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LES GARANTIES BANCAIRES

En sret de remboursement du crdit accord au client, la banque


requiert les garanties quelle juge ncessaires en vue de se prmunir
contre le risque de non payement et daccrotre les chances de payement
en cas de dfaillance du client.
En principe, les garanties bancaires nont rien de spcifique par
rapport celles qui sont requises en couverture des crances civiles et
commerciales dans le cadre des relations commerciales et financires et
des rapports entre les particuliers. Leur seule particularit rside dans le
fait quelles se justifient par la consistance du risque dexposition et la
nature du crdit accord.
Gnralement, les banques exigent deux types de garanties :
- Les garanties dusage qui sattachent lobjet du crdit. Ainsi
pour un crdit dinvestissement, la garantie dusage porte sur les biens
dont lacquisition ou lextension est finance au moyen du crdit
(hypothque sur usine, nantissement de matriels..) alors que pour une
facilit de caisse ou un dcouvert commercial, la garantie dusage
consiste le plus souvent en un nantissement de fonds de commerce.
- Les garanties complmentaires qui sont les garanties que la
banque exige lorsque les garanties dusage sont dune valeur
insuffisantes ou sont peu scurisantes ou lorsque le risque inhrent au
crdit est trs lev.
Dans la pratique bancaire et pour certains types de financement,
les tablissements de crdit peuvent exiger des garanties spciales telle
notamment la garantie premire demande.
Hormis ces quelques traits distinctifs, la garantie bancaire peut
tre une sret relle ou personnelle.

Chapitre premier : Gnralits.

Section 1 : La notion de garanties .


Nous pouvons dfinir les garanties comme tant tous les
moyens juridiques qui assurent une protection contre linsolvabilit du
dbiteur et qui procurent au crancier une chance maximale de
paiement .
) la protection contre linsolvabilit est assure par
laffectation dun bien meuble ou immeuble appartenant au dbiteur ou
une autre personne dont le prix de vente servira payer le crancier.
La protection peut galement tre assure par lengagement
dune personne autre que le dbiteur de payer lorsque ce dernier nest pas
en mesure dhonorer ses engagements.
) les chances maximales de paiement sont principalement
assures par le choix dun moyen qui procure au crancier un droit de
prfrence.
Le droit de prfrence permet au crancier qui en bnficie de
se faire payer avant dautres cranciers sur le prix de vente du bien affect
en garantie par le dbiteur ou par une autre personne (la caution relle).
A noter que la doctrine prfre employer le terme srets ,
lequel englobe les garanties relles et personnelles ainsi que les
privilges.

Section 2 : Caractristiques des garanties.


On relve trois caractristiques principales : le consensualisme
dans la naissance des garanties, le caractre accessoire des garanties et le
formalisme juridique qui entoure leur constitution.
1. Le consensualisme.
Les garanties ne naissent quen vertu dun contrat, cest--dire
dun accord de volont entre le constituant de la garantie (gnralement le
dbiteur) et celui qui en bnficie (le crancier).

Le consensualisme doit tre distingu de la condition de lcrit.


Lcrit ne constitue en effet que la constatation matrielle du contrat,
alors que laccord de volont, cest--dire le consentement, cest lui qui
donne naissance au contrat.
Il existe toutefois en Droit Tunisien une exception au principe
du consensualisme. Selon larticle 453 du Code de Commerce, le
jugement dclaratif de faillite emporte hypothque sur les biens
immeubles du failli au profit de la masse des cranciers.
) Il sagit dans ce cas dune hypothque judiciaire qui nat par
le prononc du jugement dclaratif de faillite.
2. Les garanties sont des droits accessoires.
Le caractre accessoire veut dire que la garantie ne peut en
principe exister que lorsquil existe une obligation principale.
Par obligation principale, on entend le rapport fondamental qui
existe entre les parties contractantes. Ce rapport peut se traduire par une
obligation de rembourser un prt en vertu dun contrat conclu entre le
banquier et son client.
Toutefois, il est permis de constituer une garantie avant la
naissance de lobligation principale. On parle alors dune obligation
future ou ventuelle. Mais dans ce cas, et pour que la garantie soit
valable, il faut que la dette issue de lobligation future ou ventuelle soit
susceptible dtre fixe ou que les parties ( exp. Le client emprunteur et le
banquier) dterminent le maximum de la dette dans lacte de constitution
de la garantie.
) Le caractre accessoire implique que le sort juridique des
garanties est rattach au sort de lobligation principale.
Il sensuit, notamment, les consquences suivantes :
- la nullit de lobligation principale entrane la nullit de la
garantie.
- lextinction de lobligation principale par le paiement, la
compensation ou par la prescription, entrane la disparition de la garantie
qui y est rattache. Il en serait de mme en cas dannulation ou de
rsiliation de lobligation principale.
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- la cession de la garantie par le crancier une autre personne


nest valable que lorsquelle est cde avec lobligation principale. Cette
cession na lieu que lorsque lacte de cession de la crance stipule
expressment la cession de la garantie au cessionnaire.
Par contre, lobligation principale peut valablement tre cde
sans la garantie qui y est rattache. Mais dans ce cas, la garantie devient
sans cause et ne pourra tre mise en jeu.
3. Le formalisme.
Le formalisme se manifeste par lexigence de lcrit comme
condition de validit de la constitution de la garantie, par lobligation de
publicit de la garantie dans certains cas et parfois mme, lobtention
dune autorisation administrative.
) Lexigence de lcrit :
a. Le principe.
Afin de fixer ltendue des obligations des parties, le lgislateur
impose ltablissement dun crit pour que la constitution de la garantie
soit valable.
Il en est ainsi par exemple de lhypothque et du nantissement
du fonds de commerce qui doivent, sous peine de nullit, tre constats
par crit.
La loi cite parfois mme les personnes habilites rdiger les
actes constitutifs de garanties. Ainsi, parmi les personnes habilites
rdiger lacte de nantissement dun fonds de commerce, on trouve les
avocats en exercice non stagiaires.
Lacte constitutif dune hypothque ne peut, quant lui, tre
rdig que par les avocats en exercice non stagiaires, le conservateur de la
proprit foncire, les agents de la conservation de la proprit foncire
chargs de la mission de rdaction et les notaires.
Toutefois, les actes dhypothques constitues au profit des
tablissements de crdit peuvent valablement ne pas tre rdigs par
lesdites personnes.

b. Les exceptions.
Dans certains cas, lcrit ne constitue pas une condition de
validit de la garantie.
Il en est ainsi du nantissement sur un bien meuble qui est
valable par le consentement des parties et la remise du bien nanti au profit
du crancier.
Lorsquil sagit dun nantissement de loutillage et du matriel
dquipement professionnel, lcrit ne constitue pas une condition de
validit, mais constitue plutt une condition dopposabilit.
Lopposabilit veut dire que le crancier nanti peut se prvaloir
de tous les effets du nantissement vis--vis des tiers, notamment le droit
de se faire payer avant les cranciers chirographaires sur le produit de
vente de loutillage et du matriel.
) Les autorisations administratives :
Certaines garanties ne sont valables quaprs lobtention dune
autorisation administrative. A titre dexemple, on cite :
a) les contrats dhypothques dans lesquelles lune des parties
est un tranger. Dans ce cas, il faut obtenir lautorisation du gouverneur
de la rgion dans laquelle est situ limmeuble.
Lorsque la partie trangre est non rsidente, il faut galement
obtenir lautorisation de la Banque Centrale de Tunisie.
Toutefois, les hypothques constitues au profit des
tablissements de crdit non rsidentes ne sont pas soumises aux
autorisations prcites.
b) les hypothques sur lusurfruit1des terres domaniales. Ces
hypothques doivent, sous peine de nullit, tre autorises par le ministre
charg des domaines de lEtat.
) la publicit :

Lusurfruit es le droit duser et de jouir dun bien meuble ou immeuble appartenant


autrui.

La publicit de la garantie est importante pour les tiers. Elle est


en effet destine les renseigner sur la situation dun bien appartenant au
dbiteur.
La publicit se traduit par linscription de la constitution de la
garantie sur un registre spcial accessible au public.
Ainsi, une banque a tout intrt, avant daccepter la constitution
dun nantissement de fonds de commerce son profit, se renseigner sur
lexistence ou non dautres nantissement grevant ce bien ou lun de ses
lments et ce, afin dviter le concours dautres cranciers sur le prix de
vente en cas dexcution.
Toutefois, les garanties ne sont pas toutes soumises publicit.
Cette formalit nest pas en effet exige en matire de garanties
personnelles comme le cautionnement.
Lorsquelle est exige par la loi, la publicit constitue une
condition de validit de la garantie. A dfaut, elle est rpute nulle.
Cest le cas du nantissement du fonds de commerce qui doit
tre inscrit au greffe du tribunal de premire instance dans le ressort
duquel est situ le fonds de commerce.
Section 3 : Choix des garanties.
La loi nimpose pas en principe, au banquier, comme tout
autre crancier, le choix dune catgorie particulire de garantie lors de
loctroi dun crdit.
Seule la loi relative linitiative conomique prvoit que la
rsidence du promoteur constitue la dernire des garanties pouvant tre
sollicites par les tablissements de crdit pour loctroi dun financement.
En application de cette loi, le banquier devrait tout dabord
solliciter dautres garanties comme le cautionnement ou le nantissement
des parts sociales du promoteur. Ce nest quen constatant lincapacit du
promoteur apporter dautres garanties que le banquier pourrait
subordonner loctroi du crdit la constitution dune hypothque sur le
logement du promoteur.

