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Pnof.JoãoBcsoo
HANS-BERND SCHÀ ETT
CLAUS OTT

MANUAL
DE ANÁLISIS ECONÔMICO
DEL DERECHO CIVIL

TRADUCCIÓN DE .
MACARENA VON CARSTENN - LICHTERFELDE

temos
 ; /:ff<- Título original:
Lehrb.uch.der õkonomischen Analyse des Zivilrechts

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Javier Sánchez Cuenca

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Gráficas Molina

AD.S.yM.O.

Reservados todos los derechos. Ni Ia totalidad ni parte de este libro puede repro-
ducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecânico, inclu-
yendo fotocópia, grabación magnética o cualquier almacenamiento de informa-
ción y sistema de recuperación, sin permiso escrito de Editorial Tecnos, S.A.

© Springer-Verlag GmbH & Co. KG, 1986

Berlin (West), Heidelberger Platz 3
® EDITORIAL TECNOS, S.A., 19V l
Telémaco, 43 - 28027 Madrid
ISBN: 84-309-1976-7
Depósito Legal: M-6621-1991

Prinled in Spain. Impreso en Espana por Cofás. Ctra. Móstoles a Fuenlabrada, Km. 1,800.
Fuenlabrada (Madrid)
 ÍNDICE

Presentación, por Pablo Salvador Coderch Pàg- 17

Prólogo 20
(NTRODUCCIÓN 21

I. ALTERNATIVAS, CONSECUENCIAS DE LA DECISIÓN Y SUS VALORACIONES. 31

1. control de la decisión por vfa procedimental o por la fijación de objetivos 31
2. Decisionesjudicialesadoptadasenfuncióndesusposiblesconsecuencias 32
3. explicación.predicciónyanálisis de las consecuencias 33
4. Análise de las consecwencias en el fallo de las sentencias 35

II. (,EN QUÉ CONSISTE EL BIENESTAR SOCIAL? PROBLEMAS DE LA VALORA-

CIÓN DE LAS CONSECUENCIAS 37
1. TEORÍA DE LA ELECCIÓN SOCIAL 37
2. UNANIMIDADYJUICIO DE VALOR DÉBIL 38
3. VaLORACIÓN DE LAS CONSECUENCIAS. MEJORA DE PARETO E INDIFERENCIA DE PARETO
(Critério de Pareto) 39
4. valoración de las consecuencias: la eficiência de pareto o eficiencia en la asig-
nación de recursos 40
5. Separación entre la eficiência de Pareto y la justicia distributiva 45
6. valoración de consecuencias: critério de la compensación y regla de la ilicita-
ción. El critério de la eficiência según Kaldor-Hicks 45
7. Alcance del critério Kaldor-Hicks en las teorías del bienestar y de la elección
social 48
7.1. Compatibilidad con el Militarismo clásico 48
7.2. i,Elcritério Kaldor-Hicks como mejora de Pareto a largoplazo? 50
7.3. Función social del bienestar yteorema dela imposibilidad de Arrow 52
7.4. El critério Kaldor-Hicks y la prohibición de hacer valoraciones 54
7.4.1. El critério Kaldor-Hicks y el principio del juego limpio 54
7.4.2. Critério Kaldor-Hicks, derechos liberales y derechos inalienables (Rights) .... 57

8. APLICABILIDAD PRACnCA DE LAS REGLAS TEÓRICAS DEL BIENESTAR 58

III. CIÊNCIA ECONÔMICA, DERECHOS DE ACTUACIÓN Y ANÁLISIS ECONÔ

MICO DEL DERECHO 6°
1. íQué es la ciência econômica? 60
2. El hómbre racionalmente egoIsta (Hipótesis REM) 61
2.1. Sus características 61
2.2. Transitividady libertad de contradicción 62
2.3. Actuaciónen función de determinados interesesy determinados juicios 63
2.4. Utilidadpersonaly egoísmo, una importante distinción 63
2.5. El status metodológico del hombre racionalmente egoísta 64
2.6. Explicaciones de principio, noendetalle 65
2.7. Pronósticos correctos 65
2.8. La hipótesis REM como núcleo teórico dela economia 66
2.9. Aspectos ético-sociales dela hipótesis REM 67

[9]
 ÍNDICE 11
10 MANUAL DE ANÁLISIS ECONÔMICO DEL DERECHO CIVIL
3.8. Solo se reclama una parte de los danos 118
3. La demanda de bienes 68 3 9 Responsabilidad ajena a Ia culpa (responsabilidad objetiva) 119
3.10. El nível de acúvidad en Ia responsabilidad por culpa y en Ia responsabdidad objeti
3.1. Utilidad marginal y precio ante ei componamiento racional de los consumidores .... 68 120
va. Preponderância de Ia responsabilidad objetiva
3.2. La ley de Ia demanda 70
122
3.3. Efecto renta y efecío sustitución 71 3.11. Limitación: La previsibilidad dei dano
123
3.4. Ley de demanda con remas variables de Ia unidad econômica de consumo 71 3.12. Contribuciones de Pigou
124
3.5. La ley de Ia demanda conprecios y rentas crecientes 72 3.13. Derechos de exclusión deipetjudicado
127
3.14. Efectos distributivos de posiciones jurídicas alternativas
3.6. Demanda elástica y rígida 73
3.7. Supuestos de aplicación jurídica de Ia ley de Ia demanda 74 4. DERECHO DE RESPONSABILIDAD CIVIL EN CASO DE CAUSACIÓN RECÍPROCA DEL DANO 127

4. Costes 75 127
4 1 Necesidad de una perspectiva más amplia •■•■•
4.1. Costes de oportunidad 75
4.2. Maximización dei bienestar en el caso de causación recíproca y de que el nível de
actividadpermanezcaconstante ■■■■■
128
4.2. Costes privados y costes sociales 76
4.3. Costes marginales y oferta de iniciativas maximizadoras dei beneficio 77
4.3. Protección común ante el dano en caso de causación recíproca .dei dano y nível de
130
actividad constante • '."■'.'".
5. Oferta Y demanda 79 4.4. Efectos de bienestar en caso de causación recíproca dei dano y nível de actividad
6. PROPERTYRlGHTS(DEKECHOSDEACTUAaÓN) 82 131
variable ' "'
6.1. Bienes en ei sentido de haz de derechos 82 4.5. El désarrollo de un sistema eficiente de responsabilidad representado en el ejemplo
132
6.2. Exclusividady dilución de los derechos de actuación 83 de Ia responsabilidad por producto ~
5. ELCHE4P£5rCOS7-/iVO/DER.DERECHODERESPONSABILIDADCIVILENCASOALTERNATIVO .... 137
7. Costes de transacción y derechos de actuación-, el teorema de Coase 84
138
7.1. Imputación inicial y distribución fáctica de los derechos de actuación 84 6. Danos corporales

7.2. Contenido dei teorema de Coase 85 6.1. La necesidad de valorar los danos corporales 138
7.3. Ilustración dei teorema de Coase 86 62 Subsistência, utilidad para terceros y valor en Ia vida en si misma 139
7.4. Crítica dei teorema de Coase 87 6.3. La subestimación de danos mortales en el Derecho de Ia responsabilidad por ilícito
7.5. Supuestos de fracaso dei mercado 90 140
civil ;
7.6. Fracaso dei mercado. Modificación dei ordenamiento jurídico y planteamiento dei 6.4. Propuesta de corrección mediante Ias contribuciones de Pigou 141
Nirvana 92
7. DESARROLLOS ERRÔNEOS DEL DERECHO DE RESPONSABILIDAD CIVIL POR SEGUROS IMPER-
7.7. Modificación dei ordenamiento jurídico: El planteamiento de instituciones compa 141
rativas, mercado versus no mercado 93 FECTOS
8. Aplicación judicial del análisis econômico en el derecho de responsabilidad
7.8. Modificación dei ordenamiento jurídico: El planteamiento teórico-contractual 93 143
7.9. La imputación originaria modificada de los derechos de actuación transmisibles, CIVIL
segúnel teorema de Coase; Ia propuesta de Posner 94 8.1. Figuras de argumentación cuasidogmáticas 143
7.10. Modificación de normas jurídicas por el transcurso dei tiempo 95 145
8.2. Unsupuesto: El de Ia carretera no alineada
147
9. Resumen
IV. UN CONCEPTO ECONÔMICO DEL DERECHO DE RESPONSABILIDAD CIVIL 98
1. EL TRIÂNGULO MÁGICO DEL DERECHO DE RESPONSABILIDAD CIVIL. LOS DANOS COMO ANTI- V CONEXIÓN DEL ANÁLISIS ECONÔMICO Y DEL SISTEMA NORMATIVO DEL
BIENES 98 148
DERECHO A LA INDEMNIZACIÓN POR DANOS YPERJUICIOS

1.1. La evitación de costes por danos como objetivo dei derecho de responsabilidad civil .... 98 148
1. Objetivos del análisis econômico
1.2. Costes primários (prevención) 99
2. POSIBIUDADES Y REQUISITOS PARA UNA TRANSPOSICIÓN JURÍDICA DEL ANÁLISIS ECONÔMICO
1.3. Costes secundários de prevención (disposición dei riesgo) 100 148
DEL DERECHO A LA JNDEMNIZACIÓN DE DAÍJOS YPERJUICIOS
1.4. Evitación de costes terciarios 105
2.1. Función econômica y jurídica dei derecho a Ia indemnización de danos yperjuicios 149
1.5. iTraslación dei dano dei culpable a Ia víctima? 105
1.6. Conflictos de objetivos 106 2.2. Derecho vigente como condición marco 149

2. LOS MATERIALES DEL DERECHO DE RESPONSABILIDAD CIVIL 107 3. Derecho a la indemnización por danos, derecho de responsabilidad y derecho
151
3. RESPONSABILIDAD POR LA CAUSACIÓN UNILATERAL DE DANO POR EL CAUSANTE 108 de responsabilidad civil
4. fundamentos legales del derecho de la responsabilidad 152
3.1. Perspectivas fundamentalista y consecuencialista de Ia responsabilidad por culpa .... 108 152
4.1. Responsabilidad derivada de ilícitos civiles
3.2. Responsabilidad por culpa. La fórmula Learned Hand 109 154
4.2. Responsabilidad objetiva
3.3. Valor marginaly valor médio 110
4.2.1. Fundamentos legales de la responsabilidad objetiva 154
3.4. Responsabilidad por culpa, sin prohibición por mandato superior y sin derecho de
4.2.2. Delimitación de danos susceptibles de indemnización -.: 155
exclusión frente a actuaciones danosas 111
156
3.5. Responsabilidad por culpa con prohibición de realizar actividades danosas en vir- 4.2.3. Critérios de atribución de riesgos
tud de un mandato superior 113 156
4.3. La responsabilidad por los auxiliares .
3.6. Responsabilidad por culpa con seguro perfecto e imperfecto 113 158
4.4. Otras causas de responsabilidad
3.7. Responsabilidad por culpa. El dano no es igual a Ia indemnización 116
12 MANUAL DE ANÁLISIS ECONÔMICO DEL DERECHO CIVIL ÍNDICE 13

