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1

EL REFERIMIENTO

DEFINICIONES Y CONCEPTOS

Las definiciones y los conceptos son peligros, porque ellos tienden


solamente a descubrir el objeto ya sea por su fisonomía, función, efectos o
aun mas por la ausencia de características, por tanto toda definición es
aproximativa y defectuosa, sin embargo a las cosas hay que darle algún
nombre y como todo nombre evoca una idea es importante definir la idea
aun y con los riesgos que se corran sean los ya mencionados.

Para Henri Capitant “el referimiento es un tramite sencillo y rápido


tendente a obtener del presidente del Tribunal Civil o de Comercio una
ordenanza que resuelva provisionalmente una incidencia sin decidir sobre
el fondo del asunto, y en caso o de dificultad en la ejecución forzada de un
título ejecutivo”1.

Jean Viatte nos dice “se trata de un procedimiento que es confiado a


un juez distinto al de lo principal y de una jurisdicción distinta a la de la
sentencia.2

Para el profesor Artagnan Pérez Méndez “es un procedimiento


excepcional al que se acude en caso de urgencia y para las dificultades de
ejecución de una sentencia o de un titulo ejecutorio o para que se prescriba
una medida conservatoria para prevenir un daño inminente o para hacer
cesar una turbación manifiestamente ilícita3.

Para el profesor Frorian Tavarez hijo “la ordenanza de referimiento


son decisiones provisionales dictadas en forma contradictoria, que en
principio, no prejuzgan lo principal, no tienen autoridad de cosa juzgada
sobre lo principal. El referimiento es una forma de proceso que la ley
autoriza para obtener instantáneamente del juez una decisión puramente
provisional sobre una cuestión urgente”.4

Para el Magistrado Luciano Pichardo “es la solución de cuestiones


urgentes que no puede resolver el tribunal apoderado del fondo, que
procede en los casos: en caso de urgencia y cuando hay dificultad en la
ejecución de un título o de una sentencia”.5

Para nosotros el referimiento es una forma de proceso urgente por el


cual se procura una decisión no definitiva pero si ejecutoria inmediatamente
con la finalidad de hacer cesar una turbación manifiestamente ilícita,
prevenir un daño eminente o resolver cualquier conflicto que se suscite en
el caso de una ejecución todo de forma provisional.
1
Capitant Henri, Vocabulario Jurídico; ediciones de Palma, Pag. 469
2
Blanc, Enmanuel Et Seau Vialle, Noveau Code de Procedure Civile T. II pag. 334
3
Pérez Méndez Artagnan; Procedimiento Civil T. I pag. 207
4
Tavarez hijo, Florian,; Elementos de Derecho Procesal Civil, 8va. Edición V. II p.p. 86 y 99
5
Conferencia dictada por el Dr- Luciano Pichardo, Septiembre 10, 2004 en la ciudad de la vega
2

ORÍGENES HISTÓRICOS

Diferentes son las fuentes de donde se afirma se origino esta figura.

Algunos sostienen que esta institución nos llega de dos figuras del
Derecho Romano.

La primera se refiere a la operisnova nuptiato de donde también se


dice que evoluciono la demanda de obra nueva, que es uno de los tipos de s
interdictos posesorios de nuestro derecho.

La segunda apunta a señalar la “obortto Collor” que significa tomar


por el cuello (Ver ley de las XII tablas)

Otros entienden que esta figura se origino en una usanza o


costumbre existente en la parte normanda de Francia denominada “el
clamor de aro” que consistía en lo siguiente: una parte señalaba a la otra y
exclamaba aro, aro, lo que la comprometía a presentarse inmediatamente
ante el magistrado para resolver un conflicto urgente.

Sin embargo no cabe la menor duda de que el antecesor más


reciente del referimiento lo encontramos en Francia, pues en Roma no se
conoció la figura del referimiento.

Si bien ha existido alguna confusión con relación al vocablo “refere”


que ciertamente es una palabra derivada del latín no cabe la menor duda
de que esta institución es netamente francesa. Lo único que ella ha tomado
de Roma es el vocablo, la palabra, puesto que la lengua francesa proviene
o deriva del latín vulgar hablado antiguamente en ésta. El referimiento fue
reglamentado en Francia por primera vez mediante edicto real del 22 de
enero del año 1685, aunque ya existía en París mucho antes de esa fecha
pues la jurisprudencia francesa de antes de esa época aplicaba esta
institución.

En el centro de Paris existe una edificación que desde mediados del


siglo XVII venía sirviendo de alojamiento a los tribunales de esa ciudad, que
se le denominaba el chaletet de Paris que fue donde se comenzó a aplicar
el edicto real del 22 de enero del 1685, mediante el cual se organizaba por
primera vez el procedimiento del referimiento. Es por ese motivo que hasta
que el Código de Procedimiento Civil lo adoptara en 1806, al referimiento se
le conocía como “el procedimiento del chatelet”, el cual, después de la
promulgación del código pasó a regir en toda Francia. Ya antes la
ordenanza de Colbert de 1667 que recogía una gran parte de las
instituciones del procedimiento civil y que sirvió de inspiración a los
redactores del Código de Procedimiento Civil y que sirvió de inspiración a
los redactores del código en 1806, contenía los principios esenciales del
referimiento y que fueron desarrollados con las características con que hoy
se le conoce, a saber su sumaridad, su rapidez y provisionalidad sobre
cuestiones litigiosas que sin perjuicio de lo principal debían ser resueltas.
3

Modernamente el avance mas importante que legislativamente ha


recibido esta figura se experimento con la primera reforma realizada al
Código de Procedimiento Civil Francés del 5 diciembre del año 1975, y que
fuera puesto en vigor el 1 de enero del año 1976, en el cual se incluyeron
los decretos de diciembre del año 1971, de agosto del año 1972 y de
diciembre del año 1973.

Parte de esas reformas francesas fueron injertadas en nuestro


derecho Procesal Civil Francés a través de la ley 834 del 15 de julio de
1978.

COMPETENCIA

La enciclopedia jurídica de Dalloz nos trae una regla de oro para


determinar cual es el tribunal competente en materia de referimiento “el
juez competente en materia de referimiento es el mismo juez que
resultaría competente para estatuir sobre el fondo del litigio.6

Estar regla no deja de tener ciertos inconvenientes entre nosotros


pues la estructura de los tribunales de “gran instance” que es el
equivalente a nuestro tribunal de primera instancia es colegiado, mientras
que el nuestro es unipersonal.

Este principio extraído de los abrogados, artículos 806 al 811 del


Código de Procedimiento Civil y de la práctica ha sido objeto de
cuestionamiento como resultado de la innegable confusión que ha originado
la redacción del artículo 101 de la ley 834 del 15 de julio de 1978, al señalar
que la ordenanza en referimiento es una decisión provisional rendida a
solicitud de una parte, la otra presente o citada, en los casos en que la ley
confiera un juez que no está apoderado de lo principal, el poder de ordenar
inmediatamente las medidas necesarias.