Cette exception lgale tend faire viter au promoteur ou au


dirigeant ainsi quaux membres de leurs familles les consquences
nfastes dune excution force sur leur logement.
) Hormis cette exception, le choix de la garantie demeure une
question dopportunit pour le banquier quil devrait analyser en fonction
des risques encourus sur lemprunteur.
Plusieurs facteurs influencent le choix du banquier, comme le
volume du crdit, la rentabilit du projet, la situation financire de
lentreprise et le secteur dactivit dans lequel elle volue, le patrimoine
du dbiteur, capacit de remboursement, existence ou non dincidents de
paiement, le volume des engagements,
Cependant, et en pratique, la destination ou laffectation du
crdit du crdit influence le plus souvent le choix du banquier quant la
nature de la garantie devant tre apporte.
Ceci se constate travers les garanties accordes loccasion
doctroi de crdits non professionnels.
Ainsi, et titre dexemple, loctroi dun crdit au logement est
subordonn laffectation du logement acquis en hypothque.
Section 4 : Implication des dirigeants et des promoteurs.
Lorsque la surface financire de l'entreprise est peu importante,
le banquier exige le plus souvent, avant loctroi du crdit, un engagement
personnel du dirigeant ou dun ou plusieurs associs sous forme de
cautionnement ou sous forme dengagement solidaire.
De lavis du banquier, ce cautionnement incitera les dirigeants
apporter davantage de diligence dans la gestion de lentreprise et
constitue un facteur dissuasif contre tout agissement tendant rduire la
solvabilit de lentreprise.
En effet, en acceptant un tel engagement, le dirigeant et
lactionnaire savent pertinemment quils supporteront personnellement
les dettes de lentreprise lorsque celle-ci nest pas en mesure dhonorer
ses engagements vis--vis de la banque.

Lefficacit des garanties personnelles des dirigeants et des


associs se constate lorsque lentreprise se trouve soumise une
procdure de redressement.
En effet, tout au long de la procdure de rglement amiable ou
de redressement judiciaire, les actes dexcution des jugements et les
poursuites judiciaires contre lentreprise sont suspendus. Toutefois, la
suspension ne profite pas aux garants qui peuvent toujours tre poursuivis
par la banque crancire pour paiement des dettes de lentreprise.

CHAPITRE 2 : TYPES DES GARANTIES.


Suivant une classification classique, on distingue entre deux
types de garanties :
) les garanties relles
) les garanties personnelles
Certains engagements sont considrs par la profession
bancaire comme tant des garanties de remboursement du crdit, mais
qui ne le sont pas dun point de vue juridique.
Il sagit essentiellement de :
- la domiciliation du salaire : cest lengagement de
lemployeur verser le salaire du dbiteur dans un compte ouvert sur les
livres de la banque crancire. Cet engagement permettra la banque
crancire de se faire rembourser sa crance par prlvement sur le crdit
du compte du dbiteur salari.
- lordre de prlvement : il sagit dune autorisation donne par
le dbiteur sa banque crancire de prlever une somme sur le crdit de
son compte une chance dtermine pour le remboursement dun prt.
Les garanties relles :
Les garanties relles sont les garanties qui confrent au
crancier un droit sur la valeur dun bien et le droit de se faire payer sa
crance sur cette valeur avant les cranciers chirographaires .
Partant de cette dfinition, lon constate que les droits du
cranciers ne sont pas exercs sur le bien affect en garantie mais sur sa
valeur, cest--dire le prix de sa vente judiciaire en cas de dfaillance du
dbiteur.
On peut classer les garanties relles en tenant compte de la
technique daffectation du bien donn en garantie. Dans ce cas, on
distingue entre les garanties relles avec dpossession et les garanties
relles sans dpossession.
)Dans les garanties relles avec dpossession, le bien affect
en garantie est remis au crancier ou une tierce personne. Toutefois, le
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constituant de la garantie (le dbiteur ou la caution relle) ne perd pas le


droit de proprit, il ne perd que la possession matrielle.
)Dans les garanties relles sans dpossession, le bien affect
en garantie demeure en la possession du constituant. Cest le cas du
nantissement du fonds de commerce et de lhypothque.
Le nantissement prsente la double caractristique dtre
indivisible et spcial.
Le nantissement est indivisible aussi bien quant aux biens
nantis que quant la crance garantie.
Lindivisibilit quant au bien nanti veut dire que chaque
partie du bien nanti garantit la totalit de la crance.
Aussi, lhypothque sur une villa porte sur tous les composants
de cet immeuble (jardin, garage, chambres,).
La division du bien suite un partage entre hritiers nentrane
pas la division de lhypothque ; celle-ci subsiste sur tout le bien en
entier.
Lindivisibilit quant la crance garantie veut dire que la
division de la crance nentrane pas celle de la garantie.
Ainsi, lorsquun crancier hypothcaire dcde et laisse
plusieurs hritiers, chacun dentre eux peut saisir la totalit de
limmeuble, mme sil ne dtient quune fraction de la crance.
Le nantissement est spcial quant son assiette et quant aux
crances garanties. le nantissement est spcial quant son assiette car il
ne peut porter, en principe, sur tous les immeubles prsents et venir du
dbiteur.
Il est spcial quant aux crances garanties car il ne peut pas
garantir toutes les dettes prsentes et venir du dbiteur l'gard du
crancier. Ceci puiserait le crdit du dbiteur. Cependant ce principe
comporte des exceptions. Cette spcialit du nantissement est renforce
par la spcialit de l'inscription lors de laquelle doivent tre prciss les
immeubles sur lesquels porte le nantissement et les crances garanties.

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Dans notre cours, on optera pour une classification simple des


garanties relles en tudiant dune part le nantissement, et dautre part
lhypothque.
Paragraphe premier : Le nantissement.
En Droit Tunisien, le nantissement est un terme gnrique qui
englobe la fois les garanties sur les biens meubles que les biens
immeubles.
) Lorsquil sagit dune garantie sur un bien meuble, le
lgislateur emploie les termes nantissement mobilier ou gage
) Lorsquil sagit dune garantie sur un bien immeuble, le
lgislateur emploie le terme hypothque .
Dans le cadre du nantissement, nous tudierons :
Le nantissement du fonds de commerce et le nantissement de
loutillage et du matriel dquipement professionnel.
A. Le nantissement du fonds de commerce.
Cette garantie est constitue par le fonds de commerce luimme.
Cela ne signifie pas que le commerant va abandonner son
fonds de commerce.
Au contraire, il va continuer son exploitation. ) Il sagit donc
dune garantie sans dpossession.
Pour tre valable au regard de la loi, le nantissement du fonds
de commerce doit remplir certaines conditions.
Mais, une fois le nantissement est fait, des effets vont en
dcouler aussi bien pour le propritaire (le dbiteur) que pour les
cranciers.
Sous-Paragraphe1 : conditions du nantissement.
1. Selon larticle 238 du Code de Commerce, le nantissement
du fonds de commerce doit tre constat par crit.
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Sous peine de nullit, lacte de nantissement doit :


- soit tre rdig par un avocat en exercice non stagiaire,
- soit prendre la forme dun acte authentique dans les cas o
la loi impose la rdaction dun tel acte. La rdaction dun acte authentique
simpose, titre dexemple, lorsque le propritaire du fonds de commerce
est un illettr.
2. Le nantissement du fonds de commerce doit tre publi.
Cette publicit se fait par une inscription du nantissement sur
un registre tenu au greffe du tribunal de premire instance dans le ressort
duquel se situe le fonds de commerce.
La mme formalit doit tre accomplie au greffe du tribunal
dans le ressort duquel est situ chacune des succursales du fonds
comprises dans le nantissement.
Ces inscriptions doivent tre prises, peine de nullit du
nantissement, 15 jours au plus tard compter de la date de l'acte du
nantissement. Cette nullit peut tre invoque par toute personne
intresse, mme par le dbiteur.
Linscription produit ses effets compter de sa date.
En cas de pluralit des cranciers gagistes (ceux qui disposent
dun nantissement), leur rang sera dtermin en fonction de la date
dinscription. Ainsi, le crancier qui a inscrit son acte avant les autres
cranciers, sera pay en priorit sur le prix de vente.
Les cranciers inscrits le mme jour seront pays par
concurrence, cest--dire suivant le pourcentage de chaque crance du
total de leurs crances.
Exemple : Deux cranciers dont le nantissement a t inscrit le
mme jour. Le montant de la crance du premier crancier est de 30 000
dinars ; celui du deuxime crancier est de 70 000 dinars.
La vente du fonds de commerce a lieu au prix de 80 000 dinars.
La distribution du prix se fera de la manire suivante :

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La crance du premier crancier reprsente 70% du volume


des crances de lexploitant du fonds de commerce ( savoir 100 000
dinars).
Ce crancier sera pay concurrence de cette part,
soit 80 000 X 70% = 56 000 dinars.
La crance du deuxime crancier reprsente 30% du volume
des crances de lexploitant du fonds de commerce.
Ce crancier sera pay galement concurrence de cette part,
soit 80 000 X 30% = 24 000 dinars.
Pour se faire payer le reliquat de leurs crances, les cranciers
devraient poursuivre lexploitant du fonds de commerce sur son propre
patrimoine. Dans leurs poursuites, ces cranciers seront considrs
comme des cranciers chirographaires.
3. Le contrat de nantissement du fonds de commerce doit
prciser les lments du fonds concerns par le nantissement (sur lesquels
porte le nantissement)
Mais, il nest pas ncessaire que le nantissement porte sur tous
ces lments.
Le crancier et le dbiteur sont donc libres de dterminer les
lments concerns par le nantissement.
Mais, en ralit, cette libert nest pas totale, car daprs la loi :
) il y a des lments qui doivent obligatoirement tre
concerns par le nantissement comme, par exemple, la clientle et
lachalandage.
) il y a un lment qui ne doit jamais tre concern par le
nantissement savoir, les marchandises.
A dfaut de dsignation des lments du fonds de commerce
comprises dans le nantissement, celui-ci ne portera que sur les lments
incorporels suivants : lenseigne, le nom commercial, le droit au bail et la
clientle.
Sous-Paragraphe 2 : les effets du nantissement.

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1. Effets sur les droits des cranciers chirographaires.


