Cuaderno 20 - Artículo Flexibilización Laboral

Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú: 2007-12621
© Consejo Consultivo Laboral Andino CCLA

© Programa Laboral de Desarrollo PLADES
© Instituto Laboral Andino ILA
La selección de los documentos que se publican en el presente libro estuvo a cargo de César
Alva Orihuela, en el marco del proyecto «Consolidación de los Órganos Técnicos del Consejo
Consultivo Laboral Andino» que financia AECI y la Fundación Paz y Solidaridad de España.
Producción gráfica: duArtes 247-2788
Diciembre 2007
Distribución Gratuita
Presentación
Desde la década de los noventa del siglo XXI a la fecha, de eso hace un poco más de 17 años,
se han producido una serie de cambios profundos en el mundo del trabajo a nivel mundial en
perjuicio directo de los trabajadores como consecuencia del proceso de globalización, pero
que, en el análisis del tiempo, se ha demostrado que no son ni deben ser irreversibles.
En el caso latinoamericano y particularmente en el espacio de la Comunidad Andina, CAN, la

suerte de los trabajadores ha sido igualmente grave, con mínimas particularidades naciona-
les de forma, más no de contenido.
Los cambios corresponden a políticas de ajuste estructural y flexibilización laboral impuestas

invariablemente por el Banco Mundial, el Fondo Monetario Internacional y el Banco Intera-
mericano de Desarrollo, como respuesta a la crisis de reestructuración del capitalismo y
cuyas consecuencias se expresaron en la precarización y formas indignas de exclusión social,
así como la desaparición del empleo digno.
Visto en forma directa, en el escenario latinoamericano con países en vías de desarrollo se ha

incrementado el desempleo y el subempleo, el aumento de la jornada laboral a 12 ó más
horas de trabajo diarias, la reducción de los salarios y conquistas históricas de los trabajado-
res, entre otras medidas.
En este contexto el Consejo Consultivo Laboral Andino se ha propuesto contribuir en el

debate de uno de los temas que nos preocupa, como es el de la subcontratación en sus
diversas manifestaciones o denominaciones como flexibilización laboral, tercerización,
externalización, exteriorización del empleo, descentralización o desconcentración productiva
o funcional, etc.
Es de destacar que el problema de la subcontratación en las actividades laborales no es

nuevo, está presente a lo largo de todo el proceso de industrialización capitalista, pero, es en
la actual etapa que la subcontratación ha sufrido una serie de modificaciones y nuevas formas
en la explotación de la mano de obra que hace necesario realizar un nuevo esfuerzo de
análisis, esta vez al amparo fundamentalmente de la concepción que ha desarrollado la
Organización Internacional del Trabajo OIT en la lucha por alcanzar trabajo decente.
Es en esa perspectiva que dedicamos la presente edición de los Cuadernos de Integración a

una selección de artículos, que sin ser completa en la información por países, refleja un
profundo análisis teórico y práctico en la perspectiva que permitirá elaborar propuestas na-
cionales en beneficio de los trabajadores de cada uno de los países que integramos la CAN,
convencidos que será una herramienta útil para cada una de nuestras centrales sindicales y
el conjunto de trabajadores y trabajadoras.
Lima, diciembre de 2007
Cervulo Bautista Matoma Giovanna Larco Drouily

Presidente Presidenta
CCLA PLADES
Índice
OIT 7
LA SUBCONTRATACION LABORAL 9
MÉXICO 31
LA SUBCONTRATACIÓN LABORAL Y SUS CONSECUENCIAS:

¿Problemas de diseño institucional o de implementación? 33
PERÚ 55
LA INTERMEDIACIÓN LABORAL PERUANA:

ALCANCES (no todos apropiados) Y RÉGIMEN JURÍDICO 57
COLOMBIA 81
LA DESLABORALIZACIÓN DE LAS RELACIONES DE TRABAJO:

el caso de Colombia 83
PANORAMA DE LA FLEXIBILIZACIÓN LABORAL EN COLOMBIA 108
ECUADOR 137
LA INTERMEDIACIÓN LABORAL Y TERCERIZACIÓN 139

LA INTERMEDIACIÓN LABORAL Y LA TERCERIZACIÓN DE SERVICIOS 144
LA TERCERIZACIÓN LABORAL EN ECUADOR 150
LA REGULACIÓN DE LAS TERCERIZADORAS A DEBATE 153
VENEZUELA 155
LA SUBCONTRATACIÓN LABORAL.
Bomba de tiempo a la paz social 157
CUADERNOS DE INTEGRACIÓN ANDINA 20
6
LA SUBCONTRATACIÓN LABORAL análisis y perspectivas
OIT
LA SUBCONTRATACIÓN LABORAL
Arturo S. Bronstein
7
8
La subcontratación laboral
Arturo S. Bronstein1
ÍNDICE
INTRODUCCIÓN 10
Concepto jurídico de subcontratación laboral 14

Rasgos comunes a ambas formas de subcontratación
y definición propuesta por la OIT 16
¿Por qué se recurre a la subcontratación laboral? 17
POSICIÓN DE LOS TRABAJADORES

EN RÉGIMEN DE SUBCONTRATACIÓN 19
SOLUCIONES JURÍDICAS 20
Relaciones triangulares: distinción entre contratistas e intermediarios 22

Relaciones triangulares autorizadas 23
Subcontratación de obras, servicios o tareas 25
El principio de la primacía de la realidad 25
Prueba de la naturaleza laboral de la subcontratación de tareas 26
COMENTARIOS FINALES 27
1
Director, Equipo Técnico Multidisciplinario de OIT para Centroamérica, Cuba, Haití, México, Panamá y
República Dominicana. El presente artículo es una versión revisada de una ponencia presentada por el autor
en el Seminario Internacional sobre el Derecho del Trabajo ante el Nuevo Milenio, celebrado en Santo
Domingo, República Dominicana, en abril de 1999. El autor expresa sus puntos de vista personales.
9
INTRODUCCIÓN
ENTORNO SOCIOECONÓMICO
Y JURÍDICO DE LA SUBCONTRATACIÓN LABORAL
4 La subcontratación en general es una práctica comercial muy

frecuente y arraigada. Sólo deberían interesarnos aquellas for-
mas de subcontratación cuyo objeto o cuyo efecto es la presta-
ción de trabajo para una empresa usuaria, en condiciones de sub-
ordinación de facto, sin que entre el trabajador y la empresa
exista una relación laboral directa.
4 Actualmente el recurso de la subcontratación laboral constituye

una práctica frecuente de parte de las empresas.
4 Coexisten formas tradicionales y formas recientes de subcontra-

tación laboral.
4 Para los empleadores representa un importantísimo instrumento

de gestión.
4 Para los trabajadores implica grandes riesgos de precarización

de sus empleos.
4 Su conceptualización jurídica es muy difícil, lo que explica en gran

medida la incapacidad en que se encontró la Conferencia Inter-
nacional del Trabajo en 1998, para adoptar un convenio y una
recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación.
En su reunión anual de 1998 los delegados que acudieron a la Conferencia Internacio-

nal del Trabajo no pudieron ponerse de acuerdo sobre la adopción de un convenio y
una recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación, tema que figura-
ba en su Orden del Día en virtud de una decisión del Consejo de Administración
tomada en abril de 19952.
El hecho de que la Conferencia Internacional del Trabajo no pueda adoptar una norma
internacional que se le ha sometido para su examen, es un evento poco menos que
2
Conforme al Reglamento de la Conferencia Internacional del Trabajo, se había llevado a cabo una primera
discusión, en 1997, en el curso de la cual ya se habían puesto de manifiesto las dificultades conceptuales que
enfrentaba este tema. No obstante ello, la Conferencia en 1997 había adoptado conclusiones con miras a la
adopción de un Convenio completado por una Recomendación, que se sometieron a segunda discusión en
1998. Consciente de los problemas que enfrentaba este tema, la Oficina Internacional del Trabajo había,
excepcionalmente, propuesto un proyecto alternativo. Sin embargo esto no fue suficiente para que la
Conferencia pudiera llegar a un acuerdo susceptible de permitir que se adoptasen el Convenio y la Recomen-
dación sobre trabajo en régimen de subcontratación.
10
inusitado en la vida de la Organización Internacional del Trabajo, pues los procedi-

mientos que conducen a la adopción de un Convenio o una Recomendación interna-
cional del trabajo se basan en un consenso muy amplio. Ello porque la Agenda de la
Conferencia resulta de una decisión del Consejo de Administración de la OIT, la que
se toma casi siempre por consenso, y por lo general luego de debates y negociacio-
nes que pueden prolongarse a lo largo de varios años3. Aun cuando esto no prejuzga
sobre el contenido que tendrán las normas internacionales que adoptará la Confe-
rencia, da motivos para pensar que si ha habido consenso para que el tema figure en
la Agenda también lo habrá para que la Conferencia adopte las normas que se le habrán
propuesto, aunque ello fuese al precio de arduas negociaciones y numerosas enmiendas.
De ahí que si la Conferencia concluye sus labores sin haber podido adoptar una norma
Convenio o Recomendación que se le ha propuesto, no está de más preguntarse cuáles
son las dificultades que enfrentó y que le impidieron concluir sus trabajos con éxito.
En el caso del trabajo en régimen de subcontratación las dificultades fueron funda-

mentalmente de dos tipos. En primer lugar, las respectivas posiciones estratégicas
de los empleadores y los trabajadores frente a esta cuestión no hubieran podido ser
más opuestas. Si bien no es un fenómeno nuevo, la subcontratación directa o indirec-
ta de trabajo constituye hoy una práctica cada vez más extendida en un gran número
de países y ramas de actividad. Su creciente difusión está íntimamente relacionada
con las impresionantes transformaciones que en los últimos años conoció la organiza-
ción del trabajo, lo mismo que con los progresos tecnológicos que facilitaron las
desagregación del proceso productivo en fases de producción relativa o totalmente
autónomas, las que pueden ser externalizadas en condiciones que permiten reducir
costos y minimizar la mano de obra que la empresa emplea directamente. Pero tam-
bién las empresas han recurrido crecientemente a la subcontratación de actividades
internas, en un primer momento limitadas a aquéllas que no forman parte de lo que
se considera como su actividad central o propia a su giro específico (aunque a veces
es difícil precisar qué actividad forma parte de aquel giro específico y cuál no), para
luego comprender también a otras que difícilmente parecen separables del cometido
principal de la empresa. La difusión de esta práctica ha conllevado un fenómeno de
reemplazo de la mano de obra empleada directamente por la empresa por otra que
jurídicamente depende de un tercero o es autónoma, y que invariablemente es em-
pleada en condiciones laborales más desventajosas que la que tiene condición jurídica
de subordinada de la empresa principal o usuaria. De ahí que mientras la
subcontratación ofrece al empresario grandes ventajas en términos de flexibilidad, a
las que no quiere o muchas veces no puede renunciar, para los trabajadores significa
una muy fuerte ofensiva de la precariedad, pues se presenta como una amenaza muy
seria para la estabilidad de sus empleos y condiciones de trabajo.
3
El Reglamento de la Conferencia Internacional del Trabajo contempla la posibilidad de que el Consejo de
Administración decida la Agenda de la Conferencia mediante un voto. Sin embargo, los casos en que se
procede a fijar la Agenda por votación han sido excepcionales. La decisión de incluir el trabajo en régimen de
subcontratación dentro de la Agenda de la Conferencia de 1997 y 1998 fue adoptada por consenso.
11
Por consiguiente, si para los sindicatos parecía esencial limitar la posibilidad de recu-
rrir a la subcontratación de trabajo, para los medios empresariales era no menos
esencial conservar la libertad de hacerlo; entre estas dos posiciones extremas fue
muy difícil encontrar una transacción satisfactoria y esto explica que la Conferencia
no pudo adoptar ninguna norma internacional sobre el trabajo en régimen de subcon-
tratación.
La segunda dificultad que enfrentó la Conferencia guardaba relación estrecha con la

necesidad de definir un concepto jurídico de trabajo en régimen de subcontratación,
que fuese lo suficientemente amplio para responder a toda la problemática que se
deseaba abordar mediante la inclusión de este tema en su Agenda, pero también lo
suficientemente preciso como para poder definir obligaciones susceptibles de aplicar-
se en todos los sistemas jurídicos de los Estados Miembros que componen la OIT. A
decir verdad éste es el problema mayor que debe resolver todo convenio de la OIT,
debido a que su eficacia depende del cumplimiento de ciertas condiciones
conceptualmente bastante simples pero que en la práctica pueden ser difíciles de
reunir. En efecto, las normas de la OIT, en particular si son convenios internacionales
del trabajo, deben en primer lugar ser universales; para ello es indispensable que se
puedan adaptar a entornos sociales, políticos, económicos y culturales que pueden
ser muy diferentes. En segundo lugar, deben tener sentido para los dos grandes
sistemas jurídicos que existen en el mundo a saber el de la Common Law y el
romano-germánico. En tercero, deben precisar con total claridad el alcance de las
obligaciones que de ellas dimanan, ya que un Estado Miembro de la OIT no ratificará
un convenio internacional del trabajo si tiene dudas sobre los compromisos que asu-
mirá en virtud de su ratificación4. Sólo si se cumple con estos requisitos se puede
esperar que el convenio será verdaderamente ratificable y aplicado.
Además, la redacción de los convenios de la OIT debe tener una gran precisión
idiomática, pues tanto su versión inglesa como la francesa hacen igualmente fe; mo-
tivo por el cual ambos textos deben tener exactamente el mismo alcance jurídico.
Esto añade una dificultad suplementaria a la elaboración de las normas internaciona-
les del trabajo, en la medida en que un texto literalmente único debe respetar el
espíritu de los sistemas de la Common Law tanto como del romano-germánico, los
que ofrecen la característica de que a menudo llegan a las mismas soluciones a tra-
vés de metodologías y formas de razonamiento jurídico opuestos.
En el caso del trabajo en régimen de subcontratación, esto significó una tarea suma-
mente ardua y que en definitiva no pudo llegar a buen término, pues a la luz de las
discusiones de la Conferencia quedó evidenciado que en los distintos países del mun-
do la expresión trabajo en régimen subcontratación cubre formas muy heterogéneas
4
Si bien la asunción de obligaciones internacionales, dimanante de la ratificación de un Convenio de la OIT, no
es irreversible, hay que saber que los Convenios de la OIT sólo se abren para su denuncia durante un año de
cada diez (por ejemplo, si un Convenio ha entrado en vigor en enero de 1990 recién se abrirará para su
denuncia en enero del año 2000). La otra posibilidad de denuncia se da cuando un Convenio ha sido revisado
por otro Convenio. En ese caso la ratificación del Convenio revisor implica la denuncia automática del revisado.
12
de organización del trabajo, que a veces tienen poca relación entre sí. Ello sin hablar
de la manera muy diversa según la cual una misma modalidad de subcontratación
puede ser abordada en los sistemas jurídicos de los distintos Estados Miembros de la
OIT, quienes a veces pueder ser muy permisivos y otras muy restrictivos con respecto
a ella. Para una mayoría de países de lengua inglesa el término sub-contracting tien-
de a aplicarse a la sustitución de una relación de trabajo por un contrato comercial
(por ejemplo, un conductor asalariado de una empresa deviene un transportista autó-
nomo, con contrato con ella, sin que la naturaleza de sus tareas haya variado), mien-
tras que contract labour correspondería al suministro de mano de obra mediante
intermediación laboral. Para los países de lengua española la palabra subcontratación
se identifica a veces con el suministro de fuerza de trabajo, pero otras veces (como
en España) se emplea dicho término para la subcontratación de obra (en este caso se
habla de contrata), reservándose el de intermediación para la de trabajo. A su vez los
de lengua francesa distinguen entre la sous-traitance para los servicios y la sous-
entreprise para la mano de obra, a la que también pueden denominar marchandage si
asume una forma prohibida por la ley, o mise à disposition (de trabajadores) cuando
la ley lo permite (por ejemplo cuando se hace con la intermediación de una empresa
de trabajo temporal).
A falta de una definición clara sobre el tipo de subcontratación a la que quería referir-
se, la Conferencia se encontró ante el dilema de no poder precisar qué formas o tipos
de trabajo en régimen de subcontratación serían abordados por los instrumentos
internacionales, ni definir un campo de aplicación para el nuevo convenio, ni tampoco
precisar el alcance de las obligaciones dimanantes de las nuevas normas. El único
acuerdo al que pudo llegar consistió en pedir a la Oficina Internacional del Trabajo que
continuase estudiando el tema, haciendo hincapié en aquellas categorías de trabaja-
dores afectados por el fenómeno en cuestión y que necesitasen protección, y que con
ese fin convocase reuniones técnicas con miras eventualmente a volver a proponer
normas internacionales del trabajo a más tardar en su reunión del año 2002. Más
precisamente, pidió que se examinasen las cuestiones siguiente:
i) los trabajadores en las situaciones identificadas por la Comisión del Trabajo

en subcontratación que necesitan protección;
ii) los medios adecuados para protegerlos y la posibilidad de tratar
separadamente las distintas situaciones [en que existe subcontratación];
iii) cómo se podrían definir tales trabajadores, teniendo en cuenta los
diferentes sistemas legales existentes y las diferencias idiomáticas.
En las secciones que siguen pretendemos ofrecer un marco conceptual para el examen
jurídico del fenómeno de la subcontratación. Con ese objeto examinaremos sucesiva-
mente los siguientes puntos:
i) Concepto jurídico de subcontratación laboral.

ii) ¿Por qué se recurre a la subcontratación laboral?
iii) Perspectiva empresarial y laboral ante la subcontratación.
iv) Criterios y soluciones jurídicas frente a la subcontratación laboral.
13
Concepto jurídico de subcontratación laboral
EXISTEN FORMAS TRADICIONALES Y FORMAS

RECIENTES DE SUBCONTRATACIÓN LABORAL
Formas tradicionales
a) Contrato de equipo.
b) Contratistas de mano de obra.
c) Intermediarios.
d) Trabajo a domicilio (subcontratación de producción en condi-
ciones de dependencia y subordinación personales).
Formas recientes
a) Empresas de trabajo temporal.

b) Préstamos entre empresas principales y subordinadas de un
mismo grupo.
c) Cooperativas laborales.
d) «Entidades empleadoras».
e) Contratación o seudocontratación de labores personales.
Como se dijo, una de las principales dificultades que enfrentó la Conferencia Interna-
cional del Trabajo durante sus discusiones se relacionaba con el propio término trabajo
en régimen de subcontratación, pues el mismo cubre muchas prácticas y conceptos
jurídicos diferentes. En una de sus formas más corrientes la subcontratación es el
acuerdo que se celebra entre una persona o empresa con un contratista, para que el
mismo realice determinados trabajos aportando sus propios conocimientos, herra-
mientas, capitales y personal. Esta definición se ajusta por ejemplo a las prácticas
prevalecientes en la industria de la construcción en donde una persona o empresa que
es dueño de la obra contrata una construcción civil con un constructor o arquitecto (el
contratista), quien a su vez subcontrata partes de la obra con diversos gremios (alba-
ñiles, pintores, plomeros, electricistas, etc).
Sin embargo ésta no es la única forma de subcontratación; son muy numerosas las
industrias distintas de la construcción en donde también se recurre a la subcontratación,
y ello bajo muy diferentes modalidades, y conforme a prácticas y arreglos que pueden
ser tan distintos entre sí que a veces lo único que tienen en común es que se las llama
subcontratación. Por lo tanto, más que hablar de una sola forma de subcontratación
convendría hablar de las distintas formas de arreglos o prácticas que se conocen como
subcontratación y preguntarnos si es posible establecer alguna tipología de ellas. Por
esta vía llegaremos a distinguir por lo menos la subcontratación de producción, la de
14
obra, la de servicios, la de tareas y la de mano de obra. A ellas podríamos agregar un

número no menos importante de formas mixtas de subcontratación, con dosis varia-
bles de las anteriores, siendo evidente que la naturaleza jurídica de cada una de ellas
puede llegar a diferir mucho de las otras.
Una buena parte de estas formas de subcontratación son el resultado de transaccio-

nes entre empresas con capacidad económica y autonomía jurídica, tecnológica y
organizacional; por tales motivos, pertenecen al campo del Derecho de las Obligacio-
nes civiles y comerciales, y no correspondería examinarlas desde el punto de vista del
Derecho del Trabajo. Sólo deberían interesarnos aquellas modalidades o prácticas
cuyo objeto principal o cuyo efecto es la prestación de trabajo en condiciones semejan-
tes a las de una relación de trabajo subordinada, pues éste es el presupuesto
socioeconómico indispensable para que se aplique el Derecho del Trabajo.
Sin embargo, aun cuando parece relativamente fácil poder conceptualizar las diferen-
tes formas de subcontratación, la realidad también nos enseña que en la práctica
existen numerosas modalidades que pertenecen a una zona gris, siendo muy difícil
identificar a qué tipo de subcontratación corresponden, y todavía más difícil determi-
nar cuánto tienen de laboral y cuánto de civil o comercial.
En realidad, lo que se hoy se conoce como subcontratación laboral comprende dos

situaciones conceptualmente muy diferentes, pero con un denominador común. La
primera es el suministro de mano de obra a través de un intermediario, siendo sus
formas más tradicionales el contrato de equipo y el enganche por medio de un reclutador.
Entre sus variantes más recientes y sofisticadas se incluyen el suministro de mano de
obra a través de una empresa de trabajo temporal o de servicios eventuales (varios
países), la cooperativa de trabajadores (Perú), la entidad empleadora (Cuba), o los
préstamos de mano de obra inter-empresas o entre empresas principales y subordinadas
(Chile5). En todos estos casos tradicionales o recientes el rasgo común es el manteni-
miento de un contrato de trabajo formal con el suministrador de mano de obra, al tiempo
que se establece una relación de subordinación laboral con la empresa usuaria.
La segunda forma de subcontratación laboral presenta la particularidad de que reviste

una apariencia jurídica alejada del Derecho del Trabajo, en la medida en que tiene por
objeto la prestación de servicios personales o la realización de labores en beneficio de
una empresa usuaria, dentro del marco formal de un contrato civil o comercial. Ciertos
contratos también pueden asumir la forma de una subcontratación de producción; el
más conocido es el contrato de trabajo a domicilio, que quizás es la única forma de
subcontratación de producción a la que numerosos países reconocen naturaleza labo-
ral6. Cuando la ejecución de estos contratos se traduce en el establecimiento de una
5
Una descripción de las prácticas chilenas de colocación inter-empresas ha sido publicada por Magdalena
Echeverría y Verónica Uribe, Condiciones de Trabajo en Sistema de Subcontratación, Documento de Trabajo
núm. 81, OIT, Equipo Técnico Multidisciplinario para MERCOSUR y Chile, Santiago, 1998.
6
Otros países específicamente excluyen al trabajo a domicilio del campo de protección de la legislación
laboral. Por ejemplo, en Panamá en virtud de una reforma de 1986 se dispuso que los trabajadores a
domicilio no son trabajadores con el alcance que el Código de Trabajo da a la palabra trabajador.
Rasgos comunes a ambas formas de subcontratación y definición propuesta por la OIT.
15
verdadera relación de dependencia y subordinación con respecto a la empresa usuaria,

nos debemos preguntar si su razón de existir es la que se lee en el texto del contrato
en cuestión o si más bien es el suministro de trabajo. Si la respuesta a esto último fuese
afirmativa nos encontraríamos frente a una subcontratación laboral y deberemos pre-
guntarnos en qué medida se aplicará a la misma el derecho de las obligaciones, como lo
han pactado las partes, o el Derecho del Trabajo, como correspondería en caso de
tratarse de una relación laboral clásica.
Esta segunda forma de subcontratación ha ganado creciente importancia, pues cada

vez son más numerosas las tareas o servicios que las empresas subcontratan (o con-
tratan), a veces a sus antiguos asalariados, con el sólo propósito o con el efecto de que
éstos presten a aquéllas los mismos servicios que antes ejecutaban dentro del marco
de una relación laboral. Bajo esta forma se ha venido dando un fenómeno de
contractualización de las relaciones de trabajo, que representa uno de los grandes
desafíos que enfrenta el Derecho del Trabajo a la hora actual.
Rasgos comunes a ambas formas de subcontratación

y definición propuesta por la OIT
DOS FORMAS DE SUBCONTRATACIÓN
A- Relación de trabajo triangular.

B- Trabajador en dependencia de facto con la empresa usua-
ria, sin que exista teóricamente subordinación jurídica.
En ninguno de los dos casos existe una relación directa de traba-

jo entre el trabajador y la empresa usuaria.
Sin embargo:
a) El trabajador está integrado económicamente a la

empresa usuaria,
b) Depende de facto de ella.
Si bien las dos formas antedichas de subcontratación son conceptualmente diferentes

presentan dos rasgos comunes:
El primero de ellos es la existencia de una relación de dependencia y subordinación de

facto entre el trabajador en régimen de subcontratación, cualquiera sea su forma, y la
empresa usuaria.
El segundo es la ausencia de una relación de trabajo directa entre dicho trabajador y la

empresa usuaria, ya sea porque su relación es de naturaleza contractual (una labor o
16
un servicio), o bien porque tiene una relación de empleo con un tercero (contratista o
intermediario).
Estos rasgos llevaron a la Oficina Internacional del Trabajo a proponer la siguiente

definición, la que perseguía el propósito de cubrir tanto la subcontratación de mano de
obra como la de tareas o de servicios personales:
[A efectos del presente Convenio] la expresión «trabajo en régimen de

subcontratación» designa todo trabajo realizado para una persona física o
jurídica (designada como «empresa usuaria») por una persona (designada
como «trabajador en régimen de subcontratación»), cuando el trabajo lo rea-
liza el trabajador en régimen de subcontratación personalmente, en condi-
ciones de dependencia o de subordinación efectivas respecto a la empresa
usuaria, análogas a las que caracterizan una relación laboral de conformidad
con la legislación y la práctica nacionales siempre que el trabajador en régi-
men de subcontratación no sea empleado de la empresa usuaria.
¿Por qué se recurre a la subcontratación laboral?
¿POR QUÉ HA CRECIDO EL RECURSO

A LA SUBORDINACIÓN LABORAL?
I Factores determinantes
El entorno económico se ha vuelto mucho más competitivo y las empre-

sas se han visto obligadas a racionalizar su organización productiva.
El modelo de producción fordista ha dado paso al modelo toyotista.
Para las empresas ha sido más fácil reducir el costo laboral que
otros costos.
II Factores coadyuvantes
El desempleo ha aumentado, por lo que se dispone de una gran

reserva de trabajadores disponibles a trabajar bajo condiciones
que no hubiesen aceptado en un mercado de trabajo con escasez
de mano de obra.
Los sindicatos han perdido poder, y por ende capacidad de movi-
lización para resistir a los cambios impuestos por la nueva estra-
tegia empresarial.
La flexibilización de la legislación laboral ha permitido y facilitado
el recurso a la subcontratación.
Las políticas de ajuste impulsadas por los ideólogos neoliberales
han visto con buenos ojos una gran mayoría de prácticas
flexibilizadoras, incluyendo la subcontratación laboral, y a menu-
do las han fomentado.
17
La subcontratación laboral no es un fenómeno nuevo. Bajo su primera forma, la

intermediación en el suministro de mano de obra, tiene una larguísima tradición en
industrias como la construcción, trabajos públicos, minería, agricultura, plantaciones y
maderera. Bajo su segunda forma, la subcontratación de producción tiene una tradi-
ción no menos larga en industrias como la confección o el calzado, a través de la
contrata a domicilio, a las que más recientemente se han agregado muchas otras
industrias; en contraste, la subcontratación de servicios y la de labores sólo se han
desarrollado más recientemente. En cualquier caso queda muy claro que lo que duran-
te mucho tiempo fue una práctica relativamente limitada a ciertas actividades, se ha
venido transformando en una estrategia a la que los empleadores recurren con cre-
ciente frecuencia, y ello por diversos motivos.
Uno de ellos es la especialización, relacionada con la evolución que han conocido los
sistemas de organización empresarial luego del abandono del modelo llamado fordista,
que se caracterizaba por la concentración en la empresa de todas las funciones, en
beneficio de otros modelos como el toyotista que tiende a concentrar en la empresa lo
que llamaríamos sus actividades nucleares, externalizando aquéllas que se consideran
periféricas, cuya ejecución es encomendada a contratistas externos. Al principio esta
subcontratación tenía por objeto actividades o servicios claramente separables de lo
que constituía el giro principal de la empresa; por ejemplo ya es clásica la
subcontratación de servicios como la seguridad, mantenimiento y restauración del
personal de la empresa usuaria. Sin embargo, este fenómeno se ha acentuado última-
mente para comprender un número creciente de tareas, relacionadas con actividades
en las que se tiende a reconocer que hay empresas especializadas que pueden ofrecer
servicios también especializados, en condiciones más ventajosas que si la empresa
usuaria los tomara directamente a su cargo; por ejemplo, se recurre a empresas
prestadoras de servicios para actividades como la computación y el bodegaje.
Adviértase que en este último caso la subcontratación tiene por objeto una actividad o
servicio cuyo suministro o gestión se aseguran por una empresa contratista con su
propio personal. Además, aun cuando las tareas subcontratadas se llevan a cabo den-
tro del recinto de la usuaria, en la mayor parte de los casos no se dan situaciones de
relacionamiento directo entre la empresa usuaria y la mano de obra de la prestadora
del servicio. De ahí que en una inmensa mayoría de casos no parecería que deba haber
motivos para cuestionar la autenticidad de la subcontratación, ni tampoco para pre-
tender que los trabajadores del prestador de servicios deban ser asimilados a los de la
empresa usuaria. Sin embargo, también es claro que esta práctica tiene como efecto
secundario la ruptura de la unidad del colectivo laboral en la empresa usuaria.
El segundo motivo se relaciona con el costo de la mano de obra que emplea directa-
mente la empresa usuaria, sumado al carácter más o menos rígido de la legislación
laboral y que limita las posibilidades que tiene el empleador de ajustar su plantilla de
personal en función de sus ciclos de actividad. Ambos factores inducen a que la empre-
sa defina su plantilla permanente dentro de los límites de lo que considera indispensa-
ble para operar en condiciones de baja actividad, recurriendo a lo que se conoce como
mano de obra periférica (es decir a la contratación de mano de obra externa) cuando
aumenta la demanda, con lo que minimizará sus costos fijos de personal. Otra estrate-
18
gia puede consistir en guardar la mano de obra más calificada dentro de la empresa,
externalizando el suministro de personal para las tareas que demanden menor calificación.
El desarrollo de estas estrategias empresariales se ha visto muy considerablemente

facilitado en los últimos años, por cuatro motivos. El primero ha sido el aumento de las
tasas de desempleo, lo que hizo crecer la fuerza laboral en búsqueda de empleo, y
dispuesta a aceptar trabajo en condiciones precarias que no se ofrecerían en un mer-
cado de trabajo con escasez de mano de obra. El segundo fueron las reformas introdu-
cidas en la legislación de muchas países, con miras a flexibilizar la legislación laboral
permitiendo el recurso a formas de trabajo distintas de lo que durante muchos años se
consideró como la relación laboral típica, y que hoy tiende a dejar de serlo. El tercero
fue el debilitamiento de los sindicatos, que perdieron poder, por lo que no pudieron
oponerse a las nuevas estrategias empresariales. El cuarto fue la propia política segui-
da por las autoridades públicas, que en el marco de sus políticas de ajuste y de
desregulación de todos los mercados, incluyendo al de trabajo, a menudo han permiti-
do y a veces inclusive estimulado el desarrollo de mercados de trabajo secundarios o
paralelos, a través de éstas y otras prácticas laborales.
POSICIÓN DE LOS TRABAJADORES EN RÉGIMEN DE

SUBCONTRATACIÓN
VENTAJAS Y DESVENTAJAS DIMANANTES

DE LA SUBCONTRATACIÓN LABORAL
Ventajas para la empresa:
a) Ajuste de la plantilla en función de la curva de activi-

dad de la empresa
b) Posibilidad de externalizar
- Fases de producción.
- Actividades periféricas.
Con el objeto de poder concentrarse en sus actividades centra-

les.
Desventajas para el trabajador:
Desigualdad de trato en materia de:

a) Derechos colectivos.
b) Seguridad social.
c) Salarios y condiciones de trabajo.
d) Seguridad del empleo.
e) Protección en caso de insolvencia.
f) Seguridad industrial.
g) Protección de la maternidad.
19
Si ya hemos visto las ventajas que la subcontratación laboral ofrece a los empleadores
corresponde también que examinemos las desventajas que de ella se derivan para los
trabajadores.
De ellas, sin duda la más importante es la desigualdad de trato con respecto a los
empleados de la empresa usuaria, para la cual directa o indirectamente prestan servi-
cios. Cuando la relación jurídica en la que son parte asume la forma de una
subcontratación de mano de obra, los trabajadores de la empresa subcontratista casi
siempre son reclutados con salarios y condiciones de trabajo inferiores a aquéllos de la
empresa usuaria, que a menudo ejecutan tareas similares o equivalentes. Tampoco
gozan de la misma seguridad del empleo, en la medida en que la empresa subcontratista
por lo general está limitada por un contrato de duración determinada con la empresa
usuaria; motivo por el cual sus trabajadores no tienen expectativas de empleo más allá
de la duración del contrato en cuestión.
Otras desventajas se relacionan más directamente con la desagregación del colectivo

laboral de todos aquellos que laboran para la empresa usuaria. Si los trabajadores de
esta última pueden sindicarse y negociar colectivamente con la misma, no sucede lo
mismo con los de la empresa subcontratista, quienes a lo sumo podrán sindicarse y
negociar colectivamente con esta última, pero sólo en la medida en que lo permi-
ta la temporalidad y precariedad de la relación que se ha establecido entre la
empresa subcontratista y la usuaria. En fin, en caso de insolvencia de la empresa
subcontratista, los trabajadores de ésta difícilmente podrán hacer valer sus derechos
contra la usuaria.
Cuando estamos en presencia de subcontratación de labores, las desventajas para el

trabajador puedan ser aún más serias, debido a que en la ausencia de una relación de
trabajo no puede invocar ninguno de los derechos dimanantes de la legislación laboral.
Tampoco tendrá la empresa usuaria obligación de afiliarlo a la seguridad social, y por la
misma razón se le negarán derechos como la protección por riesgos profesionales o
licencia y prestaciones por maternidad.
SOLUCIONES JURÍDICAS
CRITERIOS DESARROLLADOS EN AMÉRICA

LATINA
Se distingue entre patrono, contratista e interme-

diario.
El contratista debe demostrar que es un empresario genui-

no, en cuyo caso la empresa usuaria no es considerada como
empleador.
20
- Excepciones: la empresa usuaria puede ser considerada

como responsable en ciertos casos (seguridad social, ac-
cidentes, seguridad e higiene, insolvencia del contratis-
ta).
- (En algunos países) se aplica la misma solución cuando la
empresa usuaria subcontrata servicios o labores propios
de su actividad principal o específica.
- O cuando la empresa prestadora de servicios es subsidia-
ria de la usuaria.
La simple intermediación de mano de obra no exonera a la

empresa usuaria de responsabilidad.
- Excepciones: empresa de trabajo temporal, (y en el Perú

la mano de obra suministrada por una cooperativa labo-
ral).
Cuando la subcontratación tiene por objeto la prestación de

servicios personales o la realización de labores, se aplica el
principio de la primacía de la realidad; si el objeto de la
subcontratación es la prestación de trabajo en condiciones
reales de subordinación, la empresa usuaria es considerada
como un empleador, aplicándose en ese caso el Derecho del
Trabajo.
La legislación laboral tiende a definir al empleador como la persona natural o jurídica

que utiliza los servicios intelectuales o materiales de una o más personas en virtud de
un contrato de trabajo (Chile), o la que recibe y remunera un servicio prestado bajo
forma de continuada dependencia o subordinación (Colombia), o quien ya sea por
cuenta propia o ajena tiene a su cargo una empresa, establecimiento, explotación o
faena de cualquier naturaleza o importancia, y ocupe trabajadores sea cual fuere su
número (Venezuela), etc. En todos estos casos la legislación agrega por lo general un
requisito para que el empleador sea reconocido como tal: entre la persona que presta
el servicio y quien lo recibe y lo remunera debe existir un contrato de trabajo, el que
puede ser expreso o tácito, oral o escrito. Ahora bien, lo que caracteriza al trabajo en
régimen de subcontratación consiste precisamente en que el trabajador ejecuta un
trabajo subordinado en beneficio de una empresa usuaria, con la cual no tiene un
contrato de trabajo. De ahí que si bien la subcontratación es en sí misma un negocio
legítimo, la legislación laboral en América Latina se ha preocupado por sancionar aquéllas
21
formas de subcontratación que persiguen un propósito de fraude laboral en perjuicio

de los trabajadores de la empresa usuaria que trabajan en un régimen de
subcontratación, es decir de quienes prestan trabajo subordinado para ésta sin que
se les reconozca calidad de asalariados de la misma. Examinaremos sucesivamente
los diferentes criterios que han sido adoptados con dicho objeto.
Relaciones triangulares:
distinción entre contratistas e intermediarios
La primera regla importante es la que tiene por objeto distinguir aquellas perso-
nas que son contratistas de los meros intermediarios de mano de obra. En ese
sentido varias legislaciones disponen que los contratistas son empleadores en
sentido estricto del término, cuando contratan obras o partes de obra en benefi-
cio de otro para ejecutarlas por cuenta propia y sin sujeción a éste (México Ley
Federal del Trabajo, art. 13., República Domincana, Código del Trabajo, art. 12;
Panamá, Código del Trabajo, art. 89). Cuando se cumplen esos requisitos el con-
tratista no es intermediario, sino patrono, a condición de que ejecute trabajos con
equipo o capitales propios (Guatemala, Código del Trabajo, art. 5º, Costa Rica,
Código del Trabajo, art. 3). Se debe entender, sin embargo, que los contratistas
asumen todos los riesgos, y realizan los trabajos con sus propios medios y auto-
nomía técnica y directiva, como lo aclara el Código Sustantivo del Trabajo de
Colombia, art. 34. Si se cumple con esas condiciones la empresa usuaria no asu-
mirá ninguna obligación con respecto a los trabajadores del contratista, pues se
entiende que no ha existido fraude laboral.
A contrario sensu, se considera que los contratistas son en realidad intermedia-

rios y solidariamente responsables con el empleador principal, cuando no dispo-
nen de elementos o condiciones propias para cumplir con sus obligaciones. Para
varias legislaciones el intermediario es toda persona que, sin ser representante
conocido del empleador, interviene por cuenta de este último en la contratación
de trabajadores. También son intermediarios los que contratan a trabajadores
para ser utilizados en la empresa de un tercero (México, LFT, art. 12, Colombia,
CST art 35, República Domincana, CT art. 7, Venezuela, Ley Orgánica del Traba-
jo, art 54), o aquéllos que aun cuando aparezcan como empresarios dependien-
tes, hacen ejecutar trabajos utilizando locales, equipos, maquinarias, herramien-
tas u otros elementos de un patrono (Código Sustantivo del Trabajo de Colombia,
art. 35). En tales casos, las empresas usuarias que utilizan intermediarios para la
contratación de trabajadores serán responsables de las obligaciones derivadas de
la ley, como lo dispone la Ley Federal del Trabajo de México, art. 14. A veces se
dispone la responsabilidad del patrono solidariamente con el intermediario (Códi-
go del Trabajo de Guatemala, art. 5º).
En fin, cuando el suministro de mano de obra se efectúa a través del contrato de

equipo se dispone que los jefes de equipo, cuando trabajan bajo la autoridad de un
empleador, son a la vez intermediarios y trabajadores (República Dominicana, CT
art. 8).
22
Relaciones triangulares autorizadas
Las reglas antedichas conocen sin embargo diversas excepciones, cuyo número a decir
verdad se encuentra en aumento. Su objeto es permitir el establecimiento de una
relación triangular en donde el trabajador mantiene un contrato de trabajo con un
intermediario, quien lo ha contratado con el objeto de ponerlo a la disposición de una
empresa usuaria. En estos casos la responsabilidad como empleador incumbe en su
mayor parte al intermediario y no a la empresa usuaria, con la excepción de algunas
que por sus propias características sólo pueden exigirse a esta última (en particular el
mantenimiento de condiciones de higiene y de seguridad indispensables para que el
trabajo pueda ejecutarse).
El caso quizás más conocido de relación triangular autorizada es la empresa de trabajo

temporal. Menos conocidas, pero vale la pena mencionarlas, son la cooperativa de
trabajadores en el Perú y la entidad empleadora en Cuba.
El suministro de trabajadores a través de una empresa de trabajo temporal (ETT), o

de servicios eventuales como se la llama en algunos países, constituye una forma de
subcontratación laboral que ha ganado creciente aceptación, por la flexibilidad que
brinda a los empleadores pero también por las ventajas que ofrece en muchos casos a
los trabajadores. El profesionalismo de la mayor parte de las grandes empresas de
trabajo temporal, y la responsabilidad con que asumen sus compromisos, también han
ayudado mucho para mejorar la respetabilidad del trabajo temporal, que en algún
momento llegó a ofrecer muy mala imagen como consecuencia de las prácticas
inescrupulosas de algunas empresas. La misma OIT procedió en 1997 a revisar el
Convenio sobre la agencias privadas de colocación (revisado), 1949 (núm. 96)7, me-
diante la adopción de un nuevo Convenio sobre Agencias de empleo privadas, 1997
(núm. 181), el que expresamente legitima a las empresas de trabajo temporal, a
condición de que también se ofrezcan protección y garantías serias a los trabajadores
contratados por ellas y suministrados a empresas usuarias8. En América Latina, un
número creciente de países, entre los que figuran Argentina, Brasil, Colombia y Perú,
han reglamentado esta actividad, mientras que en otros países las empresas de traba-
jo temporal operan de facto.
El régimen jurídico del trabajo temporal difiere según los países, pero un rasgo común
es que no se permite que la empresa usuaria recurra al mismo con el objeto o con el
efecto de cubrir de manera permanente una vacante atinente a su actividad normal.
7
Este convenio contemplaba la prohibición de las agencias privadas de colocación con fines de lucro, o una
reglamentación bastante rígida. Por colocación se entendía la actividad consistente en proporcionar un
empleo a un trabajador, o un trabajador a un empleador. En 1966 la Oficina Internacional del Trabajo había
emitido una opinión (no vinculante) a tenor de la cual las empresas de trabajo temporal hacían una actividad
de colocación y correspondía por lo tanto que se las incluyese en el campo de aplicación del Convenio 96.
8
Para una presentación del Convenio 181, y la Recomendación núm. 188 que lo completa véase Nuevas
normas de la OIT sobre las Agencias de Empleo Privadas, en la página INTERNET del Equipo Técnico
Multidisciplinario de OIT para Centroamérica, Cuba, Haití. México, Panamá y República Dominicana : http:/
/www.oit.or.cr/mdtsanjo/papers/notah1.htm.
23
Por lo común el recurso al trabajo temporal sólo está permitido cuando se dan deter-
minados supuestos que lo justifican. Por ejemplo se lo permite para reemplazar a
trabajadores ausentes, para cubrir vacantes de manera transitoria en la espera de un
reclutamiento definitivo, para cumplir tareas no permanentes que demanden una es-
pecialización determinada, o para atender necesidades estacionales o excepcionales
de producción o de demanda de servicios. Por otra parte, el recurso al trabajo tempo-
ral puede ser prohibido en determinadas circunstancias. Por ejemplo, se lo puede
prohibir cuando tiene por objeto reemplazar a trabajadores ausentes por causa de
huelga, o para atender tareas de alto riesgo (pues no se tienen garantías sobre la
formación de los trabajadores para el trabajo en condiciones de riesgo), o que deman-
dan un control periódico de la salud del trabajador. Acotemos que en algunos países
como Alemania, Bélgica o los Países Bajos, se ha prohibido el recurso al trabajo tem-
poral en la industria de la construcción, aparentemente debido a la propensión que
tiene esta industria para los tráficos de mano de obra.
Básicamente el trabajo temporal se formaliza por medio de un doble contrato, el

primero entre la empresa usuaria y la ETT (contrato de puesta a disposición de traba-
jadores), y el segundo entre esta última y el trabajador (contrato de misión). A tenor
del primero la ETT se compromete a suministrar un trabajador para que trabaje para
la usuaria en las condiciones que precisa el contrato, mediante una remuneración que
la usuaria paga a la ETT por sus servicios. A tenor del segundo se precisan los dere-
chos y obligaciones del trabajador, a quien se le reconoce condición jurídica de asala-
riado, con las garantías que esto conlleva, salvo las que se relacionan de manera
directa con la naturaleza temporal de su empleo.
La cooperativa de trabajadores es una modalidad que ha sido reglamentada en el Perú

en virtud de la Ley de Fomento del Empleo de 1992. A tenor de este régimen (que
luego conoció varias reformas) las empresas usuarias pueden dirigirse a una coopera-
tiva de trabajadores, creadas con el objetivo de promover el empleo autónomo, por
intermedio de las cuales pueden cubrir hasta un 50 por ciento de la plantilla, sin que se
establezca con estos trabajadores una relación de naturaleza laboral. Unicamente la
cooperativa debe reconocer a estos últimos que tienen la calidad de socios trabajado-
res ingresos y condiciones de trabajo no inferiores que los que correspondan a traba-
jadores pertenecientes a la empresa usuaria que realizan labores análogas. Como se
observa, esta modalidad jurídica permite el establecimiento de una relación triangular
de trabajo, pero por un lado permite que la empresa usuaria no asuma ninguna de las
obligaciones dimanantes de su condición de empleador, mientras que por el otro tam-
poco confiere status laboral a los trabajadores, en la medida en que sus relaciones con
la cooperativa de trabajadores son las que tiene ésta con sus socios mas no con sus
asalariados.
Por último, la entidad empleadora cubana es una respuesta a las implicaciones jurídi-
cas de una política de apertura económica que tuvo lugar en Cuba a partir de 1992, a
la luz de la cual se permitió la inversión extranjera en el país, por lo general en asocia-
ción con el Estado. En el marco de esta política la inversión extranjera ha aportado
capitales, tecnología, organización y gestión; sin embargo, las empresas en las que
ésta participa no tienen permitido contratar a su mano de obra ni remunerarla direc-
24
tamente. Con este último cometido se ha creado la figura de la entidad empleadora,

que es un ente estatal. A tenor de ella, la empresa usuaria con inversión extranjera
contrata con la entidad empleadora el suministro y administración de la mano de obra
que esta última recluta con el propósito de suministrarla a aquélla; motivo por el cual
los trabajadores mantienen un vínculo contractual con la entidad empleadora y un
vínculo laboral con la empresa usuaria. Los términos del contrato entre la empresa con
inversión extranjera y la entidad empleadora estipulan además que la primera remu-
nera los servicios de la segunda a un tanto alzado, en divisas convertibles. A su vez
esta última remunera a los trabajadores suministrados a la primera, de conformidad
con las tasas fijadas por el Estado y en moneda nacional.
Subcontratación de obras, servicios o tareas
Si la subcontratación de obras o servicios es también un negocio legítimo, son varias

las legislaciones nacionales que la limitan cuando de ella resulta perjuicio para el
trabajador. En este sentido se han pronunciado las legislaciones de varios países, que
establecen la solidaridad entre la empresa usuaria y sus subcontratistas cuando la
primera subcontrata trabajos o servicios correspondientes a la actividad específica de
su establecimiento (Argentina, Ley de Contrato de Trabajo, art. 30, Panamá, CT art.
89, Colombia, CST art. 34, Venezuela, LOT art 55. Cuando la subcontratación se
realiza entre una empresa principal y sus subordinadas también se contempla la
solidaridad entre aquéllas, aunque tuviesen personalidad jurídica propia, si hay frau-
de laboral (República Domincana, CT art. 13), Argentina (LCT, art. 31), o aun cuando
no lo haya (Brasil, Consolidación de Leyes del Trabajo, art. 8), o cuando la subordina-
da ejecuta trabajos de manera exclusiva o principal para el beneficio de otra empresa
(Panamá, CT art.90). Una disposición que persigue el mismo propósito se encuentra
en el Código Sustantivo del Trabajo de Colombia, mediante la figura de la unidad de
empresa, cuando existe dependencia económica o jurídica entre empresa principal y
sus subordinadas y todas realizan actividades similares, conexas o complementarias,
en cuyo caso se pueden unificar los salarios y condiciones de trabajo de los trabajado-
res de la empresa principal y de sus subordinadas (sin embargo la reforma introduci-
da en 1990 permite que en ciertos casos se conceda un período de gracia antes de
que las autoridades competentes declaren la unidad de empresa).
El principio de la primacía de la realidad
La naturaleza civil o comercial de la subcontratación de tareas no debería plantear

dificultades cuando su objeto es la realización de un trabajo o la prestación de un
servicio claramente identificados y en condiciones de relativa autonomía, o cuando se
trata de una prestación de trabajo ocasional. Sin embargo, puede suceder que la
subcontratación de tareas esté ocultando una verdadera relación laboral, a la cual se
le ha dado una forma contractual con el propósito de que la empresa usuaria eluda
sus obligaciones a tenor de la legislación laboral o de la seguridad social. De hecho, a
poco de compulsar los anales de la jurisprudencia laboral de numerosos países se
advierte que se trata de una práctica bastante corriente; motivo por el cual los tribu-
nales han debido determinar en qué casos la subcontratación de tareas es civil o
comercial y en cuáles es de naturaleza laboral.
25
La jurisprudencia, y a menudo la legislación laboral latinoamericana, tradicionalmente

se han inspirado en el principio que Pla Rodríguez en su clásica obra Los Principios del
Derecho del Trabajo llama la primacía de la realidad, conforme al cual la naturaleza
de una relación jurídica debe juzgarse a la luz de la realidad de los hechos antes que de
las formas acordadas por las partes en aquella relación. Este principio ha sido consa-
grado en numerosas legislaciones, con un lenguaje que puede variar pero con un espí-
ritu que siempre es el mismo. Por ejemplo la de México prescribe que se presume la
existencia de una relación de trabajo entre quien presta un trabajo personal y quien lo
recibe (art. 21, LFT); la de República Dominicana establece que el contrato de trabajo
no es el que consta en un escrito, sino el que se ejecuta en hechos (Código del Trabajo,
Principio IX). Con mayor énfasis aún, en Panamá se declara que es nulo todo contrato
por el cual las partes hayan procedido en simulación o fraude a la ley laboral, sea
aparentando normas contractuales no laborales, interposición de persona o de cual-
quier otro medio (Código de Trabajo, art. 63); disposición que también reproduce la
legislación argentina (Ley de Contrato de Trabajo, art. 14).
La sanción de estas prácticas, como lo precisa el Código de Trabajo de Panamá (art.

91) y lo han consagrado las decisiones jurisprudenciales de muchos otros países, es la
asimilación de la subcontratación aparente a la relación de trabajo.
Prueba de la naturaleza laboral de la subcontratación de tareas
Con el objeto antedicho la jurisprudencia ha reconocido numerosos indicadores de

dependencia y subordinación, que ayudan a determinar en qué casos la subcontratación
de tareas debe ser asimilada a una relación laboral y en cuáles no. Sin ser exhaustiva,
una lista de los mismos fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo
en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:
a) Forma de determinar el trabajo: este criterio puede ser de gran utilidad

cuando las tareas a realizar en virtud de la subcontratación de labores no
han sido determinadas, o la determinación es muy imprecisa. Esto puede
hacer presumir que el objeto real de la subcontratación ha sido la prestación
de trabajo en general y no la de un trabajo en particular.
b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo: si los horarios reales de

trabajo se asemejan a una jornada laboral a tenor de la legislación laboral,
es muy posible que se trate de un verdadera relación de trabajo.
c) Forma de efectuarse el pago: un rasgo importante de la relación de trabajo

es el pago de la remuneración a intervalos regulares. Si así sucede en los
hechos, es muy posible que la subcontratación sea de naturaleza laboral.
d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: se trata de característi-

cas inherentes a una relación laboral. Si la persona a quien se ha subcontratado
una tarea está obligada a desempeñarla personalmente, bajo supervisión de
la empresa usuaria, tendremos indicios muy serios de que el objeto del con-
trato es la prestación de trabajo y no la realización de un trabajo.
26
e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria: a menu-

do la empresa subcontratista no tiene capacidad financiera, ni posee las
herramientas, materiales o maquinaria necesarios para ejecutar el contrato,
que le son suministrados por la empresa usuaria. A veces la simulación llega
hasta el refinamiento de entregar el equipo a la subcontratista, bajo una
fórmula de leasing o similar, siendo así que su propietario real es la empresa
usuaria, para quien el contratista trabaja a menudo con exclusividad. Si es-
tos elementos se encuentran presentes, es muy posible que el aporte prin-
cipal del subcontratista sea su trabajo; motivo por el cual su relación debería
ser considerada de naturaleza laboral.
f) Otros: en fin, otros indicadores de dependencia no menos importantes que

los anteriores serían la asunción de ganancias o pérdidas por el subcontratista,
la regularidad de su trabajo (si es ocasional no existirá relación de trabajo,
pero sí puede haberla si la prestación contratada es regular), la exclusividad
o no para la usuaria, y en fin la manera como las actividades subcontratadas
están integradas o no en las de la empresa usuaria.
COMENTARIOS FINALES
RETOS ACTUALES DEL DERECHO DEL TRABAJO
Crece el trabajo informal: ocho de cada diez nuevos emplea-

dos en América Latina se generan en el sector informal. Los tra-
bajadores informales son trabajadores como los demás; a menu-
do son trabajadores subordinados, cuando menos económicamen-
te. Están tan necesitados de protección como los trabajadores
asalariados. Sin embargo, están desprotegidos.
Disminuye el trabajo asalariado: las empresas del sector

moderno de la economía generan cada vez menos empleos asala-
riados.
La legislación laboral es revisada a la baja: dentro del marco

de las políticas de ajuste económico, se flexibiliza la legislación labo-
ral, disminuyendo los niveles de protección tradicionales.
El trabajo atípico se banaliza: proliferan numerosas formas

de contración laboral distintas de la llamada relación de trabajo
típica, la que deja de ser verdaderamente típica.
27
La relación laboral se contractualiza: el contrato de traba-

jo es reemplazado por el contrato de servicios o la subcontratación
cuyo objeto es la realización de las labores subordinadas de facto
fuera del marco del Derecho del Trabajo.
Se desagrega el colectivo laboral: dentro de una misma

empresa los trabajadores están sometidos a regímenes jurídicos
diferentes y a menudo no son empleados de la empresa principal,
sino de una subsidiaria o contratista de obra o de servicios de la
primera.
Se acentúa el cuestionamiento ideológico: se plantea que

así como el Estado ha desmantelado la protección de la industria
nacional también debe desmantelar la protección del trabajo.
La extensión del trabajo en régimen de subcontratación refleja uno de los grandes

retos que enfrenta el Derecho del Trabajo al concluir el presente siglo y comenzar el
nuevo milenio. Este reto es a la vez el de la atipicidad y el de la contractualización. El
primero está dado por el reemplazo de la relación de empleo tradicional, tal como ha
sido formulada por el Derecho del Trabajo (empleo por cuenta ajena, subordinado, a
tiempo completo, para un sólo empleador y protegido contra el despido injustificado),
por formas alternativas de relaciones jurídicas laborales con atributos bien diferentes;
empleo triangular, a tiempo parcial, de duración determinada, desprotegido frente al
despido, etc. El trabajo en régimen de subcontratación corresponde precisamente a
estas formas alternativas de empleo, que como ya hemos visto, han sido llamadas
atípicas. Pero además, cuando el trabajo en régimen de subcontratación tiene por
objeto la prestación de labores bajo una forma distinta de la relación de trabajo, nos
encontramos en presencia de un segundo fenómeno, que es la tendencia a contractualizar
las relaciones laborales, con el objeto o con el efecto de sacarlas del ámbito protector
del Derecho del Trabajo.
El Derecho del Trabajo ha sabido elaborar fórmulas para enfrentar a estos dos retos,
pero no ha podido impedir que la subcontratación se extienda bajo cualquiera de sus
modalidades. Si para algunos esto puede ser visto como un fenómeno criticable tam-
bién está indicando que la organización del trabajo se ha vuelto extremadamente com-
plicada y que las empresas se enfrentan con un entorno competitivo tan fuerte que
deben extremar su inventiva para sobrevivir. Así como antes se cuestionaba la razón
de ser de la flexibilidad laboral, hoy día las preguntas se formulan más bien en torno a
los límites que debe tener aquella flexibilidad, pues ya todos acuerdan que en algún
grado debe existir. Esta preguntas deberían formularse con respecto a la subcontratación
28
y debería motivar respuestas capaces de equilibrar los intereses de empleadores y

trabajadores.
Por encima de estos retos se encuentra un tercero, que quizás es el más importante
de todos. Se trata del creciente cuestionamiento ideológico del Derecho del Trabajo,
como lo hace la filosofía neoliberal predominante, al punto que emplea la expresión
Reglamentación del Mercado de Trabajo, siendo así que su diferencia con la denomina-
ción Derecho del Trabajo va mucho más allá de la pura semántica.
Hasta hace relativamente pocos años pensábamos que el Derecho del Trabajo sólo
podía evolucionar de manera por así decirlo geológica, o por sedimentaciones sucesi-
vas, asumiéndose que toda nueva legislación laboral solamente podía mejorar las ga-
rantías sociales ya existentes, que se suponían definitivamente adquiridas e intangibles.
Hoy debemos convencernos que la realidad muestra otra cosa, y que casi al iniciarse
un nuevo milenio, el Derecho del Trabajo se encuentra en una verdadera encrucijada.
No sólo retrocede sino que además se lo cuestiona en su propia esencia, y a menudo
se lo ofrece en sacrificio, como víctima propiciatoria en los altares modernos de la
mundialización, la eficacia, la competitividad y otras deidades que nos prometen una
riqueza futura que supuestamente será para todos. Resta que quedan bastantes du-
das sobre la eficacia de estos sacrificios, y aún más sobre la llegada de la riqueza
prometida para todos; en cambio, es de mucho temer que sin los valores de justicia y
progreso social que encarna el Derecho del Trabajo, nuestra humanidad será un poco
más pobre.
San José de Costa Rica, abril de 1999.
29
30
MÉXICO
LA SUBCONTRATACIÓN LABORAL
Y SUS CONSECUENCIAS:
¿problemas de diseño institucional
o de implementación?
Graciela Bensusán
31
32
La subcontratación laboral y sus consecuencias:

