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DIVERSIFICATION ET SÉPARATION DES PATRIMOINES

12 - Le patrimoine d'affectation

Intervention de Didier COIFFARD, notaire à Oyonnax


et Jean PRIEUR, professeur à la Faculté des
Sciences Juridiques et Economiques de Perpignan

INTRODUCTION

Jusqu’au mois de décembre prochain, un entrepreneur individuel répond de ses


dettes professionnelles sur l’ensemble de son patrimoine. Le fondement, connu de tout
juriste, résulte des articles 2284 et 2285 du Code civil qui disposent, le premier :
« Quiconque s’est obligé personnellement, est tenu de remplir son engagement sur tous ses
biens immobiliers et mobiliers présents et à venir » ; et le second : « Les biens du débiteur
sont le gage commun des créanciers ». Ces textes, exprimant le principe d’unicité du
patrimoine présent dès 1804, ont été justifiés et explicité par AUBRY et RAU : « Toute
personne a un patrimoine », « seules les personnes ont un patrimoine » et « les personnes
n’ont qu’un patrimoine ».

Après la loi du 19 février 2007 sur la fiducie, la loi du 15 juin 2010 introduit dans
notre droit un nouveau statut : « l’entrepreneur individuelle à responsabilité limitée ». De
quoi s’agit-il ? Il faut promouvoir la création et le développement des entreprises en
préservant le patrimoine privé des menaces inhérentes au patrimoine professionnel. Il
importe qu’à l’échec d’une entreprise ne succède pas l’échec d’une vie. Le mécanisme
retenu est le patrimoine d’affectation : il s’agit d’affecter à une activité professionnelle un
patrimoine séparé du patrimoine privé. Il s’ensuit que les créanciers professionnels n’ont
pour seul gage que le patrimoine affecté alors que les créanciers personnels devront se
satisfaire du patrimoine non affecté.

Sans doute le législateur était-il intervenu pour proposer des outils protégeant le
patrimoine privé : la déclaration d’insaisissabilité des actifs immobiliers, maintenus par la
loi nouvelle, et surtout l’EURL. A l’égard de cette dernière, l’EIRL s’en distingue par
1
l’absence de personne morale. Une contrainte disparaît : l’intérêt social impliquant une
gestion sous contrainte dont la méconnaissance peut se traduire par la mise en cause de la
responsabilité du gérant par la voie d’une action en comblement de passif dont la
condamnation s’exécutera sur le patrimoine privé – Avantage à l’EIRL.

Toutefois, il ne faudrait pas croire que le nouveau dispositif est exempt de


contraintes et offre une sécurité absolue, loin s’en faut. Mais, il offre toute une série de
potentialités qui dépassent la préoccupation initiale de préserver le patrimoine privé en
permettant d’optimiser la création, l’organisation et la gestion du patrimoine professionnel.
En 2013, un même entrepreneur individuel pourra constituer plusieurs patrimoines affectés,
dans les prochains mois, l’EIRL pourra opter à l’impôt sur les sociétés, il sera loisible à un
mineur de créer une EIRL…

Reste que si l’EIRL présente toute une série d’avantages, s’il préserve le patrimoine
privé, il porte en germe un risque d’insolvabilité (l’avocat affecte sa robe, son ordinateur,
quelques codes à l’EIRL). Il s’ensuit, comme l’a rappelé le Conseil constitutionnel 1, un
risque de porter atteinte aux conditions d’exercice du droit de propriété des créanciers.
Bref, c’est le crédit, la vie de l’entreprise, qui peuvent être menacés. Le gouvernement en
est bien conscient puisqu’il annonce un produit financier géré par OSEO qui garantira à
hauteur de 70 % maximum le prêt consenti par la banque.

La loi nouvelle comporte 14 articles particulièrement denses. Outre le régime


proprement dit du patrimoine affecté, des innovations visent le droit des incapacités, le
droit fiscal, le droit de la sécurité sociale, la cession de fonds de commerce, le droit
monétaire et financier… Pourtant, l’édifice n’est pas aujourd’hui complet. La loi habilite,
en effet, le gouvernement à prendre par voie d’ordonnance, d’ici le mois de décembre, les
dispositions nécessaires pour adopter au patrimoine affecté le droit des entreprises en
difficultés, le droit des sociétés, la procédure civile et les voies d’exécution, ainsi que les
règles applicables au surendettement des particuliers. Par ailleurs, certaines dispositions de
la loi feront l’objet d’un décret d’application. Mais on peut se rassurer, le texte actuel
justifie déjà une contribution.

1
Cons. const. 10 juin 2010.
2
L’EIRL intéresse les notaires à deux points de vue. Il est d’évidence que, dans le
cadre de journées notariales du patrimoine, nous ne sommes pas hors sujet. Dès demain, les
notaires peuvent conseiller ou déconseiller leurs clients entrepreneurs individuels de faire
choix du nouveau statut. A partir du mois de décembre, leur concours sera nécessairement
requis en cas d’affectation d’immeuble au patrimoine professionnel où les notaires se
voient notamment reconnaître un rôle de contrôle de l’évaluation. La référence dans la loi
aux régimes matrimoniaux, au droit des sociétés, des incapacités, de l’indivision, à la
transmission du patrimoine affecté à titre gratuit ou à titre onéreux, à la fiscalité appellent
l’expertise du notaire, conseil en gestion du patrimoine.

Et puis, le dispositif, évalué avec ses avantages et ses inconvénients, n’est-il pas
éligible comme nouvelle structure d’un office notarial ?

De façon naturelle, l’étude porte d’abord sur la mise en place de l’EIRL (I), pour se
poursuivre ensuite sur la vie de l’EIRL (II).

3
I – LA MISE EN PLACE DE L’EIRL

A – LES ACTEURS

Qui peut adopter le statut d’EIRL ? « Tout entrepreneur individuel peut affecter à
son activité professionnelle un patrimoine séparé de son patrimoine personnel » 2 Le
nouveau dispositif est donc ouvert à toutes les activités. Le commerçant, la profession
libérale, l’officier ministériel, l’artisan, l’agriculteur peuvent faire choix de l’EIRL. Aucune
taille d’entreprise n’est requise ; l’auto-entrepreneur peut bénéficier de ce nouveau régime,
même si on peut penser que la lourdeur des contraintes légales comme la publication
des comptes constitueront une contre-indication par rapport à la simplicité des règles
propres à ce statut. Il faut ajouter que l’option pour l’EIRL pourra s’opérer soit lors de la
création de l’entreprise, soit en cours d’activité. Tous les exploitants individuels de France
ont aujourd’hui droit à l’EIRL !

Manifestant sa foi dans l’esprit d’entreprise le plus précoce, le législateur, de façon


inattendue, invite le mineur à contribuer à la croissance par la création de l’EIRL 3, statut à
dire vrai propice à protéger son patrimoine privé actuel ou futur.

Le mineur entrepreneur sous statut EIRL peut être commerçant ou non. Cette
activité est exclue pour le mineur non émancipé. Celui-ci, toutes autres conditions étant
satisfaites (le mineur notaire est pour demain) peuvent créer, gérer une EIRL à objet civil
(agricole, artisanale ou libérale). L’article 2 de la loi, créant ou complétant plusieurs articles
dans le Code civil, crée un dispositif original applicable également au mineur créateur
d’une société unipersonnelle4. Désormais, un mineur peut être autorisé, selon son statut,
soit par ses deux parents, soit par l’administrateur légal et le juge des tutelles 5, soit par le
conseil de famille 6, à accomplir seul les actes d’administration nécessaires pour les besoins
de la création et de la gestion d’une EIRL. Cette autorisation prend la forme d’un acte sous

2
Art. L.526-6 C. com.
3
V. nouvel art. 389-8 et s. C. civ. et modifications apportées aux art. 401 et 408.
4
EURL ou SASU.
5
Art. 389-8 C. civ.
6
Art. 401 C. civ.
4
seing privé ou d’un acte notarié et comporte la liste des actes d’administration pouvant être
accomplis par le mineur.

Quant aux actes de disposition, le mineur reste parfaitement privé de toute capacité.
Ceux-ci ne peuvent être effectués, selon le cas, que par ses deux parents, l’administrateur
légal sous contrôle judiciaire, avec l’autorisation du juge des tutelles 7 ou le tuteur avec
autorisation du conseil de famille 8.

Le mineur émancipé n’est pas oublié par la réforme s’il peut créer et gérer librement
une EIRL mais en bénéficiant d’un champ d’activité plus large puisque, dorénavant, il peut
être commerçant.

La disparition de cette incapacité de jouissance séculaire a conduit le législateur à


écrire, à la fois dans le Code civil 9 et dans le code de commerce 10, la même disposition :
« Le mineur émancipé peut être commerçant sur autorisation du juge des tutelles au
moment de la décision d’émancipation et du président du tribunal de grande instance s’il
formule cette demande après avoir été émancipé ». Les jeunes talents dans le e-business
vont pouvoir « s’éclater » !