5. PUESTA AL DIA DEL DERECHO DE RESPONSABILIDAD MEDIANTE LA JURISPRUDÊNCIA Y LA 6.6.3. Valor patrimonial de Ias ventajas dei uso 204
DOCTRINA 158 6.6.4. La valoración por ei mercado 206
6 6 5 La problemática de delimitar Ia responsabilidad por ventajas de uso de Ias
5.1. Modificación del principio de la culpabilidad mediante Ia objetivación de Ia pauta
cosas 207
de culpabilidad 159
6.6.6. Igualdad de trato por Ia destrucción y privación de Ia cosa 209
5.2. Distribución de riesgos e intereses dei tráfico 160
5.3. Ilicitud dei resultado y de Ia actuación 161 6.7. Perdida de vocacionesy de disfrute como dano patrimonial 210
5.4. Obligaciones dei tráfico 162
6.7.1. Critérios de valoración de Ia jurisprudência por disfrute malogrado de va-
5.4.1. Obligaciones de evitación de riesgos (obligaciones de tráfico y de garanti- caciones 210
zar su seguridad) 162 6.7.2. El disfrute malogrado de vacaciones como dano inmaterial 213
5.4.2. Concreción de Ias obligaciones dei tráfico jurídico 164 6.7.3. Acción de indemnización pecuniária por disfrute malogrado de vacaciones
5.4.3. Sistemática de Ias obligaciones dei tráfico jurídico 164 cono seguro obligatorio 214
6.7.4. Limitación de Ias acciones de indemnización ai «consórcio de seguros» 214
5.5. Responsabilidad por productos 166
6.7.5. Compensación de beneficio por disfrute malogrado de vacaciones 217
5.5.1. Supuestos 167
6.8. iLaperdida de tiempo como dano compensable? 217
5.5.2. Justificación y delimitación de Tas obligaciones de vigilância dei producto 168
5.5.3. Riesgo dei desarrollo 169
5.5.4. Responsabilidad por producto de los comerciantes y los distribuidores 169
VI. ANÁLISIS ECONÔMICO Y DOGMÁTICA LEGAL EN EL DERECHO DE RES
5.5.5. El reparto de Ia carga de Ia prueba 170
PONSABILIDAD CIVIL 219
5.5.6. El desarrollo ulterior de Ia responsabilidad por producto, en virtud de Ia
Directiva de Ia CE sobre este tipo de responsabilidad 171
1. Eficiência en la asignación de recursos y princípios básicos del derecho vi
5.6. Responsabilidad por culpa in contrahendo 173 gente 219
2. compatibilidad del derecho de responsabilidad civil con el objetivo de la efi
5.6.1. Punto de partida de Ia culpa in contrahendo 173
5.6.2. Extensión de Ia protección de derecho de responsabilidad civil a Ia culpa CIÊNCIA 220
3. Responsabilidad por culpa y responsabilidad objetiva 222
in contrahendo 174
5.6.3. Critérios y fundamento de Ia responsabilidad 175 3.1. Responsabilidad por culpa 222
5.6.4. Función de Ia responsabilidad por culpa in contrahendo 177 3.2. Responsabilidad objetiva 223
5.6.5. La responsabilidad por danos patrimoniales 178
4. la medida delas obligaciones desde las perspectivas econômica y jurídica 223
5.7. Responsabilidadprofesional 179 5. Problemas de la causalidad: soluciones desde la perspectiva de la economia del
bienestar ■ 224
6. Rasgos fundamentales y problemas del derecho de responsabilidad en sentido
ESTRICTO Igj 5.1. Dispersión del dano entorno a un valor médio 225
5.2. Teoria dela adecuación en ei caso de danos extremadamente improbables 225
6.1. Princípios básicos de Ia regulación legal 182 5.3. Objetivoprotector de la norma: ei trânsito hacia ei comportamiento culposo no mo
6.2. La determinación dei dano a compensar 183 difica laprobabilidad de nacimiento del dano 227
6.3. Imputación dei dano mediante Ia causalidad que colma Ia responsabilidad y limita- 5.4. La utilidad ex ante se muestra como dano «expost» 229
ciones normativas Ig4
6. SOBRELAJUSTinCAClÓNDELOSDIFERENTESDEBERESCUALIFICADOSDEDILIGENCIA 229
6.3.1. Relevância práctica de Ia problemática 185
6.3.2. La teoria de Ia adecuación 186 6.1. Diferentes niveles de diligencia en la responsabilidad contractual y por delito 229
6.3.3. La teoria dei fin protegido 188 6.2. Sobre la justificación de los diferentes niveles de diligencia según la dimensión del

6 1.4. La fórmula «dei riesgo general de Ia vida» 189 peligro amenazante 230
6.3. Responsabilidad porconfianza ante costes de información asimétricos 231
6.4. / hicrminación de los critérios de imputación 190
7. Sobre el problema de la delimitación de danos patrimoniales «puros» no suscepti-
6.4.1. Supuestos de causalidad que fundamenta Ia responsabilidad 190 blesderesarcimiento 232
6.4.2. Delimitación mediante ei análisis de costes y utilidad 192
7.1. Delimitación y ampliación de la responsabilidad en el derecho civil 232
6.5. Perdidas de utilidad y dano patrimonial 194 7.2. Renuncia aiprincipio de la escasez, el planteamiento de Bishop 233
6.5.1. Indemnización pecuniária en violaciones de los derechos generales de Ia 7.3. Altos costes terciarios de la determinación del dano 234
personalidad 194 7.4. Motivos de economiaprocesal 234
6.5.2. Crítica a Ia prohibición de compensación en caso de danos inmateriales .... 196 7.5. El perjudicado es e/cheapest cost avoider 235
6.5.3. Concepto dei patrimônio 197 7.6. El dano solo seproduce aparentemente 235
6.5.4. Concepto de patrimônio e interés de afección 199 7.7. Danos improbables 236
6.6. Desutilidad 200 7.8. Casos en que la responsabilidad debe ser ampliada 236

6.6.1. La postura de Ia jurisprudência 200 <s. La responsabilidad por los auxiliáres desde el punto de vista de la economia del
6.6.2. Crítica de Ia jurisprudência 203 BIENESTAR 237
 14 MANUAL DE ANÁLISIS ECONÔMICO DEL DERECHO CIVIL Índice 15

9. ANÁLISIS ECONÔMICO DE DANOS INMATERIALES 239 4.2. Contratos imperfectos como condiciónpara la interpretación supletoria del contrato 285
9.1. La jurisprudência cambia 239 4.3. La voluntad hipotética de Ias partes y el modelo econômico de contrato 286
9.2. El dano como perdida de utilidad 240 4.4. Limites dela interpretación supletoria del contrato 287
9.3. Derechos liberalesy danos no resarcidos 241 5. La reconstrucciôn del contrato perfecto por la jurisprudência mediante la doc-
9.4. Los costes de laindemnización de danos yperjuicios 242 trina de la base del negocio 287
9.5. Loscostesdelnoresarcimiento 242
9.6. Problemas de información ante Ia valoración dei dano 243 5.1. Sobre la doctrina de la ausência o supresión de la base del negocio 287
9.7. Moral de riesgoy gasto deprevención superior ai óptimo 243 5.2. Bases objetivas y subjetivas del negocio 288
9.8. Cálculo dei dano en caso de voluntad de pagar comprobada 244 5.3. Sobre la situación del análisis 289
9.9. Cálculo dei dano en caso de voluntad de pagar no demostrable 245 5.4. Caída dela base del negocio e interpretación supletoria del contrato 289

9.10. Danos inmateriales, íabla esquemática según Ia economia dei bienestar 248 5.5. Critérios y limites de la adaptación delcontrato 290
9.11. Algunos supuestos 249 6. Relevância jurídica del modelo econômico de contrato perfecto 291
10. Pérdidadevacacionesytiempo libre 252 6.1. Contrato perfecto y base negociai 292
10.1. Valoración dei tiempo libre perdido, ei concepto de los costes reales laborales según 6.2. Critérios sobre el comportamiento y corrección del contrato 292
Marshall 253 6.3. Limites de la atribución aposteriori de los riesgos 293
10.2. Disfrute malogrado de vocaciones 255 6.4. La función del «critério dela exigibilidade 294

10.3. Sobre Ia responsabüidad dei tour-operador 255 7. EXPOSICIÔN DE CASOS SOBRE EL ALCANCE DE LA TABLA ESOUEMÁTICA DE ECONOMÍA DEL
10.4. En relación con Ia crítica de Ia extensión de Ia responsabüidad 256 BIENESTAR SOBRE EL CONTRATO PERFECTO 294

7.1. El caso delprecio del petróleo 294

VII. ANÁLISIS ECONÔMICO DEL DERECHO CONTRACTUAL 258 7.2. Elcasolrán 298
1. FUNCIÓN ECONÔMICA DE LA LIBERTAD DE CONTRATACIÓN 258 7.3. Caso de la cláusula del precio del dia 301
2. LA IMPORTÂNCIA DE LOS EFECTOS PECUNIÁRIOS 258
3. SOBRE LA FUNCIÓN ECONÔMICA DEL DERECHO CONTRACTUAL 260
4. EL CONTRATO PERFECTO 261 IX. PROTECCIÓN DE LA CONFIANZA Y EFICIÊNCIA EN LA ASIGNACIÓN DE RE
5. LA RECONSTRUCaÓN DEL CONTRATO PERFECTO MEDIANTE LA LEYY LA JURISPRUDÊNCIA 263 CURSOS 306
6. LA IMPUTACIÔN EFICIENTE DEL GASTO DE PREVENCIÓN 264
1. LOS FRIOS VIENTOS DE LA IGNORÂNCIA EN EL PROBLEMA DE LA CONFIANZA, DESDE UN PUNTO
7. ASEGURAMIENTOCONTRACTUALDELDANOANTELAIMPOSIBnjDADDEEVITARLO 266
DE VISTA ECONÔMICO 306
7.1. La reiponsaèiVfdíw/de/cheapestinsurer 266 2. iNFORMACIONESPRODUCTIVASEIMPRODUCnVAS 307
7.2. Reacción frente a lainseguridad(rechazo, inclinaciónyneutralidad ante el riesgo).... 267 3. COSTES DE INFORMACIÓN ANTE LA INSEGURIDAD DE PRECIOSY DE CALIDAD 309
7.3. Contratos entrejugadoresy entrepersonas adversos ai riesgo 268
3.1. Inseguridadenlosprecios 310
7.4. Límitesdelaregladelcheapestinsurer.Laposibilidaddediferenciarlaoferta 269
3.2. Inseguridaden lacalidad(bienes que se buscanybienes experimentados) 310
7.5. Uncontratistaescheapestinsurerye/oíroescheapestcostavoider 270
7.6. La responsabilidad del superior riskbeaier(responsable superior del riesgo) 272 4. ACTIVACIONES ERRÔNEAS POR INFORMACIONES DEFICIENTES 311

