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A presente matéria visa orientar às Sociedades Anônimas acerca das publicações legais
de atas, convocações, anúncios e demonstrações financeiras.
Procuramos destacar aspectos práticos e de âmbito geral, tais como prazos a serem
observados, obrigatoriedade das publicações e casos em que as mesmas são
dispensadas, jornais para a veiculação dos atos societários, bem como os caracteres
gráficos mínimos permitidos por lei.
Vale ressaltar que a presente matéria trata das normas gerais da Lei n. 6.404, de 15 de
dezembro de 1976, com as modificações objeto da Lei n. 9.457, de 05 de maio de 1997,
e da Lei n. 10.303, de 31 de outubro de 2001, aplicáveis às sociedades anônimas em
geral.
Cabe a cada S/A verificar as normas específicas aplicáveis ao seu caso em particular,
sem prejuízo das normas gerais. Assim sendo, as Instituições Financeiras e demais
entidades autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil, deverão observar as
normas específicas expedidas por esse órgão. Assim também deverão proceder as
companhias abertas, observando as normas específicas emanadas pela Comissão de
Valores Mobiliários – CVM.
2a. Convocação: Não se realizando a Assembléia, deve ser publicado novo anúncio. Na
companhia fechada com 5 dias de antecedência e na companhia aberta com 8 dias de
antecedência.
Cabe ressaltar, que não se admite anúncios prevendo desde logo a 2a. convocação. Deve
ser publicado novo anúncio.
Aviso aos Acionistas: Os administradores devem comunicar, até 1 (um) mês antes da
data marcada para a realização da assembléia geral ordinária, por anúncios publicados
por três vezes, no mínimo, que se acham à disposição dos acionistas os documentos
referidos no art. 133.
Dispensa da publicação:
a) a assembléia geral que reunir a totalidade dos acionistas está dispensada da
publicação dos anúncios (art.133 § 4o).); ou
b) a empresa que publicar o Balanço e demonstrações financeiras até 1 (um) mês antes
da data marcada para a realização da assembléia geral ordinária (art.133 § 5o.)
O Prof. Modesto Carvalhosa (Comentários à Lei de Sociedades Anônimas, 2o. vol., pgs.
757/758, 2003) discorrendo acerca de tal dispositivo legal afirma que "Não pode ser
publicado extrato de ata sumária – Ainda que pareça despicienda a repetição do texto
claro da lei a respeito, torna-se indispensável ressaltar que é absolutamente ilegal a
publicação de extrato de ata submetida ao regime sumário".
É importante frisar, que a faculdade dada pelo legislador para as sociedades anônimas
publicarem um extrato de ata, refere-se única e exclusivamente às atas de Assembléias
Gerais de Acionistas. Tal faculdade não se estende às atas de Reuniões do Conselho de
Administração. Estas, quando contiverem deliberação destinada a produzir efeitos
perante terceiros, deverão ser publicadas na íntegra.
Artigo 294
A companhia fechada que tiver menos de 20 (vinte) acionistas, com patrimônio líquido
inferior a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) poderá:
Cabe lembrar que a dispensa de publicação a que se refere o art. 294, limita-se tão
somente ao edital de convocação e ao balanço. Note-se que o referido artigo não
menciona os avisos pondo à disposição dos acionistas os documentos a que se refere o
art.133. Portanto, conforme entendimento de longa data da Procuradoria da Junta
Comercial do Estado de São Paulo esses avisos deverão ser publicados.
As publicações ordenadas pela Lei das S/A serão feitas no órgão oficial da União ou do
Estado ou do Distrito Federal, conforme o lugar em que esteja situada a sede da
companhia, e em outro jornal de grande circulação editado na localidade em que está
situada a sede da companhia (art. 289). Vale ressaltar que as publicações legais
(convocações, anúncios, demonstrações financeiras e atas) das S/A cuja sede é, por
exemplo, no Estado de São Paulo, deverão ser feitas:
Em São Paulo, de acordo com a Portaria Jucesp n. 73/98, somente serão aceitas as
publicações legais em jornais de grande circulação que utilizarem corpo de letra no
mínimo de corpo seis, com entrelinhamento mínimo de seis e meio. Não serão aceitas
publicações com caracteres condensados. As publicações a serem feitas no Diário
Oficial do Estado de São Paulo continuam obedecendo aos padrões vigentes naquele
órgão, conforme Portaria 002 de 18 de fevereiro de 2.000 da Imprensa Oficial do Estado
S/A, em seu artigo 2o. que reza o seguinte: I – o nome da empresa deverá constar de
linha (s) única (s) de abertura, não recorrido, com corpo mínimo de 12, negrito; II – o
CNPJ, título da matéria (ata, relatório da diretoria, etc.) e o restante do material será no
corpo mínimo de sete, com entrelinhamento mínimo de 7/8 (sete sobre oito).
Do exercício social e das demonstrações
contábeis
Resumo: Estamos diante de uma nova etapa na área empresarial e contábil, ou seja, a
Lei nº 11.638, de 28 dezembro de 2007 e o Decreto 6.022/2007 trouxeram varias
mudanças no campo da escrituração e das demonstrações financeiras das sociedades
anônimas e nas sociedades de grande porte. A fim de expressar, periodicamente, a real
situação do empresário, e bem como o seu desempenho, estabeleceu-se a necessidade de
aprimoramento do levantamento do exercício social e da demonstração contábil e
financeira da sociedade. Inclusive com a criação do Sistema Público de Escrituração
Digital.
Résumé: Nous sommes en avant d´´une nouvelle étape dans le secteur d´´entreprise et
comptable, c´´est-à-dire, la Loi n° 11.638, 28 de décembre de 2007 et du Décret
6,022/2007 a apporté varie des changements dans le champ de la comptabilité et des
démonstrations financières des sociétés anonymes et dans les sociétés de grand
transport. Afin d´´exprimer, périodiquement, la réelle situation de l´´entrepreneur, et
ainsi que sa performance, la nécessité a établi d´´amélioration de l´´enquête de l
´´exercice social et de la démonstration comptable et financière de la société. De même
avec la création du Système Public de Comptabilité Digitale.
Contudo, a expressão Escrituração é criticada por Eliseu Martins [02], pois a expressão
mais ajustada para o Capítulo IV do Livro sobre Direito de Empresas seria chamá-lo de
Exercício Social e Demonstrações Contábeis.
Devemos expor que o empresário sem um sistema que demonstre o exercício social e as
demonstrações contábeis é uma entidade sem memória, sem identidade e sem as
mínimas condições de sobrevivência ou de planejar seu crescimento. Impossibilitada de
elaborar demonstrativos contábeis por falta de lastro na escrituração, por certo
encontrará dificuldades em obter fomento creditício em instituições financeiras ou de
preencher uma simples informação cadastral [05], bem como não possibilita ao
empresário avaliar o acerto das decisões administrativas e negociais tomadas, bem como
os rumos a serem seguidos.
Assim, a lista mais comum de vantagens de uma entidade para manter escrituração
contábil, são as seguintes:
Portanto, até pela obviedade das vantagens acima listadas, a contabilidade deve ser
considerada sempre uma ferramenta imprescindível à gestão de qualquer entidade,
cabendo ao administrador, sócios ou representantes implementarem a escrituração
através de contabilista devidamente habilitado.
Art. 3º Aplicam-se às sociedades de grande porte, ainda que não constituídas sob a
forma de sociedades por ações, as disposições da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de
1976, sobre escrituração e elaboração de demonstrações financeiras e a obrigatoriedade
de auditoria independente por auditor registrado na Comissão de Valores Mobiliários.
Parágrafo único. Considera-se de grande porte, para os fins exclusivos desta Lei, a
sociedade ou conjunto de sociedades sob controle comum que tiver, no exercício social
anterior, ativo total superior a R$ 240.000.000,00 (duzentos e quarenta milhões de reais)
ou receita bruta anual superior a R$ 300.000.000,00 (trezentos milhões de reais).
O livro não poderá ser dividido em volumes, podendo, em relação a um mesmo período,
ser escriturado mais de um livro, de acordo com as necessidades do empresário ou da
sociedade empresária. A numeração das folhas ou páginas de cada livro observará
ordem seqüencial única, iniciando se pelo numeral um, incluído na seqüência da
escrituração o balanço patrimonial e o de resultado econômico, quando for o caso
(artigo 4º, parágrafos 2º e 3º, da Instrução Normativa nº 102/2006).