¿problemas de diseño institucional o de implementación?
Graciela Bensusán
El propósito de este artículo es analizar las distintas formas que han asumido los
procesos de subcontratación laboral en el contexto de la globalización y la
restructuración productiva e identificar la causa de los problemas que se registran
para proteger a los trabajadores bajo estas modalidades, que equivalen a más del 10
por ciento de la totalidad de los asalariados mexicanos1. De esta forma, se espera
contribuir al debate acerca de qué aspectos de la legislación laboral deben ser refor-
mados, con miras a lograr un mejor equilibrio entre los requerimientos de flexibilidad
en el manejo de las relaciones obrero-patronales en los que se inspira la
subcontratación de servicios, productos y mano de obra y la protección para los
trabajadores en sus condiciones de empleo.
La hipótesis de trabajo que orienta esta indagación sostiene que los principales
problemas para proteger a los trabajadores subcontratados se relacionan tanto con
un diseño inadecuado de la legislación como con la dificultad para hacerla efectiva por
la debilidad y mala calidad del sistema de representación sindical y el enorme déficit
de fiscalización estatal en el cumplimiento de derechos fundamentales, todo lo cual
desemboca en una ciudadanía laboral de baja intensidad y una mayor vulnerabilidad
para los trabajadores en el nuevo contexto económico.
Entre los principales problemas de diseño se encuentra la insuficiencia de las reglas

destinadas a establecer una responsabilidad solidaria entre la empresa contratista y
la beneficiaria y a extender la negociación colectiva a lo largo de las cadenas produc-
tivas. Las deficiencias en materia de fiscalización afectan la efectividad del sistema
de seguridad social (IMSS-SAR) y de las normas de seguridad e higiene en el traba-
jo, estas últimas a cargo de la Inspección Federal del Trabajo, así como al sistema de
justicia laboral, mecanismos que de funcionar adecuadamente mejorarían sustancial-
mente las condiciones de los trabajadores subcontratados sin necesidad de cambio
1
En total, se estima que dos millones y medio de trabajadores mexicanos se encuentran bajo este tipo de
relaciones. Sin embargo, el porcentaje que éstos representan dentro del total de asalariados equivale a la
tercera parte del que corresponde a Chile, donde la flexibilización extrema en el manejo de las relaciones
laborales en el ámbito de la legislación no ha resultado suficiente para los empleadores, al punto de que se
estima que 35% de la fuerza laboral, equivalente a un millón doscientos mil trabajadores, no son contratados
en forma directa por las empresas principales, sino a través de la subcontratación y el suministro (estima-
ciones del Ministerio de Trabajo citadas en Union Network Internacional, http://www.union-network.org).
33
legal alguno.2 Otros factores se relacionan con el contexto adverso en el que funcio-
nan estas instituciones: baja legitimidad de la protección a los asalariados en el discur-
so gubernamental y empresarial, debido a las fuertes presiones competitivas, y el
lento crecimiento de empleos formales protegidos, lo que redunda en una mayor dis-
posición de los trabajadores a aceptar trabajos de segunda o sin la debida protección
institucional (Bensusán, 2006 y 2007).
En este trabajo se pondrá el énfasis en la dimensión institucional de la problemática

descrita3. Con tal propósito, en la primera parte se revisa el concepto mismo de
subcontratación, así como la lógica que anima esta práctica desde la perspectiva de
los distintos actores, lo que muestra la dificultad de encontrar regulaciones que satis-
fagan sus expectativas, en tanto se trata de aspiraciones opuestas, como correspon-
de a la naturaleza contradictoria de las normas laborales (Bensusán, 2000). Un se-
gundo apartado considera la forma en que las legislaciones de algunos países de la
región buscaron asegurar la protección de los trabajadores, inscribiendo en este mar-
co las regulaciones existentes en México, tanto legales como las interpretaciones
jurisprudenciales. En una tercera parte se presentan las reformas que se hicieron
para compensar las debilidades de dicho régimen en el marco de una nueva ola de
transformaciones institucionales destinadas a contrarrestar los efectos adversos de
la flexibilización laboral en tres países: Uruguay, Chile y España. De esta forma se
muestra que si bien en términos generales las normas mexicanas están dentro de los
parámetros tradicionales establecidos en otros países de la región, hoy se encuen-
tran rezagadas frente a las nuevas regulaciones que se adoptaron recientemente
para hacer más efectivas las protecciones a los trabajadores. Finalmente se plantean
las conclusiones.
La subcontratación como forma atípica de relación laboral:

delimitación conceptual y lógica de los actores
La aparición o expansión de formas atípicas de relación laboral bajo diseños

institucionales que no garantizan adecuadamente la protección del trabajador en tales
circunstancias, constituye una de las transformaciones más importantes asociadas a
la globalización y la restructuración productiva.4 Es el caso de distintas formas de
2
El accidente en la mina de Pasta de Conchos, en febrero de 2006, puso de manifiesto las implicaciones de los
procesos de subcontratación en cuanto a la desprotección de los trabajadores bajo este régimen. Casi la
mitad de los trabajadores fallecidos (un total de 65) trabajaban para una empresa subcontratada, percibían
menores salarios, no estaban dados de alta en el IMSS o lo estaban con salarios menores a los reales. La
empresa principal terminó haciéndose cargo de las indemnizaciones. (Cereal, 2007).
3
En relación con los problemas de efectividad de la legislación laboral mexicana y, en particular, los que atañen al
sistema de inspección del trabajo y de justicia laboral en una perspectiva comparativa, véase Bensusán, 2006.
4
Es necesario aclarar que el carácter atípico de las contrataciones no significa que quienes estén contratados bajo
estas modalidades estén fuera de la protección legal, ya que ésta existe como regla general cuando se configura
una relación de tipo subordinado entre el trabajador y el empleador, cualquiera que sea la modalidad que asuma.
Por el contrario, los trabajadores independientes y quienes están en una situación intermedia se encuentran
como regla general desprotegidos. Para el caso. de Argentina y México véanse respectivamente Goldín, 1999;
Castillo Reynoso, 1999; y De Buen, 2001. Estas situaciones intermedias han dado lugar en cambio a diversas
formas de protección en otros continentes (Sánchez Castañeda, 2006, pp. 35-37).
34
aprendizaje o contratos de formación, tales como becas o pasantías, los empleos even-
tuales a través de agencias de contratación o de empresas que se ocupan del manejo
de las relaciones laborales, así como otras formas de subcontratación (de procesos,
productos o servicios) que buscan aumentar los márgenes de discrecionalidad del
empleador, reducir costos, eludir la presencia de sindicatos y/o una mayor especiali-
zación (Supiot, 2005)5.
Algunas de estas formas tienen larga data pero cobraron mayor relevancia en el nuevo
contexto. Ejemplos de trabajos atípicos tradicionales son el trabajo a domicilio en
general (históricamente muy extendido en la industria del vestido), el trabajo eventual
o el trabajo de tiempo parcial, que ha aumentado significativamente en algunos paí-
ses. Algunas modalidades son posibles por las nuevas tecnologías informáticas, como
el trabajo a domicilio de telemarketing. Otras recuperan viejas prácticas, como los
empleos triangulados por medio de empresas que se hacen cargo del manejo de las
relaciones con los trabajadores (conocidas como empresas de mano de obra), contri-
buyendo a que las empresas usuarias eludan sus responsabilidades laborales. Estas
formas atípicas de contratación se han extendido de mayor manera en la industria y
los servicios en las dos últimas décadas pero han existido desde siempre en sectores
como la construcción, donde la figura del contratista trianguló tradicionalmente las
relaciones laborales entre los trabajadores y los dueños de las obras.
Segúna Córdova (1986), las formas atípicas son denominadas así por contraste con
el trabajo típico o subordinado a cambio de un salario y para un solo empleador, en el
local del empleador, bajo jornada completa y por lo general por tiempo indefinido. La
ausencia de una de estas características da lugar a la atipicidad, misma que es clasifi-
cada en tres modalidades: trabajo por cuenta propia, contrataciones atípicas (bajo
relaciones de intermediación o triangulares; a domicilio y a distancia, en jornada par-
cial y tiempo de trabajo flexible o trabajo de duración por tiempo u obra determinada,
entre las más importantes) y trabajo clandestino (no declarado, familiar o en
microempresas evasoras). Estas formas atípicas incluyen por tanto desde la auténtica
intermediación por la cual intervienen en la contratación agencias que proporcionan
personal temporal o definitivo a las empresas (que se asumen directamente como
empleadoras)6 hasta relaciones triangulares de subcontratación entre empresas por
las cuales la empresa beneficiaria o usuaria externaliza parte del proceso de trabajo
5
En relación con estas modalidades en Argentina, véase Goldín y Feldman, 1999.
6
Las conocidas como empresas de mano de obra se dedican a proporcionar personal temporal para cierto
tipo de servicios especializados, si bien en el contexto de la restructuración han tendido a hacerse cargo de
la contratación de los trabajadores, por lo cual desaparece la relación laboral entre éstos y la empresa
beneficiaria. Un ejemplo mundial, con presencia en diversos países de la región, lo ofrece la empresa Man
Power, que principalmente proporciona trabajadores temporales. En México, la legislación laboral busca
evitar que la utilización de intermediarios encubra la figura del empleador y beneficiario real de los servicios.
Sin embargo, se ha extendido esta modalidad por la cual la empresa a cargo de la contratación de los
trabajadores para prestar servicios a otra le garantiza que no habrá demandas de los trabajadores durante
o al terminar la relación laboral, otorgando incluso una fianza a la empresa beneficiaria de los servicios, lo que
se ha visto como una maniobra fraudulenta que burla las disposiciones legales. En Perú se han desarrollado
las cooperativas de mano de obra, cuyos miembros se alquilan para prestar sus servicios como miembros
de la cooperativa y perciben una parte proporcional como utilidad social (De Buen, 2001, p. 95).
35
(outsourcing)7 o el manejo de las relaciones laborales (mediante empresas de mano de

obra), desligándose de cualquier vínculo formal con los trabajadores y reduciendo sen-
siblemente los costos8. Las oportunidades para externalizar partes de los procesos de
trabajo se ampliaron sustancialmente con base en los cambios tecnológicos y
organizativos y llevaron a trasladar afuera de la empresa actividades consideradas
como secundarias o periféricas (tareas de mantenimiento, limpieza y otros servicios)
pero también otras que difícilmente pueden distinguirse de las que constituyen su
actividad central (Supiot, 2005).
En este trabajo nos ocupamos de las distintas formas atípicas que se inscriben bajo el
concepto de subcontratación laboral. Sin embargo, se trata de un fenómeno difícil de
abarcar jurídicamente en un solo concepto y que asume modalidades y denominacio-
nes diferentes en los distintos países, todo lo cual explica en cierta medida por qué no
se pudo adoptar, como estaba previsto, un Convenio internacional al respecto en 1998,
a pesar de la decisión tomada por el Consejo de Administración de la OIT en 1995 y de
las conclusiones a que se llegó en la Conferencia Internacional de 19979. Otra parte de
la explicación seguramente más influyente tiene que ver con el hecho de que las
posiciones empresariales y las de los sindicatos eran completamente opuestas en
relación a cómo regular este tipo de prácticas (Bronstein, 1999; Fressmann, 2005).
Existen distintas formas de arreglos o prácticas que se conocen como subcontratación

(Bronstein, 1999). Este autor propone en consecuencia una tipología, distinguiendo
entre la subcontratación de producción, obra, servicios, tareas y mano de
obra, todas las cuales pueden combinarse para generar formas mixtas.
Conceptualmente, distingue dos situaciones diferentes: por una parte, el suministro
de mano de obra por medio de un intermediario, una de cuyas variaciones es el sumi-
nistro de mano de obra mediante una empresa de trabajo temporal o de servicios
eventuales (varios países), de cooperativas laborales (Perú) o entre empresas princi-
pales y subordinadas (Chile). En estos casos, el rasgo compartido es el mantenimien-
to de un contrato o relación de trabajo formal con el que suministra la mano de obra y
una relación de subordinación de hecho con la empresa usuaria. Una segunda forma
de subcontratación laboral, se refiere a la prestación de servicios personales o realiza-
ción de labores o tareas en beneficio de la empresa usuaria, bajo un contrato comer-
cial o civil, modalidad que cubre prácticas tales como la utilización de antiguos asala-
riados como contratistas que en los hechos quedan subordinados a la empresa usuaria
7
Se ha extendido, por una parte, la práctica de que las tareas de limpieza, mantenimiento y otros servicios
ajenos a los fines de la empresa se presten a través de otras empresas independientes. Al mismo tiempo, las
grandes empresas como las marcas automotrices o de prendas de vestir, utilizan el outsourcing para
proveerse de los insumos, limitándose al ensamblaje final. (De Buen, 2001).
8
El interés de eludir los costos no salariales es uno de los motivos de la extensión de estas formas atípicas. Por
ejemplo, en Argentina, el costo no salarial entre un empleo temporal y uno indefinido pasaba de 42.6 a 32%,
aproximadamente, a fines de los años noventa. En Brasil pasaba de 67 a 37%, en 1998. (Vega Ruiz, 2005,
p. 53). Tómese en cuenta que un trabajador no registrado suele percibir exclusivamente el salario bruto, sin
incluir prestaciones, lo que supone ahorros aún más importantes para el empleador que superan 40% del
valor de éste en la mayor parte de los países. En relación con Argentina, Brasil, Chile y México, véase
Bensusán, 2006.
9
Sobre las dificultades para acordar este Convenio en el seno de la OIT, véase Bronstein, 1999.
36
pero con independencia jurídica. En ambos casos los trabajadores no tienen una rela-
ción directa con la empresa usuaria, pero quedan integrados económicamente y de-
penden de ella en los hechos.
Como se desprende de lo anterior, hay que delimitar las relaciones que se establecen
entre las empresas que participan en los procesos de subcontratación, de naturaleza
civil o comercial, respecto de las que involucran a los trabajadores y requieren ser
protegidas (derecho del trabajo), si bien existe una zona gris en donde es difícil
identificar la naturaleza de las relaciones y si estamos o no ante una subcontratación
auténtica o ante una simulación con el propósito de eludir responsabilidades laborales
por parte de la empresa usuaria. En este caso, como veremos en el siguiente aparta-
do, las regulaciones laborales tienden en principio a descubrir el velo que oculta quién
trabaja para quién, asignando responsabilidades solidarias y estableciendo la equipa-
ración de las condiciones de trabajo entre trabajadores de la empresa contratista y la
empresa usuaria, lo que de todas maneras no evita que se fragmente la comunidad
laboral y se dificulte el ejercicio de los derechos colectivos (Bronstein, 1999, p. 10;
Fressmann, 2005, pp. 26-28; Reynoso Castillo, 2005, pp. 15-22).
La definición propuesta por la OIT para dar cuenta amplia de las distintas modalidades
del trabajo bajo relaciones de subcontratación laboral sigue estos criterios. Se entien-
de por subcontratación laboral:
...todo trabajo realizado para una persona física o jurídica (designada como
empresa usuaria) por una persona (designada como trabajador en régi-
men de subcontratación) cuando el trabajo lo realiza el trabajador en régi-
men de subcontratación personalmente, en condiciones de dependencia o
de subordinación efectivas respecto de la empresa usuaria, análogas a las
que caracterizan una relación laboral de conformidad con la legislación y la
práctica nacionales, siempre que el trabajador en régimen de subcontratación
no sea empleado de la empresa usuaria.
(Bronstein, 1999, p. 9.)
Diversos factores han incidido en la expansión de este tipo de prácticas: desde el lado de
las empresas, las presiones competitivas y los cambios en la organización del trabajo (en
aras de una mayor especialización) y la tecnología, así como la flexibilización de las
regulaciones laborales, cuentan de manera importante. Desde el lado de los trabajado-
res, las altas tasas de desempleo e informalidad, así como el debilitamiento del poder de
los sindicatos, los han llevado a aceptar empleos menos ventajosos. Por su parte, los
gobiernos han impulsado políticas industriales sectoriales que buscan alentar encadena-
mientos productivos entre las pequeñas, medianas y grandes empresas, así como políti-
cas laborales encaminadas a facilitar cualquier estrategia empresarial que favorezca la
flexibilidad en el manejo de la mano de obra, cerrando muchas veces los ojos a las viola-
ciones de los derechos laborales (Supiot, 2005; y García, Mertens y Wilde, 1996).10
10
Una investigación que incluye cinco estudios de caso en distintos sectores industriales de México expone las
diversas lógicas que animan a los actores involucrados en este tipo de prácticas. Las principales ventajas,
no siempre conseguidas, aluden al interés de optimizar la utilización de la capacidad instalada de las
37
La descripción anterior lleva a preguntarnos si la subcontratación laboral, al igual que

otras formas atípicas de trabajo, se traduce necesariamente en relaciones laborales
precarias. Aunque se advierte que no se trata de una distinción siempre nítida o exen-
ta de arbitrariedad, Rodgers sostiene que los trabajos precarios tienen (a diferencia
de las formas atípicas) los siguientes atributos: incertidumbre en cuanto a la continui-
dad del trabajo; menor control del trabajador sobre las condiciones de trabajo, los
salarios o el ritmo de trabajo; mayor desprotección frente a la cobertura social, las
prácticas discriminatorias, los despidos arbitrarios o las condiciones de trabajo inade-
cuadas, remuneraciones asociadas a la pobreza y a una inserción social insegura
(Rodgers, 1992)11. Diversos estudios asocian a los trabajadores bajo relaciones de
subcontratación con todas estas formas de precariedad laboral, en tanto el objetivo de
este tipo de prácticas empresariales no solamente es la búsqueda de una mayor espe-
cialización sino también el interés generalizado de remplazar la mano de obra contra-
tada directamente para abatir costos, eludir a los sindicatos y ganar flexibilidad en el
manejo de las relaciones laborales, sobre todo cuando existen contratos o convenios
colectivos de alto perfil de regulación (Bronstein, 1999; Supiot, 2005; De Buen, 2005;
De la Garza, 2005).
En suma, puede establecerse que la subcontratación laboral, si no necesariamente

lleva a la precariedad, aumenta al menos de manera sustancial el riesgo de caer en
ella, por lo que debería merecer no sólo una regulación legal ad hoc sino una atención
especial dentro de la política laboral, considerando a los trabajadores inscritos en
estas prácticas como un grupo particularmente vulnerable.
Entre los principales derechos laborales que resultan amenazados por esta forma de
contratación y que establecen una desigualdad de trato respecto de los trabajado-
res en relaciones estándar o típicas, se encuentran el principio de la estabilidad en el
trabajo, el derecho a un salario remunerador y a condiciones de trabajo dignas, los
derechos colectivos, la protección en caso de insolvencia de la empresa contratista, las
normas en materia de seguridad social y de seguridad e higiene en el trabajo. En
cuanto a la estabilidad laboral, que como se sabe es la fuente de los demás derechos
laborales, hay incluso razones objetivas que la afectan en estas circunstancias como
es el hecho de que las contratistas tengan por lo general contratos de corta duración
con las empresas usuarias (Bronstein, 1999, pp. 12 y 13).
A pesar de la expansión de estas y otras formas de contratación que aumentan la

vulnerabilidad de los trabajadores, la legislación laboral latinoamericana continúa supo-
empresas, la creación de un esquema de desarrollo de proveedores, la sustitución de inversiones por

procesos de subcontratación, y el permitir una mayor especialización de las empresas en la fabricación de
productos, piezas o subensambles, así como generar mayor transferencia tecnológica entre empresas. En
cuanto a las desventajas u obstáculos, los sindicatos mencionan los problemas que se generan al cerrar
departamentos de las empresas y las adversas condiciones de trabajo de los subcontratistas, inferiores a
las de la empresa principal. Entre los apoyos del gobierno mexicano a esta estrategia se menciona la creación
de bolsas de subcontratación y el Sistema de Subcontratación Industrial, mismos que habían tenido un
desarrollo limitado. Veáse García, Mertens y Wilde, 1996.
11
Estas dimensiones no dejan de presentar problemas. Por ejemplo, no siempre el trabajo de tiempo parcial
es precario, fenómeno en el que también interviene un factor subjetivo, como lo es si lo elige libremente el
trabajador.
38
niendo en su diseño que el trabajo asalariado bajo formas típicas, seguras y de

tiempo completo e indefinido sigue siendo al menos de iure la regla general en la
mayor parte de los países, mientras que las formas atípicas y precarias, como las
que atañen a la subcontratación, se consideran como alternativas excepcionales. Es-
taríamos entonces ante la inadecuación de las reglas al entorno en que están operan-
do, al tender gradualmente a invertirse la proporción entre trabajadores típicos y
atípicos en los nuevos empleos que se están generando, como ya ocurre en la actua-
lidad al ser mayor el número de trabajadores no asalariados dentro de la población
económicamente activa respecto al de los asalariados en numerosos países de la re-
gión, como es el caso de México (Samaniego, 2005). Al no tomar nota fehaciente de
este fenómeno y de cómo asegurar una protección efectiva en las nuevas circunstan-
cias (fragmentación de la comunidad laboral, debilidad de los sindicatos, altas tasas de
rotación, evasión de las obligaciones en materia de seguridad social, transiciones labo-
rales más vertiginosas del empleo al desempleo o del sector formal al informal), la
vulnerabilidad de los trabajadores aumenta12. Ello se debe a que las regulaciones labo-
rales heredadas no están adecuadamente diseñadas para enfrentar tales circunstan-
cias. Así, por ejemplo, un sistema de indemnizaciones que depende en gran medida de
la buena voluntad o de la capacidad de los empleadores para hacerlas efectivas o, en
caso contrario, de un sistema de justicia lento, parcial e ineficiente, puede resultar
completamente inadecuado para un trabajador que enfrenta frecuentes episodios de
despidos, siendo por el contrario mucho más conveniente contar con un sistema de
capitalización previa de las indemnizaciones que asegure su pago inmediato así como
con un seguro de desempleo (Bensusán, 2006).
Igualmente, las empresas que utilicen trabajadores más expuestos al riesgo de quedar
desprotegidos, como los trabajadores en relaciones de subcontratación, deberían ser
objeto de una fiscalización mucho mayor por parte de la autoridad laboral (se trate de
la Inspección del Trabajo o de las dependencias que están a cargo de la seguridad
social) y reconocerles a aquéllos plenas garantías para el ejercicio de los derechos
sindicales, muy particularmente la negociación colectiva en el nivel de ramas. Así se
podría compensar su mayor debilidad y la fragmentación de la comunidad laboral que
estas prácticas implican, controlando el riesgo de que derechos laborales fundamenta-
les como los antes mencionados resulten sacrificados en aras de la reducción de cos-
tos o la mayor flexibilidad laboral. Veamos entonces qué es lo que la legislación lati-
noamericana contiene para proteger específicamente a los trabajadores bajo relacio-
nes de subcontratación y cómo se ubica México dentro de estos parámetros.
2. Legislación comparada: principales tendencias
En América Latina, existían reglas que supuestamente buscaban evitar la utilización

de la intermediación y la subcontratación como un recurso para eludir las responsabi-
lidades patronales. No se imponían hasta muy recientemente restricciones institucio-
12
Por ejemplo, a partir de 2003 la proporción de asalariados es menor que la de los no asalariados en la PEA
en México. Según Perry et al. (2007), el sector informal estaría ocupando a 60% de los trabajadores en
México (frente a 54% en promedio en América Latina), a la vez que 75% de los trabajadores no están
inscritos en sistemas de retiro. Véase también Samaniego, 2005.
39
nales significativas a la expansión de tales prácticas que, por lo general, se considera-

ban legítimas. Aunque estas prácticas fueron impulsadas con diversas políticas secto-
riales sobre todo a partir de los años noventa, en la actualidad varios países están
endureciendo las reglas para contrarrestar los efectos adversos sobre los trabajado-
res, debido a las limitaciones de las regulaciones tradicionales frente a un fenómeno
que ha llevado a expandir en forma alarmante la precariedad laboral. Examinaremos
en este apartado las que denominaremos como regulaciones tradicionales en esta
materia, para ocuparnos en el siguiente de los nuevos diseños.
La legislación laboral latinoamericana proporciona criterios más o menos semejantes

en los distintos países para determinar el carácter subordinado o independiente del
trabajador (de lo cual depende la aplicación de la legislación laboral) y hace predomi-
nar el principio de realidad: no importa cuál sea la forma que asuma la relación sino lo
que ocurre en los hechos13. Este principio igualmente se aplica en los casos de relacio-
nes bajo subcontratación laboral destinadas a la prestación de servicios personales o a
la realización de labores, caso en el cual deberá determinarse si se trata de trabajo
subordinado o independiente14. Otros criterios comunes apuntan a distinguir las figu-
ras del patrono/empleador, contratista, intermediario y empresa beneficiaria (o usua-
ria), como es el caso de los siguientes:
1. Cuando el contratista es una empresa genuina, la empresa usuaria no es

considerada como empleador pero puede asignársele responsabilidad en
determinadas circunstancias, tales como cuando el contratista se vuelve in-
solvente o no puede responder ante un riesgo o enfermedad profesional.
2. Las diferencias entre la figura del contratista y el intermediario presen-
tes en relaciones triangulares no siempre son nítidas, pero se tiende a
considerar que este último es quien exclusivamente se ocupa de conectar al
trabajador con el empleador o, dicho de otra forma, proporciona trabajado-
res para desempeñarse en la empresa de un tercero (México, Colombia,
República Dominicana y Venezuela).
3. El contratista es un empleador que contrata obras o partes de la obra en beneficio
de otro y, a la vez, cuenta con los elementos propios y suficientes para cumplir con
las responsabilidades respecto a los trabajadores, tal como lo establecen las
legislaciones mexicana, dominicana, panameña, guatemalteca y costarricen-
se. Si no se cuenta con estos elementos, tanto el contratista como el benefi-
ciario/usuario son solidariamente responsables frente a los trabajadores.
13
Según Bronstein (1999), este principio proviene de la doctrina uruguaya, expresada en la obra del jurista Plá
Rodríguez, y ha sido recogida en diversas legislaciones como la mexicana que desde 1970 establece una
presunción de existencia de la relación de trabajo entre quien presta un trabajo personal y quien lo recibe,
así como en República Dominicana y Panamá.
14
De acuerdo con la propuesta de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación discutida
por la OIT en 1997 y 1998, los criterios para decidir cuándo la subcontratación de tareas debe ser
equiparada a una relación laboral serían los siguientes: a) forma de determinar el trabajo (general o particu-
lar); b) tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (considerando qué tanto se equiparan a las normas
laborales); c) forma de efectuarse el pago (a intervalos regulares o irregulares); d) trabajo personal,
supervisión y control disciplinario (supervisado o no supervisado); e) inversiones, suministro de materiales o
maquinaria; y f) otros, como la distribución de ganancias y pérdidas, la regularidad o exclusividad del
trabajo, etc. (Bronstein, 1999, p. 21).
40
4. La legislación colombiana agrega una condición adicional para liberar de res-

ponsabilidad a la empresa beneficiaria: la contratista debe realizar los traba-
jos con sus propios medios y autonomía técnica y directiva con la empresa
beneficiaria.
5. En algunos países, se han introducido reformas para facilitar el uso de agen-
cias de colocación a las empresas usuarias, como es el caso de Venezuela y
Perú, pero en este último caso a partir de 2001 el uso de la intermediación
se limitó a la realización de actividades complementarias, de temporada o
altamente especializadas. Además, en Honduras, la participación de inter-
mediarios queda bajo el control y autorización del Ministerio de Trabajo
(Bronstein, 1999; Luz Vega, 2005, pp. 113-115)15.
Más allá de estos criterios comunes y de las modalidades específicas descritas, en

algunos países la legislación autoriza expresamente la existencia de relaciones trian-
gulares, como es el caso de las conocidas como empresas de mano de obra o
empresas de trabajo temporal, en donde corresponde a éstas la responsabilidad
mayor frente a los trabajadores, mientras las empresas principales o usuarias, en
cuyas instalaciones se desempeñan los trabajadores, tienen la obligación de mante-
ner adecuadas condiciones de seguridad e higiene. Se celebran para ello dos contra-
tos: uno entre ambas empresas, cuyo objeto es el que la empresa de trabajo tempo-
ral proporcione trabajadores a la empresa usuaria, por lo que ésta paga una determi-
nada cantidad; y otro entre la empresa de trabajo temporal y el trabajador, con el
propósito de estipular las condiciones de trabajo16.
Una restricción importante es que no se permite que por esta vía se cubran puestos
de trabajo permanentes correspondientes a la actividad normal de la empresa, ade-
más de que se exige que se cumplan determinados supuestos para que se admita la
intervención de estas agencias o empresas, tales como que se trate de puestos de
trabajo temporales normales o de una especialización determinada, de necesidades
extraordinarias o estacionales de producción o servicios17. El convenio 181 de la OIT
15
Es de suponerse que al no cumplirse este requisito en procesos de subcontratación laboral internacionales,
como los que se realizan en la industria del vestido o la electrónica, en tanto las firmas proveedoras carecen
por lo general de autonomía técnica respecto de las marcas internacionales, estas últimas resultarían en
Colombia responsables frente a los empleadores, lo que no ocurre en otros con fuerte presencia de la
subcontratación laboral internacional, como es el caso de México y de otros países centroamericanos. Sin
embargo, en industrias como la electrónica y el vestido, los códigos de conducta de las empresas trasnacionales
vinculadas a proveedores nacionales están jugando un papel importante para asegurar el cumplimiento de los
derechos laborales fundamentales de los trabajadores, lo que sin embargo no está exento de numerosos
problemas. En relación con la industria maquiladora del vestido en México y el papel de los códigos de
conducta, véase Bensusán, 2007.
16
Un ejemplo en México de este tipo de prácticas se encuentra en empresas electrónicas como IBM, donde se
ocupaban indirectamente más de siete mil trabajadores y se reconocían como propios menos del 10%, bajo
una doble protección para dicha empresa: por una parte, utilizando proveedores externos y por otra,
agencias de empleo que proporcionan a éstos el personal. Véase al respecto CAFOD, 2003.
17
En algunos países se prohíbe el uso de empresas de trabajo temporal en actividades como la construcción,
donde la vulnerabilidad de los trabajadores es mayor. (Bronstein, 1999, p. 17).
41
(1997) sobre agencias de empleo privadas, legitima esta figura. Otros ejemplos se
encuentran en Perú (cooperativas de trabajadores)18 y en Cuba (entidad empleadora)19.
En materia de responsabilidad solidaria por parte de la empresa usuaria, algunos paí-

ses siguen reglas más estrictas encaminadas a proteger mejor a los trabajadores,
como cuando se establece ineludiblemente esta responsabilidad en casos en que la
actividad subcontratada corresponda a las que normalmente desarrolla la empresa,
tal como ocurre en Argentina, Panamá, Colombia y Venezuela. Incluso en el primero
de estos países, la jurisprudencia establece desde 2002 que el trabajador puede optar
libremente por demandar a su empleador, a la empresa con la que aquél contrató o a
ambos conjuntamente, lo cual se debió a la enorme dificultad que enfrentan los traba-
jadores ante la insolvencia de sus empleadores20. En otros países se incluye la figura
del fraude laboral cuando una empresa principal busque eludir su responsabilidad a
través de otras empresas subordinadas, como ocurre en República Dominicana, y
extienden la solidaridad entre empresas con estas características aun cuando no exis-
ta tal intención (fraude laboral), como es el caso de Brasil. Esta solidaridad se da
cuando una empresa produzca en forma principal o exclusiva para otra, sin otro requi-
sito (Panamá). En algunas legislaciones se establece la unidad de empresa y se posi-
bilita la equiparación de condiciones de trabajo cuando se cumplen dos requisitos:
dependencia económica o jurídica entre la empresa principal y la subordinada y cuando
todas realizan actividades similares, conexas o complementarias (Colombia) (Bronstein,
1999).
La legislación mexicana sigue en lo fundamental estos criterios, pero es menos restric-

tiva que algunas de las recién descritas y, por ende, menos protectora de los trabaja-
dores bajo relaciones de subcontratación, no obstante que se trata de un fenómeno en
expansión y asociado con la violación de derechos fundamentales, como la inscripción
a la seguridad social y el ejercicio de los derechos colectivos21. Se entiende en México
por intermediario la persona que contrata o interviene en la contratación de una u
otras para que presten sus servicios a un patrón. Queda claro de acuerdo con esta
definición que esta figura es distinta a la de la subcontratación porque el intermedia-
18
Está regulada en la Ley del Empleo de 1992, en la que se permite la formación de cooperativas de
trabajadores con el fin de promover el empleo autónomo, las que pueden llegar a cubrir hasta 50% de la
plantilla de personal, sin que se establezcan vínculos de naturaleza laboral con los trabajadores, si bien éstos
tienen derecho a recibir de las cooperativas, en su calidad de socios, ingresos y condiciones de trabajo
semejantes a las de los demás trabajadores de la empresa usuaria. (Bronstein, 1999, p. 18).
19
Esta figura, adoptada en el contexto de la apertura económica de 1992, es un ente estatal que proporciona
trabajadores a la empresa usuaria con inversión extranjera (la cual no puede contratar trabajadores direc-
tamente), si bien aquéllos no tienen un vínculo contractual con ésta. Mientras la empresa usuaria paga en
moneda extranjera por este servicio a la entidad empleadora, ésta retribuye a los trabajadores en moneda
nacional y con base en los salarios fijados por el Estado. (Bronstein, 1999, p. 18).
20
Véase al respecto García Vior, 2007.
21
Se estima que la mitad de las empresas con más de 500 empleados han utilizado, al menos en una ocasión,
esquemas de tercerización, mismos que se extienden anualmente a una tasa de 19.5 por ciento. Estas
prácticas son utilizadas con frecuencia en sectores como el manufacturero, los servicios financieros y de
tecnología de información. Igualmente, se registra en 13% de las dependencias gubernamentales. Datos
provenientes de diversas fuentes oficiales y privadas consultadas en Milenio, 4 de junio de 2007.
42
rio solamente cumple el papel de articular inicialmente al que busca y al que ofrece el
empleo para desaparecer una vez realizada su función. Por ello, se establecen en la
Ley Federal del Trabajo los siguientes principios para deslindar y, a la vez, regular
ambas figuras:
a) Las personas que utilicen estos servicios de intermediación serán responsa-

bles de las obligaciones derivadas de la Ley y de los servicios prestados por
los trabajadores.
b) Los trabajadores prestarán sus servicios en las mismas condiciones que los
que ejecuten trabajos similares en la empresa o establecimiento.
c) Los intermediarios no podrán recibir ninguna retribución con cargo a los
salarios de los trabajadores.
d) En resguardo de situaciones de simulación en las que se pretenda eludir la
responsabilidad patronal a través de la intermediación, se establece que no
serán considerados como intermediarios sino como patrones las personas
que contraten trabajos para ejecutarlos con elementos propios suficientes
para cumplir con las obligaciones que se deriven de las relaciones con los
trabajadores. En caso contrario (es decir, solamente si no cuentan con di-
chos elementos), aquéllos serán solidariamente responsables con los bene-
ficiarios directos de las obras o servicios, por las obligaciones contraídas con
los trabajadores.
e) Cuando una empresa presta sus servicios o ejecuta obras en forma exclusiva
o principal para otra, sin disponer de los elementos propios suficientes para
asumir sus responsabilidades laborales, la empresa beneficiaria se hace res-
ponsable solidaria de las obligaciones con los trabajadores y éstos tendrán
derecho a disfrutar de condiciones laborales proporcionadas a las que disfru-
ten los trabajadores que ejecuten trabajos similares en la empresa benefi-
ciaria.
f) La proporcionalidad se establece tomando en cuenta las diferencias que exis-
tan en los salarios mínimos que rijan en las áreas geográficas de aplicación
donde se encuentren instaladas las empresas y demás circunstancias que
puedan influir en las condiciones de trabajo (artículos 12, 13, 14 y 15 de la
Ley Federal del Trabajo).
Como se desprende de lo anterior, la legislación no prevé de manera especial el caso

de las empresas de mano de obra, aunque operan en los hechos, lo que significa
que no se exigen requisitos específicos como en otras legislaciones y se rigen por los
principios generales relativos a las figuras del intermediario y el subcontratista. Igual-
mente, la solidaridad entre empresas y la equiparación de condiciones solamente se
considera cuando la empresa contratista no tenga los elementos propios y suficientes
para cumplir sus responsabilidades con los trabajadores, lo que, como veremos, tien-
de a extenderse sin requisito alguno en las nuevas regulaciones adoptadas en Uru-
guay, España y Chile. Sin embargo, establece el concepto de unidad de empresa a
través del artículo 16 de la Ley Federal del Trabajo, lo que puede llevar a responsabilizar
al mismo tiempo a la empresa que provea el capital y a la que proporcione la mano de
obra. En este sentido, existen tesis aisladas de jurisprudencia recientes que definen
que:
43
...el numeral 16 de la citada legislación [Ley Federal del Trabajo] establece

que la empresa, para efectos de las normas de trabajo, es la unidad econó-
mica de producción o distribución de bienes o servicios. En este contexto,
cuando una empresa interviene como proveedora de la fuerza de trabajo y
otra aporta el capital, lográndose entre ambas el bien o servicio producido,
cumplen con el objeto social de la unidad económica a que se refiere el
ordinal 16 en mención, de ahí que para efectos de esta materia constituyen
una empresa y, por ende, son responsables de la relación laboral para con el
trabajador22.
Hay que hacer notar aquí la escasa actividad judicial de interpretación de las normas
relativas a intermediación y subcontratación laboral tres fallos en los últimos quince
años, cuando se extendió en forma significativa este tipo de prácticas, lo que consti-
tuye una prueba más de la frágil ciudadanía laboral en México, más aún entre trabaja-
dores bajo relaciones laborales atípicas23.
En una revisión de las posibles reformas en el campo de la intermediación y

subcontratación laboral, Reynoso Castillo destaca las más importantes: exigir un per-
miso de la autoridad laboral para utilizar agencias de colocación, suprimir el trato
desigual a los trabajadores de la empresa principal y los de las empresas contratistas
y mejorar en su conjunto las reglas que permiten acreditar la naturaleza laboral de un
vínculo. Otras propuestas tienen que ver con las políticas públicas, de forma tal de
considerar en ellas criterios de protección laboral y no solamente de rentabilidad, así
como ofrecer incentivos fiscales por el cumplimiento, y sanciones por la elusión o evasión
de las responsabilidades patronales (1999, pp. 11-21). Algunas de estas reglas forman
parte ya de la legislación comparada, como expusimos en este apartado. Sin embargo,
como lo advierte el mismo autor al aludir a otro tipo de requerimientos en el campo del
ejercicio de los derechos y el acceso a la justicia (Reynoso Castillo, 1999, p. 12), el
problema que se enfrenta en la actualidad en México no es solamente si adoptar o no una
regulación fuerte que ponga un freno al fraude laboral y el uso de estas relaciones trian-
gulares como recurso para reducir costos laborales, sino cómo hacer efectiva la regula-
ción existente o cualquier otra que se adopte, en particular para ciertos contingentes de
asalariados como los que están bajo relaciones de subcontratación. Precisamente, el no
registro de los trabajadores ante la seguridad social (fenómeno que afecta aproximada-
mente a la mitad de los asalariados) está muchas veces asociado a la expansión de los
procesos de subcontratación entre diversas empresas, lo que se debe al menor tama-
ño y visibilidad de las contratistas respecto de las empresas usuarias y a la ausencia o
debilidad de los sindicatos así como de la fiscalización de la autoridad. Igualmente
influye la mala calidad del sistema de justicia laboral porque es mediante éste como
22
Registro núm. 174282; localización: novena época; instancia: Tribunales Colegiados de Circuito; fuente:
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXIV, septiembre de 2006; p.: 1416; tesis: I.3o.T.145 L,
tesis aislada; materia(s): laboral. Para otros precedentes jurisprudenciales sobre la intervención de interme-
diarios, véase Fressmann, 2005, pp. 40-42.
23
Fressmann encontró este resultado en una revisión de fallos de la Suprema Corte de Justicia a partir de la
búsqueda de la palabra intermediario (2005, p. 40). Esto confirma otros hallazgos que muestran la baja
tasa de demandas entabladas por los trabajadores al perder el empleo, estimada en alrededor de 6% para
los años 2001- 2003. Véase al respecto, Bensusán, 2006.
44
debería exigirse la responsabilidad solidaria entre empresas o la equiparación de con-

diciones de trabajo, lo que en el mejor de los casos llegará tarde y resultará inefectivo,
por lo que no resulta sorprendente la baja tasa de demandas en situaciones de pérdida
del empleo o insolvencia del empleador (Bensusán, 2006 y 2007).
Si bien la subcontratación laboral se basa en prácticas que no necesariamente constitu-

yen un fraude a la ley (a menos que la empresa contratista sea inexistente y simplemen-
te actúe como una pantalla para encubrir al verdadero empleador), más allá de las con-
tradicciones y lagunas en estas regulaciones que abren el paso a la simulación y dificultan
el disfrute de los derechos por parte de los trabajadores involucrados quienes por lo
general sólo reclaman la responsabilidad y la equiparación al terminarse la relación de
trabajo, hay que tomar en cuenta la necesidad de fortalecer por diversos medios
institucionales la ciudadanía laboral para que éstos puedan defenderse24. En este terre-
no, como lo advierte el actual secretario del Trabajo y Previsión Social, tampoco pueden
disociarse los problemas que experimentan los 2.4 millones de trabadores involucrados
en relaciones laborales triangulares, de los que afectan a la calidad de la representación
y negociación sindicales en el país, dominadas por la simulación y la corrupción25.
¿Qué hay de nuevo en los diseños legales?
Atendiendo a las graves consecuencias derivadas de la expansión de las relaciones

atípicas y triangulares, varios países están introduciendo en la actualidad reformas
legales y adoptando nuevos criterios jurisprudenciales para hacer más efectiva la pro-
tección a los trabajadores, con un fuerte impulso en los últimos años proveniente de la
presión de diversas organizaciones sindicales26. En este sentido, sin llegarse a prohibir
24
Para el caso de Argentina, donde la regulación impone a la empresa principal la obligación de controlar el
cumplimiento de las obligaciones de los contratistas con sus trabajadores, incluyendo las relativas a la
seguridad social, véase Goldín y Feldman, 1999; para México, De Buen, 2001.
25
En una reciente reunión en la Canacintra el secretario del Trabajo reconoció que cerca de la mitad de los casi
2 400 sindicatos registrados son ficticios y que la mayor agremiación se inscribe en sindicatos blancos,
aunque manifestó que el problema más grave no es de competencia de esa dependencia federal sino de los
gobiernos locales. El Financiero, 30 de mayo de 2007.
26
En el XVI Congreso de la Organización Regional Interamericana de Trabajadores (ORIT), se incluyó en su
documento de base el objetivo de la sindicalización de los trabajadores tercerizados bajo formas de fraude/
disimulo de la relación laboral, subcontratación con un solo beneficiario, cooperativas con falsos socios,
profesionales con un solo beneficiario. Igualmente se planteó como eje de su estrategia la incorporación del
criterio de red sindical, lo que permitiría su vinculación con los trabajadores que forman el núcleo central
de la empresa de la que dependen. Igualmente, en 2006, los congresos de la CUT de Brasil y de la CUT de
Colombia decidieron adoptar nuevas medidas para organizar a los trabajadores tercerizados, negociar
cláusulas en el nivel de las empresas sobre tercerización que incluyan el derecho de información previa y
garantías sociales, laborales y de seguridad social para el conjunto de los trabajadores, además de presen-
tar proyectos de ley para evitar que las tercerizaciones sean usadas como variable de ajuste de los costos
por parte de las empresas. En el caso de Colombia, se propuso eliminar los contratos sindicales (semejan-
tes a las cooperativas de trabajadores) que proveen remplazantes para sustituir a los trabajadores propios
de las empresas, sindicalizados y protegidos por convenios. Por lo que se refiere a España, las comisiones
obreras habían planteado en 2003 la necesidad de adecuar la acción sindical a las distintas situaciones de
descentralización productiva, permitiendo a la organización atender la heterogeneidad de intereses laborales
conjugando la reivindicación de la autonomía de movilización y reivindicación de quienes trabajan en la
empresa principal y en las contratistas con la solidaridad entre los distintos grupos e intereses, para lo cual
se requieren nuevas formas de coordinación sindical federal, territorial y sectorial. (CSI-ORIT, en: <http:/
/www.cioslorit.org>).
45
la utilización de la intermediación y la subcontratación laboral, se tendería a buscar

dos tipos de objetivos. Por una parte, se imponen nuevos requisitos para el uso de
empresas suministradoras de trabajo temporal que tiendan a reducir su intervención
y propiciar contrataciones directas, se sancionan las simulaciones y se deslinda quién
es el empleador y quién tiene la capacidad de impartir órdenes al trabajador, a la par
que se extiende la responsabilidad solidaria entre empresas usuarias y contratistas
(sin condiciones). De esta manera se busca proteger mejor a los trabajadores y dismi-
nuir los incentivos de utilizar estas prácticas como estrategia de reducción de costos
laborales frente a las presiones competitivas, lo que no impide que funcione como
instrumento de especialización o de recorte de otro tipo de costos. Es de hacer notar
el hecho de que los nuevos requisitos obligarán indirectamente a las empresas usua-
rias o principales a fiscalizar con mucho mayor cuidado a las empresas contratistas por
lo que se refiere al cumplimiento de sus obligaciones laborales, tarea que compartirán
con las autoridades laborales (a quienes se otorgan nuevas facultades de fiscaliza-
ción), todo lo cual abonará en un mejor nivel de enforcement de las normas laborales.
Por otra parte, se trataría de mejorar las oportunidades para que los trabajadores
subcontratados accedan a la sindicalización y la negociación colectiva, factor decisivo
en la efectividad de los demás derechos laborales, lo que se ha acompañado también
de cambios en las estrategias sindicales. Aunque en México todavía no se ha llegado a
dar estos pasos, es importante que las más altas autoridades hayan reconocido que se
requieren igualmente ajustes en la regulación en esa misma dirección27.
Veamos a continuación algunos de los cambios adoptados en países como Uruguay,

España y Chile en el marco de una nueva ola de reformas con un marcado sentido
protector de los asalariados en tanto ofrecen soluciones a problemas comunes a los
países de la región y podrían ser tomados en cuenta en una posible reforma de la
legislación laboral mexicana. Cabe señalar que mientras los dos primeros países tie-
nen sistemas de representación sindical bien desarrollados y con un importante nivel
de interlocución con el gobierno y las organizaciones empresariales, así como una
ciudadanía laboral de alta intensidad, en Chile se enfrentan serios problemas para
elevar la tasa de sindicalización y ganar poder para los sindicatos, lo que junto con un
modelo laboral más flexible, explica en parte la extendida precariedad laboral en ese
país. (Figueroa, 2006).
En Uruguay, en un contexto de indiscutible disposición del nuevo gobierno ubicado a la

izquierda del espectro político para ofrecer una protección más efectiva de los dere-
chos de los trabajadores, la ley adoptada en enero de 2007, retomando una propuesta
de las organizaciones sindicales, establece las siguientes reglas en materia de
subcontratación laboral28.
27
Declaraciones del secretario del Trabajo y Previsión Social, Milenio, 4 de junio de 2007.
28
Un importante antecedente de esta ley tiene su origen en la preocupación del Sindicato de Trabajadores de
Coca Cola y de la Federación de Obreros y Empleados de la Bebida, debido a que desde 1986 esa empresa
había recurrido a la tercerización de diferentes actividades de transporte, mantenimiento, limpieza y segu-
ridad, a través de empresas que pagaban a los trabajadores hasta siete veces menos que el personal de la
empresa beneficiaria que realizaba la misma tarea. Esto llevó a la presentación de un proyecto en 2000 que
finalmente, se presentó otra vez en 2006, bajo un nuevo gobierno de izquierda cercano a las posiciones de
46
a) Responsabilidad solidaria de todo empresario que utilice subcontratistas,

intermediarios o suministradores de mano de obra, respecto de las obliga-
ciones laborales de éstos con los trabajadores contratados, así como del
pago de contribuciones a la seguridad social, de la prima de accidente de
trabajo y enfermedad profesional y de las sanciones y cantidades que se
adeuden al Banco de Seguros del Estado.
b) Los deudores solidarios pueden establecer contractualmente la manera de
asumir dichas obligaciones y exigirse las garantías necesarias, sin que estos
acuerdos puedan oponerse a los acreedores de dichas obligaciones, que pueden
demandar indistintamente a cualquiera de los codeudores solidarios por la
totalidad de las obligaciones laborales.
c) Obligación de informar previamente por escrito a todo trabajador contrata-
do bajo las distintas modalidades (subcontratistas, intermediarios o sumi-
nistradores de mano de obra) sobre sus condiciones de trabajo y la empresa
o institución para la que prestará los servicios.
d) Los trabajadores provistos por empresas suministradoras de empleo tempo-
ral no podrán recibir beneficios inferiores a los fijados por los laudos de los
consejos de salarios, convenios colectivos o decretos del Poder Ejecutivo
para la categoría que desempeñen y que corresponda al giro de actividad de
la empresa donde prestan sus servicios (lo que debe leerse considerando
que en la actualidad casi el 100 por ciento de los trabajadores asalariados
están cubiertos por dichos consejos).
e) No podrán utilizarse las modalidades de contratación reguladas por la nueva ley
para remplazar trabajadores que perciban el subsidio por desempleo debido a
la causal de suspensión parcial o total del trabajo o en conflicto colectivo.
f) Estas normas se extienden a los trabajadores del sector público que se des-
empeñen bajo las modalidades en cuestión29.
En el mismo sentido, la nueva legislación aprobada en España a mediados de 2006

incluye un conjunto de criterios para proteger mejor a los trabajadores cuando se
trate de empresas principales (o usuarias), contratistas y subcontratistas que com-
parten de forma continuada un mismo centro de trabajo. Esta situación es frecuente
en ramas muy diversas como la construcción, la electrónica o la industria automotriz,
lo cual oculta quién trabaja para quién y, con ello, crea una mayor confusión en
cuanto a las responsabilidades laborales. Igualmente se fortalecieron los derechos
sindicales de los trabajadores bajo estas modalidades de contratación en los siguien-
tes términos:
los trabajadores. Desde 2004, el sindicato había logrado la confianza de los trabajadores de las empresas
contratistas y negociar un piso salarial decente para todos, aprovechando la coyuntura de mayor disposi-
ción de la empresa matriz para que sus subsidiarias respetaran plenamente la legislación laboral de los
países en que prestaban sus servicios, a fin de evitar los graves conflictos experimentados en las plantas de
Guatemala y Colombia, donde las violaciones a los derechos y libertades sindicales habían conmovido a la
opinión pública. (CSI-ORIT, en: <http://www.cioslorit>).
29
Entre los principales cuestionamientos del sector empresarial a través de las cámaras de industria a estas
nuevas reglas, se encuentra el argumento de que esta ley atenta contra la tendencia mundial a la especiali-
zación de las empresas y el hecho de que transfiere al empresario la obligación de fiscalizar a sus contratis-
tas, cuando se trata de una responsabilidad exclusiva del Estado. (CSI-ORIT, en: <http://www.cioslorit.org>).
47
a) Cuando una empresa concierte un contrato de prestación de obras o servi-

cios con una empresa contratista o subcontratista, deberá informar a los
representantes sindicales la razón social, domicilio, número de identificación
fiscal de la empresa, objeto, duración y lugar de ejecución, número de traba-
jadores que serán subcontratados y laborarán en el centro de trabajo de la
empresa principal y medidas previstas para la coordinación de actividades
en materia de riesgos laborales.
b) Cuando la empresa principal y la contratista o subcontratista compartan en
forma continuada un mismo centro de trabajo, la primera deberá disponer
de un libro de registro a disposición de los representantes de los trabajado-
res en el que se refleje la información mencionada en el punto anterior res-
pecto de todas las empresas citadas.
c) Los trabajadores de las empresas contratistas y subcontratistas, cuando no
tengan representación legal, tendrán derecho a formular a los representan-
tes de los trabajadores de la empresa principal cuestiones laborales relati-
vas a las condiciones de ejecución de la actividad laboral, mientras compar-
tan centro de trabajo y carezcan de representación.
d) En los centros de trabajo donde existan locales para que los delegados de
personal o del comité de empresas desarrollen sus actividades y se comuni-
quen con los trabajadores, aquéllos podrán ser usados por la representación
legal de los trabajadores de las empresas contratistas y subcontratistas que
compartan de forma continuada el trabajo.
Finalmente, es de gran valor para México la nueva regulación adoptada en Chile, país
en donde el porcentaje de trabajadores bajo relaciones de subcontratación o suminis-
tro de trabajo temporal ha sido estimado entre los más altos de la región (entre 35 y
40 por ciento de la totalidad de trabajadores asalariados), más de la mitad de las
empresas externaliza parte de su producción y más de 20 por ciento subcontrata la
realización de su principal actividad económica. La nueva legislación, aprobada des-
pués de más de cuatro años de haberse presentado al Congreso, se debe a que en la
actualidad, no solamente en el gobierno de la Concertación (coalición que tuvo la
mayoría necesaria para aprobar la legislación pero buscó el apoyo de la oposición de
derecha) sino incluso en medios empresariales se reconoce la necesidad de proteger
mejor a los asalariados30. Existe en este caso una evidente preocupación por las posi-
bles consecuencias del descontento causado por los altos niveles de desigualdad so-
cial, en gran medida provocada por la persistencia de un modelo laboral altamente
flexible, lo que posiblemente explica que se hayan podido vencer o reducir los costos
políticos de las posiciones adversas de la derecha a cualquier tipo de regulación del
mercado laboral que reduzca los márgenes de discrecionalidad empresarial31. Esta
30
Este proyecto fue impulsado por la coalición gobernante, las organizaciones sindicales (CUT y otras), el
Partido Comunista y el Humanista, así como la Conferencia de Obispos Católicos. En palabras del más alto
líder sindical de la CUT, el proyecto se impulsó para poner fin a la precariedad laboral: Queremos estabili-
dad laboral, exigimos terminar con la desprotección social, el abuso y la sinvergüenzura de los empresarios
(<http://spanish.xinhuanet.com/spanish/2006-05/10/content_251350.htm>).
31
Entre los sectores con mayores abusos por el uso de intermediarios y subcontratistas en Chile se encuentran
las grandes tiendas comerciales, donde las personas bajo este tipo de relaciones son consideradas como
48
legislación contiene las siguientes innovaciones que la convierten en una de las más
protectoras en la región:
a) Está orientada a fomentar la contratación directa y a que solamente en

determinadas situaciones extraordinarias se utilice el trabajo en régimen de
subcontratación o suministro.
b) Se establecen requisitos formales para el suministro de personal, tales como
el registro en la Dirección del Trabajo, la entrega a esta dependencia de
garantías para cubrir sueldos, salarios y las obligaciones de previsión social
en caso de incumplimiento o quiebra; y solamente se podrá utilizar en situa-
ciones especiales tales como remplazo temporal de trabajadores, eventos
extraordinarios, proyectos nuevos, aumentos ocasionales o extraordinarios
de actividad, trabajos urgentes, precisos e impostergables y en plazos que
no excedans 90 días (180 en casos excepcionales), sin posibilidad de renovar
los contratos, salvo el caso de trabajadores discapacitados que pueden ser
contratados por seis meses renovables. Las violaciones a estas reglas supo-
nen fuertes multas.
c) En cuanto al régimen de subcontratación, se establece la autonomía del
contratista y se deslinda a la empresa principal del manejo y dirección de los
trabajadores puesto que en caso contrario será considerada como empleador
directo; la empresa principal es de todas maneras responsable en materia
de seguridad, prevención de accidentes del trabajo y enfermedades profe-
sionales y de condiciones de higiene de los lugares de trabajo mientras el
control de la asistencia y supervisión queda a cargo del contratista; la em-
presa principal resulta además responsable solidaria en materia laboral y de
seguridad social respecto de los trabajadores subcontratados (antes sola-
mente tenía responsabilidad subsidiaria), lo que significa que ahora respon-
de conjuntamente con el contratista por las obligaciones legales que se ge-
neren durante el periodo en que el trabajador estuvo subcontratado por la
empresa principal o usuaria.
d) Se establece el derecho de información y retención, gracias al cual la em-
presa principal deberá fiscalizar el cumplimiento de las obligaciones labora-
les (incluyendo todo tipo de cotizaciones e indemnizaciones) por las empre-
sas contratistas y a los subcontratistas de éstas, cuando existan. Por su
parte, la Dirección del Trabajo expedirá a las empresas certificados del cum-
trabajadores de segunda clase, tal como lo ha denunciado el líder de la Confederación Nacional de

Trabajadores de Comercio, debido a que perciben salarios 30% más bajos que los contratados en forma
directa, están al margen de los beneficios de los contratos colectivos y suelen ser despedidos a fin de año sin
pagarles indemnizaciones, todo lo cual pone de manifiesto la falta de ética en el modelo de negocios y
cuestiona la legitimidad de los empresarios como actores sociales. Así lo ha reconocido el actual ministro del
Trabajo de ese país al señalar que hace falta trascender los discursos y asumir un nuevo comportamiento:
[en la cultura empresarial] hay un énfasis excesivo en aspectos vinculados a la rentabilidad, en desmedro de
las condiciones en las cuales se desenvuelven los trabajadores. Consulta en: <http://www.rel-uita.org/
laboral/chile-tercerizacion.htm>. La práctica de la subcontratación se da también en empresas estatales
como Codelco (Corporación del Cobre), en las grandes minas trasnacionales, así como en vitales polos de
desarrollo del país en el sector de la agroindustria y, en particular, en las tareas agrícolas de temporada
(<http://www.dt.gob.cl/1601/printer-90315.html>).
49
plimiento de sus obligaciones laborales. En caso de que durante la fiscaliza-

ción la empresa principal detectara incumplimientos de la contratista, ten-
drá el derecho de retener el dinero que por contrato debiera pagar a su
contratista y destinarlo al pago directo de los trabajadores.
e) Se establecen fuertes multas para los casos en que se detecte la simulación
de un régimen de subcontratación y se estipula que los trabajadores
subcontratados se entenderán como contratados directamente por la em-
presa principal, todo lo cual fortalece el interés de éstas en verificar con
cuidado que la empresa contratista tenga capital y una verdadera organiza-
ción empresarial.
f) Se establece la obligación de que la empresa principal confeccione un regla-
mento especial para coordinar las acciones de higiene y seguridad en el
lugar de trabajo y deberá velar por el correcto funcionamiento de los comi-
tés paritarios de higiene y seguridad y del departamento de prevención de
riesgos, quedando tanto ésta como el contratista a aceptar todas las medi-
das para proteger la vida y la salud de los trabajadores subcontratados.
g) Corresponderá a la Dirección del Trabajo elaborar un reglamento que preci-
se la nueva legislación, como es el caso del valor que se asignará a los
certificados y en qué medida éstos liberan a la empresa principal o el núme-
ro de veces que ésta puede solicitar información a la contratista.
Conclusiones
Aunque México lleva más de dos décadas sin introducir reformas en su legislación
laboral si bien se hicieron cambios sustanciales en los hechos y en el régimen de
seguridad social sigue experimentando fuertes presiones para impulsar una agenda
flexibilizadora. Mientras tanto, otros países ya han vivido las consecuencias negativas
de esta estrategia unilateral extrema y hoy están volviendo a preocuparse por poner
un freno a la precariedad laboral y la elusión de las responsabilidades patronales32.
La revisión de la legislación comparada, y en particular de las nuevas tendencias de las

reformas introducidas en los últimos años para mejorar la protección de los trabajado-
res bajo relaciones laborales triangulares, sugiere que existe un manifiesto interés por
parte de los gobiernos de esos países en limitar los procesos de subcontratación,
regulando en forma más estricta los requisitos de procedencia y extendiendo sin con-
diciones la responsabilidad entre las empresas. Otras dos innovaciones en las regula-
ciones son particularmente importantes para México. Por una parte, la responsabili-
dad de las empresas principales o usuarias por lo que se refiere a la fiscalización de las
contratistas (lo que ya se venía haciendo en forma privada en algunos sectores de
subcontratación internacional a través de los códigos de conducta de las empresas
trasnacionales), así como las facultades asignadas a las autoridades laborales, acom-
pañadas de la imposición de fuertes sanciones en caso de simulación. Por otra, la
32
En relación con la importancia de la legislación laboral como instrumento del Estado para restaurar el
equilibrio roto por las imperfecciones del mercado, la competencia y la dirección de las empresas, dando una
voz a los trabajadores y fortaleciendo la eficiencia económica general, véase Stiglitz, 2002.
50
importancia otorgada a la presencia de organizaciones sindicales como coadyuvantes

de la protección de los trabajadores bajo este tipo de relaciones y a la negociación
colectiva como forma de ir equiparando las condiciones de trabajo y las garantías a las
que tienen derecho los trabajadores, sin por ello dejar de lado la heterogeneidad de
situaciones entre las empresas.
Por lo que se refiere a México, el problema no se limitaría sin embargo a un cambio de

diseño institucional para cubrir ciertas lagunas, resolver contradicciones o adaptar
mejor las reglas de intermediación y subcontratación al nuevo entorno económico y
social. Por el contrario, es preciso llamar la atención sobre otras dos cuestiones. Pri-
mero, la importancia de rediseñar y fortalecer al mismo tiempo los mecanismos de
cumplimiento (inspección del trabajo, justicia laboral, etcétera) y, muy en particular,
eliminar los obstáculos para la acción colectiva independiente (dando un lugar prepon-
derante a la auténtica negociación colectiva como espacio de flexibilización y protec-
ción), a la par que se adopta una política laboral compensatoria de la mayor vulnera-
bilidad y exposición al riesgo de caer en empleos precarios que experimentan los tra-
bajadores en relaciones laborales triangulares. Esto significa que no pude hacerse una
reforma institucional que no busque al mismo tiempo, aunque se haga por diversos
medios, una mayor flexibilidad de tipo interno (por ejemplo, en el manejo de las horas
de trabajo y de las calificaciones) junto con mecanismos eficaces de protección a los
trabajadores en un nuevo contexto de mayor movilidad laboral. Segundo, la necesidad
de colocar en el centro de la política macroeconómica y de otras políticas públicas la
creación de empleos formales con las protecciones debidas y combatir el uso de las
presiones competitivas como pretexto para eludir las responsabilidades patronales,
promoviendo por el contrario incentivos que favorezcan las relaciones laborales de
largo plazo basadas en la transparencia, la confianza y los compromisos en torno al
aumento de la productividad y competitividad, todo lo cual llevaría a poner algún freno
o al menos desalentar el fraccionamiento irracional de las cadenas productivas y las
relaciones atípicas33. De este modo, se crearía un contexto más equilibrado y, por
tanto, favorable a una posible reforma institucional en el mundo del trabajo no sola-
mente por lo que se refiere al régimen de subcontratación sino al conjunto de los
temas que integran la compleja agenda de la reforma desde hace por lo menos veinte
años34.
33
Un estudio acerca de la relación entre estabilidad laboral y productividad demuestra la importancia de las
relaciones de largo plazo como acicate de la innovación, la formación y la productividad a la luz de la
comparación de diversos países. Véase Auer, Berg y Coulibaly, 2005.
34
Con relación a las propuestas de reforma laboral, véanse las distintas contribuciones en Bouzas et al., 2003
y 2004.
51
Bibliografía
AUER, Peter, Janine Berg e Ibrahim Coulibaly (2005): ¿El trabajo estable mejora la
productividad?, en Revista Internacional del Trabajo (Ginebra), vol. 124, núm. 3, OIT,
pp. 345-372.
BENSUSÁN, Graciela (2000): El modelo mexicano de regulación laboral, México, FES/

Plaza y Valdés / FLACSO / UAM-X.
(2006 a): Diseño legal y desempeño real: México, en Graciela Bensusán
(coord.), Diseño legal y desempeño real: instituciones laborales en América Latina,
México, UAM-X / Editorial Porrúa.
(2006 b): Capítulo comparativo, en Graciela Bensusán (coord.), Diseño

legal y desempeño real: instituciones laborales en América Latina, México, UAM-X /
Editorial Porrúa.
(2007): Normas, hechos y percepciones: la situación laboral en la industria

del vestido en México. Proyecto financiado por la Fundación Levi Strauss en colabora-
ción con la UAM-X. México.
BOUZAS, Alfonso (coord.) (2003): Reforma laboral / Análisis crítico del Proyecto
Abascal de Reforma a la Ley Federal del Trabajo, México, UNAM.
(coord.) (2004): La reforma laboral que necesitamos / ¿Cómo transitar a

una auténtica modernización laboral?, México, UNAM / FAT / UNT / STUNAM / FES
/ SNTM / STRP.
(2005): Globalización y subcontratación, en Friedrich Ebert Stiftung / Cen-

tro de Estudios de Derecho e Investigaciones Parlamentarias- Cámara de Diputados,
Memoria del seminario: Relaciones triangulares del trabajo (subcontratación y/o
tercerización) ¿Fin de la estabilidad laboral?, México, Friedrich Ebert Stiftung, pp. 61-64.
BRONSTEIN, Arturo (1999): La subcontratación laboral (ponencia presentada en el

