.
No obstante la trascendencia que se le podra recalcar al derecho de la
competencia, el mismo no debe entenderse como un derecho absoluto, menos
an como una barrera infranqueable a la intervencin del Estado; en tal sentido
el constituyente seal que: La libre competencia econmica es un derecho
de todos que supone responsabilidades (Constitucin Poltica de Colombia.
Artculo 333, Inc 2.). De igual forma en algunas circunstancias establece
las condiciones bajo las cuales se pueden alterar las condiciones de libre
competencia econmica, situacin en que se hace evidente la particularizacin
de los servicios pblicos como inherentes a la funcin social del Estado: Si por
razones de soberana o de inters social, el Estado, mediante ley aprobada por
la mayora de los miembros de una y otra cmara, por iniciativa del gobierno
decide reservarse determinadas actividades estratgicas o servicios pblicos,
deber indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha
403
ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lcita (Constitucin Poltica
de Colombia. Artculo 365, Inc final).
Ahora que, el trasfondo concreto de las posibilidades intervencionistas del
Estado a travs de algunas manifestaciones normativas no ha sido del todo
afortunado: En el artculo 97 de la Ley 223 de 1995 se plantearon algunas
exenciones tributarias en materia de rentas provenientes de la prestacin de
los servicios pblicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y las de aseo
cuando sean obtenidas por entidades oficiales o sociedades de economa mixta,
y las actividades complementarias de los anteriores servicios determinadas en
la Ley 142 de 1994, por un perodo de siete (7) aos a partir de la vigencia de
esta ley, sobre las utilidades que capitalicen o que apropien como reservas para
la rehabilitacin, extensin y reposicin de los sistemas.
Resulta preocupante para la doctrina (Cfr. Montaa Plata. p. 70), la aparente
actitud hipcrita de la disposicin constitucional que invita a sujetos distintos
a las instancia pblicas a participar en actividades calificadas como servicios
pblicos, confrontndola con disposiciones legales (que han sido declaradas
conformes a la Constitucin) que establecen lmites evidentes e injustificados
a la inversin privada o que la colocan en condicin de desventaja frente a la
inversin de las entidades pblicas.
Para el tema concreto de prestacin de servicios pblicos domiciliarios, la
estructuracin de un sistema de competencia econmica debe traducirse en
beneficios para el consumidor que podr escoger entre diversas cantidades y
calidades de productos, gozar de mejores precios e innovaciones por parte de los
empresarios, quienes por su parte y con el fin de mantener mercados abiertos
y transparentes, publicitarn las conductas abusivas al mercado y encontrarn
siempre un incentivo permanente para aumentar su eficiencia.
Al tenor de esta afirmacin puede denotarse la doble connotacin y
naturaleza jurdica del derecho a la libre competencia econmica: Por una
parte es claro que es un derecho e inters de naturaleza colectiva al tenor de
la enumeracin que de los mismos hace el artculo 4 de la Ley 472 de 1998;
pero de otra parte, los pronunciamientos de la jurisprudencia constitucional
tambin determinan la existencia de un derecho individual, del que ha afirmado
la Corte Constitucional: ...se concibe a la libre competencia econmica, como
un derecho individual y a la vez colectivo (art. 88 de la Constitucin), cuya
finalidad es alcanzar un estado de competencia real, libre y no falseada, que
permita la obtencin del lucro individual para el empresario, a la vez que genera
beneficios para el consumidor con bienes y servicios de mejor calidad, con
mayores garantas y a un precio real y justo. Por lo tanto, el Estado bajo una
concepcin social del mercado, no acta slo como garante de los derechos
econmicos individuales, sino como corrector de las desigualdades sociales
que se derivan del ejercicio irregular o arbitrario de tales libertades. (Corte
La calificacin que atae a la doble naturaleza jurdica de la libre competencia
econmica no es extraa al derecho comparado: en el Derecho espaol, el
Tribunal Constitucional Espaol ha considerado la existencia del derecho que
a nivel individual debe ser salvaguardada por los consumidores y el mismo
Estado y a nivel colectivo se encuentra reservada a este ltimo. En referencia
a la sentencia del Tribunal Constitucional Espaol No 88 de 1986, Correa
Henao (p. 28) establece:
En este sentido parece reconocerse, por una parte, que la defensa de la
competencia es una competencia exclusiva (relativa) del Estado y por otra, que
la defensa del consumidor es una competencia compartida. Y ello es as, porque
como seala el TC, junto al tipo de intervencin del Estado en la regulacin
del mercado, que supone la defensa de la competencia, pueden encontrarse
otras, de relevancia para el caso que nos ocupa, que se fundan en preceptos
constitucionales especficos, como el art. 51, en sus apartados 1 y 3, en cuanto
atribuye a los poderes pblicos la defensa de los consumidores y usuarios,
y se prev que, a tal efecto, la Ley regular el comercio interior y el rgimen
de autorizacin de los productos comerciales.
Ahora bien, la modificacin y ampliacin de las posibilidades de prestacin
en el nuevo marco de libre entrada de servicios pblicos domiciliarios, como
su actual connotacin econmica, no implica sine qua non, la modificacin de
las reglas bsicas de su operacin, tales como la de universalidad, continuidad,
la uniformidad y el libre acceso.
Los nacientes desafos del Estado en materia de prestacin de servicios
pblicos domiciliarios implica la vigencia de un nuevo elemento antes
desconocido en virtud al monopolio estatal- tendiente a promover la
concurrencia empresarial. En un artculo que enjuiciamos llamativo, Uribe
(2001. p. 193) expresa:
Eliminar el monopolio del Estado sobre la provisin implic para la Ley
varios retos: i) establecer mecanismos para garantizar los derechos de propiedad
de los inversionistas privados en servicios pblicos; ii) crear condiciones para
promover la concurrencia empresarial y evitar la conformacin de monopolios
privados los cuales a partir del usufructo de mercados cautivos terminan
abusando del consumidor que se quera igualmente proteger; iii) la defensa del
consumidor de servicios, como por ejemplo, el derecho de escogencia libre del
suministrador, el derecho a recibir servicios eficientes y a costos razonables

y el derecho a contar con un rgimen de subsidio focalizado para usuarios de
bajo ingreso.
3.2. La recepcin en el derecho nacional: Los servicios pblicos
domiciliarios como actividad econmica bajo el clausulado

del
Estado Social de Derecho.
En su nimo democrtico y pluralista, la Carta Poltica de 1991 establece

que entre los fines esenciales del Estado estn los de servir a la comunidad,
promover la prosperidad general y facilitar la participacin de todos en las
decisiones que los afectan. A su vez, el artculo 365 determina que los servicios
pblicos son inherentes a la finalidad social de Estado y que es deber correlativo
de ste, asegurar su prestacin eficiente a todos los habitantes del territorio
nacional. Con ello se resalta que es el Estado el garante frente a la prestacin
de servicios pblicos y que su mandato encomienda a la Ley la estructuracin
de las formas de control de cada uno de ellos. Fruto de la idea expuesta, la Ley
142 de 1994 se consolida como la formacin normativa ms desarrollada que
se ha realizado a efectos de unificar los servicios pblicos domiciliarios ya que
realiza una normatizacin detallada de las empresas de servicios, los contratos
de servicios, el rgimen tarifario y la vigilancia y el control en su prestacin,
entre muchas otras facetas.
Es claro que en materia de servicios pblicos, la Constitucin de 1991 en
su artculo 365 da un viraje a la forma de concebirlos al establecer: (i) que
son inherentes a la finalidad social del Estado, (ii) que es deber del Estado
asegurar su prestacin eficiente a todos los habitantes del territorio nacional,
manteniendo con todo la regulacin, el control y la vigilancia de los mismos
y, (iii) que podrn ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por
comunidades organizadas, o por particulares.
Reiteramos que hoy en da es claro que el rgimen de prestacin de servicios
pblicos es caracterizado por la denominada libre entrada. Palacios Mejia
(1999. p. 23) entiende por tal, la posibilidad que tienen distintos sujetos
(de diversa naturaleza) de desarrollar actividades de servicios pblicos,
complementarias o conexas a estos, sin necesidad de autorizaciones o negocios
jurdicos entre estos y la entidad pblica responsable del servicio.
Lo expuesto no desconoce la existencia de recnditos argumentos que
justifican la participacin de la empresa estatal en el mercado de los servicios
pblicos, pero especficamente los que la determinan como promotor e
406
incentivador de estas actividades. Rodriguez Chirillo (1995. p. 66) establece

que: La presencia de empresas pblicas en las actividades de mercado
respondi a una variopinta gama de motivaciones entre las que se destaca
una de ndole general: la de constituirse en instrumento de transformacin
del orden econmico y social que supone, entre otros supuestos, el de servir
como instrumento de poltica econmica, el promover sectores industriales o
regiones econmicas determinadas, y el servir al mantenimiento al empleo. Con
este objetivo, se reemplaza aquel otro, tambin general, de suplir la ausencia o
incapacidad de la iniciativa privada.
No obstante los bros renovadores antes citados y sus respectivos justificantes
frente a la transformacin normativa en estas materias, por muchos aos
los usuarios de los servicios pblicos domiciliarios han estado en clara
desventaja frente a las empresas prestadoras. Ello se avizora, v.g., frente al
cobro de servicios no prestados, el incremento de costos sin tener en cuenta la
estructura socio-econmica de la poblacin, la exclusin del usuario frente a
la participacin legal que ostenta en la gestin de las empresas o la limitacin
de la libertad de seleccin del prestador del servicio (Cfr. Garcia Horta. 2010.
p. 238 y s.s.). Lo anterior pudiese evidenciar un impacto de corto y mediano
plazo frente a la novedosa consideracin constitucional de actividad econmica
como caracterstica esencial de los servicios pblicos domiciliarios.
3.2.1. El clausulado del Estado Social de Derecho.
Resulta concluyente el indagar el impacto del clausulado del Estado Social
de Derecho recogido en la Constitucin Poltica frente a la consideracin de
actividad econmica en la definicin misma del servicio pblico domiciliario.
En vigencia de la Constitucin de 1886, el principio del Estado de Derecho
protega formalmente las libertades individuales e impona precisos lmites
al ejercicio del poder lo cual supona la defensa a ultranza del principio de
legalidad. Ello puede considerarse ms que entendible para solventar las
contrariedades que justificaron su existencia histrica. El Estado Social de
Derecho supera aquella concepcin de un Estado pasivo-abstencionista y
agrega un orden material de valores y principios cuya razn de ser es la persona
humana con igualdad real como fundamento de la autonoma efectiva del
hombre, el respeto de sus derechos fundamentales, la sociedad y la proteccin
a sus derechos colectivos (Corte Constitucional. T-406 de 1992), lo cual
inexorablemente supone un papel activo de las autoridades, materializado en
un permanente compromiso en la promocin de la justicia social. Ahora que,
dicho orden de cosas mantiene el principio de legalidad, no obstante lo rebasa y
407
complementa al sealar entre sus finalidades la de garantizar un orden poltico,

econmico y socialmente justo.
Restrepo Salazar (1992. p. 94) plantea que: Puede verse entonces, que
frente a la poltica fiscal del Estado colombiano el trmino social ha tomado
un carcter bastante preciso, por no decir que tcnico. Por otro lado, es aqu
donde se concreta de manera asible y explcita la clusula del Estado Social
de Derecho ya que a travs de la inversin y el gasto pblico sociales es que
se puede hacer efectivo ese nivel de vida mnimo a que tiene derecho toda
persona como aplicacin directa del principio de dignidad humana que ilumina
a toda la Constitucin.
Para la Corte Constitucional: El carcter social de nuestro Estado de
Derecho no es una frmula retrica o vaca. Por el contrario, la naturaleza social
que identifica al ordenamiento jurdico tiene clara expresin en la prevalencia
de los derechos fundamentales, en la superacin de la crisis del estado de
derecho como sinnimo de la legalidad abstracta y en la inmediata realizacin
de urgentes tareas sociales, todo lo anterior en desarrollo de los principios de
solidaridad y dignidad humana. (Sentencia T-505 de 1992).
La defensa de los valores supremos y de las finalidades matizadas en el
artculo 2 de la Carta Poltica obliga al Estado a injerirse activamente con el
fin de concretizar el principio de justicia distributiva y en tal sentido, para que
la asignacin de los recursos econmicos tienda a privilegiar a los sectores
desfavorecidos fundamento no exclusivo del rgimen impositivo, debern
fijarse reglas de elaboracin presupuestal y de jerarquizacin del gasto acordes
con dicho principio que sirvan de fundamento a la fijacin de prioridades en
materia de prestacin de los servicios pblicos. Restrepo Salazar (1992. p.
114) apunta que: Bajo estos supuestos, el estado social ha sido designado por
los alemanes como el estado que se responsabiliza por la procura existencial
(Daseinvorsorge), concepto formulado originariamente por Forsthoff....
3.2.2.
Los roles del Estado frente a los S.P.D. en el marco del Estado
Social de Derecho.
Desde un punto de vista econmico, el concepto de Estado Social de Derecho

pretende reconciliar posturas que parecieren absolutamente incompatibles tales
como las favorecedoras de una economa de libre mercado con las defensoras
de la intervencin del Estado en la economa.
Debe anotarse que las perspectivas expuestas no son homogneas en su
conjunto. Tan slo frente a la primera tesis defensora del libre mercado obran
408
posturas que fluctan desde las ms moderadas hasta ms radicales; en estas

ltimas la mano invisible del mercado puede encontrar el equilibrio exacto de
produccin sin la ms mnima injerencia del Estado. Afirmaciones como la que
cita Ario en comentario a la obra de Schwartz muestran la postura expuesta:
Si uno es consecuente habra que pedir que desaparecieran las legislaciones
de salarios mnimos, congelacin de alquileres, polticas de rentas, subsidios
de bienes que entran en los ndices de precios, aranceles, limitacin de tipos de
inters activos y pasivos y otras distorsiones de las instituciones mercantiles.
(Ario Ortiz, 2003. p. 82).
El planteamiento resulta suficientemente trascendental en la definicin de
ciertos aspectos -de los cuales se ha ocupado ampliamente la doctrina- como
el de la definicin del modelo econmico planteado por la Constitucin Poltica
de 1991 donde vale la pena destacar los anlisis de Alexei Julio Estrada (2002,
2003 y 2004). De igual forma el estudio realizado por Santaella Quintero
(2001) donde expresa que: No obstante, al ser enmarcada en un contexto
ms amplio, el Estado Social de Derecho, resulta coherente que en un mismo
texto se conjuguen las libertades econmicas y la intervencin del Estado en
la economa, pues con ello se garantiza que las primeras debern ser siempre
respetadas por las autoridades pblicas, lo que significa que la actividad
econmica se desarrollar en el marco de una economa de mercado, al tiempo
que se habilita al Estado para actuar como instrumento de justicia social,
dejando a su cargo la redistribucin de la riqueza y de los recursos para corregir
las desigualdades sociales, lo mismo que la preservacin del mercado.
Frente a los servicios pblicos domiciliarios es claro que, por una parte, los
mismos son una verdadera actividad econmica a partir de la vigencia de la
Carta Poltica de 1991 que en principio tiene que desarrollarse fundada en
las leyes del mercado, consecuencia de una opcin del constituyente de 1991,
que gstenos o no es la realidad jurdica vigente. (Montaa Plata. 2003. p.
197). Pero por otra parte, no se trata de una actividad econmica cualquiera
en la medida en que, se establece que en el artculo 365 del mismo texto que:
Es deber del Estado asegurar su prestacin eficiente a todos los habitantes
del territorio nacional al tiempo que los mismos son una verdadera instancia
de legitimacin del Estado para con sus ciudadanos. Tal como lo anunci en
su oportunidad Gastn Jeze (1925), ello implicar una necesaria injerencia
del Estado como asegurador en su prestacin frente todos los habitantes del
territorio nacional.
En este aspecto resulta trascendente resonar la concepcin de servicio
pblico como instrumento legitimador de poltica social, especficamente
frente a los trabajos de la doctrina especializada (Montaa Plata, 2001, 2002
409
y 2004). En el que consideramos el ms importante trabajo nacional sobre el

tema, Montaa expresa: Las desigualdades sociales reales, junto con las
altas cargas ideolgicas (tambin en esta oportunidad) econmicas y sociales,
producen, ms que un efectivo cambio en la forma de concebir el Estado, un
cuestionamiento sobre los instrumentos que ste debe usar para remediar
precisas situaciones, que los particulares no han sido capaces de resolver.
(Montaa Plata, 2002).
Garrido Falla (1991) expresa una interesante sntesis del concepto bajo
anlisis: Recordemos por de pronto, qu significa el concepto de servicio
pblico en el derecho administrativo tradicional: se trata de una actividad
de prestacin y satisfaccin de necesidades colectivas cuya titularidad,
precisamente por esto, asume el Estado.
Para la Corte Constitucional Colombiana:
Los servicios pblicos no pueden verse como una pesada carga que recae
sobre el Estado burocrtico sino como un logro conceptual y jurdico de los
ciudadanos en su propio beneficio. La nocin de servicio pblico expresa una
transformacin poltica que se traduce en la subordinacin de los gobernantes
a los gobernados. La relacin individuo-Estado no es, por tanto, la de vasallo
o sbdito y monarca sino la de ciudadano-servidores pblicosLos servicios
pblicos son el medio por el cual el Estado realiza los fines esenciales de servir
a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad
de los principios derechos y deberes constitucionales (C.N., art. 2). El sentido
y razn de ser de los poderes constituidos es el servicio a la comunidad, la
satisfaccin de sus necesidades y la proteccin de los derechos individuales de
sus miembros. (Sentencia T-540 de 24 de Septiembre de 1992, M.P. Eduardo
Cifuentes Muoz).
En la sentencia C-066 de febrero 11 de 1997, la Corte Constitucional
establece:
Si los servicios pblicos en general son actividades inconfundibles e
inherentes a la finalidad del estado social de derecho colombiano (artculo 365
superior), que busca servir a la comunidad, promover la prosperidad general y
garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en
la Constitucin (artculo 2 Ob-cit), no cabe duda de que aquellos que persiguen
un completo acercamiento entre los individuos y el Estado, deben ser objeto
de su ms honda preocupacin. Son los servicios pblicos domiciliarios,
entendidos como una especie del gnero servicio pblico, que pretende
satisfacer las necesidades ms bsicas de los asociados, ocupando un alto nivel
de importancia dentro de las tareas y objetivos que componen la gestin estatal,
al punto de convertirse en una de sus razones fundamentales.
410
La mixtura en el tratamiento que el constituyente le da a los servicios pblicos