8. TABLA ESQUEMÁTICA DE ECONOMÍA DEL BIENESTAR, IMPUTACIÓN CONTRACTUAL DEL 4.1. Formación de los precios de monopólio con una oferta atomizada y bienes homogê
RIESGO 275 neos 312
9. LA IMPUTACIÔN DECISIONISTA DEL RIESGO 275 4.2. Antiselección ante costes de información sobre productos distribuídos asimétrica-
10. EL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LA ASIGNACIÓN DE RE mente. El mercado de los «limones» 312
CURSOS 276 4.3. El dilema delprisionero 314
4.4. La superación del dilema del prisionero mediante los contratos 317
VIII. RAZONES DE VALIDEZ Y FUNCIÓN DE LA LIBERTAD CONTRACTUAL 5. LASUPERACIÓNDELOSDÉFICITDEINFORMACIÓNMEDIANTEINSTrnjCIONESSOCIALES 317
DESDE UNA PERSPECTIVA JURÍDICA 279
5.1. Éticaprofesional 317
1. EL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Y LA EFICIÊNCIA EN LA ASIGNACIÓN DE RE 5.2. Reputación, Goodwilly principio de Ia extrapolación 318
CURSOS 279
5.3. Apretón de manos imperceptible 320
2. MODELO ECONÔMICO Y DERECHO VIGENTE 280
6. EL PELIGRO DEL OPORTUNISMO 322
3. La reconstrucciôn del contrato perfecto por el legislador (derecho dispositivo) 282
7. PROTECCIÓN DE LA CONFIANZA MEDIANTE EL ORDENAMIENTO JURÍDICO 324
3.1. Lafunción de exculpación dei derecho dispositivo 283
7.1. Requisitos objetivos para la protección de la confianza desde una perspectiva de eco
3.2. Elfondo dejusticia dei derecho dispositivo 283
nomia del bienestar 324
3.3. Derecho dispositivoy modelo econômico de contrato 284
7.1.1. Costes de información asimétricos 324
4. La reconstrucciôn del contrato perfecto por la jurisprudência (interpretación su-
pletoria de contrato) 285 7.1.2. Productividad de Ias informaciones 325
7.1.3. La necesidad de primar la confianza 326
4.1. Relación con el derecho dispositivo 285 7.1.4. Relación entre Ias primas por oportunismo y de confianza 327
16 MANUAL DE ANÁLISIS ECONÔMICO DEL DERECHO CIVIL

7.1.5. <,Voluntad vinculante como requisito para la protección de la confianza? .... 328
7.1.6. Protección de Ia confianza, tabla esquemática de economia dei bienestar .... 329

7.2. Protección dei consumidor: condiciones generales de contraíación y ei mercado de

loslimones 329
PRESENTACIÓN
X. PROTECCIÓN DE LA CONFIANZA EN EL DERECHO DE INTERCÂMBIO DE
BIENESYSERVICIOS 332
Hans-Bernd Scháfer, catedrático de Economia en la Facultad de Derecho (II,
1. losconceptoseconómicoyjurfdicodelaprotecciôndelaconfianza 332 ensenanza jurídica reformada) ' de la Universidad de Hamburgo y Claus Ott, cate
2. Fundamentos legales y formas de presentación de la responsabiudad por con drático de Derecho civil en ese mismo centro y magistrado en activo, han escrito ei
fianza 333
libro cuya tradueción espanola tiene ahora en sus manos ei lector y que, indudable-
2.1. Supuestos de hecho legales de laresponsabilidad por confianza 333 mente, es uno de los mejores libros de análisis econômico dei Derecho civil que
2.2. Supuestos de hecho judiciales de la responsabilidad por confianza 334 hasta ahora se han publicado. Resulta difícil escatimar elogios ante un texto como
3. LA PROBLEMÁTICA DE LA RESPONSABILIDAD POR CONFIANZA Y LA IMPORTÂNCIA DEL PLAN- esta: como si quisiera reflejar su doble autoria, ei libro reúne a pares cualidades que
TEAMIENTO ECONÔMICO PARA EL DOMÍNIO DEL DERECHO 336 es raro encontrar juntas en una sola obra.
3.1. Puntos de conexión de Ia responsabilidad por confianza 336
En efecto, es, por un lado, una introdueción rigurosa, clara, bien fundamentada
3.2. La superación de los déficit de información a través de la protección de la confianza, y suficientemente crítica a aquella parte de la Teoria Econômica que está en la base
desde una perspectiva jurídica y econômica 338 de todo moderno Derecho privado de obligaciones y contratos. Pero, además, ei
discurso econômico se integra en ei jurídico: la Economia no es aqui una ciência au
4. Inseguridadsobrepreciosycalidades 338
xiliar, sino que la reflexión jurídica se lleva a cabo en términos econômicos —es
4.1. Asimetría de los costes de información 339 decir, en términos de asignación eficiente de recursos escasos—. Esto, que desde
4.2. Productividad de Ias informaciones 341
siempre ha sido rechazado por los sectores más encastillados de una dogmática jurí
4.3. Prima y responsabilidad por confianza 342
dica atrincherada en ei pozo de la autonomia y suficiência dei método jurídico para
4.4. Elpeligro dei oportunismo 343
analizar cualquier problema de regulación o de interpretación, constituye uno de los
5. PROBLEMASJURÍDICOS Y ECONÔMICOS DE LA RESPONSABILIDAD PROFESIONAL 344 principales méritos de la obra, pues, hoy por hoy, son contados los libros de esta ín
5.1. Responsabilidad extracontractualpor Ias informaciones 345 dole publicados en los países de nuestra área cultural 2 y hasta ei lector más excépti-
5.2. Fundamentos generales de responsabilidad 346 co estará de acuerdo en que, si bien la justicia no se puede reducir a la eficiência, Ias
5.3. Responsabilidad por cu\pa\ncontTdhenúo 347 regias jurídicas que Uevan a situaciones generalizadas y duraderas de ineficácia eco
5.4. Delimitación de la responsabilidad por culpa in contrahendo 348 nômica son sencillamente injustas.
5.5. Función econômica de la responsabilidadprofesional 350
El libro de Schãfer y Ott no rehúye estos problemas: acepta ei reto de llevar a
5.5.1. Critério de la asimetría en la información 350 cabo un análisis positivo y negativo y, adicionalmente, da cuenta y toma partido en
5.5.2. Productividad de la información 351 la polêmica entre utilitaristas y antiutilitaristas que caracteriza a buena parte de la
5.5.3. Primas por confianza como condición de una responsabilidad profesional... 352 discusión de fundamentos de nuestros dias: ei lector encontrará aqui, confrontados,
5.5.4. Sanciones por ei mercado 353
ai mejor Posner y ai mejor Rawls y es que ei libro es más equilibrado que partidário;
se asume ciertamente la base metodológica dei pensamiento econômico neoclásico
PERSPECTIVA 353
BIBLIOGRAFIA 355
—escasez de los recursos, maximización de la utilidad e individualismo metodológi
ÍNDICE DE CUADROSY GRÁFICOS 365 co— pero no se evita la discusión con quienes llaman la atención sobre los posibles
ÍNDICE DE MATÉRIAS 367 limites de una racionalidad unicamente econômica. En ese sentido, ei libro no está

1 En la Universidad de Hamburgo ha habido hasta hace muy poço dos facultades de Derecho; una se
organizaba según ei modelo tradicional que divide la carrera en dos fases, una teórica y otra práctica; y la
otra, experimental, que durante anos ha integrado la fase práctica en la teórica. Los autores trabajan en
la segunda y de ahí la expresión «ensenanza reformada» (reformierte Jursitenausbildung).
2 Véase la bibliografia citada ai final dei libro y Ia que recoge J. Torres López. Análisis Econômico
dei Derecho. Panorama doctrinal, Tecnos, Madrid, 1987, pp. 100-108. Três manuales de referencia aun-
que muy distintos entre si: R. A. Posner Economic Analysis ofLaw, Third Edition, Little, Brown and
Co., Boston, Toronto, 1986; A. M. Polinsky, Introdueción ai análisis dei Derecho, Anel, Barcelona,
1985 (tradueción dei original, An introduetion to Law and Economics); R. Cooter/Th. Ulen, Law and
Economics, Gleniew, 1,1988. Otros dos centrados exclusivamente en ei Derecho de danos: St. Shavell.
Economic Analysis of Accident Law, London, Cambridge, Harvad University Press, 1987; N.M. Lan-
ders/Poosner The Economic Structure ofTort Law; una visión de conjunto extraordinária por su conci-
sión, autoridad y personalidad: R. PosNER.«The Law and economics Movement», The American Econo
mic Review, vol. 77, núm. 2, mayo 1987, pp. 1-13.

[17]
 PRESENTACIÓN 19

18 MANUAL DE ANÁLISIS ECONÔMICO DEL DERECHO CIVIL

ai margen de Ia tradición cultural alemana que tiene alguna de sus mej ores raíces en
Kant y será, sin duda, de notable utilidad a juristas y economistas preocupados por
cuestiones de Ética normativa.
Tradicionalmente, ei análisis econômico dei Derecho privado ha estado centra
do en ei Common Law —piénsese en Ia obra ya clásica de R. Posner— y, desde su
fundación, Ia ciência econômica habla predominantemente en inglês. Pues bien,
otro mérito dei libro que aqui se presenta es abordar con maestria esa doble tradi
ción anglosajona desde Ia perspectiva de uno de los sistemas jurídicos más pretigio-
sos dei Civil Law: ei Derecho civil alemán, que cristalizo en ei Código civil de 1896
(Bürgerliches Gesetzbuch, BGB) y que luego ha sido desarrollado y adaptado a Ias
exigências dei tráfico de una de Ias sociedades más desarrolladas dei mundo por una
jurisprudência ya casi secular. El jurista continental tiene así Ia ventaja de poder es-
tudiar los distintos problemas desde ei marco sistemático de Ia cultura postpandec-
tista, que es Ia que predomina en Ias universidades europeas donde ei Derecho pri
vado general se ensena con base en Ia sistemática dei BGB. La comparación entre
los dos grandes sistemas jurídicos muestra sus crecientes analogias y, desde luego,
permite poner en evidencia que, si bien tradicionalmente se ha aceptado que ei
Common Law es judge made law, ley hecha por ei juez, ahora ya no es fácil rechazar
que gran parte de nuestros derechos privados continentales son Richterrecht, dere
cho judicial 4. Desde esta perspectiva resulta ineludible llamar Ia atención dei juez
sobre ei grado de racionalidad econômica de sus decisiones: una judicatura cons
ciente dei papel que juega en ei desarrollo dei Derecho privado debe asumir Ia res-
ponsabilidad de tratar de fundamentar su jurisprudência en algo más que ei sentido
común. Ia apreciación intuitiva de Ia solución más justa o Ia obediência más o menos
confesada a una ideologia «progresista», «moderada» o «conservadora». A veces se
afirma que es posible prescindir dei análisis econômico dei Derecho ai dictar una
sentencia, pues aquel análisis es algo propio dei momento de Ia creación y no de Ia
aplicación dei derecho, de Ia legislación y no de Ia jurisprudência; pero, en tanto en
cuanto se este de acuerdo en que Ia ley no predetermina absolutamente Ia decisión
judicial. Io anterior resulta insostenible y ei libro de Scháfer y Ott se encarga de de
mostrado en no muchas páginas. Al hacerlo así. deshace igualmente una segunda
línea de defensa de los adversários dei análisis econômico dei Derecho: aquella que
afirma que un juez no es un experto en Economia, sino un jurista que resuelve
casos, que un Juzgado no es un servido de estúdios econômicos y que un procedi-
miento judicial no está pensado para llevar a cabo análisis científicos, sino para re
solver conflictos. Mas. naturalmente, no se trata de eso, sino de exigir que Ia deci
sión judicial sea consistente con algunas verdades básicas que se deberían haber
asimilado en los primeros cursos de Ia licenciatura en Derecho. A nadie extrana hoy
que se llame Ia atención dei intérprete judicial sobre «Ia realidad social dei tiempo
en que Ias normas han de ser aplicadas» (art. 3,1 Ce); Io asombroso seria afirmar
que Ia Economia no forma parte muy esencial de esa realidad. La objeción tiene,
con todo. un triste fondo de verdad: Ia ensenanza dei Derecho vive —mal, desde
luego— a espaldas de Ias Humanidades entre Ias que nació y no ha acabado de en-
troncar con ei mundo de Ias Ciências Sociales. Este libro contribuye beneficamente
a tender los necesarios puentes entre ei Derecho y Ia más avanzada de esas últimas
Havbastante teoria en ei manual de Schãfer y Ott. Pero también hay mucha y
muy buena práctica. Ott es juez además de profesor y Ia atención ai caso concreto,
Somo Ia discusión a fondo de algunos de ellos es otra más de Ias muchas cuahda-
des dei libro. No queda nada aqui de Ia aridez y sequedad propiade |^~ *£*»
de Derecho civil viejos y nuevos: Ias tesis generales son confrontadas con los casos y
estos con aquéllas; solo que ei ir y venir de Ia mirada desde Ias unas a Ias otras esta
sometido ahora ai rigor dei análisis econômico; y de nuevo hay que insistir en que si
ei íuez que puede escoger entre varias decisiones alternativas decide prescinda de Ia
más eficiente, tendrá que explicar a los lectores de este libro por que, en ei caso con
creto disminúir ei bienestar social es más justo que contribuir a incrementado.
Hay en ei mercado otros cursos de Derecho patrimonial excelentes, pero qmen
firma este prólogo está seguro de que los costes de oportumdad derivados de Ia deci-
S de leer otro manual tradicional y prescindir de este son más elevados desde Ia
publicación dei libro que aqui se presenta. Mas, no seriamos consecuen es con Io
Sue líevamos dicho si ahora prescindiéramos dei individualismo metodológico y no
defáramos decidir ai público lector que libros ha de leer o dej ar de leer. Pero tampo-
co resultaria justo ocultar que también creemos que los beneficiosos sociales resul
tantes de Ia lectura de obras como esta por los miembros de Ia comumdad jurídica
queíáVcompran y Ias leen nos alcanza a todos: como en tantas matenas Racionadas
con ei incremento y difusión dei conocimiento, quienes Io producen o divulgan no
siempre^stán en condiciones de apropiarse dei benefiao de su esfuerzo. La Funda-
ctón Maria Francisca de Roviralta ha prestado una contnbucion decisrva a Ia prepa-
rarión de Ia versión espanola de este libro y, con ello, ha facilitado en gran manera
su dtfusión a un precio razonable. Si siempre es de agradecer ei trabajo tantas veces
mal pagado de científicos y profesores, igualmente hay que hacerlo así cuando una
institución privada colabora tan esencialmente en Ia empresa.
Pablo Salvador Coderch