Derniers acteurs de l’acte constitutif de l’EIRL : le conjoint commun en biens et le


co-indivisaire. A l’égard du conjoint, on doit relever ici une contrainte plus importante pour
l’EIRL qu’à l’occasion de la constitution d’une EURL. Je suis commun en biens, je fais un
apport à une EURL, sous la sanction de la nullité prévue à l’article 1427, l’article 1832-2
du Code civil prescrit d’aviser le conjoint commun en biens et qu’il en soit justifié dans
l’acte. La règle est plus rigoureuse pour l’entrepreneur individuel qui entend affecter des
biens communs. Celui-ci doit justifier dans sa déclaration d’affectation, à peine
d’inopposabilité de l’affectation, l’accord exprès de son conjoint et de son information
préalable sur les droits des créanciers sur le patrimoine affecté 11. Affichant l’égalité de

7
Art.
8
Art. 408 C. civ.
9
Art. 416-9 C. civ.
10
Art. 121-2 C. com.
11
Art. L.526-8, al. 1.
5
régime avec le pacsé, la loi applique la même règle en cas d’affectation de biens indivis 12.
Le dispositif s’applique également lorsque l’affectation d’un bien commun ou indivis est
postérieure à la constitution du patrimoine affecté 13

B – L’AFFECTATION PATRIMONIALE

1 - La composition du patrimoine affecté

Quelle est la consistance du « patrimoine séparé » affecté à l’activité professionnelle


de l’exploitant ? La loi distingue deux ensembles. Tout d’abord, l’article 526-6 du Code de
commerce vise une affectation obligatoire : « Ce patrimoine est composé de l’ensemble
des biens, droits, obligations ou sûretés dont l’entrepreneur individuel est titulaire,
nécessaires à l’exercice de son activité professionnelle ». Le texte autorise ensuite une
affectation facultative : le patrimoine affecté « peut comprendre également les biens,
droits, obligations ou sûretés dont l’entrepreneur individuel est titulaires, utilisés pour
l’exercice de son activité professionnelle ».

D’emblée, le texte appelle deux observations. Le respect de la prescription est


d’importance. En effet, « en cas de manquement grave » à ces dispositions, l’article 526-12
du Code de commerce rend l’entrepreneur individuel responsable sur la totalité de ses biens
14
. C’est dire que c’est l’efficacité de la protection du patrimoine privé qui est liée à
l’observation des règles d’affectation. La deuxième remarque résulte de la possibilité
offerte par la loi, à compter de 2013, de constituer plusieurs patrimoines affectés 15. Dans
ce cas, par simple logique, la loi dispose qu’ « un même bien, droit, obligation ou sûreté ne
peut entrer dans la composition que d’un seul patrimoine affecté ».

Ces précisions faites, revenons à l’affectation obligatoire que recouvre la notion


d’éléments actifs ou passifs « nécessaires à l’exercice de l’activité professionnelle ».

12
Art. L.526-11, al. 1.
13
Art. L.526-11, al. 2.
14
V. infra.
15
L.14
6
Les rapports parlementaires 16 apportent une réponse à l’interrogation en se référant
à la doctrine fiscale et à la jurisprudence qui définit l’actif professionnel des titulaires de
bénéfices non commerciaux. Il en résulte que les biens nécessaires à l’exercice de l’activité
professionnelle correspondent aux biens affectés par nature à l’activité et qui lui sont
consacrés en totalité. On cite à cet égard le fonds de commerce, les outils de l’artisan,
mais aussi le droit de présentation de la clientèle des professions libérales, les offices
ministériels, les outillages, installations et biens d’équipement servant spécifiquement à
l’exercice de l’activité… 17. Ce devrait être le cas de l'immeuble consacré en totalité à
l'activité : l'hôtel, le garage, l'atelier…(18)

L’obligation d’affectation des biens affectés par nature à l’exploitation devrait


néanmoins souffrir une dérogation légale. En effet, le projet de loi de modernisation de
l’agriculture et de la pêche, adopté par le Sénat le 29 mai 2010, institue un nouvel article
L.324-12 du Code rural et de la pêche maritime. Ce texte édicte que : « Par dérogation au
deuxième alinéa de l’article L.526-6, l’entrepreneur individuel agricole à responsabilité
limitée peut décider de ne pas affecter à son patrimoine professionnel les terres
nécessaires ou utilisées pour l’exercice de son activité professionnelle. Cette faculté
s’applique à l’intégralité des terres dont l’entrepreneur individuel est propriétaire »18.

Quant à l’affectation facultative, fondée sur la libre décision de l’entrepreneur, il


s’agit des biens à usage mixte. Ils ne sont pas affectés « par nature » à l’activité mais
seulement utilisés pour l’exercice de la profession. Ici, c’est le critère de l’utilisation du
bien qui joue : le garage de la résidence principale de l’artisan, aménagé en atelier, le
véhicule de l’agent commercial utilisé à la fois à titre personnel et professionnel. En
revanche, la liberté d’affectation connaît une borne : les biens non utilisés dans l’exercice
de la profession ne peuvent être affectés ! Ces constatations montrent bien que la
composition du patrimoine affecté, gage des créanciers professionnels, reste
strictement définie par loi.

16
Rapport AN n° 2298, p. 28, 37 s, 41 ; rapport Sénat, n° 362, p. 40.
17
BRDA 11/10, « Entreprise individuelle à responsabilité limitée », § 8.
18
Il faut préciser que, de façon générale, le droit fiscal considère que l’inscription des immeubles
au registre des immobilisations constitue une simple faculté et non une obligation.
7
Il faut ajouter que ces critères doivent également s’appliquer aux dettes, l’article
L.526-6 visant dans le patrimoine affecté les « obligations et sûretés dont l’entrepreneur
individuel est titulaire ». Il s’agira, par exemple, de dettes contractées par l’entrepreneur
pour l’acquisition de biens faisant ensuite l’objet d’une affectation. En ce cas, l’affectation
de la dette est-elle obligatoire ou facultative ? Il en va de la consistance du gage des
créanciers : patrimoine privé ou patrimoine professionnel 19. Fort opportunément, les
travaux préparatoires clarifient la difficulté en retenant le même critère que pour
l’affectation de l’actif : « Lorsque la dette est attachée à un bien nécessaire, elle doit être
affectée, tandis que lorsqu’elle est attachée à un bien utilisé, on peut considérer que
l’entrepreneur est libre de l’affecter ou non » 20.

La loi vise en premier lieu la constitution du patrimoine affecté mais celui-ci est-il
intangible ou peut-il évoluer en fonction des besoins de l’entreprise ? La loi vise
expressément cette possibilité : lorsque l’affectation d’un élément d’actif, autre que des
liquidités, est postérieure à la constitution du patrimoine affecté, elle donne lieu au dépôt
d’une déclaration complémentaire au registre approprié 21. Par ailleurs, la loi vise
également cette affectation complémentaire pour les immeubles 22 et les biens communs et
indivis 23. Faut-il en déduire que les nouvelles affectations sont limitées aux biens visés par
ces dispositions ? En réalité, celles-ci ne concernent que l’observation de formes requises
pour l’affectation de certains biens mais ne sauraient impliquer l’interdiction d’affecter
d’autres biens, par exemple, de la trésorerie nécessaire à l’évolution du fonds de roulement
ou à la réalisation d’un investissement. L’actualisation du patrimoine affecté s’opère alors
par les comptes de l’entrepreneur faisant l’objet d’un dépôt et donc d’une publicité 24.

A l’inverse, peut-il transférer des biens, de la trésorerie du patrimoine affecté au


patrimoine non affecté ? L’article L.526-18 l’admet expressément pour les revenus tirés de
l’exploitation : « L’entrepreneur individuel à responsabilité limitée détermine les revenus

19
V. infra sur le droit d’opposition des créanciers.
20
Rapport Sénat, n° 362, p. 23.
21
Art. L.526-12.
22
Art. L.526-9.
23
Art. L.526-11.
24
V. infra.
8
qu’il verse dans son patrimoine non affecté ». Pour le transfert d’autres biens du patrimoine
affecté au patrimoine non affecté, la loi reste muette sur la question. Le doute est permis
pour les biens « nécessaires à l’exercice de l’activité » mais pour ceux simplement
« utilisés », par exemple le véhicule, rien ne permet de l’interdire, les comptes constatant
cette perte d’élément d’actif 25.

Il ne faut pas, en effet, perdre de vue que l’affectation n’emporte aucun transfert de
propriété ; l’entrepreneur reste propriétaire des biens affectés et sous réserve de la sanction
de l’article 526-11 qui pourrait être applicable au retrait des biens nécessaires à
l’exploitation, il conserve les attributs du propriétaire visés à l’article 544 du Code civil, et
donc celui de disposer du bien.

Enfin, il faut ajouter que le patrimoine affecté fait l’objet d’une étiquette. La loi
dispose en effet que « pour l’exercice de l’activité professionnelle à laquelle le patrimoine
est affecté, l’entrepreneur individuel utilise une dénomination incorporant son nom,
précédée et suivie immédiatement des mots : « Entreprise Individuelle à Responsabilité
Limitée » ou des initiales « EIRL » 26.

2 - La déclaration d’affectation

La déclaration d’affectation constitue l’acte essentiel qui va opérer la séparation du


patrimoine affecté et non affecté. C’est dire qu’il doit présenter toute une série de garanties
pour fixer la responsabilité de l’entrepreneur mais aussi pour les créanciers professionnels
et privés qui voient ainsi définie par la seule volonté de l’entrepreneur l’assiette de leur
gage.

Cette déclaration, qui n’emporte pas, rappelons-le, transfert de propriété, doit


d’abord être effectuée lors de la constitution initiale du patrimoine affecté mais aussi
postérieurement, par le jeu d’une déclaration complémentaire pour l’affectation de
nouveaux éléments d’actifs (immeubles 27, actifs autres que les liquidités 28).