manifiesta en un Estado competidor y por la otra un Estado asegurador
(Atehorta Rios, 1998. p. 48) de los mismos y la intervencin que hace a
travs de la Ley, hace que su prestacin no sea en modo alguno, comparable
a la prestacin de otras actividades econmicas regida bajo los postulados
clsicos de la Economa de mercado.
3.2.3. Las posibilidades intervencionistas del Estado en materia de servicios
pblicos domiciliarios.
Desde ya podemos anotar que percibimos ineludibles las formas de
intervencin del Estado en materia de servicios pblicos domiciliarios. Las
mismas pudieren justificarse en la necesidad de proteccin del extremo ms
dbil en la relacin Usuario-Empresa, para slo citar un ejemplo. Al respecto
anota Alvarez Casallas: Al constatarse su debilidad frente a la contraparte
se inmiscuye el Estado en su relacin a fin de igualarlos en un plano jurdico,
caracterstica distintiva de lo que se denomina derecho al consumo. (Alvarez
Casallas, 2003. p. 288).
En vigencia del Estado Social de Derecho, es dable limitar o condicionar la
naturaleza de la autonoma privada. Dicha tendencia es notoria en el Derecho
Espaol, donde, a pesar de la consideracin de los servicios pblicos como una
actividad netamente econmica, en algunos casos el Tribunal Constitucional
Espaol ha publificado su prestacin.
Tal es el caso citado por Magdalena Correa bajo el subttulo de La
declaracin de servicio pblico para la proteccin del inters general que por
su trascendencia trascribimos en uno de sus apartes:
En la STC 17/1990, mediante la cual se resolva el recurso de
inconstitucionalidad interpuesto contra la Ley del Parlamento de Canarias
10/1987, de 5-5-1987, sobre el rgimen de Aguas, el Tribunal encuentra
compatible con la constitucin, la disposicin en ella contenida, mediante la cual
se declara como servicio pblico el transporte del agua. Dicha publificacin
de una actividad hasta ese momento en el mbito de la plena disponibilidad
de la iniciativa privada, al recaer sobre un bien de dominio pblico, no genera
a su juicio, ni lesin de la libertad de empresa (art. 38 de la Constitucin),
ni del art. 139 de la Constitucin, ya que, las singulares circunstancias de
la Comunidad en materia de aguas justifican dicha intervencin, aunque la
misma conlleve determinadas restricciones en los derechos de los particulares
hasta ahora dedicados a tal actividad(F.J. 16). Consideraciones semejantes
411
se presentan frente a la declaracin como servicio pblico de la produccin

industrial de agua, decisin que a su juicio no resulta incompatible con el
derecho amparado por la libertad de empresa que sanciona el art. 38 de la
Constitucin, como quiera que exista una justificacin suficiente para adoptar
dicha medida. En efecto, ... el tratamiento diferenciado que la Ley establece
se justifica en la singularidad de las aguas en Canarias, caracterizada por su
escasez, y en la legtima opcin del legislador para dar preferencia en funcin
de esas necesidades, a unos y otros aprovechamientos (Correa Henao, 2001).
Martn-Retortillo Baquer (1996) establece: Pinsese en el alcance del
principio del Estado Social de Derechoen cuanto condiciona y limita la
autonoma contractual o modifica el sistema de responsabilidad patrimonial,
o determina la forma misma del cumplimiento de las obligaciones.
El panorama planteado es claramente compatible con lo expuesto en la Carta
Poltica de 1991: el articulo 333 estableci que La actividad econmica y la
iniciativa privada son libres, pero dentro de los lmites del bien comn. De la
misma forma autoriz al legislador para que delimite el alcance de la libertad
econmica cuando as lo exijan el inters social, el ambiente y el patrimonio
cultural de la Nacin.
Montaa Plata establece: Sea por el marco dogmtico en el que se sita la
libertad econmica privada o por caractersticas intrnsecas a esta concebida
como un derecho, la misma Constitucin Poltica ha establecido un lmite al
ejercicio de la misma: el bien comn; en desarrollo de este, el mismo artculo
333 establece que las empresas en el ejercicio de la funcin social que les es
propia tienen unas obligaciones, y que la ley delimitar el alcance de este
derecho en consideracin al inters social, el ambiente y el patrimonio cultural
de la Nacin. (Montaa Plata, 2002. p. 62).
Ntese que con la expedicin de la Carta Poltica de 1991, el Estado en
forma alguna abandono su papel de sujeto activo y protagonista esencial en el
manejo econmico, hecho que fue y sigue siendo- consecuencia de los grandes
cambios acaecidos con ocasin de los desequilibrios sociales y econmicos
que se presentaron a principios del siglo XX. Con lo cual no se pretende
afirmar en absoluto que con anterioridad a dicha poca, la estructura pblica
no intervena en el manejo de los asuntos econmicos, ya que existen distintas
manifestaciones de su participacin en el decurso histrico. La diferencia frente
a pocas remotas pareciere denotarse en la intensidad de la intervencin.
Existe pues, clusula constitucional expresa manifiesta en el artculo 334
que determina la posibilidad de intervencin del Estado en la economa, que
establece: La direccin general de la economa estar a cargo del Estado. Este
412
intervendr, por mandato de la ley, en la explotacin de los recursos naturales,

en el uso del suelo, en la produccin, distribucin, utilizacin y consumo de los
bienes, y en los servicios pblicos y privados, para racionalizar la economa con
el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la
distribucin equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la
preservacin de un ambiente sano. El Estado, de manera especial, intervendr
para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar que todas las personas,
en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y
servicios bsicos. En igual forma existen variados desarrollos legislativos en
la materia que determinan los fines e instrumentos de intervencin estatal en
la economa, v.g., los establecidos en su momento en los artculos 2 y 3 de la
Ley 550 de 1999 y hoy en da en la Ley 1116 de 2006.
Para la Corte Constitucional: si bien existe la libre actividad econmica y
la iniciativa privada, la Constitucin tambin autoriza al Estado para intervenir,
por mandato de la ley, en toda la economa, no para anularla sino con el fin
de racionalizarla... Intervencin del Estado en la economa y en el mercado
de bienes y servicios que tiene, por tanto, una finalidad de carcter social.
Dicha afirmacin es an ms latente tratndose de servicios pblicos
domiciliarios no slo por la naturaleza esencial de su prestacin (Art. 4 de la Ley
142 de 1994), sino porque al tener el Estado el fin de asegurar la prestacin de
los mismos, el mismo ordenamiento constitucional le ha dado la posibilidad de
intervenir, entre otros aspectos en los servicios pblicos y privados (Art.
334 C.P.). Ello efectivamente lo hace mediante la configuracin del rgimen
jurdico de la actividad, su regulacin y el control y vigilancia que ejerce a
travs de organismos especializados (Art. 370 C.P.).
Ms an, el Estado previa indemnizacin y mediante ley aprobada por la
mayora de los miembros de una y otra cmara, podra reservarse determinadas
actividades estratgicas o servicios pblicos en los trminos del artculo 365
Constitucional. Anota el profesor Gaspar Ario: En toda actividad de servicio
pblico, la administracin conserva, aun cuando tal actividad sea concedida,
unos poderes internos de direccin, modalizacin, y control sobre las formas y
medios de llevar a cabo la prestacin y aun sobre la organizacin misma que la
realiza; esto es, la Administracin sigue siendo titular y por ello sigue teniendo
la direccin y la responsabilidad de la prestacin (Ario Ortiz, 2003. p. 556).
Las posibilidades de intervencin en materia de servicios pblicos
domiciliarios no son un fin en s mismo, sino un medio para garantizar entre
otros, los fines descritos en el artculo 2 de la Ley 142 de 1994, es decir los
413
de: Garantizar la calidad del bien objeto del servicio pblico y su disposicin
final para asegurar el mejoramiento de la calidad de vida de los usuarios,
Ampliacin permanente de la cobertura mediante sistemas que compensen la
insuficiencia de la capacidad de pago de los usuarios, Atencin prioritaria de
las necesidades bsicas insatisfechas en materia de agua potable y saneamiento
bsico, Prestacin continua e ininterrumpida, sin excepcin alguna, salvo
cuando existan razones de fuerza mayor o caso fortuito o de orden tcnico o
econmico que as lo exijan, Prestacin eficiente, Libertad de competencia y
no utilizacin abusiva de la posicin dominante, Obtencin de economas de
escala comprobables, Mecanismos que garanticen a los usuarios el acceso a
los servicios y su participacin en la gestin y fiscalizacin de su prestacin y
Establecer un rgimen tarifario proporcional para los sectores de bajos ingresos
de acuerdo con los preceptos de equidad y solidaridad.
3.2.4. Los servicios pblicos domiciliarios y las actividades econmicas del
Estado.
Tal como se afirm previamente, es claro que los servicios pblicos se
convirtieron en una verdadera actividad econmica, pero insistimos, no una
actividad cualquiera, sino enmarcada en unos especiales limites basados en
el inters social.
Nociones como las de inters social, inters pblico, necesidad publica
etc. han sido catalogados por la doctrina como indeterminadas ya que no
permiten en su aplicacin una pluralidad de soluciones justas, sino una sola
solucin en cada caso (Garca De Enterria y Fernndez, 1989. p. 435). No
obstante consideramos que dichos conceptos indeterminados se pueden
desarrollar frente al caso nacional en los cometidos sociales del Estado.
En tal sentido, el contenido social de los fines del Estado se desarrolla de
manera particular entre otros- en los servicios pblicos domiciliarios: ...el
valor normativo, que podra ponerse en tela de juicio por las razones antes
enunciadas, en materia de servicios pblicos domiciliarios no enfrenta los
inconvenientes derivados de su riqueza conceptual. Por el contrario la nica
expresin concreta, ntida, normativa si se quiere del Estado Social y
Democrtico de Derecho se encuentra en los servicios pblicos domiciliarios.
(Snchez Luque, Pacheco De Len, Obregn Gonzlez y Alvarado Rincn,
2001).
Los servicios pblicos domiciliarios son la instancia principal de legitimacin
del Estado frente a sus ciudadanos y principal mecanismo para alcanzar la
414
verdadera socializacin de los derechos, las libertades, las oportunidades

y la proteccin (Marin Cortes, 2010. p. 82), amn de estar estrechamente
vinculados a la teleologa del Estado. Y es que, como lo advierte la Corte
Constitucional: cuando el Estado decide delegar en particulares la prestacin
de un servicio pblico, si bien da paso a la concurrencia de estos en el mbito de
la libertad econmica, tiene el deber de intervenir de modo que tal concurrencia
sea compatible con las finalidades del servicio pblico (Sentencia C-815 de
2001).
La diferenciacin de la prestacin de servicios pblicos domiciliarios a
la par de otras actividades econmicas es del todo substancial en la especial
diferenciacin frente al rgimen jurdico de unas y otras: En los primeros
encontramos entre otras, reglas especiales frente a posibilidades de intervencin
estatal (artculos 2 y 3 de la Ley 142 de 1994), derechos especiales de los usuarios
de los mismos (artculo 9 de la Ley 142 de 1994), obligaciones especiales de
los prestadores en relacin con la funcin social de la propiedad (artculo 11
de la Ley 142 de 1994), rgimen jurdico especial de sus prestadores prototipo
(artculos 17-26, Ibdem), rgimen de derecho de la competencia ( artculo 34,
Ibdem), reglas contractuales especiales para su gestin ( artculos 39 y s.s.,
Ibdem) rgimen laboral ( artculo 41 y s.s., Ibdem), etc.
La citada discusin no es ajena al derecho comparado. Ario califica a
tal rgimen especial como peculiaridades de rgimen jurdico y cita entre
otras el rgimen de proteccin especial de sus bienes afectos con mltiples
manifestaciones, la especial regulacin de sus huelgas (que se han manifestado
frecuentemente en los ltimos tiempos al dictar normas de servicios mnimos);
la especial proteccin penal; un rgimen especial de quiebras y suspensiones
de pagos. (Ario Ortiz, 2003. p. 560).
No obstante que la vigencia del dirigismo contractual evita en alguna forma
las grandes desigualdades que se registran entre empresarios y consumidores
en materia de prestacin de servicios pblicos domiciliarios y en donde queda
proscrita en consecuencia la tcnica de las potestades inherentes a la entidades
pblicas (Alvarez Casallas, 2003. p. 276), abogamos por la reconstruccin y
fortalecimiento de la nocin primigenia y tradicional de servicio pblico, que
en su desarrollo y consolidacin estructural no desconozca las posibilidades
de participacin del Estado en actividades de mercado, pero que tampoco
pretenda equiparar actividades tan distantes.
Al respecto cita con precisin Montaa Plata: Resulta evidente que los
fines de una y otra son distintos y si bien pueden coincidir (verbigracia la
proteccin de los consumidores o los usuarios), se materializan a travs de
415
singulares intervenciones que son diferentes, baste pensar a ttulo de ejemplo

en el tema de estratificacin y subsidios o en la bsqueda de ampliacin de
cobertura que caracteriza los servicios pblicos domiciliarios. De este modo,
insistimos en que la tendencia hacia la liberalizacin de los servicios pblicos
no puede confundirse con la renuncia del Estado a asumir compromisos
relacionados con finalidades bsicas contenidas en los textos polticos y las
consecuentes medidas que las instancias pblicas deben adoptar para dar
desarrollo a las mismas. (Montaa Plata, 2003. p. 69).
Creemos que la perspectiva debe estar dada por un rgimen jurdico
que diferencie las actividades de la administracin (Linares Benzo, 1996.
p. 901): unas donde el Estado sea un verdadero competidor a la par y en
concurrencia a los particulares (donde sin lugar a dudas, tendran absoluta
vigencia la implementacin de criterios como los de igualdad y principios de
la libre competencia econmica) y por otra parte, actividades -nominadas en
la doctrina espaola como servicios esenciales universales (Ario Ortiz,
2003. p. 608), como la prestacin de servicios pblicos domiciliarios, donde
las especiales caractersticas de su operacin (universalidad, regularidad, libre
acceso, continuidad y solidaridad entre otras) y las obligaciones especiales
que debe cumplir el Estado en su desarrollo (asegurar su prestacin, ser
inherentes a los fines sociales del Estado, tener connotaciones de inters
social) determinen la consolidacin de natural de privilegio y prerrogativas
a favor del Estado.
Resulta sugestiva la propuesta de Gaspar Ario en el sentido de que las
actividades de servicio pblico no competitivas puedan ser, efectivamente
prestadas por particulares, no obstante, para ello, debern contar con ttulo
habilitante (que no ser la Constitucin, ni la Ley), es decir retomar el rgimen
general de concesiones o autorizaciones administrativas para su prestacin.
Afirma Ario que: Para ello se deben delimitar cuidadosamente, en cada
sector, aquellas actividades que pueden abrirse perfectamente al mercado,
de aquellas otras que conservan caracteres de monopolio natural, y debern
mantenerse en un rgimen regulado. (Ario Ortiz, 2003. p. 598).
Montaa Plata apunta: Percibimos tambin en este tema una no poco
frecuente confusin entre medios y fines; una cosa es el concepto de servicio
pblico que se deriva de la Constitucin Poltica con una alta carga teleolgica o
finalstica y otra muy distinta, los modelos de gestin que se adopten, los cuales
a partir de la Constitucin Poltica de 1991 son bien variados, pues al lado de
la posibilidad tradicional de que el Estado preste directa o indirectamente los
servicios pblicos, se ha agregado la misma posibilidad para los particulares
y las comunidades organizadas (art. 365 C.P). (Montaa Plata, 2004. p. 70)
416
El Estado puede determinar sus posibilidades de competencia con el fin de

ser coherente con sus necesidades tal como lo afirma la Corte Constitucional:
De hecho que el Estado est en libertad de decidir si somete por completo a
los azares del mercado, o por el contrario, si sustrae del mismo, aspectos como
la satisfaccin de sus cometidos ms esenciales (Sentencia C-810 de 2001).
3.3. mbito
de aplicacin y oper adores de servicios pblicos
domiciliarios.
La mixtura de tratamiento establecida en la Constitucin Poltica en materia

de servicios pblicos en Colombia se transport a la Ley 142 de 1994, no
obstante las criticas generadas desde la academia: En nuestro criterio, la Ley
142 de 1994 es una interpretacin infortunada de la Constitucin de 1991. ()
la Ley 142, en su excesivo celo por el principio constitucional del derecho a la
competencia y el libre mercado, omite el pargrafo que faculta restringirlas
(Matias Camargo 2001. p. 63).
La Ley 142 de 1994 determina 5 mbitos de aplicabilidad distintos, pues
como lo cita Atehortua Ros (2009. P. 67), no es correcta la ecuacin segn
la cual Ley 142 de 1994 es igual a ley de servicios pblicos domiciliarios,
ya que la ley 142 de 1994 no regula todos los servicios que llegan al domicilio,
pero s regula algunas actividades que no son servicios pblicos domiciliarios.
Atehortua Ros (2009. p. 67) determina los siguientes mbitos de aplicacin
de la Ley 142 de 1994:
1. Servicios pblicos domiciliarios objetivos, es decir, los enunciados
en el artculo 1 de la Ley 142 de 1994: acueducto, alcantarillado, aseo,
energa elctrica y distribucin de gas combustible.
Si bien el texto original del artculo 1 de la Ley 142 de 1994 contemplaba
tambin los servicios de telefona fija pblica bsica conmutada y la telefona
local mvil en el sector rural, el inciso 3o. del artculo 73 de la Ley 1341
de 2009, por la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad
de la informacin y la organizacin de las Tecnologas de la Informacin y
las Comunicaciones TIC, se crea la Agencia Nacional de Espectro y se
dictan otras disposiciones, determin que: A las telecomunicaciones, y a
las empresas que prestan los servicios de telefona pblica bsica conmutada,
telefona local mvil en el sector rural y larga distancia no les ser aplicable la
Ley 142 de 1994 respecto de estos servicios, salvo en el caso de estas empresas,
lo establecido en los artculos 4 sobre carcter esencial, 17 sobre naturaleza
jurdica de las empresas, 24 sobre el rgimen tributario, y el Ttulo Tercero,
417
artculo 41, 41 y 43 sobre el rgimen laboral, garantizando los derechos de