3 Más marcadamente véase P. Beherens. Die okonomischen Grundlagen des Rechts, Tubinga, J. C.
B. Morh (Paul Siebeck), 1986.
4 En ei mismo sentido véase ei trabajo, pionero en nuestro país, de C. Paz Ares. «La economia
política como jurisprudência racional (Aproximación a Ia teoria econômica dei Derecho)», Anuario de
Derecho Civil, vol. 34, 1981. pp. 601-707, esp, p. 623.
 PRÓLOGO INTRODUCCIÓN

Este libro ofrece una introducción ai análisis econômico dei Derecho y a su apli- EFICIÊNCIA Y DESPILFARRO
cación a Ias cuestiones centrales dei Derecho civil. Trás Ia apanción de una abun
dante literatura técnica sobre ello parece necesario exponer Ias líneas maestras de
este planteamiento y su aplicabilidad a Ias cuestiones prácticas dei Derecho aleman.
Al elegir Ias matérias a tratar no nos importaba tanto anahzar Ia totahdad, por posible de satisfacción de Ias - Una
ejemplo, de todos los âmbitos jurídicos desde una perspectiva de economia de bie-
nestar Antes bien, debían presentarse partes y ejemplos importantes dei Derecho
civil especialmente Ia nueva visión dei análisis econômico dei derecho de responsa-
bilidad por ilícito civil y contractual y expresar Ia eficácia dei planteamiento dentro
de Ia dogmática científico-jurídica.
Qué efectos produzcan realmente Ias normas jurídicas y qué onentaciones exis-
tan para Ia configuración jurídica y, sobre todo, para Ia aphcación dei Derecho
deben estudiarse en este libro por médio dei análisis de teoria dei bienestar. Con
ello no solo se persigue un interés teórico sino, más aún, un traslado dei análisis y de
Ia valoración econômica de Ias consecuencias de una decisión a Ia resolucion de pro
blemas jurídicos concretos y ai perfeccionamiento dei Derecho vigente. Pensamos tienen encomendada ç P ^Ke voladuras y ei des-
que ei análisis econômico, no solo tiene Ia función de explicar normas jurídicas, sino desprendimientos. ™ Prot^°° lmda constante de Ias zonas
también estimular y hacer fructificar, directa y duraderamente, a Ia doctnna legal y Ia
pliegue de redes .".«atosasi evita accidentes graves v
a Ia jurisprudência y hacerlas influir crecientemente en ei futuro.
Este libro se dirige a todos los estudiantes de Ias ciências jurídica y econômica
que quieran informarse sobre Ias implicaciones econômicas de Ias normas jurídicas.
Pero también se dirige a los colegas especializados en Ia ciência y en Ia práctica. No «gnlaci<Sn)»nd,caql«ongmetíes<»steí. S,nem g^y ^^ Patls.
se presuponen conocimientos econômicos prévios. Por eso preceden algunos ele tes no se pueden justificar. El rasooe™y»ei, h fi s[ m K reahzaran
mentos básicos de microeconomía que ei lector especializado puede obviar. Pensan tán, transcurre a través de una pengrosa f»*»^» ™°"r°ar(a en ello casi todo ei
do en ei lector jurídico se ha renunciado a expresiones de tipo matemático. con ei mistno fin idênticos gastos que enlos■*>!*£'£a£rrollo. Seria un despil-
Kn.
Este libro interdisciplinar no habría sido posible sin Ia estrecha colaboracion presupuesto dei Gobierno de ulHWbre ,,m «as de de »' tes desaKn.
entre un economista y un jurista en Ia investigación y en Ia ensenanza Felizmente
Ias condiciones de ensenanza y estúdio en Ia especialidad ciência jurídica 11 de Ia
Universidad de Hamburgo donde Ia integración de Ias ciências jurídicas y sociales
representan un punto programático importante de Ia reforma educativa no solo ha
posibilitado esta colaboracion, sino que ha contribuído francamente a ello.
Agradecemos a muchos estudiantes los estímulos y Ia crítica ai programa priori
tário «comercio», en ei que hemos probado e interpretado ei análisis econômico dei
Derecho Este agradecimiento va dirigido también ai senor juez dei Juzgado de Pn- rsr=s
mera Instância, Klaus Schülke, que ha colaborado en este programa como encarga- den coincidir en determinados âmbitos.
do de curso y que, mediante muchas contribuciones y críticas, ha animado también
este libro desde Ia perspectiva de Ia práctica. Igualmente agradecemos a nuestros
colegas Ronald Randzio, Harald Schumacher y Rainer Walz sus comentários críti CONSECUENCIALISMO DEL ANÁLISIS ECONÔMICO DEL DERECHO
cos. Nuestro agradecimiento se extiende también a Knstin Gade, Kerstin Bischoti y
Christoph Heningsmeier que nos han ayudado mucho y especialmente han ordena
do ei registro y Ia bibliografia sin dejar en último lugar a Ias Sras. Inge Bullert y fclke
Stedtler por ei infatigable cuidado dei manuscrito.
Naturalmente nos hacemos responsables de todos los defectos que aparezcan. «õkonomische Analyse des Rechts aus deutscher Sicht» en Reclus-
1 Comp. ei resumen en P. Saue,
Hans-Bernd Schàfer y Claus Ott
theorie, t. 15,1984, p. 277.
Hamburgo, febrero de 1986
[21]