25
Sous réserve des conséquences fiscales.
26
Art. L.526-6
27
Art. L.526-6.
9
Comme on va l’observer, la déclaration doit comporter plusieurs mentions, voire, le
cas échéant, certains documents. L’ensemble est soumis au contrôle du dépositaire qui, en
cas de non-conformité, doit refuser le dépôt. Par ailleurs, il faut souligner que certaines
exigences sont requises à peine d’inopposabilité 29

a – Le dépositaire

La création du patrimoine affecté résulte du dépôt de la déclaration d’affectation. La


formalité s’effectue 30 :

soit au registre de publicité légale auquel l’entrepreneur individuel est tenu de


s’immatriculer ;

soit au registre de publicité légale choisi par l’entrepreneur individuel, en cas de double
immatriculation 31 ; dans ce cas, mention en est portée à l’autre registre ;

soit, pour les personnes physiques qui ne sont pas tenues de s’immatriculer à un registre de
publicité légale ou pour les exploitants agricoles, à un registre tenu au greffe du tribunal
statuant en matière commerciale du lieu de leur établissement principal 32

Concrètement, cette déclaration s’effectue :

au répertoire des métiers pour les artisans :

au registre du commerce et des sociétés pour les commerçants ;

au greffe du tribunal de commerce du lieu de leur établissement principal pour les


professions libérales, les officiers ministériels, les auto-entrepreneurs et les exploitants
agricoles 33

28
Art. L.526-10.
29
V. infra.
30
Art. L.526-7 C. com.
31
C’est le cas de certains artisans qui effectuent, de façon significative, des actes de commerce :
ils doivent s’immatriculer à la fois à la Chambre des Métiers et au R.C.S.
32
Il faut préciser que le projet du nouvel article L.324-13 du Code rural dispose que « la
constitution du patrimoine affecté résulte du dépôt d’une déclaration effectuée au registre de
l’agriculture prévu à l’article L.311-2 du présent Code ou, à défaut, au registre prévu au 3°) de
l’article L.526-7 du Code de commerce.
10
b – Le contenu de la déclaration

La déclaration d’affectation devra comporter les mentions suivantes 34 soumises au


contrôle des organismes destinataires du dépôt :

un état descriptif des biens, droits, obligations ou sûretés affectés à l’activité


professionnelle, en nature, quantité, qualité et valeur ;

la mention de l’objet de l’activité professionnelle à laquelle le patrimoine est affecté 35 ;

le cas échéant, les documents justifiant de l’accomplissement des formalités visées aux
articles L.526-9 à L.526-11 : affectation d’un bien immobilier ou d’une partie d’un bien
immobilier, affectation d’un bien d’une valeur supérieure à un montant fixé par décret,
affectation d’un bien commun ou indivis nécessitant information et autorisation du conjoint
ou du co-indivisaire 36.

* Le cas des immeubles

L’affectation d’un bien immobilier ou d’une partie d’un bien immobilier nécessite
l’intervention du notaire 37. L’article L.526-9 dispose ainsi que « l’affectation d’un bien
immobilier ou d’une partie d’un tel bien est reçue par acte notarié et publié au bureau des
hypothèques ou, dans les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle, au
livre foncier de la situation du bien ». Il est prévu – l’hypothèse sera fréquente – que si
l’entrepreneur n’affecte qu’une partie d’un ou de plusieurs biens immobiliers, il désigne
celle-ci dans un état descriptif de division38.

33
Ibid.
34
Art. L.526-8.
35
La modification de l’objet donne lieu à mention au registre auquel a été effectué le dépôt de la
déclaration prévue à l’article L.527-7.
36
Art. L.526-11 et v. supra.
37
L’établissement de l’acte notarié et l’accomplissement des formalités de publicité donnent lieu
au versement d’émoluments fixés dans le cadre d’un plafond déterminé par décret (Art. L.526-
11, al. 2).
38
Rapprocher le régime d’insaisissabilité des immeubles ; v. Art. L.526-1 à L.526-5 C. com.
11
Le non respect de ces règles entraîne l’inopposabilité de l’affectation39.

* L’évaluation des éléments d’actif affectés

La déclaration d’affectation est essentielle pour les créanciers (tout comme le dépôt
des comptes annuels 40) car elle les informe de la consistance de leur gage. Il s’ensuit que
les évaluations mentionnées doivent présenter des garanties de sincérité, de fiabilité.
Empruntant la voie consacrée en droit des sociétés et précisément en matière de SARL 41,
l’article L.526-10 énonce que « tout élément d’actif du patrimoine affecté, autre que des
liquidités, d’une valeur déclarée supérieure à un montant fixé par décret, fait l’objet d’une
évaluation au vu d’un rapport annexé à la déclaration et établi sous sa responsabilité par un
commissaire aux comptes, un expert-comptable, une association de gestion ou de
comptabilité ou un notaire désigné par l’entrepreneur individuel. L’évaluation par un
notaire ne peut concerner qu’un bien immobilier ».

Si l’existence d’un seuil rendant obligatoire l’intervention d’un professionnel


contrôlant l’évaluation, résonne comme l’écho du régime propre à l’EURL, l’inspiration du
législateur a puisé dans les mêmes règles 42 la responsabilité de l’entrepreneur qui s’écarte
du rapport prévu par la loi. Ainsi, lorsque la valeur retenue dans la déclaration d’affectation
est supérieure à celle proposée par le commissaire aux comptes, l’expert comptable,
l’association de gestion et de comptabilité ou le notaire, l’entrepreneur individuel est
responsable, pendant une durée de cinq ans, à l’égard des tiers sur la totalité de son
patrimoine, affecté et non affecté, à hauteur de la différence entre la valeur figurant dans le
rapport et la valeur déclarée 43.

S’inspirant toujours du régime applicable à l’EURL, l’article L.526-8 ajoute qu’en


l’absence de rapport, la valeur des éléments d’actifs étant inférieure au seuil légal ;
l’entrepreneur individuel est également responsable pendant un délai de cinq ans à l’égard

39
V. infra.
40
V. infra.
41
V. art. L.223-9 C. com.
42
V. art. L.223-9 C. com.
43
V. art. L.521-8 C. com.
12
des tiers sur la totalité de son patrimoine, affecté et non affecté, à hauteur de la différence
entre la valeur réelle du bien au moment de l’affectation et la valeur déclarée.

Se posera inévitablement un problème d’administration de la preuve de la


surévaluation. Le conseil peut être donné à l’entrepreneur dispensé de l’exigence du rapport
d’être prudent dans l’évaluation des éléments d’actifs affectés et de s’entourer de l’avis de
professionnels compétents. La contribution de l’expert comptable ou du notaire peut être
précieuse sur cette question.

3 – Le régime fiscal de l’affectation

Juridiquement, à défaut de création d’une personne morale, la déclaration


d’affectation n’entraînerait aucun transfert de propriété ; aucune conséquence fiscale ne
devrait donc résulter de l’inscription de biens au patrimoine d’affectation. Sur ce point, très
logiquement, les travaux préparatoires ont confirmé que l’affectation était exclusive d’un
apport 44.

Toutefois, certains craignent que l’administration considère que l’inscription d’un


élément d’actif à la déclaration d’affectation soit assimilée au régime fiscal de l’apport en
société 45. L’administration pourrait se réclamer de l’article 4 de la loi modifiant l’article
1655 quinquiès du Code général des impôts en ces termes : « Pour l’application du présent
Code et de ses annexes… l’entreprise individuelle à responsabilité limitée… est assimilée à
une entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée… ». Ainsi, le choix de l’EIRL par un
entrepreneur individuel pourrait être regardé comme celui qui fait apport d’une entreprise à
une EURL. Il semblerait que les plus-values d’apport seraient imposables, sauf application
du régime de faveur prévu à l’article 151 octiès du Code général des impôts. Si l’on suit la
logique de l’administration en cas de choix de l’EIRL au début d’une activité, il y aurait
une possible application du régime des plus-values des particuliers, comme si l’intéressé
réalisait un apport à une EIRL. Le même raisonnement devrait être suivi en cas
d’affectation de nouveaux biens au patrimoine professionnel après la création de l’EIRL.

44
Rapport AN, n° 2298, p. 44.
45
V. BRDA 11/10 préc., § 18 s.
13
C – L’EFFICACITE DE L’AFFECTATION PATRIMONIALE

1 – La protection du patrimoine privé

La protection du patrimoine privé est proclamée par l’article L.526-12.

« Par dérogation aux articles 2284 et 2285 du Code civil :

1°) Les créanciers auxquels la déclaration d’affectation est opposable et dont les
droits sont nés à l’occasion de l’exercice de l’activité professionnelle à laquelle le
patrimoine est affecté ont pour seul gage général le patrimoine affecté ».

La séparation entre patrimoine affecté et patrimoine non affecté conduit de façon


symétrique le même texte à disposer :

« 2°) Les autres créanciers auxquels la déclaration est opposable ont pour seul gage général
le patrimoine non affecté.

…..

En cas d’insuffisance du patrimoine non affecté, le droit de gage général des


créanciers mentionnés au 2°) du présent article peut s’exercer sur le bénéfice réalisé par
l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée lors du dernier exercice clos ».

Le dispositif paraît clair : les créanciers professionnels auront pour seul gage le
patrimoine affecté, les créanciers privés, le patrimoine non affecté.

Il importe néanmoins de relever que la séparation des gages est liée à l’opposabilité
de la déclaration d’affectation dont les modalités sont fixées par l’article L.526-2 qui
distingue deux situations.

La première vise les créanciers dont les droits sont nés postérieurement au dépôt :
dans ce cas, la déclaration d’affectation est opposable de plein droit à ceux-ci.

En revanche, la solution est différente à l’égard des créanciers dont les droits sont
nés antérieurement au dépôt. Il s’agit ici d’une opposabilité sous conditions.
L’entrepreneur devra, en effet :

le mentionner dans la déclaration d’affectation ;

et en informer les créanciers dans les conditions fixées par voie réglementaire.