asociacin y negociacin colectiva y los derechos laborales de los trabajadores.
Ello implica que a partir del 30 de julio de 2009, fecha de promulgacin
de la nombrada Ley, los servicios de telecomunicaciones de telefona pblica
bsica conmutada y de telefona local mvil en el sector rural y larga distancia,
no se consideran servicios pblicos domiciliarios a efectos de la aplicacin
de la Ley 142 de 1994, salvo los puntuales aspectos donde si resulta vlida la
aplicabilidad de la Ley (carcter esencial, naturaleza jurdica de las empresas,
rgimen tributario y derechos laborales de los trabajadores).
2. Actividades de los prestadores de servicios pblicos domiciliarios:
S.P.D. en sentido subjetivo. La Ley 142 de 1994 aplica a las actividades
realizadas por los operadores y prestadores de S.P.D., v.g., actos, contratos
y operaciones: A estas actividades, que en s mismas consideradas, no
puede reconocrseles el carcter de prestacin de servicios pblicos
domiciliarios, tambin se les aplican los mandatos de la Ley 142 de
1994. (Atehortua Rios. 2009. p. 69).
De conformidad con el artculo 15 de la Ley 142 de 1994, pueden prestar los
servicios pblicos: 15.1. Las empresas de servicios pblicos. 15.2. Las personas
naturales o jurdicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia
o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del
objeto de las empresas de servicios pblicos. 15.3. Los municipios cuando
asuman en forma directa, a travs de su administracin central, la prestacin
de los servicios pblicos, conforme a lo dispuesto en esta Ley. 15.4. Las
organizaciones autorizadas conforme a esta Ley para prestar servicios pblicos
en municipios menores en zonas rurales y en reas o zonas urbanas especficas
en el entendido de que tales organizaciones tambin podrn competir en
otras zonas y reas siempre que cumplan las condiciones establecidas en la
ley (Corte Constitucional. C-741 de 2003). 15.5. Las entidades autorizadas
para prestar servicios pblicos durante los perodos de transicin previstos en
esta Ley. 15.6. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o
nacional que al momento de expedirse esta Ley estn prestando cualquiera de
los servicios pblicos y se ajusten a lo establecido en el pargrafo del artculo
17. Si un proveedor marginal (art. 14.15 de la Ley 142 de 1994) produce S.P.D.
para uso particular o para una clientela compuesta exclusivamente por quienes
tengan vinculacin econmica directa con ella, estarn sometidos a la ley 142
de 1994 frente al mismo.
3. Actividades complementarias de servicios pblicos: Se refiere a la
ejecucin de solo una de las actividades de la cadena de produccin
de un servicio pblico domiciliario, v.g. la generacin de energa o la
captacin de agua.
418
4. Servicios que sin llegar al domicilio les aplica la Ley 142 de 1994, como
en el caso del corte de csped, poda de rboles ubicados en las vas y
reas pblicas, el lavado de estas reas y su transferencia, tratamiento y
aprovechamiento. Atehortua Rios (2009. p. 71) ejemplifica lo anterior
con el servicio de telefona pblica bsica conmutada de larga distancia
nacional e internacional, del que cita que no es domiciliario, por prestarse
entre localidades del territorio nacional, no obstante consideramos
que la misma no es vlida en tanto si bien el citado servicio no se
enuncia en el artculo 1 de la Ley 142 de 1994, el mismo si llega al
domicilio, adaptndose al criterio fijado por la Corte Constitucional: Lo
domiciliario es, segn el Diccionario de la Real Academia Espaola,
lo perteneciente al domicilio o lo que se ejecuta y se cumple en el
domicilio del interesado, acepciones estas que sin perjuicio de la finalidad
de los servicios pblicos domiciliarios que es la satisfaccin concreta
de necesidades personales, sugieren una vinculacin de los mentados
servicios con el inmueble. (Corte Constitucional. C-493 de 1997).
5. Aplicabilidad de la Ley 142 de 1994 a operadores y prestadores distintos
a los enunciados en el artculo 15 de la Ley 142 de 1994. De conformidad
con el inciso 3 del art. 85 de la Ley 489 de 1998, a las empresas industriales
y comerciales del Estado (E.I.C.E.) y a las sociedades de economa mixta
(S.E.M.) se les aplicar en lo pertinente los artculos 19, numerales 2o., 4o.,
5o., 6o., 12, 13, 17 27, numerales 2o., 3o., 4o., 5o., y 7o., y 183 de la Ley 142
de 1994, en la medida en que presten S.P.D. Las E.I.C.E. y S.E.M. pueden
ser prestadores de servicios pblicos domiciliarios en razn al texto del
artculo 365 de la C.P. y compartimos la apreciacin de Marn Cortes (2010.
p. 114) cuando afirma que no es correcto interpretar el art. 180 de la Ley
142 de 1994 en el sentido de que presuntamente, pasados dos aos a partir
de la vigencia de la citada Ley, una empresa oficial de servicios pblicos
no puede convertirse en E.I.C.E. y slo puede hacerlo como sociedad por
acciones, pues el artculo en cita habla del plazo que tenan las empresas
que existan al expedirse la ley y ahora de lo que se trata es de determinar
la naturaleza de las empresas creadas con posterioridad a la ley.
3.4. Las empresas de servicios pblicos domiciliarios como operadores.
La creacin de empresas de servicios pblicos (E.S.P.) como natural y
ms destacado operador de S.P.D. en la Ley 142 de 1994, no implica que slo
mediante la citada forma societaria se puedan prestar.
En efecto, existen otras formas de prestacin citadas tanto en la Constitucin
Poltica, como en la Ley 142 de 1994. Respecto de los operadores citados en
419
la C.P., el artculo 365 establece que los mismos pueden ser prestados por
el Estado en forma directa o indirecta, por comunidades organizadas o por
particulares. La ley 142 de 1994 determina que los servicios pblicos pueden
ser prestados no solo por E.S.P., sino por personas naturales y jurdicas que
produzcan el servicio para ellas mismas o como complemento de su actividad
principal (operador marginal), por municipios, por organizaciones autorizadas
en municipios menores en zonas rurales o urbanas especficas y por entidades
descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, que para el momento
de expedicin de la Ley 142 de 1994 estn prestado S.P.D. y se ajusten a la
modalidad de Empresas Industriales y Comerciales del Estado.
El operador marginal de servicios pblicos domiciliarios es la persona
natural o jurdica que utilizando recursos propios, produce bienes o servicios
propios del objeto de las E.S.P. para s misma o para una clientela compuesta
exclusivamente por quienes tienen vinculacin econmica directa con ella o con
sus socios (artculo 14.15 de la Ley 142 de 1994). La produccin marginal de
S.P.D. est sometida al rgimen de concesiones y permisos, tanto ambientales
como sanitarios exigidos por imperio legal. Resultan exigibles los permisos
de ndole municipal relacionados con planeacin urbana, circulacin, trnsito
y uso de espacio pblico. Debe recordarse que segn el artculo 25 de la Ley
142 de 1994, la concesin administrativa slo subsiste como ttulo habilitante
para prestar S.P.D. para el uso de aguas y para el manejo del espectro
electromagntico.
La E.S.P. es una forma societaria por acciones distinta a las propias del
Cdigo de Comercio, no obstante se rigen, salvo en los aspectos puntuales
dispuestos en la Ley 142 de 1994, por lo dispuesto en el citado estatuto para el
caso de las sociedades annimas (artculo 19.15 de la Ley 142 de 1994). Respecto
de los aspectos que regula expresamente la Ley 142 de 1994, el artculo 19
del citado ordenamiento determina que su duracin puede ser indefinida;
que sus aportes de capital pueden pertenecer a inversionistas nacionales o
extranjeros; que los aumentos del capital autorizado podrn disponerse por
decisin de la Junta Directiva, cuando se trate de hacer nuevas inversiones en
la infraestructura de los servicios pblicos de su objeto, y hasta por el valor
que aquellas tengan; libertad frente al capital autorizado de la empresa y de la
determinacin del valor de las acciones que deben pagarse al momento de sus
suscripcin as como del plazo para ello; avalo de aportes en especie sino por
medio de rganos internos sin necesidad de autorizacin de ninguna autoridad
administrativa; funcionamiento de la E.S.P. an sin la tradicin del dominio de
bienes inmuebles; toma de decisiones en forma plural; emisin y colocacin
de acciones sin necesidad de autorizacin alguna, salvo que al hacerse oferta
420
pblica a personas distintas a los usuarios que hayan de beneficiarse con

inversiones en infraestructura, caso en el cual se requiere inscripcin en el
Registro Nacional de Valores; envi de copias de actas de las asambleas,
balances y estados de prdidas y ganancias a la Superintendencia de Servicios
Pblicos Domiciliarios y limitacin a las causales de disolucin establecidas
en los numerales 1 y 2 del artculo 457 del C. de Co. (prdidas que reduzcan
el patrimonio neto por debajo del 50 % del capital suscrito, vencimiento del
termino de duracin estipulado en el contrato, imposibilidad de desarrollo de
su objeto social, aumento o reduccin de asociados segn los topes legales,
proceso concursal, decisin de los asociados o de autoridad competente y otras
estipuladas en la Ley o el contrato), sin que sea dable la suspensin del servicio
de presentarse aquellas.
En municipios menores, es decir aquellos que de conformidad con el artculo
93 de la Ley 388 de 1997, estn clasificados en las categoras 5 y 6 de la Ley
136 de 1994, puede constituirse E.S.P. mediante documento privado con un
mnimo de dos socios y cumpliendo los requisitos del artculo 110 del C. de
Co. Cita el numeral 20.2 de la Ley 142 de 1994 que Los ttulos representativos
de capital que expidan podrn ser objeto de endoso en administracin para
celebrar respecto a ellos el contrato de depsito de valores, prescindiendo de
si estn o no inscritos en el Registro Nacional de Valores.
Las E.S.P. pueden ser oficiales cuando el 100 % de su capital es estatal,
mixtas si el capital estatal es igual o superior al 50 % o privadas si el capital
privado es igual o superior al 50 %. Las E.S.P. oficiales del nivel nacional
integran el sector descentralizado por servicios de la rama ejecutiva del poder
pblico en razn a lo dispuesto en el literal d., numeral 2 del artculo 38 de la
Ley 489 de 1998.
Si las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional,
cuyos propietarios no deseen que su capital est representado en acciones, deben
adoptar la forma de Empresa Industrial y Comercial del Estado. El art. 85 de
la Ley 489 de 1998 establece que en lo pertinente a las Empresas Industriales
y Comerciales del Estado y Sociedades de Economa Mixta se les aplica los
artculos 19, numerales 2o., 4o., 5o., 6o., 12, 13, 17, 27, numerales 2o., 3o., 4o.,
5o., y 7o., y 183 de la Ley 142 de 1994.
Los municipios tambin pueden ser prestadores directos de S.P.D. cuando
habiendo hecho invitacin pblica a las empresas de servicios pblicos, a otros
municipios, departamento del respectivo municipio, nacin y a otras personas
pblicas o privadas para organizar una empresa de servicios pblicos, ninguna
de las anteriores hubiere hecho ofrecimiento de prestar el servicio.
421
El artculo 6.3 de la Ley 142 de 1994 establece que cuando, aun habiendo
empresas interesadas en prestar el servicio, el mismo puede prestarse por el
municipio si existen estudios aprobados por la Superintendencia de Servicios
Pblicos que demuestren que los costos de prestacin directa para el ente
territorial sean inferiores a los de la empresa interesada, y que la calidad y
atencin para el usuario seran, por lo menos, iguales a las que las empresas
podran ofrecer.
3.4.1.
Actos de los operadores de S.P.D.
El artculo 32 de la Ley 142 de 1994 establece que por regla general el rgimen
jurdico aplicable a los actos de la E.S.P. es el derecho privado. Sin embargo, el
citado artculo deja a salvo las excepciones que determine la Constitucin y la
Ley, las que han sido decantadas por el Consejo de Estado como excepciones
expresas sobre ciertos actos que son regidos por normas de derecho pblico,
pues los mismos dan a entender el ejercicio de potestades pblicas. Para
el Consejo de Estado: Los actos de las empresas de servicios pblicos
domiciliarios que decidan la negativa a contratar, la suspensin, terminacin,
corte y facturacin, es decir, los actos que niegan o afectan la prestacin del
servicio o la ejecucin del contrato, son administrativos. (Consejo de Estado.
Seccin 3. 25000-23-25-000-2004-01617-01(AG)DM).
En efecto, sin importar si un acto administrativo es emitido por una E.S.P.
oficial, mixta o privada, todo aquel que implique el ejercicio de autoridad
administrativa, poder autoritativo o potestad pblica, ser acto administrativo,
siendo aplicable para esos casos el derecho pblico. Por el contrario, los dems
actos realizados por la E.S.P. a efectos de explotar el bien materia del servicio,
denominados por la doctrina (Atehorta Rios. 2009. p. 108) como actos de
gestin empresarial se someten al derecho privado, regla general consagrada
Las particularidades propias del procedimiento administrativo genrico
se aplican a los actos administrativos emanados de las relaciones jurdicas
usuario-prestador de S.P.D., no obstante existen varias especialidades propias
de su rgimen jurdico:
1. Silencio positivo administrativo frente a peticiones en inters particular.
Para la Corte Constitucional (Sentencia C-451 de 1999), el artculo 158 de
la Ley 142 de 1994 que originalmente consagraba el silencio positivo en
materia de S.P.D. fue subrogado por el artculo 123 del Decreto-Ley 2150 de
1995, segn el cual toda entidad o persona vigilada por la Superintendencia
de Servicios Pblicos, prestadora de S.P.D. de que trata la citada ley, tiene
la obligacin de resolver las peticiones, quejas y recursos que presenten
422
los suscriptores o usuarios en desarrollo de la ejecucin del contrato de

servicios pblicos, dentro del trmino de 15 das hbiles, contados a
partir de la fecha de su presentacin. Pasado ese trmino, salvo que se
demuestre que el suscriptor o usuario auspici la demora o que se requiri
la prctica de pruebas se entender que la peticin, queja o recurso ha
sido resuelto en forma favorable. En materia de S.P.D. el silencio positivo
administrativo no solo se origina frente al derecho individual del usuario
en materia de quejas, reclamos o recursos, sino que la Ley 142 de 1994
plantea otros 3 casos especiales de su configuracin: (i) No respuesta a
peticin de una E.S.P. a la Comisin de Regulacin para que se incluyan
clausulas excepcionales en sus contratos (art. 31 de la Ley 142 de 1994),
(ii) No respuesta a peticin de los representantes legales de los comits de
desarrollo y control social de S.P.D. dirigida a las autoridades municipales
y a las E.S.P. con el fin de ser inscritas en los registros correspondientes
(art. 62 de la Ley 142 de 1994) y, (iii) No respuesta a peticin contentiva
de reclamo de una persona o grupo de personas con el fin de que se revise
su estratificacin socioeconmica dirigida a la administracin municipal.
(art. 104 de la Ley 142 de 1994).
2. Reconocimiento del silencio positivo sin necesidad de protocolizacin
respecto de peticiones interpuestas en inters particular. Segn el artculo
123 del Decreto-Ley 2150 de 1995, dentro de las 72 horas siguientes al
vencimiento del trmino de los 15 das hbiles iniciales para resolver el
derecho de peticin en inters particular, el operador de S.P.D. reconocer
al suscriptor o usuario los efectos del silencio administrativo positivo.
Si no lo hiciere, el peticionario podr solicitar de la Superintendencia
de Servicios Pblicos Domiciliarios, la imposicin de las sanciones a
que haya lugar conforme a la ley, sin perjuicio de que ella adopte las
decisiones que resulten pertinentes para hacer efectiva la ejecutoriedad
del acto administrativo presunto.
Con claridad se advierte que no existe la necesidad de protocolizar en notaria
el derecho de peticin que dio lugar al silencio positivo, pues el mismo opera
de pleno derecho. Si el silencio se origina en una peticin de una E.S.P. ante
la Comisin de Regulacin para que se incluyan clausulas excepcionales en
sus contratos (art. 31 de la Ley 142 de 1994), peticin de los representantes
legales de los comits de desarrollo y control social de S.P.D. dirigida a las
autoridades municipales y a las E.S.P. con el fin de ser inscritas en los registros
correspondientes (art. 62 de la Ley 142 de 1994) o peticin contentiva de
reclamo de una persona o grupo de personas con el fin de que se revise su
estratificacin socioeconmica (art. 104 de la Ley 142 de 1994), si se requiere
la protocolizacin notarial establecida en el art. 42 del C.C.A.
423
3. Apelacin ante la Superintendencia de Servicios Pblicos. Si bien la

Superintendencia de Servicios Pblicos no es el superior jerrquico de los
operadores de S.P.D., si es su superior funcional, es decir, es director del
conjunto organizacional (empresas y entidades prestatarias del servicio
y superintendencia) que tienen de acuerdo con la Constitucin y la Ley la
responsabilidad de desarrollar las actividades y ejercer las competencias
que les han sido otorgadas para efectos de la eficiente prestacin de los
servicios pblicos domiciliarios (Corte Constitucional. C-263 de 1996).
Ello posibilita que sea la citada Superintendencia la que conozca del
recurso de apelacin interpuesto contra el acto que resuelve el derecho
de peticin propuesto por el usuario ante el operador de S.P.D.
4. Recurso de apelacin como subsidiario del de reposicin. Segn el
artculo 159 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artculo 20 de
la Ley 689 de 2001, el recurso de apelacin slo se puede interponer
como subsidiario del de reposicin ante el Gerente o el representante
legal del ente prestador del S.P.D. Respecto de esta manifestacin, la
jurisprudencia del Consejo de Estado ha clarificado su carcter restringido
y excepcional, aplicable solo al caso de los S.P.D.: el recurso de apelacin
previsto en el artculo 154 de la Ley 142 de 1995 constituye una forma
extica y muy excepcional de regular ese recurso, tanto que a diferencia
de la regulacin comn no puede interponerse directamente, sino que se
debe interponer de manera subsidiaria al recurso de reposicin, lo cual
indica a las claras que el legislador ha querido que antes de impugnar el
acto ante el superior funcional el interesado debe hacerlo ante la misma
autoridad o funcionario que decidi su peticin o reclamo; amn de que
frente a esos recursos opera el silencio administrativo positivo (Consejo
de Estado. Secc 1. Rad: 25000-23-24-000-2003-00571-02).
3.4.2. Contratos de los operadores de S.P.D.
El tema de la jurisdiccin competente para conocer controversias
contractuales y determinar el derecho aplicable a los contratos celebrados por
un operador de S.P.D. no ha tenido durante su corta evolucin, ningn rasgo de
unicidad jurdica. Si bien los temas relacionados las controversias contractuales
de los operadores de S.P.D., especficamente los aspectos relacionados con
el derecho aplicable y la jurisdiccin competente se han estudiado en forma
conjunta, lo cierto es que no siempre existe coincidencia pues un contrato puede
regirse por el derecho privado y su juez ser el administrativo, ya que como
lo cita Montaa Plata (2003. p. 581), la principal caracterstica del rgimen
jurdico de los servicios pblicos domiciliarios en Colombia es su carcter
424
mixto, es decir la inclusin de prescripciones propias del derecho pblico y

del derecho privado.
Por una parte el artculo 31 de la Ley 142 de 1994, antes de su modificacin
por parte del artculo 3 de la Ley 689 de 2001 estableca que los contratos que
celebren las entidades estatales que prestan los servicios pblicos a los que
se refiere la Ley 142 de 1994, y que tengan por objeto la prestacin de esos
servicios, se regirn por el pargrafo 1 del artculo 32 de la ley 80 de 1993 y por
la misma Ley 142 de 1994, salvo que la norma disponga otra cosa. Denotaba
un criterio material del contrato en la medida en que se regan por Ley 80 de
1993, aquellos que tengan como objeto la prestacin del servicio, pero cuando
se lea la remisin contenida en el pargrafo 1 del artculo 32 de la Ley 80 de
1993, se haca mencin a la aplicacin del derecho privado frente a contratos
que celebren establecimientos de crdito, las compaas de seguros y las
dems entidades financieras de carcter estatal.
La Ley 446 de 1998 determin como de conocimiento de la Jurisdiccin
Contenciosa Administrativa, los conflictos contractuales de los operadores
de servicios pblicos domiciliarios, cuando su finalidad est vinculada
directamente a la prestacin del servicio, criterio eminentemente material,
no aplicable sino hasta la expedicin de la ley 954 de 2005, cuando la misma
empez a regir.
A su turno, la Ley 489 de 1998 (literal d., numeral 2 del artculo 38) estableci
que las E.S.P. oficiales del nivel nacional integran el sector descentralizado
por servicios de la rama ejecutiva del poder pblico, lo que condujo a la
jurisprudencia a establecer que como las E.S.P. mixtas o privadas no eran
parte de la estructura del Estado, sus conflictos se definan en la jurisdiccin
ordinaria y bajo esquemas propios del derecho privado.
El artculo 3 de la Ley 689 de 2001, que modifica el artculo 31 de la Ley 142
de 1992 estableci que los contratos que celebren las entidades estatales que
prestan servicios pblicos a los que se refiere la citada ley no estarn sujetos a
las disposiciones del Estatuto General de Contratacin de la Administracin
Pblica, salvo en lo que la Ley 142 de 1994, dispusiera en contrario.
Determin igualmente que:
Las Comisiones de Regulacin podrn hacer obligatoria la inclusin,
en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios pblicos, de
clusulas exorbitantes y podrn facultar, previa consulta expresa por parte de
las empresas de servicios pblicos domiciliarios, que se incluyan en los dems.
425
Cuando la inclusin sea forzosa, todo lo relativo a tales clusulas se regir,