CRITERIO DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA

Nuestro mas alto tribunal en armonía con el contenido del artículo


101 de la ley 834 de 1978, sostiene el principio que hemos señalado al
señalar que en nuestro ordenamiento jurídico procesal el juez de los
referimientos competente es el de la jurisdicción que es competente para
estatuir sobre el fondo del litigio, y por tanto es el juez de primera instancia
que conoce en materia civil o comercial el fondo de la contestación el que
tiene aptitud para resolver como juez de los referimientos, sobre las
medidas necesarias o urgentes que le sean requeridas en efecto por una
decisión del 14 de marzo del año 2001, decidió que “… es criterio
sustentado por la Suprema Corte de Justicia, a propósito de la interpretación
del artículo 101 de la ley No.834 de 1978,que nuestro ordenamiento jurídico

6
Dalloz, Enciplopedie, 2000 Repertoire de Procedure Civile et Comérciale T II, Surenchere N. 43
P.1980
4

procesal, al juez de los referimiento competente es el de la jurisdicción que


es competente para estatuir sobre el fondo del litigio, y por tanto es el juez
de primera instancia que conoce en materia civil o comercial el fondo de la
contestación el que tiene aptitud para resolver, como juez de los
referimientos, sobre las medidas necesarias o urgentes que le sean
requeridas que en la especie , como era la Cámara Civil y Comercial de la
Quinta Circunscripción del Juzgado de Primera Instancia del Distrito
Nacional, el tribunal apoderado de la demanda en daños y perjuicios y en
validez del embargo retentivo u oposición incoadas por la actual recurrente
contra José Miguel Beato Morillo, era el presidente de esta jurisdicción el
competentes y no el de la Cámara Civil y Comercial de la Tercera
Circunscripción del Juzgado de Primera Instancia del Distrito Nacional, para
estatuir en referimiento sobre la solicitud de suspensión del embargo
retentivo u oposición que le formulara el embargado, que al hacer merito a
esta petición, este ultimo tribunal se excedió en sus poderes disponiendo
una medida que solamente el juez apoderado de lo principal, en ese
momento podía ordenar , por lo que el pago realizado por la Compañía
Nacional de Seguros, C. por A., en su calidad de tercero embargado a favor
de su acreedor asignado José Miguel Beato Morillo, en violación del
embargo retentivo u oposición hecho en sus manos por Argentina Veleyrois
no le es oponible a esta por no ser valido…” ; que aun en al hipótesis de
que la decisión que ordenó la suspensión del embargo retentivo u oposición
hubiere sido detectada por juez competente, el tercero embargado actuó
con ligereza censurable al realizar un pago que estaba suspendido, no solo
con respecto de la embargante u oponente, sino también, con respecto del
asegurado acreedor del tercer embargado, quien debió esperar, para
obtener descargo, la suerte de la demanda en validez, como lo señala la
propia ordenanza de referimiento que dispuso la suspensión hasta tanto
esto ocurriera…; (casa)7

Nos dice Guinchard que la instancia en referimiento es distinta a la


del fondo, la incompetencia del juez apoderado de lo principal, puede ser
propuesta aun cuando la del juez de los referimientos no lo haya sido, no se
puede invocar en referimiento una cláusula atributiva de competencia. 8

Para aclarar la confusión creada por el artículo 101 de la ley 834 del
15 de julio de 1978, que no se aviene en toda su extensión a nuestra
organización judicial, puesto que fue tomada de la legislación francesa
(artículo 484 del nuevo Código de Procedimiento Civil) donde los tribunales
de primera instancia tienen una formación colegial, distinta a la
unipersonal que rige entre nosotros como ya hemos explicado.

Debo señalar que algunas dificultades pueden ocurrir resultante de lo


establecido en la ley 50-00 del año 2000 que crea la división en saldas de
las cámaras civiles y comerciales del Distrito Judicial de Santo Domingo y
Santiago.

7
Suprema Corte de Justicia Cas. Civ. 14 de marzo del año 2001, B.J. 1084 pag. 86-98
8
Guinchard, Serge; Mega Nouveu Code Procedure Civile, N.9, Pag. 512
5

Esta ley crea la figura del presidente de cámara a quien se le


atribuye la facultad o derecho de estatuir en referimiento.

Conforme al criterio del profesor Florian Tavarez “la ley no distingue


entre asuntos civiles y comerciales por otra parte en virtud del principio de
la unidad de jurisdicción, el juez de primera instancia conoce
indistintamente de los unos y de los otros, mediante el procedimiento
particular de cada uno, porque puede ser sometida ante el juzgado de
primera instancia en la forma del referimiento, toda pretensión tiende a
obtener una medida provisional, aunque sena comerciales las relaciones
que existan entre las partes los títulos cuya ejecución presente dificultades.
El referimiento no es posible ante un tribunal de excepción, como lo es el
juzgado de paz, puesto que la ley contrariamente a como sucede en Francia
con los tribunales de excepción, no les reconoce la facultad de dictar
ordenanzas en referimiento. Se ha afirmado que un referimiento ante este
tribunal es de poca utilidad, dado que el procedimiento ante los tribunales
de excepción es tan rápido como el referimiento, pero no puede dejarse de
tenor que puede ser útil el uso del referimiento ante esta jurisdicción a fin
de obtener medidas urgentes de carácter provisional”9

En ese mismo sentido se ha pronunciado la jurisprudencia nacional al


afirmar que “… en la organización judicial dominica, cuyos juzgados de
primera instancia son unipersonales, los jueces administran justicia civil
como lo comercial, no existiendo mas deferencias que el procedimiento que
deba seguirse en su apoderamiento, en una y otra materia; que por lo
tanto, el juez de los referimientos en materia civil, es forzosamente y por
necesidad de las cosas, el mismo que de actuar en materia comercial.”10

Se ha propuesto que el referimiento no solo se aplique en materia


civil, comercial o laboral, sino también en lo penal, creando, lo que se llama
en Francia el “refere provision” para resolver algunos conflictos de manera
provisional, así por ejemplo cuando se interpone una demanda accesoria a
la penal, el nuevo juez de los referimientos pueda tomar algunos medios
provisorios como ordena el secuestro de algún bien, entre otras cosas.

LE PETIT RÉFÉRÉ

¿Qué es “Le Petit Référé”? los dominicanos somos muy especiales y


parece ser que un buen día un abogado falto de argumentos en el curso de
una litis se invento esta figura a modalidad del referimiento.

Esta “figura” consiste en suspender los efectos de un título


ejecutorio “provisionalmente” en el curso de una demanda en referimiento
hasta tanto el referimiento sea decidido.

9
Tavares hijo, Froilan Op Cit. Pag. 93,
10
Suprema Corte de Justicia, 2 de agosto de 1974, B.J. 765, Pag. 2135
6

Debo apuntar que esta figura no existe ni en nuestra legislación ni en


la legislación francesa.

De esta “figura” (Petit référé) se ha abusado tanto que fue necesario


que la Suprema Corte de Justicia por sentencia estableciere que su “figura”
no existe en nuestro derecho, en efecto por una decisión del 17 de abril del
año 2002, nuestro máximo tribunal sentenció que “…contrariamente a lo
afirmado por depositaria internacional, S.A., se impone advertir que en el
actual ordenamiento jurídico procesal dominicano no existe la institución
denominada “petit référé” con la especialidad que se le ha venido
confiriendo en el sentido de que el juez de los referimientos puede disponer
inmediatamente medidas urgentes y provisionales y luego revisarlas en una
nueva audiencia que se ha dado en designar “el fondo del referimiento”, ya
que, en primer término, el referimiento, desde su origen en el país de su
creación, se caracteriza por la rapidez de su procedimiento y la
provisionalidad de sus decisiones, conociéndose, según la terminología por
la práctica, las variedades siguientes: le référé classique en la d’ugence ( el
referimiento clásico en caso de urgencia), la référé de remise en etat (el
referimiento para prescribir medidas conservatorias para prevenir un daño
inminente o para hacer cesar una turbación manifiestamente ilícita) le
référé prevenir ( el referimiento preventivo, mediante el cual puede
autorizarse la conservación de una prueba, antes de todo proceso), le référé
provisión ( el referimiento para acordar una provision al acreedor) y le
référé injonction ( el referimiento para ordenar la ejecución de las
obligaciones de hacer) y en segundo término, porque el único “referimiento
al fondo” designado como tal para la doctrina y la práctica, es el de las
instancias perseguidas en la forma de referimiento pero que tienden a
obtener una decisión sobre lo principal, distinta a aquellas que tienen
carácter provisional, de todo lo cual resulta que cuando el juez de los
referimientos adopta una decisión sur le champ provisional en condiciones
de rapidez, acogiendo o rechazando la medida solicitada, esa decisión, que
no tiene autoridad de cosa juzgada en cuanto a lo principal, no puede ya,
como lo expresa el artículo 104 de la ley No.834 de 1978, ser modificada no
renovada por el mismo juez, mas que en caso de nuevas circunstancias;
que en la especie, la ordenanza del 3 de septiembre del 2000, que ordenó
provisionalmente el levantamiento del embargo retentivo u oposición,
anulada por la corte a-qua, es una decisión definitiva que resolvió la
demanda en referimiento incoada por la actual recurrente ante el primer
juez, sujeta únicamente a los recursos sustituidos por la ley, y no a una
nueva discusión ante ese juez para conocer del “fondo”, por lo que carece
de fundamento ese aspecto del medio propuesto y debe, por tanto ser
desestimado. Casa.11