Seminario Internacional sobre Derecho del Trabajo ante el Nuevo Milenio, República
Dominicana, en abril de 1999). Organización Internacional del Trabajo, San José, Cos-
ta Rica, disponible en: <www.oit.or.cr/oit/papers/subcontrat.pdf> [revisada: junio
de 2007].
CAFOD (2003): Limpie su computadora. Condiciones laborales en el sector de pro-

ductos electrónicos (documento preparado por Katherine Astill & Matthew Griffith),
disponible en: <http://www. cafod.org.uk/var/storage/original/application/
phpiKvhwr.pdf> [revisada: mayo de 2007].
Cereal (2007): A cien años de Cananea: El protagonismo minero bajo el acoso del
Estado mexicano / Informe sobre las violaciones a los derechos humanos laborales de
los trabajadores mineros durante el 2006, México, Cereal.
52
CÓRDOVA, Efrén (1986): Del empleo total al trabajo atípico: ¿hacia un viraje de las
relaciones laborales?, en Revista Internacional del Trabajo (Ginebra), vol. 195, núm. 4,
octubre-diciembre de 1986, OIT, pp. 431-449.
DE BUEN, Néstor (2001): La decadencia del derecho del trabajo, México, Editorial
Porrúa.
(2005): Contexto histórico de las relaciones triangulares de trabajo en

Friedrich Ebert Stiftung / Centro de Estudios de Derecho e Investigaciones Parlamen-
tarias-Cámara de Diputados, Memoria del seminario: Relaciones triangulares del tra-
bajo (subcontratación y/o tercerización) ¿Fin de la estabilidad laboral?. México, Friedrich
Ebert Stiftung, pp. 49-54.
DE LA GARZA, Enrique (2005): Antiguas y nuevas formas de subcontratación, en

Friedrich Ebert Stiftung / Centro de Estudios de Derecho e Investigaciones Parlamen-
tarias-Cámara de Diputados, Memoria del seminario: Relaciones triangulares del tra-
bajo (subcontratación y/o tercerización) ¿Fin de la estabilidad laboral?, México, Friedrich
FIGUEROA Valenzuela, Rodrigo (2006): Diseño legal y desempeño real: Chile, en

Graciela Bensusán (coord.), Diseño legal y desempeño real: instituciones laborales en
América Latina, México, UAM-X / Miguel Ángel Porrúa / Cámara de Diputados, pp.
241-312.
FRESSMANN, Rebeca (2005): Subcontratación de mano de obra en México / Regla-

mentación legal y realidad sociopolítica, México, Friedrich Ebert Stiftung.
GARCÍA Vior, Andrea E. (2007): Aspectos críticos del plenario Ramírez, mimeo.
GARCÍA, Anselmo, Leonard Mertens y Roberto Wilde (1996): Procesos de

subcontratación y cambios en la calificación de los trabajadores, disponible en <http:/
/www.eclac.Cl/publicaciones/xml/4/4604/ indice.htm>.
GOLDÍN, Adrián (1999): Para reformar la Ley General del Trabajo, mimeo (Reporte
elaborado para la OIT), Bolivia.
GOLDÍN, Adrián y Silvio Feldman (1999): Protección de los trabajadores / Informe

argentino, Organización Internacional del Trabajo, disponible en <www.ilo.org/public/
english/dialogue/ifpdial/downloads/ wpnr/argentina.pdf> [revisada: junio de 2007].
PERRY, Guillermo E. et al. (2007): Informalidad: escape y exclusión, Washington, Banco

Mundial (Estudios del Banco Mundial sobre América Latina y el Caribe), 248 pp.
REYNOSO Castillo, Carlos (1999): Situación de trabajo y protección de los trabajado-

res / Estudio del caso de México, Organización Internacional del Trabajo, disponible en
<www.ilo.org/public/english/dialogue/ ifpdial/downloads/wpnr/mexico.pdf> [revisa-
da: junio de 2007].
53
(2005): Modalidades triangulares: retos y perspectivas, en Friedrich Ebert

Stiftung / Centro de Estudios de Derecho e Investigaciones Parlamentarias-Cámara
de Diputados, Memoria del seminario: Relaciones triangulares del trabajo
(subcontratación y/o tercerización) ¿Fin de la estabilidad laboral?, México, Friedrich
RODGERS, Gerry y Janine (comps.) (1992): El trabajo precario en la regulación del

mercado laboral / Crecimiento del empleo atípico en Europa Occidental, Madrid, Mi-
nisterio de Trabajo y Seguridad Social, Colección Informes, Serie Empleo, núm. 26.
SÁNCHEZ-CASTAÑEDA, Alfredo (2006): Las transformaciones del derecho del tra-

bajo, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas / UNAM.
SUPIOT, Alain (2005): Beyond Employment / Changes in Work and the Future of
Labour Law in Europe, A report prepared for the European Commission, Oxford, Oxford
University Press.
STIGLITZ, Joseph E. (2002): Empleo, justicia social y bienestar de la sociedad, en

Revista Internacional del Trabajo (Ginebra), vol. 121, núm. 1-2, OIT, pp. 9-31.
VEGA Ruiz, María Luz (2005): La reforma laboral en América Latina, Lima, OIT.
54
PERÚ
LA INTERMEDIACIÓN LABORAL PERUANA:

alcances (no todos apropiados)
y régimen jurídico
Alfredo Villavicencio Ríos
55
56
La intermediación laboral peruana:

alcances (no todos apropiados) y régimen jurídico *
Alfredo Villavicencio Ríos**
1. MARCO TEÓRICO RESPECTO EL FENÓMENO DE LA

SUBCONTRATACIÓN: DENOMINACIÓN, DEFINICIÓN Y CAUSAS
La literatura laboralista está cada vez más llena de estudios respecto de un fenómeno
que venido acentuándose cotidianamente y que se caracteriza por el surgimiento o
incremento de modalidades atípicas de prestación de servicios, vinculadas, principal-
mente, y en lo que a nosotros interesa, a las nuevas maneras de organización de Ia
producción y del trabajo, que involucran fenómenos que rompen con la necesidad de
centrar todas las funciones productivas (y el personal consiguiente) en la empresa
(modelo fordista), y se dirigen hacia la concentración en ésta de las actividades nu-
cleares (con personal propio y cedido), externalizando aquéllas que se consideran
periféricas, cuya ejecución es encomendada a contratistas externos (BRONSTEIN,
1999, p. 10), todo ello dentro de un modelo que PIORE y SABEL (1993) denominan
«especialización flexible1.
Indudablemente, y en lo que hace al interés concreto de este ensayo, no se trata de

un fenómeno totalmente nuevo, puesto que la prestación de servicios vía empresas
temporales comienza con la llegada de los años veinte (en E.E.UU y en Europa), como
hace notar AMEGLIO (1984, p. 57) y la subcontratación de ciertas fases de la produc-
ción era también común en industrias como la construcción, textiles o calzado. Sin
embargo, el fin de siglo nos ha deparado un florecimiento de estas formas tradiciona-
les y el surgimiento de nuevas maneras de prestar servicios en similares situaciones
que están operando una redefinición del paradigma productivo y del trabajador (CORIAT,
1982), con un impacto importante en la esfera del Derecho del Trabajo.
A este fenómeno se lo denomina de muy diversas maneras, siendo las más comunes
las de subcontratación, tercerización, externalización, exteriorización del empleo, des-
centralización o desconcentración productiva o funcional (RACCIATI, 1997, pp. 137 -
138). De todas ellas, preferimos para este estudio el nombre de subcontratación,
* Ius et veritas Nº 29. Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
** Doctor en Derecho, Profesor de Derecho del Trabajo de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
1
Este fenómeno ha merecido incluso la publicación de un específico y muy interesante libro del emblemático
Grupo de los Miércoles montevideano, llamado Cuarenta y dos estudios sobre la descentralización empre-
sarial y el Derecho del Trabajo» (Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2000).
57
porque engloba con mayor facilidad las principales modalidades existentes, que en
algún caso significativo (intermediación) parecería no estar plenamente recogido en
las otras alternativas, y porque además es el término que viene usando la OIT. Aun-
que, también somos conscientes de las dificultades de esta denominación, sobre todo
por el diverso contenido que tiene en muchos países2.
Un conjunto importante de causas de diversa índole han sido identificadas por la doctrina
como las que fundamentan la aparición de las nuevas modalidades de subcontratación o
el incremento considerable de aquéllas que tienen larga data y se inscriben en este
fenómeno. Dentro de las principales causas podemos destacar las siguientes:
- El paso del paradigma productivo fordista al toyotista, con las ya mencionadas

transformaciones en la organización del trabajo y de la producción, que están
conduciendo a una mayor especialización productiva, con su correlato de
externalización de las actividades secundarias o periféricas, lo que a su vez
permite una mayor reducción de costos y una minimización de la mano de obra
utilizada directamente. Este fenómeno está llevando a que se amplíe el radio de
acción de las actividades tercerizadas, con las consiguientes dificultades a la
hora de precisar si se trata de actividades secundarias o principales y con mu-
chos problemas a la hora de precisar el grado de responsabilidad frente a los
trabajadores de dichas empresas económicamente vinculadas.
- El incremento de las tasas de desempleo, que llevó a que los trabajadores acep-
taran laborar a través de estas modalidades, ante la dificultad de acceder a
puestos de trabajo directos.
- El debilitamiento de los sindicatos, que perdieron capacidad de presión para
oponerse a tales medidas.
- Las políticas de ajuste neoliberales que han impulsado la utilización de las diver-
sas formas de subcontratación, como son las empresas de trabajo temporal o
las cooperativas en nuestro país, así como el recurso a modalidades de encubri-
miento de la relación laboral, como pueden ser la utilización de trabajadores
«sin contrato», que actualmente en el Perú llegan hasta el 51.2% de los asalaria-
dos3 , o el uso de la locación de servicios para labores subordinadas4 .
2
Sobre el particular véase las discusiones de la Comisión de Trabajo en Subcontratación, OIT, (1998). En tal
sentido, sostiene BRONSTEIN (1999, pp. 4-5) que «para una mayoría de países de lengua inglesa el término
subcontracting tiende a aplicarse a la sustitución de una relación de trabajo por un contrato comercial (por
ejemplo el conductor asalariado de una empresa deviene en transportista autónomo, con contrato con ella,
sin que la naturaleza de sus tareas haya variado), mientras que contract labour correspondería al suministro
de mano de obra mediante intermediación laboral. Para los países de lengua española subcontratación se
identifica a veces con el suministro de fuerza de trabajo, pero otras veces (como en España) se emplea dicho
término para la subcontratación de obra (en este caso se habla de contrata), reservándose el de intermediación
para la de trabajo. A su vez los de lengua francesa distinguen entre la sous- traitance para los servicios y la
sous-entreprise para la mano de obra, a la que también pueden denominar marchandage si asume una forma
prohibida por la ley, o mise a disposition (de trabajadores) cuando la ley lo permite (por ejemplo cuando se
hace con la intermediación de una empresa de trabajo temporal).
3
Según la Encuesta de niveles de empleo del Ministerio de Trabajo y Promoción Social (1997).
4
En función de ello, algunos economistas del trabajo (CHACALTANA, 1999) consideran dos tipos de subcontratación:
directa, que incluye a los trabajadores «sin contrato» (trabajadores clandestinos) y a las demás formas de
encubrimiento de la relación laboral; e indirecta, que está referida a los mecanismos de intermediación.
58
- La terciarización de la economía que ha conducido a que las actividades de las

empresas vinculadas al sector servicios se autonomicen y pasen a ser presta-
das por «terceros».
- La mayor flexibilidad laboral resultante de estos fenómenos, que facilitó la
utilización de estas modalidades atípicas, y que se expresa en varios terrenos:
l Una mayor facilidad para la adecuación de la plantilla de la empresa,

fuera de las rigideces propias del Derecho Laboral, definiendo su volu-
men de mano de obra permanente dentro de los límites de lo que se
considera indispensable (curva de actividad de la empresa), recurriendo
para lo demás a personal externo a la empresa. Ello conduce a dotar de
mayores facilidades para la contratación y la terminación de las relacio-
nes laborales para aquellas actividades que resultan secundarias frente
incluso a factores exógenos de naturaleza económica o normativa. Se
trata de conseguir un empleo just in time (RIFKIN, 1996, pp. 230 y 231)
que facilite esta permanente adecuación de la plantilla a las necesidades
del mercado.
l La reducción de los costos laborales cuando se recurre a estas modalidades
de subcontratación, por la desigualdad de trato que se presenta expresa o
encubiertamente, tanto en materia de condiciones de trabajo, como de
seguridad social.
Estos menores costos se expresan también en el hecho de que los trabaja-

dores destacados no cuentan generalmente con tutela colectiva, por su alto
grado de precariedad, lo que conduce a que tengan pactados menores dere-
chos que los de la empresa usuaria.
La diversidad en las denominaciones y en las causas arrojan un fenómeno de gran

complejidad y heterogeneidad, que ha tenido como consecuencia una mayor utiliza-
ción de modalidades tradicionales de subcontratación como el surgimiento de ex-
presiones nuevas, que han llevado a que se presenten muchas dificultades para el
tratamiento más o menos unitario de este fenómeno, aunque tienen como sus-
trato común un conjunto de desventajas para el trabajador, expresadas tanto en
el terreno general como en el de los derechos individuales y colectivos de los trabaja-
dores, como veremos en detalle posteriormente, en sus manifestaciones para el caso
peruano.
Por todo ello, este tema viene siendo estudiado hace algún tiempo por la OIT, con
miras a aprobar un Convenio que establezca las pautas internacionales aceptables
para todos los que intervienen en esta nueva configuración productiva. Sin embargo,
la complejidad y heterogenidad del tema, así como lo radicalmente encontrado de las
posiciones de los trabajadores y empleadores, ha llevado a que inusitadamente en
1998 no haya sido posible aprobar tal norma y se haya dado un plazo adicional para
volver a ocuparse del tema (aunque con un espectro mayor).
En el terreno de la intermediación, sí se ha producido una interesante normativa de la

OIT, que desde 1933 ha ido desarrollándose desde una primera regulación muy res-
59
trictiva hasta niveles de permisividad cada vez mayores5 , constituyéndose, según

NEVES MUJICA (1996, pág. 154), en un antecedente más o menos remoto (y en el
ordenamiento internacional) de lo que hoy día llamamos flexibilización. Al respecto,
hay que resaltar, al menos, los Convenios N° 34, sobre las agencias retribuidas de
colocación (1933)6 ; 88, sobre el servicio de empleo (1948); 96, sobre las agencias
retribuidas de colocación (1949)7 ; y, 181, sobre las agencias de empleo privadas (1997)8 .
Estas normas comienzan mostrando una visión completamente negativa de las activi-
dades lucrativas de suministro de mano de obra, al exigir la supresión de las agencias
retribuidas de colocación en un plazo de 3 años (Convenio N° 33), para luego ir mati-
zando esta percepción, al relativizar el monopolio estatal en materia de colocación
(Convenio N° 88), admitir a regañadientes todavía la existencia de las agencias de
colocación privadas, aunque sujetas a rigurosos controles estatales (Convenio N° 96)9 ,
y terminar aceptando la licitud de las actividades de intermediación y relajando las
exigencias de control (Convenio N° 181). Esta evolución puede explicarse desde los
propios considerandos del Convenio N° 181, en los que, confirmando el sentido de la
opinión de NEVES MUJICA antes reseñada (que era, además, sobre el Convenio N°
96) se realza «la importancia que representa la flexibilidad para los mercados de traba-
jo10 , se reconoce «que el contexto en que funcionan las agencias de empleo privadas
es muy distinto de las condiciones existentes cuando se procedió a la adopción del
mencionado Convenio» (96) y se reconoce «el papel que las agencias de empleo priva-
das pueden desempeñar en el buen funcionamiento del mercado».
2. LAS PRINCIPALES EXPRESIONES

DE LA SUBCONTRATACIÓN
Dentro de la complejidad y heterogeneidad de formas en que se expresa la subcontra-

tación, puede trazarse una tipología en la que se encuentran las dos principales expre-
siones de la misma y que resultan de especial y directo interés en el objeto de análisis
de este ensayo: la intermediación y la tercerización, a las que nos vamos a acercar
puesto que tienen un interés especial dentro del caso peruano.
5
La primera referencia al tema de la intermediación en los instrumentos de la OIT se encuentra en la
Recomendación N° 1, sobre el desempleo (1919), en la que se aboga por la prohibición de las «agencias
retribuidas de colocación o empresas comerciales de colocación». Sin embargo, es recién en 1933 cuando se
aprueba el primer Convenio específico (N° 34), de allí que hayamos tomado esta fecha como el punto de
partida de esta esquemática presentación de la normativa de la OIT.
6
Revisado por el Convenio N° 96.
7
Revisado por el Convenio N° 181.
8
Que se acompaña de la Recomendación N° 188.
9
Este Convenio establece que los Estados tienen la siguiente opción en materia de agencias de colocación: o
suprimen progresivamente las agencias lucrativas y regulan de manera muy estricta y controlista las demás
agencias (autorización de funcionamiento, mecanismos de vigilancia permanentes, fijación de tarifas), o
simplemente reglamentan con tal carácter todo tipo de agencias, según aceptaran los Estados la Parte 110
II ó III del Convenio.
10
Único Convenio de OIT en el que se encuentra una referencia expresa a la flexibilidad, como lo señala VEGA
RUIZ en su trabajo Flexibilización y las normas internacionales de trabajo, publicado en el libro Estudios
sobre la Flexibilidad en el Perú, OIT, Lima, 2000.
60
2.1 La subcontratación de mano de obra o intermediación11
Se proporciona trabajadores, cuya actividad va a ser dirigida y controlada por el em-

presario que se hace cargo de ellos. Se trata de relaciones triangulares en las que una
empresa celebra un contrato civil con otra para proporcionarle trabajadores vinculados
a la primera, pero que prestarán sus servicios bajo la dirección y el control de la
segunda12 . Debiendo destacarse con VALDES DAL-RE (1996) que no todas las facul-
tades que integran el poder directivo del empresario son trasladadas a la empresa
«usuaria», puesto que el poder disciplinario es conservado por la empresa suministra-
dora de mano de obra.
Si nos acercamos al punto esencial para la determinación del supuesto, veremos que
se trata sin lugar a dudas de la existencia de dos empleadores, uno formal y otro real,
sin que exista una relación laboral entre el empleador real y el trabajador. Se rompe
con la tradicional relación jurídica directa entre quien presta y quien recibe un servicio
subordinado y dependiente, a partir de la presencia de un tercer actor que se configu-
ra como empleador desde el punto de vista formal de unos trabajadores que son
destacados a otra empresa para prestar servicios bajo las órdenes de esta última.
También hay otros elementos como el que el trabajo sea hecho en beneficio del
empleador real y se realice en el local del empleador real, pero creemos que se trata
en todo caso de elementos no esenciales en tanto también se pueden encontrar en
otras formas de subcontratación.
La forma típica es la de suministro de trabajadores a través de empresas de trabajo

temporal.
2.2 La subcontratación de la producción de bienes

y servicios13 o tercerización o descentralización
Con peculiaridades propias en cada caso, tiene como sustrato común el que se propor-
ciona determinados servicios de forma organizada o bienes, bajo la dirección y el con-
trol del contratista. El ejemplo típico se da en la construcción, donde por la especiali-
zación de las labores, el titular de la obra contrata con empresas especializadas en
partes del proceso productivo, sin que los trabajadores de la contratista se encuentren
bajo las órdenes y control del contratante. Lo mismo se puede decir respecto de los
subcontratistas.
11
Subcontratación de trabajo, en términos de la OIT (1995).
12
En tal sentido, el Convenio N° 181 al definir la expresión agencia de empleo privada establece como uno de
los servicios que puede prestar el «emplear trabajadores con el fin de ponerlos a disposición de una tercera
persona, física o jurídica (en adelante empresa usuaria), que determine sus tareas y supervise su ejecución»
(artículo 1). A estas funciones de intermediación, las agencias de empleo privadas pueden añadir funciones
de mediación, consistentes, según la misma norma internacional, en «servicios destinados a vincular ofertas
y demandas de empleo, sin que la agencia de empleo privada pase a ser parte en las relaciones laborales que
pudieran derivarse», por tanto se mueve en el terreno precontractual y busca tan sólo acercar la oferta con
la demanda de trabajo.
13
En la terminología de la OIT (1995).
61
Lo fundamental aquí es que se descentralizan ciertas labores especializadas o secunda-

rias que pasan a ser prestadas por otra empresa, la que cuenta con un patrimonio y una
organización empresarial propia dedicada a prestar tales servicios o actividades. Los
límites de las labores que pueden ser objeto de tercerización se vienen desdibujando, en
la medida en que las nuevas tecnologías facilitan un traslado cada vez mayor de tareas,
a tal punto que hay quien sostiene que «puede externalizarse cualquier tipo de actividad,
en la medida en que la empresa principal conserve el control del proceso productivo. En
efecto, si se perdiera tal control, no estaríamos ante una hipótesis de externalización,
sino ante una sustitución de empresas» (RASO DELGUE, 2000, pág. 41) .
Los servicios pueden prestarse dentro de la empresa o fuera de ella y el beneficiario

es el contratante, por lo que estos últimos elementos, también presentes en el su-
puesto anterior, no son esenciales para diferenciar ambos tipos de subcontratación.
3. ORIGEN Y EVOLUCIÓN DE LA INTERMEDIACIÓN

LABORAL EN EL PERÚ
En el Perú la intermediación laboral estuvo prohibida totalmente hasta 1978, cuando

encontró su primera posibilidad de plasmación en el Decreto Ley 2212614 , que permi-
tió la prestación de servicios a quien no era empleador directo pero sólo para la
realización de labores complementarias (mantenimiento, limpieza, seguridad).
Posteriormente, en 1986, la Ley 2451415 , que sustituyó al Decreto Ley antes men-
cionado, amplió el radio de acción de estas empresas de servicios al campo de las
labores especializadas, entendiendo por éstas a aquéllas que no están compren-
didas en las actividades principales que realiza la empresa usuaria y que para su
ejecución requieren de personal altamente cualificado. En ambas normas, la utiliza-
ción fraudulenta de esta posibilidad generaba como sanción, el reconocimiento de un
vínculo laboral directo entre el trabajador y la empresa en la que había prestado los
servicios, desde que comenzó tal situación.
Finalmente, en 1991, el Decreto Legislativo 72816 amplía el campo de actuación de

las empresas de servicios del terreno de las labores secundarias (complementarias y
especializadas) al de las labores principales, aunque con la condición de que sean
temporales, para lo que se adicionaron a las empresas de servicios complementa-
rios las empresas de servicios temporales y las cooperativas de trabajadores (en sus
modalidades de cooperativas de fomento del empleo y de trabajo temporal). Esta
norma estableció que el número de trabajadores destacados no debía superar al 20%
de la planilla, cifra que fue ampliada en 1996 al 50% por el Decreto Legislativo 855.
Hay que destacar que la presencia de cooperativas de trabajadores introdujo elemen-

tos de riesgo adicionales a los que normalmente giran alrededor de las relaciones de
intermediación, puesto que estas personas jurídicas, por mandato de su regulación
14
Artículo 27.
15
Artículo 32.
16
Artículos 146 a 154 y 175 a 184 de su versión original.
62
específica, están al margen de la legislación laboral, con lo que se abría un peligroso

camino para la elusión del contrato de trabajo y su regulación. Las sospechas en este
sentido se fueron confirmando en la realidad, de modo que el legislador ha tenido que
ir estableciendo obligaciones dirigidas a controlar las actividades y evitar la insolvencia
de las cooperativas, e inclusive ha llegado a imponerles el respeto de ciertos derechos
típicamente laborales, con la finalidad de que los trabajadores que prestaban sus ser-
vicios por esta vía no vieran totalmente defraudados los niveles mínimos de protección
previstos para quien realiza una labor subordinada. Así, la ley 26513 (1996), en función
de los enormes márgenes de explotación que venían sufriendo los trabajadores desta-
cados (sobre todo los socios trabajadores de las cooperativas), dispuso que se les
reconociera ingresos y condiciones de trabajo no inferiores a los que corresponden a
los trabajadores de las empresas usuarias.
Además de ello, el Decreto Supremo 004-98-TR y su Reglamento, la Resolución Mi-

nisterial 059-98-TR, con el fin de prevenir la actuación fraudulenta de las cooperativas,
establecían que los socios trabajadores tienen derecho a percibir la compensación por
tiempo de servicios aplicable a cualquier trabajador de la actividad privada e imponían
inscripción obligatoria de las cooperativas en el Ministerio de Trabajo y la necesidad de
obtener una carta fianza para garantizar los derechos laborales de sus socios trabaja-
dores. Posteriormente, por medio del Decreto Supremo 107-99-TR se suprimió la
obligación general de presentar la carta fianza que quedó sólo para cuando la empresa o
cooperativa no cumplía con pagar los beneficios y derechos de sus trabajadores o socios.
Esta regulación dispersa ha sido sustituida por la Ley N° 27626, vigente desde el 10 de
enero del 2002, que regula íntegramente el fenómeno de la intermediación laboral en
los términos que veremos a continuación, y que ha sido reglamentada por el Decreto
Supremo N° 003-2002-TR (el reglamento, en adelante).
4. RÉGIMEN LEGAL DE LA INTERMEDIACIÓN

LABORAL EN EL PERÚ
Con carácter general, se puede afirmar que la nueva normativa sobre intermediación
laboral, establecida por la Ley N° 27626 y su reglamento, trae un tratamiento siste-
mático de este instituto, que si bien mantiene bajo su ámbito a figuras de descentra-
lización productiva que responden a fenómenos de subcontratación distintos del sumi-
nistro de mano de obra, significa una inversión del signo excesivamente permisivo de la
regulación precedente, redefiniéndola dentro de parámetros bastante más adecuados
a la naturaleza y función de la cesión de trabajadores, y estableciendo mecanismos de
garantía del cumplimiento de los derechos de los trabajadores objeto de ella, que, es
de esperar, conduzcan a una utilización más razonable y eviten la constante defrauda-
ción de los derechos laborales. Veamos seguidamente los alcances de esta regulación.
4.1 Tipología de las posibilidades de intermediación en el Perú
La nueva regulación sobre intermediación laboral permite el recurso a ella sólo cuando
medien supuestos de temporalidad, complementariedad o especialización
63
(articulo 2 de la Ley N° 27626), agregando, a continuación, que «Ios trabajadores

destacados a una empresa usuaria no pueden prestar servicios que impliquen la ejecu-
ción permanente de la actividad principal de dicha empresa». La infracción a los su-
puestos de intermediación laboral establecidos en la ley, debidamente comprobada a
través de un procedimiento inspectivo, determinará que, en aplicación del principio de
primacía de la realidad, se entienda que desde el inicio de la prestación de sus servicios
los respectivos trabajadores han tenido contrato de trabajo con la empresa usuaria
(artículo 5 de la Ley N° 27626).
En función de todo ello, es importante trazar una tipología de las posibilidades de

intermediación laboral en el Perú, señalando las variables empresariales con las de
duración de la labor y tipo de labor. Por tanto, veremos las formas empresariales
posibles, naturaleza permanente y/o temporal de la labor y carácter principal o secun-
dario de las mismas. A partir de lo cual, y teniendo en cuenta lo previsto por los
artículos 11 y 12 de la Ley N° 27626 y 2 del reglamento, tenemos que en el Perú las
posibilidades de intermediación que pueden materializarse son:
A. Empresas de servicios temporales: son aquéllas personas jurídicas crea-

das exclusivamente para contratar con terceros, llamados empresas usua-
rias, el suministro de trabajadores para el desarrollo de labores temporales,
principales o secundarias17 (se privilegia el elemento duración de la labor),
ya sea para cubrir un puesto permanente que ha quedado transitoriamente
vacante (suplencia) o para cubrir puestos no permanentes creados para cu-
brir necesidades transitorias distintas de la actividad habitual del centro de
trabajo (ocasional)18.
B. Empresas de servicios complementarios: son aquéllas personas jurí-
dicas que destacan su personal para la realización de labores secundarias
(accesorias o no vinculadas al giro del negocio), permanentes o temporales
(se privilegia el elemento naturaleza de la tarea), como son: mantenimiento,
limpieza, vigilancia, seguridad, etc.
C. Empresas de servicios especializados: son aquéllas personas jurídicas
que brindan servicios de alta especialización, ya sean permanentes o tempo-
rales, de carácter accesorio, careciendo la empresa usuaria de la facultad de
dirección respecto de las tareas que ejecuta el personal destacado por la
empresa de servicios especializados.
D. Cooperativas de trabajo temporal: son aquéllas constituidas específi-
camente para destacar a sus socios a efectos de que éstos desarrollen
labores temporales, principales o secundarias, correspondientes a los con-
tratos de naturaleza ocasional o de suplencia, referidos en el literal A de
este acápite.
17
17 Se podría discutir si estas empresas pueden ocuparse de labores secundarias, en la medida en que tales
son el ámbito de actuación de las empresas de servicios complementarios, Nosotros consideramos posible
tal dedicación, en la medida en que se trate de una cobertura temporal del puesto de trabajo, y cuando sea
la propia empresa usuaria la que se ocupe de tales labores con sus propios trabajadores,
18
Los contratos temporales de naturaleza ocasional o de suplencia, se encuentran previstos en el Título II del
Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral,
aprobado por el Decreto Supremo N° 003-97- TR (artículos 60 y 61).
64
E. Cooperativas de trabajo y fomento del empleo: son aquéllas consti-

tuidas exclusivamente para al suministro de socios trabajadores para que
presten servicios secundarios, permanentes o temporales, de carácter com-
plementario o especializado, según los términos vistos en los literales B y C
de este acápite.
Respecto de esta tipología, hay serios cuestionamientos en lo que hace a la presencia

de las cooperativas de trabajadores en funciones de intermediación, respecto de per-
sonal tanto temporal como permanente, puesto que la dedicación al suministro de
mano de obra produce una distorsión insalvable en la naturaleza cooperativa de la
institución, como señala ELlAS MANTERO19 , «al hacer girar su vida en torno a la labor
de intermediación» con lo que la integración de los componentes de la cooperativa
carece de la afectio societatis que identifica al sujeto cooperativo, el ingreso a la
cooperativa se produce tan sólo para conseguir un puesto de trabajo como destacado
(en condiciones de subordinación), en la mayoría de los casos los integrantes ni siquie-
ra se conocen entre sí por estar desempeñando funciones en empresas totalmente
diferentes y tienen un índice de rotación muy alto, por lo que sólo permanecen en la
institución en la medida en que exista un trabajo para ellos.
En tal contexto, se cuestiona también la condición de socios-trabajadores de los inte-

grantes de la cooperativa, puesto que al ingresar ésta a labores de suministro de
mano de obra su naturaleza se acerca mucho más a la de trabajadores dependientes
que a la de socios, habida cuenta que en estas cooperativas no nos encontramos con
un conjunto de personas que se han asociado para realizar labores de naturaleza más
o menos autónoma, que se encuentran identificados como pares y con un espíritu
asociativo que alimenta su carácter institucional, sino con personas que están buscan-
do un empleo subordinado y utilizan la cobertura cooperativa como un vehículo más
(muchas veces el más seguro, por los niveles de desprotección que trae consigo) que
puede conducirlos hacia tal fin.
Además de ello, porque se sabe que las principales cooperativas de trabajadores son
«fachada» de personas que utilizan esta forma empresarial para encubrir sus activida-
des lucrativas en el terreno de la intermediación20, presentándose un supuesto de
empresas vinculadas económicamente que no han encontrado hasta la fecha una res-
puesta legislativa que las regule.
4.2 Las empresas de servicios complementarios y especializados:

una expresión de tercerización mucho más que de intermediación
La clasificación antes esbozada, que pone en evidencia las diferencias existentes entre
una y otra modalidad de subcontratación, nos lleva a replantearnos la naturaleza que
tiene en el Perú la utilización de empresas de servicios complementarios y especializa-
dos, que son las que se dedican a actividades accesorias (limpieza, vigilancia, seguridad)
19
Ob. Cit, pág. 18, También cuestionan la participación de las cooperativas de trabajadores en el campo de la
intermediación NEVES (1996, pp. 155-156), y FERRO (2001, p.163).
20
Como lo señala ELlAS MANTERO, F., ob. cit., pág. 16.
65
y de alta especialización (contabilidad, informática, etc. que en la reciente Ley N°

27626 tienen por primera vez un tratamiento con cierto nivel de autonomía).
La doctrina nacional casi unánimemente21 ha ubicado a tales empresas dentro de las

modalidades de intermediación posibles, en la medida en que si bien surgieron prime-
ro, su regulación legal ha sido y sigue siendo hasta la fecha conjunta y paralela con la
de las empresas de servicios temporales y cooperativas dedicadas a ceder trabajadores.
Sin embargo, nosotros consideramos que tal asimilación no es del todo exacta ya que
la contratación de servicios complementarios y especializados se encuadra dentro del
fenómeno de tercerización o descentralización productiva y no dentro de la interme-
diación laboral.
Ello, no admite discusión alguna en el caso de las empresas y cooperativas que se

dedican a ofrecer servicios especializados, en la medida en que la propia definición que
de ellas hace el artículo 11, literal 322 , de la Ley N° 27626, señala que «son aquellas
personas jurídicas que brindan servicios de alta especialización en relación a la empre-
sa usuaria que las contrata»: agregando, a continuación que «en este supuesto la
empresa usuaria carece de facultad de dirección respecto de las tareas que
ejecuta el personal destacado por la empresa de servicios especializados» (resaltado
nuestro). Por tanto, en este caso claramente no se cumple con el desdoblamiento del
empleador que es esencial en el fenómeno de la intermediación, sino que existe una
entidad externa que realiza bajo su entera responsabilidad, aunque bajo las indicacio-
nes de la empresa usuaria, un determinado servicio. Y ello en función de que el objeti-
vo de las empresas que brindan servicios especializados no es la cesión de trabajado-
res, para que presten servicios bajo la dirección de la empresa usuaria, sino ofrecer
desarrollar una actividad con trabajadores propios, para cuya prestación cuentan con
una estructura empresarial ad hoc.
En el caso de las entidades que prestan servicios complementarios, si bien el numeral

2 del artículo 11 de la Ley N° 27626, no toca expresamente el tema de la ausencia de
poder directivo de la empresa usuaria sobre el personal que realiza estos servicios, si
lo hace, aunque no con las mismas palabras, el artículo 3 del reglamento, cuando
señala que en concordancia con los fines de la Ley y lo establecido en el artículo 6 y
numeral 11.3 del artículo 11 de la misma, las empresas de servicios complementarios
o especializados deben asumir plena autonomía técnica y responsabilidad para el de-
sarrollo de sus actividades.
Por tanto, se puede señalar también, que estas empresas no entran dentro del para-
digma de la intermediación de mano de obra, sino en una participación empresarial
en un segmento autónomo de las actividades de la empresa usuaria, que incluso en
21
Véase, en tal sentido, BERRERA GONZALES-PRATO (1993), TOYAMA MIYAGUSUKU (1995) FERRO
DELGADO (1996) y NEVES MUJICA (1996). En contra sólo se pronuncian ELÍAS MANTERO, 1998,
pág. 21) y VILLA VICENCIO Rios (2001. págs. 88-89).
22
Al que se remite el artículo 12 para el caso de las cooperativas de trabajo y fomento del empleo.
66
algunos casos hasta requiere de una autorización administrativa23 . Por ello, la activi-
dad de las empresas complementarias es bastante más similar a la realizada por las
entidades que prestan servicios especializados o contratas y subcontratas que a la de
las que se ocupan del suministro de mano de obra para labores temporales de carácter
ocasional o de suplencia24 .
Coherentemente con esta situación, nuestra legislación dispone que los trabajadores
de las empresas que brindan servicios complementarios no están incluidos en el cálcu-
lo del porcentaje limitativo del 20% de la planilla de la empresa usuaria y además,
difícilmente se podrá aplicarles la equiparación de beneficios y derechos laborales res-
pecto de los directamente contratados por las empresas usuarias, en la medida en que
la contratación del servicio complementario o especializado conducirá a que no existan
trabajadores en la empresa usuaria que se ocupen de tales funciones.
Por ello, creemos que académicamente hay que considerarlas como expresiones de la
tercerización o descentralización productiva, y ello en lo que hace a todos los sujetos
que presten servicios complementarios y especializados, al margen de su forma
institucional (ya sean empresas de servicios o cooperativas de trabajadores).
Tras estas precisiones conceptuales, que no se reflejan en una normativa que continúa
englobando en el instituto de la intermediación a expresiones de la subcontratación o
descentralización productiva que responden a otra naturaleza, pasamos a presentar el
régimen jurídico establecido para la actuación de las empresas de servicios y coopera-
tivas que actúan en estos terrenos, señalando que aún queda como labor pendiente la
discusión y aprobación de una regulación específica para la tercerización o outsourcing
que permita afrontar con alguna solvencia jurídica el importante fenómeno de la des-
centralización productiva y encadenamiento empresarial cada vez más presentes en
nuestra realidad, más aún cuando el artículo 4 del reglamento excluye de la aplicación
de la Ley de Intermediación a los fenómenos de subcontratación productiva.
4.3 Las formas excluidas de la regulación de la intermediación
Fuera del marco previsto por la Ley 27626, lo que ha llevado al cuestionamiento de su
validez por algún sector importante de la doctrina, el artículo 4 del Reglamento, buscan-
do al parecer compensar la rigidez legal, excluye del ámbito de la intermediación (y por
tanto de lo normado) a un conjunto de supuestos de subcontratación, abriendo una
peligrosa puerta por la que pueden ir escapándose fácticamente parcelas que las relacio-
nes laborales que hubiesen venían siendo consideradas como de necesaria regulación.
En tal sentido, la norma comentada establece que no constituye intermediación labo-
ral los contratos de gerencia, conforme al artículo 193 de la Ley General de Sociedades,
23
Es el caso de las empresas de vigilancia que requieren autorización del Ministerio de Interior.
24
En esta línea, sostiene ELlAS MANTERO (ob. cit) que a su juicio «no existe lo que se conoce como
intermediación laboral por medio de las empresas de servicios complementarios ya que el personal que se
utiliza no está vinculado directamente a la empresa usuaria a la que concurre como parte de la prestación de
un servicio integral que tiene a la mano de obra como uno de varios componentes».
67
los contratos de obra, los procesos de tercerización externa, los contratos que tienen
por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo
de una empresa y los servicios prestados por empresas contratistas y subcontratistas,
siempre que asuman las tareas contratadas por su cuenta y riesgo, que cuenten con
sus propios recursos financieros, técnicos o materiales, y cuyos trabajadores estén
bajo su exclusiva subordinación. Agregando, a continuación, que pueden ser elemen-
tos coadyuvantes para la identificación de tales actividades la pluralidad de clientes, el
equipamiento propio y la forma de retribución de la obra o servicio, que evidencien que
no se trata de una simple provisión de personal.
Sin duda, y ante el carácter cerrado de la ley, se ha tratado, aunque sin mucho rigor
técnico, de permitir que algunas formas de descentralización productiva, incluso muy
antiguas como las contratas y subcontratas, puedan seguir existiendo. Sin embargo,
creemos que, en general, la norma resulta cuestionable puesto que, desde el
punto de vista formal, siendo su naturaleza reglamentaria, regula originariamente
temas referidos al ámbito de aplicación de la ley que le corresponden únicamente a
ésta (a quienes no se les aplica la regulación legal por considerar que no son manifes-
taciones de intermediación).
De otro lado, y desde el punto de vista material, tenemos que la amplitud de los
supuestos excluidos y las condiciones generales que tienen que cumplir para no estar
regidos por la normativa aplicable a la intermediación, son coincidentes en gran medi-
da con los previstos para las empresas que prestan servicios complementarios y espe-
cializados, habida cuenta que, como acabamos de ver en el punto anterior, se trata de
manifestaciones del fenómeno de tercerización, que por mandato del propio regla-
mento (artículo 3), deben materializarse asumiendo plena autonomía técnica y res-
ponsabilidad para el desarrollo de sus actividades.
En tal sentido, con esta disposición cualquier empresa que preste servicios especiali-
zados o complementarios, podría acogerse al ámbito de la tercerización ajeno a la
regulación legal y no cumplir con las obligaciones legales previstas en las normas sobre
intermediación.
Con ello, no queremos decir ni dar a entender que ahora defendemos la aplicación de
la legislación de intermediación a fenómenos cuyo carácter diferenciado hemos trata-
do de dilucidar (servicios complementarios y especializados). A ellos se les aplica la
regulación legal simplemente porque así está dispuesto. Sobre lo que queremos lla-
mar la atención es que con el artículo 4 del reglamento, habrán muchas empresas
que brinden estos servicios (y a las que, por ende, se debería aplicar la ley), que
buscarán eludir esta sujeción normativa por considerarse dentro de las excepciones
reglamentarias.
En función de ello, creemos que dentro de lo posible se debe tener claro que las
empresas que desarrollen actividades que caigan dentro de los supuestos legales de-
finidos como servicios complementarios, siendo manifestaciones de tercerización, de-
ben sujetarse al régimen previsto para la intermediación laboral, no siendo válida su
exclusión. Esta situación, sin embargo, es más compleja en el caso de los servicios
68
especializados, por lo que hay que insistir en una regulación aunque sea mínima de la
tercerización, dirigida al menos a impedir el recurso a estas empresas con el fin de
defraudar los derechos de los trabajadores involucrados: previendo una razonable res-
ponsabilidad solidaria. A este respecto, en el Ministerio de Trabajo y Promoción del
Empleo se ha trabajado un proyecto de ley que establezca el régimen legal de la
tercerización, que ha sido sometido al Consejo Nacional del Trabajo. Esperemos que
esta iniciativa permita el tratamiento apropiado de este fenómeno.
4.4 Requisitos de constitución y funcionamiento:

registro en el Ministerio de Trabajo y autorización administrativa
En materia de su constitución y objeto social, hay una regulación diferenciada según

se trate de empresas o cooperativas. Las empresas pueden crearse para brindar ex-
clusiva o conjuntamente servicios temporales, complementarios o especializados. Las
cooperativas, por el contrario, deben crearse con el único fin de prestar servicios:
a) temporales; o, b) complementarios o especializados, sin poder desarrollar
actividades simultáneamente en los dos terrenos.
Además de ello, las empresas de servicios deberán acreditar un capital suscrito y

pagado no menor al valor de 45 unidades impositivas tributarias o su equivalente en
certificados de aportaciones al momento de constitución. Además de ello, deben ins-
cribirse en el registro a cargo de la autoridad administrativa de trabajo competente del
lugar donde actuará la entidad, luego de lo cual recién se encuentran autorizadas para
desarrollar actividades de intermediación, en la medida en que se trata de un «requisi-
to esencial» para su funcionamiento.
La autoridad competente para la inscripción en el registro correspondiente será la del

lugar donde la entidad tenga señalado su domicilio, si realiza actividades en una sola
ciudad, y donde tenga su sede principal, si realiza actividades en más de una.
De proceder la inscripción solicitada, la autoridad administrativa encargada del regis-

tro emitirá una constancia de inscripción, en la que se dará cuenta de la vigencia de
dicha inscripción, que no podrá exceder, en ningún caso, de doce meses. Antes del
vencimiento de esta autorización, las entidades dedicadas a la intermediación laboral
podrán solicitar su renovación, adjuntando una declaración jurada de cumplimiento de
los requisitos exigidos por ley. De vencerse el plazo de la autorización de funciona-
miento sin que se haya tramitado oportunamente su renovación, la inscripción queda-
rá automáticamente sin efecto, y la entidad no podrá seguir desarrollando actividades
de intermediación laboral.
La pérdida de vigencia de la inscripción en el registro, quedará sin efecto, además del

caso anterior, por el incumplimiento reiterado o de particular gravedad de sus obligacio-
nes laborales, por el incumplimiento de los deberes de información sobre los contratos
que celebren con empresas usuarias y trabajadores destacados, por la pérdida de alguno
de los requisitos legales para su constitución y funcionamiento o a solicitud de la propia
entidad. En estos casos el registro no queda automáticamente sin efecto sino que se
requiere de una resolución expresa de la Dirección de Empleo y Formación Profesional.
69
4.5 Límites cuantitativos de personal contratado vía intermediación
En el caso de utilizar la intermediación laboral en el supuesto de temporalidad, el

personal destacado no podrá exceder del veinte por ciento del total de trabajadores
que tengan vínculo laboral directo con la empresa usuaria. De no respetarse este
límite máximo, la relación laboral deberá entenderse con la empresa usuaria.
Sin lugar a dudas, se trata de una reducción sustantiva respecto de la regulación

precedente, que establecía el límite máximo en el cincuenta por ciento, sin embargo
creemos que la limitación cuantitativa mayor en el terreno de este tipo de intermediación
laboral viene dada por la restricción de la misma sólo a las modalidades temporales
ocasional o de suplencia, en la medida en que en la realidad son muy pocos los traba-
jadores que se requieren para cubrir necesidades transitorias distintas de la actividad
habitual de la empresa o para sustituir a quienes se encuentren con su relación laboral
suspendida.
4.6 Derechos y beneficios de los trabajadores destacados:

iguales que los de la empresa usuaria aunque esta irradiación
de las normas laborales tiene escasa aplicación en la realidad
Legalmente se ha establecido que el personal destacado por una empresa de servicios

o por una cooperativa tiene derecho a percibir las remuneraciones y condiciones de
trabajo que la empresa usuaria otorga a sus trabajadores. Ello, como ya hemos men-
cionado, deberá darse fundamentalmente respecto de los trabajadores de entidades
dedicadas a suministrar mano de obra temporal, que podrán tener algún trabajador
referente dentro de la empresa, en cambio difícilmente se podrá predicar respecto de
los trabajadores de entidades que presten servicios complementarios o especializados
ya que carecerán de éste y, por tanto, tendrán la remuneración y condiciones de
trabajo que les fije su propio empleador.
Esta equiparación ya se había formulado en la legislación precedente y sus efectos

prácticos habían sido nulos25 , de allí que, no tenemos muchos elementos que alimen-
ten esperanzas ciertas de que se pueda empezar a respetar la igualdad de trato for-
25
25 En tal sentido, sosteníamos analizando la legislación precedente (VILLAVICENCIO 2000, pág. 94) que
«a pesar de esa asimilación general, los trabajadores destacados han continuado teniendo en la práctica
menores derechos y beneficios que los correspondientes a los trabajadores de la actividad privada, ya sea
porque la equiparación no incluye los conceptos no remunerativos y los remunerativos cuyo origen sea un acto
no normativo, o porque los requisitos para su aplicación permiten que ésta sea enervada con alguna facilidad.
Así tenemos que, en primer lugar, se establecen diferencias ficticias para evitar la existencia de la analogía.
En segundo lugar, y cuando lo anterior no es posible, los requisitos para que opere la equiparación, tales como
la antigüedad, la experiencia laboral y la capacitación, permiten establecer diferencias «justificadas» que
enervan el trato igual. Y, en tercer lugar, la no existencia de un puesto similar en el mismo centro de trabajo,
aunque si lo hubiera en otro de la misma empresa, abre la puerta para la elusión. Con todo ello, se evita la
aplicación de la regla comentada y se pasa a pagar en consecuencia sólo el equivalente a la remuneración
mínima a estos trabajadores. De allí que se haya hecho necesaria la regulación específica de ciertos derechos
para los socios-trabajadores de las cooperativas con el fin de evitar el reiterado incumplimiento. En tal
sentido, se ha requerido, por ejemplo, que una norma expresa les reconozca su derecho a la compensación
por tiempo de servicios».
70
mulada por la norma referida. Más aún cuando el reglamento ha previsto sólo que la
extensión de remuneraciones y condiciones de trabajo está referida a los que sean de
alcance general, de acuerdo con la categoría ocupacional o función desempeñada,
mientras dure el destaque, agregando que no son extensivos los que sean otorgados
por la existencia de una situación especial objetiva, inherentes a las calificaciones
personales, desarrollo de actividades específicas, particularidades del puesto o el
cumplimiento de condiciones específicas (artículo 5). Si se excluye irracionalmente
hasta las que responden a criterios objetivos, como las peculiaridades del puesto, que
deberían ser la base de la homogenización, no se puede tener expectativas respecto
a que por fin la equiparación deje de ser simplemente declarativa.
Además de ello, hay que señalar que esta equiparación tiene una complejidad mucho
mayor en el caso de las cooperativas, en donde sus integrantes tienen la condición
híbrida de socios-trabajadores y están sujetos a la Ley de Cooperativas. Sin embar-
go, por mandato legal expreso se les reconoce que gozan de los derechos y beneficios
que corresponden a los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad priva-
da (artículo 7 de la Ley 27626).
Esta amplia asimilación legal, va a tener un campo problemático en lo que se refiere

a la terminación de la relación laboral de los socios-trabajadores de una cooperativa,
puesto que cuando una de estas entidades decide prescindir de un asociado no aplica
para nada las reglas concernientes al despido sino que aplica su estatuto en la parte
concerniente a la separación de los asociados, que suele ser incausada y surtir efec-
tos sólo por la decisión del órgano directivo correspondiente26 . Por tanto, habrá que
ver cómo resuelve la jurisprudencia este importante conflicto normativo, dado que
hasta antes de la promulgación de la Ley 27626, aplicaba el régimen de la Ley Gene-
ral de Sociedades, garantizándoles, así, una flexibilidad máxima en lo que hace a las
necesidades de adecuación del volumen de mano de obra de la cooperativa a costa de
dejar totalmente desprotegido al integrante de la misma.
4.7 Los mecanismos de protección de los derechos laborales

en las relaciones de intermediación: la carta fianza bancaria
y la responsabilidad solidaria
A partir de una amplia experiencia en materia de defraudación de derechos a los

trabajadores de empresas de servicios y cooperativas de trabajadores, en 1998 se
dispuso, por medio del Decreto Supremo 004-98- TR, la obligación de que estas
personas jurídicas cuenten con una carta fianza con la finalidad de garantizar el pago
de los derechos laborales que genere la actividad de los trabajadores o socios- traba-
jadores destacados en empresas usuarias. El incumplimiento de este requisito lleva-
ba a la cancelación del registro y de la autorización de funcionamiento de la coopera-
tiva o empresa de servicios y significaba, además, la aplicación de multas a la empre-
sa usuaria que contratase con quienes carecían de la carta fianza.
26
Véase, al respecto, las ejecutorias recaídas en los expedientes 2217 -91-CD y 2553-93-SL.
71
Esta obligación fue escrupulosamente regulada por la Resolución Ministerial 070-98-

TR, pero su existencia terminó siendo bastante efímera, puesto que el 13 de julio de
1999, la Resolución Ministerial 107 -99- TR acabó en la práctica con ella, al establecer
que la carta fianza «sólo será exigible para aquella cooperativa de trabajadores o em-
presa de servicios que incumpla con su obligación de pago de beneficios y derechos
laborales de su socio trabajador o trabajador, según corresponda» (artículo 1)27.
La Ley 27626, siguiendo el sentido de la regulación inicial al respecto, establece en su

artículo 24, que las entidades dedicadas a la intermediación laboral, cuando suscriban
los contratos respectivos, deberán conceder una fianza que garantice el cumplimiento
de las obligaciones laborales y de seguridad social de los trabajadores destacados,
remitiendo al reglamento, los requisitos, plazos, porcentajes y mecanismos de ejecu-
ción y liberación de la garantía. Ello, sin duda, es un gran avance en la prevención de la
elusión de las obligaciones laborales de quienes prestan servicios en las organizaciones
que actúan en el campo de la intermediación, que va a colaborar en gran medida a
sincerar su existencia, debido a que por su costo dejará fuera a las entidades que sólo
son de fachada.
El reglamento establece dos tipos de fianza: a nombre del Ministerio de Trabajo o

fianza a nombre de la empresa usuaria. La primera de ellas, puede ser, además, indi-
vidual, cuando cubre independientemente cada contrato de locación de servicios cele-
brado con una empresa usuaria, y global, cuando cubre en conjunto a todos los contra-
tos de locación de servicios que suscribe. Se precisa, además, que la fianza deberá
garantizar el pago de un mes de remuneraciones, la parte proporcional del mes de los
derechos y beneficios laborales aplicables a la totalidad de trabajadores destacados y
las obligaciones provisionales respectivas (artículos 17 a19 del reglamento), resultan-
do, a todas luces, un monto diminuto, con lo que retoma importancia el mecanismo de
responsabilidad solidaria que se detalla a continuación.
La Ley N° 27626, en su artículo 25, consagra un mecanismo de responsabilidad solida-

ria de la empresa usuaria, respecto de los derechos laborales, de origen legal o colec-
tivo, (que en el régimen anterior sólo estaba previsto para el caso del seguro comple-
mentario de trabajo de riesgo), que opera únicamente en el supuesto que la fianza
otorgada resulte insuficiente para el pago de los derechos laborales correspondientes
a los trabajadores que prestan servicios en régimen de intermediación, por el tiempo
que laboraron en la empresa usuaria.
Sin lugar a dudas, el régimen actual ha consagrado mecanismos de prevención contra

la defraudación de los derechos de los trabajadores en régimen de intermediación y de
cumplimiento de los mismos bastante más efectivos que los precedentes, asimilándonos
27
27 Agregando, a continuación, que el incumplimiento de los beneficios o derechos laborales quedará acredi-
tado en los siguientes casos: a) con la resolución administrativa firme que determine un incumplimiento de
obligaciones laborales como resultado de un procedimiento de inspección de trabajo; b) por incumplimiento
del acta de conciliación celebrado con la intervención de la Autoridad de Trabajo que contenga una obligación
de pago de un monto determinado; y. c) cuando se ordene el pago de beneficios o derechos laborales como
consecuencia de una sentencia o laudo arbitral.
72
con ello a la legislación comparada al respecto. Habida cuenta que el peso de la res-
ponsabilidad solidaria es mayor, dado fundamentalmente a que no tiene los costos y
problemas burocráticos de la fianza, se debe resaltar que con ello el legislador está
buscando que sean las propias empresas usuarias las que se preocupen por que la
entidad de intermediación cumpla con sus obligaciones de carácter laboral y provisio-
nal, habida cuenta que sino, como la fianza es bastante pequeña, le tocará a ella
responder por tales conceptos.
4.8 El acceso a la justicia
En materia de acceso a la justicia habría que señalar que en tanto que los trabajadores
de empresas de servicios (temporales o complementarios) están en la misma situa-
ción que cualquier trabajador, en lo que hace a los socios-trabajadores de las coopera-
tivas que realizan actividades de intermediación, su situación ha motivado una posibi-
lidad dual en materia de tutela judicial. Así, se ha establecido que los Juzgados de
Trabajo son los órganos competentes para conocer de las pretensiones en materia
laboral de los socios trabajadores28. En tanto que cuando la controversia esté referida
a materias de corte asociativo, la competencia la tendrá el fuero común. Esta dualidad
tiene alguna zona gris muy importante en el campo de la exclusión de los socios-
trabajadores, en el que convergen normas laborales y comunes, la que hasta ahora se
ha venido venciendo mayoritariamente a favor de la aplicación de las normas propias
del régimen cooperativo.
5. SITUACIONES DE DESPROTECCIÓN
DE LOS TRABAJADORES INVOLUCRADOS
EN RELACIONES DE INTERMEDIACIÓN LABORAL
Dentro de las relaciones de intermediación se pueden presentar diversos niveles de

desprotección de los trabajadores, que van desde las simples consecuencias directas
de la utilización de mano de obra «destacada», tanto en lo individual como en lo colec-
tivo, hasta situaciones en las que los trabajadores ven totalmente defraudados sus
derechos porque el intermediario era ficticio y su existencia estaba prevista para libe-
rar de las obligaciones laborales a la persona que se benefició de tal mano de obra.
5.1 La intermediación laboral y sus consecuencias directas

en materia de desprotección de los trabajadores tanto
de las entidades a las que están vinculados jurídicamente
como de las empresas usuarias
Los fenómenos triangulares generan consecuencias negativas en las relaciones labo-

rales individuales y colectivas, tanto en la empresa usuaria como en la que destaca
personal o presta el servicio complementario. En lo que hace al plano individual, por-
que traen consigo peores condiciones de trabajo, sobre todo económicas, para los
28
Sobre el particular, véase las sentencias reca[das en los expedientes 272-92-CD y 6220-97- BS(A),
73
trabajadores de las empresas de servicios y cooperativas, respecto de aquéllos de la

empresa usuaria que realizan las mismas o similares labores. Bien es cierto que existe
una equiparación legal de ambas categorías de trabajadores, pero ya hemos visto
cómo la consagración de la igualdad de beneficios y derechos tiene una muy escasa
aplicación en la práctica.
Respecto de los trabajadores de la empresa usuaria, el recurso masivo a la utilización

de mano de obra externa rompe la unidad del colectivo laboral de la empresa usuaria
y presiona a la baja las condiciones salariales y de trabajo, en la medida en que la
referencia permanente a status de los trabajadores «externos» impermeabiliza a la
empresa respecto de la necesidad de mantener mejores condiciones de trabajo para
sus propios trabajadores.
Y ello se produce también si vemos la cuestión desde la óptica del impacto que tiene la
intermediación en el terreno de las relaciones colectivas de trabajo29 , puesto que la
presencia de trabajadores «destacados» dentro de la empresa usuaria hasta el 20% de
la plantilla, conlleva una disminución del personal contratado directamente, con lo que
las posibilidades en la empresa usuaria de una tutela colectiva son menores30 o la
eficacia de la acción colectiva se ve también dinamitada en su línea de flotación ya que
la capacidad de presión de estos trabajadores (una huelga, por ejemplo) se ve bastan-
te reducida al recaer un volumen importante de la producción en el personal «externo»
a la empresa. Y ello, a no dudarlo, repercute en las condiciones individuales de trabajo.
Si bien es cierto que la nueva regulación expresamente prohíbe el recurso a la
intermediación laboral para cubrir personal que se encuentre ejerciendo su derecho de
huelga (artículo 8, numeral 1), el tema antes presentado no hace referencia a la utili-
zación de esquiroles, sino al sólo hecho indudable de disminución de la capacidad de
presión ante la presencia de trabajadores de otra entidad a los que no se puede invo-
lucrar en la huelga.
Pero también tiene consecuencias perniciosas respecto de las relaciones colectivas en

lo que hace a la propia empresa de servicios o cooperativa, puesto que los trabajado-
res o socios-trabajadores, respectivamente, no gozan de una tutela colectiva propia
por las dificultades que su precariedad trae consigo para la organización y actuación
sindical.
En este contexto, hay que puntualizar, además, que estas consecuencias negativas no
tienen la misma intensidad en las distintas modalidades de empresas o cooperativas
dedicadas a labores de intermediación, puesto que la naturaleza de los servicios pres-
tados hace que la precariedad sea mayor en el caso de los trabajadores que prestan
sus servicios en las que se dedican a labores temporales, respecto de los que trabajan
29
Al respecto, habría que señalar que el artículo 4 de la Ley N° 27626 establece que la intermediación laboral
será nula cuando haya tenido por objeto o efecto vulnerar o limitar el ejercicio de los derechos colectivos de
los trabajadores de la empresa usuaria, lo que resulta a todas luces loable pero cuya aplicación es muy poco
probable por las dificultades de prueba que entraña.
30
Ya que puede jugar con el volumen de la plantilla para evitar que se pueda contar con el número mínimo de
trabajadores necesarios para constituir una organización sindical.
74
para empresas o cooperativas que desarrollan labores complementarias o especializa-

das o incluso permanentes.
5.2 El significativo incumplimiento de las normas laborales

aplicables a los trabajadores de las entidades de intermediación
Un nivel de desprotección mayor que el anterior se genera en nuestro ordenamiento

jurídico a partir del elevadísimo índice de incumplimiento de las ya de por sí débiles
disposiciones laborales aplicables a los trabajadores de las entidades de intermediación.
En la realidad resulta que no sólo se está ante un sector bastante desprotegido por
todo lo dicho anteriormente sino que a tal circunstancia hay que agregarle un muy
importante índice de incumplimiento de las tales normas. En tal sentido, son de cono-
cimiento público las permanentes denuncias sobre este problema y están conllevando
a que el Ministerio de Trabajo comience a jugar un rol inspectivo mucho más activo
significativamente.
De allí que es necesario que el ordenamiento jurídico establezca todos los mecanismos
preventivos, sancionadores y reparadores respecto de la utilización de relaciones
triangulares para evitar que tengan por finalidad o, simplemente, por consecuencia el
impedir el correspondiente disfrute de los derechos laborales a los colectivos depen-
dientes de las empresas de servicios y cooperativas de trabajadores.
5.3 El fraude a través de las relaciones de intermediación:

la interposición laboral
Los niveles más altos de desprotección se presentan cuando el recurso a la intermediación

se convierte en interposición laboral, es decir, cuando nos movemos en el terreno de
la simulación planteada con empresas o cooperativas ficticias, desprovistas de patri-
monio, que se constituyen con la sola finalidad de ocultar al verdadero empleador que
no quiere hacerse cargo de las responsabilidades laborales que implica la contratación
de trabajadores31 , con lo que la posibilidad de que éstos encuentren tarde o temprano
sus créditos laborales insatisfechos será muy grande.
No se cuenta con datos estadísticos respecto de las dimensiones del recurso al fraude
en materia de intermediación, sin embargo, se sabe que dentro del altísimo porcentaje
de reclamaciones presentadas por trabajadores de entidades dedicadas a la
intermediación ante el Ministerio de Trabajo, un buen grupo de ellas corresponde a
trabajadores o socios-trabajadores que han visto desaparecer su empleador ficticio y
31
Respecto de la interposición laboral, ha dicho muy gráficamente MARTÍN VALVERDE (1971, p. 37), que su
función es la elusión de la responsabilidad inherente a la posición de empresario, jugando la persona inter-
puesta como un «diafragma jurídico» que filtra hacia el empresario real los efectos beneficiosos de la relación
de trabajo y detiene todas o algunas de las situaciones jurídicas pasivas que le habrían de corresponder en
una configuración normal de la relación laboral. Nos movemos, pues, en el campo de los «testaferros» o
«sociedades de fachada» que, como señala HERRERA GONZALEZ PRATTO (1993, p. 10), se insertan
como un contratante ficticio entre las dos partes de la relación laboral, con la finalidad de ocultar generalmen-
te al empleador real, librándolo así de las responsabilidades correspondientes.
75
con ello esfumarse los beneficios laborales que les corresponden. De ello se tiene poca
constancia también en el ámbito judicial puesto que al tratarse de los asalariados con
los menores ingresos, su reclamación no pasa del ámbito administrativo, donde el
tema es gratuito.
Sin embargo, es de esperar que con la reducción considerable del ámbito de actuación
de las modalidades de intermediación en el terreno de prestación de servicios tempo-
rales, así como de la exigencia de fianza y la imposición de la responsabilidad solidaria
de las empresas usuarias, la interposición laboral tenga un severo descenso en nues-
tro país.
76
BIBLIOGRAFÍA CITADA
AA.W.
2000 «Cuarenta y dos estudios sobre la descentralización empresarial y el Derecho
del Trabajo», Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo.
AMEGLIO. Eduardo
1984 «Las empresas suministradoras de mano de obra temporal». Amalio Fernández,
Montevideo.
1999 «La regulación de las empresas de empleo temporal en Argentina, Colombia y
Uruguay», en W.AA., «¿Empresas sin trabajadores? Legislación sobre las em-
presas de trabajo temporal», Cuadernos de Investigación N° 10, Departamen-
to de Estudios de la Dirección del Trabajo, Santiago de Chile.
BRONSTEIN, Arturo
1998 «La intermediación laboral en las normas de la OIT», Revista de Trabajo, N° 6.
1999 «Entorno socioeconómico y jurídico de la subcontratación laboral», Mimeo.
CANESSA MONTEJO, Miguel