3.2. Fichas
O Código Civil permite que os livros em papel venham a ser substituídos por fichas ou
formulários avulsos ou contínuos por aqueles que adotavam escrituração mecanizada ou
eletrônica (artigo 1.180), desde que obedeçam as formalidades legais. [10]
A adoção de fichas de escrituração não dispensa o uso de livro diário para o lançamento
do balanço patrimonial e do de resultado econômico, ao qual deve ser atribuído o
número subseqüente ao do livro diário escriturado em fichas (artigo 4º, parágrafo 1º, da
Instrução Normativa nº 102/2006).
3.3. Microfilmagem
é um livro em formato digital que pode ser lido em equipamentos eletrônicos tais como
computadores, PDAs ou até mesmo celulares que suportem esse recurso. Um e-book por
ser um método de armazenamento de pouco custo e de fácil acesso devido à propagação
da internet nas escolas. Pode ser vendido ou até mesmo disponibilizado para download
em alguns portais de internet gratuitos. Os e-books são facilmente transportados em
disquetes, CD-ROMs e pen-drives.
As Juntas Comerciais deverão inserir, anualmente, no conjunto de hash [13] dos livros
digitais autenticados, selo cronológico digital. Serão transmitidos às juntas comerciais
via Internet ou entregues em CD/DVD regravável ou em pen drives.
4.Espécies de Livros Empresariais
Contudo, pelo prisma jurídico podemos afirmar que os livros empresariais se dividem
em duas categorias: a) obrigatórios que se subdividem em comuns e especiais; e b)
facultativos.
Segundo Fabio Ulhoa Coelho [15] os livros empresariais obrigatórios são aqueles cuja
escrituração é imposta ao empresário a sua ausência traz conseqüências sancionadoras
(inclusive no campo penal). Os livros Comuns são os livros obrigatórios cuja
escrituração é imposta a todos os empresários, indistintamente. Já os livros Especiais
são aqueles cuja escrituração é imposta apenas a uma determinada categoria de
exercentes de atividade empresarial.
Na escrituração dos empresários e das sociedades encontramos vários livros que não são
propriamente contábeis e, sim, fiscais, sociais e, ainda, por necessidade administrativa.
Segundo informações obtidas no site da Receita Federal "a partir de 1º/01/1992, tornou-
se obrigatória, para as pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real, a escrituração
e a manutenção do livro Razão ou fichas utilizados para resumir e totalizar, por conta ou
sub-conta, os lançamentos efetuados no Diário, mantidas as demais exigências e
condições previstas na legislação. A escrituração deverá ser individualizada,
obedecendo-se a ordem cronológica das operações (RIR/1999, art. 259, que incorporou
as Leis nº 8.218, de 1991, art. 14, e nº 8.383, de 1991, art. 62)". [17]
Segundo De Plácido e Silva [22] "os livros de escrituração, propriamente, são o Diário, de
uso obrigatório, o Razão, que serve de índice ao Diário".
Entretanto, a legislação civil determina que apenas o livro Diário é obrigatório para
todos os empresários e sociedades empresárias, ressalvado os sujeitos abrangidos pela
Lei Complementar nº 123/06 que trata do Super Simples ou Simples Nacional.
Se o empresário individual possuir receita Bruta anual de R$36.000,00 (tinta e seis mil
reais) estará dispensado de escrituração por força do art. 1.179 c/c 970 do Código Civil
e pelo Estatuto do Super Simples. Já se enquadrar como a Microempresa e da Empresa
de Pequeno Porte terá apenas como livro obrigatório o livro-caixa. Desta forma, não se
pode concordar com a indagação de que o Diário é obrigatório para todos os
empresários. [23]
O livro Balancetes Diários e Balanços serão escriturados de modo que registre (art.
1186 do Código Civil): I - a posição diária de cada uma das contas ou títulos contábeis,
pelo respectivo saldo, em forma de balancetes diários; II - o balanço patrimonial e o de
resultado econômico, no encerramento do exercício.
Este livro deve consignar, em ordem cronológica de dia, mês e ano, a movimentação
diária das contas, discriminando em relação a cada uma delas, o saldo anterior; os
débitos e os créditos do dia e; o saldo resultante com indicação dos credores e
devedores. [24] De acordo com Mario Sergio Milani [25] a adoção de fichas não dispensa o
livro para o lançamento patrimonial e do de resultado econômico.
É através dos livros fiscais que o fisco verifica todas as transações dos empresários e
das sociedades, conferindo todos os registros efetuados pela empresa, retificando-os ou
ratificando-os conforme constatações.
Neste livro o empresário realiza o lançamento dos saldos das mercadorias e materiais
não comercializados ou consumidos durante o exercício comercial, ou seja, esse livro
serve para registrar o inventário de todos os itens pertencentes ao empresário ou
sociedade na data do encerramento das demonstrações contábeis.
Alguns cuidados e observações devem ser tomados quando nos referimos a este livro,
entre eles: verificar a autenticação do livro no órgão competente; verificar se os
registros das mercadorias de entrada foram todos realizados; verificar cálculos; etc.
III - o valor das ações e dos títulos de renda fixa pode ser determinado com base na
respectiva cotação da Bolsa de Valores; os não cotados e as participações não acionárias
serão considerados pelo seu valor de aquisição;
Entre os valores do ativo podem figurar, desde que se preceda, anualmente, à sua
amortização: (a) as despesas de instalação da sociedade, até o limite correspondente a
dez por cento do capital social; b) os juros pagos aos acionistas da sociedade anônima,
no período antecedente ao início das operações sociais, à taxa não superior a doze por
cento ao ano, fixada no estatuto; c) a quantia efetivamente paga a título de aviamento de
estabelecimento adquirido pelo empresário ou sociedade. [27]
Segundo Cesare Vivante [28] "não é necessário que o livro de inventários forme um livro
próprio e autônomo, ele efetivamente figura por vezes, nas pequenas empresas, antes de
qualquer outra verba do no exercício no livro diário."
Este livro registra todas as aquisições realizadas pelo empresário e sociedade. Todas as
mercadorias (gerando crédito fiscal ou não), e principalmente as em regime de
Substituição Tributária.
As principais observações realizadas neste são as referentes aos cálculos dos impostos,
se houve aproveitamento intempestivo do crédito fiscal, duplicidade de lançamentos de
entradas, aproveitamento de créditos fiscais sem o documento original (quando contém
apenas a xérox), falta de registro de documento fiscal, etc.
Este livro é dividido por colunas para registro da data da operação da venda, a
quantidade de mercadorias vendidas, a descrição dos produtos, a alíquotas do ICMS e o
valor do imposto. As observações aqui realizadas devem ser, praticamente, as mesmas a
serem realizadas nos livros de registros de entradas.
Um dos livros mais importantes para a fiscalização ou auditagem de uma empresa, pois,
é nele que ficam registradas as informações correspondentes à última fiscalização. Nele
podem ser observadas informações como, por exemplo, se o empresário e a sociedade
gozam de regime especial concedido ou exigido pela repartição fazendária, os
resultados da última fiscalização, quais as contas que foram verificadas, os livros
examinados, tipos de infrações cometidas pelo contribuinte, etc, ou seja, o livro é
utilizado para os registros de auditorias fiscais realizadas na empresa. Logo, quando
ocorrência uma fiscalização na empresa, devem ser registrados pela autoridade fiscal a
data, os livros que foram verificados, eventuais multas aplicadas o empresário e a
sociedade, bem como outras ocorrências de ordem fiscal.
O livro de Apuração do Lucro Real (LALUR) existe para assegurar a separação entre a
escrituração comercial e a fiscal, prevista no parágrafo 2° do art. 177 da Lei n° 6.404/76
(Lei 6.404/76).
O Lucro real é o lucro líquido apurado na escrituração contábil, com observância das
normas da legislação comercial, ajustado no LALUR pelas adições, exclusões e
compensações prescritas ou autorizadas pela legislação tributária, a saber:
Além desses, existem outros livros fiscais, exigidos pelo fisco da União, do Estadual, do
Distrito Federal e do Município. Entre eles destacamos: O livro de apuração do IPI;
livro de apuração do imposto sobre serviço; o registro de impressão de documentos
fiscais; o registro de empregados; Controle bancários; e outros.