Vis--vis des cranciers chirographaires, l'inscription du
nantissement peut rendre leurs crances antrieures linscription
exigibles condition qu'elles aient pour cause l'exploitation du fonds
(exp. Fourniture de marchandises). Le tribunal pourra prononcer la
dchance des termes s'il estime que le remboursement de leurs crances
est menac.
2. Effets sur les droits du crancier nanti.
Le crancier nanti dispose par leffet du nantissement d'un droit
de suite et d'un droit de prfrence.
) Le droit de prfrence.
Le droit de prfrence permet au crancier nanti d'tre pay par
prfrence aux cranciers chirographaires.
Toutefois, les cranciers privilgis sont pays avant le
crancier nanti (comme le Trsor et les salaris2).
Le droit de prfrence s'exerce lorsque le crancier nanti n'est
pas pay l'chance.
Pour mettre ce droit en jeu, le crancier adresse une sommation
de payer au commerant dbiteur. Si aprs 8 jours la sommation est
demeure infructueuse, le crancier peut se faire autoriser par le tribunal
pour la vente du fonds comme.
Le tribunal qui ordonne la vente commet un officier public
charg de dresser un cahier des charges qui dcrit le fonds de commerce,
la nature de lexploitation ,le prix douverture , le jour et lheure de
ladjudication.
La vente est faite aux enchres et elle est attribue au plus
offrant.
Le prix de vente sera ensuite rparti entre les diffrents
cranciers.
2 Les salaris cranciers employs par lexploitant du fonds de commerce disposent
dun super-privilge. Ils sont pays avant tout autre crancier, mme le Trsor et le
vendeur du fonds de commerce.

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) Le droit de suite.
Le droit de suite veut dire que le crancier nanti peut saisir le t
le fonds de commerce en quelques mains qu'il passe. Ce droit sexerce
principalement lorsque le propritaire du fonds de commerce vend le
fonds une tierce personne.
Dans ce cas, le crancier peut faire saisir le fonds et le faire
vendre judiciairement pour se payer et sans avoir besoin de faire une
quelconque opposition entre les mains de l'acheteur du fonds.
Le nantissement de loutillage et du matriel dquipement
professionnel.
Cest une garantie qui peut tre constitue au titre de la vente de
matriel et dquipement professionnel assortie dun dlai de paiement.
Elle peut galement tre constitue au profit dune banque
ayant rgl le prix desdits biens au vendeur dans le cadre dune
convention de crdit.
Ce nantissement est une varit des garanties relles sans
dpossession.
En gardant la possession de loutillage et du matriel, le
dbiteur est constitu gardien du bien nanti. Il doit veiller la
conservation et lentretien du bien.
Tout acte de destruction ou daltration commis par le dbiteur
sur le matriel et loutillage lexpose des sanctions pnales.
Le dbiteur encourt galement des sanctions pnales sil
procde la vente des biens avant lexcution de son obligation et sans
avoir obtenu lautorisation du crancier ou du juge de rfr.
Conditions de constitution.
Lcrit nest pas une condition de validit du nantissement du
matriel et de loutillage.
Toutefois, et pour quil soit opposable aux tiers, le nantissement
doit tre constat par un crit enregistr la Recette des Finances.

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Lacte doit mentionner :


- le montant de la dette ;
- lchance ; et
- une description du matriel et de loutillage permettant leur
identification avec exactitude (qualit, poids, mesure,).
Sous peine de nullit, lacte doit tre inscrit sur un registre au
greffe du tribunal de premire instance dans le ressort duquel le matriel
et loutillage sont exploits, et ce, dans un dlai dun mois compter de la
date de lacte.
Linscription conserve le nantissement pendant 10 ans
compter de sa date.
Effets du nantissement sur le matriel et loutillage.
Linscription conserve le nantissement pendant 10 ans
compter de sa date.
Effets du nantissement sur le matriel et loutillage.
Linscription garantit au crancier un droit de prfrence sur le
prix de vente du matriel et de loutillage pour se faire payer :
- le principal de la crance ;
- les intrts ;
- les frais de justice engags pour la ralisation du
nantissement ; et
- les dommages-intrts.
Les droits du crancier prsentent une particularit par rapport
au rgime commun du nantissement.
Cette particularit se manifeste un double niveau.
) Au niveau de lexigibilit de la dette du dbiteur : A cet
gard, la loi prvoit non seulement lexigibilit lchance ou en cas de
manquement une obligation, mais galement dans les deux cas
suivants :
- la ngligence du bien nanti par le dbiteur ou lutilisation du
bien de manire le mettant en pril ou provoquant sa dprciation, ou
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lutilisation du crdit une fin autre que celle prvue par le contrat.
- le dcs du dbiteur ou la survenance dune incapacit en
vertu dun jugement.
) Au niveau de ltendue du droit de prfrence : le crancier
nanti bnficie dun droit de prfrence sur le prix de vente du matriel et
de loutillage.
Le crancier est pay par prfrence avant mme les cranciers
privilgis, y compris le Trsor, lexception toutefois des cranciers
suivants :
- les salaris du dbiteurs lesquels disposent dun superprivilge.
- les personnes ayant engag des frais pour la conservation du
matriel et de loutillage. Il peut sagir dans ce cas dune tierce personne
qui sest vue confier la garde des biens pendant les poursuites judiciaires
engages par le crancier.
L'hypothque conventionnelle
L'hypothque est une garantie relle portant sur un immeuble
afin de garantir le paiement d'une crance, sans dpossession du
propritaire de limmeuble.
Cest l une dfinition simple de lhypothque. Juridiquement,
lhypothque a pour assiette un droit rel sur un bien immeuble.
Ainsi on peut valablement constituer une garantie sur le droit de
proprit lui-mme ou sur lusurfruit.
En pratique, Cest lhypothque du droit de proprit qui est la
plus sollicite.

Conditions de l'hypothque.
Conditions de fond.
a- la constitution d'une hypothque est un acte de disposition
qui pourrait appauvrir le constituant.
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En se rfrant au Code des Obligations et des Contrats, on


constate que celui qui entend accomplir un acte de disposition doit avoir
la capacit daliner. Ainsi, ne peuvent constituer une hypothque sur
leurs biens immeubles, les mineurs (ceux qui nont pas atteint lage de la
majorit ou qui nont pas obtenu lmancipation3) et les incapables (le
prodigue et le faible desprit les alins mentaux et les
insolvables ) quavec laccord de leur tuteur et suivant une autorisation
spciale du juge.
Pour le crancier, la constitution dune garantie son profit est
un acte de conservation ; le tuteur peut la constituer au profit dun
mineur ou dun incapable sans lautorisation du juge.

b- le constituant ne doit pas tre en faillite. En effet, le failli est


dessaisi de l'administration de ses biens. Seul le syndic pourrait constituer
une hypothque sur les biens du failli avec l'autorisation du tribunal.
Lorsque le constituant est en redressement judiciaire, et lorsque
le tribunal dcide dcarter le dirigeant de lentreprise ou le dbiteur de
ladministration de ses affaires, lhypothque est constitue par
ladministrateur judiciaire.
Le tribunal pourrait aussi soumettre les actes de garantie la
co-signature de ladministrateur judiciaire avec le dbiteur.
A dfaut de limitation des pouvoirs du dbiteur ou du dirigeant
de lentreprise soumis une procdure de redressement judiciaire, ce qui
est rare en pratique, lhypothque peut valablement tre constitue par
eux-mmes. Toutefois, les cranciers, peuvent agir en annulation de la
garantie lorsque celle-ci est prjudiciable leurs intrts; laction en
annulation est appele action paulienne .
c- le constituant de lhypothque (le dbiteur lui mme ou une
autre personne appele caution relle ) doit tre titulaire du droit rel
grev d'hypothque.
Conditions de forme.
3 Lmancipation rend le mineur une personne capable de sobliger. Elle est soit
lgale (comme lmancipation par le mariage), soit judiciaire (accorde au mineur
g au moins de 18 ans pour lexercice du commerce).

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Le contrat d'hypothque est un contrat solennel. Il ne peut tre


valablement constitu que par un crit.
Le contrat ne peut tre rdig que par les avocats en exercice
non stagiaires, le conservateur de la proprit foncire, les agents de la
conservation de la proprit foncire chargs de la mission de rdaction et
les notaires.
Toutefois, les actes dhypothques constitues au profit des
tablissements de crdits peuvent valablement ne pas tre rdigs par les
personnes prcites.
Par ailleurs, l'hypothque ne se constitue qu'aprs son
inscription (278 CDR) la conservation de la proprit foncire.
Pour les immeubles non immatriculs, l'inscription sur les
registres de la conservation de la proprit foncire est remplace par la
mention de l'hypothque sur le titre de proprit lui-mme, porte par
deux notaires. (279 CDR).
Les contrats dhypothques ne doivent pas stipuler que :
- le crancier est en droit de sapproprier de limmeuble en cas
dinexcution de lobligation.
- La clause accordant une telle facult au crancier est appele
pacte commissoire . Cette clause est nulle et entrane la nullit de
lhypothque.
- le crancier est en droit de vendre limmeuble sans le respect
des procdures de vente judiciaire des immeubles prvues par le Code de
Procdure Civile et Commerciale.
La clause qui affranchit le crancier desdites procdures est
appele clause de voie pare . Cette clause est nulle et entrane la
nullit de lhypothque.
Les garanties personnelles :
La garantie personnelle est un engagement de payer souscrit,
titre accessoire, titre principal ou encore titre indemnitaire, dans le but
de garantir lobligation dun dbiteur.
19