Repetimos que en el ordenamiento jurídico procesal dominicano no


existe el denominado “petit référé” utilizado en ocasiones por el juez de los
referimientos como decisión urgente y provisional, sujeta a revisión, a
despecho de lo que dispone el artículo 104 de la ley 834 de 1978, en el
sentido de que cuando el juez de los referimientos adopta una decisión, sus
lechamp (sobre la marcha) provisional y en condiciones de rapidez,

11
Suprema Corte de Justicia 17 de abril del año 2002
7

acogiendo o rechazando la medida solicitada, no puede ya modificarla ni


revocarla mas que en caso de nueva circunstancia.

Es necesario distinguir la competencia y los poderes del juez de los


referimientos. La competencia reside en la aptitud del juez para conocer del
asunto con relación a los otros jueces y particularmente a las otras
jurisdicciones de referimiento existentes. Esta aptitud esta ligada tanto ala
naturaleza del asunto (competencia de atribución) como al lugar o asiento
del juez (competencia territorial). Los poderes del juez de referimiento es
otra cosa vinculada a las medidas que esta autorizado a ordenar dentro de
las esferas de sus atribuciones, estando el ejercicio de estos poderes
subordinado a la comprobación de la existencia de ciertas condiciones de
fondo del referimiento (tales como la urgencia, la ausencia de una
contestación seria, etc.,) de esto resulta que puede suceder que el juez aun
siendo competente deba rehusar a pronunciarse sobre una medida
solicitada, si las condiciones medidas para ello no se encuentran presentes,
caso en el cual debe hablarse no de incompetencia sino de falta de poder.12

PROCEDIMIENTO

La esencia misma del procedimiento a seguir para las demandas en


referimiento se encuentran contenidas en los artículos 101, 102 y 103 de la
ley 834 del 15 de julio de 1978, y estos a su vez fueron copiados casi
textualmente de los artículos 484 y 485 del nuevo Código de Procedimiento
Civil Francés.

Estos artículos copiado a la letra dicen así: 484 “la ordenanza de


referimiento es una resolución provisional, dictada a instancia de una de las
partes, previa comparecencia de la otra o citada, en aquellos casos en que
la ley otorga a un juez distinto del competente para conocer del fondo la
potestad de ordenar de manera inmediata las medidas resultantes
necesarias”.

Artículo 485: “la demanda será presentada por medio de asignación, en la


que se citara al demandado a una audiencia que habrá de celebrarse en el
día y hora habituales para los referimientos en caso de que el asunto
requiera ser resuelto con celeridad, el juez encargado de conocer de los
referimientos podrá permitir que la citación se efectúe, a la hora que se
indique, incluso días festivos o inhábiles, ya sea en la sede del tribunal o
bien en su domicilio, a puertas cerradas”.

TABLA DE CONTENIDO DEL PROCEDIMIENTO DE REFERIMIENTO

Enfocaremos:

a) Apoderamiento

12
Luciano Pichardo, Rafael, El referimiento; Gaceta Judicial, año 2003, 1 al 17 de enero, año No.6,
revista No.149, pag. 20
8

b) Citación a la audiencia, plazo


c) Comparecencia
d) Audiencia e intuición

APODERAMIENTO

De conformidad con las disposiciones del artículo 102 de la ley 834


de 1978: “La demanda es llevada por vía de citación a una audiencia que se
celebrará a este efecto el día y hora habituales de los referimientos.

Sin embargo, el caso requiere celeridad, el juez de los referimientos


puede permitir citar a hora fija aun en los días feriados o de descanso, sea
en la audiencia, sea en su domicilio con las puertas abiertas”.

Dos reglas comunes de procedimiento son necesarias observar la


primera se refiere a las condiciones de ejercicio de la acción y la segunda
al carácter contradictorio.

Las reglas según las cuales para introducir validamente la acción en


justicia es necesario tener capacidad, calidad e interés, son aplicables en
materia de referimiento, sin embargo, las mismas son atenuadas en razón
del carácter de urgencia inherente a este procedimiento13

La segunda regla común se refiere al carácter contradictorio del


referimiento, en efecto ello implica que el demandado, en la demanda
introductiva, sea advertido del procedimiento iniciado contra él, a fin de que
pueda preparar su defensa y comparecer ante el juez, es importante
asegurarse de la regularidad de la notificación contentiva de la citación,
sobre todo cuando el demandado no ha comparecido, a fin de que se pueda
verificar si éste ha tenido tiempo para preparar su defensa considerándose
en este aspecto que un plazo de tres días es el plazo mínimo salvo los
casos de referimiento a hora fija de lo contrario una reasignación puede ser
ordenada por el juez.

APODERAMIENTO

El apoderamiento puede ser introducido de cuatro maneras:

a) Por citación a la audiencia que se celebra los días y horas


habituales de los referimientos ( artículo 102 de la ley 834 de
1978): se habla aquí del referimiento sobre placet;
b) En virtud de un permiso especial del juez si el caso requiere
celeridad, a hora fija aun en los días feriados o de descanso, sea en
la audiencia, sean en su domicilio con las puertas abiertas: este es
conocido en la práctica como “referimiento de hora a hora”;
c) Por comparecencia voluntaria de las partes sin ningún procedimiento ni
formalidad judicial, como ocurre ante el Juzgado de paz;

13
Dalloz Encyclopédie, 2000. Repeitorie de Procedure Civiles Et Comérciale, T II, Surenchére W. 60,
pag. 1980
9

d) Por citación de las partes por un oficial público o ministerial que se


enfrenta a una dificultad en ocasión de la ejecución de un acto o de un
título en cuyo caso adopta el apelativo de referimiento sobre proceso
verbal.

CITACIÓN A LA AUDIENCIA QUE SE CELEBRA LOS DÍAS Y HORAS


HABITUALES DE LOS REFERIMIENTOS

De conformidad con las disposiciones del párrafo primero del artículo


102 de la ley 834 de 1978: “la demanda es llevada por vía recitación a un
audiencia que se celebrará a éste efecto el día y hora habituales de los
referimientos…”

Para hacer efectivo el mandado de esta disposición en la práctica los


jueces de primera instancia deben dictar un acto fijando uno o varios días a
la semana como días habituales o habituales de los referimientos. Así la
parte interesada solo tiene que citar a la otra parte para esta fecha
previamente fijada sin que medie solicitud previa de fijación.

El auto que se dicte para tales efectos deberá realizarse en los


primeros días del mes de enero y deberá publicarse en la puerta del
tribunal.

