EL ARBITRAJE

SUMARIO: I. Nociones generales: 1. lntroduccion; 2. Naturaleza juridica. A. Tesis contractuatista. II. Tesis jurisdiccionalista. C. Posiciones intennedias. D. Nuestro opinion; 3. Clasificacion del arbitraje: 4. El arbitraje voluntario; 5. Arbitraje [011.0S0; 6. Arbitra]e juridico (0 de derecho] )' de equidad; 7. Arbitra}« interno e internacional; n. El Acuerdo Arbirml: 1. La clausula compromisorin, A. [onnas de convenir fa clausula compromisoria, II. efectos de III clausula compromisoria, C. EtlincicJn 0 abandono de la clausula compronusorla; 2. El compromise arbitral. A. fonnalidades del acuerdo. II. efectos del acuerdo arbitral. C. nulidad del acuerdo arbitral: 3. Ambito)' cuestiones de aplicacion: 4. Capocidad necesaria para comprometer; 5. Extinclon del compromise. A. Extincion voluntaria, II. Extincion pOl' el transcurso del tiempo, C. Extincion pOl' causas 1II0ti-

vadas en fa gestion de los drbitros.

I. NOCIONES GENERALES

1. Introduccion

La sola denorninacion, arbitraje, supone para el intcrprete un proceso distinto al que simplificu el clasico encucntro de contlictos y controversias, Sin embargo, scna aprcsurado establccer, ab initio, sernejante singularizacion,

Ocurre que la instirucion toma cuerpo en las mas antiguas disposiciones de derecho, y aun, en las mismas voluntades humanas que preferfun concordat" sus entredichos en base al consejo de otra persona de confianza,

Por eso, ya las inscripciones babil6nicus,1 como los rclatos bfblicos y el sistema romano fenian referencias sobre cl arbitraje. Tanto como las

1 Vee Muller St",II. George, 1I;.,lol'liI <11'1 derecho internacional publico (trad. del aleman pot Francisco F. Jardon S:.llIa Eulalia), Madrid. ed, Aguilar. 1961. p. 22. T"1IIoi':n: Briseno Sierra. Hurnberto.: "Arbitrajc nacional e iruernncional". en Ponencias Generales del /I Encuentro Panamericano de Dererno Procesal y XII Congreso Nacioua! de Derecho Procesal, Rosario. 198), p.27.

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Leyes de Partidas, en especial la tercera que de cia "Contiendas tienen entre sf los hombres algunas veees y las ponen en manos de avenidores, y la carta de avenencia llamanla compromiso".

En verdad, la historia de la humanidad nos muestra la recurrencia hacia el modismo, y esos juicios remoras eran observados con los dioses griegos al designar a Parts para resol ver sobre la belleza de Venus, Juno y Minerva. 0 entre los hebreos, que segun el texto del Genesis debfa interceder ante la crisis suscitada entre Jacob y Laban. 0 en la Atenas regida por las Leyes de Solon que hablaba de arbitrajes privados y publlcos, entre otros antecedentes remotes.'

La personlflcacion en un tercero para resolver los conflictos humanos, en principio, pareciera definir la situacion como un proceso donde las partes deciden poner en manos de aquel Ia respuesta al problema que las enfrenta.

Esta perspectiva goza de una ventaja practica para el esclarecimiento; pero es confusa en orden a la naturaleza y fundamento de la institucion.

Si recordamos que la vida misma de la jurisdicci6n proviene de la autodeterminacion de los hombres que, al organizarse para vivir en sociedad, deciden entregar al Estado la potestad de tutelar los conflictos intersubjetivos, surgirfa que no tendriamos diferencias sustanciales can el proceso jurisdiccional, propiamente dicho.

Entonees, las respuestas han de provenir de un anahsis diferente que despeje las incognitas del cientffico y propicie un entendimiento simple al que interesadamente incursione porIa disciplina,

Es menester abordar las cuestiones evolutivarnente; porque la historia y los sucesos iran mostrando c6mo los hombres fueron difiriendo sus enfrentamientos a partir de resoluciones que evitaran, precisamente, la contienda frontal.

Si en un primer momento, la Ley del Talfon avanz6 en la utilizacion desmedida de las fuerzas; posteriormentc, la autocornposicion y la heterocomposici6n cubrieron las posibilidades para sanear la discordia,

En efecto, la prirnera evita el conflicto por la decision personal de quien la torna, No hay interes 0 motivo suficiente para litigar. No hay controversia directa y el proceso se resuelve en base a mera pacificaci6n.

La heterocornposicion significo dos situaciones trascendentes: por un lado, el nacimiento mismo del proceso judicial tal como hoy 10 enten-

2 Caravantes, Jos'! LI~ Vicente y. Tratodo historico, critico: filo.rofico de los procedimientos judiciales ug.'" 1(1 nueva Ley de E"Jlticillmiel1lo. Madrid. ed, Gaspar y Roig. 1856, t. II. p. 467.

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demos;' POr otro, la posibilidad de rernitir hacia un tercero diferente al que el Estado propicia (juez), Ia respuesta al conflicto planteado.

Este es el nacimiento estricto del arbitraje. Esto es adbiter, formada por la proposici6n ad, y arbiter, que significa tercero que se dirige ados litigantes para entender sobre su controversia,

Sin perjuicio de la aclaracion que formula Caravantes en orden a que la palabra supone la voluntaria eleccion de las partes para que un tercero falle en un negocio que los enfrenta. Por 10 que deduce que tarnbien la voz arbitraje 0 arbitramento indica la autoridad 0 jurisdiccion que adquieren los arbitros por el compromiso, como igualmente, el mismo juicio arbitral."

2. Naturaleza juridica

EI marco que explica las nociones precedentes contrae una de las cuestiones mas debatidas.

Resulta claro que si el arbitraje se mira como una decision voluntaria, libremente concertada, sus fundamentos pueden tener naturaleza contractual y estar regidas, de alguna manera, POl' disposiciones sustantivas.

En carnbio, quienes atienden a la forma como se resuelve el contlicto, tienden a sefialar la naturaleza jurisdiccional del acto, argumentando en favor de ello, la presencia clasica de los tres componentes del proceso (partes y tercero imparcial).

No son estas las iinicas posiciones, interceden otras que pretenden demostrar aciertos y errores de una y otra, y POI' 10 cormin, responden a explicaciones de las Ieyes que contienen el arbitraje.

A. Tesis contractualista

Esta teorfa parte de la interpretacion que merece la denominada clausula comprornisoria.

Se instala en el momento preciso de In concertacion, y significa, repitiendo a Chiovenda que

irnplica una renuncia al conocuniento de una controversia por la autoridad judicial. Si una de las partes compromitentes citase a la otra ante el juez, el demandado puede impedir su examen del fondo mediante la excepcion

3 Gozaini, Osvaldo Alfredo, "Derecho Procesal Civil" Teorla General del Derecho Procesal (volumen 1). t I, Buenos Aires. ed, Ediar, 1992. capitulo III.

4 Caravanres, Jose de Vicente y. op. cit., supra nota 2. p. 466.

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de compromise, que no es ni de incompetencia ni de litispendencia, sino de renuncia al procedimiento de conocer por la autoridad judicial. Lo que las partes sustituyen aJ proceso es afin al proceso en su figura logica, es una definicion de contrcversias mediante un juicio ajeno, pero el arbitro no es funcionario del Estado, no tiene jurisdiccion ni propia ni delegada, no aetna la ley. no obra, sus facultndes derivan de 1.'1 voluntad de las partes expresadas de confonnidad con 1.'1 Icy; su decision es irrevocable por voluntad de las partes, pero no es ejecutiva ... 5

La exclusion del juez en el conflicto interhumano importarfa una consecuencia importante en orden .'11 mandata que profiere .'11 culminar 1.'1 comisi6n, porque no es una sentencia, lato sensu, sino un acto que adquiere el nombre de laudo, cl cual s610 es jurisdiccional si un acto del Estado 10 reconoce como tal. Es decir, 10 vuelva ejecutivo.

Intrinsecamente, el luudo no compromete el derecho subjetivo de las partes, por cuanto elias podrian convenir cl sometimiento con reservas e insistir en la prornocion del problema ante la justicia estatal.

Esta es una particularidad trascendente que evita caer en el equfvoco que formula Rocco cuando sostiene que el arbitraje permite integral' la voluntad privada en los aspectos que no fueron tenidos en cuenta al convenir."

Furno, contractualista tambien, dice en cambia, que en ningun caso la voluntad del tercero conCUITC para determinar la voluntad privada, pues, la iinica voluntad jurfdicarnente relevante es la de las partes.'

Jaime Guasp es uno de los cultores mas importantes de esta teorfa, a cuyo fin alccciona sobre las dificultades que tiene el derecho civil para central' la problcmatica dentro de sus instituciones. La cuestion, sostiene, se ongrna en cl conccpto trudicional que crcc que los conflictos sociales son terrenos abonados por cl dcrecho procesal. Sin embargo, agrega, "entre cl derccho material, pacffico y el dcrecho procesal, litigioso, existe rodo un mundo intcrrncdio en cl que viven una sene de instituciones jurfdicas, a caballo, pOI' dccirlo asf, entre 10 material y 10 proccsal, que, sin embargo, no se pueden encuadrar superficialmente, sin un examen mas profundo, en ninguna dc esas dos categonas"."

s Chiovenda, Jose, Principios de derecho procesa; civil. Madrid. ed, Reus. 1977, t. I. pp. 142-147.

6 Rocco. Alfredo, UI sentencict ctvil, (trud. Ovejcro) M~jico. 194-1. pp, 73-75.

7 Furno. "Appunli in tema di urbitramento c di arbitrato"; en Rivtsta di diritto processuale, 1951-11. p. 160. Cita tie Serra Dominguez, Manuc], Estudios de derecho procesal, Barcelona, ed. Ariel. 1969. p. 575.