) lengagement est accessoire lorsque son sort juridique


dpend dune obligation principale. Tel est le cas du cautionnement.
) lengagement est principal ou autonome lorsque son sort
juridique ne dpend pas de lobligation principale. Tel est le cas de la
garantie premire demande et de laval.
) lengagement est donn titre indemnitaire lorsque lorsquil
est donn en vue de compenser une perte subi par le crancier. Cet
engagement profite au banquier en vertu de la loi loccasion de loctroi
de certaines catgories de crdits. Tel est le cas, des interventions du
Fonds National de Garantie ( FNG).
La garantie personnelle comporte un certain risque pour le
banquier. En effet le patrimoine du garant, lequel constitue le gage du
crancier, peut subir un appauvrissement entre le moment o
lengagement a t donn et celui o le garant doit honorer son
engagement. Le garant pourrait galement conclure des actes pour
dilapider son patrimoine et le faire ainsi chapper aux mesures
dexcution inities par le crancier.
Nous tudierons :
- le cautionnement
- les garanties autonomes : laval et la garantie premire
demande.
- les garanties indemnitaires.
Le cautionnement.
Dfinition.
Selon l'article 1478 du code des obligations et des contrats, le
cautionnement est un contrat par lequel une personne s'oblige envers le
crancier satisfaire aux obligations du dbiteur, si celui-ci n'y satisfait
pas lui mme .
Les banques ne sont pas toujours bnficiaires de
cautionnement.
Elles sont amenes dans lexercice de leur activit se porter
caution de leurs clients, moyennant une commission. Cette forme
dengagement constitue, au sens de la loi n2001-65 du 10 juillet 2001
relative aux tablissements de crdit, une opration de crdit, appele
20

engagement par signature . lexercice de cette opration titre


professionnel et moyennant rmunration relve du monopole bancaire.
Toute personne qui sadonne une telle opration titre habituel sans
avoir t agre en qualit dtablissement de crdit sexpose aux
sanctions pnales prvues par la loi relative aux tablissements de crdit.

Lorsque le cautionnement est consenti par un non


professionnel, cest--dire par une personne autre quun tablissement de
crdit, il est rput donn titre gratuit. Toute stipulation de rtribution
est nulle et rend nul le cautionnement.
Le cautionnement met en cause :
)

la caution, c'est--dire de la personne qui accorde sa

garantie;
) le cautionn, c'est--dire le dbiteur principal dont la
dfaillance va entraner la mise en jeu du cautionnement ;
) le crancier, c'est--dire la personne qui pourrait poursuivre
la caution en cas dinexcution par le dbiteur de son obligation ;
Conditions
Pour se porter caution, il faut avoir la capacit d'aliner titre
gratuit. Aussi, la caution devrait-elle rpondre aux conditions que nous
avons dcrites dans la section rserve lhypothque.
L'engagement de la caution doit tre expresse, il ne se prsume
pas. Cela veut dire quil ne doit pas y avoir de doute sur le vritable
engagement de la caution. Celui-ci doit avoir consenti cautionner
lobligation dun dbiteur.
Pour tre valable, le cautionnement na pas besoin dtre
accept par le crancier. Toutefois, s'il le rcuse, le cautionnement
devient nul.
Le cautionnement donn linsu du dbiteur reste valable.
Mais, le cautionnement donn contre la dfense expresse du dbiteur ne
produit aucun effet lgard de ce dernier.
Lcrit, quant lui, ne constitue pas une condition de validit
21

du cautionnement. Par diligence, et pour viter tout risque de contestation


et les difficults de preuve, le crancier a intrt exiger la constatation
du cautionnement par crit.
Objet du cautionnement.
La caution ne rpond que de lobligation quil a expressment
garantie.
La caution peut toutefois garantir l'excution de tous les
engagements contracts par le dbiteur, ce qui est rare en pratique (
Exemple : Le promoteur ou le dirigeant qui se porte caution pour
garantir les engagements de lentreprise )

22

Types de cautionnement
On distingue entre le cautionnement civil ou simple et le
cautionnement solidaire.
Dans le cautionnement civil, la caution nest pas tenu
solidairement avec le dbiteur principal. De mme, en cas de pluralit de
cautions pour une mme dette, chaque caution nest oblige que pour la
part quelle a expressment cautionne.
Dans le cautionnement solidaire, et en cas de pluralit de
cautions, le crancier peut rclamer le paiement dune partie ou la totalit
de la dette de chacun des cautions.
Le cautionnement solidaire ne se prsume pas. Il doit rsulter
expressment dun crit.
Toutefois, lorsque le cautionnement est prsum solidaire
lorsquil est contract entre commerants condition quil soit donn
pour affaires de commerce.
Effets du cautionnement
Effets lgard du crancier
Si le dbiteur principal n'excute pas son obligation, la caution
doit l'excuter sa place.
1. Lorsquil sagit dun cautionnement civil :
- le crancier ne pourra rclamer lexcution auprs de la caution
quaprs avoir discut au pralable le dbiteur principal sur ses biens meubles
et immeubles. Cela veut dire que le crancier na de recours lgard de la
caution quaprs avoir puis les voies de recours et dexcution sur le
patrimoine du dbiteur principal et que toutes ces procdures nont donn
quune satisfaction partielle au crancier, cest--dire que celui-ci na pu tre
pay en intgralit.
) Cet effet est appel le bnfice de discussion. Le bnfice de
discussion nest pas dordre public. La caution peut y renoncer.
- En cas de pluralit des cautions, le crancier ne pourrait

23

rclamer de chaque caution que la part pour laquelle elle sest engage.
) Cet effet est appele le bnfice de division.
2. Lorsquil sagit dun cautionnement solidaire, le crancier
pourrait rclamer le paiement de lintgralit de la dette, sans que la
caution puisse lui opposer le bnfice de discussion ou de division.
La caution quelle soit simple ou solidaire peut opposer aux
cranciers toutes les exceptions personnelles qui appartiennent au
dbiteur principal, y compris celles qui se fondent sur l'incapacit de ce
dernier. Elle a le droit de s'en prvaloir mme si dbiteur principal ne
linvoque pas ou y renonce. Elle peut mme opposer les exceptions
exclusivement personnelles ce dernier telles que la remise de dette.
Elle est en droit dinvoquer l'extinction ou la prescription de la
dette principale, ou prtendre que le crancier n'a pas accompli les
formalits requises par la loi pour faire valoir ses droits contre le dbiteur
principal.
Effets lgard du dbiteur principal
La caution qui a valablement acquitt la dette est subrog aux
droits du crancier contre le dbiteur principal, concurrence de tout ce
quelle a pay, et contre les autres cautions, concurrence de leurs parts
et portions, condition de reprsenter la quittance du crancier.
Le recours de la caution lui permet d'obtenir non seulement le
remboursement du principal de la dette, mais aussi le paiement des
intrts, des frais de poursuite.
La caution ne dispose daucun recours contre le dbiteur
principal lorsque celui-ci sest oppos au cautionnement. Il en est de
mme galement lorsque le cautionnement a t donn titre de
libralit.
Extinction du cautionnement
Plusieurs vnements conduisent lextinction du
cautionnement dont notamment le paiement de la dette par le dbiteur
principal.
On cite galement :
24

- La novation : la novation est lextinction de dune obligation


moyennant la constitution dune obligation nouvelle qui lui est substitue.
Par leffet de la novation la caution est libre, moins quelle
naccepte de sengager en vertu de la nouvelle obligation.
En cas de rchelonnement des dettes ou de la conclusion dun
contrat de consolidation, les banques se gardent de stipuler que ces
contrats ne constituent pas une novation pour que les cautions ne puissent
se prvaloir de lextinction de leur obligation.
- La remise de dette : la remise de dette accorde au dbiteur
principal profite la caution.
- La prescription : la prescription accomplie en faveur du
dbiteur peut tre oppose par la caution qui se trouve ainsi libre.
- La compensation : La compensation entre ce qui est d par le
dbiteur principal et la dette du crancier et qui aboutit lextinction de
lobligation principale libre la caution.
Les garanties personnelles :
La garantie personnelle est un engagement de payer souscrit,
titre accessoire, titre principal ou encore titre indemnitaire, dans le but
de garantir lobligation dun dbiteur.
) lengagement est accessoire lorsque son sort juridique
dpend dune obligation principale. Tel est le cas du cautionnement.
) lengagement est principal ou autonome lorsque son sort
juridique ne dpend pas de lobligation principale. Tel est le cas de la
garantie premire demande et de laval.
) lengagement est donn titre indemnitaire lorsque lorsquil
est donn en vue de compenser une perte subi par le crancier. Cet
engagement profite au banquier en vertu de la loi loccasion de loctroi
de certaines catgories de crdits. Tel est le cas, des interventions du
Fonds National de Garantie
( FNG).
La garantie personnelle comporte un certain risque pour le
banquier. En effet le patrimoine du garant, lequel constitue le gage du
25

crancier, peut subir un appauvrissement entre le moment o


lengagement a t donn et celui o le garant doit honorer son
engagement. Le garant pourrait galement conclure des actes pour
dilapider son patrimoine et le faire ainsi chapper aux mesures
dexcution inities par le crancier.
Nous tudierons :

- le cautionnement
- les garanties autonomes : laval et la garantie premire
demande.
- les garanties indemnitaires.
Le cautionnement.
Dfinition.
Selon l'article 1478 du code des obligations et des contrats, le
cautionnement est un contrat par lequel une personne s'oblige envers le
crancier satisfaire aux obligations du dbiteur, si celui-ci n'y satisfait
pas lui mme .
Les banques
cautionnement.