14
Cette opposabilité aux créanciers, dont les droits sont nés antérieurement au dépôt
est de nature à leur causer préjudice. Au moment de la naissance de leur créance, ils
disposent d’un droit de gage général sur l’ensemble du patrimoine du débiteur. La
déclaration d’affectation réduit le gage, selon la nature de leur créance, au patrimoine
affecté ou non affecté. Il peut s’ensuivre une atteinte réelle au droit de propriété. C’est ce
risque qui a motivé la décision du conseil constitutionnel du 10 juin 2010 jugeant conforme
à la constitution l’article L.526-12 du Code de commerce, sous la réserve suivante : « S’il
était loisible au législateur de rendre la déclaration d’affectation opposable aux créanciers
dont les droits sont nés antérieurement à son dépôt, c’est à la condition que ces derniers
soient personnellement informés de la déclaration d’affectation et de leur droit de former
opposition ; que sous cette réserve, le deuxième alinéa de l’article L.526-12 du Code de
commerce ne porte pas atteinte aux conditions de l’exercice du droit de propriété des
créanciers garanti par les articles 2 et 4 de la Déclaration des droits de l’Homme et du
Citoyen de 1789 ».

Informé du dépôt de la déclaration, il sera loisible aux créanciers concernés de


former opposition dans un délai fixé par voie réglementaire. La dernière rédaction de
l’article L.526-12 détermine le régime de l’opposition : « Une décision de justice rejette
l’opposition. On ordonne soit le remboursement des créances, soit la constitution de
garanties, si l’entrepreneur en offre et si elles sont jugées suffisantes ». Le texte ajoute qu’
« à défaut de remboursement des créances ou de constitution des garanties ordonnées, la
déclaration est inopposable aux créanciers dont l’opposition a été admise » mais la règle
n’a pas pour effet d’interdire la constitution du patrimoine affecté qui est seulement privé
d’effets à l’égard des créanciers opposants.

Le dispositif légal paraît, à première analyse, atteindre son objectif : mettre hors
d’atteinte le patrimoine privé des risques inhérents à l’entreprise. En réalité, cette protection
s’avère relative.

15
2 – Les limites à la protection

a– La neutralisation de la protection au profit de tous les créanciers professionnels

La loi prévoit expressément des cas où la déclaration d’affectation est totalement


privée » d’effet, c’est-à-dire qu’il sera possible aux créanciers professionnels ou, le plus
souvent, au mandataire liquidateur, de saisir le patrimoine non affecté en paiement de tout
ou partie des créances professionnelles. A cet effet, l’article L.526-12 dispose que :
« L’entrepreneur individuel à responsabilité limitée est responsable sur la totalité de ses
biens et droits en cas de fraude ou en cas de manquement grave aux règles prévues au
deuxième alinéa de l’article L.526-6 ou aux obligations prévues à l’article L.526-13 ». La
généralité du texte autorise également les créanciers privés à saisir le patrimoine
professionnel, bien que ce soit la situation inverse qui vienne immédiatement à l’esprit.

Ce sont, tout d’abord, les règles de composition du patrimoine affecté dont « un


manquement grave » autorisent les créanciers professionnels à exercer leur droit de
poursuite sur le patrimoine privé. Comme manquement grave, on peut penser à l’absence,
dans la déclaration d’affectation, de biens qui auraient dû être affectés par nature à
l’exercice de l’activité professionnelle et qui seraient maintenus dans le patrimoine non
affecté dans le but de soustraire ces actifs aux risques de l’entreprise. Un même bien entrant
dans la composition de plusieurs patrimoines affectés se verrait appliquer la même
sanction. Il s’agit là de priver d’effet la séparation des patrimoines en cas d’anormalité dans
leur composition. La solution n’est pas sans rappeler, tout au moins au niveau des effets
juridiques, la théorie de la confusion des patrimoines consacrée par l’article L.621-2 du
Code de commerce selon laquelle la procédure collective peut être étendue à une ou
plusieurs personnes en cas de confusion de patrimoine avec celui de leur débiteur en cas
d’opérations anormales.

Le second manquement grave vise les obligations édictées par l’article L.526-13 qui
impose la tenue d’une comptabilité autonome, selon les règles du Code de commerce et
l’ouverture d’un compte exclusivement dédié à l’activité professionnelle46. Ces règles sont
essentielles pour l’évaluation actualisée, chaque année, du patrimoine affecté, gage des

46
V. infra.
16
créanciers professionnels 47. A défaut, là encore, leur droit de poursuite pourra s’exercer
également sur le patrimoine non affecté. Néanmoins, il faut relever que l’obligation de
dépôt et donc de publicité des comptes n’est pas, en cas d’inobservation, frappée de la
même sanction. Le législateur a préféré appliquer la même sanction que celle existant à
l’égard des sociétés contrevenant à la même règle : l’injonction du juge sous astreinte de
déposer les comptes48.

En revanche, la saisie du patrimoine non affecté est également possible en cas de


fraude de l’entrepreneur. La fraude paulienne qui rend inopposables les apports à une
société pourra également frapper, par exemple, l’affectation d’un bien dans le but de le
soustraire aux poursuites des créanciers privés qui n’ont pour seul gage que le patrimoine
non affecté… 49.

Un droit de poursuite limité sur la totalité du patrimoine de l’entrepreneur est


également prévu par la loi à hauteur de la différence de valeur, en cas d’évaluation entre la
valeur déclarée d’un élément d’actif du patrimoine affecté et, selon le cas, la valeur
proposée par le professionnel évaluateur ou la valeur réelle 50.

En dehors des prévisions de la loi, la totalité du patrimoine de l’entrepreneur pourrait


également être menacée par le simple recours au droit commun. On songe, ainsi, à
l’hypothèse du conjoint du chef d’entreprise ayant opté pour l’EIRL et y exerçant une
activité professionnelle en tant que collaborateur ou salarié51. Les tribunaux se
reconnaissent le droit, lorsque les conditions de requalification sont réunies, de les
considérer comme commerçants de fait lorsqu’ils accomplissent des actes de commerce de
façon habituelle et indépendante au sein de l’activité commune. Le conjoint s’expose alors
à l’ouverture d’une procédure collective à son encontre et les biens communs 52, en cas

47
V. art. L.526-14.
48
V. art. L.526-14, dernier al.
49
Mais, dans ce cas, conformément au régime de l’action paulienne, l’action ne devrait bénéficier
qu’au créancier ayant agi sur le fondement de l’article 1167 C. civ.
50
Art. L.526-9
51
Art. L.122-4 et s. C. com.
52
Il faut noter que la majorité des entrepreneurs individuels n’ont pas conclu de contrat de
mariage et sont donc soumis au régime légal.
17
d’application du régime de communauté, préservés par l’affectation patrimoniale seront
saisis.

Une dernière question surgit. ON sait que l'article 16 de la loi du 31 décembre 1990
sur les sociétés d'exercice libéral dispose que "chaque associé répond sur l'ensemble de son
patrimoine des actes professionnels qu'il accomplit. La société est solidairement
responsable avec lui". Qu'en est-il en matière d'EIRL ? A défaut de précision exprès sur ce
point, ne devrait-on considérer que seul le patrimoine affecté répond des actions en
responsabilité civiles engagée à l'encontre du professionnel libéral ?

b– La neutralisation de la protection au profit de certains créanciers


professionnels

La loi prive l’entrepreneur ayant adopté le statut d’EIRL de tout effet d’aubaine avec
le fisc ou les organismes sociaux. A dire vrai, l’inspiration du législateur s’est fondée sur le
régime applicable aux dirigeants de sociétés. Il est, en effet, singulier de relever la
transposition du mécanisme de l’article 267 du titre des procédures fiscales à l’entrepreneur
individuel. Ce texte autorise le président du tribunal de grande instance, à la requête de
l’administration fiscale, de déclarer le dirigeant solidairement responsable du paiement des
impositions et pénalités dues par la société, en cas de fraude ou de l’inobservation grave
et répétée des obligations fiscales qui ont rendu impossible le recouvrement des
impositions.

L’hypothèse légale retenue dans le nouvel article 273-B du Code général des
impôts 53 est la même, toutefois l’effet juridique est différent, le recouvrement des sommes
étant recherché sur le patrimoine non affecté. De façon symétrique et en présence
d’agissements de même nature, « les dettes fiscales privées » peuvent faire l’objet de
poursuites sur le patrimoine affecté54. Une disposition de même facture autorise également
à procéder au recouvrement des cotisations et contributions sociales sur la totalité du
patrimoine de l’entrepreneur55.

53
Art. 6 de la loi.
54
Art. 273-P CGI ; Art. 273-B.
55
CSS, art. L.133-4-5.
18
Rappelons également que, par le jeu de l’inopposabilité, les créanciers dont les droits
sont nés antérieurement au dépôt de la déclaration d’affectation, à défaut de remboursement
des créances ou de constitution de garanties ordonnées par le juge dans le cadre de la
procédure d’opposition, conservent le droit de recouvrer leur créance sur la totalité du
patrimoine.

c– La neutralisation de la protection à l’initiative de l’entrepreneur

L’entrepreneur sous statut EIRL peut-il avantager l’un de ses créanciers


professionnels – on songe à sa banque, à un fournisseur important – en lui offrant comme
gage tout ou partie de son patrimoine privé ? En d’autres termes, à l’instar du régime
applicable à la déclaration d’insaisissabilité, l’entrepreneur peut-il renoncer à la protection
du dispositif en faveur d’un créancier déterminé ? Si la loi, dans l’article 562-15, autorise la
renonciation de l’entrepreneur à l’affectation qui cesse de produite ses effets, il s’agit d’une
renonciation générale et non spéciale. La validité d’une renonciation particulière non
prévue par la loi paraît d’une validité douteuse, le gage des créanciers privés s’en trouvant
malmené sans qu’aucune information, opposition ne soient envisagées. En revanche, la
question de consentir une sûreté réelle sur un actif privé n’est pas discutée.