1999 «La Flexibilización laboral en el Perú: la precarización de las relaciones de tra-
bajo en los noventa», Mimeo, PUCP, Tesis de Licenciatura de Sociología.
CHACALTANA,Juan
1999 «Los costos laborales efectivos: una estimación para el caso peruano», en:
«Costos Laborales en Argentina, Brasil, Chile, Colombia y Perú», OIT.
CORIAT, Benjamín
1982 «El taller y el cronómetro. Ensayo sobre el taylorismo, el fordismo y la produc-
ción en masa», Siglo XXI Editores, México.
ECHEVARRíA, Magdalena, SOLIS, Valeria y URIBE-ECHEVARRíA, Verónica

1998 «El otro trabajo. El suministro de personas en las empresas», Cuaderno de
Investigación N° 71 Departamento de Estudios de la Dirección del Trabajo,
Santiago de Chile.
EGGER, Philippe y otros

1997 «La subcontratación de mano de obra: algunas cuestiones. Nueve estudios por
países», Educación Obrera 1-2, N° 106-107, 01T, Ginebra.
ELlAS MANTERO, Fernando

1998 «La elusión de los efectos del contrato de trabajo», Actualidad Laboral, N°
268.
FERRO DELGADO, Víctor

1995 «La empresa y los límites a las intermediación laboral», Themis, N° 31.
2001 «La subcontratación o intermediación laboral», en «Balance de la reforma labo-
ral peruana», Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo, 2001.
77
HERRERA GONZÁlEZ-PRATTO, Isabel

1993 «Las empresas de servicio en la ley de Fomento del Empleo y su Reglamento»,
Asesoría laboral, junio.
MARTíN VALVERDE, Antonio

1971 «Interposición y mediación en el contrato de trabajo», Revista de Política So-
cial, N° 91.
MARTINEZ GARRIDO, Luis Ramón

1998 «Tratamiento laboral de la contratación y subcontratación entre empresas.
Problemas y soluciones», Fundación Confemetal, Madrid.
NEVES MUJICA, Javier

1996 «Intermediación Laboral: Agencias de colocación y empresas de servicios»,
Derecho y Sociedad, N° 11.
1999 «Balance de la reforma laboral», Desco, Lima.
OIT
1995 «Trabajo en régimen de subcontratación Informe VI (1), para la 85° Reunión de
a Conferencia Internacional del Trabajo, Ginebra.
1997 «Trabajo en régimen de subcontratación», Informe VI (1), para la 85° Reunión
de la Conferencia Internacional del Trabajo, Ginebra.
1998 «Comisión de Trabajo en Subcontratación», Informe V (28) Addendum, para la 86°
Conferencia Internacional del Trabajo, www.ilo.org./public/spanish, Ginebra.
PIORE, Michael y SABEl, Charles

1993 «la segunda ruptura industrial», Alianza Editorial, Buenos Aires.
RASO DELGUE, Juan

2000 «Outsourcing», en AA.W., «Cuarenta y dos estudios sobre la descentralización empre-
sarial y el Derecho del Trabajo», Fondo de Cultura Universitaria, Montevideo.
RACCIATI, Octavio
1997 ««Tercerización»: exteriorización del empleo y descentralización productiva»,
Derecho Laboral, N° 185, Montevideo.
RODRíGUEZ-PIÑERO ROYO, Miguel

1992 «Cesión de trabajadores y empresas de trabajo temporal», Centro de Publica-
ciones del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid.
RODRIGUEZ RAMOS, María José

1995 «La cesión ilegal de trabajadores tras la reforma de 1994», Tecnos, Madrid.
SAGARDOY BENGOECHEA, Juan Antonio

1996 «Relaciones jurídicas entre la empresa usuaria y el trabajador de la empresa
de trabajo temporal», en AA.W., Reforma de la legislación Laboral. Libro
homenaje al profesor Manuel Alonso García, Madrid.
78
SALA FRANCO, Tomás

1999a «La regulación legal de las empresas de trabajo temporal (ETT) en algunos
países europeos», en VV.AA., ¿Empresas sin trabajadores? Legislación sobre
las empresas de trabajo temporal», Cuadernos de Investigación N° 10, Depar-
tamento de Estudios de la Dirección del Trabajo, Santiago de Chile.
1999b «Las empresas de trabajo temporal tras cuatro años de su implantación legal
en España», en W.AA., ¿Empresas sin trabajadores? Legislación sobre las
empresas de trabajo temporal», Cuadernos de Investigación N° 10, Departa-
mento de Estudios de la Dirección del Trabajo, Santiago de Chile.
TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge

1995 «La intermediación laboral: las nuevas normas de contratación». Asesoría La-
boral, setiembre.
1996 «El nuevo Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo y las cooperativas de
trabajadores», Asesoría Laboral, febrero.
UGARTE CATALDO, José Luis

1999 «Suministro de trabajadores y trabajo temporal. ¿Empresas sin trabajado-
res?, en VV.AA., «¿Empresas sin trabajadores? Legislación sobre las empre-
sas de trabajo temporal», Cuadernos de Investigación N° 10, Departamento
de Estudios de la Dirección del Trabajo, Santiago de Chile.
VALDÉS DAL-RÉ, Fernando

1996 «Las relaciones jurídicas entre las empresas de trabajo temporal y la empresa
usuaria: el contrato de puesta a disposición», en M.VV., Reforma de la legisla-
ción laboral. Libro homenaje al profesor Manuel Alonso García, Madrid.
VERGARA DEL RIO, Mónica

1999 «Las empresas de trabajo temporal en Europa. Organización sindical y nego-
ciación colectiva», en W.AA., «¿Empresas sin trabajadores? Legislación sobre
las empresas de trabajo temporal», Cuadernos de Investigación N° 1O, Depar-
tamento de Estudios de la Dirección del Trabajo, Santiago de Chile.
79
80
COLOMBIA
LA DESLABORALIZACIÓN
DE LAS RELACIONES DE TRABAJO:
el caso de Colombia
Carlos Rodríguez Mejía
PANORAMA DE LA FLEXIBILIZACIÓN
LABORAL EN COLOMBIA
Mauricio Velásquez Ospina
Catherine Cañón Sarmiento
81
82
La deslaboralización de las relaciones de trabajo:

el caso de Colombia1
Carlos Rodríguez Mejía
En los últimos años la OIT ha propuesto y promovido como uno de sus principales
objetivos generar oportunidades de trabajo decente y productivo para hombres y
mujeres, en condiciones de libertad, seguridad y dignidad humana2 .
El trabajo decente ha sido sintetizado en cuatro objetivos estratégicos: principios y

derechos fundamentales en el trabajo y normas laborales internacionales; oportunida-
des de empleo e ingresos; protección y seguridad social; y diálogo social y tripartismo.
Estos objetivos tienen validez para todos los trabajadores, mujeres y hombres, en la
economía formal e informal, en trabajos asalariados o autónomos; en el campo, indus-
tria y oficina; en sus casas o en la comunidad3 .
La OIT ha insistido en que La generación de trabajo decente, constituye la mejor vía
para superar la pobreza y afianzar la gobernabilidad democrática4 .
En esta misma perspectiva, la Carta Democrática Interamericana, aprobada por la

Asamblea General de la Organización de Estados Americanos (OEA) en Lima, el 11 de
septiembre de 2002, proclamó:
Artículo 10. La promoción y el fortalecimiento de la democracia requieren el

ejercicio pleno y eficaz de los derechos de los trabajadores y la aplicación de
normas laborales básicas, tal como están consagradas en la Declaración de
la Organización Internacional del Trabajo (OIT) relativa a los Principios y
Derechos Fundamentales en el Trabajo y su Seguimiento, adoptada en 1998,
1
Este trabajo se ha basado en el capítulo III del Informe LOS DERECHOS LABORALES Y LAS LIBERTA-
DES SINDICALES EN COLOMBIA, Política hostil de gobierno y empresarios para el ejercicio de las
libertades sindicales y hacia derechos laborales, Evaluación y propuestas para el desarrollo del acuerdo
tripartito, de las Centrales Sindicales Colombianas (CUT, CGT y CTC) y la Confederación de Pensionados
de Colombia (CPC), Bogotá, Octubre de 2007, cuya redacción final se encomendó a Lina Paola Malagón de
la CCJ, Luciano Sanín de la ENS y Alejandra Trujillo y Carlos Rodríguez Mejía del Equipo Jurídico CUT-
CTC.
2
http://www.ilo.org/global/langes/index.htm, consultada en octubre de 2007.
3
http://www.ilo.org/global/About_the_ILO/Mainpillars/WhatisDecentWork/langes/index.htm, consul-
tada en octubre de 2007.
4
Conclusiones de la Conferencia Regional de Empleo del MERCOSUR (Buenos Aires, abril de 2004), de la
Conferencia Regional Andina sobre Empleo (Lima, noviembre de 2004), y del Foro Tripartito Subregional
para el Empleo (Tegucigalpa, Honduras, junio de 2005).
83
así como en otras convenciones básicas afines de la OIT. La democracia se

fortalece con el mejoramiento de las condiciones laborales y la calidad de
vida de los trabajadores del hemisferio.
De manera que la comunidad internacional de Estados reconoce la importancia de

promover condiciones laborales dignas para los trabajadores y su estrecha relación
con el fortalecimiento de la democracia, pero en la práctica, al comprometerse con el
modelo económico promovido por las multinacionales y los centros financieros interna-
cionales, se olvida de estos propósitos y fomenta la deslaboralización de las relaciones
de trabajo en detrimento de los derechos de las y los trabajadores.
La práctica y la legislación de muchos Estados transcurren en contravía de este obje-

tivo principal de la OIT, pues se parte de la base de que la creación de empleo es
incompatible con las condiciones dignas para las y los trabajadores.
1. CRECIMIENTO ECONÓMICO SIN GENERACIÓN DE EMPLEO
Una de las mayores polémicas que han surgido en Colombia en los últimos años, es la
de las cifras y estadísticas que proporciona el ente oficial Departamento Administrati-
vo Nacional de Estadística (DANE). Los dos últimos directores de este Departamen-
to, que fueron designados por el Presidente Álvaro Uribe Vélez, se retiraron de la
entidad por no compartir la utilización de las cifras que el Gobierno quiere darles en
función de avalar su política económica.
Sectores universitarios y académicos de todas las tendencias ideológicas han cuestio-

nado el rigor de las cifras que ha presentado en los últimos años el DANE. Reciente-
mente el Gobierno presentó unas cifras en las que afirma que la tasa de desempleo
pasó del 12.9% en septiembre de 2006, a 10.7% a septiembre de 2007, lo que significa
un sorprendente aumento en el empleo de 1.2 millones.
Por esta misma época, la Universidad Nacional de Colombia presentó un estudio de

análisis de las políticas públicas y sus efectos en el bienestar de la población5 . En uno de
los estudios incluidos en la publicación académica se expresa, sobre el cambio de meto-
dología del DANE para medir el mercado laboral y las tasas de desempleo: Hay dos
problemas con el cambio de metodología, el primero, el cambio drástico de ese millón de
personas que dejaron de estar ocupadas y, sin embargo, no pasaron por el filtro de la
desocupación, sino que, directamente, llegaron a la inactividad, aumentando en forma
extraordinaria esta tasa. Y, el segundo problema, que el DANE implementó la nueva
encuesta en un proceso gradual y no mantuvo la coherencia con el anterior, de tal mane-
ra que los resultados no son comparables y las series se rompieron. Ahora, por efecto de
este descuido, hay que esperar hasta el tercer trimestre de 2007 para poder establecer
comparaciones confiables, cumplido el primer ciclo anual de la nueva información.
5
Universidad Nacional de Colombia, sede Bogotá, Facultad de Ciencias Económicas, Centro de Investigacio-
nes para el Desarrollo, Bien-estar y Macroeconomía, 2007 más allá de la retórica, Bogotá, octubre de 2007.
84
Y concluye: Por lo pronto, se puede decir que, hasta donde se puede comparar la
ECH6 , hasta el segundo trimestre de 2006, el crecimiento de los ocupados era noto-
riamente inferior e insuficiente respecto del crecimiento económico ()7 .
Crear nuevas oportunidades de trabajo, no empleos, nunca ha estado a tono con la

distribución sectorial del PIB y este año no es la excepción. En la mayoría de los
sectores económicos las altas tasas sostenidas de crecimiento han significado un in-
cremento de sus ganancias en detrimento de la participación de las y los trabajadores
en dicha bonanza. Para citar un solo ejemplo, en el año 2006 el empleo industrial no
crece, la productividad no mejora, el valor agregado es más amplio y los trabajadores
pierden 10 puntos en su participación, los que se trasladan a las ganancias8 .
En el 2006, con un crecimiento del 6.8% del PIB, la tasa de ocupación bajó 4 puntos, el
desempleo se incrementó en más de un punto, la tasa de subempleo en 4.5 puntos y
la tasa de inactividad, que encubre miles de desempleados y desempleadas que se
retiraron del mercado de trabajo luego de años de rechazo, se incrementó también 4
puntos. Y lo más grave: en un año los y las trabajadoras ocupados se redujeron en
1.136.965 personas, y al cabo de 4 años de aplicación de la reforma laboral, ésta no ha
cumplido los objetivos, generando, por el contrario, mayores utilidades a los empresarios.
Salvo las maniobras estadísticas que puedan presentarse, lo que hasta ahora indican
los resultados económicos de los últimos años es que las tasas de crecimiento alto y
sostenido, superiores al 5%, no se han acompañado de creación suficiente de empleo,
mucho menos de calidad y en condiciones dignas9 .
2. INVERSIÓN EXTRANJERA Y LAS CONDICIONES LABORALES
En el año 2006, la Inversión Extranjera Directa (IED) llegó a un monto de US $ 6.295

millones, un descenso en comparación con el 2005, cuando alcanzó la cifra histórica de
US $10.255 millones, pero mayor que las cifras de IED en los años 2003 y 2004,
cuando se registraron inversiones por US $1.758 millones y US $3.084 millones, res-
pectivamente10.
Todas estas inversiones pueden ser identificadas como inversión de búsqueda de

mercados, caracterizada por la CEPAL como inversiones orientadas hacia la capta-
ción de una mayor presencia en los mercados locales y regionales11. La IED en 2006
tuvo un enfoque mayor en la búsqueda de materias primas, concentrada en la explo-
tación de los recursos renovables (como madera y caucho) y no-renovables (como
minerales y petróleo).
6
Encuesta Continua de Hogares.
7
Ricardo Bonilla González, Crecimiento, empleo, seguridad social y pobreza, en Universidad Nacional, obra
citada, págs. 95 y 96.
8
Ibídem, p. 93.
9
Ibídem, p. 82 ys.s.
10
Proexport Colombia, Reporte de Inversión Extranjera Directa 2006, Bogota, 2007, p.2.
11
CEPAL, La inversión extranjera en América Latina y el Caribe 2005, Santiago de Chile, 2006, pp. 6-7.
85
Según los datos del Banco de la República, el sector de minas y canteras recibió el
monto más grande de inversión en 2006, equivalente a US $2.010 millones, 31,9% de
la IED total en el país ese año, siguiendo una tendencia de alta inversión que comenzó
en el año 2004 en dicho sector. El sector que recibió el segundo monto más grande de
IED en 2006 fue el sector petrolero, con inversiones de US $1.770 millones, una par-
ticipación de 28,1% del IED total para el año12.
Esta inversión es tipificada por sus altos impactos ambientales, que se traducen en
problemas de deforestación y contaminación del agua y la atmósfera, y al mismo
tiempo, poca generación de empleo según el DANE, el sector de minas, canteras y
petróleo, apenas representa 1,13% del empleo nacional13.
Los impactos laborales de la IED en los últimos años no han sido muy positivos para
los y las trabajadoras. Según la Escuela Nacional Sindical (ENS), las compañías mul-
tinacionales emplean aproximadamente 300 mil trabajadores y trabajadoras direc-
tos14 . En las empresas registradas en esta base de datos, 22.573 trabajadores son
sindicalizados, un equivalente a 7,6% de la fuerza laboral, inferior a la de otros países
latinoamericanos que son grandes receptores de IED, como Brasil, donde el 23,58%
de la población económicamente activa es sindicalizada15.
Varios factores explican los bajos niveles de empleo y sindicalización en las filiales
colombianas de las multinacionales: la concentración de IED en las industrias extractivas
que utilizan poca mano de obra, la preeminencia de IED en los sectores de manufactu-
ra y servicios realizada a través de adquisiciones de empresas nacionales, en vez de la
construcción de nuevas unidades de producción y prestación de servicios por parte de
las multinacionales, y la utilización generalizada de los y las trabajadoras tercerizados,
quienes son inhibidos por la ley y en la práctica de afiliarse a organizaciones sindicales.
En el caso de la cervecería Bavaria (hoy filial de SAB Miller), antes de su compra, la

empresa llevó a cabo una campaña de exterminio contra Sinaltrabavaria, el sindicato
que representaba la mayoría de los trabajadores y trabajadoras en aquel momento, a
través de la imposición de un pacto colectivo, el cierre de siete fábricas, la cancelación
de los registros sindicales de sus seccionales y el despido colectivo de la totalidad de
los trabajadores sindicalizados.
Muchos de ellos fueron invitados a trabajar de nuevo en la empresa después de su

despido, con la condición de que su vinculación sería a través de cooperativas de traba-
jo asociado, una forma de contratación que no permite el ejercicio del derecho a la
asociación sindical.
12
Proexport Colombia, Reporte de Inversión Extranjera Directa 2006, pág. 3.
13
Margarita Ramírez Madrid, Sectores económicos: Estructura económica y laboral. En Observatorio de los
Derechos del Trabajo, número 8, agosto. Medellín: 2006. p. 70.
14
Base de Datos sobre empresas multinacionales, que contiene datos sobre las operaciones colombianas de
679 empresas transnacionales.
15
CUT Brasil, Congreso de la CUT, http://www.unesco.org.uy/shs/docspdf/correosindical/
CSLAtematico8.pdf.
86
La cadena de consumo masivo Supertiendas y Droguerías Olímpica, cuyos propieta-

rios se encuentran en negociaciones para venderla a una multinacional, como en los
otros casos mencionados, ejercen una brutal presión para eliminar el sindicato y negar
el derecho a la negociación de los trabajadores y trabajadoras.
Otros ejemplos de filiales colombianas de multinacionales que sistemáticamente han

eliminado los sindicatos que representaban sus empleados y empleadas, mientras
promovieron la flexibilización de la mano de obra, incluyen Avianca (transporte aéreo),
Telecom (comunicaciones), Dole Fresh Flowers, y Banco Santander.
3. LA REFORMA LABORAL Y EL FOMENTO

DEL EMPLEO PRECARIO
La ley 789 de 2002, tenía por objetivo dictar normas para apoyar el empleo y ampliar
la protección social, y para ello se modificaron aspectos claves en la remuneración de
los y las trabajadoras: se suprimió el pago del 35% por trabajo nocturno entre las 6 y
las 10 p.m.; se redujo en un 25% el pago por trabajo en días dominicales y festivos, y
las tablas de indemnización por despido sin justa causa se redujeron a la mitad.
Múltiples estudios se han realizado sobre el impacto de la reforma laboral16 . En todos

ellos, de diferentes maneras, se señala que no se cumplieron las metas propuestas
con la reforma.
La reforma laboral no sólo no consiguió la creación de empleos sino que utilizando

como mecanismo de financiación de las medidas creadas por esta ley, los recursos del
trabajo, generó una inequidad distributiva mayor que se vio reflejada en la pérdida de
ingresos de los trabajadores17 , como por ejemplo en el caso del sector de la vigilan-
cia18 .
16
Son cuatro los estudios publicados entre 2004 y 2005: Alejandro Gaviria. Ley 789 de 2002: ¿Funcionó o
No?, CEDE: 2004; Jairo Núñez. Éxitos y fracasos de la Reforma Laboral. Ministerio de la Protección
Social: (noviembre) 2005; Hugo López, Remberto Rhenals y Elkin Castaño. Impacto de la Reforma laboral
sobre la Generación y Calidad del Empleo. Cuadernos de Protección social, Cuaderno No.1, noviembre.
Ministerio de la Protección Social: 2005; Verónica Amarante, Rodrigo Arim y Mauricio Santamaría. Los
efectos de la reforma laboral de 2002 en el mercado laboral colombiano. Revista Perfil de Coyuntura
Económica, diciembre de 2005.
17
Evaluación de la reforma laboral (ley 789 de 2002), Universidad Nacional de Colombia, Facultad de Ciencias
Económicas, Centro de Investigaciones para el Desarrollo CID-, marzo de 2007, pág. 75, estudio encarga-
do por el Equipo Jurídico de la CUT-CTC. En el mismo sentido ver Universidad Nacional, Bien-estar y
Macroeconomía, obra citada, págs. 104 ys.s.
18
En este sector la situación es crítica; señala el estudio de la Universidad Nacional que: Sumando los
resultados de todas las medidas que afectaron a los vigilantes, es decir, extensión de la jornada diurna y
reducción de recargos de dominicales y festivos laborados, tendríamos que cada vigilante perdió para 2005
en promedio $1.151.000, suma que retrasa el ingreso de los trabajadores del sector a niveles de hace cinco
años.
87
La ley 789 incluyó en el artículo 4519 , la conformación de una Comisión de Seguimien-

to y Verificación de las políticas de Generación de Empleo previstas en la reforma,
entre cuyas funciones figura la de presentar una completa evaluación de sus resulta-
dos, que sirva al Gobierno para presentar al Congreso un proyecto de ley que modi-
fique o derogue las disposiciones que no hayan logrado efectos prácticos para la gene-
ración de empleo.
Hasta ahora esta comisión ni siquiera se ha designado, por lo que luego de tres años
no se conoce cuál es el balance oficial sobre el impacto que sobre el empleo ha tenido
la reforma laboral, pero estudios independientes, que hemos mencionado antes, han
concluido que el resultado de la reforma, en cuanto a la creación de nuevo empleo, ha
sido negativo20 .
4. FRAUDE A LAS RELACIONES DE TRABAJO A TRAVÉS

DE LAS SEUDO COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO
La Conferencia Internacional del Trabajo adoptó la Recomendación número 193 en el

año 2002, en la cual, luego de tomar nota de la Declaración sobre principios y dere-
chos fundamentales en el trabajo de 1998 y de reseñar los principales Convenios
adoptados por la organización para dignificar el trabajo y proteger los derechos de los
y las trabajadoras en el mundo, recuerda que el logro del trabajo decente para los
trabajadores, dondequiera que se encuentren, es uno de sus objetivos primordiales.
19
Las normas son del siguiente tenor: ARTÍCULO 45. A partir de la vigencia de la presente Ley, confórmese
una Comisión de Seguimiento y Verificación de las políticas de Generación de Empleo, previstas en la
presente ley, conformada por dos (2) Senadores de la República, dos (2) Representantes a la Cámara,
designadas por las Mesas Directivas de Senado y Cámara respectivamente, el Ministro de Trabajo y
Seguridad Social, el Director del Departamento Nacional de Planeación o su delegado, el Director del DANE
o su delegado y un representante de los trabajadores elegido por las centrales obreras y un delegado de los
empleadores. PARÁGRAFO transitorio. La Comisión será nombrada por el término de cuatro (4) años, a
partir de la vigencia de la presente ley.
ARTÍCULO 46. La Comisión de Seguimiento y Verificación de la políticas de generación de empleo, tendrá
las siguientes funciones: ()
c) Rendir informes trimestrales de la disminución de la tasa de desempleo como consecuencia de la genera-
ción de empleo prevista en la presente ley;
d) Dar a conocer a la opinión pública por todos los medios de comunicación las empresas que han creado
empleos adicionales con base en las medidas adoptadas a partir de la vigencia de la presente ley.
()
PARÁGRAFO. Transcurridos dos años de la vigencia de la presente Ley, la Comisión de Seguimiento y
Verificación aquí establecida presentará una completa evaluación de sus resultados. En ese momento el
Gobierno Nacional presentará al Congreso un proyecto de ley que modifique o derogue las disposiciones que
no hayan logrado efectos prácticos para la generación de empleo.
20
Al momento de escribir este documento, octubre de 2007, ha sido admitida a trámite una demanda de
inconstitucionalidad de la ley 789 de 2002 presentada por la CUT con el apoyo del Equipo Jurídico CUT-
CTC que, con fundamento en el estudio de la Universidad Nacional de Colombia (supra nota 12), pide la
inconstitucionalidad de la reforma y la restitución de los derechos conculcados a los trabajadores, en la
medida en que estos fueron eliminados para que se generara empleo y este hecho no ocurrió. El Procurador
General de la Nación conceptuó favorablemente a las pretensiones de la demanda (Ver supra nota 14, el
texto de las normas).
88
En esta Recomendación se establece que las políticas nacionales, entre muchas otras
características, deberían (8.1):
a)promover la aplicación de las normas fundamentales del trabajo de la OIT y

de la Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamenta-
les en el trabajo, a todos los trabajadores de las cooperativas sin distinción
alguna;
b) velar por que no se puedan crear o utilizar cooperativas para evadir la legis-
lación del trabajo ni ello sirva para establecer relaciones de trabajo encu-
biertas, y luchar contra las seudo-cooperativas, que violan los derechos de
los trabajadores, velando porque la legislación del trabajo se aplique en
todas las empresas.
En contravía de lo preceptuado por la Recomendación de la OIT, en Colombia se ha

promovido una indebida extensión de las CTA, que lejos de los principios cooperativos
y de la filosofía impulsada por la economía solidaria21 , responde en un muy alto por-
centaje a estrategias empresariales para evadir las obligaciones laborales propias del
contrato de trabajo22 y negar los derechos sindicales23 .
Su desarrollo no corresponde a emprendimientos autónomos constituidos de forma

autogestionaria, sino de una herramienta legal que los empleadores, incluyendo el
Estado, están utilizando para contar con mano de obra barata, sin asumir las cargas
de prestaciones sociales y sin las consecuencias legales de un contrato de trabajo.
21
Pero fueron CTA que nacieron torcidas, huérfanas del espíritu de la ley que las creó, según la cual su objetivo
primordial es posibilitar que los asociados, mediante la unión de sus recursos y su fuerza laboral, generen sus
propios empleos y a la vez sean dueños de su propia empresa, manejada por ellos mismos con autonomía. Por
eso es que no pueden subcontratarse como mano de obra para otros agentes económicos, no es propio de
su naturaleza jurídica. Pero eso, subcontratarse, es justamente lo que todo el tiempo han hecho las CTA en
el puerto de Buenaventura. Figuran como tales en la papelería y los avisos de sus oficinas (cuando las tienen),
pero en la práctica sólo han servido como simples intermediarias laborales. Ricardo Aricapa. Las CTA en
el Puerto de Buenaventura: Caos y degradación laboral. Ensayos Laborales, número 59. Escuela Nacional
Sindical.
22
La Ley 79 de 1988 define las Cooperativas de Trabajo Asociado como Aquellas que vinculan el trabajo
de sus asociados para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios. En el mismo
sentido el Decreto 468 del 90 que desarrolla la anterior ley dice: Las cooperativas de trabajo asociado
son empresas asociativas sin ánimo de lucro, que vinculan el trabajo personal de sus asociados y sus aportes
económicos para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios en forma
autogestionaria.
23
En el Valle del Cauca se concentra el 97% de la agroindustria azucarera colombiana. Allí 13 ingenios
ocupan un área sembrada de 200 mil hectáreas de caña y producen 2.7 millones de toneladas de azúcar al
año, que en el 2004 le dejaron ganancias por $174.000 millones y generaron 36.000 empleos directos, lo
que lo hace el sector productivo que más impacto tiene en el empleo de la región. Son cifras que, sin
embargo, esconden la situación de iniquidad laboral en que viven los corteros, como se llama a quienes
realizan el corte de la caña en el campo. Las cooperativas de trabajo asociado a las cuales pertenece el 90%
de ellos, tiene mucho que ver con esa situación de inequidad Ricardo Aricapa. Las Cooperativas de
Trabajo Asociado del Sector azucarero: ¿Flexibilización o salvajización laboral? Medellín: Escuela Nacional
Sindical. Pág. 2.
89
Cuadro 1
Crecimiento Cooperativas de Trabajo Asociado
(CTA) 2000- 200624
AÑOS COOPERATIVAS ASOCIADOS
2000 732 55.496

2001 885 72.234
2002 1.331 116.684
2003 1.838 193.214
2004 1.968 283.091
2005 2.980 378.933
2006 3.296 452.000
Con la expedición de la ley 78 de 1988, se abrió el camino hacia la deslaboralización, al

consagrar que no se aplicará la ley laboral a los trabajadores asociados25 . Esto quiere
decir que quienes prestan sus servicios a través de Cooperativas no son considerados
trabajadores sino que tienen la calidad de socios y, por esta razón, se les priva de
todas las garantías26 que históricamente han conquistado los trabajadores; en este
caso se regula que el trabajo que llevan a cabo es su principal aporte a la Cooperativa
a la que pertenecen27.
En principio se establece que la pertenencia a dichas organizaciones cooperativas es

libre y voluntaria28 , pese a que en la práctica son el resultado de actos de constreñi-
24
Fernando Urrea Giraldo. "La rápida expansión de las Cooperativas de Trabajo Asociado en Colombia.
Principales tendencias y su papel en algunos sectores económicos". En: Controversia, número 188, junio.
pág. 117-169. Medellín: CINEP, 2007. Estudio realizado para la Escuela Nacional Sindical ENS - 2006.
Estas cifras no revelan la totalidad de las cooperativas de trabajo asociado existentes en el país pues existe
un gran subregistro; algunos dirigentes del sector cooperativo afirman que en Colombia actualmente pueden
existir mas de 8.000 cooperativas, con cerca de un millón de trabajadores asociados.
25
Artículo 59 de la ley 78 de 1988. En las cooperativas de trabajo asociado en que los aportantes de capital
son al mismo tiempo los trabajadores y gestores de la empresa, el régimen de trabajo, de previsión,
seguridad social y compensación, será establecido en los estatutos y reglamentos en razón a que se originan
en el Acuerdo Cooperativo y, por consiguiente, no estará sujeto a la legislación laboral aplicable a los
trabajadores dependientes y las diferencias que surjan, se someterán al procedimiento arbitral previsto en
el Título XXXIII del Código de Procedimiento Civil o a la justicia laboral ordinaria. En ambos casos, se
deberán tener en cuenta las normas estatutarias, como fuente de derecho.
26
Las compensaciones, para decirlo en términos cooperativos, distan mucho de los salarios que ganan los
corteros vinculados a los ingenios, empezando porque los de las CTA no trabajan los lunes festivos, la
Semana Santa, el 25 de diciembre y el primero de enero, y por tanto por esos días los corteros no tienen
paga. Las diferencias salariales son grandes: mientras en el 2005 los corteros vinculados a los ingenios
recibían $5.682 por tonelada, los asociados a las CTA recibían $3.900, o sea casi dos mil pesos de diferencia
por hacer el mismo trabajo. Ricardo Aricapa. Las Cooperativas de Trabajo Asociado del Sector azuca-
rero: ¿Flexibilización o salvajización laboral? Medellín: Escuela Nacional Sindical.
27
Artículo 59 Ley 79 de 1988. En las cooperativas de trabajo asociado en que los aportantes de capital son
al mismo tiempo los trabajadores y gestores de la empresa, el régimen de trabajo, de previsión, seguridad
social y compensación, será establecido en los estatutos y reglamentos en razón a que se originan en el
Acuerdo Cooperativo y, por consiguiente, no estará sujeto a la legislación laboral aplicable a los trabajadores
dependientes.
28
Ley 79 de 1988 Artículo 5: Toda cooperativa deberá reunir las siguientes características: 1. Que tanto el
ingreso de los asociados como su retiro sean voluntarios
90
miento a los que son sometidos antiguos trabajadores para mantener sus ingresos
pero sin vinculación por contrato de trabajo. Igualmente, se considera fundamental
que la toma de decisiones al interior de la cooperativa sea resultado de procesos
democráticos y deliberativos. Sin embargo, los supuestos socios generalmente ig-
noran lo que significa tener esa calidad, no realizan asambleas periódicas y no tienen
ninguna influencia en la dirección y administración de la cooperativa.
Para constatar que el uso de cooperativas ha llegado a extremos de explotación insos-

pechados, basta observar la evolución en el tratamiento de quienes empacan en los
grandes supermercados. De estar vinculados laboralmente a la empresa, pasaron a
prestar sus servicios a través de cooperativas sin derecho a un salario digno, pues a
cambio de su trabajo sólo reciben las propinas que los clientes voluntariamente les
quieran dar.
La organización de cooperativas no sólo sirve para ahorrar costos laborales sino que es
un medio eficaz para cercenar las libertades sindicales al interior de las empresas,
porque tal como se interpreta la legislación a quienes son socios y no trabajadores subor-
dinados29 , se les niega el derecho a sindicalizarse, a la negociación colectiva y a la huelga.
4.1 El gobierno no tiene un compromiso claro

frente al control de las cooperativas
A pesar de los múltiples intentos porque se vigile y sancione aquellas CTA que no
cumplen con todos los requisitos y que se hacen para servir de intermediarias en las
relaciones laborales, el Estado no ha tenido la voluntad política para hacerlo. En efec-
to, a finales del 2004, en medio de las negociaciones del tratado de libre comercio
entre los Estados Unidos y Colombia (TLC), se expidió el decreto 2879 que estaba
destinado a prohibir que las Cooperativas de Trabajo Asociado, se ocuparan de prestar
servicios en los eventos específicamente previstos por el artículo 7730 de la Ley 50 de
1990 para las Empresas de Servicios Temporales.
29
Sentencia C 211 de 2000 (Revisión de Constitucionalidad artículos 57,58 y 59 de la ley 79 de 1988) Las
cooperativas de trabajo asociado se diferencian de las demás en que los asociados son simultáneamente los
dueños de la entidad y los trabajadores de la misma, es decir, que existe identidad entre asociado y
trabajador. Siendo así no es posible hablar de empleadores por una parte, y de trabajadores por la otra,
como en las relaciones de trabajo subordinado o dependiente. Esta la razón para que a los socios-trabajado-
res de tales cooperativas no se les apliquen las normas del Código Sustantivo del Trabajo, estatuto que
regula solamente el trabajo dependiente, esto es, el que se presta bajo la continuada dependencia o
subordinación de un empleador y por el cual el trabajador recibe una retribución que se denomina salario.
30
ARTICULO 77. Los usuarios de las empresas de servicios temporales sólo podrán contratar con éstas en
los siguientes casos:
1. Cuando se trate de la labores ocasionales, accidentales o transitorias a que sé refiere el artículo 6o. del
Código Sustantivo del Trabajo.
2. Cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad
o maternidad.
3. Para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los
períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses
prorrogable hasta por seis (6) mes más.
(Aparte subrayado declarado constitucional por la Corte Constitucional, mediante Sentencia No. C-330-95
del 27 de julio de 1995, Magistrado Ponente Dr. Jorge Arango Mejía).
91
Esta disposición no estuvo vigente más de 20 días y fue derogada por un decreto del
mismo gobierno31, que sólo hace referencia a los pagos parafiscales32 .
Nuevamente, como resultado de presiones del gobierno norteamericano, hace algu-

nos meses se expidieron los decretos 4369 y 4588; el primero se hizo para reglamen-
tar las empresas de servicios temporales y el segundo para tratar el tema de las
Cooperativas de Trabajo Asociado, pero en los dos se prohíbe a las Cooperativas de
Trabajo Asociado convertirse en agencias temporales de empleo.
Debe tenerse en cuenta que desde la ley 50 se estableció, que Las empresas de
servicios temporales deberán constituirse como personas jurídicas y tendrán como
único objeto (Art. 72), contratar la prestación de servicios con terceros beneficiarios
para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor
desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de
servicios temporales (Art. 71). Esto quiere decir sin lugar a dudas, que aun sin la
expedición del decreto, la intermediación de las Cooperativas ya era ilegal porque no
puede ser su único objeto social y, además, no podrían contar con autorización admi-
nistrativa para hacerlo.
Sin la expedición del decreto 4588, ya estaba previsto en el decreto 24 de 1998, que el
Ministerio de Protección Social gozaba de la facultad de sancionar a las personas que
contrataran servicios temporales con empresas no autorizadas para desarrollar esta
actividad, mediante la imposición de multas sucesivas de hasta 100 salarios mínimos
mensuales vigentes.
Estas disposiciones, que se encuentran en el ordenamiento jurídico hace un buen tiem-

po, ponen en evidencia que la sola promulgación de normas no es suficiente para evitar
la intermediación laboral por parte de las cooperativas, y que el Gobierno debe ejercer
su labor de control y vigilancia.
Por otro lado, dicho decreto deja abierto el espacio para que se continúen usando de
forma fraudulenta las Cooperativas y no es por tanto el medio más eficaz para el
desmonte de esta forma de burlar la ley laboral, puesto que el parágrafo del artículo 5
establece: Las Cooperativas de Trabajo Asociado cuya actividad sea la prestación de
servicios a los sectores de salud, transporte, vigilancia y seguridad privada y educa-
ción, deberán ser especializadas en la respectiva rama de la actividad dando opcio-
nes para que se siga manejando la intermediación laboral.
El Estado en su posición de empleador se ha beneficiado de la implementación de las

CTA, tal como se ha constatado en la reestructuración del sector salud, que usa de
manera generalizada las CTA, y en el decreto 1466 del 2007 que promueve y legaliza
la contratación con Cooperativas de Trabajo Asociado.
31
Decreto 2996 de 2004.
32
Se denominan cargas parafiscales, los porcentajes que sobre el valor total de la nómina tienen que pagar las
empresas y que se distribuyen así: 4% para las Cajas de Compensación Familiar; 2% para el servicio
Nacional de Aprendizaje SENA y 3% para el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF.
92
No se puede continuar expidiendo decretos que solamente regulan aspectos aislados

de las Cooperativas, pero que mantienen el problema de la tercerización laboral intac-
to; debe presentarse de manera urgente un proyecto de ley, fruto del diálogo social,
que establezca un marco legal para el funcionamiento de las Cooperativas, a partir de
la Recomendación 193 de la Conferencia de la OIT, que enuncia unos parámetros que
deben seguir los países en esta materia.
5. INSUFICIENCIA DEL SISTEMA

DE INSPECCIÓN DEL TRABAJO
Los altos niveles de evasión y de elusión en que incurre una buena parte del empresariado
y de las instituciones estatales, respecto de su obligación de afiliar a los trabajadores
y trabajadoras a la seguridad social y de respetar los derechos del trabajo en general,
se refuerza por la propia política del Estado en relación con la labor de inspección del
trabajo que debe cumplir.
Aunque Colombia ratificó los Convenios 81 de 1947 y 129 de 1969, relativos, en su

orden, a la inspección del trabajo en general y a la inspección en la agricultura, la
normatividad interna y la práctica se han alejado de las previsiones de tales Conve-
nios. En primer lugar, por la eliminación del Ministerio del Trabajo y su fusión con el de
Salud, que dio como resultado el Ministerio de la Protección Social, un ente híbrido
con competencias en ambos asuntos pero sin suficientes recursos técnicos,
presupuestales y humanos para atenderlos, con el consecuente debilitamiento de sus
funciones en el ámbito específicamente de la inspección laboral. En segundo lugar,
porque el sistema de inspección del trabajo es completamente precario en relación con
las continuas y reiteradas violaciones a los derechos laborales, lo que se ve reflejado
en las largas esperas que deben realizar los trabajadores y trabajadoras en el trámite
de sus quejas, que pueden tardarse hasta dos años sin ninguna solución, y en el núme-
ro de Inspectores del Trabajo33, que resulta exiguo respecto al grave problema de
ilegalidad y de evasión existente.
Como lo informa el propio Ministerio de la Protección Social: para realizar la función

de inspección, vigilancia y control del trabajo (en 1.094 municipios y cuatro distritos),
el Ministerio cuenta con dos niveles de gestión: el central y el territorial, compuesto
por 32 direcciones territoriales en las capitales de departamento, dos oficinas especia-
les, y 112 sedes de las inspecciones del trabajo con jurisdicción sobre la totalidad de
los municipios a las que se les ha asignado 273 inspectores para operar un sistema de
prevención, inspección, vigilancia y control de trabajo.
33
Convenio 81, Artículo 10: El número de inspectores del trabajo será suficiente para garantizar el desempe-
ño efectivo de las funciones del servicio de inspección, y se determinará teniendo debidamente en cuenta:
a) la importancia de las funciones que tengan que desempeñar los inspectores, particularmente:
i) el número, naturaleza, importancia y situación de los establecimientos sujetos a inspección;
ii) el número y las categorías de trabajadores empleados en tales establecimientos;
iii) el número y complejidad de las disposiciones legales por cuya aplicación deba velarse;
b) los medios materiales puestos a disposición de los inspectores; y
c) las condiciones prácticas en que deberán realizarse las visitas de inspección para que sean eficaces.
93
Si se compara con la población ocupada, 17.667.878, a cada inspector le corresponde-

rían 61.134 trabajadores para ejercer vigilancia y control. No sólo es la insuficiente
cantidad de inspectores, sino también la multiplicidad de funciones que deben cumplir,
las cuales continuamente afectan la posibilidad de hacer inspecciones y entorpecen las
demás funciones principales de protección.
Y en tercer lugar, las acciones del Ministerio se muestran dóciles, lentas y poco efectivas en lo
que respecta a la inspección del trabajo cuando se trata de las denuncias de los trabajadores y
trabajadoras contra las empresas, mientras que aparecen fuertes, ágiles y efectivas en el
momento de ejercer la función del registro sindical, en el que tienen que pronunciarse sobre el
surgimiento y funcionamiento de las organizaciones sindicales de trabajadores.
De otro lado el Estado excluyó del convenio 81 la aplicación de la inspección relativa a

la actividad del comercio, justamente una de las actividades que mayores problemas
presenta en la aplicación de los derechos del trabajo.
Sobre el Convenio 129 de inspección del trabajo (agricultura), la omisión por parte del
Gobierno es lamentable, puesto que a pesar que Colombia adquirió la obligación de
tener inspectores de trabajo especializados en lo agrícola, en mucho dista de la reali-
dad en este punto. Según las estadísticas del DANE en Colombia hay una población
económicamente activa en la zona rural de 4675.00034 .
6. CARACTERÍSTICAS DEL EMPLEO EN COLOMBIA
Cuadro 2
Distribución de la población ocupada según categoría ocupacional
IV trimestre 2002 2003 2004 2005 2006 Particip.% Var. %
Población
17.065.785 18.092.892 18.004.879 18.804.843 17.667.878 100 -6,0
ocupada
Empleado
6.036.566 6.263.519 6.122.911 6.807.667 6.721.395 38.04 -1,3
particular
Jornalero o peón 740.412 847.961 842.895 959.935 1.191.762 6.74 24,2
Empleado
1.050.297 1.106.540 1.066.685 1.075.352 1.034.610 5.85 -3,8
Gobierno
Empleada
837.735 910.875 822.640 823.862 688.468 3.89 -16,4
domestica
Trabajador
6.561.846 6.927.571 7.188.410 7.133.301 6.419.483 36.33 -10,0
cuenta propia
Patrón o
861.892 851.737 957.470 1.006.020 802.934 4.54 -20,2
empleador
Trabajador
familiar sin 977.037 1.184.689 1.003.868 998.706 809.226 4.58 -19,0
remuneración
Fuente: DANE
34
Serie trimestre móvil oct-dic 2006 DANE.
94
Cuadro 3
Población ocupada según sectores económicos
IV trimestre 2002 2003 2004 2005 2006 Var. %
Población
17.065.785 18.092.892 18.004.879 18.804.843 17.667.878 -6,05
ocupada
Agricultura 3.534.449 3.861.727 3.914.981 3.830.033 3.405.285 -11,09
Minas 107.464 156.676 212.741 175.833 264.600 50,48
Industria 2.371.884 2.454.628 2.512.420 2.592.715 2.264.626 -12,65
Elect. gas y
82.094 69.673 69.671 73.086 79.285 8,48
agua
Construcción 730.269 816.016 836.386 879.901 849.614 -3,44
Comercio 4.291.445 4.553.043 4.483.027 4.876.251 4.596.536 -5,74
Servicios 5.929.237 6.175.290 5.971.532 6.376.061 6.193.855 -2,86
No informa 18.936 5.840 4.120 962 14.077
Fuente: DANE.
7. CARACTERÍSTICAS DE LA PROTECCIÓN SOCIAL
Cuadro 4
Indicadores de protección social
2002 2003 2004 2005 2006 %
Población 17.065.785 18.092.892 18.004.879 18.804.843 17.667.878 100

ocupada (1)
Afiliados fondos 2.678.899 2.903.379 2.996.027 3.319.509 3.710.477 21.0
cesantías (2)
Afiliados Cajas
de Compensa- 3.351.691 3.546.528 3.842.045 4.224.001 4.440.000 25.13
ción Familiar (3)
Afiliados
cotizantes
régimen 6.096.926 5.833.693 6.880.392 7.193.602 7.193.889 40.71
contributivo de
salud (4)
Afiliados
Aseguradoras de
riesgos profesio- 4.164.975 4.602.468 4.849.754 5.104.050 5.637.676 31.9
nales (5)
Afiliados
cotizantes
4.961.223 4.907.243 4.907.243 4.877.515 4.630.469 26.2
fondos de
pensiones (6)
Trabajadores
pensionados* 1.234.662 1.220.138 1.299.416
(7)
95
2002 2003 2004 2005 2006 %
Población
afiliada a 875.785 844.648 831,047 847.253 4.79
sindicatos (8)
Convenios
colectivos (9) 700 284 620 360 355
Cobertura
convenciones 176.774 72.244 134.244 99.362 60.462 0.90
colectivas (10)
* Incluye los pensionados por vejez, invalidez y las personas que reciben pensión de sobrevivientes.
Fuentes: 1. DANE, Balance del mercado laboral por trimestres. 2, Superintendencia Financiera. Estadísti-
cas de los Fondos administrados. www.superfinanciera.gov.co. 3. ASOCAJAS. www.asocajas.org.co. 4, 5,
6, 7, 9, 10: Ministerio de la Protección Social, Informes al Congreso de la República. 8. ENS Censo Sindical.
8. LA PROTECCIÓN SOCIAL EN CIFRAS
8.1 La salud en el trabajo
El Sistema General de Riesgos Profesionales (SGRP), cubre solo 5.637.676 trabaja-

dores y trabajadoras de los 17.667.878 de población ocupada (PO). Es decir, por cada
100 personas que trabajan, solo 32 están afiliados a riesgos profesionales.
Según informes oficiales del Ministerio, los casos y las tasas de muertes en el trabajo
han aumentado después de la aparición de la ley 100 de 199335 y de la configuración
del SGRP. El promedio anual de muertes en el trabajo en el periodo 1994- 2006 es de
868 (tasa de 15,88 x 100.000), es decir, casi tres trabajadores y trabajadoras por día.
Por otro lado, ocurren unos 688.53636 accidentes relacionados con el trabajo (2006),
es decir, 1.892 accidentes diarios, a razón de 1,31 por minuto. Además, en cuanto a
enfermedades profesionales, 2.935 personas se enferman.
El propio Gobierno reconoce estas cifras como inferiores a la realidad, debido a la baja
tasa de cobertura y por tanto al no registro de los eventos ocurridos a trabajadores y
trabajadoras no afiliados al sistema.
35
A partir de esta ley, la responsabilidad por la salud ocupacional y los riesgos profesionales, pasó del
empleador al SGRP.
36
Ministerio de la Protección Social. Fondo de Riesgos Profesionales: www.minproteccionsocial.gov.co
96
Cuadro 5
Principales indicadores de salud y trabajo en Colombia
1994 1995 2002 2003 2004 2005 2006
Muertes
357 370 697 865 860 852 895
Tasa x100.000
Accidentes
ocurridos 9.85 10.14 16.73 18.80 17.73 16.70 15.87
(calificados +
presuntos)
Accidentes
ocurridos
(calificados + 559.248 540.493 590.551 688.536
presuntos)
Enfermedades
profesionales 1.215 1.042 920 1.121 1.105 1.909 2.935
calificadas
Afiliados 3.622.402 3.650.061 4.164.975 4.602.468 4.849.754 5.104.050 5.637.676
Fuente: Ministerio de la Protección Social. www.minproteccionsocial.gov.co
8.2 La vejez sin rumbo ni protección
Aislados del mercado laboral, impedidos para vivir una vejez activa, los adultos y adul-
tas mayores, se convierten en actores invisibles y carentes de derechos sociales y
económicos, sin el protagonismo cultural que en otras sociedades cuentan las perso-
nas de la tercera edad.
El deterioro de las pensiones o la expectativa de pérdida definitiva a futuro expresan

una regresión en materia de reconocimiento de los derechos sociales, proscrita por el
Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales37 . El Acto Legisla-
tivo 01 de 2005 que reformó la Constitución colombiana prohibió, contra lo establecido
en el Convenio 98 de la OIT, la inclusión de los temas pensionales como materia de la
negociación colectiva.
Los viejos sin seguridad social se convierten en individuos marginados, sin políticas
públicas que los aíslen no sólo de la violencia sociopolítica que aqueja a Colombia, sino
de la violencia intrafamiliar que los ha convertido en uno de los sectores más agredidos
en este ámbito, sólo superados por los niños38.
37
Art. 2.1
38
Para un mayor desarrollo de esta problemática, ver: Confederación de Pensionados de Colombia. Ponencia:
Análisis, Posición y Desarrollo de la Situación actual del Pensionado Colombiano y el Adulto Mayor en el
Enfoque de la Seguridad Social, mimeo, Bogotá, 30 de mayo al 15 de junio de 2007 e ibídem, Ponencia: En
Colombia no existe Trabajo Decente, mimeo, Bogotá, 30 de mayo al 15 de junio, ambas presentadas ante
la 96 Conferencia Internacional del Trabajo.
97
Según datos del Departamento Nacional de Estadística (DANE), de los 17.667.878

trabajadores y trabajadoras activos, sólo 4.630.469 se encuentran afiliados a un fondo
de pensiones, lo que muestra la baja expectativa que tienen la mayoría de la población
actualmente empleada, de obtener una pensión para una vejez digna. En este campo
es significativa la mayor esperanza de vida para las mujeres, respecto a los hombres,
aunque sea en condiciones de mayor deterioro de la salud.
9. EQUIDAD DE GÉNERO EN EL TRABAJO:

EL CASO DE LAS MADRES COMUNITARIAS
El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) es la entidad que coordina el

Sistema Nacional de Bienestar Familiar y el responsable de las políticas sociales y de
los programas de atención de la infancia y la familia. Desde comienzos de los años 80,
las madres comunitarias se encuentran vinculadas a estos programas, en condiciones
de gran vulnerabilidad respecto a sus derechos económicos y sociales, atendiendo,
cuidando y educando a niños y niñas, de edades de cero a seis años, residentes en los
sectores urbanos y rurales más pobres del país.
EI ICBF ha venido descargando en estas mujeres la responsabilidad de atención a la

infancia bajo denominaciones que pretenden alejar su labor de la idea de trabajo su-
bordinado, por eso las reconoce como madres y sus actividades las maneja en el
escenario de la solidaridad denominándolas comunitarias: la sociedad no censura
que no se les reconozca como trabajadoras y guarda silencio ante la difícil situación en
la que viven porque ven su labor como una extensión de la tarea que como mujeres
tradicionalmente cumplen atendiendo a sus hijos e hijas en el hogar; esto no es admi-
sible dentro de la concepción de trabajo decente de la OIT que pregona Empleo en
calidad y cantidad suficiente para todos los miembros de la sociedad.
Resulta evidente mostrar que en este caso se encuentran todos los elementos de la
relación laboral: las madres comunitarias realizan las actividades de cuidado de los
niños y las niñas personalmente. Se encuentran en una situación de subordinación
clara frente al ICBF, ya que esta institución les indica los parámetros bajo los cuales
deben prestar el servicio e incluso tiene la potestad de imponerles sanciones cuando
así lo considere. - La actividad dentro de los hogares de Bienestar se realiza durante
una jornada laboral que comprende 8 horas diarias, aunque en múltiples ocasiones
para colaborar a las madres y padres que usan el programa, se vean en la necesidad
de extender su jornada sin pago adicional.
A pesar de las anteriores condiciones, como no se les reconoce como trabajadoras,

bajo el concepto de beca, se les paga una cifra muy por debajo del salario mínimo que
está lejos de considerarse un ingreso digno39 .
39
Una madre comunitaria recibió en el 2002 una bonificación de $132.120, en el 2003 el monto fue de
$153.000, para el año el 2004 la bonificación representó la suma de $161.070, en el 2005, $168.480 y este
año de $185.780, en todo caso, siempre por debajo del salario mínimo legal vigente, que para el año 2007
fue de $436.000 (Un dólar de los Estados Unidos equivale aproximadamente a 2.000 pesos colombianos).
98
A pesar de la discriminación a la que han tenido que someterse históricamente, fruto

de sus luchas, han ido alcanzando conquistas en términos de seguridad social40 , pero
persiste la violación a derechos fundamentales que el Estado se ha comprometido a
garantizar, mediante la suscripción y ratificación de diversos instrumentos internacio-
nales que los contemplan.
No tienen derecho a un trabajo digno, no tienen acceso a un ingreso acorde con su

labor, ni protección social como trabajadoras, ni derecho a prestaciones por su relación
laboral; son una muestra palpable de la inequidad en la que se desenvuelven las rela-
ciones laborales, sobretodo en cuestiones de género.
10. PRECARIZACIÓN Y FLEXIBILIZACIÓN DEL EMPLEO:

TRES CASOS
10.1 Cultivo de caña de azúcar
El azúcar se ha convertido en uno de los productos agropecuarios de exportación más

importante, con aproximadamente 900.000 toneladas exportadas cada año, una cifra
que además coloca el país entre el grupo de los diez mayores exportadores de azúcar
en el mundo41. Los 14 ingenios que producen y procesan el azúcar registraron ventas
en el año 2005 de US$ 1.109 millones y utilidades finales de US$ 73,9 millones. En el
año 2006, Colombia exportó 77.160 toneladas de azúcar crudo y 26.377 toneladas de
azúcar blanco a EE.UU., equivalente a 26,1% y 4,2% de las exportaciones totales del
país de azúcar crudo y blanco, respectivamente42.
En cuanto al empleo en el sector, según el gremio empresarial Asocaña, la producción de

azúcar genera aproximadamente 36.000 empleos directos y 214.000 empleos indirectos,
la gran mayoría en la región sur-occidental del país.
40
En los 80, la lucha gremial de las madres comunitarias obligó al Estado su reconocimiento y afiliación al
Sistema de Seguridad Social, mediante el Decreto 1791 de 1990, el cual estableció ...para dar protección
en la salud básica a este contingente poblacional y cumplir con ellas la justicia social a que tienen derecho.
Aquí las madres, comienzan a gozar del seguro de enfermedad general y de maternidad, sin incluir medicina
familiar, haciendo titulares además del pago de incapacidades y licencias por maternidad como afiliadas al
ISS, pero quedaron desprotegidas para accidentes de trabajo y enfermedad profesional, lo mismo que
fueron excluidas de los servicios de invalidez, vejez y muerte. Con la promulgación de la Ley 100 de 1993,
se incluyen dentro del Régimen Subsidiado de Salud y en el Contributivo de Pensiones a las madres
comunitarias; con la Ley 223 de 1995, se aumentó en dos puntos adicionales el IVA con al menos un 30%
para gastos del régimen subsidiado de salud establecido en la Ley 100/93, con el fin de completar el valor
de las unidades de pago por capitación (UPC) de las madres comunitarias y para garantizar su afiliación
como trabajadoras solidarias al Instituto de Seguros Sociales o a una Empresa Promotora de Salud de su
libre decisión, recibiendo de este modo los beneficios establecidos para el régimen contributivo. Sin embargo
los recursos previstos por esta Ley, no se han destinado a la seguridad social de las madres comunitarias.
Con la promulgación de la Ley 1023/2004 la contribución al régimen contributivo en salud quedó, para las
madres comunitarias en 4% sobre medio salario mínimo.
41
Asocaña, Energia: La nueva agenda del sector azucarero, en Informe 2006 2007, http://
www.asocana.org/informes/2006_2007.aspx?Cid=167
42
Asocaña, Anexo estadistico 2006 2007, en Informe 2006 2007, http://www.asocana.org/informes/
2006_2007.aspx?Cid=165
99
De los empleos directos, 31% de los trabajadores y trabajadoras que son contratados
directamente por los ingenios, el 33% es contratado a través de Cooperativas de
Trabajo Asociado (CTA), 23% son trabajadores contratados por los cultivadores de
caña, el 22% por contratistas independientes, y el 2% son trabajadores con contrato
sindical43.
Unos 16.000 trabajadores directos del sector se desempeñan como corteros de caña,
el oficio de mayor esfuerzo físico pero el peor remunerado dentro del proceso de
producción del azúcar. El 90% de los corteros son contratados a través de las CTA, una
modalidad de subcontratación que no permite la afiliación a una organización sindical y
sobretodo que exime a las empresas del pago de las prestaciones sociales de los
asociados de las CTA, quienes en cambio tienen que asumir ellos mismos este gas-
to; y ni siquiera garantiza que los trabajadores y las trabajadoras que laboran bajo
esta forma de contratación devenguen un salario mínimo legal.
Como ejemplo, en el año 2005, un cortero con un contrato directo cobijado por una
convención colectiva recibía $5.682 pesos colombianos por tonelada de caña cortada,
mientras un trabajador o trabajadora vinculado a través de una CTA recibía apenas
$3.900 pesos colombianos, un 31,4% menos44. Por ende, el uso generalizado de mano
de obra contratada a través de las CTA en este sector está generando mayores ga-
nancias para los ingenios, pero al mismo tiempo sacrificando los derechos de los y las
trabajadoras azucareras a un salario digno y a las libertades sindicales.
10.2 Flores
La industria floricultura es otro sector económico importante de exportación, repor-

tando más de 200.000 toneladas de flores frescas con un valor de US$ 906 millones
exportadas en el año 200545 . El 84% de las exportaciones totales van a EE.UU. Debido
a esto, Colombia ahora es el proveedor numero uno de flores frescas para EE.UU.,
cubriendo el 60% de ese mercado46 .
El sector floricultor es muy intensivo en el uso de mano de obra, genera aproximada-

mente 110.000 empleos directos y 94.000 indirectos, principalmente en los departa-
mentos de Cundinamarca y Antioquia. El 60% de la fuerza laboral del sector es com-
puesta por mujeres, muchas de ellas cabezas de hogar y con bajos niveles de escola-
ridad, y que tienen pocas oportunidades de empleo en otros ámbitos económicos.
Según una encuesta realizada en 2006 por la ONG colombiana Cactus, 66% de los
trabajadores y trabajadoras de flores son contratados directamente por las empresas,
43
Ricardo Aricapa. Las Cooperativas de Trabajo Asociado del Sector azucarero: ¿Flexibilización o salvajización
laboral? Medellín. Escuela Nacional Sindical. Pág. 6.
44
Ricardo Aricapa. Las Cooperativas de Trabajo Asociado del Sector azucarero: ¿Flexibilización o salvajización
laboral? Medellín: Escuela Nacional Sindical. Pág. 11.
45
Future looks rosy for Colombia´s flower trade, Daily Telegraph, 29 de junio, 2007, http://
www.telegraph.co.uk/gardening/main.jhtml?xml=/gardening/2007/06/29/gcolombia29.xml
46
Asocolflores, Economia y mercados, http://www.asocolflores.org/site/new/mercados.html.
100
mientras 34% son tercerizados, 21% a través de agencias temporales, 8,7% a través
de las CTA, y 4,3% a través de contratistas47 .
Del total de trabajadoras con contratos directos con las empresas, 62% tienen contra-
tos de termino indefinido y 31% tienen contratos de termino fijo, la mayoría por perio-
dos que no superan los cuatro meses48 , lo que implica una inestabilidad laboral total.
Según las investigaciones realizadas por la ONG Cactus, el salario promedio de las
trabajadoras del sector equivale al salario mínimo legal, $436.000 pesos colombianos
mensuales (US$ 218), un sueldo que no alcanza ni para la mitad de los gastos de la
canasta básica familiar, valorada en $891.598 pesos mensuales (US$ 446).
Cuando los y las trabajadoras floricultoras han intentado formar organizaciones sindi-
cales para exigir mejores niveles salariales y condiciones laborales menos precarias,
algunas empresas han respondido con prácticas anti-sindicales. Por ejemplo, después
de la formación de un sindicato en la filial colombiana de la empresa norteamericana
Dole Fresh Flowers en 2004, la empresa impugnó la inscripción de la organización en el
registro sindical del Ministerio de la Protección Social; frenó un proceso de negocia-
ción colectiva con el sindicato; e incluso en octubre de 2006 cerró dos de sus fincas en
las cuales había una mayor presencia del sindicato.
10.3 Textiles y confecciones
El sector de textiles y confecciones tiene una participación importante en el comercio

exterior de Colombia con EE.UU. Tuvo un total de US$ 4.461 millones en ventas en el
año 2006, con 29,7% de dichas ventas (US$ 1.324 millones) hechas a empresa en el
exterior. EE.UU. fue el destino de 34% de estas exportaciones en el 2006, con ventas
de US$ 520,3 millones49 .
Este sector también se caracteriza por utilizar mucha mano de obra, generando aproxi-
madamente 600.000 empleos directos e indirectos en el país, principalmente en el
área metropolitana de Bogotá y en el Departamento de Antioquia. Se estima que 80%
de la fuerza laboral es femenina. En el sector de confecciones, casi ningún trabajador
tiene un contrato laboral con las empresas comercializadoras y exportadoras de ropa.
Las mujeres confeccionistas crean pequeñas empresas familiares (conocidas como

famiempresas) que actúan como subcontratistas de estas empresas grandes,
maquilando las prendas para exportación en micro-talleres o en sus propias casas bajo
condiciones de extrema precariedad.
Dado que no existe ninguna obligación laboral entre la empresa comercializadora y los
trabajadores de la empresa maquiladora, tampoco existe un deber a darles una remu-
47
Diana Alexandra Castañeda. Mujeres, floricultura, y multinacionales en Colombia. Bogota: Corporación
Cactus, 2006. Pág. 5.
48
Corporación Cactus. La contratación directa y la organización: Derechos para reconquistar, 2006. http://
www.cactus.org.co/documentos/encuesta_14_feb_2006.doc.
49
Textiles y confecciones. Revista Dinero, 25 de Mayo, 2007, pág. 124.
101
neración que equivalga o supere el salario mínimo, o cubrir sus costos del seguro
social, o pagar los recargos para horas extras laboradas por estos trabajadores.
Se han documentado casos de mujeres confeccionistas en Medellín que ganan sueldos

mensuales que equivalen a 60% del salario mínimo mensual (aproximadamente $260.000
pesos colombianos, o US$ 130), laborando jornadas que se extienden en promedio a
las doce horas diarias50 .
11. AGENCIAS TEMPORALES DE EMPLEO