ne

sont

pas

toujours

bnficiaires

de

Elles sont amenes dans lexercice de leur activit se porter


caution de leurs clients, moyennant une commission. Cette forme
dengagement constitue, au sens de la loi n2001-65 du 10 juillet 2001
relative aux tablissements de crdit, une opration de crdit, appele
engagement par signature . lexercice de cette opration titre
professionnel et moyennant rmunration relve du monopole bancaire.
Toute personne qui sadonne une telle opration titre habituel sans avoir
t agre en qualit dtablissement de crdit sexpose aux sanctions pnales
prvues par la loi relative aux tablissements de crdit.
Lorsque cautionnement est consenti par un non professionnel,
cest--dire par une personne autre quun tablissement de crdit, il est
rput donn titre gratuit. Toute stipulation de rtribution est nulle et
rend nul le cautionnement.
Le cautionnement met en cause :
26

la caution, c'est--dire de la personne qui accorde sa

garantie;
) le cautionn, c'est--dire le dbiteur principal dont la
dfaillance va entraner la mise en jeu du cautionnement ;
) le crancier, c'est--dire la personne qui pourrait poursuivre
la caution en cas dinexcution par le dbiteur de son obligation.
Conditions.
Pour se porter caution, il faut avoir la capacit d'aliner titre
gratuit. Aussi, la caution devrait-elle rpondre aux conditions que nous
avons dcrit dans la section rserve lhypothque.
L'engagement de la caution doit tre expresse, il ne se prsume
pas. Cela veut dire quil ne doit pas y avoir de doute sur le vritable
engagement de la caution. Celui-ci doit avoir consenti cautionner
lobligation dun dbiteur.
Pour tre valable, le cautionnement na pas besoin dtre
accept par le crancier. Toutefois, s'il le rcuse, le cautionnement
devient nul.
Le cautionnement donn linsu du dbiteur reste valable.
Mais, le cautionnement donn contre la dfense expresse du dbiteur ne
produit aucun effet lgard de ce dernier.
Lcrit, quant lui, ne constitue pas une condition de validit
du cautionnement. Par diligence, et pour viter tout risque de contestation
et les difficults de preuve, le crancier a intrt exiger la constatation
du cautionnement par crit.

Objet du cautionnement.
La caution ne rpond que de lobligation quil a expressment
garantie.
La caution peut toutefois garantir l'excution de tous les
27

engagements contracts par le dbiteur, ce qui est rare en pratique.


Types de cautionnement.
On distingue entre le cautionnement civil ou simple et le
cautionnement solidaire.
Dans le cautionnement civil, la caution nest pas tenu
solidairement avec le dbiteur principal. De mme, en cas de pluralit de
cautions pour une mme dette, chaque caution nest oblige que pour la
part quelle expressment cautionne.
Dans le cautionnement solidaire, et en cas de pluralit de
cautions, le crancier peut rclamer le paiement dune partie ou la totalit
de la dette de chacun des cautions.
Le cautionnement solidaire ne se prsume pas. Il doit rsulter
expressment dun crit.
Toutefois, lorsque le cautionnement est prsum solidaire
lorsquil est contract entre commerants condition quil soit donn
pour affaires de commerce.
Effets du cautionnement
Effets lgard du crancier
Si le dbiteur principal n'excute pas son obligation, la caution
doit, l'excuter sa place.
1. Lorsquil sagit dun cautionnement civil :
- le crancier ne pourra rclamer lexcution auprs de la
caution quaprs avoir discut au pralable le dbiteur principal sur ses
biens meubles et immeubles. Cela veut dire que le crancier na de
recours lgard de la caution quaprs avoir puis les voies de recours
et dexcution sur le patrimoine du dbiteur principal et que toutes ces
procdures nont donn quune satisfaction partielle au crancier, cest-dire que celui-ci na pu tre pay en intgralit.
) Cet effet est appel le bnfice de discussion. Le bnfice de
discussion nest pas dordre public. La caution peut y renoncer.

28

- En cas de pluralit des cautions, le crancier ne pourrait


rclamer de chaque caution que la part pour laquelle elle sest engage.
) Cet effet est appele le bnfice de division.
2. Lorsquil sagit dun cautionnement solidaire, le crancier
pourrait rclamer le paiement de lintgralit de la dette, sans que la
caution puisse lui opposer le bnfice de discussion ou de division.
La caution peut opposer aux cranciers toutes les exceptions
personnelles qui appartiennent au dbiteur principal, y compris celles qui
se fondent sur l'incapacit de ce dernier. Elle a le droit de s'en prvaloir
mme si dbiteur principal s'y oppose ou y renonce. Elle peut mme
opposer les exceptions exclusivement personnelles ce dernier telles que
la remise de dette.
Elle est en droit dinvoquer l'extinction ou la prescription de la
dette principale, ou prtendre que le crancier n'a pas accompli les
formalits requises par la loi pour faire valoir ses droits contre le dbiteur
principal.
Effets lgard du dbiteur principal.
La caution qui a valablement acquitt la dette est subrog aux
droits du crancier contre le dbiteur principal, concurrence de tout ce
quelle a pay, et contre les autres cautions, concurrence de leurs parts
et portions, condition de reprsenter la quittance du crancier.
Le recours de la caution lui permet d'obtenir non seulement le
remboursement du principal de la dette, mais aussi le paiement des
intrts, des frais de poursuite.
La caution ne dispose daucun recours contre le dbiteur
principal lorsque celui-ci sest oppos au cautionnement. Il en est de
mme galement lorsque le cautionnement a t donn titre de
libralit.
Extinction du cautionnement.
Plusieurs vnements conduisent lextinction du
cautionnement dont notamment le paiement de la dette par le dbiteur
principal.
On cite galement :

29

- La novation : la novation est lextinction de dune obligation


moyennant la constitution dune obligation nouvelle qui lui est substitue.
Par leffet de la novation la caution est libre, moins quelle
naccepte de sengager en vertu de la nouvelle obligation.
En cas de rchelonnement des dettes ou de la conclusion dun
contrat de consolidation, les banques se gardent de stipuler que ces
contrats ne constituent pas une novation pour que les cautions ne puissent
se prvaloir de lextinction de leur obligation.
- La remise de dette : la remise de dette accorde au dbiteur
principal profite la caution.
- La prescription : la prescription accomplie en faveur du
dbiteur peut tre oppose par la caution qui se trouve ainsi libre.
- La compensation : La compensation entre ce qui est d par le
dbiteur principal et la dette du crancier et qui aboutit lextinction de
lobligation principale libre la caution.
Les garanties autonomes.
1. L'aval.
L'aval est, selon le Code du Commerce une garantie de
paiement de la lettre de change, dun billet ordre ou dun titre de crdit.
Laval est donn pour garantir lengagement dun signataire de
la lettre de change ou du billet ordre, quil sagit du tir, du tireur ou
dun endosseur.
L'aval est un cautionnement solidaire qui prsente cependant
quelques particularits, en raison de sa nature cambiaire.
L'article 289 du Code de Commerce est le seul cadre juridique
qui rgit laval.
A. Les conditions de l'aval.
a. Conditions de forme.

30

L'aval est donn dans la formule "bon pour aval", ou toute autre
formule quivalente, suivie de la signature de l'avaliseur (article 289 al.4
).
Sur le plan matriel, l'article 289 prvoit que l'aval peut avoir
pour Support, soit leffet lui-mme, soit une allonge, soit enfin un acte
spar.
Lorsque l'aval a pour support la lettre de change, il peut rsulter
d'une simple signature appose par l'avaliseur au recto du titre.
L'aval par acte spar prsente certaines spcificits: Il doit
indiquer le lieu o il a t donn et doit rattach la lettre de change,
b. Conditions de fond
On relve trois conditions: des conditions tenant la traite, des
conditions quant au donneur d'aval et des conditions quant au dbiteur
garanti.
1. Conditions relatives la traite
. La validit de laval, en tant quengagement cambiaire, est
tributaire de la validit de leffet.
L'aval donn sur un effet nul pour vice de forme (mention
obligatoire manquante sur leffet) nest pas valable sur le terrain
cambiaire, cest--dire quil ne produira pas les effets spcifiques que
nous analyserons par la suite. Il pourrait toutefois constituer un
cautionnement ordinaire, si leffet a t reconnu comme reconnaissance
de dette.
.L'aval est normalement donn au moment de l'mission de
leffet de change.
Cependant, et suivant le Code de Commerce, laval donn aprs
l'chance et avant ltablissement du prott faute de paiement, est
valable.
Laval qui intervient aprs le prott ou aprs l'expiration du
dlai fix pour le dresser, ne produit que les effets attachs l'acte en
droit commun, c'est--dire les effets d'un cautionnement ordinaire.

31

2. Conditions quant au donneur d'aval


L'aval peut tre fourni par un tiers ou mme par un signataire de
la lettre de change.
L'avaliseur doit en outre remplir les conditions de capacit
prcdemment tudies.

3. Conditions quant au dbiteur garanti.


Tout signataire de leffet engage peut tre avalise. Il peut
sagir du tir accepteur, du tireur, de lendosseur voire mme dun autre
donneur d'aval.
Le donneur daval doit veiller prciser la personne qui
bnficie de son engagement.
A dfaut dindication du bnficiaire de laval, celui-ci est
rpute tre donn pour le tireur.
B. Les effets de l'aval .
1. Effets dans les rapports le donneur d'aval /porteur de
leffet
Selon le Code de Commerce, le donneur d'aval est tenu de la
mme manire que celui dont il s'est port garant.
Dautre part, et selon le mme code, lengagement du donneur
daval est valable, alors mme que l'obligation qu'il a garantie serait nulle
pour toute autre cause quun vice de forme.
A partir de ces dispositions on constate que, vis--vis du
porteur, lengagement du donneur daval a un double caractre :
) un caractre accessoire : il rsulte de lassimilation de
lengagement du donneur daval celui du signataire dont il sest port
garant.
Il en rsulte notamment que le donneur peut opposer au porteur
les exceptions que le garant pouvait lui-mme invoquer.