Rappelons que l’article L.526-12 énonce que : « par dérogation aux articles 2284 et
2285 du Code civil : 1°) Les créanciers auxquels la déclaration d’affectation est
opposable… ont pour seul gage général le patrimoine affecté ». L’expression autorise-t-
elle à admettre des sûretés spéciales sur le patrimoine non affecté ?

Le projet de loi avait fait débat surs ce point mais les travaux parlementaires ont levé
l’incertitude. La distinction des patrimoines affectés et non affectés « n’empêche
aucunement un créancier professionnel, au premier chef un prêteur, d’exiger une sûreté
réelle sur un bien personnel de l’entrepreneur ou une sûreté personnelle telle qu’une
caution du conjoint. Si l’entrepreneur y souscrit, son patrimoine personnel ou celui de son
conjoint « se trouve à nouveau pleinement exposé aux aléas de l’activité professionnelle de
l’entrepreneur individuel »56.

56
Rapport Sénat, n° 362, p. 49.
19
Au reste, comme il l’a déjà été indiqué, pour substituer à des garanties personnelles
un système de caution mutuelle, le gouvernement a annoncé la création d’un produit
financier approprié géré par OSEO et qui garantira à hauteur de 70 % maximum le prêt
consenti par la banque.

Cette substitution de sûreté sera envisagée par une obligation d’information de


l’entrepreneur individuel qui a donné lieu à une modification par la loi du 15 juin 2010 de
l’article 313-21 du Code monétaire et financier aujourd’hui rédigé ainsi :

« A l’occasion de tout concours financier qu’il envisage de consentir à un


entrepreneur individuel pour les besoins de son activité professionnelle, l’établissement de
crédit qui a l’intention de demander une sûreté réelle sur un bien non nécessaire à
l’exploitation ou une sûreté personnelle consentie par une personne physique doit informer
par écrit l’entrepreneur de la possibilité qui lui est offerte de proposer une garantie auprès
d’un autre établissement de crédit, d’une entreprise d’assurance habilitée à pratiquer les
opérations de caution ou à une société de caution mutuelle mentionnée aux articles L.515-
11 à L.515-12. L’établissement de crédit indique, compte tenu du montant du concours
financier sollicité, le montant de la garantie qu’il souhaite obtenir ».

d – La neutralisation d’affectation au profit des créanciers privés

Deux hypothèses déjà envisagées privent d’effet, par le jeu de l’inopposabilité, la


déclaration d’affectation. C’est le cas de l’affectation d’un immeuble non respectueux des
formalités visées à l’article L.526-9 : par exemple, l’affectation de partie d’un immeuble
sans état descriptif de division. C’est également l’hypothèse du défaut d’autorisation ou
d’information du conjoint ou du co-indivisaire en cas d’affectation de biens communs ou
indivis 57. On doit considérer, semble-t-il, que l’inopposabilité vise tous les créanciers. Il en
résulterait l’absence d’un gage pour les créanciers professionnels et le maintien de celui-ci
dans le patrimoine non affecté. Relevons également le droit pour les créanciers non
professionnels d’exercer leur droit de poursuite, en cas d’insuffisance de patrimoine non

57
Art. L.626-11.
20
affecté, sur le bénéfice réalisé par l’entrepreneur lors du dernier exercice clos. Cette
disposition postule que ce bénéfice demeure dans le patrimoine affecté.

Restent les décisions que peut prendre l’entrepreneur qui ont pour effet de
décloisonner l’assiette du droit de poursuite des créanciers. Il en va ainsi de la fixation de
sa rémunération et/ou de la « distribution » de son bénéfice. Selon l’article L.526-18,
l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée détermine les revenus qu’il verse dans son
patrimoine non affecté. A quel moment ? Sous quelle forme ? Existe-t-il un plafond à ces
revenus ? Pour l’heure, on peut craindre l’exercice d’une grande liberté pour l’entrepreneur
qui peut ainsi transférer, à tout moment, des liquidités du patrimoine affecté au patrimoine
non affecté, avec les conséquences qu’on imagine sur l’assiette du droit de poursuite des
créanciers respectifs. Reste que si un plancher de trésorerie est nécessaire à l’exploitation,
au sens de l’article L.526-6, le transfert de cette trésorerie sous forme de revenus mettant en
difficulté l’entreprise n’est-il pas exposé à la rigoureuse sanction de l’article L.526-12 qui
peut neutraliser le cloisonnement du patrimoine ? 58

De même, si l’entrepreneur veut acquérir une résidence principale, peut-il vendre


des biens affectés, seulement utilisés pours l’exercice de son activité professionnelle et en
transférer le produit dans son patrimoine privé ? La loi reste étrangement muette sur ce
point. En l’absence de fraude et si les comptes qui valent « actualisation de la composition
et de la valeur du patrimoine affecté » 59 constatent bien le désinvestissement, « cette
réduction de capital » devrait être admise 60

58
V. supra.
59
V. art. L.526-14.
60
Sous réserve du respect du droit fiscal puisqu’on serait en présence d’un retrait d’actif
immobilisé.
21
II – LA VIE DE L'EIRL

L'efficacité et le succès de l'EIRL seront largement conditionnés par l'attractivité de


son formalisme comptable allégé ou renforcé (A) de son régime fiscal et social (B) et des
modalités de sa transmission (C).

A l'inverse de la déclaration d'insaisissabilité, l'EIRL est une déclaration de


saisissabilité. Pour cette raison, les obligations comptables doivent être strictement
respectées.

A – LES OBLIGATIONS COMPTABLES

A coté du respect du formalisme de la déclaration d'affectation, c'est ici que se


situeront les nids du contentieux de demain. L'Entrepreneur individuel devra respecter
scrupuleusement le formalisme comptable qui lui sera assigné. A défaut de le faire, ses
créanciers ne manqueront pas de s'engouffrer dans la brèche pour faire tomber la protection
du patrimoine privé.

Corrélativement, le respect de ces obligations devient une source de responsabilité


plus importante pour les experts comptables qui n'appelleront pas leurs clients à la
vigilance car la sanction sera plus sévère et ira bien au-delà des désagréments d'un contrôle
fiscal !

Ces obligations concernent le respect d'une comptabilité autonome qui peut être
simplifiée, et d'une publication des comptes annuels.

22
1 – Une comptabilité autonome

L'entrepreneur doit justifier d'une comptabilité autonome61 dans les conditions


définies aux articles L 123-12 à L 123- 23 et L 123-25 à L 123-27 du Code du commerce.
Cette mesure est logique et conforme au principe de l'affectation qui gouverne l'EIRL.

Cette disposition appelle deux remarques :

- La comptabilité doit être autonome, elle doit retracer les seules opérations comptables
concernant l'activité de l'EIRL. Cette autonomie est un appel à l'absence de confusion avec
le patrimoine privé.

- la comptabilité doit être une comptabilité commerciale, quelque soit la nature de l'activité.
En conséquence, un professionnel libéral devra tenir une comptabilité commerciale pour les
besoins de l'affectation, et une comptabilité BNC pour la détermination de son résultat
fiscal.

Les obligations comptables imposent la tenue des mouvements enregistrés


chronologiquement, l'établissement d'un bilan, d'un compte de résultat et de son annexe.
Ces comptes doivent être réguliers, sincères et donner une image fidèle du patrimoine de
L'EIRL, de sa situation financière et de son résultat. Ce dernier point est particulièrement
important pour la protection des créanciers de l'entrepreneur. Il est fort probable que les
créanciers et les juges examineront avec soin le respect du principe de "l'image fidèle".

2- Une comptabilité simplifiée

Il y a lieu de distinguer les entreprises relevant du réel simplifié et celle relevant du régime
micro :

- les entreprises relevant du régime du réel simplifié62 bénéficient d'un allégement de leurs
obligations comptables63. A ce titre elles peuvent enregistrer les créances et le dettes à la
clôture du bilan, elles sont dispensées de la formalité d'annexe et procèdent à une
évaluation simplifiée des stocks.

61
C.Com L 526-13
62
Pour les ventes de marchandises ou fourniture de logements le chiffre d'affaire doit être compris entre 80 300 euros
et 766.000 euros et pour les autres activités (prestations de service) il doit être compris entre 32.100 euros et 231.000
euros
63
C.com. L526-14 al.2
23
- Pour les entreprises relevant du régime de la micro-imposition64 (micro BIC ou micro
BNC) et du forfait agricole, des règles comptables simplifiées seront fixées par décret65. La
difficulté pour les auto-entrepreneurs sera certainement celle de se soumettre à un
formalisme plus important donnant une image fidèle du patrimoine affecté. Il faut en effet
rappeler que leur bénéfice est déterminé après un abattement66 sur le Chiffre d'affaire sauf
option pour le prélèvement libératoire de l'impôt et des charges sociales. Cette
détermination du résultat ne concourt pas à donner cette image.

3 – Une publicité des comptes

Afin de permettre une actualisation du patrimoine affecté, l'entrepreneur individuel à


responsabilité limitée doit déposer les comptes annuels ou les documents comptables
simplifiés selon le régime fiscal applicable.

Le dépôt se fera chaque année au registre qui a reçu la déclaration d'affectation. Le


greffe du tribunal de commerce se voit reconnu un rôle de centralisation des comptes
annuels car les comptes doivent lui être transmis, pour y être annexés67.

Ce dépôt sera particulièrement important pour les créanciers. En effet, ce dépôt vaut
actualisation de la composition et de la valeur du patrimoine affecté. Les comptes ainsi
déposés seront le curseur permettant de suivre la solvabilité de leur débiteur.

Malgré cette importance, le législateur n'a finalement pas sanctionné l'absence de


dépôt par l'inopposabilité de l'affectation. Cette sanction aurait certainement été trop lourde
et trop fréquente. Il lui a été préféré celle de la mise en demeure sous astreinte par le
président du tribunal de commerce à la demande de tout intéressé ou du ministère public.