Y OTRAS FORMAS DE CONTRATACIÓN PRECARIAS
El convenio 181 sobre las agencias de empleo privadas señala que los Estados deben
adoptar las medidas para asegurar que los y las trabajadoras contratados por las
agencias de empleo privadas que prestan los servicios a los que se hace referencia en
el artículo 1 no se vean privados del derecho de libertad sindical y del derecho a la
negociación colectiva.
El año pasado, frente al auge de la intermediación laboral, el Gobierno expidió el

decreto 4369. Esta disposición brinda claridad en la inspección y vigilancia a las Em-
presas de Servicios Temporales (EST) y aclara que ninguna persona natural o jurídica
podrá ejercer la actividad sino está debidamente autorizada por el Ministerio de la
Protección Social, tales como, las dedicadas al suministro de alimentación, realización
de labores de aseo, servicio de vigilancia y mantenimiento, las Cooperativas y
Precooperativas de Trabajo Asociado, las Empresas Asociativas de Trabajo y los Fon-
dos Mutuales o similares.
El Decreto también se refiere a la seguridad social y establece que dentro de los diez
(10) primeros días de cada mes, las EST deberán informar a la correspondiente usua-
ria del servicio, sobre la afiliación y el pago de cotizaciones al Sistema de Seguridad
Social Integral, del personal que, en misión (como se les denomina a las personas
contratadas bajo esta modalidad por cuenta de la EST), le ha prestado sus servicios
durante el mes inmediatamente anterior.
La omisión de la responsabilidad en seguridad social integral frente al trabajador en

misión, no sólo es responsabilidad de la EST, sino que la empresa usuaria será solida-
riamente responsable en el pago de los correspondientes aportes, así como en las
consecuencias económicas y jurídicas que se deriven de la omisión, evasión o elusión,
acomodando la normatividad a las últimas decisiones de la Corte Suprema de Justicia
en el mismo sentido.
La intermediación laboral es un mercado muy atractivo y esto se ha reflejado en el

creciente número de empresas que se han constituido recientemente para ofrecer ese
50
Rosado, Juan Bernardo. Hay que hilar filo con los derechos laborales de las mujeres, 2007. http://www.ens.
org.co/colombiamoda/la_moda_de_medellin.pdf.
102
servicio: de 460 compañías registradas en el 2005 en el Ministerio de la Protección

Social, se pasó a 478 el año pasado y a 584 en el primer semestre del 2007.
El empleo temporal ha venido ganando terreno aceleradamente en los últimos años,

duplicando su participación en la ocupación formal del sector privado, al pasar de 9
por ciento en el 2003, a 18% en el 2005. En dicho periodo, según las cifras de la
Asociación Colombiana de Empresas de Servicios Temporales (Acoset), los y las tra-
bajadoras en misión, aumentaron de 401.797 a 659.481, lo que arroja un crecimiento
del 64,1%.
El ascenso de la contratación temporal puede ser mucho más empinado si se tiene en

cuenta información preliminar según la cual en el 2006 el número de trabajadores y
trabajadoras temporales sumó 925.000, lo que daría un incremento de 40,3% frente al
2005 y de 130,2% respecto al 200351.
12. PRECARIZACIÓN DEL EMPLEO EN EL SECTOR PÚBLICO
El proceso de deslaboralización no solo se ha implementado en el sector privado, el

empleo estatal no escapa a la precarización del trabajo: contratos de prestación de
servicios, contratos de obra y contratación por intermedio de cooperativas de trabajo
asociado, son la muestra palpable de la expansión de este fenómeno.
Los cambios en el empleo público generan un gran impacto en las relaciones laborales,
porque en Colombia el Estado es un importante generador de empleo; durante mu-
chos años se pensó que trabajar con el Estado era un privilegio, porque ofrecía estabi-
lidad y todas las garantías derivadas de un contrato típico, pero con el avance de las
privatizaciones de las Empresas Estatales: TELECOM, INRAVISIÓN, ISS, etc. y el
auge de los formas atípicas de vinculación laboral se comprobó que estamos ante un
Estado que además de comportarse de manera permisiva con los empresarios en la
violación de los derechos laborales, cuando actúa como patrono desconoce los Conve-
nios de la OIT y las garantías mínimas de los y las trabajadoras.
Por tanto, no resulta extraño comprobar cómo, sin ninguna consideración, se despiden
masivamente trabajadores y trabajadoras, y se desintegran organizaciones sindicales,
en medio de la consolidación del modelo estatal impuesto por el FMI y el Banco Mun-
dial que insiste en reducir cada vez más el tamaño del Estado y dejar más espacios de
actuación y maniobra a la iniciativa privada.
Una muestra palpable de la forma como el Estado hace las veces de patrono se en-
cuentra en el reciente cierre de las clínicas del Instituto de Seguros Sociales (ISS). No
solo se desconoció la organización sindical como interlocutor válido, sino que se milita-
rizaron estos centros de salud en la noche para evitar acciones de los y las trabajado-
ras que pusieran en peligro el propósito gubernamental.
51
El desempleo se resiste a bajar. Portafolio, 1 de agosto de 2007.
103
El Estado empleador ocupa un poco más de un millón personas de las cuales casi la
mitad devengan menos de 2 salarios mínimos legales. El Estado paga salarios de
subsistencia. La libertad sindical para los servidores públicos es restringida, porque a
la mayoría se le niegan los derechos de negociación colectiva y de huelga, pese a que
los Convenios 87, 98, 151 y 154 de la OIT fueron ratificados.
13. TRABAJO INFANTIL: UN LIMITANTE AL TRABAJO DECENTE
La política del Comité Interinstitucional para la Erradicación del Trabajo Infantil y la

Protección del Joven Trabajador52 (ETI), tiene graves obstáculos como la articulación
del ámbito central con los espacios territoriales, la identificación de los cuellos de
botella para su implementación y la voluntad política a nivel nacional y local para llevar
a cabo acciones contundentes y estructurales que permitan la erradicación del trabajo
infantil53 .
Familias en acción ha sido otro programa gubernamental que consiste en subsidios

condicionados a la asistencia escolar, dirigidos a personas de escasos recursos y a
víctimas del desplazamiento forzado interno que ha sido bien evaluado por los resulta-
dos arrojados, pero que presenta dificultades como que no es una política universal (no
llega a toda la población infantil pobre del país) y que es asignado bajo un enfoque de
subsidio y no de derecho; se asigna bajo estrategias indignas para las familias (largas
filas al sol y al agua que contemplan días y noches para alcanzar la inscripción) además
es una acción desarticulada (o no contempla) de otros procesos de restitución de
derechos para que tenga el alcance deseado54 .
Por el contrario, lo que ha dado como resultado es la proliferación de actividades y la

segmentación de la oferta pública, generando una dispersión que afecta la definición
de objetivos claros de política pública social.
A pesar que las estadísticas muestran una disminución en 3.9 puntos porcentuales del
2001 al 2005 según el DANE, aún existen en el país 1.059.000 niños y niñas trabajando
y, si se considera la definición amplia de trabajo infantil, deben agregarse los 961.507
que dedican más de 15 horas semanales a oficios del hogar.
Por mayor disminución que se haya presentado, tener 2.020.317 niños y niñas traba-
jando no puede ser considerado como un gran avance, puesto que ello significa que de
cada 10 niños y niñas del país uno está trabajando. Además el 19% de estos niños no
asisten a la escuela y los demás combinan las dos actividades.
52
Creado por el Decreto 859 de 1995.
53
Valoración de los avances del III Plan Nacional para la Erradicación del Trabajo Infantil y la Protección del
Trabajo Juvenil 2003-2006 en Colombia.
54
En la reciente campaña electoral para elegir gobernadores departamentales, alcaldes y las respectivas
corporaciones, cuyas elecciones tuvieron lugar el 28 de octubre de 2007, el Presidente de la Republica
utilizó, en contra de lo que manda la Constitución y la ley, este programa de familias en acción para promover
las y los candidatos del Partido de Unidad Nacional, que hace parte de la coalición de Gobierno.
104
Las principales razones por las que los niños y niñas trabajan son: en primer lugar,
para ayudar a los gastos de la familia y en segundo lugar, para ayudar en la actividad
económica del hogar, esto demuestra que la pobreza continúa siendo una causa prin-
cipal y estructural del trabajo infantil. La principal actividad laboral es la agricultura
con 393.038 niños y niñas, seguida del comercio con 338.96555.
14. PROPUESTAS PARA PROMOVER EL TRABAJO DECENTE

Y ENFRENTAR LA DESLABORALIZACIÓN
El logro del trabajo decente requiere de múltiples políticas y medidas sostenidas du-
rante varios años, por ello las centrales sindicales han propuesto concertar un Plan
Nacional de Trabajo Decente, atendiendo a la gravedad de la precariedad laboral y
aprovechando la presencia permanente de la OIT en el país.
En la búsqueda de ese objetivo, se formulan las siguientes propuestas:
1. En el campo de las políticas económicas y sociales
1.1 Incluir en la agenda de la Comisión Permanente de Concertación de Po-

líticas Salariales y Laborales (CPCPSL)56 la discusión de los cambios ne-
cesarios en la política económica del país que conduzcan a mantener e
incrementar el crecimiento económico al tiempo que se genera más em-
pleos productivos y con calidad.
1.2 Diseñar e implementar mecanismos que exijan a la inversión extranjera

directa el respeto pleno de los derechos laborales y en particular que impidan
la reducción de empleos y garanticen plenamente las libertades sindicales.
1.3 Incluir en la agenda de la CPCPSL la discusión de los mecanismos para la

participación plena de las centrales sindicales en la negociación de los
acuerdos comerciales.
2. En el campo de las medidas inmediatas que puede

y debe adoptar el Gobierno
2.1 Designar la Comisión de Seguimiento y Verificación de las Políticas de

Generación de Empleo previstas en la reforma laboral (ley 789 de 2002),
y que de acuerdo con su informe el Gobierno presente al Congreso un
proyecto de ley que modifique o derogue las disposiciones que no hayan
logrado efectos prácticos para la generación de empleo.
55
DANE. Resultados del Modulo de trabajo infantil 2005.
56
Art. 56 de la Constitución, leyes 278 de 1996 y 990 de 2005, Convenio 144 y Recomendación 113 de la
OIT.
105
2.2 Crear de nuevo el Ministerio del Trabajo y fortalecer la Inspección del

Trabajo, y ratificar el Convenio 81 en la segunda parte, inspección del
trabajo en el sector comercio57 .
2.3 Adoptar el marco normativo necesario para que el conjunto de entidades

estatales se abstengan de utilizar modalidades contractuales que
precaricen el trabajo, en especial, las Cooperativas de Trabajo Asociado,
los contratos de prestación de servicios, etc.
2.4 Afinar los mecanismos de vigilancia y control de las agencias temporales

de empleo.
2.5 Afinar los mecanismos de vigilancia y control de la evasión de los aportes

a la seguridad social y promover y exigir la afiliación de los trabajadores
y trabajadoras al sistema contributivo.
2.6 En materia de Cooperativas de Trabajo Asociado, debe presentarse de

manera urgente un proyecto de ley, fruto del diálogo social, que esta-
blezca un marco legal para el funcionamiento de las Cooperativas, a
partir de la Recomendación 193 de la OIT que establece unos parámetros
que deben seguir los países en esta materia.
2.7 El proyecto de nuevo modelo de inspección en el trabajo elaborado con el

apoyo de la USAID Colombia, debería ser discutido y acordado con las
centrales sindicales.
2.8 En materia de las madres comunitarias, es urgente, que se apruebe una

ley donde se les reconozca como trabajadoras y se aniquile esta forma
de explotación contra las mujeres.
2.9 Abordar y avanzar en la discusión para concretar un estatuto del trabajo

que garantice los derechos laborales y que esté armónico con lo estable-
cido en los convenios de la OIT.
2.10 Restituir el contrato de trabajo como elemento central de la relación labo-

ral, acabando con la función de intermediación laboral de las cooperativas
de trabajo asociado y las otras prácticas de trabajo sin vínculo laboral.
2.11 Realizar un estudio sobre el estado del trabajo decente en el sector

privado colombiano, en las 5000 principales empresas y adoptar un acuer-
do específico de promoción del trabajo decente en este sector; de igual
forma proceder en las instituciones estatales.
57
Adicionalmente es necesario ratificar el Convenio 81 en la segunda parte, porque la mayor parte del trabajo
infantil y el trabajo en condiciones indignas se da en el sector del comercio.
106
2.12 La erradicación del trabajo infantil requiere de acciones contundentes en

contra de la pobreza como causa estructural del trabajo infantil, accio-
nes que restituyan realmente los derechos de la niñez (cantidad y cali-
dad), es decir, dejar de realizar programas y proyectos aislados y gene-
rar propuestas que garanticen los derechos de la infancia: educación
gratuita y obligatoria hasta los 15 años58 , salud, nutrición y recreación.
2.13 El trabajo infantil es un síntoma de las pocas oportunidades laborales en

los adultos y de las malas condiciones de las mismas, por ello es necesa-
ria una política de empleo decente para los adultos que tenga como uno
de sus resultados que los niños y las niñas no tengan que entrar a com-
plementar y mucho menos sustituir con trabajo los ingresos familiares.
58
En este sentido son notables los resultados de la administración del Distrito Especial de Bogotá, presidida
por el antiguo Presidente de la CUT, Luís Eduardo Garzón, en donde se ha logrado la total gratuidad para
la educación en los estratos más pobres de la ciudad y se ha mejorado la infraestructura y calidad de la
enseñanza pública.
107
Panorama de la flexibilización laboral en Colombia
Mauricio Velásquez Ospina*

Catherine Cañón Sarmiento**
PRESENTACIÓN
La relación de trabajo personal con la cual el trabajador alquila su cuerpo a cambio de

una remuneración (Supiot:1994) ha atravesado durante los últimos años por una pro-
funda crisis.
La legislación progresiva que hizo evidente la diferencia a favor del trabajador como
parte débil de la relación laboral y que desterró el concepto de igualdad de las partes
propia del derecho civil, ahora enfrenta los embates de una nueva conceptualización.
El trabajo en el mundo contemporáneo viene a ser la mercancía de que dispone el
trabajador en un mundo de transacciones comerciales.
La subcontratación produce esquizofrenia en un trabajador que no es trabajador, con-

duce por los vericuetos del derecho civil lo que son en realidad relaciones de subordina-
ción. Conflictos sobre relaciones subordinadas son tratadas a nivel procesal como
acuerdos entre iguales para la prestación de un servicio. Organizaciones sindicales que
en el pasado organizaban a los trabajadores, ahora son motores de lucha jurídica para
devolverles a los mismos la condición de obreros.
El aparente consenso de la flexibilización conforme a la cual el mercado del trabajo

debe tener menos regulaciones para que las leyes de la competencia no sean afecta-
das y así se produzcan los resultados óptimos, solamente hace agua cuando en el
mundo real evidenciamos cómo las nuevas regulaciones sólo contribuyen a la
pauperización de los trabajadores y a la desesperanza en los cada vez más reducidos
espacios de sindicalización.
El trabajo que ya no tiene nombre laboral impide la organización de las personas que
laboran pero ya no son trabajadores.
* Miembro del Equipo Jurídico de la Central Unitaria de Trabajadores. Abogado de la Universidad Nacional de
Colombia.
** Abogada de la Universidad Nacional de Colombia.
108
PLAN GENERAL
Desde la segunda mitad del siglo XX, aproximadamente, ha tenido desarrollo una serie
importante de mecanismos de flexibilidad laboral. Entre ellos, encontramos la contra-
tación temporal a través de empresas creadas con ese específico fin, y la subcontratación
(llamada también tercerización, outsourcing). Su papel en la dinámica de la relación
de trabajo ha sido importante, para cada una de las partes involucradas.
El propósito del presente artículo es, de manera breve, presentar el panorama dejado
por estas prácticas en nuestro país. Esto, teniendo en mente el desarrollo legal y
jurisprudencial del tema, y pensando siempre en la manera en que las actuales diná-
micas flexibilizadotas han afectado al Derecho laboral en general y colectivo en par-
ticular.
Para tratar el tema que nos ocupa, es necesario hablar de algunas de las formas más
importantes adoptadas por la flexibilización, en materia laboral. El outsourcing, en sus
modalidades más comunes, y la contratación a través de Empresas de Servicios Tem-
porales serán nuestros tópicos principales. Aparte de hacer una presentación corta de
cada figura, puesto que de hacerlo en extenso se han ocupado otros autores, haremos
algunas precisiones sobre el abordaje jurídico y su relevancia respecto a los derechos
laborales. Se verán no sólo referencias a aquellos derechos de índole individual, sino
también algunas a los de carácter colectivo como el derecho de asociación sindical y de
huelga.
I. DE LA TERCERIZACIÓN,
SUBCONTRATACIÓN U OUTSOURCING
El outsourcing, también llamado tercerización o subcontratación, es una herra-

mienta de flexibilización consistente en contratar, con un agente externo, la realiza-
ción de cierta función o etapa del proceso productivo propio de la empresa contratan-
te. Su objetivo es, desde el punto de vista de la administración de empresas, la el
reportar grandes ventajas al empresario; es decir, si se hace una correcta evaluación
de escenarios, posibilidades, ventajas y desventajas, se puede tener como resultado
una reducción de costos laborales, y un aumento de la productividad1.
El recurso de la tercerización, que implica haber reestructurado la planta de personal

para saber qué labores se van a contratar con terceros, parece más barato por evitar-
se la contratación directa de nuevo personal. La idea es que, al eliminar una tarea de
su esquema funcional, se ahorra esfuerzo, recurso humano, dinero y se gana velocidad
y competitividad. Como mantener a un personal, unas actividades e incluso recursos
estructurales implica mayor inversión, no se pueden ofrecer costos compatibles con el
1
ROTHERY, Brian otro. Outsourcing. Ed Limusa Noriega, 1996. Es quizá el referente teórico más
importante sobre el outsourcing, tanto que el texto referenciado se encuentra en la bibliografía de casi todos
los trabajos sobre el tema. Quienes han escrito al respecto y son citados en este trabajo, son ejemplo de ello.
109
resto del mercado. Se puede decir que, en consecuencia y como ventaja adicional
(como se verá) también impide la confrontación por mejoras laborales con asociacio-
nes sindicales, otrora formadas por los empleados de las áreas suprimidas u objeto de
subcontratación.
Debido a la proliferación de esta noción dentro de los esquemas administrativos y

gerenciales, cada vez más empresas y entidades han entrado dentro de esta dinámi-
ca. Bien sea mediante la escisión de la empresa o la adopción de otra forma de rees-
tructuración, se llevan a cabo procesos que culminan con el despido de personal y
reducción de la estructura organizacional. Pero de todo esto surge una gran pregunta:
más allá de la eficacia empresarial o no de esta herramienta de flexibilización comer-
cial, ¿cuál es la suerte signada a los empleados de la futura usuaria del servicio de
outsourcing, una vez tomada la decisión de acudir a él?
Hay varias salidas para el personal cuya relación laboral se termina, debido a la rees-
tructuración y subcontratación de sus antiguas labores: el empleador trata de reubicar
a los que se pueda en otros cargos, redefiniendo condiciones laborales y demás; puede
también despedirlos, reconociendo las prestaciones sociales contempladas por la Ley
para el caso; o puede hacer que la empresa contratista, subcontratista o outsourcer
los incluya en su nómina y se encargue de su condición laboral. Esta última opción y
sus repercusiones a nivel de los derechos laborales, en especial los de carácter colec-
tivo, serán objeto de análisis en los párrafos siguientes.
Modalidades de tercerización
Antes de abordar la temática anunciada, no obstante, es importante explorar los me-

canismos a través de los cuales el fenómeno se ha desarrollado.
En Colombia, esto se ha dado a través de tres figuras, principalmente:
1. Cooperativas de Trabajo Asociado (CTA)
Se encuentran reguladas por la Ley 79 de 1988. Para simplificar, podemos definirlas

como aquellas empresas asociativas sin ánimo de lucro, en las cuales se conjugan
tanto el trabajo personal, como los aportes económicos de los asociados. El objetivo
de esto es la producción de bienes, la ejecución de obras, o la prestación de servicios
mediante la autogestión. Los cooperados también asociados, tienen participación
activa en los procedimientos, decisiones, y el funcionamiento en general de la Coope-
rativa; todo, con miras a cumplir con su objeto y satisfacer las necesidades y expecta-
tivas de asociados y eventuales contratantes2.
2
Antonio José Valencia Manzano. Formas de contratación laboral- Parte II. En Revista Médico Legal,
Sección Legislación y Jurisprudencia. Sociedad Colombiana de Anestesiología y Reanimación SCARE.
Edición de mayo- agosto de 2001, año VII, No. 2. Disponible en el siguiente vínculo electrónico, consultado
en julio de 2007: http://www.medicolegal.com.co/ediciones/2_2001/leg_jur_1.htm
110
No se encuentran sujetas, por su naturaleza y objetivos, al régimen laboral en cuanto

a las relaciones entre sus asociados. Esto se explica porque los trabajadores son, en
realidad, los aportantes de la Cooperativa. Por ende, el trabajo desarrollado por cada
uno no es objeto de retribución salarial. Quizá el único matiz en este principio de
funcionamiento, se produce cuando la CTA debe contratar a terceros para hacer el
trabajo que sus asociados no pueden. Debido al carácter especial del vínculo entre los
asociados de la Cooperativa, cuando se producen pérdidas o hay pasivos que cancelar
el riesgo lo corren todos ellos, a prorrata.
En esta clase de agrupación económica, la prestación del servicio o producción de

bienes a terceros se hace de manera autónoma e independiente respecto a éstos. Se
ve aquí el cumplimiento de los principios de la tercerización, la cual se rige por criterios
eminentemente comerciales y de completa autonomía entre sus partes. Al menos, es
lo que se busca en principio. Por eso, también en principio, no es posible establecer
ninguna clase de obligación laboral entre el contratante y los cooperados subcontratados.
Se puede observar, en esta primera figura, cómo es posible usarla de manera nugatoria
respecto a los derechos laborales. No solamente se contrata con cooperativas para
enrolar a personas que deberían ser vinculadas mediante contrato de trabajo, para
evitarse costos laborales e impedir la conformación de sindicatos; también éstos han
hecho uso de la figura para evitar los despidos masivos, hacer frente a su imposibilidad
de ejercer actividades comerciales, entre otros propósitos3.
La Corte Constitucional se ocupó de tratar la naturaleza de la vinculación de los coope-

rados. Sobre este punto manifestó que, si bien es cierto no se genera relación laboral en
este caso por disposición legal expresa (declarada exequible mediante sentencia C-211
de 2000), no basta para aplicar el principio de primacía de realidad sobre formas cuando
procediera. Bajo este criterio, la Corte declaró en la sentencia T-550 de 2004:
() La existencia de una relación entre cooperativa y cooperado no exclu-

ye necesariamente que se de una relación laboral entre ambos y esto suce-
de cuando el cooperado no trabaja directamente para la Cooperativa, sino
para un tercero respecto del cual recibe órdenes y cumple horarios y la
relación con la el tercero surge por mandato de la Cooperativa4 .
2. Empresas Asociativas de Trabajo (EAT)
Con esta figura ocurre algo parecido a la anterior, sólo que con ciertas variaciones. Su
regulación legal se encuentra en la ley 10 de 1990, y su decreto Reglamentario 1100 de
1992. Retomando la definición dada por Antonio José Valencia, se caracterizan por ser:
3
Marcel Silva Romero hace una exposición más larga acerca del desarrollo, tanto normativo como material, de
las cooperativas de trabajo asociado, en su texto Flujos y Reflujos- Proyección de Un Siglo de Derecho
Laboral Colectivo Colombiano. Páginas 356 a 370, Universidad Nacional de Colombia, Bogotá, 2005.
Tercera Edición.
4
Esta providencia, cuyo magistrado ponente fue Manuel Cepeda, retoma la T-286 de 2003 que trata este
mismo asunto.
111
Organizaciones económicas productivas cuyos asociados aportan su capa-

cidad laboral, por tiempo indefinido y algunos además entregan al servicio
de la organización una tecnología o destreza, u otros activos necesarios para el
cumplimiento de los objetivos de la empresa, que tienen como objetivo la pro-
ducción, comercialización y distribución de bienes básicos de consumo familiar
o la prestación de servicios individuales o conjuntos de sus miembros5.
La relación entre sus asociados es similar a la de la figura anterior: de carácter emi-

nentemente comercial. Puede fungir como subcontratista (u outsourcer) de otras
empresas, a las cuales presta ciertos servicios.
Se diferencia de las CTA en los requisitos para su constitución, su supervisión por

parte de entidades del orden descentralizado, entre otras. Además, su objeto social se
circunscribe, exclusivamente, a la prestación de servicios a terceros. Pero su similitud
fundamental es su carácter de herramienta en el proceso de flexibilización empresa-
rial6 . Por ende, y debido al auge de las figuras derivadas de esta tendencia, se hace
recurso frecuente a ellas con las consecuencias que de ello se derivan.
Desde varios sectores se ha expuesto el uso abusivo de estas figuras, especialmente

de la primera. En suma, se trata de los mismos argumentos usados al tratar el tema
de las CTA, debido a su estrecha relación y similitudes.
En este caso concreto, la Corte Constitucional dijo a una trabajadora de una EAT que
no tenía su relación con ella ningún carácter laboral. Esto, en virtud de las disposicio-
nes contenidas en la Ley 10 de 1991 y el Decreto 1100 de 1992, y mediante la senten-
cia T-433 de 2005. Sin embargo, sí se ha considerado la posibilidad de establecer un
vínculo laboral entre un cooperado y su cooperativa, y dada la similitud entre ambas
figuras, quizá podamos definir que se podría predicar lo mismo en este escenario
siempre que se presenten los mismos elementos de hecho.
3. Contratistas independientes
Entendemos por éste la contratación con una persona o empresa independiente, la

cual maneja parámetros laborales respecto a las personas a través de las cuales pres-
ta su servicio. En otras palabras, se trata de personas o empresas que prestan servi-
cios a otras empresas, con sus propios trabajadores y elementos de trabajo por regla
general. El contratante, por ende no responde por los trabajadores de manera direc-
ta, sino solidariamente y siempre que se le demande junto con el contratista7. Como
fue planteado esto, el contratante viene a parecer más un mero fiador que un verda-
dero codeudor, por ponerlo en términos civiles.
5
Op cit.
6
Para identificar de manera más concreta las características formales de las EAT, se sugiere hacer remisión
al texto de Miguel Pérez García y Victoria Aragón de Pérez: Flexibilización laboral y outsourcing. Biblioteca
Jurídica Dike, Bogotá, 1999. Este texto es ampliamente citado y reseñado en la mayoría de textos referidos
a estas formas de outsourcing.
7
Del mismo magistrado ponente, la sentencia de mayo 13 de 1997.
112
En ninguno de los casos anteriores, como habíamos dicho, se establecen vínculos labo-
rales ni en su interior, ni con relación a los terceros que contratan sus servicios. Sin
embargo, cuando deben recurrir a otras personas para cubrir aquellas actividades que
sus asociados no pueden, sí establecen relaciones de carácter laboral con ellos. La
razón es muy sencilla: son terceros, ajenos a la asociación. Esto parece no tener
mayor complicación, pero en la práctica sí la tiene.
Nos encontramos frente a la que, quizá, es la más común de todas las figuras de
tercerización: cuando una empresa decide que no necesita, no le conviene o no puede
realizar cierta actividad propia de su giro negocial, retomando los términos del Código
de Comercio, simplemente acude a otro. Y ese otro es, en una buena parte de los
casos, una empresa distinta.
De la vulneración a los derechos laborales, vía outsourcing
Es interesante ver una de las principales razones por las cuales, entre otras, la figura
de la subcontratación es vista como sumamente útil para reducir costos y optimizar
procesos: la dificultad que impone a la génesis y desarrollo de los derechos colectivos
laborales.
Rothery dice al respecto:
(El outsourcing) reduce la capacidad de los sindicatos para parar la produc-

ción, y disminuye el poder general de los alborotadores internos8.
Y esta es considerada como una ventaja desde el punto de vista productivo, por parte
de un sector importante de administradores de empresas, de empleadores e incluso
de empleados. No es necesario redundar en la opinión negativa de muchas personas,
respecto al papel de los sindicatos y su asociación, en el imaginario popular y político,
con corrupción y subversión9.
Por ejemplo, se encuentra una tesis de grado en la Biblioteca de la Universidad

Externado de Colombia, precisamente para optar al título de Administrador de Em-
presas. En ella, Sonia Estupiñán y su compañera se refieren al uso de nuestra menta-
da figura en los centros comerciales; como se mencionó arriba, es común subcontratar
servicios de aseo y mantenimiento, y vigilancia entre otros10.
8
Op cit., pág. 30. Debe decirse que el impacto negativo en la producción, debido a factor humano, es también
imputable a los empleadores que velan únicamente por sus intereses personales. Esto se puede leer en la
misma página.
9
Fuera de las referencias y citas traídas a continuación, hay trabajos que dan cuenta de esta realidad mucho
mejor. Por ejemplo, el Manual de Derecho Colectivo de Artemo de J. Quintero H., Edición Asitel, 1998 en
sus páginas 159 a 171.
10
Sonia A. Estupiñán y otra. Outsourcing como herramienta administrativa en los Centros Comerciales.
Tesis de grado para optar al título de Administrador de Empresas, Universidad Externado de Colombia,
Facultad de Administración. Bogotá, 1996. Los resultados de las pesquisas realizadas, en la parte que
señalamos aquí, se encuentran en las páginas 55 y 56.
113
Dentro de los resultados de su investigación, se supo que, según la naturaleza y los

objetivos a lograr cuando se subcontrata con alguna empresa, se da lugar a una me-
diana, mínima o nula integración entre quienes se encuentran vinculados de planta a la
empresa contratante, y quienes comparten espacio laboral con ellos de manera tran-
sitoria (el personal del subcontratista u outsourcer). De allí que sea tan difícil lograr
algún grado de representatividad dentro de la empresa contratante, que permita aglu-
tinar los intereses de todas las personas a su servicio.
En consecuencia, una de las ventajas de contratar servicios con terceros es la señala-

da por Rothery: la dificultad de conformar sindicatos en esos sectores (los de salarios
más bajos y condiciones más duras de trabajo), no facilitar relaciones de carácter
sindical, entre empleados de planta y los que vienen por outsourcing. De allí que sea
imprescindible su estudio y evaluación a la luz del Derecho Laboral e inclusive, de los
derechos humanos que tienen entre su catálogo los protegidos por aquél.
Sobre la protección de derechos laborales individuales
La Corte Suprema de Justicia tuvo un pronunciamiento. Mediante sentencia proferida

en abril 30 de 2004, (radicación 21620, MP Francisco Javier Ricaurte), aplicó el princi-
pio correspondiente al caso de una persona que, pese a estar vinculada primero como
contratista independiente, sostuvo con su contratante una relación que devino laboral.
La Corte reconoció a este ex contratista la extensión de la convención colectiva vigen-
te, celebrada y aplicable durante el tiempo de vinculación del sujeto con el Instituto.
Debido a la realidad de su relación laboral, se consideró irrazonable el excluírsele de
los beneficios convencionales, cumpliéndose los requisitos para ello.
Hemos visto cómo las diferentes formas de subcontratar, tal y como se han venido
usando, pueden tener repercusiones serias a nivel laboral. Pero también hemos seña-
lado el criterio de la jurisprudencia constitucional respecto a la posibilidad de generar
relaciones laborales al interior de las Cooperativas (lo cual plantea un escenario simi-
lar al de las EAT). No obstante, su utilización sigue siendo un riesgo cuando tiene por
objetivo minar la capacidad colectiva. Con relación a este punto, debe decirse que las
organizaciones sindicales de toda índole, especialmente las de mayor cobertura, tie-
nen como tarea establecer líneas de acción que hagan frente a estas situaciones.
Hasta ahora, así van las cosas.
De los mecanismos jurídicos para hacer frente a la flexibilización laboral,

desde el sindicalismo
Germán G. Valdés Sánchez, magistrado de la Corte Suprema de Justicia (Sala de

Casación Laboral), ha hecho esta advertencia en su texto Igualdad, globalización y
flexibilidad Laboral:
En esas condiciones (las económicas, de estándares gerenciales y de com-

petencia inter- empresarial que impulsan la adopción de medidas favorables
a la compañía), ese empresario va a evadir o eludir, cuando no a atacar
frontalmente las normas laborales, para ubicarse al margen de ellas me-
114
diante sistemas extraños al Derecho del Trabajo, como se está viendo con
todo el tema de la tercerización en sus variadas expresiones, que no son
nada distinto a la hipócrita utilización de figuras no laborales para disfrazar
relaciones que tienen la condición de tales11.
Esta situación ha sido ampliamente denunciada por asociaciones sindicales, sobre todo
en cuanto a la utilización de diversas figuras contractuales para la disolución de aque-
llas. Entre dichas figuras se encuentra la escisión empresarial, la reestructuración de
entidades del orden público y la subcontratación u outsourcing.
La Comisión de Expertos en la aplicación de convenios y recomendaciones de la Orga-

nización Internacional del Trabajo, en un documento publicado el año pasado, formuló
las siguientes observaciones al respecto:
Artículo 2. La utilización de diversas figuras contractuales, tales como las

cooperativas de trabajo asociado, los contratos de prestación de servicios y
los contratos civiles o mercantiles que encubren verdaderas relaciones de
trabajo y que se utilizan para efectuar funciones y tareas propias del giro
normal de actividades de la entidad y en virtud de los cuales no se permite a
los trabajadores constituir sindicatos o afiliarse a ellos.
() Tanto los empleadores como el Gobierno reconocieron la existencia de

abusos en la utilización de estos contratos y manifestaron que en lo que
respecta a las Cooperativas en particular, el Congreso examina actualmente
un proyecto de ley para controlar su correcta utilización estableciendo la pro-
hibición a las Cooperativas de actuar como intermediario o empresa de servi-
cios temporales. (...) La Comisión estima que cuando los trabajadores de las
Cooperativas u otros tipos de contratos civiles o comerciales deben efectuar
tareas propias del giro normal de actividades de la entidad en relación de
subordinación, deberían ser considerados como empleados en una verdade-
ra relación de trabajo y en consecuencia deberían gozar del derecho de afilia-
ción sindical. En consecuencia, la Comisión pide al Gobierno que tome las
medidas necesarias para garantizar la plena aplicación del artículo 2 del Con-
venio de manera que todos los trabajadores sin distinción puedan gozar del
derecho de constituir un sindicato o afiliarse al mismo (subrayas fuera de
texto)12.
Estas denuncias y respuestas a nivel internacional responden, indudablemente, a una

serie de abusos laborales de todo orden que están teniendo lugar ahora. Y a ellos, en
una forma u otra, ha venido respondiendo tanto la legislación como la jurisprudencia
colombianas.
11
En Evolución y tendencias de las relaciones laborales en Colombia- Homenaje al Doctor Guillermo López
Guerra, Colegio de Abogados del Trabajo, 2006. Página 89.
12
El informe completo de la Comisión, titulado Observación Individual sobre el Convenio sobre la libertad
sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948 (núm. 87) Colombia (ratificación: 1976), se
encuentra también en la siguiente página en internet: http://www.ilo.org/ilolex/cgi-lex/pdconvs.pl?host=
status01&textbase=ilospa&document=8424&chapter=6&query=Colombia%40ref&highlight=&querytype=bool
115
1. La protección constitucional al derecho de asociación
Hemos tratado de establecer el papel de las formas de flexibilización laboral (concre-

tamente de subcontratación), en la disminución del campo de acción de los sindicatos.
En resumen, podemos decir que, al optar por fórmulas de menores costos laborales y
poca posibilidad de cohesión sindical de quienes quedan de planta y quienes vienen de
fuera, se cercena la obra de los sindicatos. Se ha visto reducido su número, como vemos
en el caso de los sindicatos de industria. Éste será el tema de nuestro próximo acápite.
Por ahora, es de interés mostrar un ejemplo de cómo la jurisprudencia constitucional,

aplicando principios del máximo orden, confirió protección a derechos colectivos en un
proceso derivado de la tendencia a flexibilizar las relaciones laborales.
Entre los años 1998 y 1999, dentro de un proceso de escisión del que resultaron tres
hijas de la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá S. A. ESP, una de ellas aplicó
políticas de despidos masivos de empleados con años de experiencia en la compañía
madre. Las funciones desempeñadas por ellos fueron cedidas, mediante los corres-
pondientes modelos de subcontratación, a terceros.
Las funciones delegadas a los outsourcers, quienes traían su propia infraestructura,

venían siendo desempeñadas por funcionarios vinculados al sindicato de industria
SINTRAELECOL. Por ende, un número significativo de sindicalizados fue desvincula-
do, y la fuerza de la organización se vio sensiblemente disminuida. Claro está, todo
dentro del criterio de sostenibilidad y búsqueda de mejores condiciones y mayor
competitividad; en otras palabras, menos costos laborales y de transacción (por decir-
lo así), con sindicato alguno.
Como consecuencia de lo anterior, los despedidos y el sindicato de industria interpu-

sieron acciones laborales y de tutela. Ésta última llegó hasta la revisión por parte de la
Corte Constitucional, y en la sentencia T-436 de 2000 (M. P. José Gregorio Hernández)
ordenó proteger los derechos colectivos de los actores. Ello, en conexión con los dere-
chos a la vida, al trabajo y la estabilidad.
Se presentaron varios factores que condujeron a la Corte a proteger los derechos de

los actores, entre los cuales estaba la organización sindical (recuérdese): la identidad
de épocas de despido (todos amparados bajo el Artículo 6 de la Ley 50 de 1999, es
decir, sin justa causa), la pertenencia de todos los actores al sindicato de industria y la
displicencia con que CODENSA se refirió al ataque infligido sobre SINTRAELECOL
(dicho por la Corte, en resumen).
En su defensa, la Empresa adujo haber usado la facultad de despedir unilateralmente

dada por la ley laboral, sin incurrir en ninguna violación: no sabían con seguridad quién
estaba afiliado al sindicato de industria y quién no, por el carácter de la organización
(sindicato de industria) y la existencia de una convención colectiva extendida a todos
por mandato legal; por ende, no actuaron dolosamente al escoger a las personas que
despedirían ni lo hicieron para desarticular un sindicato que, dada su naturaleza, difícil-
mente desaparecería por perder unos asociados despedidos de una sola empresa.
116
Otra razón dada por ellos es que las circunstancias de cargos suprimidos, labores
tercerizadas y cambios tecnológicos explicados en detalle () (sus palabras), fueron
las que les llevaron a despedir a un número importante de trabajadores con años de
servicio. También dijeron mantener los cargos administrativos relacionados, directa-
mente, con el ejercicio de su objeto social, así como el personal de planta para cumplir
las funciones derivadas de ese núcleo funcional esencial. En otras palabras, se que-
daron con quienes podían cubrir lo indispensable, operativamente hablando. Lo demás
fue subcontratado.
La Corte, en las consideraciones de la Sentencia, recordó que el reconocimiento de

una facultad de despido unilateral discrecional, no autoriza a su titular para violar
derechos con protección en sede de tutela, y amparo constitucional. En este caso
concreto, se pasó por encima del derecho de asociación de los actores, puesto que
todos ellos pertenecían a SINTRAELECOL cuando fueron despedidos, sin ningún pro-
cedimiento previo ni la más mínima intención de respetar su carácter de asociados.
Nótese que, en la misma tutela, los actores denunciaron la implementación de políti-
cas anti- sindicales por parte de la Empresa.
De otro lado, ésta sí podía saber cuales trabajadores pertenecían a sindicatos, y cua-
les no. La ley asigna a los empleadores una serie de funciones en cuanto al recaudo de
cuotas sindicales, y no todas se pueden descontar del salario de todos los trabajado-
res. Por ende, si debía hacer esta discriminación para hacer los descuentos correctos,
¿cómo no iba a saber quiénes forman parte del sindicato y quiénes no?
Respecto al argumento de su imposibilidad para desaparecer un sindicato de industria,

dijo esto: no se trata de exterminar, en el acto mismo de despedir personas, una
organización sindical. En este caso, no se sancionó la producción de un resultado (como
sería la desaparición de SINTRAELECOL) sino la ejecución de actos lesivos al derecho
de asociación. Como manifestó en la sentencia que mencionamos, la cual retoma una
serie de pronunciamientos en el mismo sentido,
Las formas de agresión efectiva contra el derecho de asociación sindical no

necesariamente deben concluir, para serlo, en la destrucción o disolución de
la entidad sindical que resulta víctima de aquéllas; y por otra, cualquier sin-
dicato que ostensiblemente haya disminuido el número de trabajadores ac-
tivos asociados está vulnerado en su integridad.
Aquí se trata de proteger el derecho de asociación sindical, usualmente atado al del

trabajo y otros afines. En casos de fusión, escisión o cualquier proceso afín (particu-
larmente de reestructuración estatal), se presenta el mismo escenario de despidos
colectivos de trabajadores que llevaban años en las compañías o entidades. Es por
eso que vale la pena mencionar, aunque sea a grosso modo, la protección dada a nivel
constitucional al derecho de asociación en esta clase de procesos propios de la eco-
nomía actual.
De acuerdo al trabajo de Isabel Goyes Moreno y Mónica Hidalgo, se observa en la

línea jurisprudencial de la Corte Constitucional respecto a la protección del derecho
117
de asociación la situación recurrente de acudir a despidos masivos de trabajadores,

especialmente si son sindicalizados, con el pretendido objetivo de mejorar la situación
financiera de las empresas. Esto, a partir del año 2000 sobre todo, según los resultados
de su indagación. La frase que sigue nos permite recabar en la inquietud principal: Lo cual
permitiría hacer referencia a una discriminación masiva de los trabajadores organizados
sindicalmente, por ser los inicialmente elegidos para ser desvinculados del servicio13.
Para sustentar su tesis, presentan sentencias del año 2000 como la T-436, a la cual
nos referimos arriba, la SU-998 (la cual tutela los derechos al trabajo y la asociación
de 20 trabajadores de La Previsora S.A., afiliados en su mayoría a Sintraprevis y
Asdecos) y la SU-1067 (en la cual la parte actora estaba vinculada a Sintracremil, y se
dirigió contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares). Todo esto habla de reintegro
de trabajadores desvinculados en diferentes circunstancias, pero con el denominador
común de la protección constitucional a sus derechos. Claro está, aparte de su desvin-
culación laboral por causa de una escisión, reestructuración, tercerización o cualquier
otro que implique encoger para optimizar.
2. Los sindicatos por rama de industria
Teniendo en cuenta el debilitamiento de los sindicatos de empresa o base, por causa

de la desvinculación y rotación de personal mencionados, es menester estudiar otras
opciones de asociación sindical. Nuestro Código Sustantivo del Trabajo contempla una
modalidad de asociación sindical, parece la figura asociativa más conveniente en un pano-
rama que tiende a desmembrar los sindicatos de base. Recordemos que la dinámica del
outsourcing tiene por propósito disminuir para mejorar; la consecuencia más obvia, a
nivel sindical, es la pérdida de fuerza de los sindicatos de la empresa que se escinde,
reestructura o decide subcontratar con un tercero una parte de sus procesos.
ARTICULO 356. SINDICATOS DE TRABAJADORES. Los sindicatos de

trabajadores se clasifican así:
() b). De industria o por rama de actividad económica, si están formados
por individuos que prestan sus servicios en varias empresas de la misma
industria o rama de actividad económica;
Dada esta definición, ¿cuáles son las características, prerrogativas y capacidad de

acción de esta clase de asociación? En otras palabras, ¿si es útil cuando menos, para
incentivar la obra sindical en el esquema empresarial de nuestra época?
Aunque no se refieren específicamente a los sindicatos de industria, los artículos trascri-

tos a continuación sí dejan claro que la facultad para declarar huelga radica, principal-
mente, en el sindicato de la empresa directamente involucrada. Esto significa que los
sindicatos de industria no tienen, o al menos no como lo tienen los de base, uno de los
mecanismos de acción propios del sindicalismo. Así lo dan a entender las siguientes
normas:
13
En Principios del Derecho Laboral- Líneas jurisprudenciales, Página 85. Ed. Uninariño- Centro de Investi-
gaciones y Estudios Socio- Jurídicos. San Juan de Pasto, 2006.
118
ARTÍCULO 357. A los sindicatos de base corresponde, de preferencia, la

representación de sus afiliados en todas las relaciones de trabajo; la presen-
tación de pliegos de peticiones; la designación de comisiones disciplinarias o
de reclamos y la de negociadores y de árbitros en su caso; y la celebración
de contratos sindicales y de convenciones colectivas de trabajo, para cuyo
concierto deben ser consultados los intereses de las respectivas actividades
de los asociados.
ARTÍCULO 376. Parágrafo. Cuando en el conflicto colectivo esté compro-

metido un sindicato de industria o gremial que agrupe más de la mitad de los
trabajadores de la empresa, éstos integrarán la asamblea para adoptar plie-
go de peticiones, designar negociadores y asesores y optar por la declarato-
ria de huelga o someter el conflicto a la decisión arbitral.
ARTICULO 417. 1. Todos los sindicatos tienen, sin limitación alguna, la facul-
tad de unirse o coaligarse en federaciones locales, regionales, nacionales, pro-
fesionales o industriales, y éstas en confederaciones. Las federaciones y con-
federaciones tienen derecho de personería jurídica propia y las mismas atribu-
ciones de los sindicatos, salvo la declaración de huelga, que compete
privativamente, cuando la ley la autoriza, a los sindicatos respectivos o grupos
de trabajadores directa o indirectamente interesados (Subraya fuera de texto).
ARTICULO 429. Se entiende por huelga la suspensión colectiva temporal y

pacífica del trabajo, efectuada por los trabajadores de un establecimiento o
empresa con fines económicos y profesionales propuestos a sus empleadores
y previos los trámites establecidos en el presente título (Todas las subrayas
fuera de texto).
Para efectos de la negociación colectiva, debe hacerse con el empleador directamente

involucrado en el conflicto. Así lo dan a entender las normas siguientes:
ARTICULO 432. DELEGADOS.

1. Siempre que se presente un conflicto colectivo que pueda dar por resul-
tado la suspensión del trabajo, o que deba ser solucionado mediante el arbi-
tramento obligatorio, el respectivo sindicato o los trabajadores nombrarán
una delegación para que presente al (empleador), o a quien lo represente, el
pliego de las peticiones que formulan.
2. Tales delegados deben ser mayores de edad, trabajadores actuales de la

empresa o establecimiento, y que hayan estado al servicio de éste por más
de seis (6) meses, o por todo el tiempo que hubiere funcionado el estableci-
miento cuando fuere menor de seis (6) meses, tratándose de negociaciones
colectivas de sindicatos de empresa. En los demás casos el delegado deberá
ser trabajador del gremio o de la industria o rama de actividad económica
respectivamente según sea el caso.
En cuanto a su tratamiento jurisprudencial podemos retomar lo siguiente:
119
En enero de 1961 se produjo una sentencia de homologación, en la cual se examinó un

laudo arbitral proferido dentro de un conflicto colectivo provocado por varios sindicatos
(no de base) del sector bancario. Para poder provocar el conflicto, y agotar sus res-
pectivas fases con el fin de obtener beneficios para los empleados del sector, la Aso-
ciación Nacional de Empleados Bancarios, la Unión Nacional de Empleados Bancarios
entre otros, debieron hacer negociación por ciudades de acuerdo a la ubicación geo-
gráfica del patrón a quien se debía dirigir cada una14.
Aunque ese antecedente es bien conocido, es menester recordarlo una vez más como
un intento de lograr un solo paquete de prerrogativas para los empleados de todo un
sector. El problema que tuvo ese procedimiento conflictual, por así decirlo, fue que
cada sindicato de rama de actividad se debió entender con los empleadores, de mane-
ra individual. Por eso, los resultados fueron diversos en ciertos aspectos. Además, el
esfuerzo fue mucho más arduo debido a la poca posibilidad de convocar a todos los
patrones del área bancaria en un punto geográfico, en un momento único de encuen-
tro de todos con todos (por llamarlo de alguna manera). El panorama hoy, al menos
por lo que se puede colegir de las normas, no es muy diferente.
Si los sindicatos de base tienen la prevalencia en la negociación colectiva, y los demás

deben consultarles antes de utilizar esa herramienta (por su obligación de negociar
con cada empleador involucrado, como vimos), ¿para qué sirven los sindicatos de in-
dustria o por rama de actividad económica, por ejemplo? Bien lo dice Marcel Silva, al
examinar este panorama dejado por la estela de la Ley 50 de 1990:
Estamos ante un desafuero y una contradicción. La vocación de los sindica-

tos por rama es poder actuar como tales, es decir unificadamente en toda la
industria respectiva, eliminar el pequeño feudalismo sindical de empresas y
hacerse valer dentro del contexto nacional.
Un sindicato por rama es para hacerse sentir en todos sus efectos sociales
y laborales, mas no para actuar como una suma de pequeños sindicatos de
empresa, inoperantes y sin ningún futuro frente a la arremetida del
neoliberalismo15.
Debido a que el derecho de asociación fue concebido para ser ejercido desde varios
frentes, es menester reflexionar sobre la posibilidad de replantear la manera en que la
ley desarrolló esos frentes. Por ejemplo, alimentando la posibilidad que se abre al no
existir un sindicato de base (por migración forzada de personal), pero con algunos
miembros del de industria en la empresa. La cuestión de las mayorías necesarias para
lograr la representatividad, en esos casos, debería darse en términos de la rama de
actividad y no de la empresa concreta.
Esto, sumado a la dificultad práctica para la creación de sindicatos y la concesión

estatal de personería jurídica (en la práctica, artículo 372), hace más ardua la tarea de
14
Corte Suprema de Justicia, Sentencia de homologación del laudo arbitral del sector bancario.
15
Op Cit, página 246.
120
indagar la manera de hacer frente a los retos del sindicalismo hoy en día. Sin embar-
go, recordemos que fue un sindicato de industria, no de base, el que gestionó la pro-
tección constitucional de derechos de sus asociados. Ese es un escenario importante,
al menos mientras aún se permita su uso como hasta ahora. Sin embargo, queda
pendiente plantear la manera de dar manos y pies jurídicos al sindicalismo para
sobrevivir y lograr sus objetivos en este escenario nuevo y cambiante.
II. LAS EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES

UN BREVE ANÁLISIS
Introducción
Las empresas de servicios temporales han sido, dentro del actual derecho laboral, una
de las instituciones más cuestionadas, a la vez que han sido, desde el principio, una de
las herramientas más importantes en el proceso de flexibilización empresarial y del
trabajo.
Ha recibido voces en contra, por un lado, de parte de movimientos sociales y sindicales

que acusan la figura de contribuir a la desprotección del trabajador, y al menoscabo de
sus condiciones y garantías fundamentales. Por otro parte, en el sector empresarial
sobre todo, se considera importante y hasta benéfica la existencia de esta clase de
empresas. Esto, para favorecer la agilidad y eficiencia en los procesos productivos
actuales, cubriendo necesidades específicas de producción sin tener que ampliar la
nómina laboral, y por ende reduciendo costos.
La pugna por mantener o abolir las EST, tiene su fundamento en la manera en que
operan, la finalidad con la cual son utilizados sus servicios y las afectaciones impues-
tas, en la práctica, a los derechos de los trabajadores. Para explicar estos motivos,
baste la exposición que se hará más adelante sobre el funcionamiento y naturaleza de
esta institución.
A continuación, repasaremos brevemente la historia de las EST y de su consagración

legislativa en nuestro país. También hablaremos brevemente de la posición adoptada
por la OIT al respecto (la cual se encuentra plasmada, en la actualidad, en el Convenio
181), y la posición de la jurisprudencia nacional sobre el tema (para ello tomaremos
algunas de las sentencias más relevantes, proferidas por las Cortes Suprema de Jus-
ticia y Constitucional). El objetivo es presentar elementos básicos para la compren-
sión del asunto en estudio, de acuerdo a las modificaciones normativas y jurisprudenciales
introducidas desde el año pasado.
Concepto y origen
Podemos definirlas, brevemente, de la siguiente manera: por Empresas de Servicios

Temporales (en adelante EST) se entienden todas aquellas que vinculan trabajadores,
no para su propio servicio sino para el de terceras personas (jurídicas o naturales), de
manera temporal y dentro de los supuestos y lineamientos señalados normativamente.
121
Dentro de los mismos se encuentra la dirección y control de la actividad, por parte de

quien se beneficie del servicio prestado por el trabajador comisionado por la EST.
Su historia se remonta, en la escena internacional, al período de la Segunda Posgue-

rra. Durante la guerra muchas personas fueron vinculadas a diversas industrias, con
el objetivo de surtir el armamento y demás elementos necesarios para la confronta-
ción bélica. Esto requiere de casi toda la fuerza de trabajo disponible, y por esta razón
los índices de desempleo son casi nulos; no obstante, es también por esto que dichos
índices se disparan casi hasta el absoluto cuando finaliza el conflicto.
Dentro de un severo contexto de posguerra, con miles de personas sin empleo y en

medio de una tremenda crisis económica, empiezan a surgir algunas compañías que
vinculaban personal desempleado con el fin de remitirlo a otras empresas. Según sus
necesidades coyunturales, muchas veces, y dada la gran cantidad de mano de obra no
técnica disponible, surge y va tomando fuerza esta modalidad de contratación laboral.
De allí que sea errado decir que las EST son un fenómeno propio de la globalización; su
origen, no obstante, sí se encuentra en el siglo XX.
En este contexto, el cual ha sido descrito con suficiencia en otros trabajos relacionados
con el tema16 , surgen las primeras empresas de servicios temporales. Más concreta-
mente, por 1948, cuando se inició la compañía más antigua y cuya referencia es obli-
gada en cada trabajo hecho sobre el tema; se trata de MANPOWER, que es una de
las EST más importantes y de mayor cobertura a nivel mundial. Más adelante habla-
remos de cómo entró a nuestro país, y su importancia en la regulación legal de las
EST.
Las EST y la OIT
Al principio de su historia, las EST no estaban explícitamente consideradas en ningún

Convenio de la OIT. Empero, ya en 1919 había recomendado tomar medidas tendien-
tes a prohibir las agencias retribuidas de colocación. Esto, a través de su Recomenda-
ción número 1, en donde además se sugirió regular las existentes y conducirlas a su
posterior supresión. La idea era que la colocación de empleados, y la intermediación
laboral en general, no fuera una tarea privada, sino más bien dirigida por el Estado.
Más adelante, mediante el Convenio 34, se dio carácter vinculante a dichas sugeren-
cias y se hizo una excepción: las agencias de carácter no lucrativo, así fueran retribui-
das de algún modo en su tarea, debían ser reguladas sin que esto implicara su desapa-
rición, y las gratuitas privadas funcionarían en concordancia con las públicas. Las retri-
buidas y con ánimo de lucro debían ser eliminadas en un lapso de 3 años, desde la
16
El trabajo de Luis Felipe Arana Madriñán y Francisco Javier Duque Villegas es una muestra de ello: Las
Empresas de Servicio Temporal. Su problemática a la luz de las actuales realidades un examen crítico-.
Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas y Socio- Económicas. Tesis de grado,
Bogotá, Colombia. 1989. Pág. 3 y ss. Complementa su estudio el realizado por Victoria Aragón de Pérez y
Miguel Pérez García: Flexibilización laboral y outsourcing. Biblioteca Jurídica Dike, Bogotá, 1999. Pág. 13
y ss.
122
aprobación del Convenio en cada país. Sin embargo, nótese que se habla de interme-
diación laboral en general, cuando las EST siempre han reclamado tener un carácter
distinto a éste.
En 1946 se reforzó la posición del organismo, cuando se revisó el convenio 34 y nació

el 96. El anterior no había sido ratificado sino sólo por diez países, lo que limitó su
fuerza vinculante. El nuevo mantuvo las posiciones de su antecesor, pero brindó dos
opciones a los países con relación a las agencias retribuidas y lucrativas de colocación:
suprimirlas definitivamente, conforme se había dicho en el convenio 34, o mantenerlas
bajo la condición de reglamentarlas y someterlas a vigilancia estatal.
Posteriormente, en 1965, el Gobierno Sueco consultó a la OIT sobre la naturaleza de

las EST. La respuesta dada por el organismo internacional, frente a este claro ejemplo
de empleo por prestación temporal de servicios, fue equiparar la actividad descrita por
el Gobierno sueco con las de intermediación laboral; es decir, para la OIT no existía
diferencia entre una agencia o bolsa de empleo, y una empresa de trabajo o servicio
temporal.
Como se puede inferir de lo dicho hasta ahora, el organismo internacional no había

dado una connotación particular a las EST, sino que las enmarcó dentro de las activida-
des de colocación e intermediación laboral.
En 1997 se aprobó el último convenio vigente sobre el tema, el cual revisó el 96. Se
trata del Convenio 181, el cual se acompañó de la Recomendación 188 del mismo año.
Allí, se señaló con claridad el concepto de empresa de trabajo o servicio temporal,
definiéndola como aquella que presta el servicio de emplear trabajadores para poner-
los al servicio de un tercero (empresa usuaria); es ésta quien determina sus tareas y
supervisa su ejecución (artículo 1).
Su objetivo es, según dice en su artículo 2 (numeral 3), permitir el funcionamiento de

las agencias de empleo privadas, así como la protección de los trabajadores que utili-
cen sus servicios, en el marco de sus disposiciones. Empero, todos los miembros del
Convenio pueden aplicar una serie de medidas, previa consulta con empresarios y
representantes laborales: prohibir la actividad de las EST en ciertos campos, respecto
a determinadas clases de trabajadores, o excluir de la aplicación del Convenio a algún
grupo de ellos.
Es importante resaltar lo dicho por el artículo 11 del Convenio, según el cual cada
Estado miembro debe procurar la adopción de las medidas para la protección de los
trabajadores temporales. Entre las áreas donde se debe procurar la aplicación de esta
norma, se encuentran la libertad sindical, negociación colectiva, salarios mínimos, con-
diciones de trabajo, indemnizaciones y demás prestaciones, así como las condiciones
de trabajo en general.
Asimismo, se consagra la obligación de determinar, de manera clara y a través de la