A companhia deve ter, além dos livros obrigatórios contábeis e fiscais para qualquer
empresário, os seguintes revestidos das mesmas formalidades legais:
-do resgate, reembolso e amortização das ações, ou de sua aquisição pela companhia;
d)O livro de Atas das Assembléias Gerais é obrigatório nas sociedades anônimas como
estipula o artigo 100, IV da Lei 6.404/76 e também nas sociedades limitadas que
tenham mais de 10 sócios e facultativo para as que tenham menos de 10 sócios, em
virtude da previsão do art. 1.075, do Código Civil. Este livro tem como finalidade
registrar os trabalhos e deliberações da assembléia de acionistas ou sócios.
e)O livro de Presença dos Acionistas este livro é obrigatório para as sociedades
anônimas.
g)O livro de Atas e Pareceres do Conselho Fiscal previsto no art. 100, VII, da Lei
6.404/76, é obrigatório para as sociedades anônimas que, por força do artigo 161 da
referida lei, tem conselho fiscal. Por outro lado, previsto nos artigos 1.067 a 1.069 do
Código Civil, é obrigatório para as sociedades cujos atos constitutivos prevejam um
Conselho Fiscal (art. 1.066, do Código Civil). Neste livro se lavra a posse dos membros
efetivos e suplentes do Conselho fiscal, bem como o resultado dos exames trimestrais
dos livros e papeis da sociedade e o estado da caixa e da carteira, com como o parecer
sobre os negócios e as operações sociedade do exercício em que servirem, tomando por
base o balanço patrimonial e do resultado econômico, devidamente apresentado à
assembléia geral.
É evidente que se a perda ocorreu por má-fé ou mero descuido do empresário, se deixou
os livros se deteriorarem por conta de circunstância evitável, não poderá jamais se
escusar sob o escudo do art. 10, do Decreto-Lei 486/69 [32] e art. 264, do Regulamento
do Imposto de Renda. [33]
4.3.2. Formalidades e obrigações acessórias inerentes aos Livros Fiscais
XI - exibir a outro contribuinte a FIC, nas operações que com ele realizar;
Art. 268. Os livros fiscais, que serão impressos e de folhas numeradas tipograficamente,
em ordem crescente, só serão usados depois de visados pela repartição do domicílio
fiscal do contribuinte.
1º Os livros fiscais terão suas folhas encadernadas, de forma a impedir sua substituição.
4.4.Livros facultativos
Estes livros não são obrigatoriamente exigidos pelas leis comerciais, fiscais ou
trabalhistas, e instituídos, voluntariamente, pelos empresários. Nesta razão, são os que
podem ser dispensados. E desse modo, não se entendem nem obrigatórios nem
necessários. Há livros que, não sendo obrigatórios mostram-se necessários, pois
auxiliam o empresário e a sociedade empresária a melhor exercer as suas atividades.
A razão de ser dessa e de todas as demais garantias legais constituídas em prol dos
acionistas minoritários não é outra, senão o reconhecimento formal da necessidade de
criação de instrumentos, ainda que mínimos, contra as iniqüidades próprias do nosso
arcabouço jurídico e da realidade política e econômica vigente no âmbito das sociedades
anônimas.
Por maior que seja o apego do operador do direito e da própria sociedade aos modelos
alienígenas, não se pode esquecer que o direito, por ser uma ciência social, tem sua
concepção, evolução e aplicação necessariamente jungida à realidade social vigente,
conforme, aliás, não deixa dúvida nossa Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-Lei
n° 4.657, de 04/09/1942, art. 5o).
Não se pode negar que o sistema jurídico pátrio construído em torno das sociedades
anônimas, não obstante os notórios avanços empreendidos nos últimos anos,
particularmente aqueles introduzidos pela Lei n° 10.303, de 31/10/2001, ainda é
perverso no tocante aos direitos dos acionistas minoritários, o que, não raro, gera
perplexidades dentro e fora do Brasil. Em tal contexto, o modelo jurídico-societário
brasileiro, por influências políticas diversas, tem se revelado pouco adaptado ou pouco
adaptável à realidade em vigor no seio das sociedades anônimas.
Modesto Carvalhosa afirma que os direitos individuais dos acionistas, fixados nas
legislações específicas das sociedades anônimas dos diversos países, refletem a
concepção política do constitucionalismo (note-se, novamente, o nítido liame entre o
direito societário e o direito constitucional), representando a Lei n° 6.404/76 a adoção
do chamado "institucionalismo empresarial" entre nós, com o predomínio da maioria em
detrimento da minoria (Comentários à Lei das Sociedades Anônimas: Lei n° 6.404, de
15 de dezembro de 1976, São Paulo, Saraiva, 1997, volume 2).
Exsurge desse quadro de desigualdade existente entre acionistas controladores e
minoritários a imperiosa necessidade de intervenção estatal para atenuação das
diferenças. Tal intervenção, que pode se dar no âmbito legislativo ou, em sendo
necessário, na esfera judicial, é fundada no interesse público e na função social das
sociedades anônimas (Lei n° 6.404, de 15/12/1976, art. 116, parágrafo único, c/c arts.
5o, inciso XXIII, e 170, inciso III, da Constituição Federal), bem como no próprio
respeito ao exercício pleno dos direitos e garantias individuais previstos na Carta
Magna, entre eles o direito de igualdade (art. 5o, caput), o direito de informação (art. 5o,
inciso XIV), o direito de propriedade (art. 5o, inciso XXII) e outros que, embora não
estejam expressamente previstos no texto constitucional, não podem ser dela excluídos,
quando decorrentes do regime e dos princípios adotados pela própria Constituição
Federal (art. 5o, § 2o).
(...)
(...)
A adoção de atas sumárias nas assembléias gerais, por exemplo, embora expressamente
autorizada pelo art. 130, § 1o, da Lei das S/A, constitui uma dessas práticas contrárias à
governança corporativa. Decorre ela, em regra, de imposição feita pelos acionistas
controladores em detrimento dos minoritários, muitas das vezes com o objetivo de
escamotear a verdade e omitir as minúcias das questões postas em debate nos conclaves,
servindo, portanto, de instrumento ao abuso de direito previsto na lei civil (Código
Civil, art. 187).
A absoluta relevância das atas assembleares pode ser aferida à luz da lição de Modesto
Carvalhosa:
E é em razão da relevância das atas das assembléias que o mesmo autor é crítico
ferrenho da adoção da forma sumária, que acarreta verdadeira incerteza jurídica,
abalando o pilar do princípio documental da assembléia:
A lei vigente traz outra inovação. Quando a ata não for sumária – e somente nesta
hipótese -, poderá a administração publicar apenas o seu extrato. Trata-se, igualmente,
de preceito lesivo aos interesses dos acionistas minoritários.
A lei mantém o regime de publicidade, porém com essas restrições que impedem que a
ata reflita, ainda que sinteticamente, os trabalhos da assembléia. O princípio da
informação torna-se relativo, já que se submetem os trabalhos à censura prévia dos
controladores (...). (op. cit., grifos nossos)
E arremata, lapidarmente:
"Em uma lei que se arvorou em defensora das minorias, a ata sumária
representa, sem dúvida, a própria derrogação daquelas, na medida em
que não podem os sócios, discordantes valer-se do regime da
publicidade para manifestar seus pontos de vista e, assim,
eventualmente, aglutinar outros acionistas na defesa do interesse
social.
Diante desse contexto, a gravação magnética dos conclaves revela-se, à luz dos direitos
e garantias individuais previstos na Constituição Federal e também em consonância com
o direito essencial de fiscalização garantido pela Lei das S/A, como um legítimo
instrumento de defesa dos acionistas minoritários contra arbitrariedades, o qual sequer
depende de autorização assemblear ou tutela jurisdicional específica para ser colocado
em prática.
Isto porque dita gravação, ainda que realizada sem o conhecimento e consentimento dos
demais presentes às assembléias gerais, é absolutamente legal e legítima, por decorrer
de direito subjetivo do acionista, situado fora do campo das provas ilícitas.
Naquele caso, entendeu o Exmo. Sr. Ministro que a gravação telefônica autorizada ou
feita por um dos interlocutores, sem o conhecimento da outra parte, é albergada por
excludente de ilicitude quando há investida criminosa desta última. Entende-se que o
direito à privacidade é sacrificado em prol da legítima defesa ou de outra excludente de
antijuridicidade.