64
Pour les ventes de marchandises ou fourniture de logements le chiffre d'affaire ne doit pas dépasser 80 300 euros et
pour les autres activités (prestations de service) il ne doit pas dépasser 32.100 euros
65
Les obligations comptables sont réduites actuellement à la tenue, au jour le jour, d’un livre mentionnant
chronologiquement le montant et l’origine des recettes, avec distinction des règlements en espèces des autres formes de
règlements. Les références des pièces justificatives (factures, notes…) y sont également notées. Par ailleurs, les
commerçants doivent tenir un registre récapitulé par année, présentant le détail des achats et précisant le mode de
règlement et les références ses pièces justificatives (factures, notes…).
Les factures et pièces justificatives relatives aux achats, ventes et prestations de services réalisées doivent être
conservées.
66
Abattement de 71 % du CA pour les activités d'achat/revente, et les activités de fourniture de logement, et de 50 %
du CA pour les autres activités relevant des BIC, 34 % du CA pour les BNC
67
C.com L 526-14
24
Cette publicité obligatoire est nécessaire dans un système conçu comme une
déclaration de saisissabilité. Reste à savoir si cette publicité ne détournera pas les
entrepreneurs de l'EIRL !

Il convient de rappeler que cette publicité des comptes est indépendante des
obligations spécifiques concernant les modifications intervenues dans l'activité de
l'entrepreneur. Il s'agit :

- du changement d'objet de l'activité68

- de l'affectation d'un bien immobilier69, d'un bien commun ou indivis70

- de l'affectation d'un bien d'une valeur supérieur à un montant fixé par décret71.

Dans ces différentes hypothèses le dépôt des comptes ne suffira pas à l'affectation s'ils ne
sont pas précédés des publicités spécifiques.

J'attire particulièrement votre attention sur la nécessité de veiller à l'actualisation de


l'objet de l'activité. L'absence d'actualisation peut avoir des conséquences importantes. En
effet le risque est patent de voir cet entrepreneur de bonne foi engagé sur la totalité de son
patrimoine s'il a contracté une dette "sortant légèrement de l'activité pour laquelle il s'était
inscrit"72.

B – LA NOUVELLE DONNE FISCALE ET SOCIALE

1 – Le régime fiscal

La nouvelle donne fiscale ne réside pas ici dans la séparation du patrimoine


professionnel et du patrimoine privé. Cette séparation existait déjà, et s'opposait à
l'approche civiliste de l'unicité du patrimoine. Toutefois la notion fiscale de bien
professionnel varie en fonction de la catégorie des bénéfices :

68
C.com L526-8 al.3
69
C.com. L 526-9 al.3
70
C.com. L 526-11 al.2
71
C.com.L 526-10 al.2
72
R. Libchaber "Eclairage. Feu la théorie du patrimoine" Bulletin Joly Sociétés 1er Avril 2010 n°4 p.316
25
- dans la catégorie des BIC le caractère professionnel d'un bien est lié à son inscription au
bilan ou au tableau des immobilisations. Cette inscription relève de la libre affectation
décidée par l'entrepreneur. Ainsi un immeuble pourra au gré de l'entrepreneur être inscrit à
l'actif de l'entreprise ou ne pas l'être.

- dans la catégorie des BNC il n'en va pas de même. Les biens professionnels par nature
sont obligatoirement inscrits, les biens utilisés peuvent l'être, et ceux non utilisés ne
peuvent être inscrits. Ainsi le droit de présentation d'une clientèle, les parts ou actions d'une
clinique sont des biens professionnels par nature devant être obligatoirement inscrits à
l'actif. Les immeubles utilisés pour les besoins de la profession, même à usage
exclusivement professionnel, sont considérés comme des biens professionnels par
affectation. Par suite ils peuvent au libre choix du contribuable être porté ou non sur le
registre des immobilisations.

Il convient de constater qu'il existera des problèmes de frontière car le texte de


l'EIRL retient un critère qui agrège au patrimoine professionnel les éléments nécessaires à
l'activité. Cette approche est logique car il s'agit de délimiter le périmètre du gage des
créanciers professionnels. Ce critère ne laisse pas de place au libre choix de l'entrepreneur
à la différence du système retenu en matière fiscale.

Le choix de l'EIRL devrait avoir peu de conséquences sur les titulaires de BNC car
la définition du patrimoine affecté est très proche de celle retenue au plan fiscal. Par contre
pour les titulaires de BIC, l'exploitant devra sortir les biens à usage privé du patrimoine
professionnel. Cette sortie entrainera une taxation des plus values sauf application de la
mesure d'exonération prévue à l'article 151 septiès du CGI. Pour les titulaires de BA la
maison d'habitation ne faisant pas partie de l'exploitation et ne présentant pas le caractère
de maison de maître peut être inscrite à l'actif du bilan. Lors de l'option pour le statut de
l'EIRL, cette maison devra être transférée du patrimoine professionnel vers le patrimoine
privé moyennant une éventuelle taxation des plus values.

A l'inverse on peut craindre que l'administration fiscale applique l'imposition des


plus values d'apport selon le régime des particuliers lors de l'affectation d'un bien au
patrimoine professionnel. Ainsi l'immeuble professionnel qui figurait hors bilan, via une
location fiscale à soi-même, devra être inclus dans le patrimoine affecté s'il est considéré

26
comme "nécessaire" à l'activité. On pense évidement à l'hôtel, à tout immeuble spécifique
à l'activité qui n'aurait pas un caractère banalisable. Cette question va susciter de lourdes
interrogations tant sur le plan civil que fiscal car les difficultés de qualifications ne vont pas
manquer de se poser.

Signalons toutefois que la loi de modernisation de l'agriculture et de la pêche du 27


juillet 2010 introduit une exception notable : l'entrepreneur exerçant une activité agricole
peut ne pas affecter les terres utilisées pour l'exercice de son exploitation dont il est
propriétaire73.

Pour l'essentiel, la notion de patrimoine professionnel ne se trouve pas bouleversée.


La nouvelle donne réside ailleurs : elle se trouve dans la faculté d'opter à l'impôt sur les
sociétés même si le principe d'imposition reste celui de l'impôt sur le revenu.

a – le principe : l'imposition sur le revenu

L'entrepreneur individuel est personnellement soumis à l'impôt sur le revenu dans les
conditions de droit commun sur la totalité des bénéfices selon les règles applicables aux
entreprises individuelles classiques, dans la catégorie des BIC, BNC ou BA selon l'activité
exercée. En cas de pluriactivité au sein d'une même EIRL, la règle des revenus accessoires
s'appliquera. Ainsi dans une activité BIC, les bénéfices tirés d'une activité non commerciale
accessoire seront imposés au titre des BIC. Ce n'est qu'à partir du 1er janvier 2013 que les
revenus accessoires seront imposés dans leur propre catégorie si l'entrepreneur décide de
constituer une EIRL dédiée à cette activité.

L'EIRL pourra adhérer à un centre de gestion agréé et organismes assimilés, pour


éviter la majoration forfaitaire de 25% des revenus.

b – l'option pour l'impôt sur les sociétés

C'est ici que se trouve la nouvelle donne fiscale. L'EIRL pourra opter pour son
assujettissement à l'impôt sur les sociétés. Toutefois il convient de signaler que l' EIRL
relevant d'un régime de micro-imposition ou du forfait agricole devra préalablement opter

73
Loi n°2010-874 du 27 juillet 2010 article 40 et C.com art. L 526-6
27
pour un régime réel d'imposition avant d'opter à l'impôt sur les sociétés car ces dernières
relèvent obligatoirement de l'impôt sur les revenus.

Cette option entraine plusieurs conséquences :

- l'EIRL sera soumise à un taux d'imposition de 15 % jusqu'à 38 120 € et 33,33 %


au-delà. Cette option n'aura donc d'intérêt que pour les entrepreneurs dont le taux moyen
d'imposition excède l'un ou l'autre de ces taux.

- Les bénéfices réinvestis dans l'entreprise ne seront pas imposés entre les mains de
l'entrepreneur. Cette disposition est de nature à renforcer les capitaux propres de l'entreprise
en vue de financer son développement.

- Les salaires versés à l'entrepreneur individuel seront déduits et imposés dans la


catégorie des traitements et salaires de l'article 62 du CGI par assimilation avec le gérant
majoritaire d'une SARL. Cette rémunération n'est admises en déduction des résultats que
dans la mesure où elles correspondent à un travail effectif et n'est pas excessives eu égard à
l'importance du service rendu.

- la fiscalité de la rémunération des comptes courants d'associés ne semble pas


pouvoir s'appliquer. En effet la trésorerie de l'EIRL reste celle de l'entrepreneur, elle ne
constitue pas une créance.

- Enfin des bénéfices pourront être distribués et imposés selon le régime de droit
commun des dividendes.

L'option à l'IS peut se faire ab initio ou au cours de la vie de l'EIRL. Dans ce dernier
cas il sera attaché les conséquences classiques d'une telle option : les bénéfices en sursis
d'imposition et les plus-values latentes incluses dans l'actif social ne feront pas l'objet d'une
imposition immédiate à la double condition qu'aucune modification ne soit apportée aux
écritures comptables et que l'imposition desdits bénéfices et plus-values demeure possible
sous le nouveau régime fiscal applicable.

Cette option à l'IS devra être murement réfléchie car comme vous le savez elle est
irrévocable74.

74
CGI 239
28
Si la possibilité d'opter à l'IS constitue dans le droit de l'entreprise individuelle une
véritable révolution au plan fiscal, cette révolution a été contenue au plan social.