|20|
22 MANUAL DE ANÁLIS1S ECONÔMICO DEL DERECHO CIVIL
mas en función de Ias consecuencias que producen para los miembros de Ia socie-
dad. Por eso este análisis pertenece ai âmbito de Ias llamadas Teorias sociales conse-
cuencialistas . Según ellas, los actos y decisiones de Ia Administración, de los
tribunales, e incluso los negócios de los particulares, son valorados según Ias conse
cuencias que producen. Lo mismo cabe decir para Ias normas jurídicas.
Por eso, ei análisis econômico dei Derecho se distingue de conceptos, según los
cuales Ia justificación individual de Ias normas jurídicas reside en su elaboración de
acuerdo con Ia Constitución sin que necesiten ni sean posibles otras fundamenta-
ciones.
También se distingue de aquellas concepciones que ven ei valor de los actos y Ias
decisiones considerados en si mismos, sin tener en cuenta Ias consecuencias que pro
ducen. Así, en ei ejemplo arriba citado, depende exclusivamente de Ias consecuen
cias, es decir, si es socialmente correcto proteger por médio de redes metálicas ai
usuário de una carretera que transcurre junto a montanas rocosas.
EL DOBLE INDIVIDUALISMO DEL ANÁLISIS ECONÔMICO
El análisis econômico acepta en Ia mayoría de sus âmbitos de aplicación un indi
vidualismo normativo y un individualismo metodológico.
El individualismo normativo sostiene que los objetivos y tareas dei Estado solo
pueden ser fijados recurriendo a los objetivos y preferencias de los miembros de Ia
sociedad. En principio —si excluímos Ia ignorância y Ia inexperiência— los miem
bros de una sociedad saben por si mismos qué es lo que más les conviene. La tarea
dei Estado unicamente puede consistir en aunar y aglutinar estos deseos y objetivos,
nunca realizar sus propias preferencias, desligadas de Ias preferencias de los miem
bros de Ia sociedad. Si, por ejemplo, eí Estado se dedica a producir bienes que los
indivíduos de ningún modo quieren tener, tal actuación es tan despilfarradora en ei
sentido dei análisis econômico, como si sencillamente los recursos hubieran sido di
lapidados. Por ello, ei análisis econômico se distingue de todas los critérios, jurídi
cos y estatales, corporativos, orgânicos y teórico-sistemáticos, en tanto que estos
consideran Ia sociedad en si misma, como una entidad independiente de los indivi-
duos.
En un segundo sentido, ei análisis econômico sigue siendo individualista. Al pre-
decir los efectos de Ias normas jurídicas supone que los indivíduos persiguen su
propio provecho, sin dejarse llevar por categorias morales o por Ia conciencia dei
deber. Esta hipótesis legal constituye frecuentemente un instrumento de predicción
econômica. En ei capítulo III se precisará por qué este instrumento resulta aplicado
con tanta frecuencia para Ia consecución de ese objetivo. Es importante concebir ei
caracter de esta hipótesis como herramienta científica. Y así como a un cocinero no
se le juzga por sus cacerolas, tampoco se mide a una ciência por su instrumental,
sino por sus resultados o por Ia exactitud de sus predicciones. Este individualismo
metodológico considera a Ia persona que actúa de forma racional y egoísta como Ia
base para comprender Ias normas e instituciones. Acepta que estas últimas solo son
adecuadas para cumplir sus tareas, si están configuradas de tal manera que Ias per-
3 Comp. Ia exposición en A. K. Sen. B. Wiluams, Utilitarism and Beyond, 1982.
G. Gafoen, «Entwicklung und Stand der Theorie der Property Rights, Eine kritische Bestandsauf-
nahme», en Ansprüche, Eigentums und Verfügungsrechte, Schriften des Vereins für Sosiatpolitik (edit
por M. Neumann), 1983, p. 43 y ss.
INTRODUCCIÓN 23
sonas que actúan en ellas, a Ia vez que persiguen su provecho particular, fomentan
estas tareas.
Por eso, ei análisis econômico es incompatible con aquellas teorias que intentan
describir a instituciones, como ei sistema jurídico, los parlamentos, Ias empresas o
los partidos, sin recurrir ai comportamiento individual. Se diferencia también de
todas Ias teorias jurídicas y sociales de caracter historicista que, sin recurrir ai com
portamiento de los individuos, postulan un desarrollo legal, teoricamente imparcial,
dei Estado y Ia Sociedad. Esto puede expresarse de Ia siguiente forma: según Ia con-
cepción dei individualismo metodológico, no existe un comportamiento de los siste
mas o Ias instituciones, sino solo un comportamiento en Ias instituciones.
ANÁLISIS ECONÔMICO E INSTITUCIONAL CHOICE
El análisis econômico dei Derecho forma parte de una corriente de Ias nuevas
investigaciones de Ia ciência econômica, en Ias que ei planteamiento econômico se
aplica a muchos âmbitos que, hasta hace poço, han sido tratados por otras ciências.
Así, con los mismos planteamientos metódicos con los que hasta ahora se han anali-
zado ei mercado y los casos de fracaso dei mismo, fueron analizados los rendimien-
tos y los fallos de instituciones, tales como los partidos, asociaciones, burocracias y
organizaciones privadas. El individualismo metodológico, conjuntamente con todos
estos análisis, consiste en aceptar Ia existência de Ia escasez y en afirmar que un ob
jetivo muy significativo es emplear eficientemente los recursos escasos. Es especial,
ei análisis econômico dei Derecho puede ser anadido ai nuevo institucionalismo
(Institutional Choice) que describe Ias instituciones dei Estado y Ia Sociedad y Ias
analiza y enjuicia bajo ei critério de Ia eficiência de Ia asignación de los recursos
(Allocationseffizienz).
El institucionalismo distingue basicamente cuatro mecanismos sociales de con-
trol, en los que se puede guiar Ia utilización de los recursos 4:
1. El mercado, que coordina Ias decisiones que los individuos adoptan
descentralizadamente y en función a los precios, sobre los procesos de
cambio.
2. El procedimiento burocrático, que coordina Ias decisiones individua-
les en ei marco de organizaciones establecidas jerárquicamente me
diante una cadena vertical de ordenes.
3. El mecanismo político de decisión, que coordina Ias decisiones indivi-
duales en virtud de elecciones y votaciones.
4. El procedimiento dei regateo, en ei que los individuos constituyen gru
pos que entran en negociaciones mutuas.
Estos procedimientos o mecanismos institucionales son combinables entre si. La
tarea de un economista político radica en proponer aquella combinación de institu
ciones que, contando con Ias preferencias individuales, mantenga ei nivel más bajo
posible de despilfarro de recursos. Por ei contrario, Ias normas jurídicas detallan Ia
estructura concreta de un mecanismo social y su engranaje en ei mecanismo institu-
4 P. Behrens. «Aspekte einer õkonomischen Theorie des Rechts», en Rechtstheorie, 1981, t. 12,
p. 472 y ss. en especial p. 479.
 24 MANUAL DE ANÁLISIS ECONÔMICO DEL DERECHO CIVIL
cional correspondiente, que, a menudo, consiste en una forma mixta de Ias cuatro
instituciones citadas.
Así, por ejemplo, serán distintos los resultados de un proceso dei mercado en un
sistema de responsabilidad por culpa, que en otro de responsabilidad objetiva. Y Io
mismo cabe decir cuando, en un determinado caso, unos recursos quedan sujetos a
limitaciones burocráticas de actuación (por ejemplo, a una prohibición de urbani
zar), pero, en otro caso, esta limitación no existe. Entonces surge Ia pregunta de si
los resultados obtenidos con regias de esta clase responden a Ias preferencias de los
miembros de Ia sociedad, o si crean una situacion en Ia que resulta posible Ia obten-
ción de los objetivos particulares de aquellos.
ANÁLISIS ECONÔMICO Y MICROECONOMÍA TRADICIONAL
Una rama importante de Ia teoria microeconómica tradicional se ocupa desde
hace mucho tiempo de describir Ias condiciones bajo Ias cuales una sociedad consi-
gue una situacion de eficiência en Ia asignación de los recursos, con Io que ai mismo
tiempo ei despilfarro Uega a ser nulo. Estas condiciones son bautizadas con ei califi-
cativo de «competência perfecta». Con ella, un sistema de economia de mercado,
basado en Ia libertad de contratación, logra esta situacion de ausência de despilfa
rro. En realidad nunca se han cumplido los muchos requisitos de Ia competência
perfecta. Este modelo desempena solo un papel de referencia, que permite compa
rar ei rendimiento de instituciones econômicas reales, mercados, burocracias, o sis
temas mixtos, con sus imperfecciones.
La teoria de Ia competência perfecta presuponía —sin que se tuviera una con-
ciencia exacta de ello— un marco jurídico determinado. Consideraba los recursos
de una sociedad como «unidades físicas» que determinaban su utilidad y su precio.
Sin embargo, ello no es así, porque Ia utilización de los bienes está mediatizada por
posiciones jurídicas diversas, por derechos de actuación y por normas sancionado-
ras y, por tanto, su utilidad y su precio dependen también de normas jurídicas. La
toma de conciencia de esta realidad condujo en microeconomía a un cambio en su
enfoque. La cuestión fue en saber como repercutirían Ias modificaciones producidas
en ei sistema jurídico en Ias asignaciones de los recursos, por ejemplo, Ia transición
desde Ia responsabilidad por culpa a Ia objetiva; o ei trânsito de un derecho privado
de defensa ai derecho a Ia rescisión por danos y perjuicios o a los controles de Ias
condiciones generales de contratación.
En un innovador artículo titulado «The Problem of Social Costs» (1960), Ronald
Coase consiguió resolver de forma general este problema. En él demostro que de
terminadas posiciones jurídicas subjetivas de caracter alternativo y transmisibles no
ejercen ninguna influencia sobre Ia eficiência y Ias formas de utilizar los recursos, si
los costes de transacción, es decir, los costes que los hipotéticos contratantes tienen
que gastar en información y coordinación hasta que se cierra ei contrato, son nulos.
Independientemente de Ia configuración concreta de un ordenamiento jurídico,
siempre se logra, bajo estas condiciones, Ia utilización eficiente de los recursos. Con
este concepto de costes de transacción se abrió Ia posibilidad a una gran cantidad de
estúdios particulares sobre los efectos de Ias normas jurídicas. Pues, siempre que los
R. H. Coase. «The Problem of Social Costs», en Journal of Law and Economics, t. 3 p 1 y ss
reimpreso ytraducido en Okonomische Analyse des Rechts (editado por H. D. Assmann/C. Kirchner/E.'
ot-nanzej, iy/S, p. 146 y ss.
INTRODUCCIÓN 25
costes de transacción excedan de cero o no sean dei todo prohibitivos —como suce
de, por ejemplo, en caso de accidente entre ei causante de los danos y ei perjudica-
do— Ia configuración concreta de una norma jurídica tiene una importância consi-
derable en Ia consecución dei objetivo de Ia asignación eficiente de recursos, sin
despilfarros. De esta forma, aparece sobre Ia base de una microeconomía más am
plia, una abundância de estúdios sobre derecho contractual, penal, sobre médio am
biente, dei consumidor, etc, que en su conjunto son designados como análisis eco
nômico dei Derecho 6.
RELACIÓN ENTRE EFICIÊNCIA EN LA ASIGNACIÓN
DE RECURSOS Y JUSTICIA
Cuando surge Ia cuestión de Ia relación entre eficiência y justicia es necesario
aludir a los equívocos que dificultan Ia comunicación entre juristas y economistas.
Además, resulta importante admitir que Ias regias de una convivência humanamen
te apetecible no pueden orientarse exclusivamente ai objetivo de Ia eficiência. Algo
que se presta a equívocos: ei concepto econômico eficiência en Ia asignación de re
cursos no tiene nada que ver con Ias asociaciones teóricas de Ia vida cotidiana que
frecuentemente son vinculadas ai concepto de Ia «eficiência». La eficiência no es
una virtud secundaria, sino un precepto elemental de cualquier actividad estatal.