en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y
contratos en los que se utilicen esas clusulas y/o se ejerciten esas facultades
estarn sujetos al control de la jurisdiccin contencioso administrativa.
Pargrafo. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas
de servicios pblicos con el objeto de que estas ltimas asuman la prestacin
de uno o de varios servicios pblicos domiciliarios, o para que sustituyan en la
prestacin a otra que entre en causal de disolucin o liquidacin, se regirn para
todos sus efectos por el Estatuto General de Contratacin de la Administracin
Pblica, en todo caso la seleccin siempre deber realizarse previa licitacin
pblica, de conformidad con la Ley 80 de 1993.
La Ley 1107 de 2006 modifica el artculo 82 del C.C.A. estableciendo que la
jurisdiccin de lo contencioso administrativo juzga las controversias y litigios
originados en la actividad de las entidades pblicas incluidas las sociedades de
economa mixta con capital pblico superior al 50% y de las personas privadas
que desempeen funciones propias de los distintos rganos del Estado. No
obstante su claridad al asumir un criterio orgnico de competencia, advierte
en su pargrafo que: se mantiene la vigencia en materia de competencia, de
las Leyes 142 de 1994, 689 de 2001 y 712 de 2001.
El artculo 13 de la Ley 1150 de 2007, estableci que las entidades estatales
que por disposicin legal cuenten con un rgimen contractual excepcional
al del Estatuto General de Contratacin de la Administracin Pblica,
aplicarn en desarrollo de su actividad contractual, los principios de la funcin
administrativa y de gestin fiscal de que tratan los artculos 209 y 267 de la
Constitucin Poltica, respectivamente segn sea el caso y estarn sometidas
al rgimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la
contratacin estatal.
Hablar de los contratos de los operadores de S.P.D. supone determinar
distintas formas contractuales: el contrato de constitucin de la E.S.P. que
es un contrato societario regido bajo el derecho privado, salvo los aspectos
ya tratados que expresamente regula la Ley 142 de 1994; el contrato de
condiciones uniformes, que es el que se celebra con los usuarios del servicio,
marcadamente ius publicista; los contratos que celebren los operadores dentro
del giro ordinario de su actividad que tiene el rgimen comn del derecho
privado, no obstante es viable que se incluyan clusulas exorbitantes lo que
implicar la aplicacin de la Ley 80 de 1993.
Otros contratos especiales, como el de concesin (solo para aguas y espectro
electromagntico) o el que celebren los entes territoriales con las empresas de
426
servicios pblicos con el objeto de que estas ltimas asuman la prestacin de

uno o de varios servicios pblicos domiciliarios, son contratos donde existe
plena aplicacin de la Ley 80 de 1993.
Frente a los mecanismos de seleccin que tienen los operadores de S.P.D. que
tengan posicin dominante en el mercado en relacin a sus propios contratistas,
el artculo 35 de la Ley 142 de 1994 establece:
Artculo 35. Deber de buscar entre el pblico las mejores condiciones
objetivas. Las empresas de servicios pblicos que tengan posicin dominante en
un mercado, y cuya principal actividad sea la distribucin de bienes o servicios
provistos por terceros, tendrn que adquirir el bien o servicio que distribuyan
por medio de procedimientos que aseguren posibilidad de concurrencia a los
eventuales contratistas, en igualdad de condiciones. En estos casos, y en los de
otros contratos de las empresas, las comisiones de regulacin podrn exigir,
por va general, que se celebren previa licitacin pblica, o por medio de otros
procedimientos que estimulen la concurrencia de oferentes.
No pocas inquietudes sugiere el texto citado, ya que como lo cita Montaa
Plata (2003. p. 590), podra hacer pensar en hiptesis que van desde la
inclusin de la licitacin pblica en la contratacin en los servicios pblicos
domiciliarios, hasta una simple licitacin privada, pasando por la consideracin
o no de los principios de la contratacin estatal o cuando menos el de la
seleccin objetiva.
En algunos casos la legislacin ha adoptado criterios materiales de
aplicabilidad de la jurisdiccin competente y a veces criterios orgnicos; en
otros ha determinado expresamente la aplicabilidad de la Ley 80 de 1993, y
en otras oportunidades ha mantenido la regla general del derecho privado, lo
que denota la ausencia de criterios unificados, tanto en materia de jurisdiccin
competente para asumir los conflictos contractuales de las E.S.P., como del
derecho aplicable en su desarrollo. Igual lectura se advierte en la jurisprudencia
del Consejo de Estado, como pasar a verse.
4.
J U R ISDICCIN COM PET EN T E FR EN T E A CON FLICTOS

CONTRACTUALES DE LAS E.S.P.: PESQUISA JURISPRUDENCIAL
ANTES DE LA LEY 1437 DE 2011.
La jurisprudencia del Consejo de Estado no ha sido ajena al debate relacionado

con el conocimiento frente a conflictos contractuales que involucren a E.S.P.
427
La sentencia S-701 de 1997, C.P. Carlos Betancur Jaramillo empieza a

dar el debate en el entendido de que las empresas de S.P.D. se rigen en razn a
lo dispuesto en el artculo 31 de la Ley 142 de 1994, por el derecho privado, lo
que implic para ese entonces que el juez de las controversias era el ordinario.
Dicha regla general excluye al contrato de condiciones uniformes (arts. 128
y ss. de la ley 142 de 1994), cuyo rgimen jurdico es mixto porque se rige por
normas pblicas y privadas, siendo el juez de sus controversias el contencioso
administrativo. De la misma forma se excluyen del conocimiento del juez
ordinario, los contratos que posean clusulas exorbitantes y los contratos
especiales para la gestin de los servicios pblicos, ello es, el de concesin
para el uso de recursos naturales o del medio ambiente y para el acceso al
espectro electromagntico, que se rigen por el derecho pblico y los conoce el
Juez Contencioso Administrativo.
En sentencia de 12 de Agosto de 1999 C.P. Maria Helena Giraldo establece
el Consejo de Estado que frente a la regla general de conocimiento del juez
de la justicia ordinaria respecto de los contratos celebrados por las empresas
de servicios pblicos domiciliarios se consagr una excepcin: Esta es la del
juzgamiento por la justicia contencioso administrativa de los contratos de las
multicitadas empresas cuando su finalidad est vinculada directamente a la
prestacin del servicio. Sin embargo esa excepcin slo tuvo operancia hasta
el da anterior a cuando entr a regir la ley 489 de 1998, 29 de diciembre, la
cual estableci que se aplicar la ley 142 de 1994 a todo lo que tenga que ver
sobre los contratos de las empresas de servicios pblicos domiciliarios. En
la ltima normatividad citada se orden, vuelve y se repite, la aplicacin del
pargrafo 1 del artculo 32 de la ley 80 de 1993, a los contratos de servicios
pblicos domiciliarios.
En auto del 21 de junio de 2006, Exp. 28.886 C.P. Mara Elena Giraldo,
estableci el Consejo de Estado que la justicia competente para conocer de
una demanda contra el acto de adjudicacin de un contrato de una empresa de
S.P.D., era la ordinaria, porque la jurisdiccin de lo contencioso administrativo
slo conoce de las actuaciones que se realizan en ejercicio de la funcin
administrativa, la cual no cumplen las empresas de S.P.D., incluidas las
estatales: En consecuencia ese ordenamiento jurdico es indicador claro
de que las conductas que son de conocimiento de esta justicia deben estar
relacionadas a la funcin administrativa (criterio material), salvo excepcin
legal, indistintamente que corresponda al Estado o a los particulares, pero en
ejercicio de dicha funcin. Lo anterior denot la aplicabilidad del criterio
material establecido en la Ley 446 de 1998, que solo pudo utilizarse hasta
428
la expedicin de la ley 954 de 2005, no obstante para dicha fecha ya estaba

vigente la Ley 489 de 1998.
Ya en vigencia de la Ley 1107 de 2006, el Consejo de Estado en sentencia
de 8 de Febrero de 2007 CP. Enrique Gil Botero Exp. 30903 determin que
la modificacin del artculo 82 del C.C.A realizada por la ley antes citada,
implic la consolidacin y primaca de un criterio orgnico1 fundado en el cual
es dable afirmar que todo conflicto contractual de un operador de S.P.D. con
capital estatal superior a un 50 % corresponde a la Jurisdiccin Contencioso
Administrativa, pues:
Una lectura integral del texto muestra que el propsito, bastante claro, en
materia de SPD, era recoger, en esta jurisdiccin, la competencia para juzgar
las controversias de las empresas estatales de SPD, pero que, tratndose del
cobro ejecutivo de las facturas, se deba mantener la competencia en la justicia
ordinaria, en los trminos del art. 130 de la ley 142 -modificado por el art. 18 de
la ley 689 de 2001 el legislador adopt una solucin, clara y agresiva. Asign,
de manera fuerte e intensa, a la jurisdiccin de lo contencioso administrativo,
la competencia para juzgar las controversias donde son parte las entidades
pblicas, sin importar la funcin que desempee cada una de ellas, pues se pas
de considerar el criterio material o funcional, como factor de distribucin de
competencias, al criterio orgnico, donde lo determinante es la pertenencia
a la estructura del Estado..
Contrario a lo que haba de suponerse, el establecimiento del criterio orgnico
no condujo en realidad a la eliminacin de las discusiones relacionadas frente
a la competencia para conocer los conflictos contractuales de las prestadoras
de S.P.D. ya que el pargrafo del artculo 2 de la Ley 1107 de 2006 mantuvo la
vigencia, en materia de competencia de la Ley 142 de 1994 (asunto que resuelve
la postura mayoritaria de la sentencia de fecha 8 de Febrero de 2007, en el
entendido de que la norma se refiere al cobro ejecutivo de facturas de S.P.D.).
De hecho el argumento del Consejo de Estado en la sentencia de 8 de Febrero
de 2007, donde equipara las E.S.P. mixtas a las Sociedades de Economa Mixta
a efectos de dar aplicabilidad a la Ley 1107 de 2006, no resulta categrico: El

No se trata de un criterio nico, pues como lo ha definido la Sala de Consulta y Servicio Civil
del Consejo de Estado: No existi, pues, en el Cdigo Contencioso Administrativo, un criterio
nico para la delimitacin de las jurisdicciones administrativa y ordinaria. Consejo de Estado.
Sala de consulta y servicio civil. Consejero ponente: Enrique Jose Arboleda Perdomo y Luis
Fernando Alvarez Jaramillo. Bogot, D. C., diecinueve (19) de junio de dos mil ocho (2008).
Radicacin nmero: 11001-03-06-000-2007-00094-00(1865); 11001-03-06-000-2008-0002000(1887).
429
Consejo de Estado, aduce que las ESP mixtas son una clase de SEM mixtas,
interpretacin sta, que no puede ser procedente, dado que estas dos clases
de entidades, no son equiparables, porque la naturaleza que las informa es
diferente, y pese a que la potestad exclusiva de regular su tratamiento radica en
cabeza del legislador, debemos empezar por decir, que dicha facultad proviene
de una disposicin constitucional diferente. (Daza Vallejos. 2008. p. 18).
En el mismo sentido el salvamento de voto de la Dra. Ruth Stella Correa
frente al pronunciamiento mayoritario del 8 de Febrero de 2007: Si no es
posible asimilar a las ESP mixtas con las sociedades de economa mixta,
tampoco las consideraciones que se extrapolan de la Sentencia C-953 de 1999,
en la providencia de la que me aparto, resultan aplicables a las empresas de
servicios pblicos domiciliarias mixtas.
En la sentencia C-953 de 1999, la Corte Constitucional revisa la
constitucionalidad del artculo 97 inciso 2 de la ley 489 de 1998 declarndolo
inexequible, determinando que toda sociedad donde exista participacin estatal
y privada, sin importar el monto del capital con que concurran, forma una
sociedad de economa mixta, que pertenece a la estructura del Estado.
Crdenas Meja (2011. p. 279) establece: el esfuerzo simplificador de la Ley
1107 de 2006 no estuvo exento de dificultades. As, por ejemplo, se continu
discutiendo la competencia de la jurisdiccin en relacin con los contratos de
las empresas de servicios pblicos, en razn de los dispuesto por el pargrafo
del artculo 2 que estableci que sin perjuicio de lo previsto en el presente
artculo, se mantiene la vigencia en materia de competencia, de las Leyes 142
de 1994, 689 de 2001 y 712 de 2001.
5.
J U R ISDICCIN COM PET EN T E FR EN T E A CON FLICTOS

CONTRACTUALES DE OPERADORES DE S.P.D. EN LA LEY 1437 DE
2011.
El anterior fue el criterio imperante hasta la expedicin de la Ley 1437 de

2011 que estableci en su artculo 104, numeral 3:
La Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo est instituida para
conocer, adems de lo dispuesto en la Constitucin Poltica y en leyes
especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos,
omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estn
involucradas las entidades pblicas, o los particulares cuando ejerzan funcin
administrativa. Igualmente conocer de los siguientes procesos: 3. Los relativos
a contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios pblicos
430
domiciliarios en los cuales se incluyan o hayan debido incluirse clusulas

exorbitantes. Pargrafo. Para los solos efectos de este Cdigo, se entiende por
entidad pblica todo rgano, organismo o entidad estatal, con independencia
de su denominacin; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una
participacin igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o
participacin estatal igual o superior al 50%.
Si bien el No 3 del artculo 104 de la Ley 1437 de 2011 pareciere limitar
el conocimiento del conflicto contractual de las entidades prestadores de
S.P.D. a aquellos casos donde se han pactado clusulas exorbitantes, en
realidad se trata de una enumeracin que complementa la enunciacin hecha
en el inciso primero de la norma citada; en efecto, el inciso 1 del artculo
104 ibdem, establece una enunciacin de aplicacin genrica frente a: (i)
actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones sujetos al derecho administrativo; (ii) actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones en los que
estn involucradas las entidades pblicas, (iii) actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones de particulares cuando ejerzan funcin administrativa.
Dicho enunciado se complementa con los 7 numerales del artculo en cita.
A diferencia del panorama imperante antes de la vigencia de la Ley 1437 de
2011 (criterio orgnico por regla general), son 3 los criterios de determinacin
de competencias en la J.C.A. en el citado ordenamiento:
1. Criterio positivo, segn el cual son asuntos de competencia de la
J.C.A. los establecidos en la Constitucin (v.g. procesos de perdida de
investidura o acciones de nulidad por inconstitucionalidad expedidos
por el Gobierno que no correspondan a la Corte Constitucional) y en
Ley Especial (v.g. medios de control populares de Ley 472 de 1998 y
medios de control de repeticin de Ley 678 de 2001).
2. Criterio de sometimiento al derecho administrativo, donde pareciere
suponer la norma que todo lo que supone intervencin del derecho
administrativo es del conocimiento de la J.C.A.: acto administrativo,
contrato administrativo, hecho administrativo, omisin administrativa
y operacin administrativa. Ello no descarta el que en muchas
oportunidades el Juez Administrativo aplique normas de derecho
privado. Crdenas Meja (2011. p. 282) establece que la norma no habla
de asuntos sometidos al derecho pblico, sino sometidos al derecho
administrativo, a efectos de excluir asuntos que corresponden a la
actividad legislativa y la judicial, lo que deja a salvo la expedicin de
determinados actos por parte de rganos judiciales o administrativos,
que no tienen el carcter de actos judiciales o de leyes, sino que estn
sujetos al derecho administrativo.
431
3. Criterio orgnico frente a actos, contratos, hechos, omisiones y

operaciones en los que estn involucradas entidades pblicas,
entendiendo por tales, a todo rgano del Estado y sociedades y empresas
con participacin igual o superior al 50 % y de particulares cuando
ejerzan funcin administrativa.
Si bien el ltimo de los citados criterios determina el ejercicio de la funcin
administrativa como objeto de conocimiento de la J.C.A. cuando es ejercida
por particulares, ello no responde a un criterio material pues la norma se est
refiriendo al particular, como persona natural o jurdica que ostenta la funcin
administrativa. No es la funcin (lo que se hace) la que determina el criterio,
sino la personificacin del particular que hace la funcin (quien la hace).
En la redaccin del artculo 104 de la Ley 1437 de 2011 resultaba ms
coherente hablar de funcin pblica, en lugar de funcin administrativa
pues el primer concepto es ms llamado al control de la J.C.A. en razn a que
implica imposicin, potestad o autoridad materializada a travs de rdenes,
licencias, permisos, sentencias. Y si bien el concepto de funcin administrativa
no es unvoco, no en pocas oportunidades se le ha identificado con el de
funcin ejecutiva: la funcin administrativa es una de las funciones del poder
pblico, o sea, una clase de funcin pblica, de modo que el gnero es funcin
pblica y una de sus especies es la funcin administrativa, en la medida en que
sta se inscribe en la funcin ejecutiva, de suerte que su primera caracterstica
es la de ser inherente al poder del Estado, igual que lo son las dems funciones
pblicas clsicas: la legislativa y la jurisdiccional, correspondientes a las tres
ramas en lo que constituye la tradicional divisin tripartita del poder pblico,
segn lo consagra el artculo 113 la Constitucin Poltica. (Consejo de Estado.
1 de Nov. De 2007. Rad: 25000-23-24-000-2000-0772-01).
El criterio de asignacin positiva opera por s mismo, en cambio el del
derecho administrativo y orgnico operan en forma concurrencial: As las
cosas, una causa es del conocimiento de la Jurisdiccin de lo Contencioso
Administrativo porque: En forma expresa la Constitucin Poltica o la ley
especial as lo ordenan, o Rene dos condiciones que han de concurrir
simultneamente: el origen de la controversia debe ser un acto, contrato
hecho, operacin u omisin sometido al Derecho Administrativo, y debe estar
involucrada una entidad pblica o un particular que ejerza funciones pblicas.
(Arboleda Perdomo. 2011. p. 165).
Debe anotarse que segn el No 1 del artculo 105 de la Ley 1437 de 2011, el
criterio orgnico no aplica a los contratos (y responsabilidad extracontractual)
de entidades pblicas financieras, aseguradores o intermediarios de seguros o
del mercado de valores vigilados por la Superintendencia Financiera, cuando
432
correspondan al giro ordinario de los negocios de dichas entidades, incluyendo

