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El estado de necesidad justificante

Carlos Cabezas Cabezas

La segunda causa de justificación más importante en el ordenamiento jurídico penal lo

constituye el estado de necesidad. Este puede definirse, siguiendo a von Liszt como “una
situación de peligro actual para los bienes jurídicamente protegidos en que no queda otro
remedio que el sacrificio de bienes jurídicos de otro”. En forma más completa podemos
señalar que se trata de una causa de justificación que se verifica ante una situación de peligro en
que coliden dos bienes jurídicos de distinta entidad, en el cual al agente no le queda otro
remedio que sacrificar el de menor entidad valorativa para salvar el de mayor entidad.

Si bien se trata de una institución que atraviesa a todo el ordenamiento jurídico

(piénsese en la vieja máxima “a lo imposible nadie está obligado”), es en el Derecho penal
donde proyecta sus consecuencias más importantes.

El estado de necesidad no siempre ha sido considerado como una situación conforme a

Derecho. En el medioevo, en el derecho canónico e incluso hasta Kant, la opinión mayoritaria
era que necesitas non habet legem, es decir, en la necesidad no habría ley; el Derecho sólo regula
situaciones normales; la anormalidad no admite ley. En esos casos se volvería al “estado de
naturaleza”. Sólo con Hegel y los juriistas del siglo XIX se superaría esta posición, hasta llegar
a la elaboración de una suerte de “derecho de la necesidad”.

No hay que olvidar que, axiológicamente, no existen conductas humanas o situaciones

que el derecho no regule de un modo u otro, ya sea permitiéndolas, prohibiéndolas o
imponiéndolas. En este caso, afirmar que la necesidad carece de ley, implica alejarse de esta
comprobación, lo que resulta inaceptable.

El estado de necesidad es una institución de naturaleza bifronte, pues no sólo puede

constituir una situación de causa de justificación; si los bienes comprendidos en el conflicto
son de la misma entidad valorativa (vida-vida, por ej.) el sacrificio de uno de esos bienes
jurídicos nopuede ser justificado por el Derecho, pero sí puede constituir una situación de
inculpabilidad, por no exigibilidad de otra conducta. En ese caso hablamos de “estado de
necesidad exculpante”.

El estado de necesidad funciona como causa de justificación, por ejemplo, en el caso

del allanamiento de morada. Si un sujeto teme fundadamente por su vida y no haya otro
remedio para evitar un mal grave que el ingresar sin permiso al patio de una morada ajena, sin
autorización, estará sacrificando un bien jurídico de menor entidad (la intimidad de quienes
habitan en ese lugar) para salvar uno de mayor entidad valorativa (su vida o su salud)

Otro ejemplo lo constituye la “hechazón”, institución propia del Derecho marítimo, en

el cual si el capitán de una embarcación que está apunto de zozobrar decide echar la mercancía
al mar con el objeto de alivianar la carga y evitar el naufragio, estaría obrando en estado de
necesidad, sacrificando la propiedad para salvar la vida de él y de su tripulación.

Veamos como opera como causa de exculpación. Hay dos muy famosos casos
estudiados profusamente en doctrina.
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1. El caso de “La Mignonnette” (leer artículo de Werner Goldschmidt, “El estado de

necesidad ante el Derecho natural”)
2. el caso de la “Tabula unius capax” o “tabla de carnéades” que es la situación en que
en un naufragio, una tabla flotante puede significar la salvación de los tripulantes
que han sobrevivido a la zozobra del barco; si uno de ellos sube sobre ella y rechaza
al resto, pues esa tabla solo es apropiada para soportar a una persona, ese sujeto
está exculpado.

La explicación tras la justificación del estado de necesidad estriba en que si bien el

Derecho no fomenta el sacrificio de bienes jurídicos, sí propende a la conservación de aquellos
de mayor valor. Esta teoría es conocida como “del interés preponderante”.

Debe tenerse en consideración que, en ocasiones, el estado de necesidad justificante

puede confundirse con el cumplimiento de un deber. Lo ejemplificaremos con dos casos. En el
primero, dos heridos de gravedad ingresan a un pequeño hospital en una localidad aislada y de
muy escasos recursos. El médico a cargo, dispone sólo de un respirador artificial; decide
utilizar este respirador con uno de los pacientes; en consecuencia, el otro muere. En el segundo
caso, un guardavías advierte que, por un error no imputable a algún acto suyo, tres trenes se
dirigen al mismo punto y, claramente, colisionarán entre si. El guardavías alcanza a cambiar
una sola de las agujas, impidiendo que uno de los trenes colisione; los otros dos, en cambio,
chocan y producen una gran cantidad de muertos.