Una sociedad es eficiente cuando, ai distribuir Ia riqueza, crea una situacion en Ia
que nadie puede resultar favorecido, si alguien resulta empeorado; si Ias prestacio-
nes que demandan los miembros de Ia sociedad y que pueden ser satisfechas con re
cursos escasos, son realmente producidas; cuando los recursos se emplean en ei
lugar en que su aplicación resulta socialmente más provechosa 7. Una sociedad con
instituciones y un sistema jurídico eficientes no tiene que ser justa. Puede resultar
necesario aceptar determinados perdidas de eficiência para Ia consecución de obje
tivos normativos más valiosos. Sin embargo, una sociedad ineficiente, generalmen-
te, resulta injusta. A una persona que padece hambre en África le dará igual si le
explican que su pobreza no se basa principalmente en una distribución desigual de
riqueza, sino en una organización institucionalmente ineficiente, que dificulta Ia
producción urgente de los alimentos imprescindibles. Y a un obrero especializado
polaco, que se alimenta con patatas y pan y que tiene que hacer cola para conseguir
carne, también le consuela muy poço saber que ocupa ya ei primer lugar en ei esca-
lafón de ingresos.
Por ello, si Ia consecución de Ia eficiência en Ia asignación de recursos constituye
una exigência fundamental en un ordenamiento jurídico, resulta injustificable que
otros objetivos jurídicos, como Ia seguridad vial o Ia seguridad jurídica, se sitúen a
igual nivel o incluso a un nivel más alto que ei objetivo de Ia eficiência. Aquéllas
resultan legítimas cuando fomentan Ia eficiência en Ia asignación de recursos. Por
ejemplo, una jurisprudência que lleve a soluciones ineficientes, con ei argumento
exclusivo de preservar Ia seguridad jurídica, no es justificable si su modificación pro-
duce un aumento en Ia eficiência. Así, por ejemplo. seria insostenible, mantener
' Especial importância se da a Ias revistas Journal of Law and Economics y Journal of Legal Studies.
7 J. M. Buchanan, Io expresa así: «Efficient (benefit maximizing or loss minimizing) allocation of
resources», en «Rights, Efficiency, And Exchange: The Irrelevance of Transaction Cost». en Ansprüche.
Eigentums-und Verfügungsrechte, Schriften des Vereins flir Sociulpolirik (ediciones M. Neumann), 1983.
P- 9 y ss. aqui p. 2.
26 MANUAL DE ANÁLISIS ECONÔMICO DEL DERECHO CIVIL
constantes Ias obligaciones en matéria de seguridad vial apelando exclusivamente a
Ia seguridad jurídica cuando una sociedad experimenta desarrollos econômicos pro
fundos, y pasa de ser un estado eminentemente agrícola a ser una nación industriali
zada.
JUSTICIA UISTRIBUTIVA Y EFICIÊNCIA
La eficiência es compatible con una situación de injusticia distributiva; por eso, a
Ia justicia distributiva se Ia coloca como un objetivo adicional a Ia consecución de Ia
eficiência en Ia asignación de recursos.
Muchos defensores dei análisis econômico coinciden en afirmar que Ia redistri-
bución es necesaria 8 y que los mecanismos dei mercado no conducen necesariamen-
te a una distribución correcta de Ia" riqueza común. Pero cuando se introduce cual-
quier medida para incrementar Ia eficiência, rechazan Ia exigência de que haya que
compensar a los perjudicados o de que sea tolerable aceptar perdidas de aquélla por
motivos de política distributiva (por ejemplo, por médio de topes en Ia renta de los
alquileres de viviendas o de precios estatales mínimos para productos agrícolas).
Normalmente se exige establecer Ia eficiência y Ia justicia distributiva por médio de
instituciones sociales diferentes e independientes unas de otras. La redistribución
siempre está vinculada a determinadas perdidas de eficiência. Okun 9 utiliza ei símil
dei cubo de água con un agujero: Ia redistribución desde ei rico hasta ei pobre es
como llevar água desde un recipiente Ueno a uno vario con un cubo, que pierde água
por ei camino porque tiene un agujero. Al destinatário pobre le Uega menos água,
de Ia que se sustrajo ai rico. Se trata de encontrar un cubo con agujeros pequenos.
Esto no se puede conseguir, si Ias normas jurídicas, que se elaboran para manejar
los recursos, deben asumir adicionalmente tareas redistributivas. Para ello es mejor
elaborar una disposición jurídica autônoma.
^.ALTERNATIVAS AL CRITÉRIO DE LA EFICIÊNCIA?
Existe una pluralidad de postulados jurídico-políticos que aparentemente repre-
sentan una alternativa ai critério de Ia eficiência, sin llegar a serio. Otros son compa-
tibles con ei critério de Ia eficiência, aunque no sean idênticos, y unos terceros pue-
den estar en abierta contradicción con aquél. Consideremos algunos ejemplos:
Defensa dei consumidor. Las normas que refuerzan Ia posición jurídica dei con
sumidor son frecuentemente consideradas como un juego de suma cero. Por una
parte se encuentra ei consumidor y, por otra, los oferentes. Lo que se da a uno, se le
quita a otro. Este punto de vista es falso, porque cualquier mejora en Ia posición
jurídica dei consumidor genera costes, que se reflejan en ei precio de las mercan-
cías. El conflicto de que se trata se traslada en último lugar ai consumidor. Si se pro-
duce un fallo en las prestaciones, es necesario preguntarse si aquél prefiere un pre-
Ver especialmente C. C. von Weizsácker, «Was leistet die Property Rights Theorie für wirtschafts
politische Fragen?», en Ansprüche, Eigentums-und Verfügungsrechte, Schriften des Vereinsfür Socialpo-
/m* (editado por M. Neumann), 1983, p. 123 y ss., aqui p. 125.
* Compárese C. C. von Weizsácker, (1980), op. cit. p. 125, y A. M. Okun, Equality and Efficiency,
The Big Trade-off, 1975.
INTRODUCCIÓN 27
cio más bajo o una posición jurídica mejor. Cuando estemos ante esto último y ei
mercado no refleje esta preferencia—piénsese, por ejemplo, en las condiciones ge-
nerales de contratación—, siempre resultará eficiente una modificación de las dis-
posiciones jurídicas que protegen ai consumidor y no ai revés. Por tal motivo no re
sulta justificado contraponer Ia eficiência con Ia exigência de proteger ai consu
midor.
Protección dei médio ambiente: Reflexiones similares valen para ei Derecho dei
médio ambiente. El problema dei médio ambiente reside en encontrar disposiciones
jurídicas que coadyuven a su protección con aquellas medidas que los miembros de
una sociedad quieran asumir realmente, una vez considerados los costes de las mis-
mas y con las que quedan excluídos los efectos externos de las actividades producti-
vas lu. Cuando se consigue tal estado se puede hablar de una protección eficiente dei
médio ambiente. En esas condiciones, no existe conflicto alguno entre economia y
ecologia. Esta frase Uena de sentido Ia descripción de contraposiciones de intereses
concretos que se derivan de normas ineficientes sobre ei médio ambiente. Pero Ia
búsqueda de patrones sobre médio ambiente orientados hacia preferencias mdivi-
duales de los miembros de Ia sociedad resulta absolutamente inadecuada.
Supresión de discriminaciones: La supresión de discriminaciones por motivos re
ligiosos, raciales o de sexo es una regia de justicia que no se identifica con Ia eficiên
cia en Ia asignación de recursos, pero que en muchas ocasiones resulta favorecida
por esta. Cuando un ordenamiento jurídico procura que un puesto de trabajo sea
ocupado por Ia persona más cualificada para él, se está excluyendo, por ejemplo,
una discriminación por motivos de raza. Muchos profesores judios de muy alta cua-
lificación profesional tuvieron que abandonar su cátedra en 1933, para hacer sitio a
oportunistas políticos de los que luego nunca más se ha oído hablar. En este caso,
puede afirmarse que tal discriminación fue posible por una ordenación institucional-
mente ineficiente de Ia universidad.
Democratización: Si por sociedad democrática se entiende aquella en Ia que
cada indivíduo puede hacer prevalecer Ia mayor cantidad de medidas en provecho
propio, siendo compatibles con los intereses de los demás, no existe contraposición
alguna entre democratización y eficiência en Ia asignación de recursos. En tal caso,
ambas se condicionan mutuamente. Sin embargo, a veces, por democratización de
una sociedad se entiende, ei proceso en ei que aumenta ei número de decisiones
aprobadas por mayoría. Este proceso puede contraponerse abiertamente a Ia efi
ciência en Ia asignación de los recursos; por ejemplo, cuando ei mercado constituye
un sistema más eficiente para Ia coordinación de preferencias individuales que un
procedimiento político de votación. Por eso, no tendría sentido, de acuerdo con Ia
eficiência en Ia asignación de los recursos, fijar Ia cantidad y Ia configuración de los
distintos modelos de automóviles por médio de un plebiscito. Los procesos de vota
ción carecen de valor por si mismos; por contra, tienen que probar que con ellos se
consigue modelar las preferencias individuales mejor que con otros procesos.
Restricciones ai poder econômico: En Ia mayoría de los casos ei poder econômico
conduce también a una asignación defectuosa de recursos y no solo a procesos redis-
tributivos en favor de los poderosos. Cuando un monopólio establece permanente-
Compárese también ei capítulo III, 7.5.
 28 MANUAL DE ANÁLISIS ECONÔMICO DEL DERECHO CIVIL
mente ei precio de sus mercancías por encima de los precios que regirían en compe
tência perfecta, se llega a un precio «falseado» que emite senales falsas para los
compradores. Por eso también se produce en cantidades equivocadas que solo cons-
tituyen una expresión más dei despilfarro, en Ia medida en que los arreglos sociales
solo son eficientes cuando limitan Ia cantidad y ei volumen de Ias posiciones econô
micas de fuerza. Si no se consigue esto, puede resultar necesario —incluso en ei sen
tido de Ia eficiência en Ia asignación de los recursos— organizar contrapoderes con
los que contrarrestar influjos unilaterales de poder. Por ello Ia protección jurídica
de los perjudicados por posiciones de fuerza es un imperativo exigido por Ia eficiên
cia en Ia asignación de recursos y no solo por Ia justicia distributiva.
Protección de los débiles: La protección dei débil puede coincidir, aunque no
tiene que ser así en todos los casos, con ei objetivo de Ia eficiência en Ia asignación
de los recursos. Si un enfermo mental o un nino no pueden celebrar un contrato efi
cazmente, tal regulación coadyuva a su protección. Pero Ia alternativa también seria
ineficiente, pues los contratos válidos de un enfermo mental darian lugar a que los
recursos sobre los que este pudiera disponer no podrían dirigirse ai lugar de su apli-
cación más provechosa.
Pero existen casos en los que Ia protección dei débil puede estar en contraposi-
çión con Ia eficiência en Ia asignación de los recursos. Piénsese en aquellos casos en
los que existe Ia obligación de facilitar datos personales cuando se solicite un em-
pleo. Hay determinadas informaciones particulares dei solicitante, cuyo conoci-
miento serviria ai empresário para colocar ai trabajador allí donde su contribución
ai producto total fuese mayor. Esto seria eficiente. Pero para proteger Ia dignidad
de Ia persona (art. 1 de Ia GG) puede ser indispensable prohibir preguntas sobre de
terminadas circunstancias personales o sancionar desde un punto de vista no jurídi
co contestaciones no ajustadas a Ia realidad. Esto también es válido, incluso cuando
esta regulación conlleva perdidas de eficiência. Aqui se llega ai limite, pues en toda
sociedad hay normas reconocidas cuya imposición se consigue aun cuando son in-
compatibles con ei objetivo de Ia eficiência.
Derechos inviolables: En su obra The Selfish Gene " Dawkins relata ei compor-
tamiento de los pingüinos en Ias rocas titubeando hasta saltar ai mar. Por un lado, es
en él donde encuentran su alimento pero, por ei otro, corren ei peligro de ser devo
