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DIVERSIFICATION ET SÉPARATION DES PATRIMOINES

La société civile

13 - La vente à soi-même

Intervention de Thibaut MASSART,


professeur à l'Université Paris-Dauphine

Le terme de vente à soi-même a de quoi surprendre les juristes. En effet, le contrat se définit
toujours comme une convention à plusieurs (C. civ., art. 1101). La vente, en particulier, est une
« convention par laquelle l’un s’oblige à livrer une chose, et l’autre à la payer » (C. civ., art. 1582).
Il est dès lors juridiquement impossible de se vendre un bien à soi-même. Cette locution a
cependant fait son apparition depuis quelques années avec la création et le développement de
constructions juridiques procédant d’une telle intention1.

Deux schémas ont émergé.

Le premier semble venir d’une pratique anglo-saxonne, connue sous le nom d’Owner Buy Out2. Ce
montage est utilisé lorsqu’un dirigeant majoritaire d’une société souhaite obtenir des liquidités tout
en conservant le contrôle de sa société. Il lui suffit de créer une société holding dont il devient
majoritaire et à qui il vend sa participation majoritaire dans la société d’exploitation. Pour payer le
prix, la société Holding emprunte auprès d’un établissement financier. Le dirigeant reçoit ainsi des
liquidités tout en conservant le contrôle de sa société.

Dans le même esprit, il est également possible de se vendre à soi-même un immeuble. Lorsque le
propriétaire d’un immeuble souhaite recueillir de la trésorerie tout en conservant la mainmise sur
son bien, il peut créer une société civile immobilière dont il conserve le contrôle. Il lui suffit alors
de vendre son immeuble à la SCI qui paie le prix au moyen d’un emprunt bancaire.
.
Quelle que soit l’opération envisagée, la cession se traduit juridiquement par le transfert d’un
élément du patrimoine du cédant vers un autre patrimoine – celui de la société holding ou de la
SCI – parfaitement distinct du précédent quel que soit le niveau de participation du cédant dans
cette dernière. Il ne s’agit donc pas, selon l’orthodoxie juridique, d’une réelle vente à soi-même
puisque l’opération met en relation deux sujets de droit différents.

1
B. Pays, De la « vente à soi-même », Droit & Patrimoine, 2004, n°122, p. 44.
2
V. Pintiaux, Tout savoir sur les opérations de LBO, Gualino ed., 2007, p. 45 ; M. Menjucq, Opportunités et limites
des nouveaux outils de financements, Petites affiches, 9 avril 2009, n° 71, p. 33 ; C.-E. Prieur, Y. Mondellini et L.
Malach, Le financement des opérations de LBO, Journal des sociétés, février 2008, p. 49 et s ; R. Mortier, H. Hovasse
et D. Marcheteau, Les LBO, Actes pratiques et ingénierie sociétaire, mai-juin 2008, dossier no 3, p. 3 à 41.
1
En revanche, il s’agit bien d’une vente et non d’un apport en nature3. La contrepartie du transfert
du bloc de contrôle ou de l’immeuble dans le patrimoine de la société holding ou de la SCI réside
dans le versement d’un prix et non dans l’octroi de parts sociales. Cette particularité de l’opération
doit être mise en avant pour la distinguer de montages similaires telles les opérations à effet de
levier dont elle s’inspire.

Pour être complet, on soulignera que la vente à soi-même est une opération originale et qu’il
convient de ne pas confondre cette expression avec des formules voisines, telles la livraison à soi-
même d’immeuble ou la location à soi-même. Ces termes concernent des techniques fiscales
spécifiques4.

Même si les enjeux fiscaux ne sont nullement négligeables dans les opérations de vente à soi-
même, leur but premier consiste à obtenir des liquidités. Cette finalité est identique que l’immeuble
appartienne à une personne physique ou une personne morale.

Lorsque l’opération est menée par une personne morale propriétaire d’un immeuble, il s’agit alors
d’un mécanisme dit de restructuration. La finalité économique du montage consiste à transformer
des actifs immobilisés en liquidité afin que l’actif disponible soit suffisant pour faire face au passif
exigible. Il s’agit également d’une opération d’externalisation des actifs immobiliers de l’entreprise
qui a pour but de soustraire l’immeuble au risque de l’exploitation. L’immeuble est vendu à une
structure ad hoc qui peut être une société civile immobilière, voire une société foncière, une société
civile de placement immobilier, ou encore une société d’investissement cotée5.
Exceptionnellement, l’immeuble peut être apporté à la société civile, puis les parts sociales sont
ensuite vendues aux associés de la société d’exploitation6. Quel que soit le montage, cession
directe ou apport-cession, ces associés deviendront, indirectement, propriétaires de l’immeuble
sans bourse délier. Le financement sera en effet assuré par une banque et le remboursement de
l’emprunt s’effectuera au moyen des loyers perçus de la société d’exploitation.

Lorsque l’opération est orchestrée par une personne physique, il s’agit également pour elle
d’obtenir de l’argent frais sans procéder à un véritable désinvestissement puisqu’elle conserve un
pouvoir, indirect, sur son bien. Si elle souhaite se réserver la jouissance de l’immeuble, la SCI lui
concédera un bail ou les statuts de la SCI prévoiront la possibilité pour les associés de jouir
gratuitement des actifs sociaux. Si l’immeuble était loué à un tiers, il y aura un changement de
3
Il convient à ce propos de bien distinguer la vente à soi-même de l’opération dite d’apport-cession qui consiste, dans
un premier temps à apporter un bien à une société constituée pour l’occasion puis, dans un second temps rapproché du
premier, de céder la majorité des titres de la société à un tiers.
4
La livraison à soi-même d’immeuble est un procédé de neutralité fiscal en matière de TVA. Pour traiter de manière
identique la personne qui acquiert un immeuble neuf auprès d’un tiers et celle qui en assure elle-même l’édification, il
convenait que cette dernière soit assujettie à la TVA sur le prix de revient du bien et qu’elle puisse exercer son droit à
déduction. Ainsi, par une fiction fiscale, elle est considérée tout à la fois comme le fournisseur et l’acquéreur du bien
(CGI, art. 257, I, 3°).
La location à soi-même concerne la situation d’un exploitant qui détient un immeuble dans son patrimoine privé mais
se le loue pour les besoins de son exploitation. Au nom du principe de l’unicité du patrimoine, l’Administration fiscale
refusait à l’entrepreneur individuel de déduire ce loyer, estimant cette location fictive car consentie à soi-même. Cette
approche a été remise en cause par la jurisprudence. L’exploitant imposable dans la catégorie des BIC peut ainsi
reprendre dans ses charges les sommes correspondant au loyer pratiqué qui, en contrepartie, est imposable dans la
catégorie des revenus fonciers.
5
G. Amoyel et alii, Ingénierie de l’externalisation d’actifs immobiliers d’entreprise, in Ingénierie financière, fiscale et
juridique, sous la dir. de Ph. Raimbourg et M. Boizard, Dalloz, p. 772 ; J. Barthélémy, Stratégies d’externalisation,
Dunod, 2007 ; G. Amoyel et alii, Immobilier de l’entreprise, Delmas, 2007.
6
L’apport-cession est fiscalement dangereuse car elle présente une finalité exclusivement fiscale permettant
d’échapper aux droits d’enregistrement (lire M. Cozian, Abus de droit, apport-cession et apport-donation : la Cour de
cassation serait-elle en train de perdre le cap ?, Droit fiscal n° 36, 6 Septembre 2007, 795).
2
bailleurs. Mais, compte tenu de la transparence fiscale de la SCI (si elle n’a pas opté pour l’IS), les
loyers continueront d’être considérés comme des revenus fonciers et taxés comme tels chez le
propriétaire initial, devenu associé de la SCI. Ce dernier pourra cependant déduire les intérêts de
l’emprunt contracté par la SCI, ce qui représente, à n’en pas douter, un avantage fiscal non
négligeable.