32

Ainsi, l'avaliseur peut invoquer la ngligence du porteur,


comme il peut se prvaloir galement de la prescription.
) un caractre autonome : le caractre autonome est la
consquence de lengagement cambiaire du donneur daval.
Lengagement cambiaire, qui nat par la signature dune lettre
de change, dun billet ordre ou dun titre de crdit, est en effet par un
engagement abstrait.
Lautonomie de laval se manifeste par la survivance de
lengagement du donneur daval alors mme que lobligation quil a
garantie est nulle. Cette rgle est une illustration du principe de
lindpendance des signatures.
A titre dexemple, le donneur daval qui a garanti le tir
accepteur dune lettre de change, alors que ce dernier est mineur,
demeure tenu vis--vis du porteur alors que lengagement du tir est nul.
Lautonomie de laval ne joue cependant pas lorsque le titre est
entach dune irrgularit formelle ( absence dune mention obligatoire
du titre).
2. Effets dans les rapports entre donneur d'aval /dbiteur
garanti.
Le signataire garanti ne peut agir contre l'avaliseur; ce dernier
tant en effet sa caution.
Le donneur d'aval est libr lorsque le signataire garantit leffet
lchance ou paye le porteur en cas de recours.
Le donneur d'aval qui a d honorer lengagement du signataire
garanti, dispose d'un recours en remboursement contre ce dernier.
Le Code de Commerce dispose cet effet que quand il paye
la lettre de change, le donneur d'aval acquiert les droits rsultant de la
lettre de change, contre le garanti et contre ceux qui sont tenus envers ce
dernier en vertu de la lettre de change . Ces dispositions sont applicables
au billet ordre et au titre de crdit.
3. Effets dans les rapports entre le donneur d'aval et les
signataires, autres que le signataire garanti.
33

Le donneur d'aval acquiert tous les recours que le signataire


garanti aurait acquis s'il avait pay le titre.
Cela veut dire que si l'avaliseur a donn sa signature au profit
du tireur, il peut agir contre le tir accepteur. Si l'avaliseur a avalis un
endosseur, il peut diriger son recours contre le tireur.
La garantie premire demande.
La garantie premire demande est le la garantie de paiement
la plus sre et la plus efficace que lingnierie juridique a conu pour le
monde des affaires.
Elle sest introduite dune manire spectaculaire dans le milieu
des marchs publics et en matire de commerce international. En France,
cette garantie a mme russi pntrer le domaine du crdit la
consommation la place du traditionnel cautionnement avant quelle ne
soit interdite dans ce domaine par lordonnance n2006-346 du 23 mars
2006.
La cause de cet engouement pour la garantie premire
demande rside dans son slogan de publicit qui souligne sa redoutable
efficacit : payez dabord, discutez ensuite! . En effet, pour se
prmunir contre les dfaillances dun titulaire de march ou la mauvaise
excution dun contrat de vente internationale, les acheteurs et les
tablissements prteurs ont tendance exiger une garantie premire
demande, car le cautionnement a dmontr ses insuffisances pour
prserver leurs droits en cas de dfaillance de la contrepartie.
La garantie premire demande est gnralement mise par un
tiers solvable, le plus souvent, une banque.
Lmission dune telle garantie ne peut tre effectue titre
professionnel que par un tablissement de crdit.
Cette garantie constitue en effet un engagement par signature,
donc une variante des oprations de crdit qui relvent du monopole
bancaire.
Ceci nempche quen Droit Tunisien, toute personne, physique
ou morale, peut valablement mettre une garantie premire demande,
condition toutefois que lmission reste occasionnelle et sans
34

rmunration, sous peine de sexposer aux sanctions pnales prvues pour


lexercice illgal de la profession bancaire.
Cette garantie consiste pour un dbiteur (appel donneur
dordre) offrir son crancier (appel le bnficiaire) la garantie du
paiement dune somme dargent par un tiers (appel le garant ou
lmetteur qui est gnralement une banque), sur simple demande du
bnficiaire et sans que le garant ne puisse sopposer au paiement ou le
retarder pour quelque motif que ce soit.
Il ressort de cette dfinition que loriginalit de cette garantie
rside dans son autonomie par rapport au contrat de base, dfaut, la
garantie sera assimile un cautionnement.
Cest le principal effet recherch par ceux qui exigent ce type
de garantie en substituant au cautionnement, peu sr en raison de son
caractre accessoire au contrat quil garantit, une garantie efficace parce
que dtache du rapport de base.
Ce qui diffrencie radicalement la garantie premire demande
du cautionnement civil ou simple, cest leur lien avec le contrat quils
garantissent.
Le cautionnement est un contrat accessoire au contrat principal
et constitue un engagement subsidiaire qui ne peut tre mis en jeu quen
cas de dfaillance de la personne garantie, cest dire dfaut
dexcution du contrat par le dbiteur principal.
De plus, la caution est fonde soulever vis--vis du crancier
toutes les exceptions que la personne garantie pouvait soulever. Ainsi la
caution dun emprunteur peut opposer la banque crancire le taux
dintrt excessif ou la prescription voire, la nullit du contrat.
La caution peut ensuite soulever le bnfice de discussion, cest
dire quelle ne peut tre contrainte payer que lorsque le crancier a
puis tous les moyens de droit vis--vis du dbiteur principal.
Avec la garantie premire demande, la situation est totalement
diffrente ; le garant se doit de payer sans pouvoir soulever dexception
et ce, ds lappel de la garantie par le bnficiaire.
Cest ainsi que la banque qui sengage verser premire
demande au profit de lacheteur public (Administration, tablissement et
35

entreprise publics) une somme dtermine titre de retenue de garantie


provisoire ou dfinitive, nest pas fonde refuser le paiement pour
quelque motif que ce soit, mme si linexcution du contrat de base (le
march) est due une force majeure.
En Droit Tunisien, comme dailleurs dans la majorit des
systmes juridiques, il nexiste pas un texte qui rglemente la garantie
premire demande.
En France, par contre, larticle 2321 du code civil, rsultant de
lordonnance n2006-346 du 23 mars 2006 dfinit les la garantie
autonome comme tant lengagement par lequel le garant soblige, en
considration dune obligation souscrite par un tiers, verser une somme
soit premire demande, soit suivant des modalits convenues .
Mais vrai dire, la dfinition et le rgime de cette garantie ont
t cres essentiellement par la pratique qui a su profiter du principe de la
libert contractuelle, principe consacr en Droit tunisien par larticle 242
du code des obligations et des contrats.
La jurisprudence tunisienne a, dans maintes dcisions, reconnu
la validit de cet engagement tout en soulignant le fait quelle constitue
une obligation sui generis, cest dire quon ne peut la rattacher aucune
institution juridique prvue par la loi.
Mais il ne faut pas perdre de vue que la rglementation relative
aux marchs publics en Tunisie fait allusion la garantie premire
demande, bien que la manire avec laquelle a t apprhend cet
engagement dmontre une confusion dans lesprit des rdacteurs de cette
rglementation entre cette garantie et le cautionnement solidaire.
En se rfrant larrt du Ministre des Finances du 27 fvrier
2007, fixant les modles dengagement des cautions personnelles exigs
dans le cadre des marchs publics, on constate en effet quil ny a pas
dharmonie entre les termes employs dans ces modles et ltendue de
lengagement du garant.
Ainsi, lintitul de lengagement modle de caution
personnelle et solidaire et la qualification juridique de la qualit en
vertu de laquelle agit le garant caution personnelle portent croire
quil sagit dun cautionnement solidaire.

36

Ce type de cautionnement permet celui qui en bnficie de


poursuivre la caution sans que celui puisse lui opposer le bnfice de
discussion( la diffrence du cautionnement simple ou civil).
Cependant la caution peut soulever toutes les exceptions que le
dbiteur principal peut opposer au bnficiaire ; le cautionnement
solidaire napporte donc pas le mme degr de scurit que la garantie
premire demande.
En se rfrant toutefois aux mmes modles prvue par larrt
ministriel prcit, on hsite qualifier cet engagement de caution
solidaire dans la mesure o il est prvu que le garant sengage payer
sans pouvoir en demander le diffr ou soulever dexception et sans quil
y ait besoin dune mise en demeure ou une quelconque dmarche
administrative ou judiciaire.
Cette formule se rapproche des formules employes en pratique
dans les actes de garantie premire demande. Etant ainsi rdig, le
modle de lacte laisse entendre sans quivoque que lengagement du
garant est autonome, ce qui suffit conclure quon est en prsence dune
garantie premire demande.
Lintitul de lacte et la qualit dagir du garant ne sont pas
susceptibles de transformer lacte en cautionnement solidaire, surtout
lorsquon sait que sur le plan juridique, lintitul dun acte ou les
qualifications retenues par les parties contractantes ne lient pas le juge qui
cherche, compte tenu des termes employs dans lacte, la vritable porte
de lengagement pour pouvoir le qualifier.
A cet effet, la jurisprudence a jug que des formules
comme nous nous engageons payer premire demande sans pouvoir
soulever dexception , ou comme bon pour garantie premire
demande sont assez suffisantes pour caractriser la garantie premire
demande.
Il va sans dire que limpossibilit pour le garant de contester
lappel de la garantie par le bnficiaire nest pas absolue.
La jurisprudence franaise admet en effet la contestation du
paiement par le garant lorsque lappel de garantie est entach de fraude
ou dabus manifeste. La fraude et labus manifeste ne sont pas des
notions figes en Droit ; elle sont apprcies in concreto, cest dire

37

dune manire souveraine par le juge et selon les circonstances de chaque


litige.
A cet gard, la jurisprudence a reconnu le caractre frauduleux
de lappel dune garantie faite par un bnficiaire dans le seul but de
senrichir. Ce fut le cas aussi en prsence dune entente entre le
bnficiaire et le donneur dordre par la conclusion dun march fictif
dans le but dobtenir et partager le montant de la garantie.
Labus manifeste, quant lui, correspond des hypothses o il
savre que le bnficiaire savait quil navait aucun droit la garantie.
Tel est le cas de lappel dune garantie alors que labsence de la
dette du contrat de base a t judiciairement reconnu, ou lorsque la
garantie est appele au titre dun contrat de base qui nest pas celui pour
lequel elle avait t souscrite.
CHAPITRE III- GARANTIES SPECIFIQUES
ACTIVITES BANCAIRES ET FINANCIERES.