(...)
O mesmo acórdão faz alusão expressa, na sua fundamentação, à excelente obra de Luiz
Francisco Torquato Avolio (Provas Ilícitas, São Paulo, RT, 1995), que afirma:
Concluiu o autor que o sistema brasileiro é similar ao italiano, "onde a tutela do sigilo
das comunicações não abrange a gravação clandestina de conversa própria, o que as
torna, portanto, admissíveis no processo."
Nenhum homem de bem gravará uma conversa que tenha tido com outrem,
sem que dê conhecimento ao seu interlocutor, de que a conversa está
sendo gravada. Mas a questão fica no campo ético. Não há proibição
legal. "
Não se admitirá a divulgação, sem justa causa, de fatos que digam com
a privacidade das pessoas. Caberá ao juiz avaliar. Generalizar a
proibição é que não me parece adequado."
Julgado em 11/02/2003"
Julgado em 09/04/2002"
Votação : Unânime
Julgado em 16/10/2001"
Julgado em 21/11/2000"
Julgado em 14/09/1999"
No campo do direito societário, a única restrição que se poderia fazer é a que abriga o
interesse da companhia em preservar o sigilo de seus negócios. No entanto, tal interesse
não resta atingido pelo mero ato de gravação de uma reunião ou assembléia em que tais
assuntos sejam tratados. Apenas o uso indevido dos dados gravados é que poderia
caracterizar a quebra desse sigilo, tendo a companhia e todos os seus acionistas, sempre,
a garantia da legal da reparação dos eventuais danos, que subsistem no campo
meramente hipotético e, ainda assim, são passíveis de composição pelo direito comum.
Não pode ser esquecido, por fim, que o direito subjetivo à gravação de uma assembléia
ou reunião por qualquer dos presentes consubstancia ato pessoal e individual de quem
está executando a gravação, não se tratando de ato próprio do respectivo conclave,
como órgão social, ou mesmo da companhia, tornando incabível sua limitação por
deliberação majoritária dos presentes.
1
A AÇÃO DE ANULAÇÃO DE DELIBERAÇÃO DE ASSEMBLÉIA NA
SOCIEDADE
ANÔNIMA
Guilherme Carvalho Monteiro de Andrade*
Sumário: Introdução; 1. Considerações preliminares; 2. Espécies de Assembléia;
3. Formalidades para convocação, instalação e realização; 4. Modalidades de
Vícios – Causa de Pedir; 5. Legitimação ativa e passiva; 6. Prescrição; 7. Pedido. 8.
Procedimento. Conclusão.
INTRODUÇÃO
A assembléia da sociedade anônima é a reunião dos acionistas da companhia que tem
por
objetivo deliberar sobre o desenvolvimento das atividades empresárias.
Nesse encontro os acionistas tomam conhecimento dos assuntos ordinários e
extraordinários
relativos aos negócios sociais e, após o debate acerca das questões colocadas em
análise, decidem
quais serão os rumos da companhia.
A validade da assembléia exige a observância de alguns aspectos formais e materiais
estipulados na Lei nº 6.404/76 (LSA), no que diz respeito à convocação, à instalação e à
realização
do conclave.
Caso exista irregularidade na convocação da assembléia, ou na hipótese de sua
instalação
ocorrer sem a presença do quorum legal mínimo, ou, ainda, se algum acionista votar
contrariamente
aos interesses da companhia, por exemplo, a deliberação tomada ou todo o conclave
poderão ser
invalidados judicialmente.
A análise desses vícios e das questões que envolvem a ação de anulação de assembléia
(ou
de alguma de suas deliberações) será, portanto, o objeto do presente artigo.
1. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES
Antes de adentrarmos no exame do ponto central do estudo, é preciso tecer algumas
observações, para melhor compreensão do assunto.
O artigo 121, da LSA, prevê que “a assembléia geral, convocada e instalada de acordo
com
a lei e o estatuto, tem poderes para decidir todos os negócios relativos ao objeto da
companhia e
tomar as resoluções que julgar convenientes à sua defesa e desenvolvimento”.
Como conseqüência da interpretação da referida norma, percebe-se que a assembléia
deve
respeitar aspectos legais e estatutários, para que não seja impugnada e para que suas
deliberações
*Graduado em Direito pela Faculdade de Direito Milton Campos, Mestrando em Direito Empresarial pela
Faculdade de Direito Milton Campos, Advogado.
2
sejam consideradas válidas.
A assembléia é o instrumento pelo qual os acionistas decidem sobre quaisquer negócios
relativos à companhia, somando suas vontades individuais, a fim de alcançar a
formação da
vontade da sociedade (da coletividade de acionistas).
A deliberação tomada em assembléia configura um processo complexo, composto pela
exposição, debate e votação de cada matéria colocada em pauta.
De outro lado, também se revela importante consignar que a assembléia geral é “um
órgão
necessário, que não pode faltar em nenhuma companhia, nem ser substituído, quanto à
sua
competência e funções, por qualquer outro”1.
A assembléia é um órgão interno e soberano2, que não tem poderes para representar a
companhia (somente a diretoria poderá fazê-lo), cujo poder não deriva de nenhum outro
órgão da
sociedade.
Como ensina Aloysio Lopes Pontes, citando Constans, a assembléia é
o poder legislativo da sociedade, pois é ela é que faz os estatutos, ‘que são as leis da
sociedade, reformam-nos, realizam os contratos mais importantes que afetam a
sociedade ou aqueles outros que, por sua condição legal, não os podem realizar os
administradores’.3
É a assembléia, então, talvez o órgão mais importante da administração da companhia,
vez
que se trata de órgão de deliberação, que representa a vontade coletiva manifestada pela
expressão
individual dos titulares de ações.
2. ESPÉCIES DE ASSEMBLÉIA
Existem dois tipos de assembléia, as ordinárias (AGO) e extraordinárias (AGE), cada
qual
tratando de matéria própria, definida em lei.
As assembléias gerais ordinárias devem ser realizadas nos quatro primeiros meses
seguintes
ao término do exercício social, sendo a sua finalidade precípua (i) tomar as contas dos
administradores, deliberando sobre demonstrações financeiras apresentadas, (ii) decidir
sobre a
destinação do lucro líquido do exercício e a distribuição de dividendos e (iii) eleger
administradores
e membros do conselho fiscal, se for o caso.
As demais atribuições das assembléias gerais ordinárias estão enumeradas pelo art. 122,
da
1 CARVALHOSA, Modesto. Comentários à lei de sociedades anônimas: lei 6.404, de 15 de dezembro de
1976.
São Paulo: Saraiva, 1998. v. 2, p. 510.
2 Obra citada na nota anterior.
3 PONTES, Aloysio Lopes. Sociedades anônimas. 5. ed. rev. ampl., adaptada à lei nº 9.457, de
06.05.1977. Rio de
Janeiro: Forense, 1999. v. 2, p. 83.
3
LSA.4
No que diz respeito à AGE, prevê o art. 131, da LSA, que ela deverá tratar das matérias
não atinentes à AGO. Em outras palavras, significa dizer que, se a lei não definir a
atribuição para a
AGO, a competência será residual da AGE.
Com esta distinção, o Legislador estabeleceu como competência indelegável da AGO
algumas matérias consideradas essenciais à vida da companhia. Logo, não pode o
estatuto,
tampouco qualquer outro órgão da companhia, delegar atribuição da AGO para outrem,
a menos
que a lei o autorize5.
Esta diferenciação, destarte, será fundamental para o exame das hipóteses em que a
deliberação tomada em assembléia (ou todo o conclave) pode ser invalidada por algum
acionista.
3. FORMALIDADES PARA CONVOCAÇÃO, INSTALAÇÃO E REALIZAÇÃO
Dispõe o art. 123, da LSA, que compete ao conselho de administração ou aos
administradores a convocação da assembléia geral, fixando os prazos previstos para que
se realize o
chamamento aos acionistas.
No caso de o órgão ou de as pessoas encarregadas pela convocação não se
desincumbirem dessa obrigação dentro do prazo estabelecido pela lei ou pelo estatuto, o
chamamento poderá ser realizado por qualquer acionista, se decorridos mais de 60
(sessenta) dias,
ou por acionistas minoritários, que detenham, pelo menos, 5% (cinco por cento) do
capital social ou
votante, conforme o interesse da convocação.