Ley, las responsabilidades de las EST y las empresas usuarias respecto a los puntos
arriba mencionados. De otro lado, la OIT no renuncia al planteamiento de un servicio
123
público de empleo con el cual se coordinen las agencias públicas; como se dijo anterior-
mente, ésta ha sido la idea desde el comienzo y en protección de los intereses del
trabajador.
Las EST en Colombia
1. Antecedentes normativos
La ausencia de normas concretas sobre el tema se presentaba como crítica, para una
actividad que crecía cada vez más (según los datos traídos por Pérez García y Aragón
de Pérez, para 1970 ya habían 11 EST funcionando en el país17). Sin embargo, ya se
encontraba en 1935 una definición normativa sobre trabajadores en misión. El artículo
22 del Decreto 652 de ese año, los definió como los llamados a sustituir a aquellos
empleados temporalmente ausentes, por causa de enfermedad u otras licencias, o
quienes se ocuparan en labores permanentes.
Por eso, y por iniciativa de MANPOWER, se buscó la elaboración de una Gran Con-
vención Colectiva que amparara derechos para los trabajadores temporales, vincula-
dos con ella y a través de la Unión de Trabajadores de Colombia (UTC). Esta iniciativa
buscaba emular lo hecho por la misma compañía con los sindicatos franceses, con los
cuales se pudo celebrar una Gran Convención especial para los empleados tempora-
les. Sólo que allá sí se encontraban agremiados estos últimos; aquí no. Por eso, y la
oposición del Ministerio de Trabajo, esta iniciativa fracasó.
Básicamente, la propuesta de MANPOWER en la Gran Convención Colectiva, la cual

fue presentada al Ministerio luego de no rendir fruto con la CGT, contenía los princi-
pios operativos fundamentales de la figura: la calidad de empleador de la EST, y de
simple usuaria de la empresa donde aquella enviaría a sus trabajadores para prestar el
servicio; la afiliación de los empleados temporales al Instituto de Seguros Sociales
(limitado a los riesgos de enfermedad y maternidad); la sustitución de la cesantía por
una indemnización igual al 9% de los ingresos percibidos por el trabajador, durante el
tiempo que ejerciera la labor temporal.
Luego de este intento, nació el Decreto 2676 de 1971, que reguló las agencias particu-
lares y lucrativas de colocación o empleo equiparándolas. Es decir, de acuerdo a la
definición traída por la norma, se incluía a toda persona cuya actividad consistiera en
suministrar trabajadores a terceros, de manera temporal o permanente (artículo 1).
Más adelante, en mayo de 1983 y luego de una intensa tarea por parte de ACOSET
(la asociación que reúne las EST en Colombia), se expidió el Decreto 1433.
Entre los aspectos más importantes de esta regulación, se encuentra la consagración

taxativa del carácter de empleador de la EST sobre los trabajadores vinculados a ella.
Igual ocurrió con el rol de la usuaria. En consecuencia, las EST debían cumplir con el
pago de salarios y prestaciones sociales a los empleados temporales, además de las
17
Op cit, pág. 23.
124
obligaciones con el Seguro Social, el Sena, el ICBF entre otros. Esto, durante el
tiempo que durare la misión del trabajador en la empresa beneficiaria.
Además, se exigió a las EST la naturaleza de personas jurídicas, debidamente regis-

tradas en Cámara y Comercio de la ciudad, con un capital mínimo y varios otros
requisitos cuyo cumplimiento debían acreditarse ante el Ministerio de Trabajo; esto, a
través del Servicio Nacional de Empleo (SENALDE).
Retomando la idea del Decreto 625 de 1935, y de la Gran Convención propuesta por
MANPOWER en su oportunidad, el trabajador temporal no gozaba de indemnización
por la terminación unilateral e incausada del contrato de trabajo. En la práctica, el
temporal no gozaba de las mismas prerrogativas conferidas a los demás empleados de
la compañía cliente, dado su mismo carácter.
Se prohibió el envío de trabajadores temporales hacia empresas cuyos empleados

estuvieran en huelga. Además, tampoco podían realizar actividades de intermediación
de oferta o demanda de trabajadores, en honor a la naturaleza diferente y específica
de las EST. Las prescripciones aquí descritas se han mantenido hasta hoy, con algunas
modificaciones traídas por las Leyes expedidas posteriormente. Como hito trascen-
dental, se confirió al Ministerio del Trabajo, a través del SENALDE, una serie de
facultades de control y vigilancia, además de una potestad sancionatoria sobre las
EST infractoras de la normatividad.
Por otro lado, y no obstante los avances en cuanto a regulación de actividades se

refiere, no se delimitó el lapso de tiempo considerado apropiado para hablar de una
labor temporal. Es decir, no había un límite para la duración de la misión asignada al
empleado enviado, pudiendo alcanzar desde unos meses hasta años y más. La norma
de ese entonces no fue clara al respecto. Tampoco estableció, de manera clara, los
casos en los cuales procedía la contratación temporal. Si bien se dijo cuándo no (en
caso de huelga, como ya dijimos), no se aclaró cuándo sí.
Durante esta época, Arana y Duque manifestaron su preocupación por lo anterior:
(Las omisiones de que hablamos arriba) obviamente ha (n) sido aprovecha-

do injustificadamente por parte de la empresa cliente quien ha abusado de
esta contratación porque les resulta una mano de obra más barata y porque
en cualquier momento pueden terminar la relación con el trabajador tempo-
ral y éste a la vez ser desvinculado de la empresa de servicio temporal, sin
recibir suma alguna por concepto de indemnización18.
Lo curioso de este Decreto es, precisamente, su carácter de tal y no de norma con

fuerza legislativa. Debido a la posición jerárquica de esta categoría normativa, se
necesitaba un cuerpo de carácter legal que asegurara la permanencia de las EST. Por
eso, y luego de ser presentados varios proyectos de ley, surgió la Ley 50 de 1990.
18
Op Cit, pág. 61- 62.
125
2. Legislación vigente
Es interesante examinar, aunque sea de manera muy rápida, los antecedentes que
rodearon la expedición de esta ley: la deuda externa era bastante elevada, más que la
capacidad de pago del país y su crecimiento económico. Además, se manifestaban las
consecuencias de la crisis del sistema socialista, los movimientos obreros y el modelo
económico proteccionista mismo. Todo esto, de acuerdo al trabajo de Benjamín Ochoa
Moreno19, en el cual se retomaron las cifras oficiales de la época.
Es dentro de este marco que se produce la reforma laboral, a través de la Ley 50 de

1990. Sus disposiciones más importantes, en lo tocante a nuestro tema, pueden
resumirse así:
1. La salud ocupacional del temporal (y régimen de seguridad social, por exten-

sión) corre por cuenta de su empleador: la EST (Art. 74, 75 y 78). Aquí no se
registra mayor diferencia respecto al régimen anterior, pues allí también se
mencionó la responsabilidad de la EST como empleadora. Sin embargo, el De-
creto 1530 de 1996 señaló a la usuaria la obligación de implementar, con rela-
ción al trabajador misionero, las medidas pertinentes de salud ocupacional; se
recuerda que éste trabaja en las dependencias de aquél, bajo su cuidado y
autoridad delegada por el empleador (la EST).
2. Define tres escenarios para contratación temporal, a través de esas empresas:
cuando se trate de labores ocasionales, accidentales o transitorias; cuando se
deba reemplazar personal en vacaciones, licencia o incapacidad; por razones de
incremento productivo o temporadas especiales que requieren aumento de per-
sonal, sólo por un período de seis meses prorrogables por otros seis (Art. 77).
Se solucionó así uno de los vacíos más importantes del Decreto anterior, pues
allí se daba vía libre al abuso a través de la indeterminación.
3. Confiere a los trabajadores en misión iguales derechos prestacionales, que los
empleados de la empresa usuaria (con quien contrató la EST). Sin embargo, el
salario ordinario percibido por el empleado temporal, es similar (no igual) al de
los otros trabajadores de la empresa usuaria. Esto último depende de una serie
de circunstancias, que no siempre permiten la aplicación de dicho principio: que
el temporal y los permanentes tengan la misma jornada y condiciones de traba-
jo, las mismas funciones y cargos, y el campo de acción fijado para su labor en
la empresa (en los estatutos del usuario) corresponda con la tarea encomenda-
da por la EST.
4. Pese a lo anterior, el trabajador en misión sí goza de los beneficios ofrecidos por
el usuario a sus trabajadores, en materia de recreación, transporte y alimenta-
ción (Art. 79). Estas prerrogativas son taxativas, y así debía entenderse pese a
que el Decreto 024 de 1998 pretendió ampliar los criterios rígidos de la norma
legal.
5. El control ejercido por el entonces Ministerio de Trabajo se limita a la concesión
de autorizaciones para funcionamiento, previo cumplimiento de ciertos requisi-
19
En La Reforma Laboral. Análisis crítico. Rodríguez Quito Editores. Bogotá, 1991.
126
tos formales. Además, también contempla la obligación de las EST de comuni-

car toda reforma estatutaria, para efectos de control (Art. 82 a 90). No obstan-
te, se consagra el deber de hacer inspección a las EST y de sancionar a las que
operen sin autorización legal (art. 91 a 93). Así se configuró allí la potestad
policiva del Ministerio, respecto a las EST.
6. La actividad de intermediación laboral es gratuita, para los trabajadores que
accedan a ella. Solamente se debe prestar por personas jurídicas o naturales
autorizadas por el Ministerio. Esto se ha dicho desde tiempos atrás, y retoma la
predilección de la OIT por la gratuidad en los servicios laborales.
La supervisión a esta clase de empresas, a juzgar por las denuncias sobre engaños y
abusos a los trabajadores, ha debido ser más fuerte en esta legislación. Solamente
tómese como punto de referencia las palabras de Arana y Duque citadas arriba, pues-
to que hasta aquí no se habían planteado normas de protección clara y contundente al
trabajador temporal. Así se puede observar una contravención al Convenio 181, pues-
to que allí se estableció la obligación de regular una serie de aspectos no abarcados
por la Ley 50 (negociación colectiva, seguridad social de manera concreta, indemniza-
ción en caso de insolvencia de alguna de las empresas, etc.).
Luego de cierto tiempo de haberse expedido la ley, surgieron voces que reclamaban
mayor protección a los empleados temporales. Entre las dudas y vacíos notados en la
ley, se encuentra la no prohibición de celebrar otro contrato con el mismo empleado,
por parte de la misma usuaria una vez que caduca el término legal (es decir, los seis
meses prorrogables por otros seis). En consecuencia, se puede decir que autoriza una
nueva vinculación del temporal, en la misma condición, en esa u otra labor e inmedia-
tamente se termine el servicio inicial.
De acuerdo con los mismos preceptos de la Ley 50, lo que caduca no es la facultad de
contratar al temporal, sino el servicio para el cual fue enviado a la usuaria. Si bien esto
significa que el temporal puede ser llamado para otra misión, también que ella puede
tener lugar dentro de la misma empresa (con las posibilidades de fraude de allí deriva-
das). Se ve aquí otra violación al Convenio 181, pues no se consagró protección alguna
frente a estos usos abusivos de la contratación temporal.
Teniendo en cuenta los anteriores aspectos, y buscando responder a las principales

inquietudes y quejas expuestas desde la expedición de la Ley 50, el Gobierno expidió el
Decreto Reglamentario 4369 en diciembre 6 de 2006. Este cuerpo normativo trata así
algunos asuntos motivo de duda:
1. Una de las modificaciones más evidentes, que responde a una de las dudas más
importantes, es la prohibición para la usuaria de celebrar otro contrato para la
prestación del servicio atendido con la misma u otra EST, o de prorrogar el que
se ha vencido. Esto, cuando la circunstancia que originó el recurso a la EST se
mantiene, aún después de haberla atendido mediante la labor de un trabajador en
misión. Como se dijo antes, la posibilidad de abusar de la temporalidad para usar
mano de obra más barata se pretende eliminar con esta norma. Recoge un impor-
tante criterio jurisprudencial, del cual se hablará un poco más adelante (Art. 6).
127
2. El artículo séptimo señala, como una causal de negación de autorización para el

funcionamiento de una EST, el haber pertenecido algún socio, el representante
legal o el administrador, a otra que hubiere sido sancionada durante los últimos
cinco años por el Ministerio de Protección Social. Concretamente, se habla de
cuando se ha cancelado o suspendido la autorización.
3. Consagra la obligación expresa, por parte de las EST, de afiliar sus trabajadores
al sistema de seguridad social en salud, pensión y riesgos profesionales (art.
12). Así se cubre una de las quejas más sentidas por parte de los vinculados con
estas empresas: la duda sobre quién responde por su seguridad social.
4. Complementando lo anterior, se estipuló la obligación de informar a la empresa
usuaria sobre la afiliación a seguridad social de los trabajadores en misión. Si no
se hace, la usuaria debe informar al Ministerio de Protección Social para que
tome las medidas pertinentes (Art. 13). Con esto, se trata de expandir la vigi-
lancia del Ministerio sobre las EST y cumplir con una de las garantías exigidas
por el Convenio 181.
5. Con ese mismo fin, y buscando una mayor efectividad en la labor policiva asig-
nada al Estado, se ha descentralizado la función de vigilancia a las Direcciones
Territoriales del Ministerio. Entre esas labores, naturalmente se encuentra la
de verificar el cumplimiento en el pago de los aportes (Art. 19), el funciona-
miento con el lleno de los requisitos legales, imponer las sanciones pertinentes
(descritas en los artículos siguientes) y conservar los registros de sanciones,
sancionados, evasiones y de las EST autorizadas para funcionar.
6. El artículo 20 establece un régimen de sanciones: un rango de multas y unas
conductas susceptibles de sanción. Hay lugar a la imposición de las mismas,
cuando una persona jurídica o natural no autorizada haga lo propio de una EST,
se contrate el suministro de trabajadores con una persona no autorizada, se
haga esta contratación por fuera de los supuestos normativos, o la EST viole las
normas de su funcionamiento (siempre que no se de lugar a una sanción mayor,
como la suspensión o cancelación de la licencia de funcionamiento). El parágra-
fo 1 establece una solidaridad entre la empresa usuaria y la prestadora del
servicio, cuando se incurre en alguna de estas graves conductas.
Con las anteriores normas, como se puede ver, se trató de cumplir con algunas de las
obligaciones impuestas en el Convenio 181. Además, se quiso hacer eco de las denun-
cias más sentidas sobre abusos cometidos al amparo de la contratación con EST. Sin
embargo, otros asuntos se quedaron por fuera: por ejemplo, la causa del despido sigue
siendo indeterminada en cierto sentido, en cuanto el servicio puede terminarse antes
de lo previsto (y muy pocos están dispuestos a correr el riesgo de mantener activo a
un empleado que ya no necesitan). Como no hay un mínimo de permanencia en el
puesto, salvo la duración de la misión encomendada, se puede o terminar antes el
contrato (aunque no necesariamente por finalizar la labor), o romperlo y celebrar otro
para una función temporal distinta.
Tratamiento jurisprudencial
Por lo general, las normas legales han necesitado del respaldo de la jurisprudencia
para tener alcance material, en ocasiones en que no ha bastado con ella para la regu-
128
lación clara y acorde a principios de fenómenos diversos. Esta no es la excepción, y

veremos algunos puntos básicos que se han tratado en esta sede con miras a comple-
mentar la normatividad positiva.
Uno de los lugares más grises que podemos encontrar, es el asunto de la temporalidad
de la labor. Teniendo en cuenta el último aspecto que tratamos en el acápite anterior,
necesitamos traer a colación las siguientes sentencias:
1. La C-330 de 1995 (MP Jorge Arango Mejía). Allí de definía la exequibilidad del
artículo 77 de la Ley 50, el cual habla precisamente- del tema de la tempora-
lidad. El argumento principal de la demanda era que las EST no debían ser
limitadas por el legislador, en cuanto a la libertad conferida por la Constitución
a la economía. El hecho de imponer límites de tiempo a los contratos que ella
podía celebrar con otros, implicaba una injustificada discriminación respecto al
resto del sector empresarial.
La respuesta de la Corte se produjo, básicamente, en estos términos:
Para la Corte es claro que la finalidad de la norma es la protección de los

trabajadores, para que las empresas no abusen de la posibilidad de contra-
tar trabajadores temporales, haciendo a un lado los permanentes.
() En el proyecto de ley, el término inicial y el de prórroga eran de un año,

que el Congreso de la República redujo a la mitad; pero la finalidad, inequí-
voca, era la misma. En la exposición de motivos, al respecto, se lee:
El control de las agencias temporales de empleo es un tema clave para que la
reforma laboral cumpla el objetivo de mejorar la estabilidad de los trabaja-
dores colombianos ().
El fijar límites a la forma de contratar de las empresas de servicios tempo-

rales, consulta su razón de ser. Y esos límites que se establecen para la
protección de los trabajadores, interpretan el inciso final del artículo 13,
según el cual El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por
su condición económica se encuentran en circunstancias de debilidad manifies-
ta. Pues, dígase lo que se quiera, en la compleja relación empresa de servicios
temporales, usuario y trabajador, la parte más débil es este último.
Precisamente, la norma acusada, al trazar límites a la contratación de los

servicios temporales, defiende la estabilidad en el trabajo. E impide que lo
que es excepcional, la contratación de servicios temporales, se convierta en
lo ordinario, en la regla general.
Es claro que no se pretendía abrir espacio a más arbitrariedades. No obstante,

decir que la temporalidad era un mecanismo de protección laboral no era sufi-
ciente. Tristemente, esta sentencia no abarcó el estudio del tema de una mane-
ra más profunda para poder dar una más clara de por qué, para qué y cómo de
la temporalidad.
129
2. En marzo 12 de 1997, con sentencia de radicación 8978, la Corte Suprema de

Justicia habla de la coexistencia de contratos respecto a un trabajador en mi-
sión y una usuaria. Concretamente, surge cuando ésta encomienda a aquél el
cumplimiento de tareas ajenas a su misión inicial. Por ser esta otra fuente de
abusos, ya que la usuaria estaría disponiendo gratis de una fuerza de trabajo, la
sanción para quienes la practicaban no podía ser otra: ser declarada
empleadora de aquél a quien ha venido usando para múltiples propósitos.
Dijo la Corte:
Estima la Sala () que si bien en principio las empresas de servicios tem-
porales son verdaderos patronos (), no es lícito ni legítimo que un usuario
aproveche los servicios de esta clase de trabajadores para atribuirles funcio-
nes que escapan totalmente de los deberes propios del contrato de trabajo
celebrado por el empleado con la EST y luego pretenda desconocer las natu-
rales consecuencias del marco obligacional () para así evadirse de la inelu-
dible responsabilidad laboral que surge con su comportamiento culposo ().
Aunque la providencia se enmarca en el contexto de un accidente laboral, ocu-

rrido a un misionero en actividades ajenas a su misión, tiene importancia en
cuanto a la revelación de relaciones laborales ocultas bajo el halo de la tempo-
ralidad.
3. En abril 24 de 1997, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de

Justicia profirió otra sentencia importante20. En el marco de definición de res-
ponsabilidades respecto a la muerte de un trabajador en misión, la Corte re-
cuerda que la salud ocupacional del operario en misión, y las cargas laborales en
general, son imputables a las EST exclusivamente.
Aplicando la regulación legal vigente, el Alto Tribunal recordó que la EST es

exclusiva responsable por las condiciones laborales del empleado en misión. Es
ella quien delega en la empresa usuaria la facultad de subordinación, y es a ella
a quien se desvía la carga por cualquier infortunio profesional por culpa del
usuario21.
Naturalmente, esta irresponsabilidad directa de la usuaria implica dos cosas,

según la providencia de que hablamos: por un lado, la legalidad en la constitu-
ción de la EST, sin la cual no pasa de empleadora aparente y de verdadera
intermediaria con sanciones meramente administrativas; por otro, la ejecución
de actividades, por parte del obrero en misión, dentro de los estrictos términos
de la actividad para la cual fue enviado por la EST (caso contrario, la usuaria
pasa a ser directamente responsable por las cargas laborales del empleado):
20
Radicación 9435, MP Francisco Escobar Enríquez.
21
Esta posición cambiaría más tarde, viéndose esto reflejado en sentencias como la de marzo 2 de 2006,
donde se responsabiliza a la usuaria por esta clase de infortunios (radicación 25941, MP Luis Javier
Osorio López), generados por su culpa.
130
Igualmente, aparte de las sanciones administrativas que procedan, el usua-

rio se haría responsable en la forma que acaba de precisarse con solidaridad
de la EST, en el evento en que efectúe una contratación fraudulenta, vale
decir transgrediendo los objetivos y limitaciones fijados por el artículo 77 de
la Ley 50 de 1990, bien sea en forma expresa o mediante simulación. Ello
por cuanto las normas que regulan el trabajo humano son de orden público,
de obligatorio acatamiento y la ilegalidad o ilicitud se sanciona con la inefi-
cacia a las respectivas estipulaciones (CST, Art. 14 y 43) (Subrayas fuera
de texto).
No se ha encontrado otra sentencia, anterior a 2006, que hubiera brindado una con-
clusión tal sobre este asunto. Allí se citan otros pronunciamientos anteriores, pero fue
sumándolos todos que la Corte construyó su posición. Sin embargo, hacía falta una
puntada final que garantizara a los empleados temporales, de manera clara y definiti-
va, la protección contra los abusos derivados de su condición de temporales.
4. Retomando este fundamental argumento, fue emitida otra providencia en 2006,

el día 22 de febrero. Con ponencia de Carlos Isaac Nader, en ella se habló de la
responsabilidad directa de la usuaria frente a la contratación fraudulenta, al
exceder el marco legal para el trabajo temporal a través de las EST.
La situación de hecho se refiere a una contratación en temporalidad por 48

meses, sin solución de continuidad; es decir, la prestación del servicio fue ininte-
rrumpida, pese a la ratificación de la vinculación temporal a través de contratos
sucesivos. Con la demanda originaria del proceso, se buscaba la primacía de la
realidad laboral sobre las formas, en tanto la demandante era verdadera traba-
jadora oficial en la entidad estatal donde prestó sus servicios; la EST que la
vinculó al principio, en virtud de la desnaturalización de la relación laboral, pasó
de ser empleadora a simple intermediaria:
Frente a la contratación fraudulenta, por recaer sobre casos distintos para

los cuales se permite la vinculación de trabajadores en misión, por los artícu-
los 77 de la Ley 50 de 1990 y 13 del Decreto Reglamentario 24 de 1998, o,
también, cuando se presenta el desconocimiento del plazo máximo permiti-
do en estos preceptos, sólo se puede catalogar a la empresa de servicios
temporales como un empleador aparente y un verdadero intermediario que
oculta su calidad en los términos del artículo 35-2 del C. S. del T., lo cual
determina necesariamente que el usuario sea ficticio y por ende deba tener-
se como verdadero empleador.
Recuerda esta sentencia, aunque no lo cite, a Ochoa Moreno cuando explica los
eventos en que la usuaria, o aparente usuaria, es verdadera empleadora22 (esto
es, hay contratación fraudulenta de un empleado temporal vía EST). Desglosando los
preceptos normativos y los lineamientos arriba vistos, la usuaria no es tal cuando:
22
Op cit, Pág. 91 y ss.
131
a. Contrata con EST no autorizadas por el Ministerio de Protección Social

(recuérdese que hoy existe el Registro Nacional del área, el cual se reco-
mienda estudiar antes de contratar con alguna empresa que se presente
como temporal).
b. Contrata con una EST con la cual tenga vínculos económicos, como cuando
ha sido constituida por la misma empresa usuaria.
c. Contrata el suministro de trabajadores en misión, mediante actos que no
llenan el total de los requisitos legales. Recuérdese que todas estas activi-
dades pueden ser reportadas al Ministerio, investido con facultades policivas
a través de sus Direcciones territoriales.
d. Contrata en un evento que no corresponde, o deja de corresponder, a los
tres señalados por la Ley (por ejemplo, no se trata de una actividad real-
mente transitoria).
El fundamento de esta consideración es la aplicación de normas de carácter

público, como son las contentivas de garantías laborales. También se apoya la
sentencia en el artículo 43 del CST, y la facultad de reclamación de prestaciones
y salarios dada al trabajador cuando ejecuta trabajo bajo convenios ineficaces,
en actividades lícitas.
Lo curioso de esta sentencia es la aplicación de lo anterior a las relaciones que

incluyen entidades estatales, que contratan trabajadores temporales dentro de
los eventos considerados por la norma. Lo dice así:
() Claramente se colige que las entidades del Estado que desconozcan
los límites de la contratación de trabajadores en misión también deben ser
consideradas como empleadores de acuerdo con las reglas que determinen
la clasificación de sus servidores; posición que tiene pleno respaldo en el
principio de primacía de la realidad previsto en el artículo 53 de la Constitu-
ción Nacional, toda vez que no puede entenderse nada distinto a que cuando
una entidad del Estado contrata irregularmente trabajadores en misión que
prestan directamente sus servicios para ella deban ser considerados como
servidores suyos.
Anteriormente, la Corte había dicho y aplicado el criterio siguiente al respecto:
No es cierto que por el hecho de laborar los trabajadores de empresas de

servicios temporales en entidades estatales, ello los convierta en servidores
públicos y que, por lo tanto, el régimen jurídico laboral aplicable a los mis-
mos sea el propio de los trabajadores oficiales.
(), la administración pública no ha tenido, en razón de su naturaleza

estatal, restricción alguna para celebrar contratos con las empresas de ser-
vicios temporales, pues sobre ellas no existe ninguna regulación en el llama-
do Estatuto de Contratación Administrativa, o Decreto 222 de 1983 (Sen-
tencia de mayo 27 de 2004, radicación 2475, ratificada por la sentencia de
mayo 19 de 2005, MP Luis Javier Osorio López).
132
En cuanto a los escenarios de responsabilidad solidaria por contratación frau-

dulenta, esta sentencia no sólo fue más clara respecto a la responsabilidad
directa de la usuaria; también la extendió al mismo Estado cuando fungiera en
ese papel. De allí su significado.
Después de ésta, se han producido al menos dos pronunciamientos más con

sustento en los argumentos descritos: una en agosto 15 de 2006, y otra de
diciembre 7 de 200623 . Éstas, y la de febrero 22, tuvieron la misma parte pasi-
va: el Instituto de Fomento Industrial IFI- Concesión de Salinas (supuesta
usuaria), y la empresa de servicios varios SERVIVARIOS Ltda.
Podemos concluir así: cuando una persona, que inicialmente entra a una empre-
sa cualquiera como trabajadora en misión (y depende laboralmente de la em-
presa de servicios temporales que la vinculó), sigue prestando el servicio a la
usuaria después del año establecido por la ley, quien ostenta la calidad de
empleadora es ahora dicha usuaria. Ello, independientemente de si se realiza
otra labor distinta a la inicial o se continúa con ella. Esta es la conclusión brinda-
da por esta sentencia, cuyos argumentos pueden ser aplicados en diversos es-
cenarios de contratación fraudulenta, tanto en el sector público como en el
privado.
Apuntes sobre la tutela y vigilancia a las EST
Recientemente, diversos medios reportaron un crecimiento abrupto de las empresas

de Servicios Temporales (EST). De acuerdo a un artículo publicado en el Diario El
Tiempo, en agosto pasado, hubo un incremento del 9 al 18% en la ocupación temporal;
es decir, hay ahora el doble de trabajadores temporales de lo que había hace tres
años24. Anteriormente, en la emisión de enero 8 de este año, Caracol Radio informó
que había alrededor de 650.000 trabajadores vinculados con estas empresas; de ellos,
se afirma que poco más de la mitad pudiera haber sido contratada por EST piratas, las
cuales proliferan tanto como las legalmente constituidas25.
De acuerdo al mismo informe, La intermediación laboral es un mercado muy atracti-

vo y esto se refleja en el creciente número de empresas que se han creado reciente-
mente para ofrecer ese servicio: de 460 compañías registradas en el 2005 en el Minis-
terio de la Protección se pasó a 478 el año pasado y a 584 en el primer semestre del
200726.
23
Radicaciones 26605 (MP Gustavo Gnecco) y 25476 (MP Francisco Javier Ricaurte), respectivamente.
24
Diario El Tiempo, Sección Economía. Artículo titulado Trabajadores temporales en el país llegaron a 925.000,
más del doble que tres años atrás. Edición de agosto 1 de 2007. Se encuentra en este vínculo del Portal
en Internet del Diario, que fue consultado en septiembre 6 de 2007: http://www.eltiempo.com/economia/
2007-08-01/ARTICULO-WEB-NOTA_INTERIOR-3661601.html
25
Información disponible en la página de Caracol Radio en Internet, donde fue publicada en enero 8 de 2007
en la sección Economía. Se encuentra en el siguiente vínculo, consultado en septiembre 9 de 2007: http:/
/www.caracol.com.co/noticias/461367.asp?id=461367.
26
Íbidem.
133
Podríamos ahondar en las razones por las cuales ha sucedido esto, pero baste con
recordar que la mano de obra obtenida por esta vía, es más barata para el usuario (no
tiene que responder por prestaciones sociales en la medida en que lo haría con el
permanente, la vinculación de la persona es sólo transitoria y permite movilidad en el
personal, además de impedir la consolidación de movimientos sindicales). Además,
para muchas personas el acceder al trabajo por esta vía les sirve para hacer hoja de
vida27.
De acuerdo al Registro Nacional de EST, llevado por el Ministerio de la Protección

Social, hay al menos 498 de ellas autorizadas en el país y con licencia vigente28. De
todas las que se encuentran registradas, entre las cuales aún no figura ninguna cance-
lación de autorización para funcionamiento, se registran dos EST en proceso de sus-
pensión, dos en proceso de cancelación de autorización, una sancionada en 2005 y seis
suspendidas o sancionadas (como reza el registro). Debería implicar esto la aplicación
de las facultades policivas del Ministerio, las cuales se han extendido mediante el
Decreto 4369 a más allá de la mera verificación de requisitos formales.
Sin embargo, el hecho que aún hayan empresas falsas que abusen de la necesidad de
los desempleados, y los engañen adoptando la forma de EST, hace mucho más urgen-
te una firmeza, eficiencia y eficacia de los procesos informativos (el Registro Nacional
debe ser más claro al señalar las empresas sancionadas o suspendidas) y punitivos
(debe haber un procedimiento administrativo de investigación y sanción expedito, ofre-
ciendo los mecanismos de denuncia más aptos con miras a la protección de los dere-
chos del trabajador). Aún falta mucho por recorrer en este tramo, y lo reciente del
Decreto refuerza esta idea.
27
Así lo encontramos señalado, por ejemplo, en el artículo de Julieta Rodas para el portal elempleo.com,
Tendencias del Mercado Laboral. La otra cara de los empleos temporales. Publicado en la sección Con-
sejos Profesionales de Elempleo.com, el siguiente vínculo consultado en septiembre 6 de 2007: http://
www.elempleo.com/clientes/cons_prof.asp?not_tem_id=12&xnot_tem_nombre=Tendencias%20del%20
mercado%20laboral?_id=1160&not_id=1377.
28
El registro de EST en Colombia, actualizado a junio de 2007, se encuentra en el siguiente vínculo consultado
en septiembre 6 de 2007: http://www.minproteccionsocial.gov.co/VBeContent/library/documents/
DocNewsNo14884DocumentNo4419.XLS
134
BIBLIOGRAFÍA (Jurisprudencia y legislación citadas).
1. Alain Supiot. Critique du droit du travail, Paris, PUF, 1994.
2. Aragón de Pérez, Victoria y Pérez García, Miguel: Flexibilización laboral y

outsourcing. Biblioteca Jurídica Dike, Bogotá, 1999.
3. Arana Madriñán, Luis Felipe, y Duque Villegas Francisco Javier. Las Empre-
sas de Servicio Temporal. Su problemática a la luz de las actuales realidades
un examen crítico-. Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias
Jurídicas y Socio- Económicas. Tesis de grado, Bogotá, Colombia. 1989.
4. Blanco Rivera, Oscar Andrés. Las Empresas de Servicios Temporales en Colombia.

En Revista Latinoamericana de Derecho Social, Número 5. UNAM, Instituciones
de Investigaciones Jurídicas UNAM. México, Edición de julio a diciembre de 2007.
5. Ciudad, Adolfo. Reformas Laborales y Procesos de Integración en los Países de

la OEA 1980- 2000. OIT, Oficina Regional para América Latina y el Caribe.
Lima, primera edición. 2002.
6. Climént Bernal, Juan B. La OIT y la contratación laboral. En Estudios Jurídi-

cos En Homenaje Al Doctor Néstor De Buen Lozano, coordinado por Patricia
Kurczyn Villalobos y Carlos Alberto Puig Hernández. UNAM, Instituciones de
Investigaciones Jurídicas UNAM. Serie- Doctrina Jurídica # 148. México, Pri-
mera edición, 2003. Pág. 234. http://www.bibliojuridica.org/libros/3/1090/14.pdf
7. Comisión de Expertos en la Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la

Organización Internacional del Trabajo. Observación Individual sobre el Con-
venio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948
(núm. 87) Colombia (ratificación: 1976), disponible en la siguiente página en
internet: http://www.ilo.org/ilolex/cgi-lex/pdconvs.pl?host=status01&
textbase=ilospa&document=8424&chapter=6&query=Colombia%40
ref&highlight=&querytype=bool
8. Estupiñán, Sonia A y otra. Outsourcing como herramienta administrativa en los

Centros Comerciales. Tesis de grado para optar al título de Administrador de Empre-
sas, Universidad Externado de Colombia, Facultad de Administración. Bogotá, 1996.
9. Goyes Moreno, Isabel y Mónica Hidalgo. Principios del Derecho Laboral- Lí-
neas jurisprudenciales. Ed. Uninariño- Centro de Investigaciones y Estudios
Socio- Jurídicos. San Juan de Pasto, 2006.
10. Ochoa Moreno, Benjamín. La Reforma Laboral. Análisis crítico. Rodríguez
Quito Editores. Bogotá, 1991.
11. Rodas, Julieth La otra cara de los empleos temporales. Publicado en la
sección Consejos Profesionales- Tendencias del Mercado Laboral de
135
Elempleo.com, el siguiente vínculo consultado en septiembre 6 de 2007:

http://www.elempleo.com/clientes/cons_prof.asp?not_tem_id=12&xnot_tem_
nombre=Tendencias%20del%20mercado%20laboral?_id=1160&not_id=1377
12. Rothery, Brian otro-. Outsourcing. Ed Limusa Noriega, 1996.
13. Sánchez Castañeda, Alfredo: La Nueva Era del Derecho del Trabajo, la Era
de la Flexibilidad Laboral. En Estudios Jurídicos En Homenaje A Don Santia-
go Barajas Montes De Oca. UNAM. Instituto de investigaciones jurídicas
serie g: estudios doctrinales, núm. 179. Primera edición, 1995, Pág. 375 a
385.. Consultado en la siguiente página, en septiembre 6 de 2007:
http://www.bibliojuridica.org/libros/1/139/47.pdf
14. Silva Romero, Marcel Flujos y Reflujos- Proyección de Un Siglo de Derecho

Laboral Colectivo Colombiano. Páginas 356 a 370, Universidad Nacional de
Colombia, Bogotá, 2005. Tercera Edición.
15. Quintero H., Artemo de J. Manual de Derecho Colectivo. Edición Asitel, 1998.
16. Valdés Sánchez, Germán. Evolución y tendencias de las relaciones laborales

en Colombia- Homenaje al Doctor Guillermo López Guerra, Colegio de Abo-
gados del Trabajo, Edición de 2006.
17. Valencia Manzano, Antonio José: Formas de contratación laboral- Parte II.
En Revista Médico Legal, Sección Legislación y Jurisprudencia. Sociedad
Colombiana de Anestesiología y Reanimación SCARE. Edición de mayo-
agosto de 2001, año VII, No. 2.
http://www.medicolegal.com.co/ediciones/2_2001/leg_jur_1.htm.
18. Portal en Internet de Caracol Radio, sección Economía, artículo Empresas

piratas de empleo temporal engañan a desempleados:
http://www.caracol.com.co/noticias/461367.asp?id=461367. Emisión de enero
8 de 2007. Vínculo consultado en septiembre 9 de 2007.
19. Portal en Internet del Diario El Tiempo, Sección Economía, artículo titulado
Trabajadores temporales en el país llegaron a 925.000, más del doble que
tres años atrás:http://www.eltiempo.com/economia/2007-08-01/ARTICU-
LO-WEB-NOTA_INTERIOR-3661601.html. Edición de agosto 1 de 2007. Vín-
culo consultado en septiembre 6 de 2007.
20. Organización Internacional del Trabajo, OIT. Página Web oficial, www.oit.org
21. República de Colombia, Ministerio de Protección Social. Página web oficial,

www.minprotecciosocial.gov.co
22. República de Colombia, Corte Constitucional. Página Web oficial,

www.constitucional.gov.co
136
ECUADOR
LA INTERMEDIACIÓN LABORAL
Y TERCERIZACIÓN
Dr. Gerardo J. Villacreces C.
LA INTERMEDIACIÓN LABORAL
Y LA TERCERIZACIÓN DE SERVICIOS
Dr. Marcelo Erazo Bastidas
LA TERCERIZACIÓN LABORAL
EN ECUADOR
Juan Páez Parral
LA REGULACIÓN
DE LAS TERCERIZADORAS A DEBATE
Dr. Marco Navas Alvear
137
138
La Intermediación laboral y tercerización
Por: Dr. Gerardo J. Villacreces C.

http://www.dlh.lahora.com.ec/paginas/judicial/PAGINAS/D.Trabajo.49.htm
La reciente reforma al Código del Trabajo, vigente en el país desde el 23 de junio de

2006, contempla un nuevo orden jurídico para efectos de la Intermediación Laboral y
Tercerización. Cabe mencionar que el Decreto Ejecutivo 2166 que hasta esa fecha
normaba dichos servicios, daba el carácter de términos equivalentes a la Intermediación
Laboral y a la Tercerización. La reforma actual los distingue conceptualmente, defi-
niéndolos de la siguiente manera.
Intermediación laboral
Se denomina intermediación laboral a aquella actividad consistente en emplear tra-

bajadores con el fin de ponerlos a disposición de una tercera persona, natural o jurídi-
ca, llamada usuaria, que determina sus tareas y supervisa su ejecución.. La facultad
disciplinaria frente al trabajador, corresponderá a la empresa intermediaria, a pedido
previo y motivado de la usuaria.
Tercerización de servicios complementarios
Se denomina tercerización de servicios complementarios, aquella que realiza una

persona jurídica constituida de conformidad con la Ley de Compañías, con su propio
personal, para la ejecución de actividades complementarias al proceso productivo de
otra empresa. La relación laboral operará exclusivamente entre la empresa tercerizadora
de servicios complementarios y el personal por ésta contratado en los términos de la
Constitución Política de la República y la ley..
Agencias privadas de colocación
La colocación de empleo consiste en la actividad mediante la cual una persona natural
o jurídica, a través de una agencia privada de colocación, ofrece servicios destinados a
vincular ofertas y demandas de empleo y poner a disposición de personas jurídicas o
naturales, personas para que sean empleadas como trabajadores directamente por
aquellas, sin que la agencia privada de colocaciones de empleo, pase a ser parte en las
relaciones laborales que pudieran derivarse. La colocación no implicará ni intermediación
laboral ni tercerización de servicios complementarios. Como vemos la ley hace una
distinción entre cada una de estas modalidades.
139
Puntos relevantes de la reforma
En cuanto a las empresas de intermediación laboral (IL) y de tercerización de servicios

complementarios (TSC):
1. El Ministerio de Trabajo y Empleo es el órgano encargado de autorizar el funcio-

namiento de estas empresas.
2. Dichas empresas deberán tener como objeto social único o exclusivo, la
intermediación laboral o la tercerización de servicios complementarios en su
caso, esto quiere decir que una empresa de intermediación laboral no podrá
tener otro objeto social, ni siquiera colocación, menos aun tercerización de ser-
vicios complementarios y viceversa.
3. Tanto las empresas de intermediación así como las de tercerización, deben ser
personas jurídicas sujetas al control de la Superintendencia de Compañías. El
capital mínimo de cualquiera de estas empresas será de US$ 10.000 pagado en
numerario. Las empresas de intermediación deberán incrementar anualmente
el valor de sus activos en por lo menos el 20% hasta completar la cantidad de
$30.000 en activos en el plazo de 6 años.
4. Excepcionalmente, las personas naturales podrán prestar servicios de
intermediación o de tercerización exclusivamente para los sectores de la cons-
trucción y agrícola.
5. La autorización para la prestación de dichos servicios que conceda el Ministerio
del Trabajo tendrá la validez de un año la primera vez, cinco años para la prime-
ra renovación y posteriormente será indefinido. La autorización tendrá un al-
cance para todo el territorio del Ecuador.
Formalidades
Para la prestación del servicio de intermediación laboral se deberán firmar dos contra-
tos y cumplir con ciertas formalidades.
a) Un contrato mercantil entre la empresa de intermediación laboral y la usuaria,

cuyo objeto será poner a disposición trabajadores para prestar sus servicios en
la usuaria, a cuyo poder de dirección quedarán sometidos aquellos. El plazo de
este contrato será libremente pactado entre las partes. A la terminación del
contrato mercantil terminará también la relación de trabajo que vincula a la
empresa de intermediación con los trabajadores que laboren en la usuaria, sal-
vo que la empresa de intermediación tenga celebrados contratos a plazo fijo
o indefinidos con dichos trabajadores, caso en el cual la relación laboral conti-
nuará con la empresa de intermediación.
Adicionalmente se deberá realizar una declaración juramentada entre las em-

presas de intermediación y las usuarias, en el sentido de que entre ellas no
existen vínculos ni relación de ningún tipo. La usuaria deberá también entregar
a la empresa de intermediación los reglamentos internos de trabajo y de higie-
ne y seguridad aprobados por las Direcciones Regionales del Trabajo a la firma
del contrato mercantil.
140
b) Un contrato de trabajo escrito entre la empresa de intermediación laboral y

cada uno de los trabajadores intermediados, convenio que deberá registrarse
dentro de los 30 días a partir de su suscripción ante el Inspector del Trabajo.
Para la prestación de la tercerización de servicios complementarios, se deberá

firmar en cambio un contrato entre la empresa de TSC y la usuaria en el cual
constará expresamente la actividad complementaria del proceso productivo a
realizar por parte del trabajador. La ley no menciona, pero es obvio que a su vez
la empresa de tercerización de servicios deberá firmar con los respectivos tra-
bajadores los contratos de trabajo respectivos y de igual suerte registrarlos en
la Inspección del Trabajo. Es importante mencionar, que la reforma no contem-
pla alguna prohibición entre el grado de relación o vinculación que pueda tener
o no la usuaria y la empresa tercerizadora.
Actividades que pueden ser atendidas
La ley dispone que todas las actividades de la usuaria pueden ser atendidas por una o varias
empresas de intermediación laboral, ya sea bajo las modalidades de contratación a plazo fijo,
ocasional, eventual, por horas u otros contratos precarios, con la excepción de aquellas funcio-
nes de confianza o representación. El porcentaje máximo de trabajadores que se pueden
mantener bajo el mecanismo de intermediación laboral no deberá pasar del 50%.
En cambio, tratándose de empresas de tercerización de servicios solamente podrán

ser atendidas las usuarias para efectos de actividades complementarias de la misma,
esto es vigilancia, seguridad, alimentación, mensajería, mantenimiento, limpieza y otras
actividades de apoyo que tengan aquel carácter. De igual manera la ley no contempla
un porcentaje máximo de trabajadores bajo esta modalidad. Adicionalmente la ley
aclara que tratándose de profesionales con título universitario, la usuaria no los podrá
contratar bajo el sistema de tercerización de servicios, sino ya sea como servicios
profesionales o bajo relación laboral directa, y aunque no lo dice la ley directamente,
se entiende por supuesto como intermediación laboral.
Prohibición legal de contratar
La ley contempla los siguientes casos:
a) Para sustituir trabajadores en huelga e incluso en el caso de huelga solidaria.

b) Cuando la usuaria no tuviere reglamento de higiene y seguridad aprobado por
el Ministerio de Trabajo, y la realización del trabajo implique peligro para la
salud y seguridad y por ende se requiera de una destreza y capacidad especial
del trabajador.
c) Cuando se desvincule a un trabajador estable y permanente, para volverlo a
contratar bajo el mecanismo de intermediación.
d) Para rotar trabajadores entre compañías intermediarias que presten sus servi-
cios a una misma usuaria.
e) Para el desarrollo de actividades de confianza de la usuaria, tales como directores,
gerentes, administradores, capitanes de barco, etc., es decir para aquellos funciona-
141
rios de confianza que en virtud del artículo 36 del Código del Trabajo son solidaria-
mente responsables conjuntamente con el empleador frente a los trabajadores.
Cuáles son los derechos de los trabajadores contratados
El trabajador tendrá todos los derechos que contemple la Constitución, la ley de segu-
ridad social, el código del trabajo y los convenios de la OIT. Adicionalmente los traba-
jadores que presten sus servicios bajo la modalidad de intermediación laboral, podrán
presentar a la usuaria las reclamaciones relacionadas con las condiciones de ejecución
de su actividad, debiendo hacerlo también a la intermediaria. Se aclara adicionalmente
que los trabajadores bajo el sistema de intermediación laboral, tendrán derecho a usar
en las mismas condiciones que los trabajadores directos de la usuaria, las mismas
instalaciones, servicios, transporte, atención médica, etc., que disponga la usuaria en
beneficio de sus trabajadores.
El trabajador perjudicado que preste sus servicios bajo la modalidad de intermediación

laboral, o de tercerización podrá presentar cualquier reclamación o demanda laboral
en el lugar en que sea su domicilio, a la terminación por cualquier causa del contrato.
De igual manera, tanto la usuaria como sus representantes legales son responsables
solidarios de la empresa de intermediación frente al trabajador intermediado, conse-
cuentemente éste podrá reclamar a éstos sus derechos, sin perjuicio del derecho de
repetición de quien pague frente a la empresa de intermediación.
Ni las empresas de intermediación, ni las de tercerización, podrán cobrar al trabajador

ningún valor o derecho alguno.
En cuanto se refiere a las utilidades, el trabajador intermediado tendrá derecho a

participar de las utilidades de la usuaria; en el caso de las empresas de tercerización,
las utilidades serán pagadas por éstas y no por la usuaria. Sin embargo la ley expresa
que si las utilidades de la intermediación fueren superiores a las de la usuaria, el
trabajador solo percibirá éstas. En el Reglamento que expida el señor Presidente de la
República es vital que este tema quede debidamente aclarado, ya que el texto legal no
es totalmente claro para efectos del pago de utilidades de un trabajador intermediado,
así cuando se refiere el texto legal a intermediación debemos entender que se refie-
re a las empresas de intermediación laboral o si las utilidades de la empresa de
intermediación son menores de las que genere la usuaria, el trabajador intermediado
recibe solamente las de la usuaria?
Otros puntos relevantes:
1. Se prohíbe la contratación de menores de 18 años, bajo los sistemas de

intermediación o de tercerización.
2. Tanto las usuarias cuanto las empresas de intermediación o de tercerización
están obligadas a informar a los trabajadores, sobre los riesgos derivados del
desempeño de su trabajo, así como proporcionar los sistemas, medidas e ins-
trumentos de prevención y protección.
142
Sobre la base de algunos de los puntos de la ley comentados, se pueden obtener las
siguientes conclusiones:
1. Se sigue apreciando en la reforma el mismo espíritu paternalista del Código

del Trabajo.
2. Claro que existe relación laboral entre el trabajador y la empresa de
intermediación laboral y entre el trabajador y la empresa de tercerización de
servicios complementarios, mientras que la usuaria y sus representantes lega-
les son solidariamente responsables frente al trabajador intermediado en rela-
ción a las obligaciones laborales de la empresa, frente a dicho trabajador. Esto
obliga a las usuarias a tener mucho cuidado de quien reciben el servicio, no
digamos si la empresa de intermediación no tiene autorización para operar,
caso en el cual la usuaria asume por disposición legal la calidad de empleadora
sin perjuicio del pago de multas económicas.
3. El importante mecanismo de intermediación laboral y de tercerización debe
todavía seguirse desarrollando jurídicamente.
4. Resulta absurdo desde el punto de vista de la usuaria, que sea solidariamente
responsable frente a la empresa de intermediación de sus deberes como
empleador, lo cual penosamente se viene arrastrando por una lamentable dis-
posición constitucional contemplada en el Art. 35 numeral 11. Piénsese por
ejemplo en el caso de que una usuaria sí cumple con todas sus obligaciones
frente al intermediado, pero la empresa de intermediación no lo hace, ¿por qué
motivo debe responsabilizarse de un hecho ajeno la usuaria?
5. Por otro lado resulta saludable que se haya ratificado el margen amplio de
prestación de servicios de las empresas de intermediación laboral, cosa que
infelizmente se restringe a las empresas de tercerización.
6. Es positivo que legalmente se imposibilite que las usuarias se valgan de empre-
sas vinculadas de intermediación laboral para evadir sus responsabilidades la-
borales.
7. En cuanto al pago de utilidades, el tema debe aún pulirse, ya que no es lógico
que la empresa usuaria tenga que pagar o no utilidades a los trabajadores
intermediados, en función a un factor exógeno, cual es que las utilidades de la
empresa de intermediación sean superiores a las de la usuaria, contraviniendo
expresamente lo contemplado en el tercer inciso del Art. 100 del mismo Código
del Trabajo.
8. Por último es prudente tener presente que la responsabilidad solidaria de la
usuaria frente a los trabajadores tercerizados, pudiere estar latente, por más
que la reforma expresamente no lo contemple, ya que el mencionado numeral
11 del Artículo 35 de la Constitución, norma suprema del Estado, prescribe que
también es responsable solidario laboral aquella persona en cuyo provecho o
beneficio se ejecute el trabajo.
143
La intermediación laboral
y la tercerización de servicios
Por: Dr. Marcelo Erazo Bastidas

Las siguientes son las principales normas contenidas en la Ley Reformatoria del
Código del Trabajo que regula la intermediación laboral y la tercerización. Esta
Ley fue publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 298 de 23 de Junio
del 2006:
Intermediación laboral
Consiste en emplear trabajadores para ponerlos a disposición de otra persona, natural

o jurídica, llamada usuaria, que determina sus tareas y supervisa su ejecución.
Tercerización de servicios complementarios
Es la contratación de una persona jurídica que ejecuta, con su propio personal, activi-
dades complementarias al proceso productivo de la contratante, denominada usuaria.
Los trabajadores de la tercerizadora no son trabajadores de la usuaria.
Actividades complementarias
Constituyen actividades complementarias de la usuaria, las de vigilancia, seguridad,

alimentación, mensajería, mantenimiento, limpieza y otras actividades de apoyo.
Autorización
El Ministerio de Trabajo autorizará el funcionamiento de las empresas que se consti-

tuyan con el objeto único de dedicarse a la intermediación laboral o a la tercerización
de servicios complementarios.
Prohibición
Las personas naturales no podrán prestar servicios de intermediación laboral ni de
tercerización de servicios complementarios, excepto en los sectores de la construc-
ción y agrícola.
144
Duración de la autorización
La autorización para la prestación de servicios de intermediación o de tercerización

tendrá la validez de un año la primera vez, de cinco años adicionales con ocasión de la
primera renovación y transcurrido este período, será de tiempo indefinido.
Contratos
La intermediación laboral requerirá de la suscripción de dos clases de contratos:
a) Un contrato mercantil de intermediación laboral celebrado por escrito entre la

empresa de intermediación laboral y la usuaria cuyo objeto sea poner a disposi-
ción de la usuaria trabajadores contratados por la intermediaria.
b) Un contrato de trabajo celebrado por escrito entre la intermediaria y cada uno
de los trabajadores intermediados.
En el caso de la tercerización, se requerirá de la suscripción de un contrato de

tercerización de servicios complementarios entre la empresa prestadora del servicio y
la usuaria.
Duración del contrato mercantil de intermediación laboral
Será el que acuerden libremente las partes.
Terminación del contrato
La terminación del contrato mercantil de intermediación laboral causará la extinción

de la relación de trabajo que vincula a la intermediaria con los trabajadores
intermediados que laboran para la usuaria. Esto no afectará a los contratos de plazo
fijo ni a los de tiempo indefinido que tengan los trabajadores con la intermediaria.
Duración del contrato de trabajo
El contrato de trabajo que se suscriba entre la intermediaria y cada uno de los traba-
jadores intermediados, será por el plazo de duración del contrato mercantil de
intermediación laboral celebrado con la usuaria, a menos que las partes acordaren un
plazo diferente, caso en el cual el contrato deberá celebrarse bajo cualquiera de las
modalidades previstas en el Código del Trabajo. Los contratos de trabajo deben ser
escritos y deben registrarse dentro de los treinta días subsiguientes a su celebración
ante el inspector del trabajo.
Actividades
Se podrá recurrir a la intermediación laboral, para todas las actividades de la usuaria,

bajo las modalidades de contratación de plazo fijo, ocasional, eventual, por horas y
otros contratos precarios.
145
Número máximo
El número máximo de trabajadores intermediados que una usuaria puede mantener no

excederá del cincuenta por ciento (50%) del total de los trabajadores que la usuaria
requiera contratar para su operación y funcionamiento. Este porcentaje no se aplicará
en el caso de iniciación de actividades de la usuaria durante los primeros 270 días
(nueve meses) contados desde la fecha de inscripción de la escritura de constitución
en el Registro Mercantil en el caso de personas jurídicas y, de la suscripción del primer
contrato de trabajo, en el caso de personas naturales. Este porcentaje máximo no se
aplicará en instituciones del Estado ni en actividades agrícolas o de la construcción.
Prohibición de contratar trabajadores a través de intermediación laboral.
Ningún usuario podrá recurrir a la contratación de intermediarias en los siguientes

casos:
a) Para sustituir a trabajadores en huelga.

b) Para la realización de trabajos que, por su peligrosidad para la salud y seguridad,
requieran de destrezas y capacitación especiales, cuando la usuaria no tenga un
reglamento de higiene y seguridad aprobado por el Ministerio de Trabajo.
c) Para contratar como intermediado a quien se encuentre en actual relación de
dependencia, prestando servicios como trabajador estable y permanente, si
para contratarlo como intermediado, éste fuere desvinculado por cualquier medio.
d) Para rotar trabajadores entre compañías intermediarias que presten servicios
de intermediación laboral a una usuaria, salvo que la usuaria terminare la rela-
ción contractual mercantil con la intermediaria y optare por contratar con otra
empresa intermediaria. manteniendo a los mismos trabajadores.
e) Para desempeñar las funciones determinadas en el artículo 36 del Código del
Trabajo (directores, gerentes, administradores y personas que ejercen funcio-
nes de dirección y administración).
Contratación directa
Es nula toda cláusula que impida que el trabajador intermediado o de una tercerizadora
sea contratado directamente por la usuaria.
Infracciones y sanciones
Infracción leve:
No entregar la documentación o información que solicite el Ministerio de Trabajo.