Este mandato no esta contemplado en la ley, por tanto se considera


una medida de orden interior del tribunal.

Si el tribunal no dictare el auto en el tiempo y la forma que se ha


indicado entonces el día habitual para conocer referimientos lo seguirá
siendo el día habitual del año anterior.

CITACIÓN CON PERMISO ESPECIAL DEL JUEZ

De conformidad con el párrafo II del artículo 102 de la ley 834 de


1978: “…Sí, sin embargo, el caso requiere celeridad el juez de los
referimientos puede permitir citar a hora fija aun los días feriados o de
descanso, sea en la audiencia, sea en su domicilio con las puertas abiertas”.

La citación al tribunal con permiso del juez obedece al control


cuidadoso que debe tener el juzgador, cuando el demandado ha sido citado
al tribunal un día diferente al que ha sido fijado como habitual para los
referimientos.

Ese control obedece a la preservación de dos derechos:


a) El de audiencia, y
b) Al de defensa

Nuestras Suprema Corte de Justicia ha establecido que: “En una materia


como el referimiento, donde la ley no fijado el plazo de la comparecencia,
sino que se ha limitado a exigir que éste sea suficiente para que el
10

demandado pueda preparar sus defensas, circunstancias que abandona a la


apreciación soberana de los jueces del fondo, estos pueden determinar la
suficiencia del mismo por la actividad desplegada por el demandado frente
al término que se ha concedido para comparecer, no hay lesión al derecho
de defensa si, no obstante la brevedad del plazo, la parte comparece y
formula conclusiones sobre el fondo, es obvio que pudo defenderse tanto en
la forma como en el fondo, por lo cual el plazo que se le otorgó resultó
suficiente para preparar sus medios de defensa y por lo tanto, no se le
infringió ningún agravio a su derecho de defensa, requisito indispensable
para que se pronunciara la nulidad de un acto del procedimiento”14

Nos dice Serge Guinchard que “ la citación para comparecer a hora


fija, librada sin autorización del juez no puede ser declarad nula sin
autorización del juez, no puede ser declarada nula si el vicio de forma no ha
causado perjuicio alguno al demandado que ha comparecido y que ha
tenido los medios para asegurar su defensa. El juez de referimiento que
autoriza una citación a hora fija, debe apreciar si el plazo para la
comparecencia es suficiente para que el demandado prepare su defensa.
Una demanda en referimiento es irrecibible, cuando el demandado no ha
tenido conocimiento de la citación antes del día y la hora de la audiencia.15

COMPARECENCIA VOLUNTARIA DE LAS PARTES

Conforme a las disposiciones del artículo 101 de la ley 834 de1978,


según el cual “La ordenanza de referimiento es una decisión provisional
rendida a solicitud de una parte, la otra presente o citada, en los casos en
que la ley confiere a un juez que no está apoderado de lo principal el poder
de ordenar inmediatamente las medidas necesarias” una de las formas de
apoderar al juez de los referimientos es por la comparecencia personal de
las partes ante el juez sin necesidad de que medie demanda escrita previa
tal y como ocurre en los procedimientos llevados por ante el Juez de Paz.

Cuando las partes comparecen voluntariamente ante el juez y les


expresan su intención de que bajo los poderes del juez de los referimientos
les resuelvan un conflicto determinado por la urgencia y el peligro esto no
puede rehusar su juzgamiento pretextando la falta de demanda escrita, por
el contrario debe ordenar a la secretaria que recoja en un acta que debe
levantarse a ese efecto cuales son los puntos sobre los que quiere que se
pronuncie el tribunal y cuales son los motivos, esta acta deberá estar
firmada por las partes como expresión de su comparecencia voluntaria.

Sin embargo alguno problemas podrían surgir pues de conformidad


con las disposiciones de la ley 91 de 1983 que crea el Colegio Dominicano

14
Suprema Corte de Justicia,, 31 agosto de 1983, B.J. 873 Pag. 2505; 31 agosto 1983; 16 de septiembre
de 1983, B.J. 874 Pag. 2663
15
Guinchard, Serge, Mega Nouveau Code de Procedure Civiles, año 2001; N.1, Pag. 513
11

de Abogados hace obligatorio que las partes comparezcan con sus


abogados.

El profesor Froilan Tavarez, nos dice que “ de acuerdo con las normas
legales vigentes antes de la puesta en vigor de la ley NO.91 de 1983, que
creó el Colegio Dominicano de Abogados, no se requería el ministerio de
abogado en este procedimiento, por lo cual las partes podían comparecer
voluntariamente o ser representadas por un apoderado cualquiera. La
citada ley hace obligatorio el ministerio de abogado en materia de
referimiento.16

CITACIÓN DE LAS PARTES POR UN OFICIAL PÚBLICO

Como hemos visto, generalmente el referimiento se inicia mediante


citación diligenciada a requerimiento del demandante, para una audiencia
que será celebrada el día y hora habituales de los referimientos, también
ocurre otra forma que esta delineada por la celeridad pues en los casos de
extrema urgencia, el juez puede autorizar que se cite a hora fija, aun en los
días feriados o de descanso, sea en el local de las audiencias o en su
domicilio con las puertas abiertas por comparecencia personal de las partes
acompañadas de sus abogados.

Revisamos a continuación una cuarta forma de apoderamiento del juez


de los referimientos. Esta ocurre por parte de ciertos oficiales públicos en
efecto de conformidad con las disposiciones del artículo 607 del Código de
Procedimiento Civil, el alguacil de un caso de embargo ejecutivo puede citar
a las partes ante el juez de los referimientos, el texto dice: “se seguirá el
procedimiento a pesar de las reclamaciones de las partes embargadas, las
que serán juzgadas en referimiento”.

Pueden ordenar citación el Juez de Paz, en caso de fijación de sellos,


tal y como lo dispone el artículo 921 del Código de Procedimiento Civil
según el cual “si las puertas estuviesen cerradas, hubiese obstáculo para la
fijación de los sellos, si antes de llenar esa formalidad o durante ella
surgieren dificultades, el Juez de Paz dictará entonces, con carácter
provisional lo que fuere procedente y dará cuenta inmediata con su
disposición al presidente del tribunal de primera instancia de su distrito,
para que resuelva conforme al derecho”.

El juez queda apoderado del conocimiento de la dificultad por el envío


del acta en que el oficial público la ha consignado y sin necesidad de
citación a requerimiento de parte.

De lo anteriormente dicho el profesor Froilan Tavarez considera que


“las disposiciones legales citadas podrían considerarse vigentes, si se tiene
en cuenta la disposición del artículo 112 de la ley 834 que permite al

16
Tavarez, Froilan, Op, Cit. Pag. 98-99
12

presidente del tribunal estatuir en referimiento sobre las dificultades de


ejecución de una sentencia o de otro titulo ejecutorio”17

INSTRUCCIÓN DE LA CAUSA

Una vez llegado el día para la fijación de causa las partes


comparecerán al tribunal acompañado de sus abogados, dado a que como
se ha explicado, la ley exige el ministerio de abogado en esa materia.

La audiencia es celebrada en el local del tribunal y en las formas del


derecho común; pero en los casos de extrema celeridad, el artículo 102
permite celebrarla como se ha expresado en la morada del juez. El debate
es puramente oral, pero nada impide que las partes depositen conclusiones
escritas en la audiencia, si todas están presentes o representadas. En esta
materia pueden ocurrir los mismos incidentes de procedimiento que en los
demás, asuntos excepciones de nulidad de incompetencia, etc. por otra
parte, el juez puede ordenar las medidas de instrucción que fueren útiles
para el esclarecimiento de la causa: un informativo testimonial, inspección
de lugares, comunicación de documentos comparecencia personal, etc.