8 GUMp. Jaime. EI orbitruje ell el derecho eSf1miol. Barcelona. ed. BOlich. 1956. p. 16.

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En su criterio, el arbitraje es una forma de heterocomposici6n por el cual "cuando alguien, en union de su contendiente, llama al tereero y se compromete a aeeptar y quedar Iigado por el resultado que ese tercero proclamc como dirirnente entre c1l0S, entonces sc csta rigurosamcnte ante la figura del arbitraje";" pero clio no suponc que el arbitraje sea un proceso ni que el arbitro sea un juez, por que el origen de In intervencion del procedimiento encausado, obedece al concierto de voluntades destinadas a produeir efectos jurfdicos. En tal senti do, no existe inconveniente alguno en hablar de arbitrajc como un pacto 0 como un contrato. "Su sede propia sera, pues, la regulacion de los contratos dentro del derecho ci vil", 10

Este criteria doctrinario, con particularidades pero sin mayores diferencias, esta seguido por Martirolo, Satta, Wach, Rosenberg, Kisch (que 10 ubica como manitcstacion de la jurisdiccion voluntaria), Herce

"

Qucrnada, entre muehos mas.

B. Tesis jurisdiccionalista

La base que sustenta esta idea reposa en la funcion que ejcrcita el arbitro y en la finalidad buseada por los interesados,

Dado que el tercero discernido no representa a las partes y es imparcial respecto del objeto dcbatido, el Estado tiene interes en auspiciar su labor de gesti6n y procura de Ia pacificacion.

Decfa Mortara que al momenta de emitirse el laudo, el arbitro no representa voluntad alguna mas que la propia, dc manera que su dccisi6n est a revestida de un sentido de justicia suficicntc como para darle una razon jurisdiccional, Adcmas, si es el mismo ciudadano quien da In causa a la noci6n del poder jurisdicente, y el Estudo con valida esc obrar interesado y justiciero, cl rcsultado no es orro que los arbitros gozan de jurisdiccion derivada del Estado, no de las partes."

La nocion compenetra la funcion de irnpartir solucioncs con In idcntidad y criterio para decir la jurisdicci6n. Par eso, autores de la talla de Serra Dominguez, Ramos Mendez, Carreras, entre otros, dieen que la tarea rnisma del arbitro trasluce la propia csencia de la jurisdiccion encarnada en un sujcto que ius dicit y que no es el Estado. "Lo iinico

9 Ibid. p. 20. 10 Ibid, p. 24.

II Commeutario del Codice " (I"'''' leggi di procedure drill>. Mihin. I. Ill. pp. -42 Y 'S. Citu de Serra Dominguez. Manuel, "f'. ";1 .•. m/'I"<I 1101a 7. p. 57K.

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que exige la dinamica del juicio es que sea un tercero con relaci6n a las partes el que consagre el derecho de estas"."

Serra Dominguez, en un extenso y fundado trabajo, concluye que

1. Historicamente la jurisdiccion es anterior a la legislacion. De ahl que Ia nocion de jurisdiccion sea independiente de su atnbucion poe parte del Estado a unos organ os determinados. EI organo es en st irrelevante a los efectos de determinar Ia funcion. Lo interesante es la funcion y los efectos de esta, 2. La funcion y los efectos de la sentencia judicial y del laudo arbitral son identicos, aun cuando sea mas limilado el Ambito del segundo. En ambos cases se resuelve una peticion jurfdica fonnulada por una parte frente a otra estimandola, en todo 0 en parte, 0 desesumandola .. .3. Los peculiares efectos del arbitraje no pueden explicarse tan solo mediante el recurso del consentimiento de las partes. Dicho consentimiento viene Iimitado por el objeto: reconocimiento anticipado de la resolucion arbitral determinada, pero no puede extenderse a 1.1 sustitucion de los particulares a los tribunalcs ordinaries, ni a 1a excepci6n de cosa juzgada que produce el arbitraje. Por otra parte los arbitros deben resolver imparcialmente las cuestiones que les son sometidas, cosa incompatible de derivar sus funciones del comun consenumiento de las partes; 4. El consentirniento de las partes opera tan solo en el memento inieial del arbitraje ... es totalrnente irrelevante a 10 largo del procedimienro arbitral...5. S610 admitiendo el caracter jurisdiceional del arbitraje se COI11- prende el recurso de casacion por infraeci6n de ley previsto en el articulo 28 de la ley de arbitraje; 6. La funcion jurisdicdonaJ de los arbitros se manifiesta en todo su esplendor en aquellos supuestos en que se acude al arbitraje despues de agotadas una 0 dos instancias ....

para sostener finalmente que ...

9. La particularidad de 1.1 jurisdiccion arbitral se pone de manifiesto y se explica juridicamente considerando que los arbitros posecn tan solo Autoric ta d, pero les falta Potestad, que es atributo exclusivo del Estado. Podran por tanto los arbitros realizar todos aquellos actos para los que baste la simple Autoridad, y debera solicitar la cooperacion de los tribunales respecto de aquellos otros que requieran la posesi6n de Potestad,

12 Ramos Mendez. Francisco. Dereclro y Proceso, Barcelona, ed. Bosch. 1978. p. 299; Carreras, Jorge, "Contribuci6n al estudio del arbitraje. Ensayo de derecho comparado". Revista del 1'lSlilulo de Derecho Comparado, Barcelona. 1953, pp. 118 a 138; yen la obra con Miguel Fenech, Estudios de Derecho Procesal, Barcelona. ed. Bosch, 1962. pp. 433 Y 88.

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Con ello queda explicada la necesaria intervencion de los tribunales ordinaries para la ejecucion de los laudos arbitrales."

La obligatoriedad que asume el laudo lleva a despejar las crfticas virtuales hacia la manifestacion del fallo (0 dictamen) por 10 cual, no importarfa que la funcion no tuviese la soberania natural del ejercicio jurisdiccional, porque la cuestion versa, en esencia, sobre la resolucion de Ia controversia y la tipiflcacion de las tres partes propias del proceso judicial: partes y juez imparcial.

En esta lfnea, sostiene Morello que

el arbitrnie voluntario constituye una manifestacion de Ia justicia privada, Por efecto de esa convenci6n la jurisdiccion de derecho comun experimenta una prorroga convencional hacia los arbitros, Ello traduce una completa sustitucion de la jurisdiccion del Estado en otra jurisdiccion creada por las partes pero reconocida y estimulada por el Estado. Que en verdad tiene In misma eficacia que In sustituida y en razon de disposiciones legales que la estatuyen y reglamentan,

y agregando texto de la exposicion de motivos de la norrnativa creada en et derecho portugues concluye diciendo que "no se puede hablar aquf de jurisdicciones antagonicas, contradictonas, toda vez que las dos son acepladas y eficaces ante la ley. Antes bien, se trata de jurisdicciooes cornplementarias."

Zanobini, deriva esta inteleccion de las reglas del mandate, para otorgarle un senrido de encargo judicial. El compromise en arbitros y la asignaci6n de poderes de decision, significarfan los atnbutos nccesarios para dorarlos de jurisdiccion,

C. Posiciones intermedius

En realidad, mas que una posrura especffica se trata de opiniones dirigidas a desvirtuar una u otra teorfa, Es el caso de Calamandrei, quien luego de senalar a los arbitros como auxiliares del juez, sostiene que existe cierta idcntificaci6n entre el laude y la sentencia, porque quienes los emiten recorren identicos caminos, en el sentido vulgar del raciocinio del juicio logico y proposicional; sin embargo tal similitud no

13 Op, cit .. supra nota 7. W. 580-582.

14 Morello. Augusto Mario. COII/mlo y proceso. aperturas. Buenos Aires. 00.

Platense- Abe ledo Perrot. 1990. p. 2 13.

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supone la asignacion de jurisdiccion porque el laudo por sf 8610 no tiene ejecutoriedad. Ella solamente la consigue apenas homologado el acuerdo por un juez estatal a quien somete la aprobaci6n del dictamen. IS

En cambio, Carnelutti sostiene que "la composici6n de la litis obtenida mediante el arbitraje no tiene caracter publico, aunque pueda adquirirlo mediante el decreto de ejecutoriedad del laudo pronunciado por el pretor; por eso el arbitraje se considera aquf como un subrogado procesal' , . 16

Consideracion similar a la que plantea Prieto Castro al observar al instituto como un cuasi proceso."

En la misma lfnea de tercerias, aparece Montero Aroca, Ortells Ramos, G6mez Colomer y Monton Redondo, para quienes el arbitraje es una institucion que debe caer dentro de la 6rbita del derecho jurisdiccional, pero no es jurisdiccion 0 poder judicial; porque como formula heterocompositiva apropiada para resolver conflictos intersubjetivos de intereses jurfdicos, participa de buena parte de los caracteres de Ia instituci6n que conform a Ia otra posibilidad, es decir, de la jurisdiccion, "No es desacertado -agregan- en este sentido, mantener una postura jurisdiccionalista" ." Pew si 10 es, debe formularse su debida adecuaci6n al derecho de acceso (accion) al 6rgano arbitral, asf como definir con precision al proceso arbitral, porque ni el organo tiene por que preexistir, ni tiene por que poseer el instrumcnto necesario para que los arbitros ejerzan su funci6n (proceso), preconstituido legalrnente.

D. Nuestra opinion

Los emoques abordados, lejos de animal' polemica 0 permitir acercamientos a una u otra, perrnitcn establecer distancias respeetivas al no ser tan diametralmente opuestas ni centrar sus epigonos en cuestiones traseendentes para explicar la naturalcza jurfdica, esro es. la eseneia misma del fenomeno arbitral.

Plantear la cuestion desde una 6ptiea contractualista, nos instala en el orden civil de la problematica. Reduce la vision al simple heeho del acuerdo entre partes y sobre los efeetos que de el se esperan. En esta

I~ Calanumdrei, Piero, lnstituciones de derecho procesal civil. Buenos Aires. ed. Ejea, 1986. l. 11. p, 21'10.

I~ Carnclutu, Francesco, lnstituciones del proceso civil, Buenos Aires, ed. Ejea, 1973. t. I. p. 116.

17 Prieto Castro, Leonardo. Derecho procesal civil, Madrid. ed, Tecnos, 1988. pp. 422 Y S5. 18 Derecho jurisdiccional, Barcelona, ed, Bosch. 1989. I. II. 2da. parte. p. 727.

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directiva, solamente podnamos referir al arbitraje privado y su naturaleza obrana en los Iirnites precisos del principio dispositivo.

EI arbitrajc no podrfa ser jurisdiccional, ni la actividad cumpJida un proceso. Lo primero porque la jurisdiccion es una garanua que rcporta el orden constitucional de un Estado permiticndo que los individuos tengan la posibilidad de resolver sus conflictos ante un tercero imparcial, designado par cl Estado en uno de sus poderes -judicial, 0 tribunales administrativos, en su caso- e independiente de la simple voluntad de las partes.