los procesos ejecutivos.
Ahora bien, si a los ojos del pargrafo del artculo 104 de la Ley 1437 de
2011, entidad pblica no solo es aquella creada en virtud a ley, reglamento,
ordenanza departamental o acuerdo municipal, sino la que tiene aportes o
participaciones estatales superiores al 50 %, tambin cabria dar aplicacin
al No 2 del artculo en cita cuando establece que es competencia de la J.C.A.
el conocimiento de 2. Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su
rgimen, en los que sea parte una entidad pblica o un particular en ejercicio
de funciones propias del Estado.
Ello implica el mantenimiento del criterio orgnico pero an ms, determina
la extensin a otros criterios como el del derecho administrativo o el de
asignacin positiva o legal de competencias. No existe pues, restriccin del
criterio orgnico frente a contratos celebrados por cualquier entidad privada,
pblica o mixta que preste S.P.D. que incluyan o hayan debido incluir clusulas
exorbitantes (No 3 del art. 104 de la Ley 1437 de 2011), sino extensin a cualquier
contrato donde participe una entidad prestadora de S.P.D. con aporte estatal
superior al 50 %.
Las conclusiones plasmadas en este texto no suponen la terminacin de un
debate, sino por el contrario, determinan la apertura de nuevas discusiones en
materia de S.P.D. pues existe una nueva realidad en la materia, que como lo
indica Montaa Plata (2004. p. 334), no puede seguirse tratando a partir de
concepciones tericas superadas: Los grandes cambios que se han sucedido en
el sector de los servicios pblicos domiciliarios en los ltimos aos, van a seguir
dando problemas interpretativos mientras se siga intentando dar soluciones a
partir de consideraciones tericas ya superadas, o a partir de consideraciones
unidimensionales de los mismos.
6. CONCLUSIONES.
A partir de la vigencia de la Constitucin Poltica de 1991, la prestacin

de servicios pblicos es una verdadera actividad negocial. No es dable
suponer que en vigencia del Estado Social de Derecho, los servicios
pblicos domiciliarios sean una actividad prestada a ttulo gratuito
pues como actividad econmica onerosa, se entiende que su prestacin
genere la obligacin para los usuarios de contribuir al financiamiento
de los gastos e inversiones.
433
Si bien la nocin de servicio pblico ha mutado, integrando aspectos

novedosos como el de la titularidad de los mismos en manos de los
particulares, la asuncin de la competencia econmica y la regulacin,
no ha desaparecido del derecho nacional la nocin primigenia y
tradicional de dicha concepcin pues los mismos son inherentes a la
finalidad social del Estado, adems de que es un deber del Estado su
aseguramiento a todos los habitantes del territorio nacional. Si bien la
prestacin de servicios pblicos es una actividad negocial, no es una
actividad comercial cualquiera.
La visin tradicional de servicio pblico debe reconstruirse para que su
desarrollo y consolidacin estructural no desconozca las posibilidades de
participacin del Estado en actividades de mercado, pero que tampoco
se pretenda equiparar actividades puras de mercado con otras que no
tienen esa connotacin. La diferenciacin de la prestacin de servicios
pblicos domiciliarios a la par de otras actividades econmicas es del
todo sustancial en la especial diferenciacin frente al rgimen jurdico de
unas y otras pues slo frente a las primeras encontramos posibilidades
de intervencin estatal (artculos 2 y 3 de la Ley 142 de 1994), derechos
especiales de los usuarios de los mismos (artculo 9 de la Ley 142 de 1994
y Decreto 1842 de 1991- Estatuto Nacional del Usuario), obligaciones
especiales de los prestadores en relacin con la funcin social de la
propiedad (artculo 11 de la Ley 142 de 1994), rgimen jurdico especial
de sus prestadores prototipo ( artculos 17-26, Ibdem), rgimen de
derecho de la competencia (artculo 34, Ibdem), reglas contractuales
especiales para su gestin (artculos 39 y s.s., Ibdem) rgimen laboral (
artculo 41 y s.s., Ibdem), etc.. Dicha reglamentacin no resulta lgica
en actividades puras de mercado.
Los regmenes jurdicos deben diferenciar las actividades de la
administracin donde el Estado sea un verdadero competidor a la par
y en concurrencia a los particulares y por otra parte, actividades, como
la prestacin de servicios pblicos domiciliarios, donde las especiales
caractersticas de su operacin (universalidad, regularidad, libre acceso,
continuidad y solidaridad, entre otras) y las obligaciones especiales
que debe cumplir el Estado en su desarrollo ( asegurar su prestacin,
ser inherentes a los fines sociales del Estado, tener connotaciones de
inters social) determinen la consolidacin de natural de privilegio y
prerrogativas a favor del Estado.
En algunos casos la legislacin ha adoptado criterios materiales de
aplicabilidad de la jurisdiccin competente y a veces criterios orgnicos;
434
en otros ha determinado expresamente la aplicabilidad de la Ley 80

de 1993, y en otras oportunidades ha mantenido la regla general del
derecho privado, lo que denota la ausencia de criterios unificados,
tanto en materia de jurisdiccin competente para asumir los conflictos
contractuales de las E.S.P., como del derecho aplicable en su desarrollo.
La Ley 1107 de 2006 que modific el artculo 82 del C.C.A. determin la
consolidacin de un criterio orgnico fundado en el cual es dable afirmar
que todo conflicto contractual de un operador de S.P.D. con capital
estatal superior a un 50 % corresponde a la Jurisdiccin Contencioso
Administrativa.
La Ley 1437 de 2011 mantuvo el criterio orgnico frente a actos,
contratos, hechos, omisiones y operaciones en los que estn involucradas
las entidades pblicas entendiendo por tales a todo rgano del Estado y
sociedades y empresas con participacin igual o superior al 50 % y de
particulares cuando ejerzan funcin administrativa.
El criterio orgnico establecido en la Ley 1437 de 2001 no es nico: a la
par de ste se establecen el criterio positivo (segn el cual son asuntos
de competencia de la J.C.A. los establecidos en la Constitucin y la Ley)
y el criterio de sometimiento al derecho administrativo (donde todo lo
que supone intervencin del derecho administrativo es del conocimiento
de la J.C.A.). La determinacin legislativa fue necesariamente influida
por el cambio de concepcin de lo que puede entenderse como servicio
pblico y la integracin de elementos novedoso en su construccin
como el derecho de la competencia econmica y la igualdad prestacional,
pues solo posibilita la participacin de la Jurisdiccin Contenciosa
Administrativa cuando en la actividad negocial de prestacin de S.P.D.
se hace necesaria la intervencin del derecho administrativo.
No existe restriccin del criterio orgnico frente a contratos celebrados
por cualquier entidad privada, pblica o mixta que preste S.P.D. que
incluyan o hayan debido incluir clusulas exorbitantes (No 3 del art.
104 de la Ley 1437 de 2011), sino extensin del control a cualquier
contrato donde participe una entidad prestadora de S.P.D. con aporte
estatal superior al 50 %, con independencia a que el contrato tenga o
no clausulas exorbitantes.
435
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Colombia. Consejo de Estado. Seccin tercera. Consejero ponente: Ramiro
Saavedra Becerra. Bogot D.C., treinta y uno (31) de marzo de dos
mil cinco (2.005). Radicacin nmero: 25000-23-25-000-2004-0161701(AG) DM.
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Lafont Pianeta. 1 de Noviembre de 2007. Rad. 25000-23-24-000-200000772-01.
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Botero. Bogot D. C., febrero ocho (8) de dos mil siete (2007). Radicacin
nmero: 05001-23-31-000-1997-02637-01(30903).
Colombia. Consejo de Estado. Sala de consulta y servicio civil. Consejero
ponente: Enrique Jos Arboleda Perdomo y Luis Fernando lvarez
Jaramillo. Bogot, D. C., diecinueve (19) de junio de dos mil ocho (2008).
Radicacin nmero: 11001-03-06-000-2007-00094-00(1865); 11001-0306-000-2008-00020-00(1887).
CAPITULO VIII
EL IMPACTO DEL CDIGO GENERAL DEL PROCESO EN LA
JURISDICCIN CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA
1. INTRODUCCIN.
El derecho procesal no puede seguirse concibiendo como un conjunto de

formalismos y ritualidades desligadas del derecho material que les encausa,
sino que por el contrario, debe entendrsele como un rgimen de garantas
materiales en bsqueda del derecho de tutela judicial efectiva y acceso oportuno
a la administracin de justicia (Fix-Zamudio, 1974. p. 23).
Existe un consenso unificado entre sectores gubernamentales, la rama
judicial, legislativo, la academia, y en general de la sociedad organizada a
la par de la percepcin de los medios de comunicacin y de la sociedad no
organizada frente a un hecho incontestable: debe existir mayor celeridad en
la tramitacin de los procesos judiciales, hecho que no debe ser materia de
discusin por resultar evidente. Al respecto: Las quejas de los abogados y
los ciudadanos que acuden a la justicia ordinaria y contenciosa administrativa
para resolver disputas radican, sobre todo, en la lentitud de los operadores
de los operadores judiciales para tramitar procesos, mientras estos alegan la
insuficiencia de herramientas para desempear cabalmente sus funciones.
(mbito Jurdico. No 352. p. 16).
No obstante, lo anterior no puede suponer un desmedro de las garantas
procesales, pues a pesar de que las mismas a veces no se entiendan por el
ciudadano del comn, lo cierto es que dentro del proceso judicial, debe
ser el juez el primer llamado a respetar el debido proceso como mxima
galardn constitucional y manifestacin de un Estado democrtico.
Por ello al interior de la exposicin de motivos del Cdigo General del
Proceso se advierte que: El Cdigo elaborado, persigue que los procesos
tengan una duracin razonable, sin detrimento de las garantas de los
justiciables. Pero no se trata de acelerar por la rapidez misma, sino de
lograr una cercana real entre la incoacin de la demanda y la sentencia
442
que evite el desgano y la prdida de la confianza en el rgano judicial por

parte de la ciudadana y como consecuencia se erosione la democracia.
(http://www.icdp.org.co/esp/descargas/cgp/ExposicionMotivos.pdf).
La crtica generada en la morosidad de la tramitacin de procesos no se
debe al letargo de los mismos por cuenta del desgano de los funcionarios
judiciales, sino que obedece a un conjunto de causas que van desde la asignacin
de recursos para la modernizacin de las plantas fsicas de los Juzgados y
Tribunales, pasando por la masificacin de sistemas tecnolgicos en la rama
judicial que tambin implica un decidido impulso del Gobierno Nacional y que
termina con la asuncin de una cultura de resolucin de conflictos no litigiosa,
muchas veces auspicia desde la misma academia.
En este contexto, con la expedicin del Cdigo General del Proceso (Ley
1564 de 2012), se pretende una justicia enmarcada en el trmite del proceso
por audiencias que ya haba forjado la Ley Estatutaria 1285 de 2009, que
cuente con trminos oportunos pero sin desmedro del derecho de defensa y
contradiccin y donde exista un incremento acelerado tanto en la inversin en
infraestructura fsica para la rama judicial, como en la utilizacin de medios
tecnolgicos en el desarrollo del proceso.
Lo anterior es determinante en buena parte de las causas que se adelantan
en los despachos judiciales pues el Cdigo General del Proceso (en adelante
C.G.P.) irradia no solamente sobre la tramitacin de causas civiles, comerciales,
agrarias y de familia, sino todas las que, de una u otra forma se remiten a su
normatividad a falta de texto especial, como es el caso de asuntos laborales y
contencioso administrativos.
Si bien la regulacin de la Ley 1437 de 2011 pretendi ser lo ms completa
e integral, subsiste en su texto la tradicional remisin a las normas de derecho
procesal civil, lo que sugiere un anlisis de los principales cambios que denota
el C.G.P. al interior del proceso contencioso administrativo. Se pretende con
el presente texto, determinar cmo problema jurdico: Cul es el impacto de
los cambios del Cdigo General del Proceso en el trmite de los procesos que
adelanta la Jurisdiccin Contenciosa Administrativa (en adelante J.C.A.)?.
Lo anterior implicar analizar algunos factores en los que se evidencia
un cambio notorio del trmite de los procesos contencioso administrativo.
Se proponen como temas de impacto: el papel de la Agencia Nacional para
la Defensa Jurdica del Estado; el cambio de radicacin de los procesos por
razones de orden pblico, imparcialidad, afectaciones a la independencia de
la administracin de justicia, garantas y seguridad de los intervinientes del
proceso como novedosa competencia del Consejo de Estado; la notificacin
VIII. El impacto del cdigo general del proceso en la jurisdiccin contenciosa...
443
personal del auto admisorio de la demanda a entidades pblicas, Ministerio

Pblico, personas privadas que ejerzan funciones pblicas y particulares que
deban estar inscritos en el registro mercantil, notificacin de la sentencia a
particulares no inscritos en el registro mercantil; el impacto en materia de
prctica de pruebas no reguladas expresamente en la Ley 1437 de 2011; la
competencia para conocer de procesos de responsabilidad mdica donde no se
encuentren involucradas personas pblicas o no exista fuero de atraccin; la
aplicabilidad de los trminos de duracin de los procesos; la regulacin sobre
conciliacin judicial establecida en la Ley 640 de 2001 en lo aplicable a la J.C.A.,
capacidad para ser parte de los patrimonios autnomos, el llamamiento en
garanta y finalmente el impacto del C.G.P. en el proceso ejecutivo contencioso
administrativo.
Si bien se pretende hacer un rigoroso examen del impacto del C.G.P. en el
trmite de los procesos que adelanta la J.C.A., solo la aplicacin prctica de las
medidas legislativas implementadas podr servir de balance a las finalidades
de la nueva normatividad, aun teniendo en cuenta que la gran mayora del
articulado del C.G.P. solo entrar en vigencia despus del 01 de Enero de 2014,
en forma gradual, en la medida en que se hayan implementado programas de
formacin de funcionarios y se disponga de infraestructura fsica y tecnolgica
para el desarrollo de las audiencias, segn lo determine el Consejo Superior
de la Judicatura por cada distrito judicial.
2. METODOLOGA.
Se trata de una investigacin descriptiva y bibliogrfica, bsicamente

tendiente a determinar la formulacin de un problema jurdico especfico y que
implica establecer el impacto de la expedicin del Cdigo General del Proceso
en la Jurisdiccin Contenciosa Administrativa.
3. RESULTADOS.
3.1. La intervencin de la Agencia Nacional de Defensa Jurdica

del Estado.
La existencia de ms de 260.000 procesos instaurados contra el Estado, que
tienen pretensiones econmicas por cerca de 1.000 billones de pesos con un
pasivo contingente eventual de prdida o pago en los procesos que va entre
los 400 y 600 billones (cifras del ao 2012. Cfr. http://www.portafolio.co/
economia/agencia-defensa-juridica-protegera-al-estado-demandas), determin
444
la creacin de la Agencia Nacional de Defensa Jurdica del Estado como una

Unidad Administrativa Especial de carcter descentralizado del orden nacional,
que forma parte de la Rama Ejecutiva, con personera jurdica, autonoma
administrativa y financiera y patrimonio propio, adscrita al Ministerio de
Justicia y del Derecho (Dec. 4085 de 2011).
El objetivo de la Agencia es el diseo de estrategias, planes y acciones
dirigidas a dar cumplimiento a las polticas de defensa jurdica de la Nacin;
la formulacin, evaluacin y difusin de las polticas en materia de prevencin
de las conductas antijurdicas y la direccin, coordinacin y ejecucin de las
acciones que aseguren la adecuada implementacin de las mismas, para la
defensa de los intereses litigiosos de la Nacin.
La Agencia tiene la posibilidad de participar en procesos judiciales que
hayan sido identificados como de inters estratgico para el Estado en razn
a su impacto patrimonial por la cuanta, o por el nmero de procesos, por la
trascendencia jurdica o social. As las cosas, acta como interviniente en
asuntos donde sea parte una entidad pblica o donde sea necesario defender el
inters patrimonial del Estado, sin perjuicio de poder actuar como apoderada
de entidades pblicas, incluso como demandante (art. 610 C.G.P.).
El ser interviniente implica para la Agencia el tener las mismas facultades
de la entidad pblica vinculada como parte en el proceso, lo que se traduce en
la posibilidad de proponer excepciones, coadyuvar y oponerse a la demanda,
aportar y solicitar pruebas, interponer recursos, llamar en garanta y solicitar
la prctica y levantamiento de medidas cautelares. Segn el pargrafo del art.
615 del C.G.P., la Agencia tambin puede solicitar el cambio de radicacin de
un proceso, bien en la J.C.A. o en la ordinaria.
La participacin de la Agencia en materia de conflictos contencioso
administrativos puede dividirse en tres etapas: La de conciliacin prejudicial
ante los Procuradores delegados para lo contencioso administrativo, que
incluye la participacin en el Comit de Conciliacin de la entidad, la que se
suscita en el proceso judicial y la establecida en los trmites administrativos y
judiciales de extensin de las sentencias de unificacin del Consejo de Estado
y sentencias interpretativas de la Corte Constitucional.
Frente a la primera, el artculo 613 del C.G.P. estableci la imperiosa
obligacin de acreditar ante el Procurador delegado ante el que se solicite la
conciliacin prejudicial (requisito de procedibilidad previo a demandar por
los medios de control de nulidad y restablecimiento del derecho, reparacin
directa y contractuales), la entrega de copia de la solicitud de conciliacin a
la Agencia, con el fin de que sta resuelva sobre su intervencin o no ante
445
el Comit de Conciliacin de la entidad convocada o en la audiencia que se

suscite ante la Procuradura.
Para acreditar la entrega de la copia de la solicitud de la conciliacin
extrajudicial, la Agencia ha habilitado la direccin electrnica:
conciliaextrajudicial@defensajuridica.gov.co a la que el litigante deber enviar
un mensaje de texto que seale las entidades pblicas convocadas, el valor total
de las pretensiones, el nmero de folios de la solicitud y en archivo adjunto, la
solicitud de conciliacin. De la misma, la Agencia enviar el respectivo acuse
de recibo al litigante a efectos de que ste le acredite al Procurador delegado,
el cumplimiento del requisito establecido en el art. 613 del C.G.P.
Al interior del proceso contencioso administrativo1, el auto admisorio de
la demanda debe notificarse por el despacho judicial de conocimiento a la
Agencia para lo cual la misma ha destinado el correo electrnico: procesos@
defensajuridica.gov.co, al que se le enviar el nmero del proceso, el nombre
de las entidades demandadas y en archivos adjuntos el texto de la demanda
y el auto admisorio o el mandamiento de pago, los que una vez allegados,
implican el deber de acusar recibo por parte de la agencia al juzgado o Tribunal
respectivo. De la misma forma deber envirsele mediante servicio postal,
copia de la demanda, anexos y del auto admisorio de la demanda. Si la agencia
decide participar en un proceso judicial, cuenta con las facultades procesales
antes descritas con anterioridad sin que exista suspensin del proceso, pero si
la intervencin se hace cuando el proceso se encuentre en etapa posterior al
vencimiento del traslado de la demanda, ste se suspende por el trmino de
30 das, segn lo expone el artculo 611 del C.G.P.
De otra parte, de conformidad con el artculo 614 del C.G.P. al momento de
resolverse una solicitud de extensin de sentencia de unificacin del Consejo
de Estado o interpretativa de la Corte Constitucional (arts. 10 y 102 de la Ley
1437 de 2011), la entidad pblica deber solicitar concepto previo a la Agencia
Nacional de Defensa Jurdica del Estado, quien en el trmino de 10 das le
informar a la entidad sobre su intencin de rendir o no el respectivo concepto.
Si la Agencia decide rendir el concepto, el mismo deber emitirse en un trmino
mximo de 20 das, contados a partir del vencimiento de los 10 anteriores.
El trmino de 30 das para la presentacin de la demanda cuando la respuesta
a la solicitud de extensin es negativa y no se acude al trmite judicial del
Consejo de Estado (o si se acude al trmite del art. 269 de la Ley 1437 de 2011