Même si la vente à soi-même n’a pas une finalité exclusivement fiscale, force est d’admettre que
les avantages fiscaux sont tels qu’ils attirent souvent la suspicion de l’Administration. Cette
dernière dispose d’ailleurs d’une palette d’outils, avec en tête l’abus de droit, pour remettre en
cause le montage. Aussi avant de s’engager dans un tel montage, il convient de bien mesurer ses
avantages (1) mais aussi ses risques (2).

1 - Les avantages du montage : le triple effet de levier

Comme la vente à soi-même s’inspire des opérations de LBO, transparaît le triple effet de levier,
financier (A), juridique (B) et fiscal (C) que l’on retrouve habituellement dans ces montages. Mais
ce triple effet comporte des particularités qui doivent être soulignées.

A – L’effet de levier financier

Selon la théorie financière, le recours au crédit s’impose lorsque le rendement attendu d’un
investissement est supérieur au taux d’intérêt exigé par les prêteurs7. L’effet de levier financier
provient ainsi d’un recours à l’endettement. La vente à soi-même optimise ce résultat puisque
l’opération transforme des capitaux propres en dettes. En effet, le financement de l’immeuble qui
était assuré par les fonds personnels du propriétaire, personne physique ou personne morale, se
trouve à la suite de l’opération assuré par un emprunt auprès d’un établissement de crédit au niveau
de la SCI.

Le niveau de la dette pourra même être très élevé puisque le montant du capital social d’une SCI
est susceptible d’être purement symbolique. Pour que l’effet de levier se produise, il sera seulement
nécessaire que la rentabilité de l’immeuble soit suffisante pour que les loyers assurent le paiement
des intérêts de l’emprunt. Cette contrainte pèsera éventuellement sur la fixation du loyer si un bail
doit être conclu entre la SCI et l’ancien propriétaire de l’immeuble.

L’instigateur du montage pourra même espérer obtenir un taux d’intérêt attractif en raison des
garanties offertes au banquier. En effet, la SCI possédera à son actif un élément très sûr, à savoir
un immeuble. La situation du prêteur est ainsi beaucoup plus confortable que celle du dispensateur
de crédit dans le cadre d’une opération de LBO ordinaire et d’OBO. En effet, dans ces opérations
de restructuration, la holding de reprise ne possède à l’actif que des actions ou des parts sociales
dont la valeur est particulièrement volatile. Le banquier est alors contraint de chercher des
garanties sur les actifs de la société d’exploitation alors que l’article L. 225-216 du Code de
commerce affirme qu’une société « ne peut consentir une sûreté en vue de la souscription ou de
l’achat de ses propres actions par un tiers ». Dans une vente à soi-même d’immeuble, le banquier
obtient une garantie solide sur l’ensemble du patrimoine de son débiteur, composé pour l’essentiel
par un immeuble.

7
En réalité, Modigliani et Miller, deux prix Nobel d’économie, ont montré qu’une telle stratégie ne parvient pas, en
théorie, à augmenter la valeur de l’actif dans la mesure où le risque (spécialement de faillite) augmente corrélativement
avec le niveau de l’emprunt (F. Modigliani et M. Miller, The cost of capital, corporation finance and the theory of
investment, The American Economic Review, vol. 48, juin 1958).
3
Pour conforter son droit de gage général sur l’actif, le partenaire financier pourra même exiger une
hypothèque sur le bien immobilier inscrit au bilan. Cette hypothèque sera généralement prise pour
toute la durée du concours financier, majorée d’un an. Soulignons que l’hypothèque ne rend pas
plus important le risque de saisie immobilière. Elle offre simplement au banquier un avantage
supplémentaire, celui d’être remboursé de façon préférentielle en cas de vente (amiable ou forcée)
de l’immeuble.

Mieux, si la vente de l’immeuble ne permet pas de désintéresser le prêteur, ce dernier pourra se


retourner contre les associés. En effet, dans l’hypothèse où la société ne parviendrait pas à régler
ses dettes, les créanciers sociaux pourraient poursuivre les associés sur leurs biens personnels. Une
telle garantie doit toutefois est relativisée. Les associés ne sont que des garants, non solidaires, des
dettes de la SCI, et les tiers ne peuvent se retourner contre eux qu’après avoir préalablement et
vainement attaqué la société. Le banquier aura ainsi tendance à exiger que l’associé principal se
porte caution solidaire des dettes de sa société. Fort de toutes ses garanties, le partenaire financier
consentira cependant un taux d’intérêt identique à celui de l’achat d’un bien immobilier, c’est-à-
dire un taux particulièrement intéressant.

B – L’effet de levier juridique

Dans les opérations ordinaires de LBO, l’effet de levier juridique résulte de la dissociation du
pouvoir et de la finance et désigne traditionnellement l’effet démultiplicatif du droit de vote
qu’introduit la création d’une société holding. Avec seulement un peu plus de la moitié du capital
social ou des droits de vote, l’associé parvient à contrôler la société. Avec une cascade de holdings,
l’effet démultiplicatif autorise ainsi un associé sans surface financière et avec un investissement
réduit à maintenir sa maîtrise sur son entreprise.

Dans l’opération de vente à soi-même, un effet démultiplicatif se produit également, même s’il
n’est pas recherché par le propriétaire de l’immeuble. Pour constituer une SCI, il est nécessaire
d’avoir au moins deux associés. Par obligation légale, le propriétaire pourrait faire appel à un
associé de complaisance qui détiendra une ou deux parts sociales seulement. Mais, l’opération de
vente à soi-même peut être également l’occasion d’adopter une stratégie de transmission d’un
patrimoine familial.

En effet, transmettre un bien immobilier sous forme de parts d’une SCI et de manière fractionnée
permet de bénéficier des abattements fiscaux existants en la matière alors que la transmission du
même patrimoine immobilier sans constitution d’une telle société ferait l’objet d’une taxation
beaucoup plus importante. Rappelons que chaque parent peut transmettre une partie de son
patrimoine, de son vivant, à chacun de ses enfants. Une telle donation bénéficie d’un abattement de
156.974 € par enfant (à compter du 1er janvier 2010) par période de 6 ans. La création d’une SCI
pour transmettre un patrimoine immobilier permet ainsi d’effectuer des donations successives de
parts de la société dans ces limites. La transmission entre vifs ainsi étalée dans le temps est alors
totalement exonérée de droits de donation. Pour parvenir à ce résultat, il est également possible de
transmettre uniquement la nue-propriété ou l’usufruit des parts sociales. Dans tous ces différents
cas de figure, l’ancien propriétaire prendra garde à conserver le contrôle sur la gestion de la SCI.
La grande souplesse du régime juridique de cette forme sociale favorise les techniques de
conservation du contrôle. Il suffit par exemple que le propriétaire soit désigné gérant statutaire à
vie.