Lo segundo, porque tambien el proceso es una garantia. La real posibilidad del justiciable de contar con un mccanismo de tutela previamente establecido y conocido por todos que es anterior al conflicto mismo, y por tanto, pervive a las formulas que las partes quieran atribuirse.

En todo caso habrta un proccdirnicnto, pero enrnarcado en el perfrneITO de los derechos disponibles, dentro de los cuales, justamente, no se encuentran las formas y solemnidades del proceso judicial.

Tampoco es jurisdiccional la funcion del arbitro. Y en esto es preciso insistir en la diferencia que debe hacerse para reconocer cuando hay jurisdiccion (como poder-deber del Estado) y cuando funciones jurisdiccionales (pOI' ejemplo, las que reuliza la administracion publica al resolver situaciones crfticas del adrninistrado),

Si bien hernos apuntado sobre la insuficicncia de la teorfa organicista para definir la naturaleza de la jurisdiccion" (por la cual solamente serfan jurisdiccionales Ins actividades de solucion de contlictos que realizan los jueces discernidos por el poder judicial), tambien desracamos In cornodidad para observer desde allf una fisonomfu particular, propia y diferente a todas las dermis.

Si no existcn esas condiciones de preconstitucion del organo, independencia e imparcialidad sera, en In practica, imposihle de atender funciones jurisdiccionales en los arburos.

Ahora bien, In distinci6n trazada entre una y otra teorfa puede sintetizarse en los rasgos predorninaruemente sustanciales sobre los aspectos puramente forrnales a procesales. Es decir, mientras una apunta a la constitucion u origen del Institute; la otra se dirige a explicar el funcionamiento y sus reglas adjcti vas.

Lo cierto es que, asf cnfrentudos los conceptos, cs posible hallar soluciones y respuestas a ambas situaciones,

19 Gozaini, Osvaldo A .• "p. cit .. supra nota 3_

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En efecro, la naturaleza constitutiva del arbitraje no puede ser punta de arranque para establecer su esencia, porque puede originarse en el acuerdo de voluntades libremente concertadas (arbitraje voluntario), 0 bien, ser fruto de una disposici6n legal 0 contractual segiin 10 irnponga el ordenarniento jurfdico (urbitraje legal, como en los casos de los artfculos 1627 del C6digo Civil, 179, 180 Y 182 del mismo cuerpo jurfdico; 457, 471 Y 476 del C6digo de Comercio, etcetera) 0 10 hay an estipulado las partes con anterioridad (compromiso arbitral).

Asimismo, definir por las tormas no es buen indicativo, ni otorga seguridad alguna, Si el proceso arbitral pudiera pensarse jurisdiccional por que, en suma, resuelve conflictos intersubjetivos en base a un procedimiento selectivo, cacnamos en el error de confundir el aspecto exterior con las vivencias que se dcsenvuelven internamente.

Un arbitro no hace justicia, ni crea derecho, ni genera mandatos imperativos; solarnente pacifica.

EI modo de eumplir el oftcio tampoco vincula condiciones jurisdicentes, Ya sea el arbitraje de derecho (donde el tercero aplica norm as juridicas) 0 de equidad (cuando aetna decidiendo segtin su saber y entender), en ningun caso puede asimilarse al juez que tiene imperio y autoridad, fuerza legftirna para resolver y ejecutar 10 juzgado.

i,Que es entonces el arbitraje?

Ante todo es una institucion practica para descongestionar la intensa labor de los tribunales,

Como tal podrfa forrnularse como un mecanismo altcrnativo de la jurisdiccion, precisamentc porque 1:.1 base del arbilraje esta en el acuerdo de partes que volunrariurnente requieren de su metodologfa.

La base procedimentat puedc concerrarse: no asf ciertas rnaterias que escapan a la orbira de los dcrechos libremente transigibles, los cuales, ante el conflicto, deben sustanciarse ante la justicia ordinaria por afectar directamentc al interes publico.

Como el proceso arbitral no tiene posibilidades cautelares, ni de ejecuci6n, el ambito tolerado para su desarrollo serfa el de un proceso de conocirniento, auxiliado por la jurisdiccion judicial para lograr dichas medidas. Ademas, como se dcbaten conflictos, ese procedirniento sera contencioso,

Los arbitros 110 integran, por vfu de principia, ninguna organizacion estatal, por tanto, sus integrantes no son auxiliares de la justicia, ni funcionarios piiblicos.

En sfntesis, la escncia que materializa la posibilidad del arbitraje radica en el principio de libertad y disposicion de las partes para elegir la via donde resolver sus difcrencias y conflictos.

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Tiene sustento contractual (10 que no supone decir que deba regirse par disposiciones sustanciales) porque dcpende del consentirniento de ambos contradictores, 0 del acuerdo concertado al efecto. De todos modos, esa libertad ncnc lfrnites insupcrables provenierues del arden publico centrado en ciertas rnaterias que devicncn indisponibles para los interesaoos (no podran comprometerse en arbitros, bajo pena de nulidad, las cuestiones que no puedcn ser objeto de transaccion -articulo 737, C6digo Procesal Civil y Comercial de Argentina).

Por 10 demas, las solucioues provenientes de la instituci6n no son sentencias tfpicamente dispuestas, sino laudos, dictamenes, 0 resoluciones, segiin 10 hayan pactado las partes 0 provenga de norm as preestablccidas el efecto jurfdico que ellas han de rener,

3. Clasificacion del arbitraje

Como sucede practicamente en toda materia, existen diversas clasificaciones que explican el instituto, Nosotros hemos de atcnder, preferenternente, el momenta que le da origen y las modalidades como se desenvuelve, de manera que la clasificacion es la siguiente:

1. Por el origen el arbitraje puede ser a) Voluntario, que se da cuando las partes convienen su transite librerncnte sin existir documentos que los obligucn previamcnte a la via; y h) ForlOSO 0 ncccsano, que a diferencia del anterior, puede ser obtigatorio legal si existe una ley que establece cste camino para resolver lu controversia, u obligatorio coovencional, cuando las partes se cncuentran constretudas a rcspetar una clausula compromisoroa 0 un convenio anterior de arbitraje.

2. Por las formas como se desarrollo las partes podran concertar normas que establezcan el criterio de valoracion, supuesto POI' cl cual el arbitraje se denomina a) Jurfdico 0 de derecho, si el tereero debe regirse por disposiciones legales que ha de interpreter y aplicar en los alcances precisos que su tccnica 0 cspecializacion lc Iaculta; 0 b) De equidad 0 amigablc composicion, en cuyo cuso el arbitro activa soluciones 0 propuestas de accrcamiento entre intcreses eontrapuestos, propiciando formulas equitativas euya obligatoriedad es fucultauva; es dccir que se rigen por las reglas de la caballerosidad y honor que el compromiso supone.

Si no fuese el criterio, sino las forrnas las que se conciertan, el arbitraje se denornina a) Formal, cuando se aplican disposiciones conocidas como las del juicio de conocimiento ordinario, y las demas solern-

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nidadcs se gufan por norrnas de derecho practice como es la manera de emitir las senrencias, 0 apreciar la prueba producida; y b) No formal, es decir, cuando eJ procedimiento sc ajusta a las rnodalidades que las partes acuerdan.

Estos aspectos son aclarados, en el c6digo procesal argentino, en la lectura del articulo 766 segundo parrafo, al indicar que "si nada se hubiese estipulado en el compromise acerca de si el arbitraje ha de ser de derccho a de amigables cornponedores, 0 si se hubiese autorizado a los arbitros a decidir la controversia segun equidad, se entendera que es de arnigables componedores".

Scgun Palacio

la primera alternativa en que se coloca este precepto consiste en que las partes hayan omitido cspecificar cl tipo de arbitraje al que someteran la controvcrsia y 1£1 resucl ve, corrcctamente, en favor de Ja amigabJe composicion independientemcnte de In naturaleza de las cucsuones planteadas, pues resulta razonablc suponer que quienes renunciaron a la jurisdiccion de los jueces cstarales no 10 hicieron para some terse a otra que, como Ia ejercida por los arbitros, se encuentra gobemada por las mismas reglas que aquella en orden al procedimiento aplicable y al cruerio que debe presidir el pronunciamiento.

La segunda alternativa que preve la norma se explica POI' sf sola, por cuanto la decision de la controversia can forme a la equidad es incompatible con la actuacion de los arbitros iuris."

Pucde ocurrir que la seleccion del arbitro venga establecida en el convenio prccxistente (sea para s610 uno 0 para un tribunal), 0 bien que se determine al tiempo de acudir a la vfa. Y ado asf, que la designaci6n se tome sobre personas capacitadas al efecto; 0 sobre instituciones destinadas a prestar servicios especializados."

Finalmente, el arbitraje cncuentra modalidades en la relaci6n jurfdica que ventila y por las normas que a ella deben aplicarse, de manera que puedc ser a) interne 0 domcstico, rigicndose por disposiciones locales, o b) cxtranjero 0 internacional, caso en el que las norm as en uso provicnen de tratados 0 convcnios inrernacionales.

zo Palacio. Lino E" Dcrecho Procesal Civil. Buenos Aires. ed. Abeledo Perrot. 1989. I. IX. p.

23.

21 Algunos autores las deuominan verdaderas "administraciones de arbitraje". Barrios de Angelis, Dante. El proceso civil, Montevideo. cd, Idea, vol. 2. 1990. p, 224.

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4. El arbitraje voluntario

La decision de componer diferencias en base a la instituci6n, presupone dos situaciones posibles, De un lado, la actitud preventiva de auspiciar la via sin que exista conflicto alguno, es decir, que se formaliza el compromiso de someter IOOa cuesti6n de intercses contrapuesros a la resolucion de arbitros, y esa concertacion se formaliza documentalmente (clausula compromisoria) al tiempo de establecer el contrato base. Como expresa Barrios de Angelis, se trata de "un acuerdo expreso de voluntades que hace necesario el arbitraje para la resolucion de un detcrminado genero de conflictos futures ". 22

POI' otra scnda, corre la posibilidad de solucionar el conflicto ya existente a traves de un tercero neutral ante quien se presenta et problema emergente. En este caso la potencialidad del caso suscita que el acuerdo sc denomine compromiso en arbitros 0 compromise arbitral, Y por 10 general, es mas detallado y preciso en cuanto a los lfrnites y alcances que se desean de la funci6n encomendada.