Assim, para que seja reputada válida, a convocação deve ser realizada pelo órgão ou
pessoa competente.
4 “Art. 122. Compete privativamente à assembléia-geral:
I - reformar o estatuto social;
II - eleger ou destituir, a qualquer tempo, os administradores e fiscais da companhia, ressalvado o
disposto no
inciso II do art. 142;
III - tomar, anualmente, as contas dos administradores e deliberar sobre as demonstrações financeiras por
eles
apresentadas;
IV - autorizar a emissão de debêntures, ressalvado o disposto no § 1º do art. 59;
V - suspender o exercício dos direitos do acionista (art. 120);
VI - deliberar sobre a avaliação de bens com que o acionista concorrer para a formação do capital social;
VII - autorizar a emissão de partes beneficiárias;
VIII - deliberar sobre transformação, fusão, incorporação e cisão da companhia, sua dissolução e
liquidação,
eleger e destituir liquidantes e julgar-lhes as contas; e
IX - autorizar os administradores a confessar falência e pedir concordata.
Parágrafo único. Em caso de urgência, a confissão de falência ou o pedido de concordata poderá ser
formulado pelos administradores, com a concordância do acionista controlador, se houver, convocando-se
imediatamente a assembléia-geral, para manifestar-se sobre a matéria”.
5 A propósito, Modesto Carvalhosa defende essa posição, citando ensinamento de outros autores, na obra
Comentários à lei de sociedades anônimas, v. 2, p. 519-520.
4
Lado outro, “a convocação far-se-á mediante anúncio publicado6 por 3 (três) vezes, no
mínimo, contendo, além do local, data e hora da assembléia, a ordem do dia, e, no caso
de reforma
do estatuto, a indicação da matéria” (art. 124, da LSA).
Além disso, é preciso preencher o quorum mínimo de instalação da assembléia, seja ele
relativo às matérias comuns (art. 126, da LSA) ou para questões que exijam número de
presentes
qualificado (art. 136, da LSA).
Se alguma dessas formalidades não for observada, a assembléia poderá ser anulada, a
menos que nela comparecerem todos os acionistas detentores de ações com direito a
voto.
Ademais, para que o conclave seja reputado válido, também é necessário que o quorum
de
deliberação respeite a disposição legal (arts. 129 e 136, da LSA) e estatutária, bem
assim que a
assembléia seja competente para deliberar sobre a matéria constante da ordem do dia,
como já foi
visto anteriormente.
Noutra banda, a realização da assembléia deve respeitar um ritual próprio, definido
pelos
arts. 127 a 129, da LSA.
Logo, o desrespeito às disposições legais e estatutárias confere aos acionistas o direito
de
insurreição, a faculdade de pleitear judicialmente a anulação dessa assembléia irregular
(ou da
deliberação inválida), visando especialmente a proteção de seu interesse particular ou a
defesa da
companhia.
4. MODALIDADES DE VÍCIOS DAS ASSEMBLÉIAS – CAUSA DE PEDIR
Para melhor compreensão da ação de anulação de assembléia, é mister trazer à baila
uma
separação dos vícios feita por Erasmo Valladão Azevedo e Novaes França, pela sua
didática e
simplicidade.
Como ensinam os referidos autores, os vícios que podem acarretar a anulação de
assembléia subdividem-se em três espécies:
a) vício da própria assembléia – que pode ter sido irregularmente convocada (ou
mesmo, não convocada) ou instalada, por força de violação da lei ou do estatuto,
hipótese em que o vício, obviamente, atingirá todas as deliberações que nela forem
tomadas;
b) vício das deliberações – nessa hipótese, os vícios dizem respeito às próprias
deliberações assembleares, que podem ter sido tomadas, todas ou algumas delas
apenas, com violação da lei ou do estatuto;
c) vício de voto – um ou alguns dos votos que concorreram para a formação da
deliberação (ou mesmo todos eles, em alguns casos), podem ter sido viciados em
razão de erro dolo, fraude, ou simulação (ou, ainda, em virtude da incapacidade dos
votantes, ou de violação do disposto nos §§1ºs, do art. 115 e do art. 134, ou no § 2º
do art. 228).7
6 Conforme regra constante do art. 289, da LSA.
7 AZEVEDO, Erasmo Valladão; FRANÇA, Novaes. Invalidade das deliberações de assembléia das S.A..
São
Paulo: Malheiros Editores, 1999. p. 85.
5
Em relação à distinção transcrita acima, é preciso consignar, em primeiro lugar, que a
identificação precisa do tipo do vício será fundamental para que o acionista possa
utilizar-se da
correta ação de anulação de assembléia.
Há casos em que toda a assembléia poderá ser invalidada, ou somente parte das
deliberações tomadas no conclave, dependendo da espécie de vício ocorrida.
Ademais, embora não conste da Lei de S/A expressamente, a doutrina mais avisada
defende
a hipótese de ser possível anulação de assembléia, se restar presente o vício de voto
oriundo de
coação, quando esse voto concorrer para a formação da maioria no conclave8.
Fora isso, outra situação não prevista claramente na Lei de S/A diz respeito aos casos
em
que o vício verificado na assembléia é tão grave, que atente contra a ordem pública ou
contra os
bons costumes, ou, ainda, que infrinja direito de terceiros.
Nessas hipóteses, a mácula representa a nulidade do ato, não se enquadrando, então, no
regime de anulabilidade estabelecido pelo art. 286, da LSA9. O pedido dessa ação será,
assim, a
declaração de nulidade do ato inquinado.
Daí porque será necessário que se analise o caso concreto com muito cuidado,
identificando-se o vício que se pretende atacar, para definir pela ação declaratória de
nulidade do
ato, ou pela ação de anulação (total, ou parcial) da assembléia realizada pela companhia.
5. LEGITIMAÇÃO ATIVA E PASSIVA
No que diz respeito à legitimação ativa para a utilização da ação de declaração de
nulidade
de assembléia (ou de alguma de suas deliberações), “qualquer interessado” ou o
Ministério
Público10, quando lhe couber intervir11, poderá ser autor da demanda neste caso.
Além dessas pessoas, estará legitimado a buscar a declaração de nulidade qualquer
acionista, mesmo aqueles que votaram favoravelmente à deliberação inquinada pelo
vício que se
pretende combater12, na medida em que os efeitos dessa mácula são extremamente
graves e, em
razão disso, devem ser combatidos com rigor.
Em qualquer um desses casos, o autor da referida ação declaratória deverá demonstrar o
8 Nesse sentido, confira-se Modesto Carvalhosa, citando Miranda Valverde, na obra Comentários à lei de
sociedades anônimas, v. 4, p. 432.
9 Azevedo e França defendem essa posição, colacionado escólio de abalizados autores. A propósito,
conferir
págs. 106 e seguintes da obra Invalidade das deliberações de assembléia das S.A..
10 Ao ensejo, verificar norma contida no art. 168, do Código Civil de 2002.
11 A Lei nº 7.913/89 dispõe sobre a ação civil pública de responsabilidade por danos causados aos
investidores
do mercado de valores mobiliários – conferir, a propósito, CORRÊA-LIMA, Osmar Brina. Sociedade
anônima.
3. ed. rev. e atual. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. p. 410.
12 Aloysio Lopes Pontes defende o contrário, fundamentando-se, inclusive, em julgados que colaciona a
seu
trabalho. Confira-se pág. 120, da obra Sociedades anônimas. 5. ed. rev. ampl., adaptada à lei nº 9.457, de
06.05.1977. Rio de Janeiro: Forense, 1999. v. 2.
6
seu interesse de agir13, sob pena de sua pretensão ser rejeitada pelo Judiciário.
Na hipótese da ação de anulação da assembléia (ou de alguma deliberação), por sua vez,
a
legitimação ativa ad causam será, em regra, somente do acionista que votou
contrariamente à
deliberação que se pretende anular ou àquele que se absteve de votar no conclave.
Contudo, se o acionista que tiver votado favoravelmente ao ato que se pretende anular
tiver
agido impulsionado por algum vício de consentimento, ele também estará legitimado a
pedir a
anulação da deliberação tomada ou de toda a assembléia.