4
L’effet de levier juridique peut encore résulter, pour le propriétaire de l’immeuble, de la mise à
l’abri de son bien en cas de recours de ses créanciers. Deux situations doivent être distinguées
selon que le propriétaire initial est un particulier ou une société.

Lorsqu’il s’agit d’un particulier, la mise en société de l’immeuble empêche les créanciers
personnels de l’ancien propriétaire de poursuivre le recouvrement de leurs créances sur les biens de
la société, c’est-à-dire sur l’immeuble vendu à la SCI. En effet, seuls figurent dans le patrimoine de
l’ancien propriétaire le prix de la vente de l’immeuble et les parts de la SCI. Si l’argent a déjà été
réinvesti, les créanciers personnels ne pourront saisir que les parts sociales dont la valeur risque
d’être faible en raison de l’endettement massif de la SCI. D’autant que la mise en vente aux
enchères des parts sociales de l’associé défaillant est une opération plus délicate et aléatoire que la
mise en vente directe de l’immeuble, et ce notamment en raison de l’intuitu personae qui domine
dans la SCI. Certains mécanismes légaux empêchent d’ailleurs pratiquement toute saisie des parts8.

Lorsque le propriétaire initial est une personne morale, la solution consistant à vendre les biens
immobiliers de l’exploitation peut parfois présenter un avantage au-delà d’assurer un afflux de
liquidités. Elle peut en effet permettre, dans une optique à long terme, de soustraire l’immeuble aux
risques de l’entreprise ou de faciliter une transmission. La vente aura lieu au profit d’une SCI ayant
les mêmes associés que la société commerciale. En procédant ainsi, l’immeuble sera même
davantage en sécurité puisque la société commerciale ne sera même pas titulaire des parts sociales
de la SCI. La société commerciale bénéficiera juste d’un bail, éventuellement qualifié de bail
commercial, c’est-à-dire transmissible avec le fonds de commerce. Ensuite, le montage permettra
d’accroître la fortune des associés de la société d’exploitation qui conserveront dans leur
patrimoine des parts d’une SCI dont la valeur augmentera au fur et à mesure du remboursement de
l’emprunt bancaire.

C – L’effet de levier fiscal

Dans les opérations ordinaires de LBO, l’effet de levier fiscal réside dans la déductibilité des
intérêts d’emprunt ainsi que dans la mise en œuvre de dispositions fiscales favorables telles que les
régimes des sociétés mères filiales ou de l’intégration fiscale qui autorise à faire masse de
l’ensemble des charges de la holding de reprise et de la cible.

De tels régimes spécifiques ne peuvent malheureusement s’appliquer à la vente à soi-même, même


lorsqu’elle est réalisée par une personne morale. En effet, la SCI n’est pas l’associée majoritaire de
la société commerciale et, inversement, la société d’exploitation n’est normalement pas l’associé
majoritaire de la SCI. Les deux sociétés sont seulement des sociétés sœurs ayant les mêmes
associés. A fortiori, lorsque la vente à soi-même est le fait d’un particulier, on voit mal comment le
régime des sociétés mères filiales ou d’intégration fiscale pourrait s’appliquer.

En revanche, le principe de déductibilité des intérêts d’emprunt subsiste dans le cadre des ventes à
soi-même. Il s’agit d’un avantage fiscal indéniable puisque, avant l’opération, le financement de
l’immeuble était assuré par des fonds propres ou par des emprunts remboursés. Le gain fiscal
dépendra du niveau d’endettement de la SCI. MODIGLIANI et MILLER, deux prix Nobel
d’économie, ont montré qu’une politique d’endettement maximal s’impose lorsque la fiscalité des

8
C’est par exemple le cas si les statuts comprennent une clause tontinière, qui a pour effet de rendre rétroactivement
propriétaire de l’ensemble des parts le seul survivant au sein des membres du pacte, les autres étant censés n’avoir
jamais détenu celle-ci. Faute de savoir à qui va revenir ce bien, une procédure de saisie est impossible à engager
pendant une longue durée.
5
intérêts, en particulier leur déductibilité des bénéfices imposables, procure des économies d’impôt9.
Or les règles fiscales françaises sont plutôt favorables à l’endettement10. L’effet de levier fiscal
invite ainsi le propriétaire de l’immeuble à emprunter la totalité de la somme nécessaire à
l’acquisition et à faire un apport en capital symbolique pour constituer la SCI11. La société aura
alors un capital très réduit. Cette conséquence est toutefois indifférente depuis 2004, car le montant
du capital social est devenu secondaire pour le calcul des plus-values de cession de parts sociales.
Il n’est donc plus nécessaire de fixer le capital de la SCI au maximum.

Le régime fiscal de la SCI permet également de déduire toutes les charges relatives à la
conservation de l’immeuble. Si l’immeuble a besoin d’être restauré, l’avantage fiscal ne sera pas
négligeable.

On soulignera aussi que la vente à soi-même peut être particulièrement utile pour les marchands de
biens. Lorsque ces derniers ont acquis un immeuble sous le bénéfice de l'engagement de l'article
1115 du CGI, ils sont exonérés des droits et taxes de mutation quand ils prennent l'engagement de
revendre le bien dans un délai de cinq ans. Selon l’article précité, les transferts de droits ou de
biens dans un patrimoine fiduciaire et les apports purs et simples effectués ne sont pas considérés
comme des ventes. On pourrait en déduire, a contrario, que les ventes à soi-même sont, en
principe, valides et permettent de satisfaire les exigences de la loi fiscale. Pourtant,
l'Administration brandit généralement l'abus de droit et les tribunaux entérinent souvent son
analyse, même si les décisions rendues par la Cour de cassation en la matière suscitent certaines
interrogations à propos spécialement de leur formulation12.

L’ensemble de ces avantages fiscaux ne doit cependant pas masquer certains désagréments. Il est
nécessaire de prendre en compte l’ensemble des conséquences fiscales liées à la vente à soi-même,
tant chez le vendeur, que chez l’acheteur.

Chez le vendeur tout d’abord. La vente peut donner lieu à l’imposition d’une plus-value13.

Si le vendeur est un particulier, la plus-value est imposable au taux de 28,10%, ce qui est loin
d’être négligeable. Fort heureusement, il existe de nombreuses exonérations, telles les plus-values
réalisées à l’occasion de la cession d’une résidence principale ou la cession d’un immeuble dont
l’acquisition remonte à plus de 15 ans.