5. Arbitraje forzoso

En el caso, las alternativas oscilan entre las cuestiones que legalmente reconocen el transito obligado por esta via, de aquellas otras que derivan de la concertacion anterior de las punes, que al ser volunturia, evira el desconocunicnto de la convcncion y obliga 0 fuerza a recurrir a los arbitros.

En el primer aspecto, existen ejernplos de arbitrajes obligatorios en la determinacion del precio en la locacion de scrvicios cuando no se hubiese pactado (articulo 1627, Codigo Civil); 0 ante la difcrencia de estimaciones economicas cuando existen obligaciones de pago (articulo 128, C6digo de Comercio); 0 para resolver disputas entre vecinos (articulo 2621, Codigo Civil); como en eJ caso de vicios 0 defectos que se atribuyan a las cosas vendidas, 0 en las calidades entregadas (articulo 476, C6digo de Comercio); para la decision de dificuItades suscitadas sobre In irueligencia de cartas de creditos 0 recomendaci6n (articulo 491, C6digo de Cornercio); 0 cuando el dafio sufrido POl" un buque 0 cargarnento pueda considerarse avena y deba scr pagado POI' el asegurador (articulo 1324, Codigo de Cornercio); en supuestos donde las liquidaciones 0 cuentas sean complejas 0 requieran de conocimientos especiales

22 Barrios de Angelis, Dante, EI juicio arbitral. Montevideo, 1956. p. 36. Tambicn en Mallilal del arbitraje, MOlltevideo. 1973. pp. 53 Y ss.

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NOTAS Y ssrurnos SOBRE EL PROCESO CIVIL

(articulo 516. Codigo Procesal), entre tantas otras que indican Iegislativamente la via arbitral.

Las normas procesalcs no son ejernplificativas de este paso forzoso, aun cuando detaIl an el regimen y las materias que se permiten. No obstante. algunas provincias argentinas (Santa Fe y Cordoba) establecen el arbitraje forzoso, a excepcion que todos los interesados acepten Ia intervencion de la justicia ordinaria. para: 1) los juicios declarauvos generales entre parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad a segundo de afinidad; 2) los juicios de cuentas complicados y de diffcil justificacion; 3) la determinacion de las bases necesarias para hacer posihle la ejecucion de la sentencia cuando esta asf 10 disponga; 4) las dernas cuestiones que expresarnente determine la ley (Cfr. artfculos 417. Codigo Santa Fe y 470. Codigo de Cordoba)."

En cambio, el arbitraje forzoso voluntario origina el dehcr de ejecuci6n de las partes a somererse al compromise arbitral.

Sea la clausula compromisoria la que vincule a las partes; sea el compromiso celebrado ante el conflicto padecido, en arnbas situaciones, se habla de un arbitraje legal porque el acuerdo librernente pactado se convierte en ley para las partes y obliga a su cumplimiento POI' aquellos que los contratos debcn celcbrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe (articulo 1198. C6digo Civil).

Lo unico que se discute es si esc convenio es un precontrato y, POI' tanto, debe complcmentarsc 0 darse uno definitivo. En opinion de calificada doctrina "es un contraro de derecho privado con caracter procesal preparatorio y conexo. Emerge pues, de inmediato, la idea de un upo polifacerico"."

La polernica viene planteada por los distintos regfrnenes que se pronuncian al respecto. Algunas legislaciones permiten un tipo iinico de convenio compromisorio, y OII'OS --como el nuestro- distinguen entre clausula compromisoria y compromiso.

EI regimen primero corresponde a la ley austrfaca, inglesa y dernas del common law, que admitcn proponer a decision de arbitros todo litigio, actual 0 potencial, se haga 0 no designaci6n de arbitros. Mientras que el segundo, ante la diferencia de origen (clausula 0 compromise) debe trazar una nueva bifurcaci6n. Asi, se distingue segtin que el litigio haya nacido ---compromiso- 0 sea eventual ---clausula compromiso-

n Alvarado Velloso. Adolfo. "El arbitraje: solucion eficienre de con nietos de intereses", Revista Juridica 1.<1 Ley, 1986-E. p, 1008.

24 Fueyo Lanari, Fernando. Derecho civil. 2a. ed .. Santiago de Chile, 1964. t.V, vol. 11-2, p.

151. Cita de Caivano, Roque. "EI arburajc como modele alternative para la prestacion de la justicia (posible insercion en los Colegios de A bogndes)" , Revista Juridica La 0, 1989-C, p. 1128.

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ria-, si bien exige, por regia general, que dicha clausula venga referida a un determinado contrato 0 relacion jurfdica y sus consecuencias; mientras que otros atienden no s610 a la existencia real 0 problematica del litigio, sino a la concurrencia en el convenio de los requisitos de forma y a las conclusiones de las estipulaciones que la ley obliga bajo pena de nulidad.25

Nosotros considerarnos que esc compromiso constituye un acuerdo plurilateral tendiente a regular la actividad de tres sujetos y eventualmente a provocar la intervenci6n judicial para lograr su ejecucion, Asi celebrado el contrato se tiene decidido, como los dernas recaudos legales como antecedentes 0 supucstos obligados del juicio de arbitros, constituyen requisitos necesarios e insoslayables de la actuacion de un tribunal arbitral. De manera que, rratandose, en definitiva, de un sometimiento voluntario a un regimen predispuesto no resulta necesario generar mas convenciones, porque ha de recordarse que una cos a es la clausula compromisoria (convenci6n que obliga y Iucrza al arbitraje) y otra el comprorniso, el cual para ser valido debe conte ncr cicrtos requisites que veremos mas adelante.

6. Arbitraje juridico (0 de derecho) y de equidad

La actuacion de los terceros suscita, en estos casos, una diversidad factica que supedita el obrar posterior.

Esta claro que en el primer tipo de arbitraje, se aplica un ordenamiento jurfdico determinado, de modo tal que la idea central reposa en esta lectura: el arbitro interpreta y ejccuta una disposicion legal.

Pero esta acrividad no supone, nccesariamcnte, que exista un conflicto

o una controversia, sino, simplerncnte, de utilizar ese remedio preventivo y expedito, que le otorga la posibilidad de obiener una respuesta inrnediata a un problema perentorio.

Vinculado con ello, puede originarse esta modalidad de arbitraje solamente en los casos que puedan ser objeto de transaccion (articulo 737, C6digo Procesal), y mientras puedan ser resueltas por la estricta regIa ofrecida en un orden juridico preestablecido. Es decir, que el arbitro adquiere una semejanza notoria con la figura del juez.

Frente a ella, se dice que cuando el juez actua en conciencia, asume el caracter de un amigable componedor; resuelve el asunto por la equidad y honradez que le manda su intima convencirniento, y su leal saber y entender. Esta facultad de obrar, deterrnina una de las diferen-

25 Fenech. Miguel - Carreras. Jorge. op. cu .. supra nota 12, p. 439.

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cias mas esenciales que existen con el modismo anterior, al tener estos que observar los trarnites de dcrecho y sentenciar con arreglo a las prescripciones de la ley,

Es probable que esta ultima expresion del arbitraje, cuente con la ventaja, manifiesta, de vivir los acontecimientos del presente. Circunstancia inevitable a la hom de confrontar las bondades de un sistema que permite resolver idenlificado con los problemas del hoy y con las necesidades del tiempo al que acude. La dinarnica y adaptacion del juez de equidad -que tan bien expusiera Calamandrei- adapta el conflicto POI' encima de las rigideces tecnicas y de las frialdades legales, Esa duclilidad resulta impermeable a ciertos habitos jundicos (verbi gratia estar fuera del problema, resolvcrlo en base a silogismos puros, aplicaci6n estricta del marco predispucsto, etcetera), dando al arbitro una ventaja insoslayablc sobre las cstructurus, y un inconfundible apoyo a la justiclu de "rostra mas humane".

7, Arbitraje interne e internacional

Se trata de modalidades espccificas que dependen exclusivarnente del tipo de documento que motiva la constituci6n y procedimiento arbitral.

Significa que si el desarrollo se motiva sobre normas internas (ejemplo: las dispuestas por el C6digo Procesal) el arbitraje se denomina interno 0 domestico; mientras que cuando se rige por convenios intemacionales hay que distinguir entre los terceros designados ad hoc de aquellos que integran institucioncs que poseen reglamentos propios y cornpetencias especificas.

La difercncia es importante porque evita caer en el error de asignar caractertsticas 0 nomen juris de uno u OU'O sistema, siguiendo la pauta de las personas en litigio 0 de la materia envuelta en disputa.

En nuestra disciplina conviene tencr presente este trazado porque la pauta para discernir cuando habra arbitraje y proceso internacional, 0 arbitros locales y procedimientos infernos, dependera de las reglas que apJiquen los tribunales constituidos.

POl' eso convicne aclarar que arnbas modaJidades dan la idea de una "conexion internacional de jurisdicciones", en euyo sentido la palabra jurisdicci6n se ernplea con dos contenidos acumulados: "primero, como podcr nacional sobre una poblacion, en un territorio; segundo, como expresion de la siruacion jurfdica (distinta, pero indisolublemente unida a una funci6n) que se caracteriza por un poder-deber conferido a organos imparclales, susceptible de conferir el grado maximo de certeza oficial, exeluyendo la insatisfaccion juridica, en metodo contradictorio".

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La segunda reproduce la nocion 0 idea de jurisdiccion como potestad atribuida a jueces y arbitros."

II. EL ACUERDO ARBITRAL

l. La clausula conipromisoria

Tal como vimos en los parrafos que preceden, clasicarnente existen dos forrnas de concertar el arbitraje. Una modalidad se origina en el contrato preliminar que se dcnornina "clausula compromisoria", por el cual las partes deciden hacia el futuro some terse a este regimen si entre elias surgieran controversias respecto de una deterrninada relacion jurfdica; mientras que otra vincula a los celebrantes del "compromiso arbitral" a un tribunal 0 arbitro que resolvera la crisis presente derivada de un negocio jurfdico que los enfrerua,

En ambos casos se pacta la exclusion de la justicia ordinaria que Ie correspondiese al conflicto de ser ventilado ante la jurisdiccion estatal, sin que ello signifique absolura omision, en la medida que existen ctertas medidas que solo la potestad judicial puede ofrecer (verbi gratia: medidas precautorias, ejecucion del laudo, etcetera).