Há discussão doutrinária14 sobre a legitimidade ativa de outras pessoas, como, por
exemplo,
do acionista que ingressou na companhia depois de tomada a deliberação, do
usufrutuário em
relação ao nu-proprietário da ação, do administrador e do conselho fiscal da companhia,
de
credores e de terceiros, assunto que se revela demasiadamente tormentoso e, portanto,
será
reservado para outro artigo.
Assim, a questão da legitimidade ativa para a propositura da ação de anulação de
deliberação de assembléia (ou de alguma de suas deliberações) deve ser analisada de
acordo com
essas observações.
Noutro giro, quanto ao pólo passivo da ação de anulação e da ação de declaração
nulidade,
a doutrina é pacífica em admitir como parte legítima a companhia.
Haverá casos, todavia, nos quais o acionista que tiver cometido abuso no exercício do
direito de voto poderá ser incluído no pólo passivo da demanda, em litisconsórcio com a
companhia, se houver pedido de ressarcimento de danos formulados contra ele.
Logo, em princípio, a companhia será a parte legitimada para responder à ação de
declaração de nulidade ou à ação de anulação de assembléia (ou de alguma de suas
deliberações).
6. PRESCRIÇÃO
Conforme previsão contida no art. 286, da LSA,
a ação para anular as deliberações tomadas em assembléia-geral ou especial,
irregularmente convocada ou instalada, violadoras da lei ou do estatuto, ou eivadas
de erro, dolo, fraude ou simulação, prescreve em 2 (dois) anos, contados da
deliberação.
Embora o marco inicial definido na lei seja a data da deliberação, importante registrar
que a
doutrina mais avisada15 já sedimentou o entendimento de que o termo a quo começa da
publicação
da deliberação.
13 Azevedo e França sustentam esse entendimento, colacionado ensinamento de Orlando Gomes e Pontes
de
Miranda, na pág. 119 da obra Invalidade das deliberações de assembléia das S.A..
14 Obra de Azevedo e França, Invalidade das deliberações de assembléia das S.A., p. 121-125.
15 A propósito, Modesto Carvalhosa sustenta essa posição, citando outros autores, inclusive, na obra
Comentários à lei de sociedades anônimas, v. 4, p. 421-422.
7
E assim defendem esses autores, com base na interpretação sistemática da Lei de S/A,
na
medida em que os arts. 285 e 287, que também tratam de prescrição, estabelecem como
marco
inicial do prazo prescricional a data da publicação do ato.
Haverá casos, entretanto, que o início desse prazo não poderá ser a data da publicação,
porque a companhia pode deixar de dar publicidade ao ato, prevalecendo, então, a data
da
deliberação (ou da prática do ato inquinado) como o termo a quo do prazo prescricional.
Também existirão situações em que o início do prazo prescricional não poderá ser a data
da
publicação da deliberação da assembléia, se a pessoa agravada pela deliberação não for
acionista
da sociedade, vigorando, assim, o prazo de prescrição previsto na Legislação Civil16.
Nessas circunstâncias, essa análise deverá ser feita no caso concreto, sendo
imprescindível
examinar-se o vício objeto do pedido, a condição do postulante e a sua relação com a
companhia,
para adequada definição do marco inicial e do prazo prescricional correto (civil ou
especial).
7. PEDIDO
Em relação ao pedido da ação de anulação de assembléia, é preciso utilizar a
classificação
citada no tópico quatro, para melhor compreensão do tema.
Com efeito, se a mácula que se pretende anular tratar-se de vício da própria assembléia
(causa de pedir), que pode ter origem na convocação, instalação ou realização irregular,
o pedido
da demanda será a anulação total do conclave. Mesmo que as deliberações tomadas
tenham
respeitado as disposições legais ou estatutárias, o referido vício acarretará a invalidação
integral da
assembléia, não sendo possível o aproveitamento de qualquer ato ou decisão.
De outro lado, se se tratar de vício de deliberação (causa de pedir), o pedido da ação
restringir-se-á à específica decisão ou ao ato inquinado, não afetando as demais
deliberações da
assembléia. Pode ocorrer, entretanto, que esse vício de deliberação recaia sobre todas as
questões
analisadas e decididas, hipótese em que o pedido será a anulação total, não apenas
parcial do
conclave.
Ademais, ainda existe o vício de voto (causa de pedir), decorrente de erro, dolo, fraude,
simulação, ou coação (se essas máculas forem decisivas para a formação da maioria,
lembre-se),
caso em que o pedido poderá ser a anulação parcial, ou total.
Seja qual for a causa de pedir da ação de anulação, o postulante deverá demonstrar o
prejuízo efetivo que a deliberação ou assembléia acarreta ou a possibilidade de dano
futuro, em
respeito ao brocardo pas de nullité sans grief.
Modesto Carvalhosa, citando Miranda Valverde, defende que em ambos os casos
destacados anteriormente é possível pleitear a anulação das deliberações de assembléia,
se
16Azevedo e França, na pág. 127 da obra Invalidade das deliberações de assembléia das S.A., cita
acórdão
proferido pelo Supremo Tribunal Federal, em decisão relatada pelo Ministro Oscar Dias Correa, no
julgamento
do Recurso Extraordinário nº 94.862-CE, realizado em 04.12.1983, unânime, que adota esse
entendimento.
8
comprovado o interesse de agir (prejuízo atual ou futuro). Confira-se:
A ação anulatória das deliberações da assembléia geral ou especial pressupõe, em
regra, a existência de prejuízos delas decorrentes para o autor, acionistas, ou para a
sociedade. Todavia, casos haverá em que a ação visará, exclusivamente, a
restabelecer a ordem jurídica na sociedade anônima, turbada por uma deliberação
violadora da lei, ou dos estatutos. Prejuízo pecuniário atual não existe, mas tãosomente
a possibilidade de se consolidar uma situação que poderá dificultar a vida
da sociedade ou sacrificar o legítimo interesse de seus acionistas.17
No mesmo sentido, Aloysio Lopes Pontes colaciona em sua obra18 julgado do Tribunal
de
Justiça do Estado de Alagoas que possui entendimento de ser dispensável a prova do
prejuízo, no
caso de dano potencial.
Haverá situações em que o pedido não se limitará à anulação de deliberação ou de toda
a
assembléia. É tranquilamente possível a cumulação do pedido anulatório com pretensão
de
ressarcimento, se houver a prática de abuso por parte de algum acionista, que venha a
acarretar
prejuízos a outro acionistas ou à companhia. Caberá, neste caso, a inclusão de quem
tiver
provocado o dano no pólo passivo da demanda, como já foi visto.
8. PROCEDIMENTO
Sem aprofundar nas discussões travadas pelos processualistas, o procedimento da ação
de
nulidade ou da ação de anulação será ordinário declaratório, em regra.19
Quando as circunstâncias evidenciarem que os efeitos do provimento final deverão ser
desde
logo concedidos, poderá o autor da demanda pedir a antecipação dos efeitos da tutela
buscada.
Nesse caso, em respeito ao disposto no art. 273, do Código de Processo Civil, o autor
deverá trazer com a petição inicial prova inequívoca do defendido vício (deve
comprovar que o ato
ou a deliberação seja contrário à lei ou ao estatuto), para que o juiz se convença da
verossimilhança
de suas alegações (deve demonstrar que a demora na concessão do pedido pode
acarretar sérios e
irreversíveis prejuízos), concedendo-lhe a antecipação de tutela pretendida.
Luiz Fernando C. Pereira esclarece que
não basta, para o deferimento da medida, a alegação de contrariedade à lei ou ao
estatuto/contrato social: verossimilhança. A isso soma-se a exigência do justificado
receito de ineficácia do provimento final que a produção de determinados efeitos da
deliberação questionada pode gerar. Logo é possível imaginar uma deliberação
questionada, a qual apenas parte da eficácia total gerada ocasiona efeitos prejudiciais
ao direito da parte. Também é possível imaginar que a parcela eficacial gerada que
17 CARVALHOSA, Modesto. Comentários à lei de sociedades anônimas, v. 2, p. 425.
18 PONTES, Aloysio Lopes. Sociedades anônimas, p. 118.
19 A norma do parágrafo 7º, do art. 273, CPC, esvaziou o debate sobre a impropriedade da utilização de
ação
ordinária e sobre antecipação de tutela em ação declaratória, quando previu que “se o autor, a título de
antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os
respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado”.