Esta falta se sancionará con multa de una remuneración básica mínima unificada.
La reincidencia en la infracción leve dentro de un período de un año será calificada
como infracción grave y se impondrán las sanciones correspondientes a esta última.
Infracciones graves:
a) El incumplimiento del contrato de trabajo suscrito con el trabajador.
146
b) El incumplimiento del contrato mercantil de intermediación laboral suscrito por

la intermediaria laboral con la usuaria.
c) No incluir en la publicidad o promoción de sus actividades y ofertas de empleo
o de servicios, en cualquier medio impreso, audiovisual o de radiodifusión su
denominación y su identificación como intermediaria o tercerizadora así como
el número de autorización y registro otorgado por el Ministerio de Trabajo.
d) No formalizar por escrito los contratos de trabajo, el contrato mercantil de
intermediación laboral o el contrato de tercerización de servicios complemen-
tarios.
e) Cobrar al trabajador cualquier cantidad a título de gasto o en concepto de
pago por reclutamiento, selección, capacitación, colocación, formación o con-
tratación.
f) No pagar las remuneraciones mínimas o no cumplir con cualquiera de sus obli-
gaciones laborales y de seguridad social.
g) No entregar al trabajador copia del contrato celebrado con éste y copia del
instrumento que acredite el valor cobrado por la intermediaria a la usuaria en
concepto de remuneración.
h) No registrar los contratos de trabajo ante el inspector del trabajo de la juris-
dicción.
Las infracciones graves, serán sancionadas con multa de seis (6) remuneraciones bá-
sicas mínimas unificadas, por cada infracción.
La reincidencia en el lapso de un año en el cometimiento de infracciones graves, será

sancionada con la revocatoria de la autorización.
Infracciones muy graves:
a) Prestar servicios de intermediación laboral o de tercerización de servicios com-

plementarios sin contar con autorización del Ministerio de Trabajo o cuando se
encontrare vencida; no renovar la autorización cuando ésta venciere.
b) Realizar actividades al margen de su objeto social exclusivo de intermediación
laboral o tercerización de servicios complementarios.
c) Pagar al trabajador intermediado, como remuneración, una cantidad menor al
valor cobrado a la usuaria por tal concepto.
d) No depositar en el IESS aportes, fondo de reserva u otras obligaciones.
e) Celebrar contratos de trabajo al margen de las normas contempladas en la
Ley.
f) Simular ser intermediaria.
Las infracciones muy graves serán sancionadas con la revocatoria definitiva de la auto-
rización y registro concedidos.
El representante legal o apoderado de una empresa a la que se haya revocado la

autorización de funcionamiento no podrá ejercer la representación legal o mandato de
otra intermediaria o tercerizadora ni podrá ejercer como persona natural actividades
de intermediación o de tercerización, por el lapso de dos años.
147
Facultades de la usuaria
La usuaria determinará las tareas del trabajador intermediado y supervisará su ejecu-

ción, lo cual no implica dependencia laboral.
Derechos de los trabajadores respecto de la usuaria
Los trabajadores intermediados tendrán derecho a hacer uso de los medios de trans-
porte así como de las instalaciones y servicios con los que cuente la usuaria tales como
comedores, atención médica y otros que se encuentren a disposición de los demás
trabajadores de la usuaria, en las mismas condiciones.
Prohibición y sanciones
Se prohíbe contratar con intermediarias que no cuenten con autorización de funcio-

namiento. La usuaria del sector privado que contrate a una persona natural o jurídica
que no se encuentre autorizada para el ejercicio de la intermediación laboral, se
convertirá en empleadora directa de los trabajadores. Los trabajadores que en el
sector público sean contratados con violación a estas disposiciones, se convertirán en
trabajadores directos del funcionario que contrató a la intermediaria.
Prohibición de vinculación
Las intermediarias y las usuarias no pueden entre si ser matrices, filiales, subsidia-
rias ni relacionadas, ni tener participación o relación societaria de ningún tipo. Hay
vinculación cuando la usuaria y la intermediaria, sus socios o accionistas, comparten
intereses societarios, patrimonio o administración financiero-contable. La usuaria del
sector privado que contrate a una intermediaria vinculada se convertirá en empleadora
del trabajador contratado por la intermediaria vinculada. Si la vinculación ocurriere
en el sector público, el funcionario que contrate a la intermediaria se convertirá en
empleador, a título personal, de los trabajadores.
Responsabilidad solidaria
La usuaria será responsable solidaria del cumplimiento de las obligaciones laborales

de la intermediaria. El trabajador intermediado podrá reclamar sus derechos en for-
ma solidaria a los representantes legales y administradores de la empresa interme-
diaria y/o de la usuaria, por los derechos que representan y por sus propios dere-
chos.
Fondo de reserva
Los trabajadores intermediados y de las tercerizadoras tendrán derecho al fondo de

reserva desde el primer día de labor. Sus empleadores enviarán mensualmente al
IESS los valores correspondientes al fondo de reserva.
148
Trabajo de menores
Se prohíbe la contratación de menores de 18 años de edad bajo el régimen de

intermediación laboral o tercerización de servicios complementarios.
Prohibición de rotación
Se prohíbe a las intermediarias vinculadas entre sí que roten a sus trabajadores. Se

prohíbe que los trabajadores roten entre las intermediarias que simultáneamente prestan
servicios para la misma usuaria. De detectarse estos hechos, las intermediarias serán
sancionadas con la revocatoria definitiva de la autorización de funcionamiento y los
trabajadores intermediados pasarán a depender directamente de la usuaria como tra-
bajadores estables y permanentes.
Capital mínimo
Las empresas de intermediación laboral deberán contar con un capital social mínimo
de diez mil dólares. El aporte será en numerario.
Utilidades
Los trabajadores intermediados participarán del 15% de las utilidades de las usuarias.
Si las utilidades de la intermediaria fueren superiores a las de la usuaria, el trabajador
solo percibirá las de la intermediaria. En el caso de tercerización de servicios comple-
mentarios, el pago de utilidades corresponderá únicamente a la empresa tercerizadora.
Plazo
En el plazo máximo de 120 días, contados a partir del 23 de junio de 2006, las interme-
diarias y las tercerizadoras deberán adecuar sus estatutos, capital social y actividades
a los términos de la ley.
La respectiva escritura pública deberá ser inscrita en el Registro Mercantil dentro del
indicado plazo. De no cumplir con este requisito, la autorización de funcionamiento
será revocada definitivamente.
En el plazo de 120 días contados a partir del 23 de junio de 2006, las intermediarias y
las tercerizadoras deberán adecuar los contratos de trabajo con sus trabajadores a los
términos de la ley, respetando los derechos vigentes de los trabajadores.
En el mismo plazo se adecuarán los contratos mercantiles celebrados entre las inter-
mediarias y las usuarias.
149
La Tercerización laboral en Ecuador
Por: Juan Páez Parral

Con fecha 14 de octubre de 2004 se publicó en el R.O. No. 442 el Decreto Ejecutivo No.
2166 que contiene las normas que regulan la tercerización laboral en el Ecuador. Prelimi-
narmente es cuestionable que se dicte un Decreto Ejecutivo para regular una relación
jurídica lícita prevista en el Código del Trabajo, como es la de la tercerización laboral.
En forma independiente de la valoración subjetiva que supone calificar a los eventuales

abusos cometidos por empleadores por la mala utilización de la figura de la tercerización
en el Ecuador, para su propio beneficio, no podemos desconocer que más de setecien-
tos mil trabajadores ecuatorianos se encuentran sujetos a este régimen.
En los considerandos de su Decreto Ejecutivo, el Presidente de la República sostiene

que los trabajadores tercerizados no se encontraban en igualdad de condiciones que
los demás trabajadores, ya que fundamenta su Decreto en el Art. 23, numeral 3 de la
Constitución Política, que declara la igualdad de las personas ante la Ley. Los demás
considerandos del Decreto se refieren a la solidaridad patronal que nace de la Consti-
tución Política y del Código del Trabajo y no aportan ni justifican su expedición.
Ninguno de los considerandos es jurídicamente válido para justificar la expedición de

este Decreto Ejecutivo. El Presidente debió haber mencionado al menos, la norma
constitucional que le faculta a expedir este tipo de normas. Será que se ha tomado
conciencia que el Art. 171 de la Constitución no contiene disposición alguna que faculte
al Presidente a proceder de esta forma.
Requisitos de las tercerizadoras
Sobre los requisitos que deben cumplir quienes prestan el servicio, se encuentran
como novedades en el Decreto Ejecutivo la exigencia de la exclusividad en la actividad,
de tal forma que si se lo hace por medio de una empresa, esta tenga como único
objeto, la prestación de los servicios de personal para terceros. Las disposiciones exi-
gen también la celebración de un contrato escrito entre la prestadora y la usuaria y
contiene determinados requisitos que deben observarse en forma obligatoria.
También exige la suscripción de contratos de trabajo escritos entre la prestadora y los

trabajadores que se llegaren a asignar para los servicios en la usuaria. Esta disposición
150
es positiva, ya que, si bien es cierto nuestro sistema jurídico no requiere del contrato
de trabajo expreso escrito para que se acredite la existencia de la relación laboral, si
es útil que en estos casos exista esta exigencia.
Otra de las exigencias novedosas que contiene el Decreto Ejecutivo es el rendimiento de

una garantía de la empresa prestadora a favor de la usuaria, que comprenda y asegure
las obligaciones laborales con los trabajadores y con el Instituto Ecuatoriano de Seguri-
dad Social (IESS). No obstante no se determina la cuantía ni la forma de cálculo de dicha
garantía. Hubiera sido deseable que se regulen de forma alguna estos aspectos.
Finalmente y como novedad destacable, encontramos la necesidad de registro que tie-

nen que cumplir las empresas intermediarias o tercerizadoras. Este registro se debe
cumplir ante el Ministerio de Trabajo y Recursos Humanos. Al efecto el Decreto Ejecutivo
prevé la creación del Registro Nacional de Sociedades de Servicios de Intermediación
Laboral o de Tercerización dentro de los treinta días siguientes a la vigencia del Decreto.
Actividades posibles de tercerización
En cuanto a las actividades, el Decreto Ejecutivo objeto del estudio, en su artículo

primero es discrecional, no obstante, en los artículos siguientes se aclaran en forma
adecuada las actividades en las que se puede emplear personal tercerizado. Este artí-
culo declara válida la utilización de la figura de la intermediación, para la contratación
de personal para servicios temporales, complementarios y de duración indefinida, por
lo que para su aplicación subdivide a las empresas prestadoras del servicio y a la
naturaleza de los servicios en temporales y complementarios.
En el artículo seis del Decreto Ejecutivo se definen a las empresas de servicios tempo-
rales como aquellas que vinculan a los trabajadores con la empresa usuaria, al amparo
de contratos laborales individuales suscritos bajo las modalidades previstas en el Art.
17 del Código del Trabajo; éstas son, eventuales, ocasionales, de temporada y por
hora. En esta norma no se hace discriminación alguna respecto a la naturaleza de las
labores prestadas, si son permanentes o transitorias.
Resulta evidente que si la vinculación es por medio de contratos eventuales, ocasiona-

les y de temporada, las actividades serán transitorias, pero si son por medio de con-
tratos de trabajo por hora, las actividades podrán ser permanentes.
Las empresas de servicios temporales tienen también la facultad de intervenir en la

gestión y administración de la empresa usuaria, lo que es innecesario y excesivo. Por
otra parte se ha limitado el número de los trabajadores tercerizados al 75% de la
totalidad de los trabajadores de la empresa usuaria, por lo que el 25% de los trabaja-
dores mantendrán relación de dependencia directa con la empresa usuaria y consta-
rán en el respectivo rol de pagos y planillas del IESS.
El artículo ocho del Decreto Ejecutivo define a las empresas que prestan servicios de
tercerización complementarios como las que brindan servicios permanentes u ocasio-
nales en actividades no vinculadas a la actividad principal de la empresa usuaria, e
151
incluye a los servicios que requieren de un alto nivel de conocimientos técnicos, cientí-
ficos o particularmente calificados.
En este caso, la condición de ejecutar labores no vinculadas a la actividad principal de

la empresa usuaria es la particularidad más relevante, por lo que no podrán contratar-
se trabajadores permanentes, bajo ninguna modalidad. Se definen a las actividades
complementarias, entre otras, las de vigilancia, seguridad, alimentación, mensajería,
mantenimiento, limpieza y otros servicios de apoyo. Esta norma es discrecional.
Protección de los derechos colectivos y solidaridad patronal
El decreto contiene la declaración innecesaria sobre la protección del ejercicio de los derechos
colectivos de los trabajadores contratados bajo esta modalidad. Declara que el Estado garan-
tiza el derecho de libre organización de los trabajadores de las sociedades de servicios de
intermediación laboral o tercerizadoras y su libre desenvolvimiento conforme a la ley. No ha
existido un régimen de excepción, por lo que esta declaración es absolutamente innecesaria.
En cuanto a la responsabilidad solidaria de los empleadores, el Decreto Ejecutivo contie-

ne normas que ratifican el contenido del Art. 35, numeral 11 de la Constitución Política,
el Art. 41 y Art. 36 del Código del Trabajo, por lo que estas disposiciones también resul-
tan innecesarias. Se ha declarado el derecho de repetición que tiene el usuario en caso
de ser condenado por incumplimientos de la prestadora de personal. Este es un efecto
normal derivado del Código Civil, por lo tanto también resulta innecesario declararlo.
Otros aspectos de interés
Sobre las utilidades, se declara que los trabajadores de las tercerizadoras estarán
sujetos a lo dispuesto en el Art. 100 del Código del Trabajo, por lo que percibirán las
utilidades que se generen en la empresa que se beneficia del servicio, salvo que las
utilidades de la prestadora sean superiores que las de la usuaria. No se ha modificado
esta figura, por lo tanto resulta ocioso mencionarla en el Decreto.
En cuanto al honorario que tiene derecho a percibir la empresa prestadora del servicio, el
Decreto Ejecutivo declara que el valor que se solicite a la empresa usuaria por parte de la
empresa de servicio de tercerización para pagar la remuneración a sus trabajadores, será
igual al que efectivamente reciba el trabajador tercerizado, salvo los descuentos legales
como aportes personales al IESS, Impuesto a la Renta u órdenes judiciales.
Queda la duda sobre el origen de la utilidad que legítimamente le corresponde a la

tercerizadora. Preocupa que se generen nuevas figuras para el cobro de dicha utilidad,
en perjuicio del fisco y de los propios trabajadores. El Decreto Ejecutivo también con-
tiene declaraciones reiterativas sobre remuneraciones, que son innecesarias, por la
naturaleza propia de las leyes laborales.
Finalmente el Decreto Ejecutivo contiene normas relativas a prohibición de cobros a

los trabajadores por el servicio tercerizado y la imposición de multas a la empresa que
incumpla con lo ordenado en el mismo.
152
La regulación de las tercerizadoras a debate
Por: Dr. Marco Navas Alvear

PROFESOR DE LA PUCE
En los últimos quince años el fenómeno de la tercerización del trabajo se ha conver-

tido en uno de los más característicos de la estructura productiva nacional e interna-
cional. Se trata de empresas que intermedian en la provisión de personal a otras
compañías y entidades (denominadas principales o receptoras) para la ejecución de dis-
tintas tareas. En algunos casos se trata de labores de tipo eventual u ocasional no habi-
tuales dentro de las actividades propias del empleador. En otros casos, los empleados
provistos por las tercerizadoras se dedican a realizar tareas que se encuentran dentro del
giro o línea de la empresa y que son, por decirlo así, esenciales para la misma. Es
aquí en esta última dimensión donde ha sucedido que muchas industrias y otro tipo de
empresas en lugar de contratar directamente personal, han creado tercerizadoras vincu-
ladas a las mismas como mecanismo de evasión sistemática de los derechos de los
trabajadores, especialmente los de organización. Según muchos empresarios, este com-
portamiento se justifica como un medio de reducir costos aunque el efecto de ello sea
el de escamotear los beneficios establecidos en la ley a favor de los trabajadores.
La regulación de la tercerización
El tema de la intermediación se encuentra previsto en el inciso 11 del artículo 35 de la

Constitución , así como el segundo inciso del artículo 41 del Código del Trabajo. Si bien
estas normas establecen el principio constitucional de solidaridad acumulativa y elec-
tiva a favor de los trabajadores en casos de violación de sus derechos, resultaría im-
portante una regulación que permita prevenir estas violaciones y afirmar de forma
adecuada este principio constitucional. En la práctica, el problema de la intermediación
radica en que actualmente la mayoría de estas empresas están actuando al margen
del control que el Ministerio del Trabajo debe ejercer sobre los procesos de intermediación
de personal, según las obligaciones que le asigna a esta cartera de Estado, el régimen
legal ecuatoriano.
Al momento existe un proyecto de reglamento que permitiría controlar la actividad de

estas empresas para garantizar los derechos de las partes involucradas en el proceso,
es decir, empleadores, pero sobre todo trabajadores. Este proyecto está siendo consi-
derado por el Presidente de la República y se espera sea aprobado durante este mes,
puesto que el tema forma parte de la agenda de negociaciones del Tratado de Libre
153
Comercio (TLC) en su capítulo laboral y ya habría sido discutido en la pasada reunión

en Atlanta. Paradójicamente, el tema que por muchos años estuvo abandonado revive
por exigencia de los Estados Unidos bajo el argumento de que los empresarios nacio-
nales no hagan competencia desleal reduciendo costos por vía del desconocimiento de
beneficios a sus trabajadores mediante el uso indiscriminado de la tercerización.
La realidad y los aspectos a regular
En la actualidad, según cifras del Ministerio de Trabajo, se estima que existirían cerca
de 3.500 intermediarias operando en el mercado laboral, pero tan solo 100 compañías
de este tipo están registradas en este Ministerio. Además, se estima que 1.000 de
estas empresas estarían vinculadas a las industrias empleadoras principales o recep-
toras. En total de los 4.600.000 trabajadores de la PEA, se estima que cerca de 700
mil laboran bajo este esquema de tercerización.
Entre los aspectos más importantes que deberían ser contemplados y que ya este
proyecto de reglamento prevé, en muchos casos, se pueden mencionar los siguientes:
Garantizar los mismos beneficios que tienen los empleados de las empresas principa-
les hacia los contratados por tercerización. En el proyecto de reglamento se señala
que esta garantía abarca el tema de remuneraciones, beneficios y condiciones de
trabajo, como salubridad e higiene, seguridad social, reconocimiento de utilidades,
estabilidad laboral y derecho a la organización, entre otros.
Establecer el principio de gratuidad de la intermediación a favor del trabajador. Esto

implica prohibir que estas empresas cobren algún valor a los trabajadores por la pres-
tación de sus servicios de colocación.
Definir adecuadamente el ámbito de estas empresas. En el proyecto citado, se define

a la empresas tercerizadoras como personas jurídicas que brindan servicios perma-
nentes u ocasionales en actividades no vinculadas a la actividad principal de la empre-
sa usuaria. Se las denomina empresas de servicios complementarios. Con esta no-
ción, quedarían excluidas aquellas empresas vinculadas, que proveen personal para
actividades principales de las empresas receptoras. En esencia consideramos que lo
importante, más que reducir la definición de tercerizadora, es garantizar que tanto las
empresas vinculadas cuanto las de servicios complementarios no vinculadas, no cons-
tituyan formas de evitar el ejercicio del derecho de organización, por ejemplo. Dada la
práctica en nuestro medio, se ha creído conveniente acortar el ámbito de las
tercerizadoras para evitar la violación de este tipo de derechos.
Así mismo, este proyecto de reglamento establece que hasta el 31 de diciembre todas
las intemediarias deberían inscribirse en el Ministerio del trabajo a fin de que éste
pueda efectivizar los controles.
Más allá de la regulación, que la consideramos necesaria, lo que se requiere es una autoridad
eficiente y capaz de ejercer la tutela necesaria para que las empresas de intermediación de
personal, llamadas tercerizadoras cumplan con la normativa laboral vigente.
154
VENEZUELA
LA SUBCONTRATACION LABORAL.
Bomba de tiempo contra la paz laboral
Consuelo Iranzo
Jacqueline Richter
155
156
La subcontratación laboral.
Bomba de tiempo a la paz social *
Consuelo Iranzo y Jacqueline Richter* *
RESUMEN EJECUTIVO
En este trabajo se evalúan varias modalidades de subcontratación laboral existentes

en la región latinoamericana. La práctica de la subcontratación laboral ha sido promo-
vida como una forma eficaz de enfrentar las condiciones de un mercado cada vez más
competitivo e incierto gracias a la reducción de los costos laborales y de los compromi-
sos que éstos pueden generar en el largo plazo; además, se sostiene que la empresa
al concentrarse en lo medular mejorará su rendimiento y la calidad de su producto.
Pero la situación de los trabajadores subcontratados muestra el regreso a situaciones
de precariedad laboral de comienzos del siglo XX y que las legislaciones de entonces
lograron regular. Todos los estudios de caso analizados reportan malos salarios, jorna-
das excesivas, acceso limitado a la seguridad social y poca posibilidad de sindicalización;
son puestos de trabajo que en los hechos no gozan de protección social. El trabajo
decente presenta un gran déficit en los procesos de descentralización productiva y
eso, a la larga, conspira no solamente contra la convivencia social sino también contra
la misma competitividad.
ÍNDICE
1. Introducción 158
2. Los diversos períodos de la regulación 163
a. El Período garantista 164

b. El período de la flexibilización 167
c. La situación actual: entre garantismo y flexibilidad 170
* Publicado por: Centro de Estudios del Desarrollo (Cendes) Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas.
Universidad Central de Venezuela. Caracas, 2005.
** Consuelo Iranzo es socióloga. Doctora en Sociología del Trabajo de la Universidad Paris VII. Profesora del
Centro de Estudios del Desarrollo (CENDES) de la Universidad Central de Venezuela (UCV). Jacqueline
Richter es abogada con Especialización en Derecho del Trabajo, doctorada en Sociología del Trabajo de la
Universidad Autónoma de Barcelona y profesora de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la UCV.
Ambas son miembros del Grupo Bolonia-Castilla-La Mancha- Turín.
157
3. Las principales formas de subcontratación laboral

en la región latinoamericana 172
Las empresas de empleo temporal 172

Las Cooperativas de Trabajo Asociado 174
Las contratistas de la construcción 175
Las vendedoras de las tiendas de departamentos 176
Choferes de camiones 177
Taxistas 178
4. Los vaivenes y paradojas de la flexibilización laboral

en Venezuela. Sus efectos en la externalización 178
5. Los retos para el Derecho del Trabajo 183
6. Conclusiones 189
Referencias bibliográficas 192
1. INTRODUCCIÓN
Los mercados de trabajo han sufrido profundas transformaciones en los últimos trein-
ta años. La mundialización de la economía, el agotamiento del modelo de sustitución
de importaciones, el avance tecnológico, el crecimiento de la inversión especulativa
por citar algunos factores, han transformado profundamente las características del
modelo de acumulación y con ello las de los mercados de trabajo. Esta reciente reali-
dad se observa con fuerza en las nuevas propuestas, tanto para la organización del
trabajo como para las relaciones laborales. Se habla de un nuevo modelo de relacio-
nes de trabajo, en el cual la presencia sindical parece ser muy reducida.
El actual modo de acumulación se desarrolla fundamentalmente con una propuesta de

organización de la producción y del trabajo flexible, cuyos rasgos distintivos son la
descentralización, fragmentación y externalización de los procesos productivos.
Variadas razones se han esgrimido para justificar los procesos de externalización de la

producción. Las más recurrentes en la literatura sobre el tema son la necesaria espe-
cialización, el uso racional y eficiente de los recursos en escenarios inestables y la
reducción de costos de diversos tipos, en particular el laboral.
Los estudios gerenciales señalan que cada empresa debe concentrarse en mejorar y
optimizar su labor medular y entregar a otras empresas el resto del proceso producti-
vo. Las relaciones que se establecerían entre todas las empresas que participan en el
proceso productivo serían de cooperación, con un definido compromiso mutuo de ge-
nerar un producto de calidad. Desde esa óptica se promueven las alianzas estratégi-
cas entre empresas, para conquistar o consolidarse en un determinado mercado
(Vásquez Barquero, 1999; Castells, 1998; Fonseca, 1999; Trias, 1999).
158
La denominada producción flexible busca elevar la capacidad de respuesta, restringir

el capital inmovilizado, reducir los tiempos muertos, los inventarios, condiciones indis-
pensables para mejorar la productividad y calidad del producto (Iranzo, 1997).
Elevar los niveles de eficiencia para enfrentar un ambiente cada día más competitivo y
adecuarse a los vaivenes de un mercado mundial muy dependiente de las oscilaciones
de la demanda, de las incidencias de los cambios en las bolsas de valores y de las crisis
energéticas son objetivos presentes en las nuevas propuestas de organización de la
producción y el trabajo. La externalización de los procesos productivos ocupa un lugar
privilegiado para alcanzar dichas metas.
La externalización, pensada así, busca maximizar las ventajas tanto para las empresas
como los clientes, pero poco se preocupa de la situación de los trabajadores implica-
dos. Incluso se reconoce que ciertos segmentos inicialmente pueden salir desfavorecidos,
lo que se atribuye a rigideces que aún conservan los mercados de trabajo, producto
tanto de la existencia de la legislación laboral como de los contratos colectivos.
La visión empresarial promueve lo que denomina la descentralización virtuosa, cuya ex-

presión más acabada sería el outsourcing y lo diferencia claramente de otras formas de
fragmentación de la producción. Así, por ejemplo, se señala que éste permitiría concentrarse
en aspectos estratégicos y disminuir considerablemente el peso de los aspectos administrati-
vos en las preocupaciones cotidianas de la gerencia. Se sostiene que una empresa sin
outsourcing ocupa el 60% de sus recursos en asuntos administrativos, en cambio utilizando
éste, la presencia de lo administrativo se reduce a un 10% (IESE/IRCO, 2002).
Las otras formas de descentralización como la simple externalización, la subcontratación

y la desintegración vertical no son visualizadas con las mismas potencialidades que el
outsourcing, como puede verse en el siguiente cuadro.
Cuadro Nº 1
Diversas modalidades de subcontratación
Término Característica Partes Notas

principal
Outsourcing. Contratar fuera / Outsoucer o ges- l Relación de colaboración: com-

proveerse de fuen- tor y empresa promiso mutuo de generación de
tes externas. cliente o "core". resultados.
l Empresa cliente con necesidades de
mejora en la gestión de determina-
das funciones/procesos no medu-
lares (negrillas mías).
l Razones: tácticas y/o estratégicas.
l Actitud "proactiva" por ambas
partes.
l Responsabilidad compartida.
l Outsourcer: función de apoyo "de-
rivable" en nueva línea de negocio.
159
Término Característica Partes Notas

principal
Externalización. Sacar fuera lo que Proveedor y em- l Relación de prestación de servicios.

estaba dentro de la presa cliente. l Razones tácticas, inmediatas o
empresa. prácticas.
l Relación de carácter "comercial".
l Proveedor: función de apoyo.
Subcontratación. Aprovisionamiento Proveedor y em- l La responsabilidad sobre los re-

de servicios y funcio- presa cliente. sultados no es compartida por
nes. ambas partes.
Desintegración Desafectación de ac- Empresas que l No es nunca un acuerdo de

vertical. tividades modulares comparten activi- desafectación de actividades de
o "core". dad core. apoyo, y está siempre vinculado
a decisiones estratégicas en la
empresa.
Fuente: IESE/IRCO, 2002
Como puede observarse del cuadro precedente las diferencias entre el outsourcing y
las otras formas de descentralización se refieren a dos aspectos centrales: qué se
entrega y cómo son las relaciones entre las partes.
Descentralización, outsourcing, externalización, subcontratación, desintegración

vertical pueden ser términos que refieran a cosas diferentes, pero hablando en
términos de lo medular de esas propuestas, podemos encontrar varias claves
indentificadoras:
1. Se trata de una parte del proceso productivo que antes se efectuaba directa-
mente o se hubiese efectuado por la empresa matriz y ahora se entrega a otra
empresa. En los casos de procesos informáticos de reciente data, probable-
mente la empresa no los desarrollaba antes y pudiese pensarse que nacen
externalizados, pero si analizamos con detenimiento veremos que similares pro-
cesos estaban antes dentro de la empresa y si no hubiese ocurrido el cambio en
la concepción en torno a la organización del trabajo, estos procesos hubiesen
sido asumidos directamente por la empresa que los necesitase para desarrollar
su producción.
2. Otro elemento clave es que puede identificarse una empresa matriz y varias
satélites que efectúan diversos trabajos para la primera, algunas con alto gra-
do de independencia y otras absolutamente subordinadas técnica y económica-
mente a la principal.
3. Por último y es lo que terminó siendo central para esta investigación es que son
procesos que implican romper la relación de trabajo directa. Todas esas formas
de organización de la producción implican la prestación de servicios a través de
terceros. En términos jurídicos son lo que en lenguaje de OIT se denomina
relaciones triangulares. El contratista y las formas particulares de intermediación,
160
como lo son, las empresas de trabajo temporal (ETT), las empresas de servicios
complementarios y especializados, y las cooperativas de trabajo asociado, se
expanden como nunca dentro de las relaciones de trabajo.
Las nuevas formas de la organización del trabajo en los procesos productivos corres-
ponden a una nueva fase del modelo de acumulación capitalista, que se basa entre
otras cosas en la recuperación por parte del capital de los espacios perdidos en el uso
y la disposición de la fuerza de trabajo. En su versión más radical, la propuesta legis-
lativa ha sido impulsar la desregulación de los mercados de trabajo 1 (De la Garza,
2000a; Bronstein, 1998).
La visión neoliberal radical no ha tenido el éxito esperado, por lo que la estrategia

patronal ha tendido a centrarse en obtener una menor protección hacia los asalaria-
dos. Es lo que se conoce como la flexibilización laboral, la cual, en lo referente a la
descentralización, externalización y tercerización se ha traducido en la reformulación
de las figuras jurídicas clásicas previstas para la prestación de servicios a través de
terceros, como son las del contratista y del intermediario, siendo esta última la que
mayores transformaciones ha sufrido.
Las virtudes y bondades de la descentralización productiva son vividas de manera muy

diferente por el trabajador involucrado, así como por las empresas que se ubican en los
eslabones no privilegiados de las cadenas de producción. Además, tampoco las su-
puestas mejoras de la eficiencia y productividad parecen ser realidades tan obvias
como se las presentan.
Desde una perspectiva del mundo de los trabajadores, la descentralización productiva,

en cualquiera de sus modalidades, ha sido sinónimo de precarización y pérdida de
derechos. Para los sindicatos son formas de romper la relación de trabajo directa, que
desprotege a todos y todas, porque entre otras cosas le resta fuerza a la acción
sindical (Abramo, 2001; De la Garza, 2001; Recio, 1999; Leite, 1996).
En síntesis, los cambios en los procesos de organización del trabajo están produciendo
diversos efectos tanto para las empresas como para los y las trabajadoras, las y los
consumidores y en la sociedad en general. Afectan diversos aspectos de las relaciones
de trabajo y a la vez sus consecuencias se sienten cada día con más fuerza en los otros
aspectos de la vida social. En la investigación realizada se trató de estudiar esos
efectos, haciendo énfasis en lo que ellos implican para las y los trabajadores y para la
convivencia democrática.
Para abarcar las diversas modalidades de descentralización, fragmentación,

externalización y tercerización, se decidió utilizar el término subcontratación laboral.
En particular, se trataba de estudiar cómo estas nuevas propuestas para desarrollar
1
La desregulación laboral promueve un derecho individual del trabajo mínimo y una presencia sindical muy
reducida, ya que los sindicatos son vistos como una especie de monopolio que dificultan el funcionamiento
libre del mercado de trabajo. En cambio, la flexibilización laboral plantea una reducción de derechos laborales
pero ésta puede ser concertada con los sindicatos.
161
los procesos productivos han significado que fenómenos, que en las anteriores formas
de organización del trabajo eran periféricos, hoy han pasado a ser centrales.
El termino subcontratación laboral de difundido uso en la sociología del trabajo ha

comenzado a ser cuestionado por parte de la literatura jurídica2 , fundamentalmente
por la imposibilidad de llegar a un acuerdo sobre su contenido con miras a la elabora-
ción de un convenio internacional del trabajo. La Organización Internacional del Traba-
jo (OIT) desde 1997 está tratando de elaborar un convenio y una recomendación con la
finalidad de otorgar protección a todos los trabajadores envueltos en las diversas for-
mas que ha tomado la descentralización productiva. Los avances para la adopción de
un convenio internacional han sido poco hasta el momento, pero sí se ha logrado
identificar con una mayor precisión las diversas situaciones laborales que requieren
protección, las cuales no se reducen a los casos de subcontratación, sino que también
se presentan en las relaciones de trabajo directa. El tema estuvo en la agenda de la
91ª reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo del 2003. En esa reunión se
acordó elaborar una recomendación sobre cómo abordar los problemas de protección
en las relaciones de trabajo directas.3
Sin embargo, la Conferencia no logró llegar a ningún acuerdo sobre las relaciones
triangulares, término jurídico adoptado por la OIT, para referirse a las diversas moda-
lidades de prestación de servicios a través de terceros. Los representantes patronales
son reacios a admitir restricciones que pudiesen afectar sus relaciones comerciales4 .
Para ellos, el tema de la descentralización y subcontratación entra en el área de los
negocios y consideran que las previsiones legales existentes sobre las contrataciones
laborales a través de terceros son suficientes5 . Para los trabajadores dado los usos cada
vez mayores de diversos tipos de contratación a través de terceros, se requiere más que
nunca una legislación de carácter internacional que garantice, para los trabajadores so-
metidos a esas prácticas, sus derechos laborales, en especial la libertad sindical6 .
Como puede observarse, el centro de debate internacional está justamente en la

regulación de los procesos de descentralización, por sus efectos sobre las condiciones
de trabajo de los trabajadores implicados. El reto es doble: por un lado cómo abarcar
todas las formas de prestación de servicios a través de terceros y por el otro es cada
día más necesario evaluar la pertinencia de las regulaciones actuales.
2
En Chile, el proyecto de ley que se discute actualmente en el Congreso se denomina trabajo en régimen de
subcontratación, lo que muestra la fuerza del término aun en la legislación.
3
Después de diversas consultas a los mandantes, entre ellas un cuestionario que abarcaba las relaciones
triangulares, se elaboró una propuesta de Recomendación, que fue discutida por la Conferencia del 2006 y
adoptada con el nombre de Recomendación sobre la relación de trabajo, 2006.
4
En el informe de la Comisión sobre la relación de trabajo del 2006, los empleadores volvieron a insistir en el
impacto negativo que sobre las relaciones comerciales tendría la recomendación. Sostuvieron que el texto
propuesto entorpecía la subcontratación o externalización legítimas e imponía una carga inaceptable a las
empresas y a los trabajadores que les prestaban sus servicios (OIT, 2006).
5
Los empleadores manifestaron que estarían de acuerdo en combatir mediante un convenio internacional el
fraude a la legislación laboral, pues se le asume como una manifestación de competencia desleal. De hecho,
así lo asumió una sentencia de un tribunal de Nueva York (OIT, 2003).
6
La discusión y los estudios nacionales pueden consultarse en The employment Relationship www.ilo.org/
public/english/dialogue/ifpdial/II/er_back.htm.
162
La regulación legal de la prestación de servicios personales es un viejo problema del

sistema de relaciones de trabajo. Desde los inicios de los procesos de industrialización
en la región surgieron preocupaciones por los efectos de la prestación de servicio a
través de terceros, justamente porque siempre estas modalidades implicaron ciertos
grados de desprotección de los trabajadores. Hoy el reto es lograr una adecuada
protección de los trabajadores en un contexto mundializado con predominio de políti-
cas neoliberales que propugnan una mayor flexibilidad para el manejo de la fuerza de
trabajo. En nuestros países se adiciona a lo anterior tres graves problemas. El prime-
ro se refiere a las estructurales deficiencias de nuestros aparatos productivos para
generar empleo en el sector estructurado, en el cual puede aplicarse con mayor faci-
lidad la legislación laboral. El segundo a las reiteradas prácticas de incumplimiento de
la legalidad por parte de los patronos. El tercero a las dificultades de cobertura y los
reiterados problemas de eficiencia de los sistemas de seguridad social.
2. LOS DIVERSOS PERÍODOS DE LA REGULACIÓN
Desde los primeros códigos del trabajo aparecieron algunas restricciones para el uso
de los intermediarios y contratistas, formas jurídicas típicas previstas por la legislación
laboral para contratar válidamente trabajadores a través de terceros (De la Cueva,
1938; Caldera, 1960; Pozzo, 1948; Walker Linares, 1947).
Las dos figuras tienen en común que un tercero aparece en la relación de trabajo. Pero
tanto en su esencia como en sus efectos son diferentes. Veamos en qué consiste cada
una de dichas figuras para poder entender cómo ha sido la evolución de su consagra-
ción legal.
El contratista, en todas las legislaciones laborales de la región, es definido como la

persona natural o jurídica que celebra contratos con otra persona natural o jurídica
denominada comitente o beneficiario- para ejecutar trabajos a favor de ella, pero con
elementos propios. En este caso el patrono es el contratista y en algunos supuestos
aparecen ciertas responsabilidades laborales en cabeza del beneficiario. En términos
legales surgen dos relaciones jurídicas. Una relación comercial bilateral entre los suje-
tos que celebran el contrato para efectuar un servicio o una obra. Otra de carácter
laboral que puede llegar a implicar a tres sujetos: contratista, beneficiario y trabajador.
En cambio, el intermediario es la persona natural o jurídica que en nombre propio

contrata a trabajadores para que presten sus servicios directamente a un patrono. En
términos jurídicos es un mandatario. En sus formas clásicas la intermediación se
efectuaba en dos vertientes: la agencia de colocación y el intermediario. La primera
tenía como única función conectar la oferta y demanda de trabajo, sin intervenir en el
desarrollo de la relación de trabajo. En cambio, el intermediario propiamente dicho
además de contratar el trabajador en nombre de otro, normalmente pagaba el salario
y cumplía otras funciones de dirección y supervisión de la mano de obra contratada.
Las legislaciones laborales, antes de las reformas flexibilizadoras, consideraban patro-
no a la persona que recibía el servicio y establecían responsabilidades en cabeza del
intermediario. Esta figura ha sido la que mayores transformaciones ha sufrido por
163
efecto de las reformas flexibilizadoras. Hoy los retos de regulación se presentan con
las nuevas formas de la intermediación: las empresas de trabajo temporal (ETT), las
cooperativas de trabajo asociado y las empresas de servicios complementarios y espe-
cializados.
En América Latina, la regulación jurídica de las relaciones triangulares ha pasado por

tres etapas bien diferenciadas. La primera se caracterizó por profundizar las restric-
ciones patronales en el uso de estas figuras y reforzar las responsabilidades tanto de
quien contrataba al trabajador como de quien recibía el servicio. En casi todas las
legislaciones se prohibieron las agencias lucrativas de colocación de trabajadores, que
pueden ser consideradas un antecedente de las ETT. En este período se construyó un
Derecho del Trabajo de fuerte carácter protector. En la segunda etapa se abren las
puertas para un uso ilimitado de esas figuras, pues se permite el funcionamiento de las
ETT, se facilita la utilización de las cooperativas de trabajo asociado para escapar del
ámbito de aplicación de la legislación del trabajo y se disminuyen las responsabilidades
patronales. Este es el período de la flexibilización laboral. El Derecho del Trabajo deja
de tener como finalidad exclusiva la protección del trabajador para incorporar entre
sus objetivos la productividad, competitividad y la generación de empleo. En la tercera
fase que hemos denominado de tensión entre protección y flexibilización7 se comien-
za a retroceder en la flexibilización y se recuperan espacios para la protección. En los
últimos años, varias legislaciones laborales de la región empiezan a poner límites a las
formas más perversas de tercerización o externalización, como lo son las ETT, las
cooperativas de trabajo asociado y las empresas de servicios especializados. Además
las reformas vuelven a limitar las contrataciones temporales o por tiempo determina-
do con lo que también se trata de frenar la expansión de la externalización. Este año
en Chile se discute una ley que intenta regular la subcontratación de manera más
estricta, con especial referencia al suministro de personal.
a. El período garantista
En los primeros 20 años del siglo XX se comienzan a dictar las leyes laborales en
América Latina. Eran momentos del nacimiento de las economías de exportación de
carácter trasnacional y de incipientes procesos de industrialización, dejando atrás el
modelo basado en la hacienda agroexportadora. Es justamente para satisfacer las
necesidades de los nuevos modelos de producción que dos formas típicas de triangulación
laboral comienzan a surgir. La primera fue la colocación de trabajadores, pues, sobre
todo, los enclaves económicos requerían de una mano de obra muchas veces no dispo-
nible en la región donde se instalaba. Los abusos que se cometían con las ofertas de
trabajo y las condiciones de explotación a las cuales eran sometidos los trabajadores
contratados bajo dicha modalidad llevó a que fuese inmediatamente prohibida. La
experiencia europea con el marchandage reforzó la idea de que el lucro con la coloca-
ción de trabajadores debía ser combatido y que la colocación de trabajadores era una
función de los Ministerios de Trabajo. Por ello, en todos los países se crean oficinas de
7
La expresión está tomada de un trabajo de Oscar Hernández Álvarez (2002) referido a las reformas legales
en la región.
164
empleo dependientes del Ministerio del Trabajo y se somete a estrictos controles a las
agencias privadas de colocación de trabajadores. También los intermediarios clásicos
fueron regulados, pues eran usados por los patronos para evadir sus responsabilida-
des. Puede decirse que el intermediario desde sus inicios fue visto con mucho recelo
por la legislación laboral, pues como bien lo califica la literatura jurídica argentina era
un hombre de paja, es decir, un artificio creado por el patrono para eludir sus respon-
sabilidades laborales.
Los incipientes procesos de industrialización y los sectores económicos de exportación

de carácter trasnacional también requerían de la construcción de ciertas obras y de la
prestación de ciertos servicios. Ello generó un espacio importante para el desarrollo de
los contratistas. Las legislaciones de la época miraron la figura con menor recelo. Su
uso se consideró una forma lícita de organización del trabajo por parte de las empre-
sas, pero siempre se pensó que el empresario principal debía tener alguna responsabi-
lidad frente a los trabajadores de las contratistas. Así, varias legislaciones previeron
responsabilidades solidarias o subsidiarias por el pago de los salarios mínimos y por
accidentes de trabajo, aunque otras legislaciones establecieron esas responsabilida-
des por todos los efectos de la relación de trabajo.
En la década del 30, los códigos y leyes laborales regulan con mucho más detalle el uso
de estas figuras. Se puede sostener que el recelo inicial se profundiza y las restriccio-
nes se acrecientan. Razones sobraban pues en todos los países se reportan abusos
con las figuras del intermediario y el contratista. La prohibición del lucro con la coloca-
ción de trabajadores no había impedido que esto ocurriese. Pero los intermediarios
que causaban más daño a los trabajadores no eran los que simplemente los colocaban
en una obra o hacienda determinada, sino los que cumplían otras funciones como los
jefes de cuadrillas. En estos casos el intermediario colocaba a los trabajadores en
diversas plantaciones u obras, les pagaba el salario y muchas veces eran el único
contacto con el patrono. Esto llevó a que las legislaciones reforzasen las responsabi-
lidades del intermediario frente a esos trabajadores, aunque nunca se les llegó a con-
siderar como el patrono principal. Todas las legislaciones partían del supuesto de que
patrono era quien recibía el servicio y el intermediario, en su condición de mandante
autorizado del primero, debía responder también frente a dichos trabajadores.
La figura del contratista también fue limitada y se ampliaron las responsabilidades del
comitente, es decir, del patrono que utilizaba contratista para desarrollar parte de su
proceso productivo.
Entre las décadas de los años 40 hasta los años 70 las legislaciones laborales acentua-
ron su carácter proteccionista. Dos razones confluyeron para transitar ese camino en
la legislación laboral. En primer lugar, el modelo de sustitución de importaciones re-
quería para funcionar un mercado interno. La capacidad de comprar de los trabajado-
res era un componente esencial para el éxito de las políticas económicas de ese mo-
mento. Por ello, la noción trabajador-consumidor adquirió mucha relevancia. La legis-
lación laboral cumplió un importante papel en ese sentido al mejorar las conquistas
laborales, lo que redundó en una mayor capacidad adquisitiva de los trabajadores. En
segundo lugar, los cambios en los bloques dominantes produjeron fuertes transforma-
165
ciones en los sistema políticos. La necesidad de integrar a los trabajadores a éstos

favoreció las reformas laborales proteccionistas. En este periodo se caracteriza por el
surgimiento de los gobiernos de amplia base, los frentes populares y otros de más
claro corte populista. Todos ellos se plantearon como objetivo incorporar a los trabaja-
dores como aliados políticos. De ahí que se favoreció el surgimiento de un sindicalismo
que se denominó de colaboración y las legislaciones consagraron un amplio espectro
de derechos laborales. Pero, incluso en los países con sindicalismo clasista, la acción
de éste se centró en obtener mejoras legislativas y contractuales.
Esta doble necesidad, política y económica, terminó por consolidar la figura clásica del
trabajador asalariado, reforzando la estabilidad en el trabajo y el salario fijo, limitando
los supuestos de contratación por tiempo determinado y restringiendo el uso de con-
tratistas e intermediarios, con lo que se fortaleció la noción de contrato de trabajo
bilateral y directo. Esta era la forma común de prestar servicio y en torno a ella se
profundizaron las protecciones. Las relaciones triangulares fueron reguladas con la
misma filosofía de la relación de trabajo directa, pues se trataba de garantizar a los
trabajadores sometidos a estas modalidades de contratación, los mismos derechos
laborales que poseían los trabajadores directos. La estabilidad en el empleo fue uno de
ellos. Independientemente cómo se efectuase la contratación, directa o por triangulación,
la legislación promovía la conversión de todos los asalariados en trabajadores estables
a tiempo completo con salario fijo.
Por estas razones, las relaciones laborales triangulares contaron con un marco jurídico
restrictivo hasta la década de los setenta. En todas las legislaciones se establecieron
claras limitaciones para su uso y se reforzaron las responsabilidades patronales frente
a los trabajadores sometidos a esas modalidades de prestación de servicios, como
puede observarse en el siguiente cuadro.
Cuadro Nº 2
Intermediarios Contratistas
l Claramente establecido el carácter de l El patrono es el contratista.

empleador de quien recibe el servicio. l Límites en algunas legislaciones a las áreas y
l Responsabilidad subsidiaria o solidaria del tareas posibles de subcontratar.
intermediario. l Destinada a contratación de obras y servicios,
l Prohibición de las agencias lucrativas de pero no de personal.
colocación de trabajadores o riguroso con- l Registro especial de contratistas.
trol sobre las existentes. l Obligación de seguros contra accidentes de tra-
l Noción de servicio público en la bajo.
intermediación laboral. l Responsabilidad subsidiaria o solidaria del be-
l Sin cabida la empresa de empleo temporal neficiario de la obra o servicio en ciertos su-
y las empresas de suministro de personal puestos definidos legalmente.
para actividades especializadas o comple- l Presunción de dicha responsabilidad en ciertas
mentarias. actividades económicas.
Fuente: Elaborado a partir de De La Cueva, 1938; Caldera 1960; Pozzo, 1948; Walker Linares, 1947.
166
Del cuadro precedente puede observarse que la figura del intermediario generaba las
mayores responsabilidades patronales. Esta situación va a variar en las décadas si-
guientes y aparecerán formas de intermediación que disminuyen fuertemente dichas
obligaciones laborales y otras que las hacen desaparecer. En varios países se aprue-
ban reformas legales que sacan del ámbito de aplicación del Derecho del Trabajo, al
trabajo prestado a través de las cooperativas de trabajo asociado, los contratos de
formación profesional y las pasantías educativas remuneradas. El carácter protector
del Derecho del Trabajo se pone en entredicho y retrocede frente a las necesidades de
ajustar los aparatos productivos a los nuevos requerimientos del mercado.
b. El período de la flexibilización
Desde los inicios de los años setenta comienza a hacerse evidente el agotamiento del
modelo de sustitución de importaciones en varios países de América Latina. Varios
factores confluyeron en esa crisis, siendo determinante el peso de la deuda externa,
cuyo aumento se debió fundamentalmente al alza de las tasas de intereses en los
Estados Unidos de Norteamérica (Stiglitz, 2003).
En los años ochenta la salida a la crisis económica, en particular el déficit fiscal y los
altos índices de inflación, se promovió con un cambio de modelo de desarrollo econó-
mico y la mayoría de los países comenzaron a adoptar las recomendaciones de los
entes multilaterales y enrumbaron sus economías hacia el modelo de fomento de las
exportaciones. Esta nueva concepción implicaba una reformulación drástica de la or-
ganización del trabajo y de las relaciones laborales.
El modelo de desarrollo económico y social que se defendía en esos momentos se

fundamentaba en una visión neoliberal del mundo, aplicable no sólo a las relaciones de
trabajo. Por ello, se propugna una reestructuración total del Estado, lo que suponía un
abandono de parte importante de sus funciones de control, cuya regulación ahora es
entregada a las fuerzas de mercado.
La reestructuración productiva se impulsó fundamentalmente con una flexibilización basada en

la reducción de los costos laborales. Una de las formas de bajar costos laborales es la
subcontratación laboral y ella comienza a ser promovida (Atkinson, 1987; de la Garza Toledo,
2000; Urrea, 1999a, 1999b; Recio, 1999; García et al, 1999; Glaymann, 2001).
La subcontratación laboral ocupa un lugar privilegiado en las estrategias de la produc-

ción flexible, mediante la cual la organización de los procesos de trabajo pasa a estar
compuesta por diversos segmentos de trabajadores. En primer lugar, para elevar la
capacidad de respuesta se constituye un núcleo central compuesto por trabajadores
que cuentan con capacitación, polivalencia y estabilidad, como encargados de realizar
las labores complejas de carácter permanente. En segundo lugar, para la realización
de actividades que ameritan conocimientos técnicos pero que no tienen un carácter
constante en el tiempo o que no son estratégicas, se subcontratan técnicos y profesiona-
les. En tercer lugar, para atender las tareas más simples, las actividades periféricas, que
no requieren de competencias particulares, se conforma un segmento de trabajadores
dependientes de terceros. Y en cuarto lugar, se transfieren fuera de la empresa todas
167
las fases o servicios que sea posible. Dos consecuencias emanan de estas tendencias:
por una parte, la polarización de la división del trabajo en términos de calificación y
condiciones de trabajo y por la otra la dualización de la organización de la producción
entre la especialización en las actividades estratégicas, con mayor valor agregado de
un lado, y la subcontratación de las actividades periféricas o no vinculadas directamen-
te a la actividad o giro fundamental de la empresa, del otro.
La reestructuración lleva a las empresas a reducir su tamaño, a los famosos procesos

de achatamiento, pero aumenta sus contactos externos y por ende su dependencia
de factores externos. Se pasa a constituir las redes empresariales, que se traducen en
nuestro tema, en las famosas cadenas de subcontratación.
Los estudios sobre los encadenamientos productivos reportan una situación compleja
y desigual, predominando las relaciones jerárquicas sobre las de cooperación. Algu-
nos estudios señalan que existen diversos grados de explotación de las pequeñas
empresas que realizan labores periféricas o con reducido valor agregado (Leite, 1996;
Abramo, 1998; De la Garza, 1998).
Esta nueva forma de organizar los procesos de trabajo requería una nueva
institucionalidad laboral, que le posibilitase reducir y ampliar las plantillas de trabaja-
dores con absoluta libertad. De ahí que las legislaciones laborales que ponían trabas
para ese manejo discrecional del personal fuesen vistas como contrarias al proceso
de modernización y su reformulación formó parte de las adaptaciones que se debían
emprender para hacer competitivos los aparatos productivos de la región. La genera-
ción de empleo también se utilizó como argumento para bajar las protecciones labo-
rales (Bronstein, 1998; Hernández Álvarez, 2002; OIT, 2004).
Las primeras modificaciones se efectúan en la década de los setenta y las realizan

gobiernos militares. Chile vendría a ser el máximo exponente del nuevo modelo de
relaciones de trabajo propuesto. En 1978 se desmonta una de las legislaciones del
trabajo más garantista de la región. Para algunos estudiosos del tema, el caso chile-
no más que una flexibilización laboral fue una desregulación que llegó incluso a elimi-
nar los tribunales laborales y casi anular el ejercicio de los derechos colectivos del
trabajo, en especial, el derecho de huelga (Urmeneta, 1999). En materia de contra-
tista e intermediarios se eliminaron todas las restricciones existentes, posibilitándose
un uso ilimitado de ambas figuras. En la reforma de 1978, la responsabilidad subsidia-
ria del comitente fue suprimida, aunque fue restaurada al año siguiente.
Brasil y Argentina también introdujeron modificaciones importantes en esa década. La

figura más trastocada fue la del intermediario. En ambos países se autorizó el funciona-
miento de las empresas de empleo temporal. Esta modalidad de prestación de servicios
a través de terceros no estaba regulada en la región hasta la década de los setenta.
Hasta ese momento, por ley, el vínculo laboral se establecía con quien recibía el servicio,
es decir con la empresa usuaria. Con las reformas, la ETT pasa a ser el patrono.
La década de los noventa sin duda fue la de la flexibilización laboral en Latinoamérica.

Argentina, Brasil, Colombia, Perú y, en menor medida, Venezuela, efectuaron refor-
168
mas que disminuyeron considerablemente las protecciones laborales. Nuevamente, la

figura más trastocada fue la del intermediario y en menor medida el contratista. En
todos estos países se autorizó el funcionamiento de las empresas de trabajo temporal.
Las cooperativas de trabajo asociado pueden ser asumidas como una modalidad radi-
cal de flexibilización, y en algunas legislaciones se podría estar casi en presencia de
una manifestación de desregulación. Con excepción de Venezuela, que lo haría en el
2001, las cooperativas de trabajo asociado no generan responsabilidades laborales
para quienes contraten con ellas. Las legislaciones expresamente establecieron que
los miembros de las cooperativas no son trabajadores asalariados.
En varias legislaciones se disminuyó la responsabilidad de las empresas que utilizasen

contratistas. Las limitaciones sobre las áreas posibles de contratar y las obligaciones
de registro de las empresas contratistas desaparecieron. La responsabilidad de la
beneficiaria frente a los trabajadores de la contratista también disminuyó.
Los casos más emblemáticos fueron Argentina y Perú, cuyas reformas legales posibi-
litaron las más variadas formas de contratación temporal directa e indirecta. Las em-
presas de servicios eventuales, las especializadas en tareas complementarias, las de
empleo temporal aparecieron en esas legislaciones. En todos esos casos, la condición
de patrono la asume la empresa que contrata al trabajador y no quien recibe el servi-
cio. A ello se le sumaba la posibilidad de utilizar las cooperativas de trabajo asociado,
cuyos miembros no tienen la condición de trabajadores y por tanto no se les aplica la
legislación laboral. Disminución de la protección y deslaboralización fueron los hitos
identificadores de dichas reformas.
Las reformas flexibilizadoras han favorecido el uso de las figuras de la intermediación

y de los contratistas y subcontratistas. Las reformas que no tocaron directamente la
regulación del contratista y del intermediario facilitaron indirectamente la expansión
de estas figuras. Las posibilidades de usar ampliamente los contratos a tiempo deter-
minado y la disminución de las indemnizaciones por término de relación de trabajo y
por despidos injustificados favorecen la utilización de la subcontratación, pues permi-
ten a las empresas contratistas manejar con más libertad nóminas de trabajadores
con contratos a tiempo determinado. De igual manera, al disminuir las indemnizaciones
disminuye el costo de la responsabilidad, ya sea solidaria o subsidiaria.
Las reformas flexibilizadoras reflejaron un cambio profundo en la orientación de la

regulación de los intermediarios y contratistas en la región. De ahí que se puede
sostener que, en su conjunto, ellas cambiaron la finalidad proteccionista de la regula-
ción. En el derecho individual del trabajo tuitivo el objetivo de la regulación era limitar
el uso de estas figuras. En la práctica, las reformas flexibilizadoras las promueven.
Los países que han conservado su legislación garantista no han logrado que estas
modalidades no se utilicen. En México se reporta que funcionan con absoluta libertad
al margen de la ley (Reynoso, 1999). Ello habla de las insuficiencias de los servicios de
inspección y de las dificultades de los trabajadores para usar los tribunales para hacer
valer sus derechos. En Chile incluso, existe una organización que agrupa a las empresas
169
de suministro de personal y ha sido consultada en la propuesta de ley que se discute

para regular su funcionamiento.
c. La situación actual: entre garantismo y flexibilidad
Las reformas flexibilizadoras no lograron la mayoría de los objetivos que se plantea-

ron. Los problemas de productividad, eficiencia y calidad siguen presentes. El sector
moderno de la economía no crece y el desempleo no disminuyó, como se esperaba.
De hecho, en Argentina y Perú aumentó en los períodos que se aplicaron las reformas
flexibilizadoras. El empleo crece en el sector informal, que se caracteriza por su baja
productividad y que funciona con poco apego a la legalidad, no sólo laboral (Tokman y
Martínez, 1999; OIT, 2004).
Los éxitos económicos de Chile parecen vincularse más a ciertas características de su

aparato productivo y las políticas económicas y fiscales que con la desregulación
salvaje de mercado de trabajo, impuesta por la dictadura. Ese país vivió varias recesio-
nes y crisis económicas durante la vigencia del famoso Plan Laboral. El crecimiento
económico y los aumentos en productividad han mejorado justamente en los últimos
años, después de las reformas legales que han recuperado en cierta medida el carác-
ter protector del Derecho del Trabajo en ese país.
En la Argentina, las reformas laborales tampoco lograron ninguno de los objetivos

planteados y las privatizaciones y las políticas de apertura condujeron a una crisis
económica y política de magnitud. Perú no mejoró su rendimiento económico y los
recurrentes problemas de productividad, calidad y eficiencia de su aparato productivo
siguen presente. El gobierno de Fujimori fue expulsado del poder, pero en este caso el
detonante de la crisis política fue más por razones de corrupción, aunque existían
suficientes razones económicas y un alto desempleo en ese país.
Diversas razones han confluido para que una contrarreforma de carácter garantista
comience a aparecer en la región. En Chile, sin duda, la vuelta a la democracia ha sido
un factor decisivo. En Argentina fueron gobiernos democráticos los que impulsaron la
flexibilización y han sido gobiernos democráticos los que han desandado el camino.
Perú mantiene su legislación flexibilizadora y el presidente Toledo es un reconocido
defensor de políticas neoliberales. Con todo la vuelta a la democracia en ese país han
permitido una recuperación del sindicalismo y las voces de los trabajadores han co-
menzado a oírse. Actualmente se discute una reforma constitucional y legal que retoma
el carácter garantista de la legislación del trabajo en ese país.
Chile y Argentina son los países que más han avanzado en devolver su carácter pro-
tector a la legislación del trabajo. En ambos países se ha tratado de adecuar la legis-
lación interna a los principios de libertad sindical, aunque en Chile los avances en esta
materia son aún tenues, pues se conservan muchas limitaciones para la negociación
colectiva de los trabajadores temporales, claves en la industria agroexportadora chilena.
En Argentina diversas reformas efectuadas a partir del año 2000 han eliminado las
posibilidades de las contrataciones precarias previstas en las reformas de 1991 y
170
1995. La reforma del año 2004 estableció controles fuertes para evitar el uso fraudu-
lento del periodo de prueba, mejoró las indemnizaciones por despido injustificado y
castiga el fraude con las cooperativas de trabajo asociado, pues en el caso de que la
cooperativa se utilice para disfrazar una relación de trabajo, la ley señala que los
asociados serán considerados trabajadores de la empresa usuaria.
En Chile a partir de los años noventa se han realizado varias reformas que poco a
poco han restaurado derechos individuales y colectivos suprimidos por la dictadura.
Las reformas han mejorado las indemnizaciones laborales, restringido el despido libre,
limitado las posibilidades de contrataciones temporales y a tiempo determinado y
disminuido la jornada de trabajo, por citar algunos de sus aspectos más resaltantes.
En materia del contratista se trata de garantizar los derechos de los trabajadores con
mayores potestades a la inspección del trabajo, pues ésta está obligada a poner en
conocimiento de la empresa beneficiaria las infracciones de sus contratistas y
subcontratistas. En materia de intermediación en la agricultura establece la obliga-
ción de los intermediarios de inscribirse en un registro especial en la Inspección del
Trabajo. Un elemento novedoso de la reforma del 2001 es que parece haber dilucidado
la situación legal de las empresas de suministro de personal, las cuales estarían defi-
nitivamente prohibidas. En efecto, esa reforma estableció que los patronos que simu-
len la contratación de trabajadores a través de terceros serán sancionados con multas
altas. Adicionalmente se establece la responsabilidad solidaria del empleador y los
terceros por los derechos laborales y previsionales del trabajador. La reforma situó
claramente el problema del suministro de personal, ya sea temporal o permanente,
como una manifestación de prácticas de fraude a la ley del trabajo (Urgate, 2004).
El tema de la situación de los subcontratados en la empresa estatal de cobre

(CODELCO) tomó gran relevancia en la campaña electoral del 2005. La segunda
vuelta coincidió con una huelga de los trabajadores de las contratistas y ello condujo a
un compromiso de los dos candidatos presidenciales a aprobar un proyecto de ley,
introducido en el 2001. Dicho proyecto cambia la responsabilidad de subsidiaria a
solidaria del beneficiario de la obra o servicio y somete a estrictos controles a las
empresas de suministro de personal. En este sentido, se reformaría la supuesta pro-
hibición del 2001, abriendo un espacio legal a las empresas de servicios transitorios,
como se denominan a las ETT, en ese proyecto.
Venezuela es un caso bien complejo que refleja muy bien la tensión entre garantismo
y flexibilidad. La reforma de 1990 no trastocó el carácter protector de la legislación
laboral, aunque se abrieron espacios a la flexibilización en materia salarial y en menor
medida en jornada de trabajo.
La flexibilización avanzó en la reforma de 1997, aunque se redujo la flexibilización

salarial. En 1999, el reglamento introdujo las empresas de empleo temporal y los
contratos de formación profesional hasta los 24 años, que posibilitarían el pago del
salario mínimo de aprendices, previsto sólo hasta los 18 años.
El cambio de gobierno en 1999 y la redacción de una nueva constitución revirtió la

tendencia flexibilizadora. La Constitución de 1999 es altamente garantista y en nues-
171
tro tema llega incluso a penalizar el fraude a la ley laboral, lo que incluye el uso de
intermediaciones fraudulentas. En cambio en materia de libertad sindical profundiza la
tendencia histórica de intervenir en las relaciones colectivas del trabajo, pues le da
atribuciones a órganos estatales para organizar elecciones sindicales, prohíbe la sindi-
cación de ciertas categorías de funcionarios públicos del sistema de administración de
justicia y obliga a la alternabilidad en los cargos sindicales, a efectuar elecciones direc-
tas universales y secretas. La intervención en la libertad sindical toca nuestro tema,
pues para hacer valer los derechos de los subcontratados es necesario reforzar la
independencia de los sindicatos.
En el año 2001 se reformó la ley de cooperativas y se abrió la puerta a la

deslaboralización de la prestación de servicios a través de cooperativas. Hasta ese
momento la legislación del país consideraba que el asociado que prestase servicios
personales a la cooperativa era un trabajador de ésta con todos los derechos labora-
les. La reforma expresamente establece que los asociados no se rigen por la legisla-
ción laboral. También la reforma posibilita la subcontratación a través de cooperativas,
es decir, se puede formar redes de cooperativas, es decir, cadenas de subcontratación
todas sin vínculo laboral.
Con todo se puede sostener que se ha iniciado una contrarreforma garantista, aunque
aún está localizada en ciertos países y dejan muchos cabos sueltos, como, por ejem-
plo, el hecho de que en el proyecto de reforma de Chile no establezca la igualdad de
condiciones entre los trabajadores de la contratista y la empresa beneficiaria. Pero a
pesar de sus limitaciones las contrarreformas suponen giros cualitativamente muy
importantes respecto a lo que parecía ser una tendencia irreversible.
3. LAS PRINCIPALES FORMAS DE SUBCONTRATACIÓN