No obstante tambin puede verificarse la participacin de la Agencia en Tribunales de

Arbitramento donde sea parte una entidad estatal, para lo cual se cre el correo: arbitramento@
defensajuridica.gov.co.
446
y dicha corporacin niega la solicitud), slo se empieza a contar a partir del da

siguiente de haberse recibido el concepto de la Agencia Nacional de Defensa
Jurdica del Estado o cuando sta manifiesta al cabo de los 10 das siguientes a
la solicitud obligatoria de la entidad pblica, su intencin de no rendir concepto.
Adems de lo anterior, cuando se genere el trmite judicial de extensin de
las sentencias de unificacin del Consejo de Estado o sentencias interpretativas
de la Corte Constitucional ante la primera corporacin, no solo debe correrse
traslado de la peticin a la entidad demanda, sino tambin a la Agencia por
el trmino comn de 30 das a efectos de que se aporten las pruebas que
considere o se oponga a la solicitud de extensin por las causales establecidas
Finalmente de conformidad con el art. 46 de la Ley 1551 de 2012, es deber
de la Agencia asesorar los procesos de defensa judicial de los Municipios de
4a, 5a y 6a categora, para lo cual deber expedirse, en un trmino de (6) meses
a partir de su vigencia, la reglamentacin respectiva.
3.2. Cambio de radicacin del proceso por el Consejo de Estado.
El artculo 615 del C.G.P. modifica el artculo 150 de la Ley 1437 de 2011,
por una parte manteniendo inclume la potestad del Consejo de Estado frente
al conocimiento en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias que
en primera instancia dicten los Tribunales Administrativos, apelaciones de
autos susceptibles de tal recurso2 y queja cuando no se conceda el recurso de

Para el Consejo de Estado los autos susceptibles de apelacin en todo tipo de proceso son los
indicados en el artculo 243 del CPACA aunque su trmite y oportunidad se rija por normas
del C.P.C., o del Cdigo General del Proceso: la Sala consider que de conformidad con la
interpretacin histrica del artculo 243, se tiene que el objetivo o finalidad era que la procedencia
de la apelacin es decir, los autos susceptibles de este recurso- estuviera nica y exclusivamente
definidos en la ley 1437/2011, aunque el procedimiento o trmite se rija por el CPC o normas
concordantes. En este orden, indic la Sala que: i) los autos susceptibles de apelacin en todo tipo
de proceso ordinario, especial o constitucional, son los sealados en el artculo 243 del CPACA,
y ii) si existe una legislacin especial que remite al CPC o al Cdigo General del Proceso (ley
1564 de 2012), se dar aplicacin a la misma en cuanto se refiere al trmite y oportunidad de
estos. Por ello para la Sala, antes de resolver de plano el recurso de apelacin, se deber admitir,
puesto que este aspecto no fue modificado por la ley 1437 de 2011, al reconocer sta que los
trmites e incidentes siguen siendo regidos por el C.P.C.. Auto del 31 de enero de 2013, Exp.
63001-23-33-000-2012-00034-01(AG), M. P. Enrique Gil Botero. No sobra resaltar que si bien el
art. 243 del CPACA establece una enumeracin amplia de autos apelables en el proceso ordinario
contencioso administrativo, existen otros autos apelables que no aparecen reseados en dicha
norma: Auto que decide excepciones en la audiencia inicial (art. 180. Num 6), auto de rechazo
de liquidacin extempornea de la condena en abstracto (art. 193), auto que acepta la solicitud
de intervencin en primera instancia (art. 226, ya que el art. 243 slo contempla como apelable
447
apelacin, o se conceda en un efecto distinto o no se concedan los recursos

extraordinarios de revisin o de unificacin de jurisprudencia.
Por otra parte se establece una novedosa competencia: la posibilidad
excepcional de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado
de cambiar de radicacin de un proceso en razn a problemas de orden pblico
existentes en el lugar donde se conoce el mismo, eventual imparcialidad o
afectacin de la independencia de la administracin de justicia o a las garantas
procesales, seguridad e integridad de los intervinientes del mismo. Previo
concepto de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura,
tambin puede ejercerse dicha competencia en razn a deficiencias de gestin
y celeridad de procesos.
En un caso ocurrido en el Departamento de Arauca, el Consejo de Estado por
primera vez dio aplicabilidad a la medida, fundado en las siguientes razones:
la muerte violenta de los menores, dos de ellos encontrados con signos de
abuso sexual; as como el homicidio de la seora Juez Penal del Circuito de
Saravena, a quien haba correspondido el juzgamiento de los presuntos autores
de los hechos antes sealados; los hostigamientos que han venido dndose
respecto de los intervinientes, tanto en el proceso penal, que llevaron a la
decisin del cambio de radicacin del proceso penal por parte de la Honorable
Corte Suprema de Justicia; as como el miedo justificado de la seora Juez
Administrativa de Arauca y del apoderado de la parte demandante, temor de
quienes viven en la regin y padecieron las circunstancias y alteraciones del
orden pblico que hacen presumir que en el proceso contencioso administrativo
se puedan presentar riesgos similares; y la cercana cronolgica entre todos
estos hechos llevan a la Sala a concluir que se hace justa, til y evidentemente
necesaria y, por lo dems, adecuada y precisa a la circunstancias, adoptar la
medida de cambio de radicacin del proceso. (C.E. Auto de Sala Plena de la
Seccin Tercera de 6 diciembre de 2012. Exp. 11001-03-26-000-2012-0007800(45679). M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa).
3.3. Notificacin personal del auto admisorio de la demanda y del
mandamiento ejecutivo.
La Ley 1437 de 2011 haba modificado en su art. 199 el sistema de notificacin
personal del auto admisorio de la demanda y del mandamiento ejecutivo del
el auto que niega dicha intervencin), auto que impone sancin por desacato o incumplimiento
am una medida cautelar (art. 241) y auto que fija o niega caucin como requisito para otorgar
una medida cautelar junto con el auto que la decrete (art. 232).
448
tradicional sistema presencial al sistema electrnico realizado mediante mensaje

de datos, hecho que supone el reconocimiento del impacto de las tecnologas
de la informacin dentro del proceso judicial.
El artculo 612 del C.G.P. reitera la obligacin de notificar el auto admisorio
de la demanda y del mandamiento ejecutivo va mensaje dirigido al buzn
electrnico para recibir notificaciones judiciales que en cumplimiento del
artculo 197 de la Ley 1437 de 2011 deba tener la entidad pblica, el Ministerio
Pblico y el particular que preste funcin pblica o que est o deba estar inscrito
en el registro mercantil, pero adiciona dentro de los destinatarios del envo
del mensaje de datos a la Agencia Nacional de Defensa Jurdica del Estado y
determina que el mensaje no solo deber contener como dato adjunto el auto
admisorio, sino el cuerpo mismo de la demanda.
De la misma forma, la norma establece la obligacin de realizar un envo
por servicio postal a cada uno de los demandados y a la Agencia Nacional de
Defensa Jurdica del Estado de copia de la demanda, sus anexos y copia del
auto admisorio de la demanda, sin perjuicio de las copias del traslado que
deban reposar en la secretaria del Despacho para que, si la(s) parte(s), a bien
lo tiene, las retiren.
De la misma forma se establece en el artculo 612 del C.G.P. un trmino
adicional de 25 das antes de empezar a contar el trmino de traslado de la
demanda los que cuentan desde que se surta la ltima notificacin. Entrevemos
que, no obstante la dilacin que ello le genera al proceso, el mismo fue
establecido con el nimo de generar mayor seguridad en el conocimiento
del proceso por parte de los demandados, antes de que empiecen a correr los
trminos de traslado para la respectiva contestacin. En tal sentido, la copia de
la demanda no slo llegar al correo electrnico de cada una de las entidades
demandadas, sino que arribar por correo fsico, con lo que se llena al mximo
de garantas procesales al demandado y sin que an empiecen a contar los 30
das de traslado de la demanda.
Ahora bien, si la direccin de correo electrnico expresada en la demanda
no es la realmente correspondiente a la entidad demandada, creemos que lo
anterior no es razn suficiente para rechazar la demanda pues la filosofa de
la Ley 1437 de 2011 tiende ampliar los poderes del juez con el fin de que se
superen obstculos meramente formales en el impulso de los procesos, por lo
que resulta ajustado a la anterior lgica el que sea el despacho judicial el que
oficie a la entidad demandada a efectos de que informe la direccin de correo
electrnico en la cual recibe notificaciones judiciales de conformidad con el
art. 197 de la Ley 1437 de 2011.
449
La aplicabilidad de la mencionada norma supone varios retos tanto para el

operador judicial, como para los litigantes, ya que por una parte debe existir
un control riguroso de las comunicaciones electrnicas enviadas por parte del
despacho judicial, as como de parte del litigante ser necesaria la cancelacin
de las notificaciones a cada uno de los demandados y a la Agencia (por as
exigirlo el Acuerdo No 4650 de 2008 del Consejo Superior de la Judicatura) y
del servicio postal a cada uno de los antes citados.
Si bien la norma en comento no lo indica, a efectos de realizar la
notificacin personal que ordena el artculo 199 de la Ley 1437 de
2011, modificada por el artculo 612 del C.G.P. que exige el envo de la
demanda en medio digital, resulta provechoso para el operador judicial
y para el litigante que con la demanda se aporte un Cd que contenga la
demanda en este medio y en aras de generar algo de seguridad electrnica,
preferiblemente en formato PDF, sin que ello implique que su no aporte
deba tenerse como una nueva modalidad de rechazo de la demanda. De
la misma forma deben aportarse los correos electrnicos destinados por
las entidades demandadas para recibir notificaciones judiciales, ya que
no es dable suponer que cuando el numeral 7 del art. 162 de la Ley 1437
de 2011 exige la direccin del demandado como requisito de la demanda,
se est refiriendo nicamente a la direccin fsica y no a la electrnica,
precisamente porque la notificacin que se exige en la nueva norma no
solamente es la material sino la electrnica.
Es dable que en el mensaje de texto que se le enve a la entidad demandada,
se le indique expresamente que de conformidad con los artculos 9 numeral
15 y 61, numeral 3 de la Ley 1437 de 2011, debe acusar recibo del envo del
mensaje de datos contentivo de la notificacin personal, pues de no hacerlo se
presume que el mensaje fue recibido en el buzn de la entidad demandada,
de conformidad con el artculo 14, literal c. del Acuerdo PSAA06-3334 de
2 de Marzo de 2006 del Consejo Superior de la Judicatura, que manifiesta:
recepcin de los mensajes de datos. Los mensajes de datos se entienden
recibidos de la siguiente manera: c. Cuando los actos de comunicacin
procesal emanados de la autoridad judicial, no han sido devueltos al sistema
de informacin de la autoridad judicial, dentro de los tres (3) das calendario
siguiente a su remisin.
Por lo antes expuesto se hace indispensable que los demandados habiliten su
correo electrnico con el fin de que el acuse de recibo se genere automticamente
o que lo realicen en forma individual sobre cada uno de los correos allegados,
pues de no hacerlo, se presume que el correo se recibi en el buzn de la entidad
450
cuando trascurren 3 das desde su envi y no se ha recibido en el correo del

despacho judicial devolucin del mismo. Ahora bien si existe falla tcnica por
parte de la autoridad administrativa que le impida enviar el acuse de recibo,
el art. 62, numeral 2 de la Ley 1437 de 2011 establece que el remitente podr
insistir en el envo o remitir el documento por otro medio, dentro de los 3 das
siguientes.
Tambin resulta importante sealar que debe aportarse un traslado adicional
de la demanda que debe reposar en la secretaria del juzgado, en caso de que
el demandado desee reproducirlo, adicional a los traslados que se allegan por
cada demandado y para la Agencia Nacional de Defensa Jurdica del Estado,
los que se envan por servicio postal.
3.4. Notificacin
de las sentencias a quienes no se les deba o pueda
notificar por va electrnica.
De conformidad con el art. 203 de la Ley 1437 de 2011, en materia contenciosa

administrativa las sentencias se notifican dentro de los tres (3) das siguientes
a su fecha, mediante envo de su texto a travs de mensaje dirigido al buzn
electrnico destinado para notificaciones judiciales, salvo que se emitan en
audiencia, caso en el cual de conformidad con el numeral 2 del art. 291 del
C.G.P. las partes quedan notificadas en estrados. Pero a continuacin la norma
indica que a quienes no se les deba o pueda notificar por va electrnica, se les
notificar por medio de edicto en la forma prevista en el artculo 323 del Cdigo
de Procedimiento Civil, norma esta que pierde vigencia con la expedicin del
Cdigo General del Proceso en los trminos del art. 627 de dicha codificacin.
No obstante dentro del C.G.P. desaparece la notificacin por edicto, lo que
supone la aplicabilidad de la notificacin por aviso que trae el art. 292 del
C.G.P. que establece: Cuando no se pueda hacer la notificacin personal de
cualquiera otra providencia que debe realizarse personalmente, se har por
medio de aviso. Lo anterior en razn a que la notificacin de la sentencia en
lo contencioso administrativo se realiza, en los trminos del art. 203 de la Ley
1437 de 2011, por medio de envo de su texto a travs de mensaje al buzn
electrnico y de conformidad con el inciso final del art. 197 del C.P.A.C.A.,
se entienden como personales, las notificaciones surtidas a travs del buzn
de correo electrnico.
As las cosas, cuando dentro del proceso contencioso administrativo exista
una parte procesal a la cual no deba notificrsele la sentencia mediante su
envo a su buzn electrnico (v.g. un particular que no presta funcin pblica
451
o que deba estar inscrito en el registro mercantil), la misma se surtir mediante

aviso (art. 292 C.G.P.).
3.5. Manejo de las audiencias.
En razn a la remisin permitida por el art. 306 de la Ley 1437 de 2011,
es factible recurrir a la norma procedimental civil a efectos de suplir vacos
respecto del manejo prctico de las audiencias.
En primer lugar se advierten como novedades, la que cita el numeral 6 del art.
107 del C.G.P. segn la cual las intervenciones orales no podrn ser sustituidas
por escritos, v.g., la presentacin de alegatos de conclusin en forma oral por el
trmino de 20 minutos no podr suplirse mediante su presentacin escrita salvo
que sea la misma Ley 1437 de 2011 la que autorice su presentacin por escrito
como sucede en la finalizacin de la audiencia de pruebas, cuando la de alegatos
y sentencia se considere innecesaria (art. 181 Ley 1437 de 2011). De la misma
forma el inciso 5 del numeral 6 del art. 107 del C.G.P. determina que en ningn
caso el juzgado har la reproduccin escrita de las grabaciones de las audiencias.
Frente a las horas en las cuales debe surtirse la actuacin judicial, al artculo
106 del C.G.P. autoriza continuar una audiencia iniciada en horas hbiles, en
horas inhbiles lo que generar mayor celeridad y flexibilidad en el trmite de
las mismas. La audiencia est dirigida por el Magistrado o Juez, quien puede
limitar la asistencia de terceros a la misma por motivos justificados (Nm. 5.
Art. 107 C.G.P.).
De otra parte el artculo 103 del C.G.P. determina que en todas las actuaciones
judiciales deber procurarse el uso de las tecnologas de la informacin,
mensajes de datos y que en cuanto sea compatible se aplicar la Ley 527 de
1999. No obstante, la interpretacin de la anterior norma no resulta difana
frente a lo establecido en el Acuerdo No. PSAA06-3334 de 2006 del Consejo
Superior de la Judicatura, por medio del cual se reglamentan la utilizacin
de medios electrnicos e informticos en el cumplimiento de las funciones
de administracin de justicia, que en su art. 13 manifiesta: Las autoridades
judiciales sujetas al presente Acuerdo podrn remitir actos de comunicacin
procesal, a travs del correo electrnico, siempre y cuando se encuentran
avaladas por una entidad certificadora autorizada en los trminos de la ley, para
lo cual en el mbito de su competencia, el Consejo Superior de la Judicatura
llevar a cabo las contrataciones que se requieran para tal fin.
Lo anterior en razn a que a la fecha la Sala Administrativa del Consejo
Superior de la Judicatura no ha realizado a la fecha ningn proceso de
contratacin con entidades certificadoras, lo que puede poner en tela de juicio
452
la integridad y seguridad de los mensajes electrnicos enviados desde los

despachos judiciales, tales como los de notificacin personal del auto admisorio
de la demanda o del mandamiento ejecutivo a las entidades demandadas.
3.6. Prctica de pruebas.
Si bien la Ley 1437 de 2011 estableci una regulacin detallada en materia
de prueba pericial, oportunidades probatorias y valor probatorio de las copias,
los dems medios de prueba se remiten a la reglamentacin procesal civil
segn lo expresa el artculo 211 de la Ley 1437 de 2011, lo que implicar para
el Juez Administrativo una necesaria aplicacin por remisin del C.G.P. en
materia de prctica de prueba testimonial, inspecciones judiciales, indicios,
interrogatorios de parte y documentos, as como frente a la valoracin de
pruebas extraprocesales y de la prueba trasladada, con lo que se mantiene la
tcnica empleada en el C.C.A. (Betancur Jaramillo 2009. p. 383). La remisin
que establece el art. 211 del C.P.A.C.A. a las normas procedimentales civiles
es mucho ms amplia que la que predicaba el extinto artculo 168 del C.C.A.
ya que en ste ultimo la remisin era permitida en cuanto fuere compatible
su aplicabilidad a la J.C.A. y slo frente a la admisibilidad de los medios de
prueba, forma de practicarlas y criterios de valoracin.
Dicha remisin implica el reconocimiento de la comisin como forma vlida
de practicar las pruebas que deban producirse fuera de la sede del Juzgado y no
sea posible emplear medios tcnicos, sin que ello implique desconocimiento del
principio de inmediacin en razn a que la misma es siempre excepcional3.
Creemos que si bien la Ley 1437 de 2011 promueve en la J.C.A. la
realizacin de un proceso por audiencias donde el Juez perciba de primera
mano su prctica, lo anterior no se opone a que excepcionalmente pueda
comisionarse frente a las que deban practicarse fuera de la sede del Juzgado
y no sea posible emplear medios tcnicos, ya que si la misma est prevista
para procesos civiles verbales que tambin se desarrollan por audiencias,
nada impedira que tambin se aplique la figura al proceso contencioso
administrativo que, de la misma forma, se surte por audiencias. Para que
se confiera la comisin, el Juez comitente debe cerciorarse que se trata de
pruebas que deben practicarse fuera de su sede y que no existan medios