ORDENANZA DE REFERIMIENTO

Las ordenanzas de referimiento constituyen verdaderas sentencias y


como estas están sujetas en principio a las mismas formas y redacción,
salvo cuando por celeridad el proceso es conocido en ele domicilio del juez,
o el apoderamiento se realiza en virtud de un proceso verbal. Deben por
ello contener la formula del encabezamiento “en nombre de la Republica” la
fecha y el lugar en que es rendida; la publicidad del procedimiento.

Deberá contener las enunciaciones del artículo 141 del Código de


Procedimiento Civil según el cual “la redacción de la sentencia contendrá
los nombres de los jueces del fiscal y de los abogados de los nombres
profesiones y domicilios de las partes; sus conclusiones la exposición
sumaria de los puntos de hecho y de derecho, los fundamentos y el
dispositivo”.

Sin embargo conforme a la ley 845 del 15 de julio de 1978, no se


requiere el dictamen del ministerio público.

17
Tavarez hijo, Froilan; Op. Cit. Pag. 98 y 99
13

LA ORDENANZA DE REFERIMIENTO

Una vez concluida la instrucción de la causa y las partes haber


concluido con relación a sus pretensiones finales, el litigio quedo en
condiciones de recibir una solución jurisdiccional.

Nos dice el profesor Tavarez que “la clausura de los debates pone la
causa en estado de recibir fallo. La decisión dictada con la mayor brevedad,
si es posible en la misma audiencia; en esta materia no podría el juez, sin
desnaturalizar el procedimiento, usar los plazos autorizados en el artículo
78 del Código de Procedimiento Civil, modificado por la ley 845 del 1978. Si
sobreviene un cambio en la persona del juez, se aplica la distinción hecha
por la ley 684 de 1934. La decisión del juez de los referimientos es llamada
generalmente auto u ordenanza, pero es una verdadera sentencia o
decisión de carácter contencioso.18

Visto así las ordenanzas de referimiento constituyen verdaderas


sentencias y como estas, están sujetas en principio a la misma forma y
redacción, salvo cuando por celeridad el proceso es conocido en el domicilio
del juez o el apoderamiento se realiza en virtud de un proceso verbal.
Deben por ello contener la formula del encabezamiento “en el nombre de la
republica”, la fecha y el lugar en que es rendida; la publicidad del
procedimiento.

18
Tavarez Froilan, Op. Cil. Pag. 100
14

Dicha ordenanza esta firmada por el juez y por el secretario, siendo


conservado por este último, quien librará copia para su ejecución. La misma
deberá contener: la Jurisdicción de la cual emana; el nombre del juez que la
ha rendido, el nombre del secretario, la fecha, los nombres , profesiones y
domicilio de las partes; los nombres de los abogados de las partes si los
hay; y una exposición suscita de las pretensiones de las partes, los motivos
y el dispositivo.

Si bien es cierto que el juez no está obligado a estatuir el mismo día


que se conoce el referimiento en audiencia, el uso que se sigue en el país
de donde se ha tomado esta institución, hoy tan extendida y aceptada entre
nosotros, es que el asunto, salvo incidentes, que de en estado y aplazar el
pronunciamiento de la decisión para una fecha lo mas próxima posible.

Siempre se ha afirmado que el juez de los referimientos es una suerte


de jurisdicción de derecho común de los provisional, cualidad que aparece
netamente expresada en la definición del artículo 101 de la ley 834, al decir
que la ordenanza es una decisión provisional “no obstante luego de la
entrada en vigor de la comentada ley, los poderes del juez de los
referimientos aumentaron notablemente, pues el antiguo artículo 809 del
Código de Procedimiento Civil prohibía a dicho juez “perjudicar a los
principal” no siéndole permitido entonces facultades que actualmente
tiene, como por ejemplo, acordar una provisión al acreedor. Sin embargo, el
juez de los referimientos, no podrá tomar nunca medida alguna que
conduzca a decir el derecho, es decir, resolver el fondo, bajo reserva de los
matices que impone el referimiento – provisión o el referimiento – injoction,
variedades de la institución de escaso uso entre nosotros, pero posible, no
pudiendo en consecuencia; condenar a una parte a pagar sumas de dinero
y particularmente daños y perjuicios; apreciar e interpretar los actos y
títulos producidos por las partes; pronunciar la reciliación de un
arrendamiento.

De lo dicho anteriormente se desprenden que el carácter provisional


de las ordenanzas en referimiento entraña que el juez solo puede actuar en
tales atribuciones en los casos donde la medida que le ha sido requerida no
es susceptible reproducir un perjuicio a lo principal. Esto no significa que
las mismas no puedan causar un perjuicio a una de las partes, sino que la
solución contenida en la ordenanza no debe prejuzgar el fondo del litigio, es
decir que al estatuir en referimiento el juez no debe abordar aspectos de lo
principal sobre las cuales necesariamente se pronunciará la jurisdicción de
fondo. Pero mucho cuidado con la interpretación que se de a lo anterior,
pues ha sido juzgado por nuestro más alto tribunal que “el principio que
prohíbe al juez de los referimientos conocer del fondo del asunto principal
se ve atenuado, primero, cuando el juez de los referimientos se le obliga a
apreciar la magnitud de un daño o de una turbación ilícita, y segundo, por el
nuevo principio consagrado en el artículo 104 de la ley 834, según el cual la
ordenanza de referimiento no tiene en cuanto lo principal, la autoridad de la
cosa juzgada, lo que no significa que el auto dictado en el referimiento no
pueda causar en hecho perjuicio a una de las partes sino que ese auto tiene
15

una carácter puramente provisional, que no impide al juez del fondo


proveer como fuere procedente.19

Ponderar cuestiones de fondo no es lo mismo que decidir sobre dichas


cuestiones y no puede censurarse que los jueces en el proceso del
referimiento, se vean obligados a entrar en la ponderación prima facie, de
esas cuestiones ya que en ocasiones se hace indispensable para poder
apreciar si la medida que se solicita debía ser o no otorgada de manera
provisional.20

La ordenanza en referimiento que constata la existencia de una cláusula


resolutoria no tiene en lo principal, la autoridad de la cosa juzgada y no se
impone al juez del fondo apoderado a los mismos fines.21

IMPOSIBILIDAD DE MODIFICACIÓN O RENOVACIÓN DE LA


ORDENANZA, SALVO NUEVA CIRCUNSTANCIA

De conformidad con las disposiciones del artículo 104 de la ley 834


del 15 de julio de 1978, dispone “la ordenanza de referimiento no tiene, en
cuanto a lo principal la autoridad de la cosa juzgada. No puede ser
modificada no renovada en referimiento mas que en caso de nueva
circunstancia”, antes de comenzar el análisis al artículo transcrito debemos
apuntar de que en el texto original Francés no aparece la palabra renovada
sino revocada, en efecto tal y como se desprende de la gaceta oficial
No.9478, donde fue publicada la ley No.834 y en la edición oficial del Código
de Procedimiento Civil, se cometió el error de colocar la palabra “renovada”
en ves de la palabra “revocada” que es la que corresponde al texto del
artículo 488 del nuevo Código de Procedimiento Civil Francés adoptado por
dicha ley. Por tanto es una “inelegantia jure” de la aparecida en el texto
nacional.

No se discute la facultad acordada al juez de los referimientos de


poder revocar la decisión dada por el mismo, pero para ello será necesario
la presentación de nuevos elementos.

Por nuevos elementos debe entenderse aquellas circunstancias no


discutidas en el primer juicio o aquellas que sobrevienen después de dada
la ordenanza.