LABORAL EN LA REGIÓN LATINOAMERICANA
En un capítulo del libro se pasa revistas a las principales formas de subcontratación

presentes en la región. La información principal fue tomada de los informes nacionales
efectuados en el marco de la discusión del convenio internacional del trabajo, al cual se
hizo referencia en la introducción. Por ello, en esta parte no se harán las citas de los
autores, las cuales pueden verse en el libro y en la bibliografía que acompaña este
resumen.
Las principales modalidades que se presentarán a continuación, son las empresas de

empleo temporal, las cooperativas de trabajo asociado, las contratistas de la cons-
trucción, las vendedoras de las tiendas de departamentos, los choferes y los taxistas.
Las empresas de empleo temporal
Esta modalidad de prestación de servicios a través de terceros estuvo prohibida en la

región hasta la década de los setenta. Por ley, hasta ese momento, el vínculo laboral
se establecía con quien recibía el servicio, es decir con la empresa usuaria En la
actualidad, en varios países se permite el uso de esta figura, que genera la relación
172
laboral con la empresa temporal y no con la usuaria. Las legislaciones limitan el sumi-
nistro de trabajadores a supuestos muy restringidos que no satisfacen todas las nece-
sidades de las usuarias y por ello la tendencia ha sido a su uso más allá de lo legalmen-
te permitido.
Los supuestos legales se refieren a situaciones eventuales, temporales, extraordina-

rias, pero en la práctica se usan para puestos permanentes y lo eventual y temporal es
el trabajador. En los países en que no se ha autorizado su funcionamiento, parece que
la situación es de mayor gravedad, pues se desempeñan con absoluta libertad.
Cuadro Nº 3
País Permitidas No reguladas*
Argentina X
Brasil X
Colombia X
Chile X
México X
Perú X
Uruguay X
Venezuela X **
* En estos países funcionan de hecho y podría sostenerse que en fraude a la ley. La reforma de Chile del 2001
así lo estableció, aunque el actual proyecto en discusión las legaliza.
** En el momento en que se realizó este trabajo, las ETT estaban permitidas por el RLOT. Hoy la situación ha
variado, pues el presidente Chávez derogó expresamente los artículos del RLOT que autorizaban su
funcionamiento. Por ello, más que no reguladas estarían prohibidas, pues la ley de condiciones y medio
ambiente del trabajo del 2005 las considera intermediarios.
La finalidad expresa de la contratación a través de las empresas de empleo es utilizar

una mano de obra sin tener que asumirla como trabajador propio, en especial, cuando
en la empresa se tiene contrato colectivo. De hecho son las empresas con sindicatos y
buenas convenciones colectivas, las que más usan estas modalidades.
Las legislaciones que han posibilitado el funcionamiento de las ETT han provocado
quiebre en la noción jurídica de patrono, pues se aceptó que puede ser patrono quien
no recibe el servicio y no ejerce la potestad de mando. De esta tendencia no ha
escapado ni siquiera la OIT. En 1997 se promulgó un convenio internacional que permi-
te su funcionamiento.
La mayoría de las legislaciones establecen supuestos limitados y taxativos para su uso

y algunas responsabilidades en cabeza de las empresas usuarias. En Argentina se
consagró la responsabilidad solidaria de la usuaria por todas las obligaciones laborales.
En Brasil, el tipo de responsabilidad no está claramente establecida, para algunos es
solidaria y para otros es subsidiaria. Con todo nadie niega que la empresa usuaria
173
deba responder frente a las acreencias del trabajador suministrado. En Colombia, se

garantiza a los trabajadores de las empresa de empleo temporal igualdad con los
trabajadores directos de la usuaria en salario, transporte, alimentación y recreación.
En Perú se obliga a la igualdad de condiciones de trabajo y la responsabilidad de la
usuaria es muy limitada. La regulación más desventajosa era la venezolana, ya que no
se establecía ninguna responsabilidad de la usuaria y uno de los supuestos de uso era
de tal vaguedad que posibilitaba una permanencia indefinida de la temporalidad8 . Estas
normas fueron derogadas por una ley especial sobre condiciones y medio ambiente del
trabajo, pero un recurso ante el Tribunal Supremo de Justicia las mantenía vigentes
hasta que en mayo de este año el presidente Chávez, en uso de su potestad regla-
mentaria, derogó esos artículos del RLOT.
En todos los países dichas empresas están funcionando, independientemente de su

situación legal. Aceptadas o prohibidas funcionan igual. Las legislaciones que las per-
mitieron no han logrado que se circunscriban al ámbito autorizado. En todos los países
se constata la existencia de un trabajador temporalmente permanente.
Todos los informes nacionales consultados coinciden en reportar condiciones de tra-

bajo precarias, salarios inferiores a los recibidos por los empleados directos de las
empresas usuarias, imposibilidad de sindicarse y problemas de motivación y ausencia
de sentido de pertenencia por parte de esos trabajadores.
Las Cooperativas de Trabajo Asociado
Las Cooperativas de Trabajo Asociado son tal vez una de las formas más perversas de
flexibilización no sólo por la desprotección absoluta que producen en los trabajadores
sometidos a esta modalidad de prestación de servicios, sino porque desvirtúan uno de
los pilares de la construcción de una economía solidaria, basada en una organización
democrática del trabajo.
Las Cooperativas de Trabajo Asociado fueron una modalidad de trabajo autogestionario

que comenzó a desarrollarse en la región en la década de los cincuenta. En varios
países el trabajo asociado en cooperativas tuvo un espacio importante en la creación
de un área social en la economía. Por ello utilizar una institución autogestionaria para
evadir responsabilidades laborales, destruye sus finalidades originales y le quita a los
trabajadores una herramienta para democratización de las relaciones de producción.
Desde los noventa en Argentina, Brasil, Perú y, a partir del 2001, en Venezuela se ha
posibilitado legalmente usar esta vieja figura de trabajo autogestionario para escapar
del manto protector del Derecho del Trabajo.
En Argentina la posibilidad de deslaborizar completamente el trabajo del asociado

llevó a crear cooperativas de trabajo sin otro objeto que el de proveer mano de obra a
8
Se permitía la contratación de personal a través de esta figura para la realización de una obra o prestación
cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, fuese de duración incierta.
174
terceros. Esta situación cambió. Desde la reforma del 2000 se prohíbe a las coopera-
tivas actuar como empresas de intermediación laboral, es decir, les prohíbe actuar
como empresas de provisión de servicios eventuales, de temporada, o de cualquier
otro modo brindar servicios propios de las agencias de colocación. En la reforma del
2004 se profundizó la protección, pues en caso de fraude a la ley, el trabajador se
considera ahora subordinado de la empresa usuaria y no de la cooperativa.
En Brasil han sido utilizadas de manera masiva para escapar de la legislación laboral,
sobre todo en las zonas rurales. Muchas de ellas han sido creados por los propios
patronos o en otros casos han obligado a los trabajadores ha constituirse en coopera-
tiva. El autor del informe de ese país señala que no hay lugar a duda que se trata de
una estrategia patronal para evadir la legislación laboral.
En Perú, las reformas de Fujimori posibilitaron uso amplio, tan amplio, que el propio
gobierno tuvo que retroceder y reconocerles a los trabajadores de las cooperativas
ingresos y condiciones de trabajo no inferiores que los que corresponden a trabajado-
res de la empresa usuaria que realizan labores análogas. Pero se ha mantenido la
disposición de que el trabajo asociado no está protegido por la legislación laboral.
Venezuela se incorporó en el 2001 a la tendencia de deslaborizar el trabajo asociado.
El uso de las Cooperativas de Trabajo Asociado muestra una nueva faceta de los
procesos de desregulación de los mercados de trabajo, pues no se baja los niveles de
protección sino que ésta desparece. Las reformas legales han autorizado la existencia
de un trabajo sin protección social.
Los abusos que se han presentado con esta figura llevaron a establecer límites al uso
de esta figura y a consagrar derechos similares a los laborales. Argentina muestra un
camino a seguir, pues la reforma del 2004, ha situado claramente el problema en su
sitio: son una manifestación de fraude la ley y por ende la empresa usuaria debe
responder frente a esos trabajadores.
Las contratistas de la construcción
La industria de la construcción tiende a ser considerada flexible por naturaleza. En

ella los contratistas, intermediarios y subcontratistas han sido una realidad desde
siempre. En varios países existen contratos colectivos por rama de industria, que re-
gulan la figura del contratista y subcontratista.
Las especificidades de la actividad tambien ha llevado a dictar estatutos o reglamen-

tos especiales dirigidos a regular la prestación de servicios en esta industria. Es el caso
de la Argentina y México.
Los sistemas de relaciones de trabajo son variados en la región. En algunos países

existen sistemas de relaciones de trabajo altamente formalizados, con sindicatos fuer-
tes y una arraigada negociación colectiva. Ello ocurre en Argentina, México y Vene-
zuela. En otros, las posibilidades de sindicación están limitadas en la propia ley, como
175
en Chile, o los sindicatos son débiles, lo que ocurre en Brasil. Al lado de los sistemas
de relaciones de trabajo formales convive un segmento considerable de trabajadores
que no gozan de protección social. El sector informal o el trabajo en negro en la
construcción es una realidad común a casi todos los países y su crecimiento ha sido
sostenido en los últimos años.
El contrato de trabajo típico es por obra determinada y el patrono es la empresa

contratista, quien debe inscribir al trabajador en el seguro social. En la medida que
exista presencia sindical, el convenio colectivo tiende a ser respetado.
Razgos comunes en todos los países son la contratación temporal, ya sea por tempo-
rada o el contrato para obra determinada, y una alta tasa de accidentes de trabajo.
Este tipo de contratación tiene efectos muy negativos, pues no se goza de estabilidad
y ciertos beneficios laborales, como las vacaciones, utilidades, primas por antigüedad
y prestaciones por término del contrato de trabajo, son casi imposibles de disfrutar
por parte de los trabajadores concernidos. La temporalidad también dificulta el ejerci-
cio de los derechos colectivos del trabajo. Por ello, no es de extrañar que los países
que tienen sindicatos fuertes en este sector sean justamente los que se han organiza-
do por rama de industria, lo que ha posibilitado la celebracion de convenios colectivos
que abarcan a todas las contratistas y subcontratistas. La informalización del sector
ha reducido el radio de acción de los sindicatos y minado esta estrategia sindical,
quedando en los hechos sin protección una gran cantidad de trabajadores en esta
rama.
Las vendedoras de las tiendas de departamentos
En el comercio ha aparecido una forma muy peculiar de organizar la venta de diversos

productos, que no tienen ninguna relación entre sí. Se trata de la gran tienda que
ofrece variados productos de reconocidas empresas. En la gran tienda se encuentran
electrodomésticos, perfumes, ropa, artículos electrónicos y digitales, juguetes, por
citar algunos de los más comunes. También en algunos grandes supermercados han
aparecido las promociones o los departamentos de algunas empresas, que se insta-
lan dentro del supermercado a ofrecer sus productos. En este último caso, es común,
la figura de la promotora que ofrece a los clientes algún producto en oferta.
La relación de trabajo que se establece es triangular y, en algunos casos tétrada, pero

no puede encajarse fácilmente en los supuestos tradicionales de contratistas,
subcontratistas, intermediario y empresas de empleo temporal. Normalmente la em-
presa productora y el gran almacén celebran un contrato que le permite a la primera
utilizar un espacio en el local de la segunda y recibir todo un apoyo en infraestructura
para que se instale y comercialice sus productos. La empresa productora contrata una
persona para que se haga cargo de ese espacio y realice la promoción y venta del
producto. Es común que la contrate directamente bajo la modalidad de contrato por
tiempo determinado, pero también se ha detectado contratación a través de ETT.
En la tienda como espacio de trabajo conviven trabajadores que realizan tareas simila-
res, que se prestan colaboración y que responden a una misma cadena de mando,
176
pero que pertenecen a diferentes empleadores y gozan de distintas condiciones de

trabajo. En general, los empleados de las empresas productoras cumplen funciones
para el gran almacén y están sometidos a la supervisión del personal gerencial del
gran almacén.
En todos los países se reporta que este es un trabajo fundamentalmente femenino y

de jóvenes. Las jornadas de trabajo suelen ser largas, sobre todo en periodos navide-
ños, inicios de clases o feriados especiales. Los salarios son variables con importante
presencia de las comisiones y la contratación temporal es permanente.
Los trabajadores de los grandes almacenes representan una de las modalidades de

trabajo triangular más difíciles de aprehender por el Derecho del Trabajo. Este tipo
de organización del trabajo utilizada por los grandes almacenes y las grandes empre-
sas, sobre todo las de cosméticos, puede llevar a que una trabajadora sea temporal-
mente permanente y que los mecanismos previstos por la legislación no le sean aplica-
bles pues puede pasar años dentro de la gran tienda prestando servicios para empre-
sas productoras diferentes9 . La fragmentación no del proceso productivo sino del es-
pacio de trabajo muestra otra difícil arista para los sindicatos del sector comercio.
Choferes de camiones
Un informe de OIT (2003) señala que la situación laboral de los camioneros refleja muy
bien los cambios que se están produciendo en una ocupación tradicional que se realiza
en un sector también tradicional. La semejanza de dichas transformaciones ocurre en
distintos países, con sistemas rígidos o flexibles en materia de relaciones de trabajo,
y con estructuras de costos diversas.
La situación de los conductores de camiones puede considerarse también un buen

ejemplo de las dificultades de encasillar cierto tipo de prestación personal de servicios:
pueden ser trabajadores asalariados o independientes, existir encubrimiento de la re-
lación de trabajo o haber relaciones triangulares lícitas o fraudulentas. Es un caso
típico de zonas grises o de fraude a ley.
En todos los países se reporta un aumento de los trabajadores independientes en esta

ocupación. Las modalidades de prestación de servicios son variadas y la tendencia de
las empresas parece ser hacia la conversión de estos trabajadores en independientes
o su transferencia hacia empresas mercantiles. Algunas de estas empresas han sido
creadas con el único propósito de desvirtuar la relación de trabajo directa, en cambio
otras son dependientes económicamente de la empresa usuaria, aunque también exis-
ten verdaderas empresas de transporte. Estas últimas, normalmente mantienen a
sus choferes bajo relación de trabajo, aunque hay reportes de contrataciones simula-
das en ellas.
9
En Irlanda una demostradora de la empresa Denny, quien fue obligada por la empresa a firmar un contrato
como trabajadora independiente y efectuaba demostraciones de los productos en las tiendas que la empresa
le asignaba, logró mostrar ante los tribunales que su contrato era renovado anualmente y pasó a formar parte
del personal permanente de dicha empresa (OIT, 2003).
177
Altas jornadas de trabajo, sin vacaciones, sin seguridad social y con riesgos de acci-
dentes por cansancio o por mal estado de los camiones son reportes comunes en los
informes nacionales elaborados para la OIT.
Taxistas
El servicio de taxi fue durante muchos años, un buen ejemplo en América Latina de
trabajo autónomo o autogestionario. Las cooperativas o asociaciones civiles de taxis-
tas eran y siguen siendo comunes en este servicio de transporte.
La situación es muy diversa por países, pero en todos se presenta la modalidad de

arrendamiento del taxi por horas. El taxista debe recoger el taxi en su sitio determi-
nado y pagar un canon a su propietario por usarlo por una cantidad de horas diarias.
Normalmente existe la obligación de devolverlo con el tanque de gasolina lleno y a
cierta hora. Muchos de estos acuerdos son verbales entre el dueño del taxi y el traba-
jador, sobre todo, en el caso en que el dueño también trabaje el taxi. En algunos
países, como Venezuela, se ha institucionalizado la figura del avance, para referirse
justamente al trabajador que alquila por horas el taxi a su propietario.
En los últimos años han aparecido empresas de taxi y otras de administración de taxi.
En estos casos, la situación se complica pues puede haber encubrimiento de verdade-
ras relaciones de trabajo. En muchas de las empresas de taxi se usa la modalidad de
arrendamiento diario del taxi. Son empresas sin trabajadores. Un caso especial de
triangulación se da en los supuestos que el dueño del taxi lo entrega a una empresa
para que se lo administre. En algunos casos, la empresa asume todas las relaciones
con el chofer, pero en otros casos éste le reporta directamente al dueño del taxi.
Como se puede observar, al igual que en el caso de los choferes de carga existe una
transformación en las formas tradicionales de prestar el servicio, apareciendo modali-
dades que dificultan saber si se está en presencia de una relación de trabajo asalariado
directa o triangular o es un trabajador autónomo.
Empresas de empleo temporal, cooperativas de trabajo asociado, contratistas,

subcontratistas de la construcción, empleadas y empleados de la gran tienda y chofe-
res de carga y taxi muestran diversas caras de los procesos de descentralización,
fragmentación y externalización productivos. Todos ellos tienen en común que generan
problemas para la protección de las y los trabajadores sometidos a esas formas de
contratación. Por diversas razones la responsabilidad patronal se diluye y los reclamos
se inhiben por la precariedad de la contratación. En los hechos, la posibilidad de sindi-
carse es una quimera.
4. LOS VAIVENES Y PARADOJAS DE LA FLEXIBILIZACIÓN LABORAL

EN VENEZUELA. SUS EFECTOS EN LA EXTERNALIZACIÓN
Venezuela transitó los caminos de la flexibilización laboral en la década de los noventa,

pero de manera limitada. A diferencia de lo ocurrido en los otros países de la región,
las reformas no trastocaron el carácter protector de la legislación y pueden ser defini-
178
das como concesiones puntuales. En efecto, no se habilitó la contratación a tiempo

determinado10 , no se crearon formas especiales de contratos de trabajo con menor
protección para jóvenes, mujeres y tercera edad, no existe un régimen especial para
zonas francas, ni regímenes especiales para la pequeña y mediana empresa. La refor-
ma de 1990 posibilitó una flexibilidad limitada en el tiempo de trabajo, en cambio en
materia salarial sí se abrió una puerta a la flexibilidad, iniciándose lo que en la década
se denominó la desalarización del salario.
En 1997, producto de un acuerdo tripartito, se modificó el régimen de terminación de

la relación de trabajo. Esa reforma refleja muy bien la famosa tensión entre flexibilidad
y protección. Se retrocedió en flexibilidad salarial, pues se limitó la posibilidad de
bonificar el salario. La modificación de la prestación de antigüedad no puede ser cata-
logada plenamente como desfavorable. Por un lado la reforma eliminó el recálculo de
la prestación con base al último salario, pero por otro aumentó al doble el número de
días por año (de 30 a 60 días) a considerar para su pago y mejoró sustancialmente el
cálculo de los intereses. De hecho no hay consenso entre los sindicatos sobre sus
desventajas o virtudes. Tampoco la literatura jurídica ha logrado ponerse de acuerdo.
En cambio, la disminución de las indemnizaciones por despidos injustificados es clara-
mente una manifestación de flexibilidad laboral.
El Reglamento de la LOT de 1999 profundizó la tendencia flexibilizadora al autorizar su

funcionamiento y otorgarle el carácter de patrono a las ETT y al ampliar los contratos
de formación profesional hasta los 24 años, lo que posibilita el pago del salario mínimo
en su carácter de aprendices, previsto anteriormente sólo hasta los 18 años. El salario
de aprendices es menor que el de adultos.
En ese mismo año se revirtió la tendencia flexibilizadora en la redacción de una nueva

Constitución, la cual es altamente garantista y llega a penalizar el fraude a la ley
laboral, lo que incluye el uso de intermediaciones fraudulentas. Pero, dos años des-
pués, en el 2001, se tomó una medida altamente flexibilizadora, como fue la reforma
de la ley de cooperativas, introduciéndose la expresión más salvaje de flexibilización: la
deslaboralización del trabajo en ellas. En nuestro país, desde los años cincuenta por
jurisprudencia y a partir de los setenta por expresa disposición legal, cuando los aso-
ciados en cooperativos prestaban servicios subordinados a ésta, se les aplicaba la
legislación laboral. Esta reforma abrió un boquete inmenso a la protección, pues
inclusive dicha reforma posibilita cadenas de subcontratación, todas al margen de la
legislación del trabajo.
La tendencia abierta por la ley de cooperativas fue parcialmente revertida en la Ley

Orgánica de Prevención y Condiciones de Medio Ambiente, publicada en Gaceta Ofi-
cial del 26 de julio del 2005. En esta ley se trata de desandar la exclusión del trabajo
asociado de las normas tuitivas laborales.
10
En este aspecto podría sostenerse que se elevaron de rango flexibilizaciones previstas en normas de
carácter sublegal. La posibilidad de renovación de los contratos por tiempo determinado estaba prevista en
el reglamento de la ley del trabajo de 1973 y la renovación indefinida de los contratos para obra determinada
en la industria de la construcción estaba contemplada en el reglamento de la LCDI.
179
La preocupación por regular la externalización es evidente en esta ley, pues expresa-

mente señala que su ámbito de aplicación es el trabajo asalariado en cualquier moda-
lidad que éste asuma y en cualquier lugar que se preste. Pero, la protección no se
reduce al trabajo asalariado pues extiende su ámbito de aplicación a quienes desem-
peñen sus labores en cooperativas y otras formas asociativas comunitarias, de carác-
ter productivo o de servicio (art.4 de dicha ley).
Además, esta ley deroga las disposiciones del Reglamento de la Ley Orgánica del
Trabajo que habían autorizado el funcionamiento de las ETT, estableciendo expresa-
mente su condición de intermediarios. Sin embargo, un recurso ante la Sala Constitu-
cional del Tribunal Supremo de Justicia que solicitaba la nulidad de dichas disposicio-
nes fue admitido, con efecto suspensivo de las disposiciones cuestionadas hasta sen-
tencia definitiva. Finalmente, en mayo de este año, el Presidente de la República
derogó las disposiciones reglamentarias que permitían los contratos de formación pro-
fesional hasta los 24 años y las que autorizan el funcionamiento de las ETT. Como
puede observarse, las últimas actuaciones legislativas son de carácter protector, aun-
que la deslaboralización se ha intensificado con las cooperativas de trabajo asociado.
Los estudios de casos, efectuados para esta investigación entre 2003 y 2004, reporta-
ron que funcionaban con absoluta libertad diversas formas de flexibilización laboral en
país.
En la más importante empresa telefónica se contrata buena parte del personal a

través de un híbrido denominado contratistas de personal. Los trabajadores son rotados
cada tres meses entre las diversas contratistas, sus salarios son apenas un poco supe-
riores al mínimo legal y no gozan de ningún beneficio por transcurso del tiempo, como
son las vacaciones o prestaciones sociales, pues cada tres meses termina su contrata-
ción. Dos objetivos tiene esta estrategia: bajar costos, pues la empresa tiene un con-
trato colectivo con buenos beneficios y restar fuerza al sindicato, de carácter clasista,
pues los subcontratados, sin derecho en los hechos a sindicalización, sustituyen anti-
guos trabajadores directos. De acuerdo a la legislación, las contratistas de personal
son intermediarias y la telefónica es el verdadero patrono, por lo que estaría obligada
a aplicar el contrato colectivo a esos trabajadores. A pesar de las denuncias por parte
del sindicato ante la Inspectoría del Trabajo de las prácticas ilegales de la empresa,
ésta no ha sido multada por una violación tan flagrante de la ley11 . La actual Constitu-
ción prevé las acciones de clase que puede intentar la Defensoría del Pueblo y este es
un caso típico para ser atacado con esa herramienta procesal, pero las denuncias de
trabajadores ante esa instancia nunca han prosperado.
La empresa privada de electricidad también ha incrementado el uso de contratistas y de

contrataciones laborales de dudosa legalidad. Esta firma fue adquirida por una trasnacional
que intensificó la política de disminución de su personal directo que ya habían iniciado los
11
En conversaciones informales con funcionarios de las inspectorías del trabajo éstos señalaron que les era muy
difícil atacar la situación, pues se consideraban incompetentes por la materia, pues se trataba de casos en
que debe establecerse la relación de trabajo, tema que corresponde a la jurisdicción y no administración del
trabajo.
180
anteriores dueños. En los últimos años, mediante buenas ofertas de retiros voluntarios,
se redujo casi a la mitad la nómina fija. El sindicato trató de enfrentar esta estrategia sin
éxito y ha visto mermada su base de afiliación considerablemente, tal como en el caso de
la telefónica. Las condiciones de trabajo de las contratistas son precarias y con beneficios
muy inferiores a los existentes para los trabajadores fijos. También han aparecido las
famosas contratistas de personal, que prestan servicios dentro de la empresa, aunque su
impacto es menor que en la telefónica. El sindicato ha tratado de abarcar a los
subcontratados, pues es de carácter profesional, pero los intentos han sido infructuosos.
En el momento en que se realizó la entrevista a los directivos del sindicato, éstos estaban
intentando introducir un proyecto de negociación colectiva por rama de industria, pero
no han encontrado mucha receptividad en la Inspectoría del Trabajo.
En las empresas de bebidas y alimentos se utilizan modalidades de fraude a la ley

desde hace décadas. En el año 2000 una sentencia de la Sala Social del Tribunal
Supremo de Justicia les reconoció la condición de trabajadores a los choferes de los
camiones, quienes eran obligados a firmar contratos mercantiles para prestar el servi-
cio. Posteriormente, en 2004, la misma Sala Social cambió de criterio y declaró que
los choferes son comerciantes y no trabajadores.
Tal como en el resto de los países de la región, las ETT están siendo utilizadas más
allá de lo previsto por las normas legales. Una empresa de bebidas contrata a los
ayudantes de choferes a través de esta modalidad, en franca violación a la ley, pues
dicho trabajo escapa a la noción de eventual o temporal prevista en el RLOT. Éstos
presentaron un reclamo ante la Asamblea Legislativa y ni siquiera se ha iniciado una
investigación.
En la empresa siderúrgica privatizada se aplica la externalización con mucha fuerza.

De acuerdo a la información suministrada por la propia gerencia de la empresa, en
entrevista realizada a finales del 2003, laboran como subcontratados entre 3.000 y
3.500 trabajadores en condiciones normales y en los momentos de mantenimiento
extraordinario, que tiene lugar una vez al año, entre 4.000 y 4.200, bajo la responsa-
bilidad de unas sesenta contratistas fijas y unas cien esporádicas. En los últimos años,
además de las áreas de servicios y mantenimiento, también se han subcontratado
puestos de trabajo del área de producción, lo que justifican por la existencia de
inamovilidad laboral vigente desde hace años, la cual les impediría prescindir de cual-
quier trabajador que consideren incompetente o innecesario y por las dificultades con-
tractuales para movilizarlo o transferirlo libremente. El sindicato ha sido un fuerte
crítico de la subcontratación laboral y reclama que éstos no gocen de las mismas
condiciones que los trabajadores directos. En pro de una mejora de sus remuneracio-
nes, el sindicato ha protagonizado varias acciones que buscaban pagos extras o mayor
cancelación por concepto de utilidades, algunas de las cuales forzaron a la empresa a
tener que realizarlos. Cuando han tenido lugar accidentes mortales (5 en poco más de
un año) han paralizado la empresa por una semana. En marzo de 2004 iniciaron una
huelga que duró 17 días donde éste era aparentemente uno de los asuntos importan-
tes y el pliego conflictivo se introdujo contra la empresa y contra 83 contratistas. Sin
embargo, el conflicto terminó sin que a este asunto se le diera respuesta alguna y la
situación de estos trabajadores sigue siendo igualmente precaria.
181
Las entrevistas con los gerentes de las compañías de capital nacional nos mostraron
por parte de éstos una fuerte sensación de incertidumbre y recelo frente al marco
institucional vigente en la actualidad. Los entrevistados sienten que caminan por un
terreno pantanoso y temen que las nuevas reglamentaciones, como la que autoriza las
ETT, puedan ser cambiadas en forma abrupta. De hecho así ocurrió: las empresas de
trabajo temporal fueron prohibidas.
La intervención del poder judicial ha acrecentado la incertidumbre, pues prevalece la

creencia de que responden a órdenes políticas. Ello hace más frágil aún el uso de las
modalidades de externalización, pero hasta ahora los tribunales del trabajo no se han
pronunciado en contra y parece que no lo harán. No obstante, fueron comunes las
frases sobre aprehensiones por posibles sentencias judiciales o acciones de la adminis-
tración del trabajo12 .
En el fondo se pudo constatar que el gobierno ha generado un ambiente de inseguridad

que sienten las empresas nacionales, pero que las trasnacionales no lo perciben con la
misma fuerza13 . Para ellas, el marco legal es similar al de otros países de la región, con
menor flexibilidad pero con los instrumentos imprescindibles: algunas medidas legales
que las favorecen, flexibilidad en el tiempo de trabajo, indemnizaciones bajas por despidos
injustificados y un Estado que sanciona poco el incumplimiento de la legislación laboral.
Las cooperativas de trabajo asociado, por su parte, parecen destinadas a cumplir en el

caso venezolano otras funciones adicionales. En primer lugar, están siendo promovidas
fundamentalmente en el sector público, bastión del sindicalismo en el país, aunque
también han comenzado a ser usadas por el sector privado. Aun cuando su constitu-
ción ha sido presentada como parte de una política de desarrollo de una economía
social y como eje de la democratización del capital, expertos en cooperativas han
denunciado que son creadas a instancias de los patronos, que los socios no cuentan
con la formación requerida y que los créditos para su constitución son solamente
otorgados a personas simpatizantes del régimen14 .
La primera derrota política del actual gobierno se la dio el sindicalismo petrolero y es

justamente en ese sector donde, después del paro de diciembre de 2002 y del despido
de 18.000 trabajadores, se ha dado un mayor impulso a la constitución de cooperati-
vas y algunas de las contratistas tradicionales están siendo sustituidas por aquellas
conformadas por personas afectas al proyecto oficialista, política que se ha extendido
a todas las dependencias gubernamentales. La gerencia responsable de las cooperati-
vas dentro de esta industria reconoce expresamente que se constituyeron para aten-
der las áreas paralizadas y para ir sustituyendo de manera permanente a las contra-
tistas, y en algunos casos los trabajadores de nómina, que se sumaron al paro.
12
La inspectoría del trabajo, según algunos directivos de ETT, ha tratado de aplicar los decretos de inamovilidad
a los trabajadores de estas empresas a los cuales se les había terminado el contrato temporal en la empresa
usuaria.
13
La retaliación política con las empresas que se sumaron al paro de diciembre del 2002 explica en gran parte
las aprensiones de los empresarios nacionales, porque los transnacionales no se sumaron.
14
Entrevista a Oscar Bastidas efectuada en el 2004.
182
Las áreas que se han entregado son las de actividades menos complejas, aunque
algunas de mediana complejidad también están pasando a manos de cooperativas e
incluso en un área como la de los buzos se creó una de ellas porque su contratista se
incorporó al paro; pero la mayoría de las áreas de alta complejidad que están
externalizadas continuaron bajo el control de grandes contratistas, sobre todo
transnacionales, porque éstas se mantuvieron al margen de la confrontación política.
Los sindicatos del sector han comenzado a sentir las consecuencias de esta estrategia
pues pierden afiliación y el ámbito de aplicación del contrato colectivo se reduce. Las
cooperativas comienzan a restar fuerza a la acción sindical15 .
La flexibilización laboral parece que cumple varias finalidades en los actuales momen-
tos en el país. En primer lugar posibilita presentar un buen ambiente laboral a las
transnacionales. En segundo lugar, las empresas nacionales pueden seguir usando las
diversas modalidades, pero la fragilidad legal de algunas de ellas, como las ETT, puede
ser usada para asegurar un buen comportamiento político por parte de sus dueños. En
tercer lugar, posibilita un ablandamiento de los sindicatos duros, en especial los del
sector público, que han mostrado ser un bastión muy fuerte de la oposición. Al sindica-
lismo oficialista le limita su posibilidad de crecimiento en el sector público y le muestra
sus techos en la representación de la clase trabajadora.
La flexibilización laboral se ha visto profundizada con las cooperativas de trabajo aso-

ciado, cuya promoción por parte del actual gobierno pareciera que se inscribe en una
clara estrategia de control de la clase obrera, sobre todo, la menos calificada y con
menor capacidad de organización y negociación. Este segmento es el mayoritario en la
clase trabajadora venezolana.
5. LOS RETOS PARA EL DERECHO DEL TRABAJO
Los diversos casos presentados refieren a diversas formas de prestación de servicios

personales, las cuales tienen tratamiento diferenciado en la legislación laboral, pues
cada forma de prestación de servicios asume figuras laborales particulares.
Los procesos de descentralización productiva y de externalización han dado un nuevo

contexto a los viejos problemas de cobertura del Derecho del Trabajo. También han surgi-
do nuevas formas de intermediación que cuestionan los conceptos clásicos del derecho
laboral. Pero cada forma de prestación de servicios personales refiere a realidades jurídicas
diferentes. Así, la entrega directa de una parte de la actividad productiva a otra empresa o a
un trabajador independiente nos ubica en un tema jurídico bien diferente a las intermediaciones
a través de cooperativas o ETT. Los problemas jurídicos de las grandes tiendas de departamen-
tos con trabajadores de diversas empresas ofreciendo y porque no decirlo construyendo el
servicio central de la tienda, tampoco se asimila a la regulación del contratista o interme-
diario que se encuentra en la legislación laboral de la región.
15
Los sindicatos afiliados a la Unión Nacional de Trabajadores (UNT) también comienzan a sentir los efectos
de las cooperativas. En Carabobo han proliferado tanto en los sectores públicos como privados.
183
Pero en todos estos fenómenos jurídicos hay un elemento en común que hace posible
su estudio en conjunto. En todas estas formas de prestación de servicios se presentan
por lo menos dos grandes retos para el Derecho del Trabajo: la determinación de las
responsabilidades patronales y las condiciones de trabajo que deben poseer dichos
trabajadores.
Los casos estudiados permiten establecer cuatro grandes vertientes de situaciones

laborales con consecuencias jurídicas específicas y diferentes para cada uno de los
trabajadores envueltos en esas relaciones, dependiendo si se trata de una relación de
trabajo directa o triangular o tetragonal.
a) Casos o situaciones que constituyen fraude a la ley
Son situaciones que expresamente han sido diseñadas por las empresas con el objeto
de salirse del manto protector del Derecho de Trabajo. En estos casos no hay descen-
tralización productiva o externalización real, pues la empresa matriz sigue controlando
todo el proceso productivo.
El intento de salirse del ámbito de aplicación del Derecho del Trabajo puede efectuarse
tratando de interponer una figura entre el trabajador y la empresa o efectuando una
contratación directa pero bajo formas mercantiles o civiles. En el primer supuesto
estamos frente a lo que la doctrina y jurisprudencia argentina había denominado el
hombre de paja, cuando se utilizaba una persona natural para tal intermediación. Hoy
son empresas de paja, creadas por la propia empresa y que normalmente están com-
puesta por personal de confianza de la empresa matriz.
En cambio en el caso de los chóferes de camiones la situación es diferente. Puede

existir un contrato de transporte lícito con un particular o una empresa así como
también la evasión directa, obligando a los trabajadores a convertirse en trabajadores
independientes. En el primer caso, estamos frente a una relación comercial sin conse-
cuencia para el Derecho del Trabajo. El segundo, nos lleva al tema de las relaciones
triangulares y a las responsabilidades que se pudiesen generan para cada uno de los
implicados. El tercero, al fraude a la ley del trabajo.
En los casos de fraude a la ley, uno de los problemas a enfrentar es el acceso a la

justicia. Son prestaciones personales de servicios, en las cuales, no hay duda razona-
ble sobre el carácter laboral de la relación, pero los trabajadores no pueden hacerla
valer y los servicios de inspección y fiscalización no funcionan.
La jurisprudencia ha cumplido una importante función en develar el carácter laboral de

estas relaciones y desde los años cuarenta podemos encontrar sentencias en todos los
países reconociendo el carácter laboral de la prestación de servicios y obligando a
pagar todas las prestaciones e indemnizaciones de ley. Pero, estas sentencias, no han
detenido a las empresas en uso de estas modalidades fraudulentas, ya que los casos
que llegan a los tribunales son mínimos en comparación del total de trabajadores
sometidos a estas maniobras fraudulentas. Parece que el cálculo empresarial es que
de 10 trabajadores sometidos a prácticas de encubrimiento demandarán 2. Por ello, la
184
labor de los servicios de inspección y fiscalización es vital. En la medida que las multas
sean numerosas y cuantiosas la estrategia no será tan rentable.
Los sindicatos tampoco parecen preocuparse mucho del problema. En Venezuela, los
sindicatos que afilian a trabajadores vinculados al proceso productivo de elaboración
de las bebidas no visualizan como un problema suyo la situación de los choferes, pues
sólo si la empresa los reconoce como trabajadores, el sindicato plantea la posibilidad
de incorporación de ese personal al sindicato. Estos han intentado sindicalizarse apar-
te y tampoco han recibido apoyo de otras organizaciones sindicales que hacen vida en
esas empresas.
b) Casos de triangulación lícitos pero que generan

problemas de protección
Las descentralizaciones productivas y externalizaciones reales y efectivas generan

grandes retos para el Derecho del Trabajo, principalmente porque desdibujan la figura
del empleador, obligado central en el contrato de trabajo.
El empleador es quien debe responder por diversas obligaciones tanto frente al traba-
jador como al Estado. El empleador no sólo paga el salario sino que efectúa una serie
de contribuciones a los sistemas de salud, formación y de seguridad social. Esas
contribuciones se calculan con base al salario del trabajador, por lo que a mayor
salario mayor será el aporte a los sistemas de seguridad social y formación. Igual cosa
ocurre con los aportes del trabajador.
Los problemas se presentan fuertemente cuando en un mismo espacio conviven traba-

jadores y trabajadoras que pertenecen a empresas diversas pero realizan funciones
similares. El caso de la gran tienda por departamentos es un excelente ejemplo, pues
su regulación laboral ocasiona muchas dudas sobre cómo compatibilizar principios bá-
sicos del Derecho del Trabajo y distribuir responsabilidades entre la empresa produc-
tora y la gran tienda y qué lugar ocupa la empresa de empleo temporal, cuando es la
que contrata directamente a la empleada que trabajará en la gran tienda vendiendo
productos de la empresa que contrata el espacio dentro del gran almacén. En estos
casos se diluyen los principios de igualdad de condiciones de trabajo y de responsabili-
dad patronal.
Para el Derecho del Trabajo, lo que se denomina subcontratación laboral abarca su-
puestos de contratistas, subcontratistas e intermediarios16 . No toda contratación de
parte del proceso productivo genera responsabilidades para la empresa beneficiaria en
relación a los trabajadores de la contratista. Para que ello ocurra deben darse algunos
supuestos contemplados en la legislación. Pero la determinación de responsabilidad de la
beneficiaria se torna mucho más compleja, cuando los trabajadores de la contratista, ya
sea de servicios o de producción, prestan sus servicios directamente a la beneficiaria.
16
Así lo contempla el proyecto de ley chileno que bajo la denominación trabajo en régimen de subcontratación
regula las tres figuras mencionadas.
185
La regulación laboral de esta relación triangular, que puede multiplicarse a lo largo del
proceso productivo, es lo que genera mayores problemas en la actualidad, por las
diversas formas que puede estar asumiendo y sobre todo por los efectos legales que
cada legislación atribuye al uso de intermediarios en estas nuevas modalidades de
organizar los procesos productivos y de trabajo.
La figura del contratista aparece en todas las legislaciones de la región. El interme-

diario asume diversas denominaciones, pero también es regulado en todas las legis-
laciones.
Para la legislación laboral el contratista es un patrono que con sus propios elementos
se encarga de una parte del proceso productivo de otro empleador. Para la legisla-
ción no importa mucho si el trabajo se realiza dentro o fuera del sitio del trabajo de la
empresa principal sino el grado de independencia del contratista con la empresa
beneficiaria. Así, un servicio de vigilancia, de limpieza, de informática, puede perfec-
tamente tener un régimen de trabajo diferente al que tienen los trabajadores inter-
nos de la misma empresa que realizan funciones similares, si el contratista es abso-
lutamente independiente de la beneficiaria. Un ejemplo puede servir para aclarar la
cuestión: el servicio de vigilancia. Una empresa puede contratar vigilantes externos a
una compañía especializada y tener un servicio propio de vigilantes para ciertas áreas
que considera confidenciales y de acceso restringido. Ambos vigilantes cumplen fun-
ciones similares, pero es lícito que tengan condiciones de trabajo diferentes, aunque
sea injusto.
Las cosas se complican cuando la empresa de vigilantes trabaja sola o principalmente

para esa empresa o cuando su labor está estrechamente vinculada a la de la empresa
beneficiaria. Ahí cada ordenamiento da soluciones diferentes, pero lo común es que se
establezca algún grado de responsabilidad de la empresa beneficiaria.
La situación de los intermediarios es diferente y la evolución legal ha sido hacia la

limitación de la responsabilidad de la empresaria beneficiaria. Podemos hablar de dos
momentos históricos. La agencia de colocación o la persona que contrataba al traba-
jador para que prestase servicios a otro. En estos casos siempre la legislación conside-
raba patrono al que recibía el servicio y se establecían responsabilidades solidarias
para quien contratase en nombre del patrono. El problema de las condiciones de tra-
bajo aparecía pero con menor intensidad pues quien recibía directamente el servicio
se le consideraba patrono. En estos supuestos, jurídicamente lo importante era deter-
minar quién era el patrono y en vista de que el criterio clave para decidir era que aquel
que recibía el servicio, se consideraba patrono, ello llevaba a que el manto protector se
extendiera con toda su intensidad.
Sin embargo, los estudios nacionales efectuados para la OIT (2003) reportaron que en
la actualidad las figuras del beneficiario, contratista e intermediario pueden presentar
problemas en la legislación laboral por varias razones:
l La responsabilidades entre contratistas, contratantes, intermediario y benefi-

ciario no están claramente determinadas.
186
l La ley es ambigua y se presta a la manipulación17 .

l La protección legal es insuficiente18 .
En las relaciones triangulares también se hacen evidentes los problemas de acceso a

la justicia y fiscalización insuficiente. En los hechos, las cadenas de subcontratación
tienden a diluir las responsabilidades patronales y generan conflictos de aplicación de
normas, sobre todo con las de origen convencional. En la industria de la construcción a
veces es difícil determinar quién es la empresa beneficiaria, cuáles son las responsabi-
lidades de los diversos contratistas y qué legislación se debe aplicar al contrato de
trabajo de ese trabajador.
La aplicación de la legislación laboral en las cadenas de subcontratación depende fun-

damentalmente del grado de informalización que tengan las empresas del sector en
cuestión. La posibilidad de aplicar la legislación laboral se diluye, en la medida que la
cadena de subcontratación utilice empresas ubicadas en el sector informal.
c) Casos de fuga o menor protección promovidos por la legislación
Otra vertiente de triangulación que genera graves problemas de protección son cier-
tas figuras de intermediación que han aparecido en la legislación laboral en las últi-
mas décadas.
Varias legislaciones de la región han autorizado el funcionamiento de las ETT y de las

cooperativas de trabajo asociado. En ambos casos, la legislación ha permitido una
protección menor a los trabajadores contratados bajo esas modalidades, llegando a
deslaborizar completamente la prestación de servicios personales realizada a través
de cooperativas de trabajo.
En algunos países, las posibilidades de contratar trabajadores mediante ETT o empre-

sas de servicios complementarios han sido tan amplias que se podía mantener casi el
50% del personal de la empresa bajo contrataciones temporales sin goce de una serie
de derechos que nacen por el transcurso del tiempo, como lo son las vacaciones y
bonificaciones de fin de año. Adicionalmente, los trabajadores sometidos a contrata-
ciones temporales suelen recibir remuneraciones menores, lo que afecta la base de
cotización de la seguridad social, cuando estos trabajadores son inscritos, pues es
común que no se efectúen los descuentos por este concepto.
Las cooperativas de trabajo asociado han permitido un vacío mayor de la legislación

laboral, pues las legislaciones han sido uniformes en considerar que los asociados no
son trabajadores.
En estos casos se visualiza una acción estatal que da un marco legal a la desprotección
y produce quiebres importantes en figuras y nociones básicas del Derecho del Trabajo.
17
En Brasil, se discute si la CT establece responsabilidad subsidiaria o solidaria.
18
El caso de Chile es un buen ejemplo de ello. Hay consenso entre los actores políticos y laborales que la
protección es insuficiente. De ahí que se prevea cambiar la responsabilidad de subsidiaria a solidaria.
187
Ambas regulaciones quiebran el concepto de empleador y limitan los efectos jurídicos

del trabajo subordinado.
El Derecho del Trabajo se ha construido bajo la idea de una prestación de servicios

personal sometida a la voluntad y dirección de otro, que recibe ese trabajo y lo remu-
nera. Por un lado, la empresa de empleo temporal construye un patrono ficticio que la
legislación reconoce y por otro la legislación sobre cooperativa desconoce la relación
de trabajo, aunque ésta exista.
En estos casos, la acción de la inspección y de los tribunales es muy limitada. La

fiscalización sólo puede actuar en los casos de que las figuras estén siendo utilizadas
más allá de lo permitido por la propia legislación.
Los tribunales del trabajo pudiesen comenzar a reconstruir las figuras clásicas del
Derecho del Trabajo. Para ello, las normas constitucionales y los principios generales
del Derecho del Trabajo son una herramienta privilegiada en manos de los jueces para
devolver la protección disminuida o eliminada por las reformas legislativas. Nueva-
mente surge el tema del acceso a la justicia y la acción de los sindicatos. Serían éstos,
los llamados a utilizar las acciones de nulidad de las leyes que quiebran los principios
rectores del Derecho del Trabajo.
d) Situaciones de fronteras
El grado de autonomía que goza el trabajador en el desarrollo de su prestación de

servicio es un factor que puede generar dudas sobre su condición de trabajador subor-
dinado. En estos casos no se trata de una intención de evadir el campo de la legislación
sino que existen dudas razonables para ambas partes si existe o no una relación de
trabajo. Esta duda puede surgir desde el inicio de la relación o con las transformacio-
nes que pueden ocurrir con el transcurso del tiempo. Un ejemplo de cómo una relación
puede variar con el transcurso del tiempo puede ser la de un relojero que repara
relojes en su propio taller y comienza a recibir trabajo de una joyería determinada. La
joyería al principio tenía un servicio propio de reparación y enviaba al relojero lo que su
servicio no podía atender. El relojero tenía otros clientes además de la joyería. La
joyería elimina su propio servicio y comienza a enviar todas las reparaciones al reloje-
ro, quien deja de recibir otros clientes y se dedica a reparar sólo los relojes de la
joyería. La joyería y el relojero llegan a un acuerdo de pagos mensuales independien-
temente de la cantidad de relojes enviados, con obligación de la joyería de reconocer
los gastos por sustitución de piezas y pagos extras por trabajos complicados. El relo-
jero sigue en su taller, ejecuta su trabajo con sus herramientas y sin supervisión y con
un alto grado de libertad, pero sólo para un cliente.
Ejemplos más modernos son los trabajadores telemáticos, muchas veces reclutados a
través de internet. Su selección se hace a través de páginas web, reciben instruccio-
nes en correos electrónicos y trabajan desde sus casas en servidores ubicados dentro
de la propia empresa, creando bases de datos, auditando a las existentes. Su pago se
realiza a través de depósitos en cuentas bancarias que el propio trabajador le designa
a la empresa. Probablemente este personal no tenga que acudir personalmente a la
188
empresa, pero puede estar trabajando en un servidor de ella por todo el día, cumplien-
do funciones esenciales para la misma y recibiendo instrucciones sobre qué tipo de
trabajo realizar y en qué tiempo debe entregarse el mismo.
Estos casos nos sitúan en procesos de descentralización productiva y no necesaria-

mente en situaciones de contratación externa de parte del proceso productivo y de
servicios. Los retos para el Derecho del Trabajo es valorar las características de esta
prestación personal de servicios, en la cual los elementos típicos y visibles de la subor-
dinación desaparecen. Nuevamente la acción de los tribunales del trabajo parece de-
terminante. Pero éstos no se pronunciarán si no hay una petición concreta y ahí los
sindicatos tiene un camino que recorrer, que tampoco han intentado.
En resumen, en las cuatros posibles situaciones jurídicas planteadas el problema bási-

co para el Derecho del Trabajo es definir el ámbito de aplicación de la legislación
laboral y los niveles de protección que le corresponden a los trabajadores sometidos a
estas formas de prestación personal de servicios. Un tema complementario a estos
problemas son los efectos que tienen estas formas de prestación de servicios para los
tributos basados en el salario. Acá vemos cómo se produce una merma en la tributación
que afecta la capacidad de los Estados de prestar una serie de servicios públicos, en
especial los vinculados con la seguridad social.
6. CONCLUSIONES
Los procesos de descentralización productiva se presentan en todos los países de

América Latina. En algunos países, la fragmentación, tercerización y externalización
es más profunda y extendida que en otros, pero la tendencia pareciera hacia la
profundización del fenómeno.
Las razones que se esgrimen para entregar parte del proceso productivo a un tercero
son las mismas en todas partes. Necesidad de racionalizar la producción, un uso más
eficiente de los recursos, adaptación a las fluctuaciones del mercado mundial y la
obtención de un producto de calidad a justo tiempo. Los estudios sobre productividad,
eficiencia y calidad de la producción muestran que éstas siguen siendo unas de las
tareas pendientes para la mayoría de las empresas de la región.
Las reformas flexibilizadoras fueron promovidas con dos objetivos. Mejorar la capaci-
dad de respuesta de nuestros aparatos industriales a objeto de insertarlos
eficientemente en la economía mundial y promover la creación de empleo en el sector
formal de la economía. Pocos éxitos se han obtenido en ambas metas y se puede
sostener que a la inversión en flexibilización la han superado con creces los retornos
en empleos y productividad. El empleo sigue siendo generado por el sector informal y
la eficiencia y productividad muestra un largo trecho por recorrer para alcanzar niveles
mínimamente aceptables.
Las reformas flexibilizadoras afectaron profundamente la estructura de los mercados

de trabajo, profundizando la ya tradicional segmentación. Hoy la segmentación es
189
transversal: atraviesa el sector formal y se instala con fuerza en el informal. Trabajo

con protección social es un nicho minoritario del sector formal. Trabajo sin protección
social se diferencia por sus decibeles, pues las condiciones son más precarias en el
sector informal.
Los espacios de trabajo se fragmentan aunque se compartan, ya que cada espacio de

trabajo funciona con reglas propias. La posibilidad de construir identidades comunes
entre esos trabajadores son mínimas, pues viven realidades muy diferentes. No sólo
tienen derechos laborales diferentes sino que participan de manera diferente en el
proceso productivo.
El recelo y la desconfianza hacia los trabajadores subcontratados surgen en ese am-

biente con naturalidad. Son competencia y muestran un lugar al que no se quiere
llegar. La sola existencia de los subcontratados ha desmejorado las condiciones de
trabajo de los estables, pues se debe compartir el espacio de trabajo con personas que
no poseen la misma calificación y que no cuentan con los equipos de seguridad necesa-
ria para efectuar el trabajo. Además, su existencia hace que la capacidad de negocia-
ción de mejoras disminuya, pues siempre hay otro que está dispuesto a aceptar las
condiciones impuestas por la empresa. El sindicato pierde fuerza y la huelga deja de
ser una posibilidad, pues la fábrica seguirá funcionado con los subcontratados. Para los
subcontratados, acceder a los puestos estables es una aspiración y saben que si se
portan bien tal vez los consideren para ocupar alguna vacante estable. También están
conscientes que hay un sitio de trabajo peor: la informalidad.
Los sindicatos frente a esta realidad no encuentran mecanismos para combatirla y

tampoco saben muy bien cómo negociar los espacios que pueden ceder a la
subcontratación. Los sindicatos se han mostrado a la defensiva y finalmente han teni-
do que aceptar esa realidad. En Venezuela, en la medida que no se toque los sectores
de producción se acepta sin grandes resistencias, pues también hay conciencia de que
la empresa no puede aplicar los beneficios del contrato colectivo a todos los trabajado-
res. Pareciera que la consigna es mientras no me toques no hay problemas.
Los sindicatos tampoco se atreven a combatir la subcontratación pues si bien recono-

cen que es trabajo con menor protección saben que la otra opción de esos trabajado-
res es el desempleo o el sector informal. Nadie parece asumir que pueden ser integra-
dos a la empresa.
La acción del Estado tampoco parece dirigirse a limitar el uso de la subcontratación.

En un contexto de poco respeto a la legalidad el uso de la subcontratación genera
mayor desprotección, pues las empresas tienden a respetar poco los límites impues-
tos por la legislación y el Estado rara vez sanciona el incumplimiento. Pareciera que el
Estado valora más la creación del puesto de trabajo que las condiciones de trabajo del
mismo. Tampoco se plantea generar alguna política que facilite incorporar esos traba-
jadores a la plantilla fija de la empresa.
Las contrarreformas de los últimos años han posibilitado recuperar ciertos espacios
garantistas, pero como se dijo anteriormente, reflejan una tensión entre protección y
190
flexibilidad, cuya solución aún no se visualiza clara. Argentina ha avanzado en recupe-

rar espacios al garantismo, después de una flexibilización realmente salvaje. Chile
transita un camino similar, pero mientras se mantengan las restricciones de los ejerci-
cios de los derechos colectivos en la agroindustria y no se encause la subcontratación
en un marco de mayor protección, el camino sigue lleno de obstáculos19 . Con todo,
después del famoso Plan Laboral de 1978 y de la fuerza que conserva la derecha
pinochetista en ese país, los avances chilenos son importantes.
Las contrarreformas laborales de Argentina y de Chile y la acción sindical en Brasil

muestran que sí se puede limitar la subcontratación laboral. Las reformas y la acción
sindical parten del supuesto que la subcontratación laboral vino para quedarse, pero
ello no significa que los trabajadores sometidos a dichas modalidades carezcan de
derechos. Buscar mecanismos de protección adecuados y darles herramientas a esos
trabajadores para hacer valer sus derechos, son dos tareas pendientes de la agenda
sindical en la región.
19
Al parecer la primera rectificación le toca al Estado chileno. Según datos de los sindicatos de los subcontratados,
Codelco posee 14 mil trabajadores directos y 28 mil subcontratados.
191
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Abramo, Laís (1998): Um loar de genero. Visibilizando precarizacoes ao longo das
cadeias produtivas en Lais Abramo y Alice Rangel de Paiva Abreu: Genero y trábalo
na Sociología Latino-americana. ALAST/SERT, Sao Paulo.
_____(2001): Mercado de trabajo, flexibilización y nuevas formas de regulación en la

Revista Trabajo, Año 2, N° 4, enero-julio, segunda época. UAM, México.
Atkinson, John (1987): ¿Flexibilidad o fragmentación? El mercado de trabajo del Rei-

no Unido en la década de los ochenta. Trabajo y Sociedad, vol. 12, n°1, enero.
Bronstein, Arturo (1998). Pasado y presente en la legislación del trabajo en América

Latina. Grupo Multidisciplinario de Costa Rica. OIT. En www.oit.or.cr/oit/pasado.shtml
Caldera, Rafael (1966). Derecho del Trabajo. Segunda edición. Liberia El Ateneo
Editorial. Buenos Aires.
Castel, Robert (1999): La metamorfosis de la cuestión social. Paidos, Argentina.
Castells, Manuel (1998): La era de la información: Economía, sociedad y cultura. Alianza

Editorial. Madrid.
De La Cueva, Mario (1938). Derecho Mexicano del Trabajo. Librería de Porrua Hnos.
y Cia. Ciudad de México.
De la Garza, Enrique (coord.) (1998): Modelos de Industrialización en México. UAM.

México.
_____(2000a): La flexibilidad del trabajo en América Latina en Enrique de la Garza

(coord.): Tratado Latinoamericano de Sociología del Trabajo. Fondo de Cultura Econó-
mica, México.
____(2000b): Fin del trabajo o trabajo sin fin en Enrique de la Garza (coord.): Trata-
do Latinoamericano de Sociología del Trabajo. Fondo de Cultura Económica, México.
Fonseca, Hugo (1999). Articulación productiva: La subcontratación. Una alternativa

para las empresas centroamericana Revista Académica. Universidad Autónoma de
Centro América. En www.uaca.ac.cr/acta/1999nov/hfonseca.htm
García, Anselmo, Mertens, Leonard y Wilde, Roberto (1999): Procesos de

subcontratación y cambios en la calificación de los trabajadores en CEPAL, Serie
Desarrollo Productivo, N° 54.
Glaymann, Dominique (2001) Reflexions autour du travail interimaire: peut-on mobiliser

durablement une main-doeuvre instable en Marches du travail et differenciations
sociales. Approches comparatives. Laboratoire dEconomie et de Sociologie du Travail
(LEST), CNRS. En www.univ-aix.fr/lest
192
Hernández Alvarez, Oscar (2002). Las fuentes en el Derecho del Trabajo comparado en
XIII Encuentro Iberoamericano de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social. Academia
Iberoamericana de Derecho del Trabajo y Seguridad Social. Puebla, México.
Iranzo, Consuelo (1997): Relaciones Laborales al Desnudo. CENDES- Venezuela Com-

petitiva. Caracas.
IESE/IRCO (2002): Outsourcing de RRHH. Resumen Ejecutivo en Accenture, Uni-

versidad de Navarra. http://www.iese.edu/en/files/6_4852-pdf. Consultado en julio
2004.
Iranzo, Consuelo (1997); Las relaciones laborales en la reestructuración productiva:

el caso de SIDOR en Cuadernos del CENDES, Año 14, segunda época, enero-abril,
Caracas.
Leite, Marcia (1996): Da linha de montagem robotizada ao trábalo escravo. Sao Paulo
(Relatorio Técnico de Pesquisa) Mimeo.
Marshall, T.H. (1998): Ciudadanía y clase social en T.H.Marsall y Tom Bottomore:

Ciudadanía y clase social. Alianza Editorial, Madrid.
OIT (OFICINA INTERNACIONAL DEL TRABAJO). (2006). Conferencia Internacional

del Trabajo. Actas Provisionales. Quinto punto del orden del día: la relación de trabajo
(simple discusión). Informe de la Comisión de la Relación de Trabajo en www.ilo.org/
public/spanish/standards/relm/ilc/ilc95/pdf/pr-21.pdf (2004). The employment
Relationship en www.ilo.org/public/english/dialogue/ifpdial/II/er_back.htm. (2003).
Informe V. El ámbito de la relación de trabajo. Ginebra.
Pozzo, Juan (1948). Derecho del Trabajo. Tomo I. Ediar Soc. Anóm. Editores. Buenos
Aires.
Recio, Albert (1999): La segmentación del mercado laboral en España en Faustino
Mígueles y Carlos Prieto (dir y coord.): El empleo en España. Siglo XXI de España,
editores. Madrid.
Reynoso Carlos (1999): La Protección de los Trabajadores en México. Informe técnico.
Rosanvallon, Pierre (1995): La nouvelle question sociale. Ed. Seuil, Paris.
Stiglitz, Joseph (2003): El rumbo de las reformas. Hacia una nueva agenda para
América Latina en Revista de la CEPAL N° 80, agosto.
Tokman V.E y Martínez D. (1999) Flexibilización en el margen: la reforma del contrato

de trabajo. OIT.
Trías, Velia (1999): Vision:outsourcing en It manager, It Media, Caracas.
193
Ugarte, José Luis (2004): El nuevo Derecho del Trabajo. Editorial Universitaria. San-
tiago de Chile.
Urmeneta, Roberto (1999). La flexibilización de las relaciones de trabajo en Chile:

Contrataciones temporales, subcontrataciones y despidos en Tokman V.E y Martínez
D. (editores) Flexibilización en el margen: la reforma del contrato de trabajo. OIT.
Urrea, Fernando (1999a): Globalización, subcontratación y desregulación laboral en

Luz Gabriela Arango y Carmen Marina López (comp.): Globalización, apertura econó-
mica y relaciones industriales en América Latina. Utópica ediciones, Colombia.
____(1999b)Un modelo de flexibilización laboral bajo el terror del mercado en Enri-

que de la Garza (comp.): Los retos teóricos de los estudios del trabajo hacia el siglo
XXI. CLACSO, Buenos Aires.
Vázquez Barquero, Antonio (1999):Desarrollo, redes e innovación. Lecciones sobre

desarrollo endógeno. Ed. Pirámide, Madrid.
Walker Linares, Francisco (1947). Nociones elementales de Derecho del Trabajo. Edi-
torial Nacimiento. Santiago, Chile.
194

Cuaderno 20 - Artículo Flexibilización Laboral

Transféré par

Informations du document

Titre original

Copyright

Formats disponibles

Partager ce document

Partager ou intégrer le document

Options de partage

Avez-vous trouvé ce document utile ?

Ce contenu est-il inapproprié ?

Droits d'auteur :

Formats disponibles

Cuaderno 20 - Artículo Flexibilización Laboral

Transféré par

Droits d'auteur :

Formats disponibles

Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú: 2007-12621

© Consejo Consultivo Laboral Andino  CCLA

Producción gráfica: duArtes 247-2788

En el caso latinoamericano y particularmente en el espacio de la Comunidad Andina, CAN, la

Los cambios corresponden a políticas de ajuste estructural y flexibilización laboral impuestas

Visto en forma directa, en el escenario latinoamericano con países en vías de desarrollo se ha

En este contexto el Consejo Consultivo Laboral Andino se ha propuesto contribuir en el

Es de destacar que el problema de la subcontratación en las actividades laborales no es

Es en esa perspectiva que dedicamos la presente edición de los Cuadernos de Integración a

Lima, diciembre de 2007

Cervulo Bautista Matoma Giovanna Larco Drouily

LA SUBCONTRATACIÓN LABORAL Y SUS CONSECUENCIAS:

LA INTERMEDIACIÓN LABORAL PERUANA:

LA DESLABORALIZACIÓN DE LAS RELACIONES DE TRABAJO:

LA INTERMEDIACIÓN LABORAL Y TERCERIZACIÓN 139

Concepto jurídico de subcontratación laboral 14

POSICIÓN DE LOS TRABAJADORES

Relaciones triangulares: distinción entre contratistas e intermediarios 22

4 La subcontratación en general es una práctica comercial muy

4 Actualmente el recurso de la subcontratación laboral constituye

4 Coexisten formas tradicionales y formas recientes de subcontra-

4 Para los empleadores representa un importantísimo instrumento

4 Para los trabajadores implica grandes riesgos de precarización

4 Su conceptualización jurídica es muy difícil, lo que explica en gran

En su reunión anual de 1998 los delegados que acudieron a la Conferencia Internacio-

inusitado en la vida de la Organización Internacional del Trabajo, pues los procedi-

En el caso del trabajo en régimen de subcontratación las dificultades fueron funda-

La segunda dificultad que enfrentó la Conferencia guardaba relación estrecha con la

i) los trabajadores en las situaciones identificadas por la Comisión del Trabajo

i) Concepto jurídico de subcontratación laboral.

Concepto jurídico de subcontratación laboral

EXISTEN FORMAS TRADICIONALES Y FORMAS

a) Empresas de trabajo temporal.

obra, la de servicios, la de tareas y la de mano de obra. A ellas podríamos agregar un

Una buena parte de estas formas de subcontratación son el resultado de transaccio-

En realidad, lo que se hoy se conoce como subcontratación laboral comprende dos

La segunda forma de subcontratación laboral presenta la particularidad de que reviste

verdadera relación de dependencia y subordinación con respecto a la empresa usuaria,

Esta segunda forma de subcontratación ha ganado creciente importancia, pues cada

Rasgos comunes a ambas formas de subcontratación

DOS FORMAS DE SUBCONTRATACIÓN

A- Relación de trabajo triangular.

En ninguno de los dos casos existe una relación directa de traba-

a) El trabajador está integrado económicamente a la

Si bien las dos formas antedichas de subcontratación son conceptualmente diferentes

El primero de ellos es la existencia de una relación de dependencia y subordinación de

El segundo es la ausencia de una relación de trabajo directa entre dicho trabajador y la

Estos rasgos llevaron a la Oficina Internacional del Trabajo a proponer la siguiente

[A efectos del presente Convenio] la expresión «trabajo en régimen de

¿Por qué se recurre a la subcontratación laboral?

¿POR QUÉ HA CRECIDO EL RECURSO

El entorno económico se ha vuelto mucho más competitivo y las empre-

El desempleo ha aumentado, por lo que se dispone de una gran

La subcontratación laboral no es un fenómeno nuevo. Bajo su primera forma, la

El desarrollo de estas estrategias empresariales se ha visto muy considerablemente

POSICIÓN DE LOS TRABAJADORES EN RÉGIMEN DE

VENTAJAS Y DESVENTAJAS DIMANANTES

Ventajas para la empresa:

a) Ajuste de la plantilla en función de la curva de activi-

Con el objeto de poder concentrarse en sus actividades centra-

Desventajas para el trabajador:

Desigualdad de trato en materia de:

Otras desventajas se relacionan más directamente con la desagregación del colectivo

© Consejo Consultivo Laboral Andino CCLA

Existen distintas formas de arreglos o prácticas que se conocen como subcontratación

niendo en su diseño que el trabajo asalariado bajo formas típicas, seguras y de

1. Cuando el contratista es una empresa genuina, la empresa usuaria no es