Si le vendeur est une entreprise, la cession peut également donner lieu à une plus-value à court
terme et/ou à long terme. Cela sera effectivement le cas lorsque le prix dépassera la valeur nette

9
F. Modigliani et M. Miller, Corporate income taxes and the cost of capital : a correction, American Economic Review,
juin 1963, vol. 53, p. 433.
10
M. Cozian, Sous-capitalisation et fiscalité, RJ com. 2001, p. 244 ; E. Gerbino, Sous-capitalisation, dissimulation de
capital et recherche de l'intérêt général : nationalisation ou internationalisation ?, Bull. Joly 2001, § 264 ; J.F. Bulle,
LBO et le levier fiscal, Bull. Joly sociétés 1991, p. 375.
11
J. Peyrelevade, "Contrôler sans argent, emprunter sans surface", Banque, 1985, n° 453 ; P. Peyramaure, "La
recherche de "l'effet de levier" dans la transmission des entreprises", BRDA 1989/8, p. 2 ; P. Lagayette, "L'intérêt du
financement des entreprises par le haut de bilan", Rev. Banque, 1988, p. 268 ; D. Pene, "Va-t-on vers l'apparition d'un
effet de levier des fonds propres ?", Rev. Banque 1983, p. 571T. Jacomet, P. Matignon et S. Montet, "L.B.O. :
utilisation de l'effet de levier juridique et financier lors d'une acquisition", Bull. Joly 1990, p. 415 ; P. Michaud,
"Acquisition, effet de levier et fusion absorption", Gaz. Pal. 3-5 février 1991.
12
Cass. com., 19 déc. 2006, n° 05-17.835, Sté Paradoxe : RJF 2007, n° 766. - Cass. com., 3 avr. 2007, n° 06-10.702,
Sté Portimmo : Juris-Data n° 2007-038366 ; Bull. Joly Sociétés 2007, p. 867, note F. Deboissy ; RJF 2007, n° 995.
13
V. Pilarczyk et H. Mroz, Besoins de trésorerie : Refinancer l’entreprise grâce aux actifs immobiliers, Gazette Nord-
Pas-de-Calais, 29 janv. 2010.
6
comptable. Il faut donc en calculer le coût fiscal, et voir dans quelle mesure la plus-value peut
s’imputer sur les éventuels moins-values ou déficits antérieurement réalisés par la société.

De son côté, l’acquéreur, c’est-à-dire la SCI doit prendre en compte les frais liés à l’acquisition,
constitués essentiellement des taxes et droits d’enregistrement dus au Trésor et collectés par le
notaire. Il doit aussi envisager la fiscalité qui s’appliquera aux revenus locatifs futurs tirés de
l’immeuble. Les incidences seront différentes suivant que la SCI optera pour l’IR ou pour l’IS. La
fiscalité est donc loin d’être neutre dans ce genre de montage et une analyse préalable de toutes les
conséquences s’impose avant de se lancer dans l’aventure, d’autant qu’il existe des dangers qui ne
doivent pas être sous-estimés.

2 - Les risques du montage

Chaque effet de levier comporte des risques. Par exemple, l’effet de levier financier peut se
transformer en effet dit de massue lorsque la rentabilité de l’actif devient insuffisante pour assurer
le paiement des intérêts de la dette. Un tel schéma peut se produire en cas d’OBO dès l’instant que
la société d’exploitation accuse des déficits tels qu’elle se trouve dans l’impossibilité de verser des
dividendes à la société holding. Ce risque est cependant négligeable en matière de vente à soi-
même d’un immeuble. La rentabilité de l’actif est raisonnablement prévisible et seule la défaillance
du locataire est susceptible de gripper le financement de l’opération. Or la défaillance du locataire
est anticipée par le banquier qui exige l’octroi de sûretés réelles et personnelles pour couvrir ce
risque. De ce fait, les écueils des opérations de vente à soi-même d’immeuble concernent
essentiellement les aspects juridiques (A) ou fiscaux (B).

- A - Les risques juridiques

Comme la vente de l’immeuble à la SCI a pour résultat de soustraire l’immeuble au gage des
créanciers du vendeur, il est à craindre que ces derniers n’essayent de remettre en cause le
montage.

L’une des voies classiques offertes est l’action paulienne par application de l’article 1167 du Code
civil. Les créanciers doivent démontrer que la constitution de la SCI a pour but de frauder leurs
droits. L’action paulienne est néanmoins délicate à établir pour les créanciers, car il faudrait qu’ils
prouvent que la vente de l’immeuble à la SCI est un acte d’appauvrissement du patrimoine de
l’ancien propriétaire. Cette situation peut se rencontrer si le bien a été vendu pour un prix très
inférieur à sa valeur marchande. Mais la logique du montage s’oppose en principe à une telle sous-
évaluation dans la mesure où le propriétaire souhaite obtenir le maximum de liquidités.
L’appauvrissement peut également résulter de l’évaporation du prix de vente et de la
transformation d’un actif aisément saisissable en des parts sociales difficilement appréhendables
par les créanciers. Une décision de la 3ème chambre civile de la Cour de cassation en date du 9
février 2010 visait précisément cette hypothèse14. La Haute cour souligne « qu'en cédant leur
immeuble à une SCI dont ils étaient les seuls associés…, les époux Bourge avaient permis de faire
échapper ce bien aux poursuites de leur créancier en le remplaçant par des fonds plus difficiles à
appréhender que représentaient les parts sociales de la SCI, dont la valeur nominale n'était que de
30 euros.. [et qu’ainsi la Cour d’appel] a caractérisé l'existence d'un appauvrissement des

14
Cass. 3ème civ., 9 fév. 2010, Droit des sociétés n° 4, Avril 2010, comm. 68, note H. Hovasse.
7
débiteurs et la conscience qu'ils avaient de causer un préjudice à leur créancier »15. Enfin,
s'agissant d'un acte à titre onéreux, encore faut-il que soit démontrée la complicité de l'acquéreur
dans la fraude. Mais cette condition est évidemment satisfaite dans la vente à soi-même, puisque ce
sont les mêmes personnes qui participent au contrat, mais en des qualités juridiques différentes16.

Une autre voie est celle de la fictivité de la société civile immobilière. La fictivité se rencontre
lorsque de prétendus associés ont constitué une société sans en avoir véritablement l’intention mais
uniquement en vue d’utiliser ce sujet de droit apparent comme un paravent17. La fictivité est
originairement apparue comme une application de la simulation en droit des sociétés (art. 1321
Code civil)18. Elle a ensuite été greffée sur la théorie de la fraude19. La simulation se place du côté
du contrat de société et plus précisément du côté de sa validité, alors que la fraude s’occupe
davantage du but poursuivi, de la finalité de l’acte. Il en ressort que la qualification de société
fictive suppose la démonstration soit d’une véritable simulation soit d’une fraude à la loi ou aux
droits des tiers. Le fait que les associés de la société d’exploitation et de la SCI soient les mêmes,
que les dirigeants de ces sociétés soient communs, que leurs sièges sociaux soient identiques, ou
encore qu’un contrat de location existe entre les sociétés ne sont que des indices insuffisants20. Il
faut démontrer que les associés n’ont pas eu l’intention de s’associer mais qu’ils ont eu recours à
une société dans un but autre que celui que l’article 1832 du Code civil assigne à ce groupement,
par exemple dans le but de porter atteinte au gage des créanciers sociaux. Selon la jurisprudence,
un indice sérieux de cette absence d’affectio societatis peut être rapporté en démontrant le
fonctionnement anormal des organes sociaux, c’est-à-dire l’absence d’assemblées régulières des
associés21. Pour limiter ce risque de remise en cause du montage, ses promoteurs veilleront ainsi à
satisfaire les rituels inhérents à la vie en société civile immobilière.