De todos modos no siempre es clara esta asignacion de competencia y en mucho depende de la interpretacion local que al convenio se otorgue. Al suponer la clausula cornpromisona una convencion aplicada a una determinada relacion jurfdica, debe existir precision en los alcances que se pretenden, porque de otro modo, comportarfa una conducta contraria al espiritu que dispensa la justicia ofieial y tambien, una renuncia inadrnisible a la jurisdiccion."

El regimen adjetivo nacional establece que "no podran cornprometerse en arbirros, bajo pena de nulidad, las euestiones que no pueden ser objeto de transaccion" (artfculo 737), marco que condiciona el acto a un contrato cuya ejecucion y desarrollo se inicia, evitando comprometer hechos y decisioncs que no tuviesen una relacion conocida. Es decir, se prohfbe concertar sobre bases conjeturales e hipoteticas (verb; gratia: no podrfa decirsc que las partes sorneteran en arbitros toda controversia que surgiese de los contratos que en et futuro las vincule).

26 Barrios de Angelis, Dante. EI,'rOCeSQ civil. comercial y pena! tie America Latina. Buenos Aires. ed. Depalma. 1989. p. 10.

27 Cfr. Palacio. Lino E .. "p. cit., supra nota 20. p. 47: Fenech. Miguel - Carreras. Jorge. op. cit .. p. 439.

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NOTAS Y ESTUDIOS SOBRE EL PROCESO CIVIL

La necesidad de tener expresado por escrito este compromiso de futuro proviene de solemnidades que cifran en los documentos preparatorios la trascendencia que se quiere alcanzar de posibles situaciones eventuales. Bien apunta Guasp que "la preparaci6n de una figura jurfdiea esta en razon directa de su trascendencia; que a mayor importancia de una relacion de derecho, mas necesidad hay de su preparaci6n; y que por ello, siendo el arbitraje una institucion de la que depende nada menos eI que la obra ordinaria de la justicia se realice 0 no, en ciertos casos, es 16gico que se Ia prepare 0 anteceda mediante figuras jurfdicamente reguladas"."

Ya las leyes de Partidas exprcsaban que "e de todas estas cosas que las partes pusicrcn entre si, quando el pleyto meren en mana de avenidores, deve ende SCI' fecha carla por mana de Escrivano publico, 0 otra que sea sellada de sus sellos, porque non pueda y nacer despues ninguna dubda" (Partida III, 4, 23).

La solemnidad requerida incluye la voluntad libremente pactada y expresada, de manera que si ella se traduce en un contrato de clausulas predispuestas, 0 de adhesion, los efectos emergentes deben analizarse restrictivamente porque el principio que alienta este tipo de vineulaeiones es el de la libertad negocial (pacta sunt servandai.

Nuestro ordenamiento legal no contiene formalidades expresas 0 especiales para insertar la clausula cornpromisoria, ya que las form as se imponen, bajo pena de nulidad, para la celebracion del compromise

(artlculos. 739 y 740 del Codigo Procesal), .

Interesa agregar que el derecho cornparado evita la distincion entre compromiso y clausula cornpromisoria para deducir de elias deterrninados efectos jurfdicos, POl' ejernplo, Ia Ley Modelo propuesta por la Comision de las Naciones Unidas para el dereeho mercantil internacional, define arnbas situaciones bajo la denorninacion de acuerdo arbitral, por el cual las partes deciden "someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido entre elias respecto de una determinada relacion jurfdica ... ". Criterio que aplica la nueva ley espanola de arbitraje -1988- que apartandose de sus antecedentes (que son los vigentes en nuestro pais) elirnina igual distmcion."

28 Guasp, Jaime. op. cit .. supra nota 8. p. 79.

29 Ver GarTH. Alejandro M .• EI arbitraje en la ley modele propuesta por la Comisioll de las Naciones Unidas para el derecho mercantil intemacioual y en la nueva legis/acioll espanok: de arbitraje privado: un modelo para fa refotma del arbitraje comercial en America Central, Jus. pp. 11-12.

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A. Formas de convenir la cldusula compromisoria

La instrumentacion del acuerdo," queda en claro, no se vincula con la existencia de conflicto, sino con eJ obrar preventivo de las partes que, ante posibles desacuerdos en la ejecucion de una relaci6n jurfdica, comprometen las soluciones al laudo arbitral.

La rnanera de introducir la cuestion obedece a principios y orientaciones que las legislaciones prefieren, Genericamente, rige la libertad de form as en la celebracion, dcstacandose algunas leyes inglesas que aceptan, inclusive, las manifestaciones verbales. Desde allf hasta la rigidez tecnica expuesta en el documento se atraviesan posibilidades distintas.

EI Fuero Juzgo, por ejernplo, requerfa la convenci6n ante testigos; otros, 10 establecen escnto y debidamente suscrito por los comparecientes; la mayorfa impone la escritura publica bajo pena de nulidad; y otros exigen que cl acuerdo sea homologado judicialmente."

Problema particular resulta deducir si la clausula requiere estar inserta en el texto del contrato base de la relacion jurfdica entre las partes, 0 si admire cualquier expresion fehaciente que prohije claramente la intenci6n del compromise.

Alvarado Vel1oso, siguiendo a Briseno Sierra, dice que "atento ta irnportancia del contenido de est a clausula, es de pacifica doctrina que debe ser analizada con plena autonomfa respecto del contrato madre que la contiene; de tal modo, planteada la nulidad de este, aquella no resulta alcanzada y perrnanece inalterable, correspondiendo al propio arbitro resolver sobre su validez de modo independiente de los vicios que pudieren encontrarse en el contrato principal". J2

Compartimos este pensarniento, porque interpreta a cabalidad la disposicion de las partes y relega exigencias rituales que 10 41lico que consiguen es descalificar las bondades del metodo.

La rigidez tecnica debe atenderse en los modos de expresar la voluntad (esto CS, sin vicios invalidantes) y no en las forrnas como se manifiesta. De l1egar a este exagerado recaudo la clausula compromisoria difumina la finalidad de rapidez y economfa al tener que provocar la instancia judicial que la determine, interprere y otorgue eficacia.

30 Por razones metodologicas, respetarnos el criterio trad ieional que expl ica como instituciones diversas el compromise y la clausula compromisoria. aun sabiendo se trata de un fraccionamiento inuril -pnicticamente nbandonado por los estudios recientes=-, al tener una respuesta identica en el acuerdo arbitral,

31 Una explicacion puntual y detallada de estas formalidades se encuentra en Merchan Alvarez.

Antonio, EI arbitraje (estudio historico juridico). ed. Uuiversidad de Sevilla. passim; y en Garro. Alejandro M., op; cit. supra nota 29, p, 12 Y 55.

32 Op. rit., supra nora 23. p. 1007.

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Por otra parte, debe colegirse de la decision voluntariamente pactada, un destine especffico de control y resolucion privada que, activada por la peticion de las partes 0 de solo una de ellas, propicia la constitucion del arbitraje despejado de los puntos singulares que califiquen la validez del convenio principal.

Por tanto, la cl ausula compromisoria puede pactarse independientemente del contrato sustancial, y es logico que as! sea porque constituye la expresion concreta de someter conflictos hipoteticos al conocimiento de arbitros. Lo interno de la negociacion comercial 0 privada no incide en la prevencion establecida, pero determina la validez del acuerdo a la eficacia del negocio principal.

A tal punto se advicrte la indcpendencia que, si la estipulacion cornpromisoria la realiza quien necesita autorizacion judicial (verbi gratia: tutores y curadores), la misrna cobra validez una vez sane ado eJ deficit y antes de celebrar el compromise."

Es este cl regimen que crea el arbitraje espanol al consagrar la separacion del convenio arbitral accesorio del negocio jurfdico principal."

B. Efectos de /(1 Ch/uSU/(1 compromisoria

La principal consecuencia asienta en excluir la actividad jurisdiccional futura, posibilitando que las partes aleguen la excepcion de incompetencia si una de ellas, ante la crisis contractual 0 conflicto emergente, promoviese una accion judicial.

Al mismo tiernpo, obliga a las partes a constituir el tribunal 0 Hamar al arbitro preelegido cuando entre ambas se plantee una controversia; 0 bien, si la convencion oportuna se redujo a la menci6n del compromiso en arbitros, deberan las partes forrnalizar el acuerdo, en los terminos de los articulos 740 Y 741 del Codigo Procesal, para generar el mecanisme de pacil1caci6n. Y en caso de ornision POI' una de elias, 0 renuencia a su ejecucion, podra demandar que se constituya e1 tribunal (artfculo 742, C6digo Proccsal).

C. Extincion 0 abandono de fa cldusula compromisoria

Tratandose de estipulaciones entre partes, rige el principio dispositivo en esta materia. circunstancia que 11eva a considerar las acritudes de

J3 Palacio. Uno E .. op. cit .. supra nola 20. p. 49.

34 Montero Aroca, Juan, y otros, op. cir .. supra nola 18. p. 730.

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ellas, ante el planreamiento concreto de una accion judicial habiendo concertado una clausula compromisoria.

Debe aclararse que, al no scr esta de orden publico, los interesados podran renunciar al acuerdo en forma expresa 0 tacitarnente. La primera manifestacion surge con la presentacion de la demanda ante la justicia ordinaria, y la segunda, cuando obran ciertos efectos procesales (reconocimiento tacite de la competencia, admisi6n del planteo, omision de introducir Ia dcfensa de incompetencia, etcetera) que pcrmiten advertir el abandono del demandado al compromiso celebrado.

Sin embargo, cl abandono no extiendc sus cfectos a todos los procesos futures, dcbiendo advenirse en los actos postcnores (otras dernandas o pretensiones) si la parte persiste en renunciar al convenio 0, en la oportunidad, 10 alega como excepcion."

Tambien se extingue por prescripci6n, en cuyo supuesto se aplican las rcglas generales sobre la materia.'

La rescision del contrato principal motiva la ineficacia de la clausula convenida en la pieza 0 en otro docurnento; asf tam bien si dicha concertacion deviene nula; a diferencia de la extincion del compromiso 0 la nulidad del laudo que dejan susbistente la clausula compromisoria y admiten exigir el otorgamicnro de un nuevo acuerdo."