La ordenanza dictada obliga al juez en atribuciones de referimiento


quien no podrá reformarla a revocarla en ausencia de nuevos hechos o
circunstancias. Repetimos que no constituyen nuevos hechos aquellos
anteriores a la intervención de la ordenanza y que conocidos por una parte
no han sido invocados por esta.

19
Suprema Corte de Justicia, 20 septiembre del año 2000, B.J. 1078, Pág. 143-153
20
Suprema Corte de Justicia 22 de diciembre del año 1971, B.J. 733, Págs. 3456-3458
21
Guichard, Serge, 2001, op.cit. pag. 514
16

Guichard nos dice que “en ausencia de hechos nuevos, el juez de los
referimientos no podrá desconocer la autoridad inherente a las ordenanzas
anteriormente rendidas entre las partes sin importar que dichas ordenanzas
no hubieren sido notificadas. En caso de nuevas circunstancias, el juez
puede modificar una decisión precedente. Estas circunstancias nuevas no
pueden resultar de la modificación de los textos legales aplicables a la
materia. 22

Sin embargo debe tenerse mucho cuidado, pues para que el juez
pueda volver sobre su propia decisión, debe ser nuevamente apoderado por
una demanda diferente en sus motivaciones de aquella que provocó la
primera ordenanza pues recuérdese que en el actual ordenamiento jurídico
procesal dominicano no le es permitido al juez de los referimientos disponer
de forma inmediata medidas urgentes y provisionales para luego revisarlas
en nueva audiencia que se “ha designado” el fondo del referimiento,
cuando el juez de los referimientos adopta una decisión sur Le Champ
provisional en condiciones de rapidez acogiendo o rechazando la medida
solicitada, esa decisión, que no tiene autoridad de cosa juzgada en cuanto a
lo principal, no puede ya, como se ha dicho anteriormente ser modificada o
revocada por el mismo juez.

EJECUCIÓN PROVISIONAL

Se denomina ejecución provisional a la condición, cualidad o


beneficio que tiene una decisión jurisprudencial de poder ser ejecutada
después de ser notificada aun y cunado este abierto el plazo para
interponer un recurso o habiéndose este realizado.

En nuestra legislación se conocen dos formas de ejecución


provisional: las de pleno derecho y las autorizadas por el juez.

En efecto ha sido un criterio jurisdiccional sostenido que “el legislador


a distinguido entre las sentencias que están revestidas de ejecución
provisional de pleno derecho, como las dictadas, en materia de
referimiento y aquellas otras cuya ejecución provisional debe ser ordenada
por circunstancia de que las primeras tienen el carácter de ser ejecutoria
provisionalmente aun cuando el juez no lo haya ordenado, mientras que en
la segunda es preciso que la ejecución provisional resulte de una

22
Guichard, Serge; op. Cit. NN 77, 8 y 10 pag. 514
17

disposición del juez, pero desde el punto de vista de los medios que pueden
ser empleados para obtener la suspensión de la ejecución provisional,
ambos tipos de sentencia están sometidos al mismo procedimiento.23

Las decisiones dadas por el juez de los referimientos son ejecutorias


de pleno derecho pues así lo indica el artículo 127 de la ley 834 del 15 de
julio de 1978, el cual dispone que “la ejecución provisional no puede ser
perseguida sin haber sido ordenada excepto cuando se trate de decisiones
que sean ejecutorias provisionalmente de pleno derecho.

Son particularmente ejecutorias de derecho a titulo provisional las


ordenanzas de referimiento y las decisiones que prescriben medidas
provisionales para el curso de la instancia, así como las que ordenan
medidas conservatorias”.

Artículo 128 de la misma ley “fuera de los casos en que es de


derecho, la ejecución provisional puede ser ordenada a solicitud de las
partes o de oficio, cada vez que el juez lo estime necesario y compatible
con la naturaleza del asunto, a condición de que ella no este prohibida por
la ley. Puede ser ordenada para toda o parte de la condenación. En ningún
caso puede serlo por los costos”.

Esto significa que cuando se trate de procesos llevados por ante el


juez de los referimientos no será necesario solicitarle al juez que dote la
decisión de formula ejecutoria, como tampoco será necesario que el juez
provea la ordenanza de formula ejecutoria pues esta tiene ese beneficio por
gracia del legislador.

Se ha planteado la decisión de si la regla dispuesta por el artículo 548


del Código de Procedimiento Civil por la cual las sentencias solo son
ejecutorias respecto a los terceros sobre la producción de un certificado de
no apelación, recibe aplicación cuando una ordenanza de referimiento ha
ordenado a un tercero levantar un embargo trabado en sus manos en virtud
de una autorización del juez conforme a las disposiciones del artículo 48 del
Código de Procedimiento Civil. Debo decir que he hurgado afanosamente
los boletines judiciales y no he encontrado una sola decisión de nuestro
mas alto tribunal a ese respecto, sin embargo no ocurre igual respecto a la
corte de París y de Bordeax. Las primeras decisiones dictadas por los
tribunales franceses en torno al artículo 548 del Código de Procedimiento
Civil, establecieron un primer sistema según el cual, el tercero esta obligado
a ejecutar sin poder exigir que se le presente la justificación prescrita por
dicho artículo, indicando que cuando los terceros embargados en virtud de
una ordenanza de referimiento ejecutoria provisionalmente, hayan
entregado las sumas embargadas ente sus manos, quedan validamente
liberados aunque sobre apelación este ordenanza haya sido anulada.24

23
Suprema Corte de Justicia, 29 de mayo de 1985, B.J. 894, págs. 1242-1244 en ese mismo sentido 23 de
abril de 1986 B.J. 905 Págs.- 379-380; así mismo 22 de julio de 1991
24
París, 9 de octubre del 1812; Bordeux, 21 de octubre de 1839; Ronen 6 de mayo de 1829
18

Mas adelante la jurisprudencia se orientó en sentido contrario,


señalando que los terceros no pueden obedecer mas que a una sentencia
en última instancia o pasada en fuerza de cosa juzgada, estableciendo que
las disposiciones del artículo 548 relativas a las formalidades especiales
para la ejecución de las sentencias por los terceros se aplican a la
ordenanza de referimiento.25

Nos dice el magistrado Luciano Pichardo que “conviene a nuestro


juicio hacer algunas precisiones en cuanto a la situación especial que se
origina cuando las ordenanzas de referimiento ordenan el levantamiento
puro y simple de un embargo practicado mediante autorización del juez de
primera instancia o cuando el levantamiento se produce por la retractación
del permiso del embargo previamente concedido. Hoy día otro es el criterio
de la corte de casación francesa la cual, después de haber permanecido
adherida a la posición sostenida por el tribunal de gran instancia de
Marsella, durante largo tiempo, ha vuelto a la idea original del primer
sistema en el sentido de que la ejecución de la ordenanza de referimiento
no precisan del cumplimiento de las formalidades del artículo 548 cuando a
un tercero se le ordena hacer alguna cosa (com. 12 Avr. 1956, Bull Civ.
1956.3.105; civ. 3 juiel 1964, gaz pal 1964.2.135). Este último criterio fue
el adoptado finalmente en el nuevo Código de Procedimiento Civil Francés,
en sus artículos 504 y 506; toda otra interpretación que se quiera hacer del
artículo 548 del Código de Procedimiento Civil, a nuestro entender, conspira
contra la esencia y la finalidad del procedimiento retentivo, producto de una
simple autorización del juez”26

Aunque debo apuntar que en nuestro país el artículo 548 fue


derogado y sustituido por los artículo del 115 al 119, inclusive de la ley 834
del 15 de julio de 1978, que son una copia de los artículo 504 y 506 del
nuevo Código ( que ya no es tan nuevo) de Procedimiento Civil Francés.