Les dangers d’un recours des créanciers semblent néanmoins plus élevés dans le cadre d’une
opération d’externalisation d’actifs immobiliers d’entreprise. En cas de procédure collective de la
société commerciale, des dispositions spécifiques permettront aux créanciers d’obtenir plus
facilement gain de cause.

L’article L. 621-2, alinéa 2 du Code de commerce édicte ainsi un principe qui avaient déjà été mis
en lumière par la jurisprudence : « A la demande de l'administrateur, du mandataire judiciaire, du
ministère public ou d'office, la procédure ouverte peut être étendue à une ou plusieurs autres
personnes en cas de confusion de leur patrimoine avec celui du débiteur ou de fictivité de la
personne morale ». Dans ces deux situations, on fait comme si la société commerciale n’avait pas
plus de personnalité juridique indépendante de celle de la SCI, et l’on procède à une sorte de fusion
des patrimoines des différents protagonistes22. Encore faut-il démontrer que la SCI est fictive ou
qu’il existe une confusion de patrimoines entre les sociétés. La loi n’a pas précisé ce qu’il faut

15
On soulignera que la valeur de l’immeuble était de 3 million d’euros et que la valeur nominale d’une part sociale ne
permet nullement, à elle seule, de déterminer si l’état d’appauvrissement.
16
H. Hovasse, note précitée.
17
Le terme de « paravent » apparaissait dans les anciens arrêts (Cass. com. 9 mars 1966, Bull. civ. IV, n° 138).
18
P. Didier, Droit commercial, L’entreprise en société, 2ème éd., Thémis, PUF, 1997, p. 165 ; F.-X. Lucas,
Restructuration des sociétés en difficultés, in Ingénierie financière, fiscale et juridique, sous la dir. de Ph. Raimbourg et
M. Boizard, Dalloz, p.1537.
19
N. Fadel Raad, L’abus de la personnalité morale en droit privé, Biblio droit privé, t. 214, L.G.D.J. 1991, p. 19.
20
Cass ; com. 25 nov. 1997, n° 95-17.864, D. affaires, 1998, p. 76, obs. M. Boizard ; Rev. sociétés 1998, p. 586, note
C. Porteron ; Cass ; com. 5 avril 1994, Rev. sociétés 1994, p. 318, note Y. Guyon.
21
CA Paris 21 nov. 1989, Bull Joly sociétés 1990, p. 186, note Ph. Pétel ; CA Douai, 2ème ch., 16 déc. 2004, Bull. Joly
sociétés 2005, p. 681, note C. Saint-Alary-Houin ; Cass. com. 19 avril 2005, n° 05-10.094, Bull. Joly sociétés 2005, p.
690, note C. Saint-Alary-Houin.
22
F. Reille, La notion de confusion des patrimoines, cause d’extension des procédures collectives, Biblio de dr. de
l’entreprise, 2006.
8
entendre par « société fictive », mais la doctrine s’accorde pour admettre qu’il s’agit de la même
notion que celle utilisée lorsque l’entreprise n’est pas soumise à une procédure collective23. En
revanche, la notion de confusion des patrimoines est spécifique au droit des procédures
collectives. La jurisprudence a eu l’occasion de déterminer deux cas dans lesquels il est possible de
décider une extension de procédure pour confusion des patrimoines. La première situation est celle
de la confusion des comptes, lorsqu’il existe « un désordre généralisé des comptes et un état
d’imbrications inextricables entre elles »24 ou encore, dans une configuration qui pourrait
s’appliquer à une vente à soi-même, lorsque « les contrats et marchés de travaux intéressants
l’immeuble avaient été conclus indifféremment par l’un ou l’autre des dirigeants des deux sociétés
pour les mêmes travaux sans que la part revenant à chacune d’elles pût être déterminé »25. La
seconde hypothèse concerne l’existence de relations financières anormales entre les sociétés, telles
que la vente de l’immeuble à la SCI pour un prix dérisoire ou la conclusion d’un contrat de bail
avec un loyer surévalué au détriment de la société d’exploitation26. Il a par exemple été jugé que le
fait pour une SCI de gestion d’un bien immobilier exploité par une SARL de s’abstenir pendant
plusieurs années de recouvrer les loyers dus par la SARL, alors que la SCI n’avait d’autres
ressources que ces loyers et que les perspectives de règlement des dettes de la SCI envers ses
créanciers étaient négociées par la SARL, établit l’absence totale d’autonomie financière des deux
sociétés et la confusion des patrimoines27. Ces exemples montrent que la question de l’évaluation
du bien vendu et du montant des loyers revêt une importance capitale. D’autant que des infractions
pénales pourraient alors s’appliquer en cas de distorsions trop flagrantes entre le prix de vente et la
valeur marchande de l’immeuble ou entre le loyer pratiqué et la valeur réelle du droit d’usage.

Le principal délit est l’abus de biens sociaux. Cette action peut viser le dirigeant d’une société
commerciale qui aurait vendu un immeuble à un SCI qu’il contrôle. Deux critiques pourraient lui
être adressées.

La première se rapporte au prix de vente de l’immeuble. Si ce prix est trop faible ou sous valorisé,
il s’agit d’une vente préjudiciable à l’entreprise qui aurait pu espérer un prix plus important pour
cet actif. Une telle opération est susceptible de constituer un abus de biens sociaux lorsque la vente
a lieu au profit d’une société dans laquelle le dirigeant est intéressé personnellement. Pour réduire
ce risque, le chef d’entreprise devra prendre les avis d’experts en immobilier afin d’arbitrer le
« juste prix » auquel l’immeuble peut être vendu. On soulignera que si l’immeuble est vendu à un
prix excessif, les créanciers de la société commerciale ne pourront rien trouver à y redire. Le
créancier principal de la SCI, à savoir le banquier dispensateur de crédit, pourrait en revanche voir
d’un mauvais œil une telle opération. Il aura toutefois pris soin de limiter ce risque en exigeant la
réalisation d’une évaluation du bien immobilier par un expert indépendant.

Le second reproche concerne le montant des loyers que la société d’exploitation devra verser à la
SCI. En effet, une fois la vente réalisée, l’immeuble sera donné en location à l’entreprise
23
F.-X. Lucas, Les filiales en difficulté, Petites Affiches 4 mai 2001, p. 66.
24
Cass. com. 24 oct. 1995, Bull. Joly sociétés 1996, p. 158, note P. Scholer.
25
Cass. com. 12 oct. 1993, Rev. sociétés 1994, p. 327, note B. Saintourens.
26
Cass. com. 31 janv. 1995, Bull. Joly sociétés 1995, p. 439, note Ph. Pétel ; Rev. sociétés 1995, p. 757, note D.
Randoux.
27
Cass. com. 14 janv. 2004, n° 00-19.418, Rev. sociétés 2004, p. 948, note B. Saintourens ; Voir également Cass.
com., 26 mai 2010, n° 09-66.615, SCI Roussy c/ Roussel ès qual. : Existence de flux financiers anormaux entre une
SARL et une SCI en raison, d’une part, du financement excessif par la SARL de travaux excédant largement ses
possibilités du moment, et d’autre part, de la passivité inhabituelle et répétée de façon systématique de la SCI à
réclamer les loyers impayés.