Cuando en la clausula se designan determinados arbitros y estes no pueden por cualquier circunstancia descmpefiar el cargo, se extingue el acuerdo POl' haberse pactado con esa condicion sine qua non.

Finalrnente, el articulo 138 de la Ley 19.551 establece que "la declaracion de quiebra produce la inaplicabilidad de las clausulas compromisorias pactadas con el deudor, salvo que antes de dictada la sentencia, sc hubiese constitufdo eJ tribunal de arbitros 0 arbitradores" (0 de amigables componedores), aun cuando el sfndico, debidamente autorizado por el juez, puede dar cumplimiento a las demandas concertadas."

2. EI compromise arbitral

La denominacion usual es equfvoca, porque la voz supone un vfnculo obligacional que somete a las partes a In mcxlalidad en estudio, sin

3S Palacio. Lino E .. op. cit .. supra nota 20. p. 53. Tambien, Aisina. Hugo. Trdtodo teorico

practico de dereclio procesal civil y comercial, Buenos Aires. ed. Ediar, 1965. LVII. p. 37. 36 Idem. p. 38.

37 Ibidem.

38 Palacio. Lino E .. 01'. cit .. sup n! nola 20. p. 5-'.

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NOTAS Y ESTUDIOS SOBRE EL PROCESO CIVIL

atender a demas concertaciones que ocupan, en su verdadera dimension, al acuerdo.

Por ella la doctrina moderna prefiere referir al convenio arbitral, que determina derechos y obligaciones emergentes del contrato.

EI compromiso 0 convenio se formaliza en un acto por el cual las partes, en cumplimiento de una clausula compromisoria 0 de una disposicion de la ley, sorneten a la decision arbitral las cuestiones concretas que' en el documento determinan; se designan los arbitros 0 se los convoca si estuviesen ya dispuestos y se fijan las modalidades de la actividad."

EI acuerdo concreta y define la voluntad preventiva del compromiso anterior; sin que sea menester este requisito, porque es posible constituir el convenio ante la ernergencia que padece el contrato principal, 0 bien, en un proceso en trarnite don de las partes resuelven ponerlo a la decision de dichos terceros.

En tal sentido e] articulo 736 del C6digo Procesal dice que "toda cuestion entre partes, cxcepto las mencionadas en el articulo 737 podra ser sometida a 101 decision de jueces 0 drbltros, antes 0 despues de deducida en juicio y cualquiera fuere el estado de este. La sujecion a juicio arbitral puede ser convenida en cl contrato 0 en un acto posterior".

EI caracter de "enjuiciarniento" que menciona el codigo nos parece acertado, porque justamente se trata de un "juicio" que supone un procedimiento determinado. El caracter de proceso, a tenor de 10 dicho anteriorrnente, nos resulta mas dudoso.

Respecto a la naturaleza del acuerdo, la doctrina entiende que es un verdadero contrato. Ahora bien, este contrato i,tiene naturaleza civil 0 procesal?

Guasp sugiere hablar de un contrato de arbitraje. Aun aclarando que ello ticnc el rcpligue de que, en la institucion arbitral el compromiso no es el unico elemento que asume esa indole contractual que permitirfa referirlo como tal. EI segundo de esos elementos, consistente en las modalidades y seleccion de los arbitros, otorga la dimensi6n exacta del vfnculo. Serfa, entonces, una contrataci6n sucesiva, donde primero obra el compromiso, y despues, el acuerdo para someter en arbitros."

Barrios de Angelis, repitiendo ciertos pensamientos de Carnelutti, indica que no existe un contrato, propiamente dicho, sino un acuerdo porque estructuralrnente asf responde.'

39 Alsina, Hugo. op. cit .. supra nola 35. p. 39.

40 Guasp. Jaime. EI arlntraje ell et derecho esponot. op. cit .. supra nota 8. p. 120. 41 Barrios de Angelis, Dante. EI juicio arbitral, 01'. en ... wpm nota 22. p. 200.

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Chiovenda, observa que puede explicarse como un contrato procesal, porque reglamenta convencionalmente el proceso (verbi gratia pacto de prorroga jurisdiccional) 0 consigue la renuncia de derechos que se hacen valer mediante aquel."

A igual corriente adscribc Prieto Castro. pero tiene replica en Palacio, quien sostlene que es un contrato de derecho privado, y -agregn-

tal conclusion no puedc ser enervada por el hccho de que cualquiera de las partes 10 presente en el proceso como fundamento de una excepcion o en razon de que, frente a Ia actuud renuente de uno de los contratantes, el compromiso deba ser otorgado por el juez, En el primer caso, en etecto, se trata simplemente de un acto procesal de parte, y en el segundo de un contrato privado que se integra con una declaracion de voluntad decisoria reg ida, como tal, par las normas procesaJes pero que no alcanza a configurar un verdadero contrato procesal."

A. Formalidades del acuerdo

EI compromise debe formalizarse por escritura publica 0 instrumento privado, 0 por acta extendida ante el juez de la causa, 0 ante aquel a quien hubiese correspondido su conocimiento (artfculo 739, Codigo Procesal). Bajo pena de nulidad, el compromiso debe contener los siguientes requisites: 1) recha, nombre y domlctlio de los otorgantes, 2) nombre y domicilio de los arbitros, excepto que la decision fuese delegada a la autoridad judicial, 3) las cuestiones que se someten al juicio arbitral, con expresi6n de sus circunstancias y 4) la estipulacion de una multa que debera pagar a In otra parte, la que dejare de cumplir los actos indispensables para la realizacion del compromise.

Estos recaudos, de contcnidos mfnimos y esenciales, se preocupan por identificar adecuadarnente la voluntad de las partes, al punto que se convierten en requisites indispensables para la validez del Instrumento, sn cuyas manifestaciones el acucrdo serfa nulo 0 anulable,

Por 10 corruin, se faculta a los concertanres a pactar otras condiciones -no esenciales- que determinen el conjunto de situaciones que el compromiso debe mender, Reunidos obtiencn In programacion del arbitraje en rodos sus elementos y relaciones."

42 Chiovenda, Jose, 01'. cit .. supra nota 5, p. 140. 43 Palacio Lino E., 01'. clt., supra nota 20, p. 57.

44 Merchan Alvarez. Antonio, 01'. cit .. supra nola 31. p. 160.

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NOTAS Y ESTllDIOS SOBRE EL PROCESO CIVIL

Dichas clausulas adicionales refieren a: 1) el procedimiento aplicable y et lugar en que los arbitros hayan de conocer y fallar. Si el lugar no fuese indicado, sera el de otorgarniento del compromiso, 2) el plazo en que los arbitros debcn pronunciar el laudo, 3) la designacion de un secretario, sin perjuicio que ello se derivase a la resolucion judicial, 4) una rnulta que dcbera pagar la parte que recurra del laudo, a la que 10 consienta, para poder SCI' of do, si no mediase la renuncia al recurso de apelacion y nulidad que tambien puede pactarse.

Estos acuerdos previamente dispuestos pueden clasificarse en orden a los imperatives que persiguen:

Lo fundamental tiende a concretar la constituci6n de arbitros que resuelvan el conflicto de intereses, pudiendo las partes, en caso de renuencia 0 desconocimiento del compromiso celebrado, dernandar ante la justicia la formaci6n del tribunal arbitral (artfculo 742, C6digo Procesal), Intrfnseco at acuerdo resulta el obrar como excepci6n de incornpetencia ° de litispendencia en un proceso de conocimiento, 0 de cualquiera de estas excepciones, 0 la de compromiso, si se trata de un

. . ~5

proceso ejecunvo.

En segundo orden se advierte Ia finalidad de obtcner soluciones inmediatas y definitivas. Para eso se propician formulas que renuncien anticipadamente al derecho de recurrir el laudo, 0 de irnponer muItas a quienes 10 hagan. La firmeza de la resolucion tornada por el arbitro es un objetivo primordial, y algunos antecedentes muestran que era adrnitido renunciar a todo recurso de apelacion y al de albedrfo de buen varon, 0 bien, contra las senrencias injustas 0 fuesen contra la razon, En est a orbita, el articulo 764 del Codigo Procesal dispone que "si el compromiso se hubiese celebrado respecto de un juicio pendiente de ultima instancia, el fallo de los arbitros causara ejecu tori a" ,

En tercer Iugar se considera la extension de facultades que se atribuyen al arbitro, Ellos se dirigen al ticmpo, al modo de ernitir los pronunciamienros, at lugar donde se sustanciara el procedimiento, y en general, coinciden con las rnanifestaciones planteadas en la clausula comprornisoria contractual en la medida de las pretensiones ya previstas,

La muita no significa atribuir facultades de coercion al arbitro, en la medida que estan dispuestas voluntariamente por las partes como st fueran clasulas penates de un contrato, De hecho, son promesas bilarerales que las partes se comprometen a pagar en supuestos diferentes (verbi gratia incumplimiento de la sentencia o laudo; deformacion de las

45 Palacio. Lino E .. 01'. cit .. :tlll,m nota 20. p. 55.

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rnodalidades de pago esrabiccidas; para eJ caso de no consentir la resolucion final 0 perseguir su anulacion; etcetera),

B. Efectos del acuerdo arbitral

EI principal efecto del convenio arbitral es el de convertirse en ley individual para las partes, condicion que porta intrfnseca su acatamiento y ejecucion.

La fuerza vinculatoria emerge en dos direcciones: par un lado permite asignar esa modalidad jurisdiccional a los arbltros elegidos 0 seleccionados judicial mente desde cl momento rnismo en que el conflicto se plantea, esto es, que ellos pueden actuar sin necesidad del requerirniento de partes y aun contra su voluntad (a excepci6n que las partes decida mutuamente la extincion del compromiso); pOl' otra vertiente, suele hablarse de una eficacia negativa, en el sentido de sustraer la controversia del conocimiento ordinario que le corresponderia a los tribunales. Guasp dice que "la excepcion es la institucion procesal en la que eneuentra cauee de entrada la eficacia negativa del compromise"."