rados por Ias focas. En esta situación algunos pingüinos empujan a uno de ellos y
observan Io que sucede. Y si este no resulta devorado, saltan trás él. Este comporta-
miento geneticamente programado da como resultado que exista un número ínfimo
de pingüinos devorados por Ias focas. Por tal razón es eficiente. Pero semejantes or-
denaciones institucionales, a pesar de su eficiência, no se considerarían justas en una
sociedad humana. Y aquellos lugares en los que se ponen en marcha, se considera
que tocan fondo en Ia escala de Ia civilización. Esto vale, por ejemplo, respecto de Ia
decisión de Ia Junta Militar Argentina de luchar contra ei terrorismo asesinando a
todos los miembros de los grupos de izquierda. También es aplicable a los mortífe
ros ensayos de ultracongelación practicados en Dachau con prisioneros de guerra
para provecho de los pilotos alemanes derribados sobre ei mar dei Norte. Medidas
ae este tipo, ni siquiera tendrían justificación alguna aunque se pudiera demostrar
que con ellas aumentaria ei número de supervivientes.
R. Dawkins. The Selfish Gene, 1976; reprint, 1978, p. 6.
INTRODUCCIÔN 29
DESCRIPCIÓN DE LAS TAREAS DEL ANÁLISIS ECONÔMICO
DEL DERECHO
El análisis econômico dei Derecho no concibe Ias normas jurídicas como parte
de un conjunto de datos inmutables. Incluye ei propio ordenamiento jurídico en ei
análisis econômico, mientras interpreta Ias facultades jurídicas de actuación como
una variable 12. De este planteamiento resultan ciertas cuestiones:
1) Ia existência de una estructura jurídica establecida y Ia naturaleza y
distribución de Ias facultades jurídicas de actuación,
2) los efectos de Ia estructura jurídica sobre ei objetivo de Ia eficiência en
Ia asignación de los recursos,
3) los autênticos requisitos para Ia formación de una estructura jurídica
eficiente,
4) como debe constituirse Ia estructura jurídica de cara ai objetivo de 'a
eficiência en Ia asignación de los recursos.
Este libro se refiere basicamente a Ia asignación de tareas 2) y 4) y presenta ei plan
teamiento econômico como un aspecto importante dei Derecho civil. Con ello se da
un valor especial a Ia posible significación de este planteamiento en Ia jurisprudên
cia y Ia dogmática dei Derecho alemán. También se trata especialmente de que pre-
sentemos argumentos y regias que nos ayuden a superar Ia extravagante casuística
que domina hoy en dia, en extensos âmbitos de Ia jurisprudência y Ia dogmática dei
Derecho civil.
Desde una perspectiva científico-jurídica se trata de representar modificaciones
en Ia jurisprudência y en Ia dogmática que pongan de manifiesto sus fundamentos
normativos y preguntarse como pueden combatirse mejor los problemas con ei aná
lisis econômico, pero también donde se encuentran sus limitaciones en ei proceso de
aplicación dei Derecho.
ESTRUCTURA DEL LIBRO
El análisis econômico se ocupa de actuaciones que se realizan en función de sus
posibles consecuencias. Que hoy en dia los juristas están obligados a reflexionar
mucho más que antes sobre Ias consecuencias de sus decisiones es algo que hoy está
ampliamente aceptado. Así, por ejemplo, a través de Ia actividad decisoria de los
tribunales superiores se introducen permanentemente normas jurídicas vinculan-
13
tes
Por este motivo, en ei primer capítulo se describen Ias condiciones bajo Ias cua-
les es posible actuar teniendo en cuenta Ias consecuencias de Ia actuación de que se
trata. En especial, se pone de relieve que, para orientar Ias actuaciones en función
de sus consecuencias, es necesario hacer una predicción de tales consecuencias, así
como una valoración independiente de Ias mismas. En ei segundo capítulo se ahon-
da en ei problema de Ia valoración sistemática de Ias consecuencias. Al mismo tiem-
Comp. E. G. Furobotn/S. Pejovich,TAe Economics ofProperty Righls, 1974, en especial ei ar
ticulo de Demsetz, en este tomo: «Toward a Theory of Property Rights», p. 31 y ss.
. ... F' KúBLER> «Quê aporta Ia concepción dei Property Rights a los actuales problemas de política
jurídica?», en Ansprüche, Eigentums-und Verfügungsrechte, Schriften des Vereins für Socialpolitik
(editado por M. Neumann), 1983, p. 105 y ss., especialmente p. 108.
30 MANUAL DE ANÁLISIS ECONÔMICO DEL DERECHO CIVIL
po se incorporan los conceptos de Ia eficiência en Ia asignación y los correspondien-
tes critérios normativos de una exposición efectuada a Ia luz de los nuevos conceptos
ético-económicos y de Ia teoria dei bienestar. En ei tercer capítulo nos iniciamos,
finalmente, en ei enfoque predictivo de Ia teoria microeconómica, así como en Ia
teoria de losproperty rights y dei análisis econômico dei Derecho. El capítulo cuarto
se ocupa dei análisis econômico dei derecho ai resarcimiento de danos, donde, en
primer lugar, se describe ei objetivo común que este derecho ha de conseguir y se
incorporan Ias principales regias jurídicas de su análisis econômico. Los capítulos
quinto y sexto describen ei desarrollo dei Derecho alemán de responsabilidad civil y
Ias estructuras dogmáticas de argumentación, y se trata de Ia cuestión de en qué me
dida este desarrollo puede ser valorado bajo aspectos econômicos y donde radican
Ias posibilidades y limites dei análisis econômico 14. El capítulo séptimo configura Ia
función dei contrato y dei Derecho contractual. desde una perspectiva econômica y
describe critérios econômicos para ei control judicial de Ias relaciones contractua-
les. En ei capítulo octavo se analiza en qué medida Ia jurisprudência vigente sigue
estos critérios, o como podría orientarse hacia su consecución. Los capítulos noveno
y décimo se ocupan dei problema dei comportamiento en caso de inseguridad e ig
norância, así como de Ias construcciones sociales y jurídicas que surgen para superar
esa ignorância. Se describe, además, en qué medida estas construcciones, por ejem-
plo, Ias relaciones de confianza, deben ser juridicamente protegidas, si se sigue un
planteamiento econômico.
14 Para Ia inclusión de Ia ciência econômica en una ciência jurídica pensada en función de Ias conse-
cuencias, compárase en especial también: W. R. Walz (ed.), Socialwissenschaften im Zivilrecht. mil
verschiedenen praktischen Anwendungsfálle der õkonomischen Analyse des Rechts, 1983.
CAPÍTULO PRIMERO
ALTERNATIVAS, CONSECUENCIAS DE LA DECISIÓN
Y SUS VALORACIONES
1. CONTROL DE LA DECISIÓN POR VÍA PROCEDIMENTAL
O POR LA FIJACIÓN DE OBJETIVOS
En ei trabajo dei legislador Ias decisiones adoptadas por Ia Administración pú
blica y los tribunales juegan un importante papel. Las decisiones se adoptan eligien-
do entre distintas posibilidades de actuación, y para ello resulta necesario contar con
una regulación o con un procedimiento. Las decisiones mayoritarias dei Parlamento
o los referéndums constituyen un procedimiento para Ia adopción de Ia decisión ai
igual que ei modelo lógico-deductivo de aplicación de Ia ley, o los usos y las costum-
bres —piénsese, por ejemplo, en Ia costumbre según Ia cual ei diputado de más edad
es quien preside Ia sesión constitutiva dei Bundestag— o incluso Ia ausência de pro
cedimiento, según Ia cual fueron provistos los cargos públicos en Ia antigua Grécia,
eligiendo entre una serie de ciudadanos.
La característica peculiar de las decisiones de los órganos estatales radica en que
no afectan primeramente ai bienestar de quien decide, sino a otras personas, en
cuya situación material y en su existência particular se inmiscuyen a menudo inten
samente. Además, se hacen prevalecer por ei monopólio de poder que ostenta ei
Estado. De ahí que tales decisiones requieran un grado especial de legitimación
para que no se las considere arbitrarias e injustas. Dicha legitimación puede conse-
guirse basicamente por dos vias, bien estableciendo un procedimiento admitido ge-
neralmente para Ia adopción de decisiones, o bien fijando objetivos con igual grado
de consenso.
Supongamos que fuese posible fijar determinados objetivos para Ia actuación
dei Estado, de tal forma que, en primer lugar, fueran aceptados por los ciudadanos;
en segundo lugar, que fueran tenidos muy en cuenta por quien toma las decisiones y,
en tercer lugar, que fueran tan concretos, que estas quedaran claramente controla
das, con Io cual serían generalmente aceptadas, con independência dei procedi
miento seguido para su adopción. Si, por ei contrario, para determinados tipos de
decisiones no existieran objetivos consensuados, podría recurrirse, por ejemplo, a
un procedimiento democrático para legitimar Ia decisión, incluso si su contenido es
considerado problemático por muchos.
En este contexto se manifiesta a veces un pesimismo excesivo en relación a los
objetivos y un optimismo igualmente excesivo con respecto ai procedimiento. Luh-
mann, por ejemplo, acepta que Ia discusión sobre los fines dei Estado se ha reducido
a unas cuantas fórmulas vacías, tales como «ei fomento dei bienestar general», o «Ia
salvaguardia de los intereses públicos», o concepciones parciales insuficientes,
como «ei aseguramiento de Ia libertad en una convivência juridicamente ordena
da». Los fines dei Estado tendrían que considerarse de una forma tan imprecisa por
mor de Ia formación dei consenso que su formulación no ejercería ningún influjo
[311
32 MANUAL DE ANÁLISIS ECONÔMICO DEL DERECHO CIVIL
serio sobre Ias decisiones *. De acuerdo con estas premisas, Ia legitimación de Ias
decisiones tiene que buscarse más en ei procedimiento a seguir que en Ia orientación
hacia determinados objetivos. Sin embargo, Ia ciência econômica no comparte ei
pesimismo en Io referente a Ia posibilidad de formular objetivos y relaciones ópti-
mas entre metas y médios. Por ei contrario, aquella se define como Ia ciência que
estudia Ia utilización racional de recursos escasos para Ia consecución de ciertos ob
jetivos. Se ocupa —en Ia economia dei bienestar—, tanto de Ia determinación de los
objetivos econômicos convenientes, como —en Ia teoria microeconómica— dei es-
tablecimiento de relaciones óptimas entre objetivos y médios. A este respecto, hoy
no puede afirmarse que estén satisfatoriamente resueltos ambos problemas, pero
con toda seguridad Ia discusión ha ido más allá de fórmulas vacías, y Ias regias de
decisión a Ias que se ha llegado se pueden utilizar para Ia resolución de cuestiones
prácticas.
2. DECISIONES JUDICIALES ADOPTADAS EN FUNCIÓN
DE SUS POSIBLES CONSECUENCIAS
La ciência econômica puede ser de utilidad en Ias decisiones judiciales, cuando
Ia vinculación dei juez a Ia ley y ai Derecho (art. 20, pfo. 3, de Ia Ley Fundamental)
permite alcanzar resoluciones diferentes; entonces, por ejemplo, un tribunal puede,
tanto admitir ai demandante una pretensión válidamente formulada, como desesti-
mar Ia demanda. Esta situación se produce cuando ei supuesto de hecho o Ia conse-
cuencia de derecho carecen de nitidez semântica o presentan vacíos legales produci-
dos conscientemente por ei legislador. Para este caso de desarroUo legal, en que ei
juez puede encontrarse prácticamente en ei papel de legislador, ei proceso de adop-
ción de una decisión concreta o Ia decisión de un órgano colegiado de pequena di-
mensión proporciona escasa legitimidad. Koch y Rüssmann, en su obra Juristischen
Begründungslehre, han puesto de relieve Io poço apropiado que resulta ei proceso
judicial como tal, para ofrecer legitimación, por ejemplo, mediante una conversa-
ción con los interesados. «En verdad, tampoco debería dictarse (Ia decisión judi
cial), sin hacer participar a los interesados en un conflicto concreto en una minucio
sa conversación sobre Ias distintas posibilidades de solución dei conflicto de
intereses. Pero, después de todo, ei que tiene que decidir es ei tribunal» 2. Más im