2 – Le régime social

Le régime social de l'EIRL varie en fonction du régime fiscal retenu :

 A défaut d'option pour l'impôt sur les sociétés, l'entrepreneur individuel à


responsabilité limité doit acquitter les cotisations et contributions sociales dans les mêmes
conditions que les autres entrepreneurs individuels. En conséquence :

- tous les bénéfices de l'exploitation seront assujettis dans les conditions fixées par les
articles L 131-6 et suivant du Code de la sécurité sociale,

- la cotisation minimum d'assurance maladie sera due

- le régime du micro social simplifié permettant le versement forfaitaire libératoire pourra


s'appliquer sur option75

 En cas d'option pour l'impôt sur les sociétés, la loi a mis en place un dispositif
inspiré de celui en vigueur pour les sociétés d'exercice libéral.

Sur le principe les cotisations et contributions sociales sont dues sur la rémunération
que l'entrepreneur individuel se verse. Afin de déjouer les stratégies d'arbitrage entre le
versement d'une rémunération et le versement d'un dividende, la loi a prévu un dispositif
anti-abus76.

Ce dispositif fixe un double seuil alternatif au-delà duquel, les dividendes sont
intégrés au revenu professionnel de l'entrepreneur et soumis comme tel aux prélèvements
sociaux. Les seuils retenus sont respectivement de :

- 10 % du montant de la valeur des biens du patrimoine affecté constaté en fin d'exercice

- ou 10 % du montant du bénéfice net si ce dernier montant est supérieur. Ce montant de 10


% a été retenu par référence au montant "moyen" des revenus du patrimoine77.

75
CSS, art. L. 133-6-8 soit 12 % du CA sur les ventes et fournitures de logement, 21,3% sur les prestations de service
; 18,13 pour les professions libérales.
76
CSS art L. 131-6-3
77
Rapport fait à l'Assemblée Nationale par Mme Laure De La Raudière p.59
29
Un décret en Conseil d'Etat précisera les modalités d'application de ce dispositif.

Exemple :

Valeur des biens du patrimoine affecté : 20.000 € Plafond : 2.000 €

Montant du bénéfice net : 50.000 € Plafond : 5.000 €

Distribution : 30.000 €

Assiette des cotisations : 30.000 – 5.000 = 25.000 €

Stratégiquement, l'entrepreneur individuel a donc intérêt à affecter des biens en


nombre et en valeur suffisants pour disposer d'un abattement plus important. Il faudra
attendre les décrets d'application pour savoir si la notion de biens désigne l'ensemble de la
valeur du patrimoine affecté ou seulement les biens, à l'exclusion des droits, obligations et
suretés visées à l'article L 526-6.

La création de l'EIRL nécessitait de mettre en place un processus original de


transmission du patrimoine affecté. La complexité du dispositif s'accordera t'il avec les
souhaits de simplification voulu par les entrepreneurs ? L'avenir le dira !

C – LES MUTATIONS DE L'EIRL

Complet et complexe, le dispositif de transmission est conçu pour atteindre l'objectif


suivant : permettre la survie de l'affectation lors de toutes transmissions. En autorisant la
transmission d'un ensemble de biens et de dettes le législateur pour la première fois permet
la transmission d'une universalité de droit.

Nous envisagerons ces mutations sous trois angles : la transmission à titre onéreux
ou gratuit, le décès, et la liquidation.

30
1 – La transmission

Quelles sont les modalités, le formalisme et les effets de la transmission d'une EIRL ?

a) Les modalités de la transmission

La loi organise la cession à titre onéreux, à titre gratuit et l'apport en société de


l'intégralité du patrimoine affecté78. L'originalité réside dans le fait que cette cession s'opère
sans liquidation préalable et avec maintien de l'affectation dans le patrimoine du
cessionnaire ou du donataire.

Toutefois ce maintien suppose que la cession intervienne au profit :

- d'une personne physique

- que cette personne physique ait elle-même la qualité d'EIRL

Enfin il faut rajouter que jusqu'au 1er janvier 2013, une EIRL préexistante en activité
se portant acquéreur d'un patrimoine affecté ne pourra procéder au maintien de l'affectation
car avant cette date une EIRL ne saurait avoir plusieurs patrimoines affectés79.

Si la cession intervient au profit d'une personne morale, le transfert s'opère sans


maintien de l'affectation. L'affectation disparaissant la société cessionnaire est engagée sur
la totalité de son patrimoine. Par contre rien ne permet de dire que le prix reçu puisse être
considéré comme affecté à une nouvelle activité pour le cédant et par suite échappe au droit
de gage des créanciers privés. Bien au contraire, ce prix semble devoir tomber dans le
patrimoine privé.

Au plan pratique, la cession requière le respect des règles de droit commun habituel
et notamment le consentement du conjoint commun en bien et des indivisaires. Rien dans le
texte ne permet de prétendre le contraire. la cession ainsi opérée sera une véritable cession
d'actif net. On imagine déjà qu'il aura lieu de mettre en place des garanties d'actifs et de
passif certifiant la composition du patrimoine affecté.

La cession d'un patrimoine affecté se rapproche donc considérablement de la cession


de parts de société avec toutes les complications que ceci entrainera au plan pratique. Cette

78
C.com. L 526-17
79
Etienne Dubuisson, "EIRL et particularités de transmission" Lamy Droit des affaires juin 2010 P.64 et s.
31
approche est d'ailleurs patente puisque le texte de la loi prévoit que les articles L 141-1 à L
141-22 du Code de commerce ne sont pas applicables.

Ces articles concernent les mentions obligatoires, le privilège de vendeur du fonds


de commerce, les annonces légales (JAL et BODAC), le droit d'opposition au paiement du
prix, et la surenchère du sixième. Ceci entraine notamment les conséquences suivantes:

 La suppression des mentions obligatoires ne saurait dispenser le rédacteur


d'une cession de patrimoine affecté de porter à la connaissance du cessionnaire les éléments
de l'actif et du passif cédé. Bien au contraire, et pour la bonne information de l'acquéreur, la
cession dans ses éléments actifs et passifs devra être précisément détaillée.

En cas d'omission d'un élément du patrimoine affecté, devra-t-on considérer cet


élément exclu de la cession ? A priori la réponse devrait être négative, car le patrimoine
affecté devrait être considéré comme une universalité de droit et comme telle de nature à
agréger tous les éléments le composant. C'est plutôt par exclusion expresse qu'il faudra
donc procéder. Mais là encore il faut se montrer prudent car à aucun moment le texte ne
décline l'identité juridique de ce patrimoine affecté80. Cette absence constitue d'ailleurs une
lacune majeure du texte.

De même l'omission d'un passif ou sa sous-évaluation engagera-elle le cessionnaire


de son montant ?

 Les articles sur le privilège du vendeur du fonds de commerce ne


s'appliquant pas, la banque finançant la reprise du patrimoine affecté ne pourra bénéficier
d'une subrogation dans ce privilège. L'organisme bancaire devra donc recourir au
traditionnel nantissement du fonds de commerce, du fonds artisanal ou du fonds agricole.

La cession du fonds de commerce seul, demeure possible. Dans cette hypothèse le


formalisme de la cession devra être respecté. Une fois la cession opérée il sera procédé à la
liquidation de l'EIRL ou au remploi des fonds dans une autre activité après avoir pris soin
de modifier l'objet de l'activité.

80
Isabelle Dauriac et Clothilde Grare-Didier "Projet d'EIRL : l'enjeu pour la famille Defresnois 2010 n°39096
32
b) Le formalisme de la cession

La cession à titre onéreux ou gratuite à une personne physique donne lieu à


déclaration de transfert :

- Elle doit être déposée par le cédant au lieu du dépôt de la déclaration initiale.

- Elle doit être accompagnée d'un état descriptif des biens, droits, obligations et
suretés composant le patrimoine affecté transmis.

- Elle donne lieu à une publicité dont les modalités seront définies par décret.

Si la cession intervient au profit d'une personne morale, elle donne lieu à la


publication d'un avis accompagné d'un état descriptif alors même que l'affectation n'est pas
maintenue pour cette dernière.

La sanction prévue en cas de non respect du formalisme de la cession est


l'inopposabilité de la cession intervenue à l'égard des tiers

b) Les effets de la cession

Il faut envisager les effets dans les rapports entre les parties, à l'égard des créanciers
et d'un débiteur cédé.

- dans les rapports entre les parties, le cessionnaire, le donataire, et le


bénéficiaire de l'apport deviennent débiteurs des créanciers de l'entrepreneur individuel à
responsabilité limité au lieu et place de celui-ci. Cette cession n'emporte pas novation à
l'égard des créanciers. Cette conséquence relève de l'alchimie juridique : le
changement de débiteur n'emporte pas novation de la dette cédée ! Le créancier par la force
de la loi se voit imposé un nouveau débiteur, ce qui pour effet de libérer l'ancien…Mais la
précision est utile car elle entraine le maintien des garanties prises sur le fonds d'entreprise
ou les éléments le composant.

- à l'égard des créanciers :

Les créanciers de l'entrepreneur dont la créance est antérieure à la publicité de la


déclaration de transfert ou de l'avis, et les créanciers auxquels la déclaration d'affectation
33
n'est pas opposable à raison de leurs créances nées antérieurement à la déclaration
d'affectation, peuvent former opposition. Cette opposition est une opposition à la
transmission du patrimoine affecté. C'est une opposition à contrat, ce n'est pas une
opposition formée sur un prix. L'opposition devra être formulée dans un délai qui sera fixé
par décret.

Le juge saisi de l'opposition pourra :

- la rejeter

- ou ordonner le remboursement des créances

- ou ordonner la constitution de garanties si le cessionnaire ou le donataire en offre


et ce de manière suffisante.