En estos casos no nos encontramos en presencia de estados de necesidad exculpante,

sino que de cumplimiento de un deber; el deber del médico, como del guardavías es el de
salvar vidas, todas las que pueda. Su actuación está, por tanto, plenamente justificada, aunque
se hayan producido consecuencias antijurídicas.

En el plano de las diferencias con la legítima defensa, estas son las siguientes:

1. el estado de necesidad es una acción orientada a la salvaguarda de bienes jurídicos; la

legítima defensa es una reacción frente una agresión ilegítima.
2. en el estado de necesidad existe un conflicto en el que coliden bienes jurídicos de
distinta entidad valorativa (justificante) o igual entidad valorativa (exculpante); en
cambio, en la legítima defensa el conflicto se plantea entre el Derecho objetivo y la
agresión ilegítima; solo indirectamente se produce la protección de bienes jurídicos del
defensor.
3. la legítima defensa siempre se producirá frente a un obrar humano; el estado de
necesidad puede producirse por una acción humana o por fuerzas de la naturaleza.
4. el estado de necesidad tiene naturaleza bifronte (justificación-exculpación), mientras
que la legítima defensa es unitaria (justificación).

Teorías sobre su fundamento

1. Teoría tradicional: es aquella propia del Derecho canónico y de Kant y Fichte que
señalan que necesitas non habet legem.
2. Teoría del interés preponderante: el Derecho no promueve la destrucción de los bienes
jurídicos de menor entidad, pero no puede menos que justificar la protección de
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aquellos de mayor importancia para el individuo y por ende para la sociedad, en

desmedro de los que no lo son.

Teorías sobre su naturaleza

1. Teoría de la neutralización: planteada por Kant y Fichte, proponen que el estado de
necesidad estaría fuera del Derecho, constituyendo una conducta adiáfora o avalorada.
Fichte afirma que el Derecho regula una comunidad de seres librevolentes, y ante la
situación de necesidad desaparece ésta condición, por tanto el derecho no podría entrar a
regular esta situación.
Kant también dice que es inútil amenazar al necesitado con una pena pues siempre va a
preferir conjurar el mal presente.

2. Teorías subjetivas: estas teorías siempre verán en el acto necesitado un acto

inimputable, pues el sujeto obraría siempre con ánimo perturbado o afectado por una
debilidad moral.

3. Teorías objetivas: plantean que el estado de necesidad va a tener una naturaleza de

causa de justificación, o sea, que el acto será típico pero justificado, esto es, conforme a
derecho, lícito. Así, lo que hay aquí es un conflicto objetivo entre bienes jurídicos y por
ende la no responsabilidad penal en estos casos se fundamenta objetivamente.

Bienes comprendidos

Respecto de los bienes comprendidos en el estado de necesidad, hemos de disntinguir dos

bienes:

1. el bien jurídico que se salva

2. el bien jurídico sacrificado

1. Bien jurídico que se salva.

No existe limitación alguna en nuestro ordenamiento jurídico, pudiendo ser cualquiera. "El
que para evitar un mal ejecuta un hecho que produzca daño a la propiedad ajena", concepto
genérico que por lo demás está ubicado en la parte general del Código y, por tanto, se entiende
aplicable a todos los bienes jurídicos comprendidos.

Sin embargo, esto tiene una restricción, y es que el bien jurídico que se salva sea de mayor
entidad que el sacrificado

2. Bien jurídico sacrificado.

Hemos de decir que en Chile la fórmula es restringida sólo a la propiedad ajena Art. 10
Nº7. Cp

¿Qué se entiende por propiedad ajena? no hemos de entender por propiedad ajena
solamente al derecho de dominio en estricto sentido, sino que hemos de entender todo
derecho patrimonial como propiedad ajena y en sentido amplísimo. Así por ejemplo sería
propiedad ajena dañar un bien que he arrendado.
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La restricción es criticable, pues se pueden presentar ciertas circunstancias en las cuales

el bien jurídico a sacrificar no sea la propiedad ajena, y aún así se sacrifique un bien jurídico de
menor entidad para salvar uno de mayor entidad valorativa (salud individual-vida). Aquí
deberíamos acudir a una causa de justificación supralegal, y esto por cuestiones de justicia
material simplemente.

Requisitos del estado de necesidad justificante

1. Necesidad: esto se ve reflejado en dos requisitos:

a. El menoscabo se va a producir si el sujeto no actúa
b. No existe otra vía para impedir la lesión del bien jurídico.