AUX

SECTION I- GARANTIE INTER-BANCAIRES : LA


PENSION LIVREE.
A. Cadre juridique.
Le cadre juridique de la pension livre en Droit Tunisien se
prsente, notamment, comme suit :
- la loi n2003-49 du 25 juin 2003, relative aux oprations
dachat avec lengagement de revente des valeurs mobilires et des effets
de commerce.
- le dcret n2003-1983 du 15 septembre 2003, fixant les
conditions et les modalits de livraison des valeurs mobilires et des
effets de commerce.
- la circulaire de la BCT aux banques n2004-4 du 1er octobre
2004 relative laccord cadre type rgissant les oprations dachat avec
lengagement de revente des valeurs mobilires et des effets de
commerce.
- Code de la taxe sur la valeur ajoute (paragraphe a du
numro 39 du tableau A).
Chaque banque qui sadonne lactivit dachat avec
lengagement de revente de titres doit :
38

-notifier par crit la BCT son adhsion laccord cadre type.


-Signer laccord cadre type pour tout contrat de pension livre
conclu avec une autre banque, un tablissement financier ou un
intermdiaire en bourse.
Les parties laccord cadre type ne peuvent y droger, sauf
sil sagit de clauses ou de conventions qui ne remettent pas en cause
lquilibre gnral de cet accord.
Chaque banque signataire doit, quotidiennement,
communiquer la BCT, un tat des oprations de pension livre quelle a
conclues durant chaque journe.

39

LES INTERVENANTS

Banques

Personnes physiques

(Exclues)

Pension livre

Trsor
Intervention
compatible avec
les interventions
de la BCT sur le
march
montaire

Intermdiaire
s en bourse

tablissements financiers agrs


par le Ministre des Finances :
- tablissements financiers au sens
de la loi relative aux tablissements
de crdit
- autres tablissements financiers
tels que OPCVM (FCC, SICAV,
FCP), CNSS, CNRPS, Assurances,
La Poste.

B. Dfinition du contrat de pension livre.


) Cest une opration dachat de titres un prix convenu qui
comprend obligatoirement et irrvocablement lengagement du vendeur
de racheter les titres objet de lopration et lengagement de lacheteur
de les lui rtrocder une date et un prix convenus.
Le schma suivant illustre les obligations des parties :
1. A la date de conclusion du contrat
titres
Partie A

Partie B
40

(cdant)

(cessionnaire)
Cash

2. A lchance

Partie A
(cdant)

Cash + intrts
Partie B
(cessionnaire)
titres

La pension livre ne peut tre qualifie de contrat de prt


assorti dun nantissement de titres dans la mesure o ce dernier contrat
doit aboutir, en cas de dfaillance de lemprunteur, la vente aux
enchres publiques des titres remis en gage.
Or, dans le contrat de pension et en cas de dfaillance de
lemprunteur, le cessionnaire est en droit de conserver les titres ainsi
quventuellement les sommes complmentaires.
Lassimilation de la pension livre lescompte doit galement
tre carte car la diffrence de lescompte, la pension ne constitue pas
une opration de paiement anticip dun titre.
C. Elments du contrat de la pension livre.
Cest un contrat spcial, complet par lui-mme ds lors quil
runit les lments constitutifs suivants:
(1) prix de cession et de rtrocession
(2) dure de la pension
(3) supports ligibles aux oprations de pension livre
(4) transfert de proprit
(5) livraison
(6) marges complmentaires
(7) compensation.
(8) la rsiliation du contrat de pension donne lieu lapplication
dun rgime juridique particulier.
1. Prix de cession et de rtrocession.
La cession et la rtrocession des titres donnent lieu un prix
convenu, librement dtermin entre les parties.
41

2. Dure de la pension.
La dure dune pension est fixe librement par les parties. Elle
est, en gnral, courte mais nest pas juridiquement limite.
3. Les supports ligibles aux oprations de pension livre.
Lventail des titres pouvant faire lobjet doprations de
pension est assez large.
Pour identifier ces titres, il convient de se rfrer aux
dispositions de larticle 4 de laccord cadre type tabli par la BCT. On
distingue 2 catgories de titres :
les valeurs mobilires.
les effets de commerce.
Larticle 4 de laccord cadre type renvoie la dfinition prvue
par larticle premier de la loi n2000-35 du 21 mars 2000 relative la
dmatrialisation des titres, en excluant toutefois les actions et les actions
dividende prioritaire sans droit de vote
(exclusion qui trouve son
fondement dans le caractre volatile de ces titres susceptible de nuire la
stabilit dun march) .
Sont ainsi viss :
) Les valeurs mobilires
les obligations
les certificats dinvestissement
les titres participatifs
les certificats de dpt
les billets de trsorerie
les parts des fonds communs de placement
les parts de fonds communs de crances
Les Bons du Trsor (BTA et BTCT) .
) Les effets de commerce.
La lettre de change
Le billet ordre

42

4. Transfert de proprit des titres.


La pension emporte le transfert de la pleine proprit des titres
du cdant au cessionnaire ; celui-ci exerce tous les droits affrents la
proprit des titres (cession, mise en pension, droit aux dividendes ou
intrts, droit de vote) jusqu lchance.
La loi du 25 juin 2003 ne prcise pas cependant quel moment
sopre le transfert de proprit.
Par application au droit commun (article 583 du COC) et sauf
stipulation contraire des parties, le transfert de proprit sopre solo
consensus, cest--dire ds lchange de consentement.
Le transfert de proprit est toutefois temporaire puisque les
titres sont rtrocds lchance, sauf en cas de dfaillance du cdant o
le cessionnaire a le droit de conserver les titres.
5. Livraison des titres.
La livraison des titres nest pas une condition de validit de la
pension, mais constitue plutt une condition dopposabilit aux tiers ; une
opration de pension non livre ne bnficie donc pas de lavantage
dopposabilit prvue par la loi du 25 juin 2003.
La livraison est effectue selon le dcret n2003-1983 du 15
septembre 2003 ds :
- linscription au compte de lacheteur auprs de la personne
morale mettrice ou dun intermdiaire agr pour les valeurs mobilires.
- lendossement au profit de lacheteur pour les effets de
commerce.
6. Les marges complmentaires (les clauses darrosage)
Pour tenir compte de lvolution des titres mis en pension, les
parties peuvent convenir de remises complmentaires en pleine proprit
de titres ou de sommes dargent.
Laccord cadre type organise les appels de marge en posant le
principe que, sauf stipulation contraire lors de sa conclusion, chaque
opration de pension donne lieu la constitution dune marge en titre ou
espces.
43

7. Le mcanisme de compensation.
En application de larticle 10 de la loi du 25 juin 2003, les
dettes et les crances affrentes aux oprations de pension livre sont
compensables selon les modalits prvues par laccord cadre type.
Laccord cadre type institue un mcanisme de compensation
avec exigibilit anticipe, couramment appele close-out netting .
Deux conditions sont prvues pour bnficier de ce mcanisme
de compensation :
. les dettes et crances rciproques doivent tre lies des
oprations de pension donnant lieu une livraison des titres. Sont donc
exclues les oprations de pension non livres .
. les oprations de pension livre doivent tre rgies par
laccord cadre type approuv par la BCT.
8. La rsiliation du contrat de pension.
Laccord cadre type dfinit les circonstances dans lesquelles la
rsiliation de lensemble des oprations en cours peut tre impose sur
simple notification la partie dfaillante prcisant la date de rsiliation.
Il sagit :
- des cas de dfaillance;
- des circonstances nouvelles.
a - Les cas de dfaillance :
Toute inexcution par une partie dune disposition de laccord
cadre type (dfaut de paiement, dfaut de livraison..)
Linexactitude dans les dclarations auxquelles les parties
sont tenues de procder au moment de la signature de laccord cadre type
qui portent, notamment, sur lexercice rgulier de lactivit, la rgularit
de la constitution et lobtention de toute autorisation lexercice de
lactivit dachat avec lengagement de revente.
Louverture dune procdure collective lencontre de lune
des parties (rglement amiable, rglement judiciaire et faillite).
b- Les circonstances nouvelles
44

Il sagit de certains vnements qui sont subis par une seule


partie appele partie affecte et qui aboutissent, notamment, :
- rendre le contrat de pension illicite en vertu dune nouvelle
rglementation ou en vertu dune interprtation judiciaire ou
administrative.
- subir une dduction ou retenue nouvelle de nature fiscale sur
un montant quelle doit recevoir de lautre partie en vertu du contrat de
pension
une fusion ou une scission, ou encore une cession dactif se
traduisant par une dtrioration manifeste et substantielle de lactivit ou
de la situation financire de la partie affecte.

) Les effets de la rsiliation


La survenance dun cas de dfaillance ou dune circonstance
nouvelle donne droit la partie non dfaillante dopposer la partie
dfaillante lexception dinexcution, sans prjudice des recours du droit
commun. Ce droit sexerce mme si la partie dfaillante fait lobjet dune
procdure collective et se traduit par :
- la suspension de lexcution des obligations de paiement ou
de livraison de la partie non dfaillante.
- la rsiliation de lensemble des pensions livres en cours.
La partie non dfaillante procdera, la date de rsiliation, au
calcul du solde de rsiliation qui correspond la diffrence, pour chaque
pension rsilie, entre la valeur des titres mis en pension la date de
rsiliation et le prix de cession initial auxquels sajoutent ventuellement
les montants dus par chaque partie, ainsi que les marges ventuellement
constitues.
SECTION II- GARANTIES INDEMNITAIRES :
Les garanties indemnitaires ne constituent pas sur le plan
strictement juridique des srets de paiement.
Il sagit de mcanismes juridiques institues par le lgislateur
en vue dencourager les divers organismes de financement financer des
projets, et ce, par la prise en charge dune partie des crances impayes.
FONDS NATIONAL DE GARANTIE "FNG"

45

Cadre juridique et rglementaire :

L'article 73 de la Loi des Finances pour la gestion 1982 telle


que modifi et complt par la loi n 99-8 du 1er Fvrier 1999, relative au
Fonds National de Garantie et par la Loi n2000-72 du 17 juillet 2000 ;

Le dcret n 99-2648 du 22 Novembre 1999, fixant les


conditions et les modalits d'intervention et de gestion du Fonds National
de Garantie et ainsi que les conditions de prlvement de la commission
appele "commission de garantie " et la contribution des bnficiaires et
des Socits d'Investissements Capital Risque ;

Circulaire du Ministre des Finances du 6 Mars 2000.