9
commerciale ou industrielle. On retrouvera la problématique inverse avec la question de la fixation
du loyer. S’il est trop élevé par rapport au marché locatif, il pourra constituer une source de
réprobations à l’égard du chef d’entreprise, susceptible d’engager sa responsabilité pénale28.

Soulignons que ce risque pénal est faible lorsque l’ancien propriétaire est un particulier, car ce
dernier peut fixer en principe le prix qu’il souhaite. Si le prix est sciemment minoré, il ne coure
aucun risque pénal, sauf organisation d’insolvabilité qui est un délit pénalement répréhensible (art.
L. 654-14 C. com.).

A l’inverse si le prix est artificiellement majoré, aucun délit ne pourra lui être reproché en tant que
vendeur. En tant que gérant de la société acquéreur, il ne sera pas poursuivi pour abus de biens
sociaux puisque ce délit n’existe pas pour les sociétés civiles. Seul un délit d’abus de confiance
pourrait éventuellement lui être reproché. Mais ce délit, défini par l’article 314-1 du Code pénal
comme « le fait par une personne de détourner, au préjudice d’autrui, des fonds, des valeurs ou un
bien quelconque qui lui a été remis et qu’elle a acceptés à charge de les rendre, de les représenter
ou d’en faire un usage déterminé » est particulièrement difficile à établir.

- B - Les risques fiscaux

La vente à soi-même court deux risques fiscaux. Le premier concerne l’abus de droit que
l’Administration peut toujours tenter d’invoquer. Le second est propre au montage de vente à soi-
même et vise la remise en cause de la déduction des intérêts d’emprunt.

1 – L’abus de droit

L’article 64 du Livre de procédure fiscale, dans sa rédaction actuelle à la suite à la réforme de


2009, représente une arme redoutable entre les mains de l’Administration29. Cette dernière est en
effet en droit d’écarter, comme ne lui étant pas opposables, les actes constitutifs d’un abus de droit,
« soit que ces actes ont un caractère fictif, soit que, recherchant le bénéfice d'une application
littérale des textes ou de décision à l'encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, ils n'ont pu
être inspirés par aucun autre motif que celui d'éluder ou d'atténuer les charges fiscales que
l'intéressé, si ces actes n’avaient pas été passés ou réalisés, aurait normalement supportées, eu
égard à sa situation ou ses activités réelles ». Il peut y avoir abus de droit par simulation ou par
fraude à la loi. L’hypothèse de la simulation a déjà été analysée à propos des risques juridiques.
Nous nous intéresserons donc davantage à l’application de la fraude à la loi30.

Il ne fait pas de doute que les opérations d’OBO constituent traditionnellement un terrain propice à
l’application de la fraude à la loi. L'article 238 quaterdecies du CGI, créé par la loi du 9 août 2004
en ce qu’il prévoit une exonération à l'IR des plus-values réalisées à l'occasion de la cession d'une
branche complète d'activité pour une valeur inférieure à 300 000 euros, a entraîné un effet
d’aubaine pour certains « surdoués » de la fiscalité. Avant que le texte ne soit modifié pour éviter
ces montages, certains n’ont pas hésité à procéder à des ventes de leurs activités à des structures ad
hoc dont ils étaient les associés uniques. Un tel montage permettait d’effacer la plus-value latente.
L’Administration brandit alors l’abus de droit par fraude à la loi. Les avis du Comité consultatif

28
Cass. crim. 30 sept. 1991, n° 90-83.965, Bull. Joly sociétés, 1992, p. 153, note D. Baraderie.
29
A. Brunet et F. Pasqualini, Abus de droit et droit fiscal : Rev. sociétés 2002, p. 507 s.
30
P. Fernoux, Substance, effets multiples et montage purement artificiel : une approche commune de la fraude à la loi
?, Droit fiscal n° 23, 5 Juin 2008, 358.
10
pour la répression des abus de droit ont souvent conforté cette position31. Ceux du Comité pour
l’abus de droit32 rendus en 2009 sont moins tranchés. Dans les trois affaires soumises au Comité,
une seule a été jugée condamnable33. La jurisprudence est également moins tranchée. Dans une
décision du 13 août 2009, le tribunal administratif de Nancy se prononça en faveur d’un
chirurgien-dentiste qui avait cédé son cabinet libéral à une SELARL dont il était l'associé unique34.
L'opération ayant dégagé une plus-value de quelque 100 000 euros, l’Administration lui réclamait
l’imposition correspondante. Le tribunal prononça au contraire la décharge des impositions au
motif que, en l'absence d'acte de cession, le contribuable n'aurait réalisé aucune plus-value et, par
voie de conséquence, n'aurait été soumis à aucune imposition. En effet, pour qu’il y ait abus de
droit, il est nécessaire que l’opération se traduise par un gain fiscal, c’est-à-dire une économie
d’impôt. Un tel raisonnement peut être appliqué aux ventes à soi-même d’immeubles. Nous avons
en effet montré que ces opérations procurent des avantages fiscaux, mais également des charges
fiscales nouvelles, si bien qu’il est difficile de faire le tri entre les montages abusifs et les pratiques
licites.

Deux situations peuvent néanmoins être distinguées.