En sentido contrario, Chavarro Colpas (2013. p. 178) establece: En el CPACA (art. 181) se
recalcan la concentracin y la inmediacin () prohibiendo la comisin para recaudarlas por los
tribunales y los jueces administrativos al permitirlo slo para el Consejo de Estado (art. 117).
453
tcnicos que puedan permitir su prctica, an en medio de la distancia

como videoconferencia, teleconferencia o cualquier otro que garantice la
inmediacin, concentracin y contradiccin de la prueba.
Por otra parte, consideramos aplicable al proceso contencioso administrativo
la mencin que trae el artculo 78, numeral 10 del C.G.P. relacionado con que
es prohibido al litigante solicitarle al Juez la consecucin de documentos que
hubiere podido conseguir directamente o por medio del ejercicio del derecho
de peticin.
En materia del valor probatorio de las copias, el inciso primero del art. 215 de
la Ley 1437 de 2011 que estableca la presuncin de que las copias aportadas al
proceso tienen el mismo valor probatorio del original salvo tacha de falsedad,
fue derogado expresamente por el artculo 626 del C.G.P., modificacin que
rige a partir del 12 de Julio de 2012. Debe anotarse entonces que existen dos
formas de llenar el vaco que deja la derogatoria del inciso primero del art.
215 del C.P.A.C.A.: (i) En los procesos en los que el decreto de pruebas se
expide antes de la entrada en vigencia del gran cuerpo del C.G.P. (a partir del
01 de Enero de 2014 en forma gradual) deben remitirse al C.P.C., para el caso
concreto a lo que manifiestan los art. 252 y 254 y (ii) En los procesos en los
que el decreto de pruebas se expide despus de la entrada en vigencia del gran
cuerpo del C.G.P. se aplicar lo mencionado en el art. 246 del citado estatuto
que establece que las copias tienen el mismo valor probatorio del original salvo
que por ley se exija la presentacin del original o de una determinada copia. Lo
anterior de conformidad con el artculo 624 del C.G.P. que modifica el art. 40
de la Ley 153 de 18874 en el sentido de que la prctica de pruebas decretadas
se regir por la ley vigente al momento en que se decretaron.
Lo anterior supone que mientras no se encuentre en vigencia el gran cuerpo
del C.G.P., las copias solo tendrn el mismo valor probatorio del original cuando
han sido autenticadas por notario, compulsadas del original o de copia autentica
en diligencia de inspeccin judicial o autorizadas por notario o director de
oficina administrativa o de polica o secretario de oficina judicial. Lo anterior,
Ley 153 de 1887. Artculo 40. Las leyes concernientes a la sustanciacin y ritualidad de los
juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Sin
embargo, los recursos interpuestos, la prctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas,
las diligencias iniciadas, los trminos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y
las notificaciones que se estn surtiendo, se regirn por las leyes vigentes cuando se interpusieron
los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a
correr los trminos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.
La competencia para tramitar el proceso se regir por la legislacin vigente en el momento de
formulacin de la demanda con que se promueva, salvo que la ley elimine dicha autoridad
454
sin perjuicio del reconocimiento implcito establecido en el art. 276 del C.P.C.
en el sentido de que la parte que aporte a un proceso documentos privados
reconoce con ello su autenticidad y no podr impugnarlo, salvo cuando al
presentarse se alegue su falsedad. y de la modificacin introducida por el art. 11
de la Ley 1395 de 2010 que establece: En todos los procesos, los documentos
privados manuscritos, firmados o elaborados por las partes, presentados en
original o en copia para ser incorporados a un expediente judicial con fines
probatorios, se presumirn autnticos, sin necesidad de presentacin personal
ni autenticacin. Esta presuncin no aplicar a los documentos emanados de
terceros de naturaleza dispositiva.
Resulta novedosa la nominacin que hace el artculo 275 del C.G.P. a los
informes tcnicos que expiden las autoridades pblicas y privadas sobre hechos,
actuaciones, cifras, o dems datos que reposen en sus archivos, los que antes
se establecan en el artculo 243 del C.P.C. y que ahora se enuncian como
prueba por informe. Los mismos se entienden rendidos bajo la gravedad del
juramento y pueden ser solicitados directamente por las partes o sus apoderados
en aras de que sirvan de prueba en un proceso judicial en curso o por iniciarse,
lo que se acompasa a la nueva visin del proceso contencioso administrativo,
donde la prueba, por regla general, debe ser allegada por las partes al proceso,
siendo excepcional la oportunidad de que se soliciten al interior del mismo.
Debemos insistir que segn el artculo 78, numeral 10 del C.G.P., es deber de
las partes y sus apoderados, el abstenerse de solicitarle al juez la consecucin
de documentos que hubiere podido conseguir en forma directa o por medio de
derecho de peticin y consecuencialmente, el juez no podr ordenar la prctica
de pruebas que, directamente o por medio de derecho de peticin, hubiera
podido conseguir la parte que las solicite, salvo cuando la peticin no hubiese
sido atendida, lo que deber acreditarse sumariamente. (art. 173 C.G.P.).
En materia de presentacin de memoriales, los mismos pueden realizarse
mediante mensaje de datos, los que se entienden oportunamente presentados
si son recibidos antes del cierre del despacho del da en que vence el respectivo
trmino (art. 109 C.G.P.).
Si bien en materia contenciosa administrativa el numeral 6 del artculo
162 de la Ley 1437 de 2011 solo establece como requisito de la demanda
la estimacin razonada de la cuanta cuando sea necesaria para determinar
la competencia, ello no obsta para dar aplicacin al juramento estimatorio
que predica el artculo 206 del C.G.P.5 que establece, en forma similar a lo

De hecho la doctrina es dadivosa en determinar las ventajas procesales de la figura: La norma

busca disciplinar a los abogados, quienes con frecuencia en sus demandas no vacilan en solicitar
455
ya establecido por el artculo 10 de la Ley 1395 de 2010, que quien pretenda

el reconocimiento de una indemnizacin, compensacin o pago de frutos y
mejoras, deber estimarlo razonadamente en la demanda, la que har prueba
de su monto, salvo que en el trmino de traslado, la parte contraria objete la
misma, especificando razonadamente la inexactitud.
A diferencia de lo que predicaba el artculo 10 de la Ley 1395 de 2010, la nueva
regulacin agrega que la estimacin hecha en el juramento discriminar cada
concepto, que solo se considerar la objecin que especifique razonadamente
la inexactitud, que formulada la objecin el juez conceder 5 das a la parte
que hizo la estimacin para que aporte o solicite pruebas (dejando a salvo la
facultad de solicitar pruebas oficiosas por el Juez en caso de colusin, fraude o
estimacin injusta o ilegal), aumenta el porcentaje de diferencia entre la cantidad
estimada y la probada (del 30 % al 50 %) como condicin para condenar a quien
estim indebidamente a pagar el 10 % de la diferencia anterior a la otra parte
(condena que se hace extendible al evento en que se nieguen las pretensiones
de la demanda por falta de demostracin de los perjuicios en cuanta del 5 %
de lo pretendido en la demanda), agrega que el juez no puede reconocer suma
superior a la indicada en el juramento salvo que se cause un perjuicio con
posterioridad a la presentacin de la demanda y finalmente inaplica las reglas
del juramento estimatorio en materia de daos extrapatrimoniales o cuando
quien reclame la indemnizacin, sea un incapaz.
Respecto de la prctica del interrogatorio de parte, resulta loable el que
el C.G.P. haya condicionado el cambio de preguntas en audiencia, al hecho
de que el absolvente concurra a la diligencia y en tal sentido si previamente
el solicitante allega sobre escrito contentivo de las preguntas a formular y el
da de la audiencia desea cambiar sus preguntas por verbales, sean totales o
parciales, es deber del juez que verifique la asistencia del absolvente, pues de
no asistir ste, no es posible el cambio de preguntas (art. 202 C.G.P.) con lo
cual se elimina la nefasta prctica de cambiar las preguntas cuando la parte
no se presentaba, en un intento de lograr la confesin ficta (que consagraba el
artculo 210 del C.P.C. y que ahora consagra el artculo 205 del C.G.P.) sobre
hechos que estratgicamente solo sirven a la parte asistente o tienen mayor
impacto, en ausencia del absolvente.
Consideramos que si bien el Consejo de Estado a partir del ao 2006 (Rad.
15772 CP. Ruth Stella Correa) abandona la aplicabilidad de la carga dinmica de
de manera precipitada y muchas veces irresponsable, especialmente cuando de indemnizacin
de perjuicios se trata, sumas exageradas, sin base real alguna () de manera aventurada lanzan
cifras estranbticas a sabiendas que estn permitidos los fallos minima petita (). Lpez
Blanco. 2013. p. 48
456
la prueba, especialmente en casos de responsabilidad mdica, ello no significa

que est prohibida su ejecucin en el proceso contencioso administrativo, si se
tiene en cuenta que existe remisin normativa en materia de pruebas de la Ley
1437 de 2011 (art. 211) a las normas de procedimiento civil, que para el caso
concreto establecen en el artculo 167 del C.G.P. que el juez puede de oficio
o a peticin de parte distribuir la carga al decretar las pruebas, durante su
prctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar
determinado hecho a la parte que se encuentre en una situacin ms favorable
para aportar las evidencias en razn a su cercana con el material probatorio,
por tener la prueba en su poder, por circunstancias tcnicas especiales, haber
intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio o por estado
de indefensin o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte.
No obstante lo anterior, como lo cita Namn Vargas (2011, p. 413), los
antecedentes del C.P.A.C.A. denotan su impertinencia pues en esta materia,
la comisin de reforma del C.C.A. discuti la posibilidad de que se asumiese
la figura de la carga dinmica de la prueba en el ordenamiento probatorio
contencioso, no obstante su implementacin no se llev a cabo toda vez que
para la comisin, dicho principio se haca incompatible con los principios de
igualdad, debido proceso y derecho de defensa.
Ello no deja de representar un gran reto del operador judicial ya que muchas
veces la aplicacin de la carga dinmica de la prueba genera ms problemas de
los que pretende solucionar, pues la definicin de cul era la parte que estaba
en mejores condiciones de probar determinados hechos relacionados con la
actuacin mdica, slo poda definirse en el auto que decretara las pruebas y
nunca en la sentencia y sealar en el auto de decreto de pruebas la distribucin
de las cargas probatorias es en la prctica sumamente difcil, dado que para
ese momento el juez slo cuenta con la informacin que se suministra en la
demanda y su contestacin, la que regularmente es muy incipiente. (Consejo
de Estado. Rad. 15772. 31 de Agosto de 2006).
Se resalta de la anterior providencia el hecho de que el juez debe ser muy
cuidadoso en distribuir la carga de la prueba en momento posterior al decreto de
pruebas (tal como lo autoriza el art. 167 del C.G.P.), ya hacerlo puede implicar
una actitud sorpresiva a la parte, atribuyndole los efectos de las deficiencias
probatorias, en un momento procesal en el que ya no tenan oportunidad de
ejercer su derecho de defensa (v.g. aportando o solicitando nuevas pruebas) y con
fundamento en una regla diferente a la genrica de que cada parte debe probar
los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurdico que ellas
persiguen (extinto artculo 177 C.P.C. y actual inc. primero de art. 167 del C.G.P.).
En materia de prueba testimonial, el art. 169 del C.G.P. establece que
para decretar de oficio la declaracin de testigos ser necesario que stos
457
aparezcan mencionados en otras pruebas o en cualquier acto procesal de las

partes, hiptesis que consideramos aplicable a lo contencioso administrativo
en la medida en que el art. 211 de la Ley 1437 de 2011 posibilita aplicar la
normatividad procesal civil en lo no regulado por dicha norma.
Finalmente en materia de prueba trasladada, de conformidad con el art. 174
del C.G.P., la misma puede allegarse al proceso en copia simple, eliminndose la
carga de hacerlo en copia autntica como lo exiga el art. 185 del extinto C.P.C.
No sobra decir que la aplicabilidad de la norma antes mencionada exige que
para que sea apreciable la prueba, en el proceso primitivo se hubiere practicado
a peticin de la parte contra la que se aduce o con su audiencia.
No obstante dicha regla se ha morigerado en el Consejo de Estado (Cfr.
Sentencia de 22 de abril de 2004) precisando que la misma est sometida
a excepciones, cuando la parte contra quien se pretenden aducir solicita o
coadyuva la solicitud probatoria o cuando utiliza sus contenidos para sus
propsitos defensivos. De la misma forma se ha clarificado que las pruebas
allegadas de procesos penales o disciplinarios que adelanta la justicia militar,
trasladados al proceso contencioso administrativo que se surte en contra
de la Fuerza Pblica deben valorarse pues se practican con audiencia de la
demandada, pues son sus rganos quienes adelantaron la investigacin:
... Los testimonios antes citados hacen parte de la respectiva investigacin
disciplinaria que, si bien no fueron ratificadas en el presente proceso contencioso
administrativo, s pueden ser vlidamente considerados en ste, por cuanto se
trata de medios de prueba que hacen parte de la investigacin adelantada por
la propia entidad demandada, esto es, la Polica Nacional y, que por lo tanto,
fueron practicadas con su pleno conocimiento, cuya incorporacin al proceso
se decret y efectu a peticin de la parte demandante.(Consejo de Estado. Sec
3. 20 de mayo de 2004). Rad. 85001-23-31-000-1997-0395-01(15650)).
3.7. Competencia para conocer de procesos de responsabilidad mdica.
Los numerales primeros de los artculos 18 y 20 del C.G.P., modificados por
el Decreto 1736 de 2012 establecen que tanto los jueces civiles municipales,
como los civiles del circuito, conocern procesos de responsabilidad mdica
de menor y mayor cuanta respectivamente, de cualquier naturaleza y origen,
sin consideracin a las partes, salvo los que correspondan a la Jurisdiccin
Contencioso Administrativa.
Como se menciona en la parte motiva del decreto 1736 de 2012 (por
medio del cual se corrigen algunos errores tipogrficos al texto del C.G.P.),
del informe de ponencia para segundo debate ante la plenaria del Senado de
458
la Repblica, la voluntad del legislador fue la de crear una regla diferente y

especfica respecto de los procesos de responsabilidad mdica contractual
o extracontractual, con el nimo de resolver los conflictos de competencias
recurrentes con la especialidad laboral frente a procesos que tienen origen en
el sistema de seguridad social en salud.
En materia de conocimiento de procesos relacionados con responsabilidad
mdica, el numeral 1 del artculo 104 de la Ley 1437 de 2011 establece
que la J.C.A. conoce de los conflictos relativos a la responsabilidad civil
extracontractual, cualquiera que sea el rgimen aplicable o en el caso de los
particulares, cuando estos ejerzan funcin administrativa. Lo anterior no
significa que como la salud es un servicio pblico, todo conflicto relacionado con
responsabilidad mdica, an el generado en clnicas particulares corresponda
al conocimiento de la J.C.A. pues el concepto de servicio pblico es distinto
al de funcin administrativa que denota el artculo 104 de la Ley 1437 pues
si bien el citado concepto no debi haberse establecido en la norma en cita
(ya que creemos que debi hablarse de funcin pblica donde el particular
que cuenta con dicha potestad, acta con funciones de mando6), la funcin
administrativa como especie del gnero funcin pblica, hace relacin a la
actividades de ejecucin de normas jurdicas destinada a la satisfaccin de un
inters general (Marn Corts 2010. p. 29).
Ahora bien, si se demanda a la par a un particular y a una entidad estatal,
es claro que por fuero de atraccin, el conocimiento del asunto corresponde
a la J.C.A, pues al demandarse entidades oficiales y particulares adems de
personas naturales, se debe dar aplicacin a la figura del fuero de atraccin
y por tanto la jurisdiccin competente para resolver la controversia es la
contencioso administrativa (Consejo de Estado. Exp: 23001-23-31-0001998-00359-01(21722).
Si la responsabilidad mdica se genera nicamente por la prestacin del
servicio que realiza un particular, el conflicto debe ser conocido por el Juez
Civil Municipal o Civil del Circuito segn cuanta, se trate de un conflicto
que tiene origen en el sistema de seguridad social en salud o no, siendo ese
el querer del legislador con la expedicin del C.G.P., pues as se determina a
partir de la lectura del artculo 622 por medio del cual se modifica el numeral
4 del artculo 2 del Cdigo Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social,

Rojas Lpez (2012. p. 63) alude que en vigencia del C.C.A. el mbito de competencia de
la J.C.A. no se restringa a la actividad de funcin administrativa del particular, sino que
tambin comprenda la funcin pblica, evento que ha sido modificado en la Ley 1437 de
2011, aludendose slo al primer concepto.
459
en el sentido de excluir al Juez Laboral del conocimiento de los asuntos de

responsabilidad mdica derivados de la prestacin de servicios de seguridad
social, para entregar dicha competencia a los Jueces Civiles.
No sobra resaltar que en el Decreto 1736 de 17 de Agosto de 20127 elimina la
palabra de responsabilidad mdica establecida en el numeral 1 del artculo 18
y la palabra responsabilidad mdica establecida en el numeral 1 del artculo
20 de la citada norma que determinan, respectivamente, la competencia de los
jueces municipales y civiles circuito para conocer procesos de tal naturaleza,
lo que en modo alguno significa que se les haya variado la competencia para
conocer de esos asuntos en razn a que los incisos segundos, tanto del numeral
1 del artculo 18 y del numeral 1 del artculo 20, ibdem, determinan que los
jueces civiles municipales y circuito, conocen de los procesos contenciosos de
menor y mayor cuanta respectivamente, en casos de responsabilidad mdica
de cualquier naturaleza y origen, sin consideracin a las partes, dejndose slo
a salvo los que corresponden a la J.C.A.
Fue clara la intencin del Decreto 1736 de 2012 de dejar a salvo tal competencia
en cabeza de los Jueces Civiles y eliminar un yerro de concordancia frente al
texto aprobado por el Senado de la Repblica que consisti en dejar dos alusiones
al caso de la responsabilidad mdica en el texto de los artculos antes citados.
3.8. Duracin del proceso.
El artculo 121 del C.G.P. establece que salvo interrupcin o suspensin
del proceso por causa legal, no podr transcurrir un lapso superior a un (1)
ao para dictar sentencia de primera o nica instancia, contado a partir de
la notificacin del auto admisorio de la demanda o mandamiento ejecutivo a
la parte demandada o ejecutada. De la misma forma determina que el plazo
para resolver la segunda instancia, no podr ser superior a seis (6) meses y que
vencidos dichos trminos sin haberse dictado la providencia correspondiente,
el funcionario perder automticamente competencia para conocer del proceso,
por lo que al da siguiente deber informarlo a la Sala Administrativa del
Consejo Superior de la Judicatura y remitir el expediente al juez o magistrado
que le sigue en turno, quien asumir competencia y proferir la providencia
dentro del trmino mximo de seis (6) meses.
Consideramos que dicha norma no es aplicable a los procesos que adelanta
la J.C.A. pues en los mismos se ha notado una tradicional exclusin de

por medio del cual se corrigen algunos yerros del C.G.P.
460
reglamentacin de trminos que tenga como consecuencia la prdida de