9
não produza efeitos prejudiciais produza, com a eventual suspensão, de conter,
efeitos maiores do que poderia gerar a não-suspensão. É certo que não se defere a
medida quando a suspensão gerar prejuízo maior do que a não-suspensão.20
Em grade parte das vezes, recomenda-se que a antecipação seja deferida liminarmente e
sem a audiência da parte contrária, pois a oitiva do réu pode tornar sem sentido o
deferimento da
medida posteriormente. O contraditório será apenas adiado, para permitir a efetividade
da tutela.21
Na hipótese de a concessão da antecipação de tutela acarretar perigo de irreversibilidade
do
provimento, nos termos do parágrafo 2º, do citado art. 273, não se revela prudente seu
deferimento.
Entretanto, a referida regra não deve ser analisada literalmente, sob pena de não
desvirtuar-se a
verdadeira mens legis22. Portanto, se forem preenchidos os requisitos do caput e do
parágrafo 1º,
do referido art. 273, deve ser deferida a antecipação.
Poderá ocorrer, ainda, situações que envolvam a suspensão de ato ou de deliberação
ainda
não executados23. Nestes casos, o autor poderá valer-se da ação ordinária declaratória,
como
também será possível a utilização da cautelar inominada preparatória, sendo imperioso
que se
demonstre, em qualquer uma das hipóteses, a necessidade de suspensão antecipada24 do
ato havido
como prejudicial.
CONCLUSÃO
1. A assembléia é parte fundamental dentro da estrutura da sociedade anônima, vez que
se trata do
órgão deliberativo que resolve quais serão os rumos dos negócios sociais.
2. Em razão dessa relevância, foi estabelecida uma série de formalidades para a
convocação,
instalação e realização das assembléias, visando, principalmente, preservar os interesses
da
companhia e de seus acionistas, bem como o respeito à lei e ao estatuto.
3. Caso haja o desrespeito às regras legais ou estatutárias, teremos a ocorrência de vícios
(da
própria assembléia, de deliberação ou de voto) que podem invalidar as deliberações
tomadas
no conclave, ou, até mesmo, provocar a anulação de toda a assembléia.
20 PEREIRA, Luiz Fernando C. Medidas urgentes de direito societário. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2002.
p. 138.
21 “Ao contraditório prévio, sempre que possível” (PEREIRA, Luiz Fernando C. Medidas urgentes de
direito
societário, p. 157).
22 O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 144.656-ES, Relatado pelo Ministro
Adhemar
Maciel, 2ª Turma, J. 06.10.97, esposou o entendimento de que “a exigência da irreversibilidade inserta no
§ 2º
do art. 273 do CPC não pode ser levada ao extremo, sob pena de o novel instituto da tutela antecipatória
não
cumprir a excelsa missão a que se destina”.
23 A propósito, Aloysio Lopes Pontes cita um julgado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que
defende o entendimento de não ser possível a utilização de ação preventiva, criticando durante a posição
da
Corte Bandeirante. Confira-se pág. 22, da obra Sociedades anônimas.
24 No caso de suspensão de deliberação nula, Luiz Fernando C. Pereira, obra Medidas urgentes de direito
societário, esclarece que embora não haja eficácia a ser suspensa é recomendável que se afaste a dúvida
que
paira sobre o ato. Verificar p. 163-164.
10
4. A identificação desses vícios será essencial para a adequada utilização da ação
judicial, vez que o
exame das questões envolvendo a legitimidade, o prazo de prescrição e o pedido
dependerá da
espécie de mácula encontrada.
5. A legitimação ativa ad causam da referida ação de anulação, em regra, será do
acionista que
tiver votado contrariamente ao ato que se pretende anular ou daqueles que tiverem se
abstido de
votar. A legitimidade passiva será da companhia, em princípio.
6. O prazo prescricional da aludida ação anulatória é de 2 (dois) anos, contados da data
da
publicação do ato inquinado, quase sempre. Porém, é a hipótese concreta que irá definir
o marco
inicial do prazo prescricional.
7. Poderá ser pleiteada a anulação total ou parcialda assembléia, ou, ainda, a declaração
de nulidade
do ato, dependendo do tipo de vício que se pretenda atacar.
8. O procedimento a ser adotado será o da ação ordinária, com pedido declaratório,
sendo
recomendável pugnar pela antecipação dos efeitos da tutela final. A utilização da
cautelar
preparatória também se revela possível.
9. Em razão de tudo isso, pode-se dizer que a referida ação de anulação representa um
valioso
instrumento contra atos praticados nas assembléias de sociedades anônimas, que se
caracterizem
como abusivos à lei ou ao estatuto.
REFERÊNCIAS
Obras Literárias
AZEVEDO, Erasmo Valladão; FRANÇA, Novaes. Invalidade das deliberações de
assembléia
das S.A.. São Paulo: Malheiros Editores, 1999.
CARVALHOSA, Modesto. Comentários à lei de sociedades anônimas: lei 6.404, de 15
de
dezembro de 1976. São Paulo: Saraiva, 1998.
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. 6. ed. rev. e atual. de acordo com o
novo
Código Civil e alterações da LSA. São Paulo: Saraiva, 2000. v. 2.
CORRÊA-LIMA, Osmar Brina. Sociedade anônima. 3. ed. rev. e atual. Belo Horizonte:
Del Rey,
2005.
PEREIRA, Luiz Fernando C. Medidas urgentes de direito societário. São Paulo:
Revista dos
Tribunais, 2002.
PONTES, Aloysio Lopes. Sociedades anônimas. 5ª ed. rev. ampl., adaptada à Lei nº
9.457, de
06.05.1977. Rio de Janeiro: Forense, 1999. v. 2.
11
Legislação
BRASIL. Lei das sociedades anônimas. Obra coletiva de autoria da editora Saraiva com
a
colaboração de Antônio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt.
5. ed. atual.
São Paulo: Saraiva, 1999.
FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda; SILVEIRA, Alzira Malaquias da;
FERREIRA, Marina
Baird. Aurélio Século XXI: o dicionário da língua portuguesa. 3. ed. Rio de Janeiro:
Nova
Fronteira, 1999. (Dicionário eletrônico, versão 3.0).
SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984.
CD-Rom
JURIS Plenum. Caxias do Sul: Editora Plenum, 2006. Ed. 87, v. 1, Jurisprudência.
Sites consultados
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Consulta de jurisprudência sobre o assunto.
Disponível
em: <http://www.stj.gov.br>. Acesso em: 10 dez. 2006.
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MINAS GERAIS. Consulta de jurisprudência sobre a
matéria.
Disponível em: <http://www.tjmg.gov.br>. Acesso em: 10 dez. 2006.
Presidente do Instituto Paulista de Direito Comercial e da Integração – IPDCI; advogado militante, é mestre,
doutor e livre-docente em Direito Comercial, discplina que leciona junto às Universidades São Francisco – USF
de Bragança Paulista (SP), UNAERP de Ribeirão Preto (SP) e UNESP de Franca (SP). É autor de diversas obras
no Brasil e co-autor de diversas obras na Argentina.
INTRODUÇÃO
Adota o direito positivo brasileiro a teoria organicista para explicar a natureza desses núcleos de poderes
sociais e disciplinar, de forma democrática, a organização da sociedade, distribuindo poderes em três categorias
: poder deliberador e legislativo, delegado à Assembléia Geral; poder executivo ou administrativo, bipartido
pela Diretoria e Conselho de Administração e o poder fiscalizador e de controle, adstrito ao Conselho de
Fiscalização.[2]
A lei manteve a Assembléia Geral como órgão soberano da companhia, e assim deveria constituir o poder
supremo da sociedade; mas o que se constata na realidade é que a estrutura democrática da sociedade vem se
dissipando, delegando caráter ilusório de democracia às deliberações assembleares. Têm se acentuado o
declínio da importância da assembléia geral, considerada como o órgão supremo da sociedade e o
fortalecimento da Administração, como órgão efetivamente condutor dos negócios sociais (Doutrina do
Fuherprinzip).
ÓRGÃOS ADMINISTRATIVOS
A Lei 6404/76 permite que as sociedades anônimas possuam dois órgãos administrativos : o Conselho de
Administração e a Diretoria.