2. Peligro inminente o actual

El peligro debe existir, no debe tratarse de una situación imaginaria. Respecto a ser actual o
inminente, me remito a lo señalado sobre el particular en la legítima defensa.

3. No evitable de otro modo.

No es nada más que la concreción de la idea de necesidad y por ende este requisito implica dos
aspectos:
a. Que no haya otro medio practicable distinto al usado
b. Que el medio utilizado se use de la manera menos lesiva.

a. Que no haya otro medio practicable distinto al usado. Sólo así el acto será necesario, así
en el estado de necesidad, si cabe exigir la fuga del necesitado cosa que no ocurre en el
caso de la legítima defensa.
b. Que el medio se use de la manera menos lesiva. Esto porque los dos bienes jurídicos
que colisionan son inocentes. Acá no hay una agresión de por medio como en el caso
de la legítima defensa, por lo tanto el actuar del que esta obrando en estado de
necesidad debe moderarse, en el sentido que sea menos lesivo su actuar respecto del
bien jurídico que se va a sacrificar.

La importancia de estos límites es que si se sobrepasan habrá un exceso, y a la vez en el exceso

solamente va haber una eximente incompleta (las eximentes incompletas constituyen
atenuantes).

4. Criterio de actuación: valuación de los bienes en conflicto

El gran problema para la dogmática lo constituye cuál debe ser el criterio de ponderación
de los bienes jurídicos en colisión.
Desde ya se debe decir que la ponderación debe reunir dos características:
1° debe ser objetiva
2° debe ser en concreto.

1° Significa que deba ser objetiva, es decir, que no sea hecha de acuerdo a la ponderación
subjetiva de los sujetos que son los titulares de los bienes jurídicos en colisión, sino que esta
debe deducirse del ordenamiento jurídico, o sea, de la mayor o menor importancia de ciertos
bienes jurídicos respecto de otros, de acuerdo al ordenamiento jurídico. Algunos autores como
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Edmund Mezger han planteado que el mejor criterio de ponderación lo daría la misma ley
penal en cuanto a la tutela jurídica por la que protege ciertos bienes jurídicos respecto de otros
de acuerdo a la mayor o menor gravedad de las penas con que se sancionan los actos que
menoscaban dichos bienes jurídicos. Sin embargo, creemos que la valoración y reconstrucción
del ordenamiento jurídico en cuanto a la mayor o menor importancia que da a ciertos bienes
jurídicos debe hacerse científicamente. El criterio propuesto por Mezger, si bien es acertado, lo
es en un ordenamiento jurídico penal lógico y axiológicamente perfecto. Nosotros sabemos
que en nuestro ordenamiento jurídico penal, muchas veces reina la total desproporción entre
las penas. Por eso la pirámide jerárquica de los bienes jurídicos debe obtenerse científicamente,
y para esto debemos tomar en cuenta dos cosas:

1) Que nuestro ordenamiento jurídico reviste las características de un Estado de Derecho, es

decir, que se concibe al Estado como un ente al servicio y protección de las personas, y
2) Que con todo nuestro derecho penal es de carácter liberal, por lo que los bienes jurídicos de
mayor entidad serán los de titularidad individual de la persona por sobre los de titularidad
colectiva, y en particular, los que miren a la protección de la vida, la integridad física, la salud, la
libertad y otros bienes jurídicos de carácter individual. (Éstos van a estar por sobre los que se
rijan por meros principios de utilidad como el derecho de propiedad y aquellos de carácter
colectivo como la seguridad interior o exterior del Estado).

2° La valuación de los bienes jurídicos no puede ser tampoco en abstracto, pues el Derecho
penal por naturaleza es individualizador, por lo que la valoración tiene que ser en concreto, es
decir, tomar en consideración el mal que se irroga al bien de menor importancia respecto de la
significación del posible mal que se irrogaría al bien jurídico de mayor significación. Esta
ponderación concreta.

Esta ponderación objetiva de los bienes jurídicos que colisionan debe ser hecha por el
juez tomando en cuenta si los bienes jurídicos en colisión, sobretodo el de mayor entidad, o
sea, el que va a ser salvado, pueden ser graduados en cuanto a la ofensa del mismo, y esto
ponerlo en comparación con el mal que va a afectar al bien jurídico inferior.