A défaut de remboursement des créances ou de constitution des garanties la sanction


est celle de l'inopposabilité de la transmission du patrimoine affecté.Tout se passera comme
si la cession n'avait pas eu lieu. Le cédant reste juridiquement responsable de ses dettes, et
les créanciers du cessionnaire passeront après ceux du cédant en cas de conflit entre
créanciers. Ce droit constitue un nouveau droit de suite occulte ! Pour autant l'opposition
n'a pas pour effet d'interdire la transmission du patrimoine affecté. Voici de beaux nids à
contentieux en perspective !

Au plan pratique si le cessionnaire ne veut pas se trouver face à la perspective


d'avoir à rembourser les créances par anticipation aussitôt la cession intervenue, il lui
faudra rechercher en amont une renonciation à opposition. L'autre solution pourrait aussi
consister à formaliser la cession sous condition de non opposition.

Autant dire que la cession d'une EIRL sera marquée par une complexité peu
compatible avec la rapidité souhaitée par les entrepreneurs. Les risques doivent donc être
parfaitement mesurés, car ils exposent les parties à la cessation de paiement. On attendra
avec curiosité la façon dont sera résolue la difficile équation du dépôt de bilan face à une
cession valable entre les parties mais inopposable au créanciers dont l'opposition a été
admise…

34
Les créanciers privés ne peuvent former opposition. La seule voie qui leur sera
ouverte sera celle du droit commun. Il leurs appartiendra de saisir le juge pour les doter
d'un titre exécutoire afin de percevoir le prix si le transfert est une vente. La loi réserve
toutefois une faculté d'opposition aux créanciers auxquels la déclaration d'affectation n'a
pas été jugée opposable lorsque le patrimoine affecté fait l'objet d'une donation81.

- à l'égard d'un débiteur cédé : Le patrimoine affecté peut comprendre des droits,
tels que des créances. Dans le silence du texte et à défaut de texte spécial il conviendra
d'appliquer le droit commun de l'article 1690 du Code civil.

2 – le décès de l'entrepreneur

a) Les modalités de la transmission

Cet évènement a été pris en compte par loi82 :

- le principe : le décès entraine la cessation des effets de la déclaration d'affectation.


Toutefois les créanciers professionnels conservent pour seul gage celui qui était le leur au
moment du décès. En d'autres termes ils n'ont pas de recours sur le patrimoine non affecté.

- l'exception : l'affectation ne cesse pas si l'un des héritiers ou des ayants droits
manifeste son intention de poursuivre l'activité professionnelle à laquelle le patrimoine était
affecté.

b) Les effets : une double liquidation

Dans la mesure où aucun héritier ne reprend l'activité, le patrimoine affecté devra


être liquidé. Au contraire si l'un d'entre eux le reprend, cette reprise ne pourra se faire que
dans le respect des dispositions successorales et après la vente de certains biens affectés
pour les besoins de la succession.

Bien que le texte ne le précise pas on peut penser que la vente de certains biens du
patrimoine affecté doit servir aux seuls besoins de ce patrimoine.

81
C.com. L526-17 al. 7
82
C.com. L526-15
35
L'héritier indivisaire devra attendre la signature du partage pour exploiter
l'entreprise en son nom sauf à obtenir un mandat amiable ou judiciaire. Ce partage pourra
intervenir après avoir obtenu l'attribution préférentielle facultative83. Le légataire du
patrimoine affecté pourra, quant à lui, poursuivre l'activité plus rapidement selon sa
qualité84.

En présence d'un patrimoine affecté, il y aura donc deux liquidations : L'une pour le
patrimoine affecté, et l'autre pour le patrimoine non affecté. Si le résultat du patrimoine
affecté est positif, il sera versé dans le patrimoine privé. Au contraire s'il est négatif, ce
résultat doit logiquement conduire à une procédure collective. La question sous jacente à
cette logique de la transmission de deux patrimoines est celle de l'option. Peut-on imaginer
une option déférente pour chacun des patrimoines ? Acceptation pure et simple pour l'un et
acceptation à concurrence de l'actif net pour l'autre ?

c) Les formalités

Tout d'abord le décès doit être porté au registre de publicité légale dont dépendait
l'entrepreneur individuel à responsabilité limité. En pratique le notaire chargé de la
succession se fera mandater à cet effet.

Ensuite si un héritier ou un ayant droit manifeste son intention de poursuivre


l'activité il doit faire porter la mention de cette intention sur le registre et ce dans un délai
de 3 mois à compter du décès.

Enfin une fois la reprise faite, une déclaration de reprise doit être effectuée au lieu
du dépôt de la déclaration d'affectation initiale.

Le délai de trois mois imposé par le texte pose une difficulté au regard de l'article
771 du Code civil. Aux termes de cet article, les héritiers disposent d'un délai de 4 mois
pour choisir l'une des options successorales. La manifestation de l'intention doit-elle être
considérée comme une acceptation pure et simple ? Rien ne permet de le penser, au
contraire. En effet, manifester son intention de faire, ce n'est pas faire. A ce stade il n'existe

83
C.civ. 831
84
Encore faudra t'il qu'il soit en possession de son legs ; ait obtenu la délivrance de celui-ci ou avoir été envoyé en
possession, selon sa qualité ou la nature du legs
36
donc aucun acte positif d'acceptation. Bien entendu entre la manifestation de l'intention
et sa réalisation, un certain temps peut s'écouler durant lequel l'entreprise doit être gérée.
Heureusement la réforme du 23 juin 2006 vient utilement sécuriser cette période délicate.
En effet aux termes de l'article 784 du Code civil, les opérations courantes nécessaires à la
continuité immédiate de l’activité de l’entreprise n’emportent pas acceptation de la
succession.

3 – La liquidation

La liquidation est l'opération qui consiste à recenser les actifs et les dettes, puis à
céder les actifs nécessaires au paiement des dettes. Cette liquidation entraine la déchéance
du terme des dettes. Quels sont les hypothèses donnant lieu à liquidation et quels sont ses
effets ?

a) Les hypothèses donnant lieu à liquidation

Hors liquidation judiciaire, elles sont au nombre de trois :

- Le décès sans reprise de l'activité par l'un des héritiers ou ayant droit85.

- La cessation d'activité sans reprise. Cette cessation peut être volontaire ou forcée.

- La cession à une EIRL déjà en activité avant le 1er janvier 201386

Dans ces trois hypothèses, les créanciers conservent pour seul gage général celui qui
était le leur au moment de la renonciation ou du décès. Du fait de l'arrêt de l'activité il
convient d'arrêter les comptes, de payer les dettes grâce la réalisation des actifs. C'est ici
que tout se complique :

- Les biens indivis répondent ils en totalité des dettes professionnelles ou seulement la seule
quote-part propriété de l'entrepreneur ?

- Les créanciers de l'indivision sont-ils prioritaires, ceux de l'entrepreneur ne pouvant qu'en


demander le partage ?

85
Toutefois sur le plan du droit des successions il y aura bien liquidation en vue du partage
86
Stéphane Piedelièvre "L'entreprise individuelle à responsabilité limitée" Defresnois 2010 art.39134 n°33
37
Une fois la liquidation intervenue, le boni de liquidation retourne au patrimoine non
affecté et devient le gage des créanciers non professionnels. Si au contraire il est constaté
un mali de liquidation ce constat devrait normalement conduire à une procédure collective.
Sur ce point il convient d'attendre les textes devant traiter de ce point.

b) Les hypothèses ne donnant pas lieu, à priori, à liquidation

Elles sont au nombre de deux :

- La renonciation volontaire à l'affectation avec maintien de l'activité. Dans


cette hypothèse l'affectation cesse mais il n'est pas prévu de liquidation sur le plan civil.
Cette renonciation expose l'entrepreneur sur la totalité de son patrimoine. Elle ne peut être
partielle, c'est-à-dire consentie au profit d'un créancier en particulier. En pratique ce sont
les créanciers du patrimoine privé qui auront le plus à craindre car cette renonciation
interviendra le plus souvent à la demande des créanciers professionnels.

Sur le plan fiscal il est nécessaire d'avoir une position claire sur les conséquences de
cette renonciation car l'entrepreneur se trouverait doublement sanctionné, une première
fois au plan civil, et une seconde fois au plan fiscal.

- La cession à une personne morale. Dans cette hypothèse le texte n'est pas clair
car il se contente d'énoncer l'absence de maintien de l'affectation sans conclure à la
nécessité d'une liquidation.

c) Les conséquences fiscales

L'article 1655 sexiès du CGI prévoit que la liquidation de l'EIRL emporte les mêmes
conséquences fiscales que la cessation d'entreprise et l'annulation des droits sociaux d'une
EURL ou d'une EARL. La formulation est pour le moins curieuse. Pourquoi faire état de
l'annulation de titres sociaux pour une entreprise qui n'en comporte pas. Comment
s'effectuera la reprise des apports ? Autant de questions auxquels l'instruction fiscale devra
répondre.

38
Au terme de cette étude peut-on conclure que le slogan "entreprendre sans risque est
atteint" ? Rien n'est moins sur. Le texte fait naître un dispositif étranger à nos concepts
classiques, à notre tradition juridique. Il risque aussi de conduire à une atomisation du
patrimoine rendant difficile la lecture de celui-ci par les créanciers. Des questions
insoupçonnées à ce jour vont se poser constituant autant de nids à contentieux. En prenant
le contrepied de la déclaration d'insaisissabilité qui subsiste, l'EIRL constitue une
déclaration de saisissabilité. A ce titre elle est nécessairement formaliste et chacun
s'accordera à constater que le respect du formalisme n'est pas l'apanage de l'entrepreneur
individuel ! Mais cette EIRL répond à un besoin social qui ne peut être ignoré. Reste
maintenant à mesurer son impact sur la vie économique et le crédit aux entrepreneurs.

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