En efecto bajo el titulo “condiciones generales en ejecución”


aparecen los artículo 115, 116, 117, 118 y 119 inclusive de la ley 834 de
1978, los cuales copiados a letra dicen así “Artículo 115: Ninguna
sentencia, ningún acto, puede ser puesto en ejecución mas que a
presentación de una copia certificada, a menos que la ley disponga lo
contrario; Artículo 116: Las sentencias no pueden ser ejecutadas contra
aquellos a quienes se les oponen mas que después de haberles sido
notificadas, a menos que la ejecución sobre minuta, la presentación de ésta
vale notificación; Artículo 117: La prueba del carácter ejecutorio resulta de
la sentencia o cuando ella no es susceptible de ningún recurso suspensivo o
cuando se beneficia de la ejecución provisional; en los demás casos esta
prueba resulta: ya de la aquiescencia de la parte condenada: ya que la
notificación de la decisión y de un certificado que permita establece, por
cotejamiento con esta notificación la ausencia, en el plazo, de una
oposición, de una apelación o de un recurso en casación cuando el recurso

25
París, 14 Mais 1839; Grenoble, 8 fev. 1849 Pág.- 49.2.225; 9 junio 1858, D.P: 581.1.246, reg. 25 mai
1841; table 1966-1970; gaz pal refere No.130
26
Luciano Pichardo, Rafael; de las astreintes y otros escritos, 1era edición Págs.- 194-196
19

es suspensivo; Artículo 118: Toda parte puede hacerse entregar por el


secretario de la jurisdicción ante la cual el recurso podría ser formado un
certificado que atestigue la ausencia de oposición, de apelación o de
recurso en casación o que indique la fecha del recurso si éste ha sido
intentado; Artículo 119: Los levantamientos, radiaciones de seguridades,
menciones, transcripciones o publicaciones que deben ser hechos en virtud
de una sentencia son validamente hechos a la vista de la producción por
todo interesado, de una copia certificada conforme de la sentencia o de un
extracto de ella y si no es ejecutoria a titulo provisional, de la justificación
de su carácter ejecutorio. Esta justificación puede resultar de un certificado
expedido por el abogado.

Aunque legalmente se reconocen diferencias en los fundamentos que


dan origen a la ejecutoriedad provisional de las sentencias, es decir que
son diferentes los motivos por lo que una sentencia es ejecutoria de pleno
derecho y por otra por decisión del juez, solo existe un procedimiento para
su suspensión.

Para que el presidente de la corte de apelación pueda en caso de


apelación detener la ejecución provisional de una decisión que es ejecutoria
de pleno derecho, debe advertir o comprobar que la decisión recurrida está
afectada de una nulidad evidente, como la ausencia total de motivación, o
que ha sido producto de un error grosero; o cuando el juez haya excedido
en los poderes que le son atribuidos o cuando la sentencia recurrida haya
sido dictada por un juez incompetente, en efecto nuestro mas alto tribunal
ha sentenciado que “Considerando: Que efectivamente, en ese orden, los
artículos 127 a 141 de la ley No.834 de 1978, relativos a la ejecución
provisional de la sentencia, distinguen entre las sentencias que están
revestidas de tal carácter de pleno derecho, como las dictadas en materia
de referimiento y aquellas otras cuya ejecución provisional depende de una
disposición del juez, pero esta distinción se circunscribe a la circunstancia
de que las primeras son ejecutorias provisionalmente aún cuando el juez
no la haya dispuesto, mientras que en las segundas, tal ejecutoriedad debe
ser ordenada por el juez, aunque, desde el punto de vista de los medios
que pueden ser empleados para obtener las suspensión de la ejecución
provisional, ambos tipos de sentencias están sometidas al mismo
procedimiento; que, consecuentemente el presidente de la corte de
apelación esta facultado, en ejercicio de los poderes que le confieren los
artículos 140 y 141 de la citada ley No.834 para suspender la ejecución
provisional de pleno derecho de una sentencia, pero en este caso, la
posibilidad de suspensión de la ejecución provisional depende de que
advierta o compruebe que la decisión recurrida esta afectada de una
nulidad evidente, como la ausencia total de motivación; o ha sido producto
de un error grosero; o pronunciada en violación al derecho de defensa de la
parte que demanda la suspensión; o ha sido obtenida en violación flagrante
de la ley; o cuando el juez se haya excedido en los poderes que le son
atribuidos; o cuando la sentencia recurrida haya sido dictada por un juez
incompetente; que para desvirtuar el principio según el cual el presidente
de la corte de apelación no puede, en caso de apelación, detener la
ejecución provisional de una decisión que es ejecutoria provisionalmente de
20

pleno derecho, la parte recurrente debe aportar la prueba de que se


encuentra en uno de los casos señalados anteriormente en que si es posible
detener la ejecución provisional de derecho; que como esa prueba no ha
sido aportada, la ordenanza impugnada debe ser casada; sin necesidad de
examinar los demás medios del recurso. Rechaza.”27

Cuando la ejecución provisional de la sentencia es ordenada por el


juez no puede ser detenida, en caso de apelación mas que por el presidente
estatuyendo en referimiento en los casos indicados limitativamente en el
artículo 137 de la ley No.834 de 1978, en efecto por una decisión reciente
nuestras Suprema Corte de Justicia ha decidido que “Considerando: Que la
critica que le hace el juez a-quo a la sentencia de primera instancia, como
se ha visto, caree, en buen derecho de sustentación jurídica, por lo que
resulta improbable que la misma sirva de fundamento para determinar la
reformación o anulación de la referida sentencia; que en estas condiciones,
su ejecución provisional no era de naturaleza a entrañar consecuencias
manifiestamente excesivas, las cuales, de resultar de otras circunstancias,
para justificar la suspensión, debieron haber sido precisadas por el juez a-
quo en su ordenanza, como era su deber y no lo hizo; Considerando: Que
conforme a las disposiciones del artículo 130 de la ley No.834 de 1978, la
ejecución provisional estará subordinada a la constitución de una garantía,
real o personal y podrá consistir además en una suma de dinero suficiente
para responder a todas las restituciones o reparaciones, excepto en los
casos indicados taxativamente en el referido texto legal, entre los cuales no
se halla la condena en reparación de daños y perjuicios resultante de una
responsabilidad civil derivada del hecho de la cosa inanimada, como es el
caso de la especie, que en su memorial de defensa la recurrida, la Universal
de Seguros, C. por A., compañía aseguradora del vehículo envuelto en el
accidente que ocasiono la muerte del esposo de la recurrente, admite que
la empresa Santo Domingo Motors, C. por A. propietaria de dicho vehículo,
fue regularmente emplazada en la octava franca legal por ante la Cámara
Civil y Comercial de la Quinta Circunscripción del Juzgado de Primera
Instancia del Distrito Nacional, al señalar que esto se hizo el 10 de
noviembre del 1995, y la audiencia tuvo lugar en ese tribunal el 21 de
noviembre de 1995, donde se pronunció el defecto por falta de comparecer,
es decir después de haberse agotado el plazo de la comparecencia, por lo
que no puede afirmarse que la Santo Domingo Motors, C. por A., no tuvo
oportunidad de constituirse producir su defensa y oponerse, si así lo
entendía, a la aceptación de la garantía personal presentada al tribunal de
primera instancia por la actual recurrente para afianzar la ejecución
provisional de su sentencia una garantía personal, el juez de primera
instancia no hizo mas que cumplir con el voto de la ley y hacer uso de su
poder discrecional al prescribir la garantía en su sentencia. Casa.”28

27
Suprema Corte de Justicia, 31 de octubre del año 2001, B.J. 1091 Págs.- 123-129
28
Suprema Corte de Justicia, 29 de octubre de 1997, B.J. 1043 Pág. 92-98
21

Debo Apuntar que en nuestro país el artículo 548 fue derogado y


sustituido por los artículos del 115 al 119 inclusive de la ley 834 del 15 de
julio de 1978, que son una copia de los artículos 504 y 506 del nuevo
Código ( que ya no es tan nuevo) de Procedimiento Civil Francés.