competencia del Juez Administrativo.
En efecto el artculo 9 de la Ley 1395 de 2010 adicion el artculo 124 del
C.P.C. con un pargrafo de similar redaccin al artculo 121 del C.G.P., no
obstante el artculo 200 de la Ley 1450 de 2011 estableci: Los trminos a
que se refiere el artculo 9 de la Ley 1395 de 2010 no aplican en los procesos
que se tramitan ante la jurisdiccin de lo contencioso administrativo.
Si bien no existe duda en lo provechosa que resulta en la celeridad de
los procesos la implementacin de una norma como la antes citada, existen
consideraciones de orden estructural que impediran (as como en su momento
lo mencion la Ley 1450 de 2011) la aplicabilidad de dicha norma en la J.C.A.,
que no solo se relacionan con la complejidad de los procesos que se asumen
pues en la resolucin de los conflictos contencioso administrativos siempre estn
involucrados intereses pblicos, sino que se generan tambin por la asuncin
casi que generalizada de pretensiones constitucionales como las populares y
de cumplimiento y con su finalidad tradicional que es el control frente a la
actividad integral de la administracin pblica.
Al interior de la pgina web del Consejo de Estado, se advierte que la
inaplicabilidad del art. 121 del C.G.P. a la J.C.A. se resuelve en trminos de
especialidad normativa: los asuntos que estn expresamente regulados en otras
leyes, no sern cobijados por el Cdigo General del Proceso. De otra parte, la Ley
1437 de 2011, en su Ttulo Primero de la parte segunda, igualmente seala con
precisin los asuntos que deben someterse a las reglas contendidas en ella y tambin
los que estn por fuera de su rbita. Es decir, la precitada ley, que se denomina
Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,
es una norma especial y, en esa medida, la hiptesis planteada por el artculo 121
del Cdigo General del Proceso, no se aplica en la Jurisdiccin de lo Contencioso
Administrativo (http://190.24.134.67/pce/encuentro18/nuevaconsulta11.asp).
En comentarios realizados al art. 121 del C.G.P. y rememorando el art. 9 de la
Ley 1395 de 2010, Lpez Blanco (2013. p. 87) calific la postura de algunos jueces
y magistrados como la rebelin de los jueces al pretender eludir el cumplimiento
de dichos trminos, pues salvo contadas excepciones, la preocupacin de los
mismos no surgi en torno a lo que deban hacer para cumplirla, sino en buscar
alambicadas interpretaciones para efectos de no aplicarla.
3.9. Conciliacin Judicial.
El artculo 626 del C.G.P. deroga los artculos 43 a 45 de la Ley 640 de 2001
relacionado con el trmite a realizar en la audiencia de conciliacin judicial.
461
En modo alguno lo anterior pudiere significar que la conciliacin judicial haya

desaparecido del trmite de los procesos contencioso administrativos, pues desde
la audiencia inicial aparece reseada en el numeral 8 del artculo 180 de la Ley
1437 de 2011 que seala: Posibilidad de conciliacin. En cualquier fase de la
audiencia el juez podr invitar a las partes a conciliar sus diferencias, caso en el
cual deber proponer frmulas de arreglo, sin que ello signifique prejuzgamiento.
De la misma forma el artculo 192 del C.P.A.C.A. establece que cuando el
fallo de primera instancia sea de carcter condenatorio y contra el mismo se
interponga el recurso de apelacin, el Juez citar a audiencia de conciliacin
cuya asistencia es obligatoria, antes de resolver sobre la concesin del recurso.
No sobra resaltar que en materia de conformacin del Comit de Conciliacin en
los municipios de 4a, 5a y 6a categora y para los efectos de que tratan los artculos
46 y 48 de la Ley 1551 de 2012, el comit de conciliacin lo conformar no solo el
representante legal de la entidad, sino por el jefe de la oficina jurdica a quien se le
asigne la funcin de la defensa judicial del municipio y el encargado del manejo del
presupuesto, con lo cual se modifica tcitamente el pargrafo del artculo 19 del Decreto
1716 de 2009 que manifestaba que las funciones del comit en aquellos municipios
donde no fuere imperiosa su creacin (que no fueren capital de departamento y los
entes descentralizados del mismo nivel), seran asumidas por el representante legal
del respectivo municipio.
3.10. El impacto en el proceso ejecutivo contencioso administrativo.
La J.C.A. solo conoce de los procesos ejecutivos derivados de las condenas
impuestas y las conciliaciones aprobadas por esta misma jurisdiccin (Rodrguez
Tamayo 2010. p. 285), as como los provenientes de laudos arbitrales en que
hubiere sido parte una entidad pblica y los originados en los contratos celebrados
por esas entidades, salvo las que tengan el carcter de instituciones financieras,
aseguradoras o sean intermediarios de seguros o de valores (art. 104.6 y 105.1
de la Ley 1437 de 2011).
Frente al procedimiento aplicable al proceso ejecutivo contencioso
administrativo cuando la base del recaudo est relacionado con contratos
pblicos existe remisin expresa al trmite sealado por el C.P.C. para el
ejecutivo de mayor cuanta, (sin que interese que dicha cuanta dentro de la
jurisdiccin ordinaria civil corresponda, v.g., a menor o mnima cuanta), segn
lo expone el artculo 299 de la Ley 1437 de 2001, remisin que ahora entendemos
realizada a los artculos 422 y s.s. del C.G.P. Si la base de recaudo es una
sentencia, el juez que la profiri debe ordenar su cumplimiento inmediato, si ha
trascurrido un ao desde su ejecutoria o la fecha que esta seale y la misma no
se haya pagado; si se trata de decisiones en firme proferidas en desarrollo de los
462
mecanismos alternativos de solucin de conflictos, la orden de cumplimiento

se emitir transcurridos 6 meses desde la firmeza de la decisin o desde la
fecha que en ella se seale.
La exposicin de motivos del C.G.P. estableci algunos derroteros
relacionados con el proceso ejecutivo en general, que tambin son llamados a
aplicarse al ejecutivo contencioso administrativo: Se establece la obligacin
a cargo del demandado, cuando se ejecute por una cantidad liquida de dinero,
de denunciar bienes para el pago o ingresos suficientes o prestar caucin o
sencillamente que no tiene bienes. No decir la verdad le acarrea consecuencias.
En cuanto a discutir los requisitos formales del ttulo ejecutivo, solo se
podr hacer por medio del recurso de reposicin contra el mandamiento de
pago. Las excepciones se resolvern en audiencia, donde se practicarn las
pruebas y se dictar la sentencia. (http://www.icdp.org.co/esp/descargas/cgp/
ExposicionMotivos.pdf).
Cuando se trata de procesos ejecutivos en contra de municipios, el operador
judicial debe tener en cuenta que el artculo 45 de la Ley 1551 de 2012 estableci
que solo se podr decretar embargos una vez ejecutoriada la sentencia que
ordena seguir adelante con la ejecucin. De la misma forma, de conformidad
con el artculo 47 de la norma en cita, en cualquier etapa del proceso ejecutivo,
aun despus de la sentencia, ser obligatorio acumular los procesos ejecutivos
que se sigan contra un municipio, cuando el accionante sea la misma persona,
la pretensin sea la obligacin de dar una suma de dinero, y deba adelantarse
por el mismo procedimiento.
No sobra sealar que frente al requisito de procedibilidad de conciliacin
extrajudicial en medios de control de nulidad y restablecimiento del derecho,
reparacin directa y contractuales, el art. 613 del C.G.P. determina que del
mismo no estn cobijados los procesos ejecutivos de cualquier clase (se trate o
no de municipios) o aquellos donde se soliciten medidas cautelares de carcter
patrimonial o cuando el demandante sea una entidad pblica.
Resulta entendible que se exima del requisito de conciliacin extrajudicial
como requisito de procedibilidad en procesos ejecutivos administrativos
o cuando se soliciten medidas cautelares patrimoniales pues lo contrario
supondra un preaviso al deudor moroso, que eventualmente podra encubrir
su patrimonio que es prenda general de acreedores. Lo mismo puede predicarse
en caso de que el demandante sea una entidad pblica.
No obstante la claridad de la norma en cita, su comparacin con el texto de
la Ley 1551 de 6 de Julio de 2012, no deja de causar inquietudes jurdicas, pues
el texto de la citada norma establece en su artculo 47 que: La conciliacin
463
prejudicial ser requisito de procedibilidad de los procesos ejecutivos que se

promuevan contra los municipios., con lo cual se genera una gabela a favor
de los municipios, en aras de que antes de que sus cuentas se vean embargadas
por cuenta de un proceso ejecutivo en su contra, sean llamados a conciliar las
sumas solicitadas por el litigante. Dentro de la citada audiencia de conciliacin
el acreedor del municipio podr actuar directamente sin necesidad de abogado
y en caso de que se concilie, el acuerdo no requiere de aprobacin judicial,
lo que indebidamente desconoce la doctrina constitucional relacionada con
que, a diferencia de la conciliacin que se suscita en otras jurisdicciones, en la
contenciosa administrativa, en caso de acuerdo, corresponde al juez al que le
correspondera conocer el medio de control, el deber de aprobarla o improbarla.
(Corte Constitucional. Sentencia C-598 de 2011).
En caso de existir varias solicitudes de conciliacin en contra de un
municipio, el Procurador delegado acumular todas las solicitudes relacionadas
con obligaciones de dar una suma de dinero a cargo del municipio y fijar
una sola audiencia trimestral en la que el representante legal del municipio
proponga una programacin de pagos de los crditos que acepte, segn el orden
de preferencia de las acreencias previsto en la Ley 550 de 1999.
Cita la misma norma que para proteger el patrimonio pblico, el representante
legal del municipio, la Procuradura General de la Nacin, la Contralora
General de la Repblica y la territorial con competencia en el municipio de que
se trate, podr objetar crditos a cargo del municipio cuando no est justificada
la causa de la misma o el cumplimiento de las obligaciones que sirvieron como
causa de la deuda, acreencias que sern excluidas del acuerdo conciliatorio. Se
crea tambin la potestad de que el objetante o los dems intervinientes en la
audiencia inicien medio de control popular dentro de los dos meses siguientes
a la audiencia, con el fin de proteger el derecho colectivo del patrimonio pblico
con el fin de que se decida la validez de la acreencia.
La posibilidad de solicitar conciliacin prejudicial en materia de procesos
ejecutivos cuando el ttulo base de recaudo sea un acto administrativo expedido
por autoridades municipales en los que conste la obligacin de pagar una suma
de dinero, solo nace al cabo de seis meses despus de expedido.
Frente a la interpretacin contradictoria que emana de las dos normas
expuestas, creemos que pese a la consideracin de la Ley 1551 de 2012
como norma especial para municipios8, el C.G.P. la derog tcitamente pues

En tal sentido, Cfr. Contralora General de la Repblica, Concepto IE72496, nov. 26/12.
464
estableci que no era necesaria la conciliacin como requisito de procedibilidad

en ningn proceso ejecutivo que se adelante ante la J.C.A., lo que resulta
ajustado al fin de la conciliacin como mtodo alterno de solucin de conflictos,
que no es otra que discutir la prosperidad de un derecho, pero restringindolo
en el escenario de una obligacin expresa, clara y exigible, donde lo nico que
se busca es su pago. Lpez Blanco (2013. p. 78) agrega que dicha norma es:
aplicable a todo proceso ejecutivo sin que importe la jurisdiccin, que no es
menester para su iniciacin realizar audiencia de conciliacin, lo que supone
que tambin los procesos ejecutivos que conoce la J.C.A. estn permeados
por la norma en cuestin, an bajo el supuesto de que el demandado sea un
municipio.
Finalmente el pargrafo transitorio del art. 47 de la Ley 1551 de 2012
determin que en los procesos ejecutivos actualmente en curso que se sigan
contra los municipios en cualquier jurisdiccin, cualquiera sea la etapa procesal
en la que se encuentren, debern suspenderse y convocarse a una audiencia de
conciliacin a la que se citarn todos los accionantes, con el fin de promover
un acuerdo de pago que d fin al proceso.
3.11. Otros impactos: Capacidad para ser parte de los patrimonios
autnomos y el llamamiento en garanta.
El C.G.P. posibilita que sean parte dentro del proceso a los patrimonios
autnomos y al concebido (Nasciturus o el que ha de nacer), para la defensa
de sus derechos. Respecto de los primeros, los mismos emanan de un contrato
de fiducia pues son el centro de imputacin jurdica de derechos y obligaciones
entre el fiduciario, deudores y acreedores, ya que una vez constituido un
fideicomiso mercantil, los bienes objeto de la fiducia no forman parte de
la garanta general de los acreedores del fiduciario y slo garantizan las
obligaciones contradas en el cumplimiento de la finalidad perseguida, segn
las voces del artculo 1227 del C. de Co. Pero dichos bienes tampoco forman
parte del patrimonio propio de la sociedad fiduciaria, ya que de conformidad
con el artculo 1233 del C. de Co., para todos los efectos legales, los bienes
fideicomitidos debern mantenerse separados del resto del activo fiduciario y
de los que correspondan a otros negocios fiduciarios, y forman un patrimonio
autnomo afecto a la finalidad contemplada en el acto constitutivo. Para el caso
especfico de la fiducia en garanta el art. 1 del Decreto 1049 de 2006 estableci
que an cuando no son personas jurdicas, se constituyen en receptores
de los derechos y obligaciones legal y convencionalmente derivados de los
465
actos y contratos celebrados y ejecutados por el fiduciario en cumplimiento

del contrato de fiducia, lo que se fortalece con la capacidad generada por el
art. 53 del C.G.P. para ser parte procesal.
Respecto del llamamiento en garanta, la Ley 1437 de 2011 simplemente
establece en su art. 225 que quien afirme tener derecho legal o contractual de
exigir a un tercero la reparacin integral del perjuicio que llegare a sufrir, o el
reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la
sentencia, podr pedir la citacin de aquel, para que en el mismo proceso se
resuelva sobre tal relacin. Pero fuera de lo anterior no existe referencia propia
a su trmite, el que de conformidad con el art. 227 de la norma en cita, implica
la aplicacin de normas de Procedimiento Civil.
As las cosas resulta forzosa la aplicabilidad del art. 66 del C.G.P. que
menciona: Si el juez halla procedente el llamamiento, ordenar notificar
personalmente al convocado y correrle traslado del escrito por el trmino de
la demanda inicial. Si la notificacin no se logra dentro de los seis (6) meses
siguientes, el llamamiento ser ineficaz. (). El llamado en garanta podr
contestar en un solo escrito la demanda y el llamamiento, y solicitar las
pruebas que pretenda hacer valer. En la sentencia se resolver, cuando fuere
pertinente, sobre la relacin sustancial aducida y acerca de las indemnizaciones
o restituciones a cargo del llamado en garanta. Se denota la diferencia en
cuanto a su trmite frente a lo expuesto para la denuncia del pleito (y aplicable
al llamamiento en garanta por virtud del art. 57 del C.P.C.) en el art. 56 del
C.P.C. que estableca: Si el juez halla procedente la denuncia, ordenar citar
al denunciado y sealar un trmino de cinco das para que intervenga en el
proceso; si no residiere en la sede del juzgado, el trmino se aumentar hasta
por diez das. El auto que acepte o niegue la denuncia es apelable. La citacin
se har mediante la notificacin del auto que acepta la denuncia, en la forma
establecida para el admisorio de la demanda, y el proceso se suspender
desde la admisin de la denuncia hasta cuando se cite al denunciado y haya
vencido el trmino para que ste comparezca; la suspensin no podr exceder
de noventa das.
4. CONCLUSIONES.
El derecho procesal no es un conjunto de formalismos vacos sino un

rgimen de garantas materiales en bsqueda del derecho de tutela
judicial efectiva y acceso oportuno a la administracin de justicia.
Algunas modificaciones del C.G.P. al proceso contencioso implicarn una
mayor demora en el trmite de los procesos. Por ejemplo, las modificaciones
466
que el artculo 612 del C.G.P. realiz al artculo 199 de la Ley 1437 de 2001
frente a la notificacin personal del auto admisorio de la demanda y del
mandamiento ejecutivo si bien podrn implicar una mayor seguridad en
el conocimiento del proceso por parte de los demandados, antes de que
empiecen a correr los trminos de traslado para la respectiva contestacin,
necesariamente determinan una ampliacin en el plazo de duracin
del proceso en 25 das hbiles que deben contar antes de empezar
a contar el trmino de traslado de la demanda. Lo mismo podra
suponer la suspensin del proceso cuando la Agencia Nacional de
Defensa Jurdica del Estado manifieste su intencin de intervenir en
el proceso judicial en forma posterior al vencimiento del traslado de
la demanda (art. 611 C.G.P.).
Si bien la salud es un servicio pblico, no todo conflicto relacionado con
responsabilidad mdica corresponde al conocimiento de la J.C.A. pues el
concepto de servicio pblico es distinto al de funcin administrativa
que denota el artculo 104 de la Ley 1437 de 2011, concepto que hace
relacin a las actividades de ejecucin de normas jurdicas destinada a
la satisfaccin de un inters general.
El artculo 121 del C.G.P. que determin que no podr transcurrir un
lapso superior a un (1) ao para dictar sentencia de primera o nica
instancia, contado a partir de la notificacin del auto admisorio de la
mandamiento ejecutivo a la parte demandada o ejecutada, es un trmino
que no es aplicable a los procesos que adelanta la J.C.A. pues, fuera de
lo expuesto por el Consejo de Estado, en los mismos se ha notado una
tradicional exclusin de reglamentacin de trminos que tenga como
consecuencia la prdida de competencia del Juez Administrativo (art. 200
de la Ley 1450 de 2011), fuera de consideraciones de orden estructural
que impediran la aplicabilidad de dicha norma en la J.C.A. como los
intereses pblicos en juego.
Frente a la interpretacin contradictoria que emana del art. 47 de la Ley
1551 de 2012 y la del artculo 613 del C.G.P., esta ltima codificacin
derog tcitamente la primera de las citadas normas pues estableci
que no era necesaria la conciliacin como requisito de procedibilidad
en ningn proceso ejecutivo que se adelante ante la J.C.A. (se trate o
no de municipios), lo que resulta ajustado al fin de la conciliacin como
mtodo alterno de solucin de conflictos, que no es otra que discutir
la prosperidad de un derecho, pero restringindolo en el escenario de
una obligacin expresa, clara y exigible, donde lo nico que se busca
es su pago.
467
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2012.
- SENTENCIAS.
Corte Constitucional. Sentencia C-598 de 2011. Magistrado Ponente: Jorge

Ignacio Pretelt Chaljub. 10 de agosto de 2011.
468
Consejo de Estado. Seccin Tercera. Rad. 15772. 31 de Agosto de 2006. CP.

Ruth Stella Correa.
Consejo de Estado. Seccin Tercera. 22 de abril de 2004, expediente: 6300123-31-000-1997-04420-01(15088). Consejera Ponente: Doctor Mara Elena
Giraldo Gmez.
Consejo de Estado. Seccin Tercera. 20 de mayo de 2004. Radicacin nmero:
85001-23-31-000-1997-0395-01(15650). C.P.: Ramiro Saavedra Becerra.
Consejo de Estado Seccin Tercera. Radicacin nmero: 50001-23-31-0001999-04381-01(16528). Consejera ponente: Ruth Stella Correa Palacio.
Consejo de Estado. Seccin Tercera. 7 de Junio de 2012. Exp: 23001-23-31000-1998-00359-01(21722). CP.: Olga Melida Valle De La Oz.
PGINAS WEB:
http://190.24.134.67/pce/encuentro18/nuevaconsulta11.asp
http://www.portafolio.co/economia/agencia-defensa-juridica-protegera-alestado-demandas.
http://www.icdp.org.co/esp/descargas/cgp/ExposicionMotivos.pdf.
469
Esta obra se termin de imprimir

el 29 de marzo de 2013
en los talleres grficos de
Grupo Editorial Ibez
Cra. 69 Bis No. 36-20 Sur
Tels:2300731 - 2386035
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Tunja, Sello Editorial Universidad Santo Toms, 2013

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