EI problema redunda en especificar a que tipo de excepcion responde, porque prima facie, podrfa aseverarse que se trata de un problema de competencia (las partes han concertado la via arbitral y no la judicial), pero tarnbien puede postularse =-corno se da en el juicio ejecutivocomo un compromiso documentado, Inclusive, algunos autores senalan que se trata de una excepcion de arbitraje," y otros de incomperencia por comprorniso," 10 que torna difuso su perfil,

En nuestra opinion, siguicndo la paura del sornerimiento voluntario a un procedimiento dererminado, con reglas y personas precisarnente determinadas, debe primal' la disponibilidad de las partes sobre cuestiones de estricto procedimiento y asignaci6n jurisdiccional,

La cornpetencia justamente es un resorte tfpico de las estructuras procesales y como tal, admire enfoques objetivos (Ia competencia adseribe al conjunto de causas 0 asuntos en los que el juez interviene en raz6n de una disposicion legal que 10 autoriza) y subjetivos (el mismo juez limita su actuacion a las materias y territorio asignados); sin perjuicio de hallar una cornpetencia interna (acotada a las funciones que realizan los auxiliares de la jurisdiccion) y otra externa (donde el oflcio judicial atiende al conjunto de atribuciones que se obtienen)."

4~ Guasp, Jaime, op, cit. supra nota 8, p. 131.

47 Motero Aroca, Juan y otros, Of'. cit .. supra nota 18, p. 732. 48 Garro Alejandro M" op, cit .. snpra nota 29, p. 17.

49 Gozalni, Osvaldo Alfredo, 01', cit .. supra nora 3, p, 213.

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NOTAS Y ESTUDIOS SOBRE EL PROCESO CIVIL

Empero, cI caracter solemne que tiene la consutucion del acuerdo, los efectos que dcrivan de su concertacion, y fundarnentalmente, la obligacion que las partes asumen, nos lIeva a sostener que se trata de una excepcion particular, defirutivamente entrazada en la naturaleza del compromise y en los alcances que el mismo provoque.

Par tanto, no se trata solamente de resolver si es 0 no competente, si no, tarnbien, sobre que puede pronunciarse y bajo que prmcipios y ataduras. EI compromiso de arbitraje es la verdadera excepcion, siendo dilatoria -POI' vfa de principio-, sin perjuicio de mudar su caracter a la perentoriedad, cuando el arbitraje se proponga en terminos erroneos o diferentes a los sustentados convencionalmente.

Otros efectos, secundarios, 10 Bevan a ser causa interruptiva de la prescripcion, y de la caducidad de la instancia.

C. Nulidad del acuerdo arbitral

La nulidad del ucuerdo proviene de causas anteriores a la celebracion, coetaneas con el, 0 posteriores de acuerdo a las circunstancias de cada caso,

Tratandose de rnanilestuciones de voluntad, Ie son aplicables los vicios que nulifican el consentimiento expresado, y la mecanica de alegacion que dicta el codigo civil pat-a esos supuestos.

Precisamcnte, si las nulidades del consentirniento son antenores al tiempo que sc pidc la constuucion del tribunal arbitral, dcben oponerse los vicios siguicndo las puutas temporales que relacionan el conocimiento del error con el memento en que se 10 quiere ejccutar,

Si fucsen diferencias de otro tenor, consustanciadas con el desarrollo

o puesta en marcha del sistema, debe procurarse -finalidad misma de todo proceso- mantener la igualdad de las partes y el derecho a un libre e idoneo ejercicio del derecho de defensa, porque cualquier privilegio en favor de una de ellas, vicia el compromiso, aun cuando puede pervivir la clausula compromisoria. En este caso, el acuerdo arbitral podrfa rcforrnularse.

Las conungencias que nulifican el procedimiento una vez sustanciado

o en desarrollo pueden alegarse por la via de las nulidades procesales.

Son ejernplos de estas alternativas, entre otras, el nulificar el laudo contrario al orden publico; 0 por haberse expresado mas alla de 10 previsto pOl' las partes 0 con graves vicios de cougruencia; por ser irregular 0 detectuosa la constituci6n del tribunal de arbitraje; por existir caducidad del convenio (supuesto de extincion); POl' ser el laudo contradictorio; por haberse cmitido COil dolo, frau de 0 colusion con terceros;

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por no respctar las form as en la deliberacion y voto individual 0 no poseer la mayorfa de concicncias necesaria para consagrar un temperamenlo uniforme; por ser carente de racionalidad y fundamentos; por no basarse en hechos y pruebas relevantes y juri'dicamente trascendentes; etcetera.

3. Ambito y cuestiones de aplicacion

Hemos visto que este procedimiento se adapta para todas las cuestiones que sean posibles de transigir, y en tanto quienes se comprometen puedan realizar tales actos,

Tarnbien observamos que la naturaleza misma de la institucion se dirige a resolver contlictos 0 controversias, marco que soslaya los problemas de orden extracontencioso, sin perjuicio de las declaraciones que podrfan emitir en pretensiones propuestas para ello,

Esto ultimo atiende a dotal' a los jueces arbitros de facultades de inteleccion suficientes para determinar el alcance y contenido de una norma; de un supuesto de neche 0 de derecho, y aun de la misma constitucionalidad, toda vcz que cada pronunciamiento arbitral es cuesti6n que limita sus extensiones al perf metro de los intereses de las

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partes,

Cube agrcgar que cada una de estas cuestiones deben ser acruales, y preserues en Ia rnagnitud de la incertidumbre 0 conflicto, porquc los arbitros no pueden decidir en "cuestioncs abstractas".

Agrcga Palacio que

si bien, como regla, incumbe a los arbitros 0 amigables componedores pronunciarse ace rca de la pertinencia 0 impertinencia de las cuesliones que las partes incluyen ell el compromise, sin perjuicio de que, una vez. pronunciado el laudo a traves de los recursos judiciaies autorizados contra este se decida aquel lema en forma definitiva, es de competencia de los jueces ordinaries resolver aeerea de la validez 0 subsistencia de la clausula eompromisoria y, con mayor razon, sobre la existencia del contrato en que Jicha clriusula se pacro."

50 En contra Arazi y Fenochieuo, para quienes los arbitros no pueden responder a consultas emitiendo opiuioues sobre (em: •• de derecho, como. pOI' ejemplo, la interpretacion de una determinada clausula contractual que los sujetos 110 alcanzan a precisar ell sus alcances (Codigo Procesal Civil y Comerciat de 1(1 Nacion, Buenos Aires. ed. Astrea, l. !II. 1985, p. 507).

51 Palacio. Lino Eo, "I'. cit ... wpm nola 20. p, 33.

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NOTAS Y ESTUDIOS SOBRE EL PROCESO CIVIL

Para concertar el tramite ante arbitros no se requiere mas que el acuerdo, Ia capacidad, y la voluntad para hacerlo en materias posibles, No importa ni interesa que exista un juicio pendiente, ni que se haya emitido una sentencia basada en autoridad de cos a juzgada (las partes pueden renunciar el beneficio de la ejecucion, 0 someterla en el compromiso); rarnpoco, que la cuestion en analisis sea condicional 0 subordinada a plazas.

As! 10 entiende, en uno de estos aspectos, el artfculo 752 del C6digo procesal al disponer que

si a los arbitros les resultare imposible pronunciarse antes de que la autoridad judicial haya decidido alguna de las cucstiones que por el articulo 737 no pueden ser objeto de comprorniso, u otras que deban tener prioridad y no les bayan sido somctidas, el plazo para laudar quedara suspcndido hasta el dia en que una de las partes entregue a los arbitros un testimonio de la semen cia ejccutoriada que haya resuelto dichas cuestiones.

Igual disposicion establcce el artfculo 764, ya transcnto, respecto a darle contcnido de ultimo pronunciamiento, al laudo que se emite estando pendiente en el problema una instancia final 0 consumativa.

No pueden proponerse a los arburos, en cambio, aquellas rnaterias 0 cuestiones que, por ley 0 disposiciones de otro caracrer, 10 impiden:

a) Las causas criminates, en et scntido de determinacion de la pena que al reo se le imputa rnaguer la posibilidad de resolver aspectos diferentes como la cuantfa resarcitoria por la indemnizaci6n que corresponde a los dai'ios causados POI' et deli to.

Son prccedenres de esta Iirnitacion las Leyes de Partidas, que obstaban concertar en arbitros los delitos que merezcan pena corporal, 0 de destierro (Partida III, 4, 24). POI' esto, es posible interpretar que las causas criminales que no dahan lugar a estas penalidades, como los delitos de injurias 0 calurnnias, y en general, todos los que se resolviesen con sunciones economicas, podfan someterse a arbitraje."

b) Las causas relacionadas con instituciones que inciden sobre el estado civil 0 la capacidad de las personas. Condiciones que provienen, tarnbien, de las leyes de Partidas, sea poria adecuacion que rnerece la frase de causas vinculadas con el estado de servidumbre y libertad (por supuesto no referidas al matrimonio, sino a las penas de destierro, mutilaci6n 0 rnuerte), 0 por las mas cxplfcitas de "contiendas 0 pleitos

52 Merchan Alvarez. Antonio. 01'. cit .. l·"l'm nola 31. p. 134.

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sobre el casamiento". En estos casos, va de suyo que la jurisdiccion ordinaria es exclusiva por el interes publico de las cuestiones,

De (OOOS modes, ciertas cuestiones lateralcs, como la distribucion de los bicnes adquiridos en virtud del cornpromiso en esponsales, podrfan considerarsc por esta via ante el cariz estrictamente patrimonial que tiene el problema.

c) Las causas referentcs a bicnes del dominio publico, son susbtrafdas para la jurisdiccion natural evitando su compromiso en arbitros. Las Leyes de Partidas 10 explican sosteniendo que estos eran bienes de propiedad de cuota indivisa de cada poblador, por 10 cual se adrnitfa el arbitraje, si toda la comunidad prestaba el conscntirniento.

EI acuerdo mayoritario xe realizaba en un procedimiento de selecci6n de persona 0 conjunro de ellas que obraban como voccros y compromitentes con poder cxpreso para celebrar el urbitraje."

d) Casos en que debe intcrvenir el Ministerio Fiscal, sea en representaci6n y detensa de quienes carecen de capacidud civil para estar en juicio, 0 con represcnrucion legal suflcicnte. Situaciones dondc no cxiste posibilidad de conccrtar pOI' lirnitaciones centradas en la disponibilidad del obrar libre y volumario.

POI' estc camino corrcn ciertas cuestiones de tutela y curatela, las que versan sobre 13 validez 0 nulidad del matrimonio, las relativas a la patria potesrad, 0 de la autoridad materna, etcetera.

e) Las que tcngan por objeto discernir sobre la voluntad del testador, en la rnedida que son consideracioncs que afectan el orden publico. Idcntica excepcion tienen los derechos eventuates a una sucesion, 0 el mismo tramite sucesorio,

f) Cuando en lu relacion cste en pcligro la igualdad de las partes.