Dans la première, l’immeuble vendu est loué au cédant, associé de la société acquéreur. Cette
hypothèse présente un risque fiscal élevé. En effet, en vertu de l’article 15, II, du CGI, « les
revenus des logements dont le propriétaire se réserve la jouissance ne sont pas soumis à l’impôt
sur le revenu ». En contrepartie de cette exonération, toute déduction de charges dans la catégorie
des revenus fonciers au titre des logements concernés est interdite.
Lorsque la SCI loue l’immeuble à son associé principal, l’avantage fiscal est en principe nul. En
effet, le loyer constitue un bénéfice imposable et les intérêts d’emprunt viennent en déduction de ce
bénéfice. Si le loyer est normal, il couvre en principe les intérêts d’emprunt et aucun déficit foncier
ne peut être imputé sur le revenu global de l’associé de la SCI. En revanche, si le loyer est minime,
la SCI subit un manque à gagner constitutif d’un acte anormal de gestion durement sanctionné. En
un pareil cas, l’administration fiscale procède à une double rectification : les bénéfices de
l’entreprise sont rehaussés du montant du manque à gagner injustifié, et l’associé est imposé sur le
montant des largesses dont il a été gratifié.
Si le loyer est conforme à ceux pratiqués sur le marché, les intérêts d’emprunt ne peuvent, à eux
seuls, générer un déficit foncier conséquent. Pour parvenir à ce résultat, il faudrait que la SCI
réalise des travaux de rénovation de l’immeuble. Le déficit foncier créé au niveau de la SCI se
répercute alors sur l’associé qui pourrait, grâce à cette location, déduire de son revenu global le
déficit foncier qu’il a lui-même artificiellement créé et bénéficier d’une économie substantielle
d’impôt. Malheureusement, l’Administration fiscale veille et condamne systématiquement cette
pratique. Le Comité de l’abus de droit fiscal soutient généralement cette position. Dans un avis
31
Rapport 2008 du Comité consultatif pour la répression des abus de droit : Dr. fisc. 2009, n° 28, étude 404.
32
Le CCRAD est devenu le comité de l’abus de droit fiscal et a changé de composition au 1er avril 2009.
33
Rapport du Comité de l’abus de droit fiscal 2009, Instr. 12 avr. 2010, BOI 13 L-5-10 : Le Comité a écarté la
qualification d’abus de droit en retenant, dans la première affaire que le changement de forme juridique avait été
envisagé antérieurement à l’entrée en vigueur du dispositif (L. no 2004-804, 9 août 2004, art. 13). Il a estimé que les
cédants poursuivaient, à travers cette transformation de forme de leur exploitation des objectifs autres
qu’exclusivement fiscaux, même si le transfert d’activité n’a finalement été opéré qu’après l’entrée en vigueur de la
loi. De même dans la dernière affaire, le Comité a relevé que la création de la société s’inscrivait dans un projet de
cession de son entreprise en vue de préparer sa retraite et sa succession et avait donc des objectifs autres
qu’exclusivement fiscaux (Revue Fiscale Notariale n° 6, Juin 2010, comm. 61).
34
TA Nancy, 1re ch., 13 août 2009, n° 0800196, Droit fiscal n° 50, 10 Décembre 2009, comm. 582, obs. T. Schmitt ;
lire également M. Cozian, Vente à soi-même d'un cabinet médical et exonération « Sarkozy » : abus de droit ou effet
d'aubaine : Dr. fisc. 2008, n° 11, comm. 204 ; F. Deboissy, Vente à soi-même d'une clientèle libérale pour bénéficier
du dispositif « Sarkozy » d'exonération des plus-values : habileté fiscale ou fraude à la loi : Dr. fisc. 2009, n° 14, étude
261.
11
publié en janvier 201035, le Comité devait se prononcer sur un couple qui avait constitué une SCI.
Cette société avait ensuite acquis une villa dans laquelle des travaux de rénovation représentaient
41 % de sa valeur d’acquisition, l’ensemble étant financé par des emprunts bancaires. La villa avait
été louée aux époux afin d’y loger leurs enfants. Le Comité a estimé que « la constitution de la SCI
et la conclusion d’un contrat de bail avec ses associés avaient pour seul objectif de faire échec aux
dispositions du II de l’article 15 du CGI ». Selon ce raisonnement, la création de la SCI n’est pas
considérée en soi comme abusive, parce qu’elle peut répondre à un objectif non exclusivement
fiscal. En revanche, la conclusion d’un contrat de location avec les associés fait basculer le
montage dans l’abus de droit. En effet, en l’absence de loyers, les associés n’auraient pu déduire de
déficits fonciers à raison des dispositions de l’article 15, II, du CGI36. La location est considérée
comme fictive, ou du moins abusive au plan fiscal même si elle n’est pas contestable civilement.
Dans cette affaire, pour faire bonne figure, le Comité a même émis l’avis que l’Administration était
fondée à appliquer aux époux la majoration de 80%. Malheureusement pour ces derniers, la
jurisprudence est également en faveur de l’Administration37. La situation aurait été quelque peu
différente si l’immeuble avait été loué à un tiers.

Dans la seconde hypothèse, l’immeuble est loué à un tiers non-associé de la SCI. Le vendeur
bénéficie également d’un avantage fiscal puisque les intérêts d’emprunt seront déductibles des
revenus perçus par ce dernier en proportion de sa participation dans la société emprunteuse. La
vente lui offre donc un nouveau potentiel de charges déductibles, sans baisse corrélative de ses
revenus locatifs s’il détient la quasi-totalité des parts de la société acquéreur.
Dans cette situation, la question se pose de savoir si, en l’absence de tout élément de fictivité,
l’Administration peut invoquer l’abus de droit par fraude à la loi, en considérant que l’opération
répond à des préoccupations exclusivement fiscales. On remarquera, comme dans la situation
précédente, que la constitution d’une SCI présente de nombreux intérêts, autres que fiscaux, et
qu’il semble difficile d’affirmer qu’une telle création n'a pu être inspirée « par aucun autre motif
que celui d'éluder ou d'atténuer les charges fiscales que l'intéressé » (art. 64 LPF). En revanche, le
fait de recourir à une vente pour mettre l’immeuble en société, plutôt qu’à son apport à titre pur et
simple, pourrait justifier la procédure de répression de l’abus de droit. Toutefois, là encore, les
arguments ne manquent pas pour justifier, économiquement ou financièrement, un tel choix. En
effet, la vente est le seul moyen pour obtenir des liquidités. Au contraire, si le propriétaire avait fait
un apport pur et simple de son immeuble puis avait cédé immédiatement ses parts sociales à un
tiers pour obtenir des liquidités, l’Administration fiscale y aurait sans conteste vu un abus de
droit38. Lorsque le bien a été précédemment financé au moyen d’un crédit in fine, la vente peut être
justifiée par la nécessité de dégager les liquidités requises pour le remboursement du capital
emprunté, en l’absence d’autres éléments à l’actif facilement réalisable. La vente peut être encore
le moyen de solder un crédit en cours en lui substituant au niveau de la société acquéreur un prêt
consenti à un taux moindre.

35
BOI 13 L-1-10, Affaire n° 2009-09 concernant M. et Mme C.
36
M. Cozian et F. Deboissy, Précis de fiscalité des entreprises, Litec, 2010, n° 1651, p. 633 : « à la vérité ce n’est pas
la constitution de la SCI qui est critiquable car elle peut répondre au souci d’écarter les risques liés à l’indivision ;
l’abus de droit réside dans la conclusion du contrat de bail ».
37
CE, 6 déc. 1978, n° 6.803, Sieur X., RJF 1/79, n° 20 ; CE, 4 avr. 1990, n° 66.867, Ministre de l’Économie, des
Finances et du Budget c/ M. Arizzoli, RJF 6/90, n° 729 ; CE, 10 nov. 1993, n? 62.445, Gianoli, Dr. fisc. 1994, n° 9,
comm. 416.
38
Apport-cession : Cass. com., 31 oct. 2006, n° 1174 F-D, Sté Audit Sud-Est : RJF 2007, n° 240 ; Cass. com., 20 mars
2007, n° 05-20.599 : Juris-Data n° 2007-038111 ; JCP E 2007, 1698, note H. Hovasse ; Dr. sociétés 2007, comm. 124,
note J.-L. Pierre ; RJF 2007, n° 993 ; P. Fernoux, Apport de titres à une société soumise à l'IS, cession de titres et abus
de droit : Dr. et patrimoine sept. 2004, p. 80 s. ; M. Cozian, Abus de droit, apport-cession et apport-donation : la Cour
de cassation serait-elle en train de perdre le cap ?, Dr. fisc. 2007, n° 36, étude 795
12
Nous le constatons, les arguments sont nombreux et l’Administration éprouvera les pires difficultés
à démontrer que la vente à soi-même avait une finalité exclusivement fiscale. L’absence d’avis ou
de jurisprudence en la matière accrédite d’ailleurs cette position. Mais l’Administration a
développé un raisonnement particulier pour empêcher la déduction des intérêts d’emprunt lors
d’opérations de vente à soi-même.