portante en este caso es orientar Ia decisión hacia ei ideal de una justicia consensua-
da y hacia los objetivos dei bienestar general. En ningún caso puede ei juez tener en
cuenta unicamente Ias exigências e intereses de Ias partes. Ante una disputa que
aparentemente tenga caracter privado tiene que resolver también de forma que
sirva a los intereses de Ia comunidad en su conjunto.
Las tareas argumentativas encomendadas a quien aplica ei Derecho pueden ser
descritas de Ia forma siguiente:
1. Tiene que justificar aquellos casos en los que Ia sujeción a Ia ley y ai Derecho no con-
duce a una solución unívoca.
2. Tiene que reflexionar sobre las consecuencias de decisiones alternativas, es decir, ha
de elaborar predicciones de decisión y considerar ei efecto de su decisión sobre ei comporta-
1 W. Luhmann. Zweckbegriff und Systemraüonalitât, 1973,p. 217.
2 H. J. Koch/H. Rüssman, Juristiche Bergrüngslehre Schriftenreihe der Juristiche Schulung, 1982.
p. 371.
CONSECUENCIAS DE LA DECISIÓN Y SUS VALORACIONES 33
miento futuro de los partícipes en ei tráfico jurídico. En muchos casos ello podrá conseguirse
con ayuda de Ia teoria microeconómica, y en especial, dei análisis econômico dei Derecho.
3 El conocimiento prévio de las consecuencias de Ia decisión por si solo no posibihta
decisión alguna. A tal efecto se hace necesario valorar sus consecuencias. El juez tiene que
saber qué consecuencias, de las que puede producir con Ia decisión. son las que coinciden en
mayor medida con los objetivos dei bienestar general y ei ideal de justicia. Para Ia deduccion
de tales objetivos, Ia teoria dei bienestar social ha generado regias que pueden ser de utilidad
para los juristas y que encuentran aplicación en ei análisis econômico dei Derecho. Si los pro-
cedimientos democráticos por si solos caen en descrédito, si no resultan capaces de asegurar
Ia justicia material, con mucho mayor motivo sucede Io mismo en ei caso dei procedimiento
judicial, cuando resulta necesario un desarroUo legal y se toman decisiones que apenas pue
den pretender para si una legitimación democrática.
Lo importante es sobre todo poner de relieve Ia independência entre ei análisis
de las consecuencias y ei de Ia valoración de estas como segunda tarea autônoma. La
primera es empírico-analítica, pero Ia segunda es normativa . En primer lugar, nos
ocuparemos dei método de ciência econômica relativo ai análisis de las consecuen
cias.
3. EXPLICACIÓN, PREDICCIÓN Y ANÁLISIS DE LAS CONSECUENCIAS
Ante posibilidades alternativas para adoptar una decisión resulta necesario ima
ginar las consecuencias que previsiblemente se van a producir. En principio, un aná
lisis de las consecuencias producidas por las decisiones no se distingue de una exph-
cación científica 4. Una explicación siempre maneja Ia cuestión «<,por qué surge ei
caso?», «opor qué surge este caso?»'. Stegmüller indica que para responder a estas
preguntas es necesario utilizar siempre dos clases de enunciados:
Supongamos que queremos determinar por qué se ha llegado a una situación de hambre en un
pueblo africano de diez mil habitantes y en un ano determinado. Aproximadamente mil de
ellos muestran senales evidentes de desnutrición; algunas docenas han muerto de inanición o
como consecuencia de enfermedades relacionadas. Comprobamos que Ia producción per ca
pita de alimentos en ei ano en cuestión no ha disminuido respecto a Ia producción de anos
anteriores, sino que ha aumentado ligeramente. Además, descubrimos que todos los trabaja-
dores afectados por ei hambre no poseían tierra alguna y eran jornaleros. Finalmente, com
probamos que en los últimos anos ei precio dei trigo ha bajado considerablemente en relacion
con ei de Ia carne de vaca. Como consecuencia de ello, los latifundistas han transformado
grandes zonas de superfície cultivada en pastizales con ei fin de compensar las perdidas sufn-
das por Ia mayor producción de cereales. Sin embargo, para Ia explotación de los paítos se
necesita una mano de obra considerablemente menor que para ei cultivo de tngo, y ello ongi-
nó ei despido de muchos trabajadores, muchos de los cuales no pudieron encontrar otro pues
to de trabajo, y quedaron sometidos a Ia amenaza dei hambre.
Al acontecimiento o a Ia consecuencia que aqui se quiere explicar, ei hambre, !a
denominamos F. Determinados acontecimientos singulares son calificados después
como «requisitos concretos, que concurren antes de, o simultaneamente con, las
consecuencias» 5. Son las Uamadas condiciones previas, que denominamos A!, A2,
3 Koch/Rüssman también han subrayado especialmente esta separación. En los casos de desarroUo
judicial dei derecho tendrían que acreditarse, por una parte, los objetivos perseguidos, y representarse.
por otra, Ia conexión empírica y analítica, que existen entre ei desarroUo judicial dei derecho sugerible y
los objetivos perseguidos Op. cit.,p. 262.
4 La siguienie descripeión sigue a W. von Stegmüller. Hauptstròmungen der Gegenwansphilosoplm:
eine krírische Einführung, t. 1, 1978, p. 451.
5 STEC.MÜLLER. en ei lugar citado, p. 450.
34 MANUAL DE ANÁL1SIS ECONÔMICO DEL DERECHO CIVIL
..., Ak. En ei ejemplo mencionado, los hechos requieren que ei precio dei trigo haya
descendido en relación ai de Ia carne de vaca y que en ei pueblo existan trabaj adores
sin tierras. Para Ia explicación que quiere darse necesitamos, junto a estas condicio
nes previas, hipótesis legales. Gj, G2, ..., Gr. Una hipótesis legal aplicable en ei
ejemplo nos dice que determinadas personas quieren maximizar sus ingresos y
obran en consecuencia, o que Ia producción de carne es laboralmente menos intensi
va que Ia de trigo. Con Ias condiciones previas citadas se Uega a una mayor produc
ción de carne y ai despido de mano de obra. Una segunda hipótesis legal nos dice
que los trabaj adores agrícolas despedidos en ei pueblo en cuestión no consiguen, a
corto plazo, ninguna otra fuente de ingresos. Con ayuda de Ias condiciones previas y
de Ias hipótesis podemos obtener conclusiones y con ello explicar ei fenômeno F, ei
hambre. El acontecimiento así explicado es denominado explanandum. El enuncia
do, en ei que se formulan las condiciones previas y Ias hipótesis legales, se llama ex-
planans.
La diferencia entre una explicación y una predicción estriba en que en ei caso de
una explicación es conocido ei explanandum y se busca ei explanans. Por ei contra
rio, en una predicción se conoce este, (condiciones previas e hipótesis legales) y hay
que deducir ei explanandum. Un forense, por ejemplo, puede determinar Ia muerte
de una persona trás comprobar que Ia misma ha bebido una taza de té con una deter
minada cantidad de cianuro (condición previa) y que Ia cantidad de veneno era mor
tal (hipótesis legal). En sentido inverso, cuando ambas proposiciones son ciertas, se
puede pronosticar Ia muerte dei afectado, con independência de que se haya encon
trado ya un cadáver. Lo único que importa es deducir ei explanandum. Si este perte-
nece ai pasado se habla de una predicción ex post. Así se intenta frecuentemente
contrastar ei valor de teorias, pues, gracias a su aplicación, se explican aconteci-
mientos pasados. Y así resulta que se puede contrastar Ia hipótesis según Ia cual
puede lograrse una situación de pleno empleo como consecuencia de una expansión
dei gasto público, financiada mediante ei recurso ai crédito, porque con anteriori-
dad se ha comprobado en determinados países Ia conjunción de fases de expansión
dei crédito público con fases de nivel de empleo alto. Puesto que en esta constela-
ción Ias condiciones previas son bien conocidas, una predicción falsa, como predic
ción ex post, denota que algo no concuerda con Ia hipótesis legal.
Los pronósticos tienen caracter condicional. Siempre están sujetos a dos limita-
ciones: en primer lugar, Ias condiciones previas concurrentes con ei acontecimiento
F han de cumplirse totalmente y deben formularse exactamente; y en segundo lugar,
Ias hipótesis legales han de ser válidas. Nunca podrá saberse con exactitud si Ias con
diciones previas están completamente detalladas. Por ello, resulta imposible prede-
cir acontecimientos con seguridad, debiendo hacerlo siempre de forma condiciona
da, es decir, bajo Ia suposición de que Ias condiciones previas sean completas y Ias
hipótesis, válidas.
Por ejemplo, muchos economistas, previeron para ei ano 1979 bajadas rea-
les dei precio dei petróleo, cuando Io que pasó, en realidad, fue que aquél
se duplico. No tuvieron en cuenta una condición previa en ei escenario dei
ano 1979, Ia disminución de Ia oferta, motivada por Ia guerra entre Irán e
Irak. Las condiciones bajo Ias cuales había sido realizada Ia predicción no
fueron consideradas totalmente. Por ello esta fue errônea, a pesar de que
Ia hipótesis legal sobre Ia relación entre Ia magnitud de las ofertas irano-
iraquíes y ei precio dei petróleo fuera totalmente conocida.
CONSECUENCIAS DE LA DECISIÓN Y SUS VALORACIONES 35
Pero, no solo condiciones previas que no se observan en su totalidad, sino tam-
bién hipótesis legales no utilizables pueden conducir a predicciones errôneas; por
ejemplo, Ia hipótesis de Lombroso 6, según Ia cual personas con configuraciones de
terminadas de Ia cabeza y las orejas eran propensas a Ia criminalidad. Entonces, a
pesar de Ia completa consideración de las condiciones previas, puede efectuarse una
predicción errônea en lo relativo a una carrera criminal.
Es necesario retener que las predicciones científicas errôneas son debidas, tanto
a condiciones previas falsamente constatadas, es decir, no consideradas en su totali
dad, como a hipótesis legales no utilizables.
4 ANÁLISIS DE LAS CONSECUENCIAS EN EL FALLO
DE LAS SENTENCIAS
<,En qué radica ahora Ia diferencia entre una pura predicción científica y ei análi-
sis de las consecuencias de una decisión judicial?
El juez, si resuelve teniendo en cuenta las consecuencias de su decisión, se dife
rencia de quien hace una predicción en que fija una condición previa por médio de
su sentencia. De esta forma influye en Ia consecuencia. Si, además, Ia sentencia pro-
duce ei efecto de resolver de Ia misma forma casos con iguales fundamentos en ei
futuro, entonces adopta Ia forma de una hipótesis legal. A Ia resolución judicial que
estima Ia demanda Ia denominamos Uu y U2 a Ia que Ia desestima.
Las sentencias alternativas (Ui, U2) con varias condiciones previas iguales y con
igual legitimidad social conducen a predicciones alternativas de consecuencias, F[
yF2.
Tomemos como ilustración un problema surgido de Ia legislación de agencias de
viaje. La alternativa Ux consiste en indemnizar ai perjudicado por un dia de vacacio-
nes que se ha malogrado (porque, por ejemplo, Ia habitación era mala o ruidosa)
con una cantidad de dinero equivalente a un dia de salário más los gastos de viaje de
un dia, en aquellos casos en que un agente determinado ha gestionado tal viaje. En
este caso, ei juez, si orienta su sentencia en función de sus consecuencias, tiene que
recabar informaciones que le permitan Ia formulación de condiciones previas como,
por ejemplo:
Al los costes médios de alojamiento diário en período de vacaciones inclu-
yendo los gastos de viaje asignados
A2 ei salário médio de un turista asciende a 85 marcos diários.
— A las condiciones previas, que tuvieron que ser determinadas en Ia investiga-
ción dei supuesto de hecho, corresponde Ia sentencia U^
Ui El tour-operador demandado (y en ei futuro todos los agentes) es res-
ponsable por los dias de vacaciones perdidos. Tiene que resarcir los costes
de las vacaciones perdidas, más los salários.
6 C. Lombroso, Der Verbrecher, t. 1, 1890; t. 2. 1894. Tiene que afirmarse en honor de Lombroso
que tuvo Ia honradez de admitir sus propios errores y corregirlos publicamente.