Objet de FNG:
Le Fonds National de Garantie (FNG) est destin initialement
garantir de dnouement de certaines catgories de prts consentis par les
banques sur leurs ressources ordinaires ou d'emprunts en faveur de petites
et moyennes units conomiques et des crdits accords l'ensemble des
agriculteurs contre les risques scheresse.
La garantie du Fonds a t tendue par la Loi n99-8 du 1er
Fvrier 1999, pour couvrir certaines catgories de participations ralises
par les SICAR dans les petites et moyennes entreprises et par la Loi
n2000-72 du 17 juillet 2000, pour couvrir les micro-crdits accords par
les associations.
Crdits et participations ligibles la garantie du FNG :

Les crdits court terme dexploitation accords aux petits


et moyens agriculteurs et pcheurs ;

Les crdits moyen et long terme accords aux petits et


moyens agriculteurs ou pcheurs et aux entreprises caractre coopratif
ou mutualiste bnficiant de l'aide de l'Etat dans le cadre du Code
d'incitations aux investissements ;

Les crdits court, moyen et long terme accords aux petites


et moyennes entreprises travaillant dans le secteur des industries
manufacturires et dans les activits de services ligibles aux concours du
FOPRODI ;

46

Les crdits moyen terme finanant les investissements dans


le secteur de l'artisanat et des petits mtiers ligibles aux concours du
FONAPRAM ;

Les crdits de prfinancement des exportations et d'escompte


d'effets reprsentatifs de crances sur l'tranger ;

Les crdits de culture saisonnire et les crdits


d'investissement consentis aux agriculteurs autres que ceux viss cidessus et dclars la garantie du Fonds contre le risque scheresse ;

Les crdits moyen terme consentis aux projets bnficiant


des concours du Fonds d'Incitation l'Innovation dans les Technologies
de l'Information (FITI) ;

Les micro-crdits accords par les associations ;

Les participations des SICAR ralises dans les petites et


moyennes entreprises travaillant dans les secteurs des industries
manufacturires et des services et bnficiant des concours du FOPRODI
et dans les projets bnficiant des concours du FITI.
Formes d'intervention du FNG :
a- La prise en charge des intrts dcoulant des montants
impays en principal des crdits dclars au Fonds et ce, durant la priode
allant du dbut de lengagement par la banque des procdures judiciaires
de recouvrement contentieux du crdit jusqu' la prise en charge par le
FNG de la part lui revenant du crdit irrcouvrable ;
b- La prise en charge d'une proportion allant de 50% 90% des
crdits irrcouvrables : Lintervention du FNG porte sur les montants en
principal du crdit irrcouvrable et selon les quotits suivantes :
crdits court terme d'exploitation octroys aux petits et
moyens agriculteurs affilis aux Socits de Caution Mutuelle Agricole :
o

5% par la banque qui consent le crdit ;


25% par la Socit de Caution Mutuelle Agricole laquelle
appartient le dbiteur insolvable ;
70% par le FNG.

crdits court, moyen et long terme octroys aux petits et


moyens agriculteurs et pcheurs ou au profit des petits et moyens projets
o

47

agricoles et de pche ainsi qu'en faveur des entreprises caractre


coopratif ou mutualiste bnficiant de l'aide de l'Etat dans le cadre du
Code d'incitation aux investissements :

10% par la banque qui a consenti le crdit ;


90% par le FNG.

Crdits court, moyen et long terme octroys aux petites et


moyennes entreprises travaillant dans le secteur des industries
manufacturires et dans les activits de services ligibles aux concours du
FOPRODI :
o

hauteur de deux tiers (2/3) par le FNG et un tiers (1/3) par


la banque lorsque les crdits ont financ des projets bnficiant d'un
financement sous forme de participations consentie sur les ressources du
FOPRODI ;
o

parts gales par le FNG et la banque lorsque les crdits ont


financ des projets qui nont pas bnfici d'un financement sous forme
de participation consentie sur les ressources du FOPRODI.
o

Crdit moyen terme consentis aux units artisanales, aux


entreprises de petits mtiers et aux jeunes diplms de l'enseignement
suprieur bnficiant des concours du FONAPRAM :
o

10% par la banque qui a consenti le crdit ;


90% par le FNG.

Les crdits moyen terme consentis aux projets bnficiant


des concours du FITI
o

10% par la banque qui a consenti le crdit ;


90% par le FNG.

Crdit l'exportation :

parts gales par le FNG et la banque pour les crdits de


prfinancement ;

hauteur de 70% par le FNG et 30% par la banque pour les


concours sous formes d'escompte d'effets reprsentatifs de crances sur
l'tranger.

48

c- La prise en charge des frais de poursuite et de recouvrement


contentieux des crdits : hauteur de 75% pour les crdits accords aux
projets implants dans les zones de dveloppement rgional et 50% de ces
frais pour les crdits accords aux projets implants dans les autres zones
;
d- La prise en charge d'une proportion allant de 50% 90% des
participations irrcouvrables :
hauteur de 90% par le FNG et 10% par la SICAR lorsque
le projet objet de la participation a bnfici des concours du FITI ;
o

hauteur de deux tiers (2/3) par le FNG et un tiers (1/3) par


la SICAR lorsque le projet objet de la participation est initi par un
nouveau promoteur ou implant dans une zone de dveloppement
rgional ;
o

parts gales par le FNG et la SICAR lorsque le projet objet


de la participation n'est pas initi par un nouveau promoteur et n'est pas
implant dans une zone de dveloppement rgional.
o

e- La prise en charge d'une proportion de rendement sur les


participations : le FNG garantit aux SICAR un rendement sur les
participations dclares la garantie du Fonds conformment la
rpartition de prise en charge des montants irrcouvrables des
participations entre le Fonds et la socit.
f- La prise en charge de la totalit des intrts dcoulant du
rchelonnement des crdits, sur une priode ne dpassant pas 5 ans en
cas de scheresse confirm par un dcret qui fixe les zones sinistres.
Modalits de Gestion du Fonds :
Le FNG est dirig par une commission interdpartementale
compose du Ministre des Finances ou son reprsentant, prsident et de
12 membres reprsentants les ministres concerns.
La gestion du Fonds a t confie, par convention en date du 18
juin 1994, la Socit Tunisienne de Rassurance " Tunis - RE ", qui a
t charge du secrtariat du Fonds. La commission prcite a dlgu
plusieurs de ses attributions Tunis - RE.
PARAGRAPHE 2- ASSURANCE SOLVABILITE ET
MECANISMES SIMILAIRES (SOTUGAR)

49

LA
(SOTUGAR)

SOCIETE

TUNISIENNE

DE

GARANTIE

-cadre lgal :
-larticle 24 de la loi n202-101 du 17 dcembre 2002, portant
loi de finances pour lanne 2003 tel que modifi par larticle 26 de la loi
n 2005-106 du 19 dcembre 2005, portant loi de finances pour lanne
2006.
- Arrt du ministre des finances du 25 fvrier 2006 , relatif la
fixation des taux et des conditions de prlvement de la contribution au
profit du rgime de garantie des crdits accords aux petites et moyennes
entreprises dans lindustrie et les services et des participations dans leur
capital.
-Arrt du ministre des finances du 25 fvrier 2006, relatif la
fixation des taux et des conditions de prlvement de la contribution au
profit du rgime de garantie des crdits accords aux petites et moyennes
entreprises dans lindustrie et les services et des participations dans leur
capital.
Aperue gnrale sur la SOTUGAR
La Socit Tunisienne de Garantie (SOTUGAR) est une socit
dintrt public venant renforcer lensemble des mcanismes mis en place
pour le dveloppement et la promotion des PME durant les phases les
plus dcisives de leurs cycle de vie (cration, extension, restructuration).
Cre en Juin 2003, le SOTUGAR est place sous la tutelle du
Ministre des Finances, cest une institution ouverte neutre et disposant
de son autonomie financire. Elle dispose dune actionnariat large de
partenaires financiers, son capital social est dtenu hauteur de 37% par
lEtat et 63% par les banques et elle est administr par un conseil
dadministration.
Missions
- Une mission dintrt gnral en faveur du dveloppement
conomique.
La SOTUGAR a pour mission dapporter une contribution
significative au dveloppement du tissu des PME :
* Faciliter laccs des PME aux financements, en partageant
avec les tablissements de crdit et les investisseurs en capital le risque de
financement des PME,

50

* Rduire le risque pris par les partenaires financiers, grce


des fonds de garantie bnficiant dabondement de lEtat.
Garantie des crdits accords aux PME
Le Systme de Garantie des crdits accords aux petites et
moyennes entreprises dans lindustrie et les services et des participations
dans leur capital.
Institu par larticle 24 de la loi n 2002-101 du 17 dcembre
2002, portant loi de finances pour lanne 2003, le Systme de Garantie
est destin garantir certaines catgories de prts accords par les
tablissements de crdit aux petites et moyennes entreprises dans
lindustrie et les services et certaines catgories de participations des
Socits dInvestissement Capital Risque, des Fonds Commun de
Placement Risque et des Fonds dAmorage dans le capital desdites
entreprises. La gestion du Systme de Garantie a t confie la
SOTUGAR en vertu de la convention signe avec le Ministre des
Finances, Socit anonyme spcialise dans la gestion des systmes de
garantie et dont le capital est dtenu par lEtat et les Banques

51