Por ejemplo, hay casos en que no puede ser graduada la ofensa del injusto, como en el
caso de la vida, la cual, obviamente, no es graduable (se vive o se está muerto), a diferencia del
caso de la salud la cual sí puede ser graduada. Esto lo demuestra un ejemplo que plantea
Zaffaroni. Es el caso de una persona que en un museo está llevando un cuadro valiosísimo de
Rembrandt y el cuadro amenaza con caérsele si no lo sujeta, pero si lo sujeta arriesga una ligera
lesión en uno de sus dedos ¿deberá él soportar, en el fondo, ese daño mínimo e insignificante a
su salud? Zaffaronni dice que objetivamente el bien jurídico salud (la magulladura en el dedo)
es superior al bien jurídico propiedad (cuadro de Rembtandt). Sin embargo, lo que aquí no ve
Zaffaronni es que el bien jurídico salud es graduable y recordemos que el riesgo del bien
jurídico debe ser real y acá el atentado que hay contra el bien jurídico salud es tan insignificante
que no hay un riesgo sobre el bien jurídico, operaría lo que estudiamos como el principio de
insignificancia. En este caso no hay un peligro real al bien jurídico por lo tanto no puede ser
alegado el estado de necesidad. Distinto sería el caso si el cuadro se va a caer y le va a cortar el
dedo, en este caso se está afectando el bien jurídico integridad física, y éste no es graduable. En
este caso se estaría obrando en una causa de justificación, a diferencia del caso de la
magulladura en el dedo en que no se obra por una causa de justificación.
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5. No estar obligado a soportar el peligro

Existen ciertas profesiones u oficios que por disposición de la ley o por contratos obligan a
sus titulares a soportar los peligros propios e inherentes a su profesión. Estas personas tienen
la obligación jurídica de soportar ciertos riesgos y no pueden eludir sus responsabilidades
invocando el estado de necesidad, con tal de que se trate de riesgos propios de la respectiva
profesión u oficio y no de un riesgo que vaya más allá de lo ordinario de su profesión, que de
cumplirse importe un acto heroico.

6. Auxilio de terceros:
El que resuelve un estado de necesidad puede ser tanto el propio necesitado como un
tercero, un tercero que proceda a salvar el bien jurídico más importante, un tercero ajeno al
conflicto, lo que cabe perfectamente en la fórmula de la ley, que dice: "el que...", o sea, el
necesitado o el tercero.

El exceso en los límites impuestos por la ley o por la necesidad.

Se entiende por exceso en cuanto a los límites impuestos por la ley o la necesidad, aquellas
hipótesis que se verifican cuando el agente que obra en el marco de una causa de justificación
traspasa los limites impuestos por la necesidad, en los casos de legítima defensa o del estado de
necesidad, o traspasa los limites impuestos por la ley o el deber en los casos de ejercicio
legítimo de un derecho.

Especies.
1. La dogmática alemana distingue entre exceso intensivo y extensivo.
Intensivo: Se produce dentro de la causa de justificación, por ejemplo, obrar con
desproporción en los medios, responder una cachetada con un disparo.
Extensivo: Se produce fuera del campo de la causa de justificación, por ejemplo, seguir
golpeando una vez que ya se ha conjurado la agresión.

2. La dogmática italiana y también la española, distinguen entre los excesos en los medios y en
la causa, distinción que fue vista respecto de la legítima defensa.
En los medios, cuando estos sean desproporcionados.
En la causa, si el que obra en el supuesto fáctico fue quien creó dicha situación, por ejemplo,
en la legítima defensa, que haya provocación suficiente.

Doctrinas sobre el particular y soluciones en el derecho comparado.

Si el exceso fue doloso o culposo, aquel es un acto típicamente antijurídico, es decir, existe un
delito y este debe ser punido. Algunos Códigos en Derecho comparado regulan expresamente
esta situación, como el código penal italiano, el argentino y el uruguayo.

Derecho positivo chileno.

En Chile, el acto excesivo se configura como un acto típicamente antijurídico, y si es culpable

se configura un delito, que va ha estar morigerado por la existencia de una atenuante que es
una eximente incompleta contemplada en el Art.11 nº1 del CP.
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Artículo 11 CP. Son circunstancias atenuantes:

1.ª Las expresadas en el artículo anterior, cuando no concurren todos los requisitos necesarios para
eximir de responsabilidad en sus respectivos casos.

Sin embargo, para que opere esta atenuación deben reunirse determinados requisitos y que es
que se presenten los requisitos básicos de la causa de justificación correspondiente.

En la legítima defensa, debe estar presente la agresión ilegítima y la necesidad de la defensa,

por lo tanto, el exceso sólo debe provenir de que falte la provocación suficiente o de la
racionalidad de la defensa.

En el estado de necesidad, el requisito va ha ser la existencia de un peligro real e inminente.

En el cumplimiento del deber, debe existir un deber jurídico.

En el caso del ejercicio legítimo de un derecho, que exista dicho derecho.