Teniendo preseruc para clio situaciones como los arbitrajes en materias laborales (verbi gratia: despidos, indernnizacioncs por enfermedades profcsionales, etcetera), 0 cuando se este ante una materia inseparablemente unida a otra sobre la que las partes no tengan podcr de disposicion (verbi gratia articulo 2 de la Ley espanola de arbitraje de 1988).

g) Toda otra cuestion que cornprometa el orden publico, 0 que interesen a la moral y bucnas costumbres, 0 existe una disposicion legal que la prohfbe. Supuestos que deben analizarse independienterncnre por la jurisdiccion ordinaria, 0 bien, confrontarse con expresas disposiciones normativas como, POI' ejernplo, el articulo 374 que irnpide someter en transaccion la obligacion de prestar alimentos,

53 1</('111. p. I W.

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NOTAS Y ESTUDIOS SOBRE EL PROCESO CIVIL

4. Capacidad necesaria para comprometer

La capacidad sc rige por las norrnas del codigo civil porque se refiere a la disposicion que deben contar las partes para poder contratar; no se trata, entonces de una capacidad de postulacion (legitirnacion procesal), y por ello el codigo aclara en el artfculo 738 que "las personas que no pueden transigir no podran comprorneter en arbitros. Cuando la ley exija autorizacion judicial para realizar actos de disposicion tarnbien aquella sera necesaria para celebrar el compromiso. Otorgada la autorizacion, no se requerira la aprobacion judicial del laudo".

De acuerdo can el artfculo 840 del C6digo Civil, "no puede transigir el que no puede disponer de los objeros que se abandonan en todo 0 en parte; disposicion que se complementa con el artfculo 833 del mismo ordenamiento, en cuanto a la capacidad necesaria para contratar validamente"."

Consecuencia del juego armonico de cstas normas, resulta que se trata de evitur que contraten (cornprometun, en el caso) aquellas personas que POI' causas 0 impedirnentos debidarnente establecidos, no tengan aptitud suficientc para comprender la trascendcncia del acto: 0 bien, gozando de tal comprension, no puedan obligarse por una razon legal que 10 obste. Quedan comprendidos. en esta suerte, los menores y dernas incapaces de hecho (aun cuando sus tutores 0 curadores pueden comprometerlos en arbitros con autonzacion judicial); los mencionados en el articulo 841 del Codigo Civil con las siguientes particularizaciones:

a) EI primer inciso destaca la incapacidad de los agentes del ministerio publico, tanto nacionales como provinciales, como para los procuradores de las municipalidades; pero la disposicion no impide que consentida la transaccion por eJ organismo administrative pertinente, puedan obtener Ia autorizacion necesaria para prosegulr las negociaciones en los terminos como pudieron formalizar. 5

b) Los colectores 0 ernpleados fiscales que representen a retentores de la renta publica no pueden transigir con otros todo 10 relacionado con la percepcion de los tributos pertinentes. Sin embargo. la Iimitucion no

5.J La Ley 25. titulo 4 partida ~ es cl unteccdentc M esta interpretacion. Ella indicaba que "rnetiendo la, partes sus pleitos en rnanos de avcuidores pucdcn ir delante por ellos, si fueren de aquellas I><:rson;,s que por sf pucdcn estur en ju icio dclante del juzgador ordinano, mas si fuesen de la .• om« ii quiencs es dcfendido, non 10 pour, .. Iaccr" (("li·. Caravantes. Jose de Vicente, op. ci! ... wpm 1I0ta 2. p, ~RO).

~~ l.a tele.,is xe correspondc y npoya en la lecturu de las distintas leyes de erncrgencia del Esrado. y <'II especial la ultima (Icy V.<)82) de consolidacion de la deuda publica, quo: sornete a rransaccion (oJo crcdito que tengan k" particulates contra el Estado.

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es tal si cuenta con autorizacion expresa del organismo, 0 una ley modifica el criterio.

En tales supuestos, puede transigirse y comprometerse en arbitros la cancelacion, la forma de pago, y de mas modalidades que interesen resolver el conflicto.

c) Los represenrantes de las personas jurfdicas pueden comprometer la modalidad siempre que obtengan 0 cuenten con autorizacion expresa de sus comitentes.

d) Igual criterio, pcro con autorizacion judicial, se encucntran los albaceas testamentarios (sal vo que los hcrederos por unanimidad 10 faculten), y los tutores respecto a los derechos de los menores (no asf con relacion a las cuentas de la tutela que son intransigibles),

e) Con los menores ernancipados aconrccen ciertas dudas, porque no tiene dudas que gozan de suficiente cornprension para analizar la importancia de sus acios, y por clIo, para compromctcr sus siruaciones crfticas a las resoluciones de un tercero confiuble. En tal medida, debe relacionarse la prohibicion con la nueva redaccion dada al articulo 135 que dice: "Los ernancipados adquieren capacidad de adrninistracion y disposicion de sus bienes, pero respecto de los adquiridos POI' titulo gratuito antes 0 despues de la emancipaci6n, s610 tendran la administraci6n; para disponer de ellos deberan solicitar autorizaci6n judicial, salvo que mediare acuerdo de ambos c6nyuges y uno de estos fuere mayor de edad".

5. Extincion del compromise

Segun el artfculo 748 dcl C6digo Procesal, "el compromiso cesara en sus efcctos: 1) Por decision unanime de los que 10 contrajeron; 2) POI' el transcurso del plazo senalado en el compromiso, 0 dcl legal en su defecto ... , y 3} Si durante tres meses las panes 0 los arbitros no hubiesen realizado ningun acto tendiente a impulsar el procedimiento".

A. Extincion voluntaria

La posible renuncia que las partes puedcn hacer sobre sus derechos disponiblcs, les acuerda la posibilidad de abandonar expresa 0 tacitamente el acuerdo arbitral oportunamente conccrtado.

La revocacion expresa requierc de la manifestaci6n expresa de los contraycntes, la que puedc interprctarse en la extension de un instrurnento publico que 10 acrcdite, 0 en la cxpresion por cualquier otro medio

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NOTAS Y ESTllDIOS SOBRE EL PROCESO CIVIL

fehaciente que dcmuestre inequfvocamente la intenci6n de rehusar el medio.

Tacitarnente surge de actos contrarios a los que can anterioridad vinculo a las panes, como pueden ser ejempliticarivamente, no excepcionar por cornprorniso arbitral la demanda recibida por iguales causas a las anteriormente establecidas en el acuerdo; por haber solucionado las diferencias que los encontraban; POI' desistimicnto del juicio arbltral, ya sea de una sola de las partes (adrnitiendo la contraria el acto de abandono) 0 de ambos (posibilidad inexistente en el arbitraje legal); por transigir sus derechos fuera del concierto de terceros designados 0 propuestos para cl arbitraje; POI' cesi6n de los derechos a un tercero que no conoce del compromise arbitral; etcetera,

En eSlOS casos, ci abandono del eompromiso no supone anular la clausula cornpronusoria, la cual subsiste en la dimension de problemas hipotcticos que cl contrato en ejecucion pudicre ocasionar.

B, Extincion por el transcurso del tiempo

EI plazo para cornplctar el juicio arbitral pucde determinarse judicialmente 0 establecerlo las partes en el acuerdo 0 en la clausula compromisoria.

Este plazo cs continuo y se lnterrumpe, unlcarnente, cuando debe procederse a sustituir arbitros recusados, 0 que hubiesen abandonado el cargo por causas particulares.

Ahora bien, si nada consigna cl acuerdo y tampoco el juez 10 ha fijado, POI' una onusion involuntaria, el procedimicnto debe agotarse en un plazo mfnimo de tres mcscs, plazo que no es s610 para Iaudar, porque supone tarnbien el que se ha de consumir para estructurar el desarrollo, Los tres moses abarcan desde que se accpta el cargo hasta que se com pone el proceso con cl laudo.

EI tiernpo establecido no es perentorio ni fatal, mucho menos si tenemos en cuenta que el arbitraje se dispone en base a la disposicion que las partes Ie otorgan y al interes que rnanifiesten POI' su prosccuci6n.

POl' clio, no puedcn aplicarse las reglas de la perenci6n de la instancia, salvo en 10 referente al modo de computar los plazas y en las modalidades que rcfieren a razones de suspension e interrupci6n. Los efectos no son los mismos, porque la cesacion del compromise arbitral vuelvc la situacion jurfdica al memento en que la accion se inicia, dejando susbsistcntc las clausulas vinculuntcs y el derecho a replantcarlas,

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Son causas de extinci6n, ademas de las expuestas, algunas otras que por su propia naruraleza gcneran la imposibilidad material de llevar a cabo el arbirraje tverbi gratia muerte de una 0 de ambas partes; virtual desaparicion dcl negocio que origina el compromiso; consolidaci6n del derecho en una sola de las partes; entre otras}.

C. Extincion pOT causas motivadas en fa gestion de los arbitros

EI tiempo acti va can igual intensidad y prernura que a las partes, Ia actuacion que le corresponde a los arbitros. La diferencia estriba en una requisitoria mas acuciante, porque "los arbitros que, sin causa justificada, no pronunciaren el laudo denim del plaza, careceran del derecho a honorario" y seran responsables por los dafios Y perjuicios ernergcntes, dice cI articulo 756 del C6digo procesal,

EI plazo sc cuenta desde que acepto el cargo el ultimo de los jueces seleccionados 0 discernidoscn cl compromise. Si uno de ellos falteciese Y fuera de los elegidos par las partes, la convenci6n fenece por la falta de acuerdo en el reemplazo.

Asi tambien, si uno de los miernbros del tribunal devinicse incapaz,

o aduciere una enfermedad grave, acceden los misrnos supuestos de extinci6n por imposibilidad de discernir otro juez.

De todos modos debe tenerse presente que estos son supuestos de arbitrajes donde los jueces son elegidos por las partes, porque si no contasen con esta caracterfstica, los arbitros que reuuncien, cxcusen 0 adrnitan la recusacion, incapacitados 0 Iallecidos, son reemplazados en la forma que el acuerdo hubiese prcvisto, y en su defecto, por la volunrad judicial (articulo 744, Codigo proccsal),