2 – La remise en cause de la déduction des intérêts d’emprunt

Comme l’article 64 LPF s’applique difficilement aux ventes à soi-même lorsque le locataire est un
tiers non-associé, l’Administration a élaboré une argumentation originale pour refuser la déduction
des intérêts du prêt contracté par la SCI pour acquérir l’immeuble lorsque celui-ci est loué dans la
catégorie des revenus fonciers39. Fort heureusement pour les contribuables, cette position peut être
combattue.

Selon l’Administration, si les sociétés civiles ont la personnalité morale, les sociétés civiles de
location d’immeubles seraient dénuées d’une telle personnalité au plan fiscal lorsqu’elles sont
soumises à l’IR. En effet, bien que le bénéfice net se détermine au niveau de la société, la charge
de l’imposition est en réalité répercutée sur chaque associé en fonction de ses droits dans la
structure (CGI, art. 8). Or, le rachat par une SCI de l’immeuble détenu par son principal associé ne
permettrait pas à ce dernier l’obtention de « nouveaux » revenus fonciers. Cette approche est
vérifiée précisément dans l’hypothèse où l’immeuble est loué à un tiers. Les revenus fonciers
déclarés par le vendeur avant et après la vente sont de même montant, voire d’un montant inférieur
dans la mesure où la SCI a nécessairement deux associés. Selon l’administration, la faculté de
déduction des intérêts des dettes contractées pour l’acquisition de propriétés, offerte par l’article
31, I, 1°, d du CGI, ne trouverait pas à s’appliquer, car l’emprunt n’aurait pas pour finalité
l’acquisition d’un revenu mais s’analyserait plutôt comme un prêt à la consommation. Il est vrai
que la finalité économique de l’opération consiste à procurer des liquidités au vendeur pour qu’il
finance soit de nouveaux projets soit sa consommation personnelle. Pour obtenir ces liquidités, le
vendeur aurait pu directement faire un prêt auprès d’un établissement financier. Pour conforter sa
position, l’Administration souligne d’ailleurs que selon le régime fiscal applicable aux emprunts
substitutifs en matière de revenus fonciers, lorsqu’un nouvel emprunt vient se substituer au
précédent, les intérêts y afférents n’ouvrent droit à déduction que dans la limite de ceux qui
figuraient sur l’échéancier initial et restant à acquitter.

Le raisonnement suivi par l’Administration n’est cependant pas à l’abri des critiques.
En premier lieu, l’affirmation selon laquelle la SCI n’aurait pas de personnalité fiscale est
contestable. Il est vrai que l’article 1655 ter du CGI indique que certaines sociétés « sont réputées,
quelle que soit leur forme juridique, ne pas avoir de personnalité distincte de celle de leurs
membres pour l'application des impôts directs, des droits d'enregistrement, de la taxe de publicité
foncière ». Mais les sociétés concernées sont celles qui ont « pour unique objet soit la construction
ou l'acquisition d'immeubles ou de groupes d'immeubles en vue de leur division par fractions
destinées à être attribuées aux associés en propriété ou en jouissance, soit la gestion de ces
immeubles ou groupes d'immeubles ainsi divisés, soit la location pour le compte d'un ou plusieurs
des membres de la société de tout ou partie des immeubles ou fractions d'immeubles appartenant à
chacun de ces membres ». La SCI qui loue l’immeuble à un tiers non-associé n’est pas une société
d’attribution et n’est donc pas concernée par cette disposition. En réalité, une telle SCI dispose
bien d’une personnalité juridique et d’une personnalité fiscale. Si beaucoup d’auteurs les qualifient

39
B. Pays, article précité.
13
de translucides, elles sont en fait semi-transparentes, car seul le paiement de l’impôt incombe
directement aux associés40. Par analogie, on soulignera que l’Association d’Avocats à
Responsabilité Professionnelle Individuelle est une société en participation, donc, non dotée de la
personnalité morale41. Pourtant, la loi précise expressément que l’AARPI est dotée d’une
personnalité fiscale, c’est-à-dire d’un patrimoine fiscal propre, distinct de celui des associés, et
ceux alors même que les impôts sont payés directement par les associés à raison de leur quote-part
des bénéfices sociaux qui leur revient42. La SCI ayant le même régime fiscal d’imposition, on
comprendrait mal qu’une telle société soit dépourvue de personnalité fiscale43.

Ensuite, la position de l’Administration peut être combattue par l’analyse de l’article 31, I, 1°, d,
du CGI. En effet, cette disposition autorise la déduction les intérêts de dettes contractées non
seulement pour l’acquisition des immeubles, mais aussi pour leur conservation. Or cette notion ne
peut être entendue comme se rapportant au maintien des immeubles dans leur état physique
puisque l’article 31, I, 1°, d, vise également la réparation et l’amélioration des propriétés. La
conservation doit plutôt s’entendre de la conservation de la propriété de l’immeuble. Ainsi, un
bailleur ayant reçu un bien immobilier locatif par donation ou succession peut déduire de ses
revenus fonciers les intérêts de l’emprunt contracté pour acquitter les droits de mutation à titre
gratuit dus à raison de cette transmission. Dans ces conditions, il est parfaitement envisageable de
prétendre que la vente à la SCI dans les conditions envisagées, même si elle ne permet pas au
cédant d’accroître ses revenus fonciers, a au moins permis à ce dernier de les conserver44. Bien
entendu, le vendeur n’a pas conservé la propriété de l’immeuble. Mais en étant le principal associé
de la société acquéreuse, il s’est tout de même réservé, à la fois une certaine main mise sur le bien
vendu et la préservation des revenus y afférents.

Pour terminer, on soulignera que pour éviter tout risque fiscal, il suffirait que la SCI opte pour l’IS
puisque, dans cette situation, la société a nécessairement une personnalité fiscale. L’ensemble du
raisonnement développé par l’Administration ne tiendrait plus. L’option pour l’IS présente
d’ailleurs d’autres avantages qui sont malheureusement contrebalancés par certains effets négatifs
à ne pas sous-estimer45.

40
M. Cozian et F. Deboissy, Précis de fiscalité des entreprises, précité, n° 541, p. 213.
41
M. Cozian et Fl. Deboissy, Précis de fiscalité des entreprises, précité, n° 555, p. 222.
42
Article 64 de la loi de finances rectificative pour 2006 qui a modifié l’article 7 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre
1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques
43
Contrairement à l’AARPI, le législateur fiscal n’a pas à préciser que la SCI dispose d’un patrimoine fiscal puisque la
société est déjà doté d’un patrimoine juridique.
44
En ce sens B. Pays, article précité.
45
M. Cozian et Fl. Deboissy, Précis de fiscalité des entreprises, précité, n° 1659, p. 636.
14