En efecto bajo el titulo “Condiciones Generales de Ejecución”


aparecen los artículos 115, 116, 117, 118, 119 inclusive de la ley 834 de
1978, los cuales copiados textualmente dicen así:

Artículo 115. Ninguna sentencia, ningún acto puede ser puesto en ejecución
más que a presentación de una copia certificada, a menos que la ley
disponga lo contrario.

Artículo 116.- Las sentencias no pueden ser ejecutadas contra aquellos a


quienes se les opone más que después de haberles sido notificadas, a
menos que la ejecución sea voluntaria. En caso de ejecución sobre minuta,
la presentación de ésta vale notificación.

Artículo 117.- La prueba del carácter ejecutorio resulta de la sentencia


misma cuando ella no es susceptible de ningún recurso suspensivo o
cuando se beneficia de la ejecución provisional. En los demás casos, esta
prueba resulta:
-ya de la aquiescencia de la parte condenada.
-ya de la notificación de la decisión y de un certificado que permita
establecer, por cotejamiento con esta notificación, la ausencia, en el plazo,
de una oposición, de una apelación o de un recurso en casación cuando el
recurso es suspensivo.

Artículo 118.- Toda parte puede hacerse entregar por el secretario de la


jurisdicción ante la cual el recurso podía ser formado un certificado que
atestigüe la ausencia de oposición, de apelación o de recurso en casación o
que indique la fecha del recurso si éste ha sido intentado.
22

Artículo 119.- Los levantamientos, radiaciones de seguridades, menciones,


transcripciones o publicaciones que deben ser hechos en virtud de una
sentencia son válidamente hechos a la vista de la producción, por todo
interesado, de una copia certificada conforme de la sentencia o de un
extracto de ella y sí no es ejecutoria a título provisional, de la justificación
de su carácter ejecutorio. Esta justificación puede resultar de un certificado
expedido por el abogado.

DIFERENCIA ENTRE ORDENANZA DE REFERIMIENTO


Y ORDENANZA SOBRE REFERIMIENTO

En nuestro ordenamiento procesal civil existen tres figuras que


aunque su naturaleza es diferente tienen efectos parecidos, se trata de:

a) Las ordenanzas sobre instancia


b) Las ordenanzas Sus Requête, y
c) Las ordenanzas en referimiento

Las ordenanzas sobre instancia son aquellas en las que el


interesado solicita a un juez que resuelva o corrija una situación personal
del solicitante o de un representado suyo, se caracterizan por la ausencia
de contestación entre partes. La decisión rendida tiene un mero carácter de
acto administrativo aun y cuando revista la forma de una sentencia.

No son susceptibles de recurso de apelación y pueden impugnarse


por vía de acción principal.

Así por ejemplo cuando el juez ordena la corrección de un acta de


nacimiento se dice que ha actuado en jurisdicción graciosa (sin
contestación) y su decisión recibe el nombre de ordenanza sobre instancia.

La ordenanza “sur Requête” también son decisiones que se dan


sin contestación es decir sobre instancia pero a diferencia de las primeras
(ordenanzas sobre instancia) estas llevan latente el litigio y pueden ser
impugnadas a través de los recursos.

Así por ejemplo cuando al juez se le solicita auto para tomar medidas
conservatorias, si bien la petición se hace sin que no haya contestación el
acreedor esta obligado en el plazo que indique el auto a demandar en
validez y al fondo.

Como ya he definido la ordenanza en referimiento pasó a explicar el


próximo punto.

En nuestro país se puede acudir a la ordenanza sobre requerimiento


(sur Requête) así como a la ordenanza en referimiento para practicas la
prueba en un proceso siempre que el tribunal no disponga de elementos
suficientes para resolver. Para acudir a cualquiera de estas vías será
necesario que la prueba que se pretenda recabar con su práctica:
23

a) Sea relevante
b) Sea oportuna
c) Sea decisiva
d) Sea idónea
e) Que no hayan otros elementos para resolver el conflicto

En efecto de conformidad con las disposiciones de los artículos 144 y


145 del Nuevo Código de Procedimiento Civil “la práctica de pruebas podrá
ser ordenada en cualquier momento del proceso siempre que el tribunal no
disponga de elementos suficientes para resolver”.

“Cuando existieran razones justificadas para asegurar o practicar


antes del proceso la prueba de aquellos hechos de los que pudiera
depender la solución de la controversia, se podrá ordenar la práctica de los
medios de prueba legalmente admisibles a solicitud de cualquier
interesado, sea “sur requête” o en referimiento.”

Como se aprecia el texto del artículo 145 del Código de


Procedimiento Civil Francés prevé que la medida probatoria puede ser
ordenada por demanda de todo interesado, no solamente en referimiento
sino también sobre requerimiento, cuando el juez es apoderado por un
requerimiento, él debe verificar por si mismo que las cuatro condiciones
exigidas para el referimiento sean cumplidas puesto que ellas son opuestas
en el texto sin distinción del procedimiento adoptado.

La doctrina estaba originalmente divididas sobre el punto de saber si


el demandante podía libremente optar por el referimiento o por el
requerimiento. Unos se inclinaban por la afirmativa, fundamentándose
sobre la autonomía del procedimiento del artículo 145, mientras otros
consideraban que esto iría en desprecio de las reglas que gobiernan los
dominios respectivo de la ordenanza de referimiento y que convenía
reservar el requerimiento a las medidas que exigen que la decisión no sea
tomada contradictoriamente. Esta es la solución que finalmente adoptó la
jurisprudencia29

En opinión del Dr. Rafael Luciano Pichardo la definición del


referimiento contenida en el artículo 101 de la ley 834 de 1978 permite
delimitar los medios respectivos de la ordenanza sobre requerimiento o
instancia que no es contradictoria, mientras que la ordenanza en
referimiento, provisional o inmediata, si lo es.

DIFERENCIA ENTRE LA DEMANDA EN REFERIMIENTO


Y LA DEMANDA A BREVE TÉRMINO.

El procedimiento especial del referimiento es distinto de la demanda


a breve término, diferencias que pueden simplificarse en las siguientes
enunciaciones:

29
Les Pruebes A Conserver Et Les Mesurre Conservatories A Prendre, P.61
24

1) La ordenanza de referimiento tiene un carácter provisional


en cambio, la sentencia que se obtenga como consecuencia
de una demanda a breve término puede abordar el fondo de
un asunto y convertirse en definitiva.
2) Ante el juez de los referimientos no podrían solicitarse
indemnizaciones por daños y perjuicios por el contrario en
las demandas a breve término si.
3) Las ordenanzas en referimiento son ejecutorias de pleno
derecho, las sentencias obtenidas a consecuencia de una
demanda a breve término.
4) La jurisprudencia y las doctrinas han establecido diferencias
entre los conceptos de urgencia (elementos típicos en los
referimientos salvo en los casos de referimientos
especiales) y la celeridad (elemento típico de la demanda a
breve término).
5) A breve término siempre habrá que solicitar audiencia
previamente, en referimiento no siempre.30

30
Moreta Castillo Amrerico. La demanda a breve término; estudios críticos, año 1999; 26 de agosto N.3
revista No.64 pag. 5