Inspira-se nosso sistema no moderno sistema germânico, que aponta a melhor estruturação da empresa como
vantagem dessa bipartição administrativa[4]. Tal sistema visa a necessidade de um melhor ordenamento na
administração das companhias, em que se constata uma separação entre o controle e o poder de gestão da
sociedade. Procurou, portanto, a lei brasileira, dotar as sociedades anônimas de órgãos capazes de atender às
necessidades de grandes companhias, facultando-se que a administração se subdivida em Conselho de
Administração e Diretoria.
De acordo com o art. 138 da Lei 6.404/76, a administração da companhia competirá ao conselho de
administração e à diretoria, ou exclusivamente à diretoria, de acordo com a disposição estatutária, salvo para
as sociedades de capital autorizado e as abertas, nas quais a existência dos dois órgãos é obrigatória..[5]
I - CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO
1. Considerações Gerais
A Lei impõe caráter obrigatório à existência do Conselho de Administração somente para as sociedades de
capital autorizado e as abertas[6], e facultativo nas demais sociedades anônimas, cabendo ao estatuto dispor a
respeito da criação desse órgão.
A obrigatoriedade da existência de Conselho de Administração nas companhias abertas existe em função de que
tais companhias efetuam negociação de ações no mercado de capitais. Tencionou o legislador brasileiro zelar
quanto à garantia dos interesses de terceiros que investem na sociedade tornando-se acionistas, e tais
interesses se revestem de maior garantia com a existência de um Conselho. Nesse sentido, permitiu também a
lei a eleição de um representante dos acionistas minoritários pelo processo de voto múltiplo, nos termos do art.
141, § 4º.
2. Outorga de poderes
A lei, no seu artigo 139, veda que as atribuições e poderes conferidos aos órgãos de administração sejam
outorgados a outro órgão, criados por lei ou estatuto.
3. Composição
O estatuto determinará o número de membros do Conselho de Administração, que será no mínimo de três,
conforme art. 140, caput da Lei 6.404/76. Não faz a lei qualquer menção quanto a número máximo de
membros. Poderá o estatuto, observado esse mínimo legal, determinar limites, estabelecendo-se mínimo e
máximo, ficando, nesse caso, a assembléia geral com o poder deliberador de determinar qual o número exato
que conterá o Conselho.
A fixação de número de membros pelo estatuto é de suma importância, tendo em vista que se for fixado um
número inferior a cinco membros, faculta-se aos acionistas que representem, no mínimo, vinte por cento de
capital com direito a voto, a eleição de um membro do Conselho - podendo utilizar-se do processo de voto
múltiplo, art. 141 - permitindo-se, dessa forma, que o Conselho se integre com um representante da minoria.
O estatuto deverá prever, também, o modo de substituição; o prazo de gestão, que não poderá exceder 3
anos, e as normas sobre convocação, instalação e funcionamento do Conselho, que deliberará por maioria de
votos[9].
4. Eleição e destituição
Os conselheiros devem ser acionistas, eleitos pela Assembléia Geral e por ela destituíveis a qualquer tempo
(art. 140 e 146), facultando a lei a adoção do processo de voto múltiplo[10]. Tratando-se de órgão superior,
com imensos poderes, impõe a lei que os conselheiros sejam acionistas (art.122, inciso II), eleitos pela
assembléia geral e por ela destituídos, o que não ocorre com os diretores quando existe na companhia o
Conselho de Administração, que por esse serão eleitos ou destituídos (art. 142, inciso II)[11].Para eleição de
membros do Conselho de Administração não se requer voto qualificado, sendo necessário maioria simples (art.
129).
A assembléia geral tem poder para eleger e discricionariamente para destituir os administradores (art.140),
tratando-se de decisão ad nutum, ou seja, sem qualquer obrigatoriedade de declarar os motivos de sua
decisão[12].
A faculdade de destituição delegada à assembléia geral abrange a destituição parcial ou total de seus
componentes. Não há obrigatoriedade de destituição de todo o Conselho - exceto nos casos em que a eleição
tiver sido realizada pelo processo de voto múltiplo, pois é possível ocorrer que somente um ou alguns dos
membros decaia da confiança da assembléia, e nesse caso, o Conselho de Administração prosseguirá no
período de tempo para o qual foi eleito. Nos casos de destituição total dos membros do Conselho de
Administração, iniciar-se-á novo período gestacional.
O voto múltiplo consiste em sistema de votação que concentra em uma ação tantas possibilidades de votar em
um ou mais membros, proporcionalmente ao número dos que serão eleitos para o Conselho de Administração.
A lei 6.404/76 regulamenta tal procedimento no art. 141.[13]
O exercício do voto múltiplo consiste em instrumento essencial à representação dos acionistas minoritários,
independe de disposição estatutária e, ao contrário, não se admite proibição do exercício do voto múltiplo pelo
estatuto. Trata-se, portanto, de regra de ordem pública, não podendo ser derrogada pelo estatuto nem pela
assembléia [14].
Determina o art. 141 da Lei 6.404/76 que na eleição dos conselheiros é facultado aos acionistas que
representem, no mínimo, um décimo do capital social com direito a voto, independentemente de previsão
estatutária, requererem a adoção de processo de voto múltiplo, atribuindo-se a cada ação tantos votos quantos
sejam os membros do conselho, e reconhecendo-se, ainda, aos acionistas o direito de cumular os votos num só
candidato ou distribuí-los entre vários, o que de certa forma assegura a eleição de um representante dos
minoritários para o Conselho de Administração[15].
Essa faculdade deverá ser exercida pelos acionistas até quarenta e oito horas antes da assembléia geral, para
que haja tempo para a maioria se compor em torno de seus candidatos. A mesa diretora informará
previamente, à vista do "Livro de Presença", o número de votos necessários[16] para a eleição de cada
membro do conselho (art. 141, § 1º).
Quando a eleição de membros[17] tiver sido realizada pelo processo de voto múltiplo, a destituição de qualquer
membro do Conselho de Administração pela Assembléia Geral importará destituição dos demais membros,
procedendo-se a nova eleição (art. 141, § 3º). Nos demais casos em que o cargo fique vago, se não houver
suplente a primeira assembléia geral procederá a nova eleição de todo o Conselho.
Além disso, preceitua a lei no § 4º do artigo sub enfoque, que se o número de membros do conselho de
administração for inferior a cinco, faculta-se a eleição de um dos membros de conselho aos acionistas que
representem 20%, no mínimo, do capital com direito a voto, observando-se o prazo legal estabelecido pelo § 1º
do mesmo artigo. Note-se, portanto, que a lei assegura a representação da minoria no conselho de
administração com um décimo de acionistas com voto. Garante-se, portanto, apenas o direito da minoria de
requerer a adoção do voto múltiplo, pois poderá acontecer que a minoria disponha de um décimo de acionistas
com voto[18], mas sem força eleitoral suficiente para garantir a eleição de seu representante no conselho.
Assegura-se compulsoriamente a eleição, se existirem acionistas que representem 20%, no mínimo, do capital
social.
Determina a lei a competência privativa do Conselho de Administração no art. 142, delegando ao estatuto os
poderes para regular as atribuições dos diretores (art. 154), salvo quando a própria lei dá privatividade aos
diretores para prática de determinados atos (art. 176).
Em linhas gerais, é competência do Conselho de Administração, conforme rege o art. 142: fixar a orientação
geral dos negócios sociais, eleger e destituir diretores da companhia e determinar-lhes as atribuições; fiscalizar
a gestão dos diretores, examinando a qualquer tempo os livros e papéis da companhia e solicitar informações
sobre contratos celebrados ou em via de celebração e sobre quaisquer outros atos; convocar assembléia geral,
quando julgar necessário; manifestar-se a respeito do relatório da administração e contas da diretoria;
deliberar, quando autorizado pelo estatuto, sobre emissão de ações ou de bônus de subscrição; autorizar a
alienação de bens do ativo permanente, a constituição de ônus reais e a prestação de garantias a obrigações de
terceiros, caso o estatuto não disponha em contrário e
Impõe, ainda, a Lei 6.404/76, no § único do artigo ora em exame, que as atas de reuniões do Conselho de
Administração que contiverem deliberação que produzam efeitos perante terceiros deverão ser arquivadas no
Registro de Comércio e publicadas.
II. DIRETORIA
A Diretoria existirá sempre, em qualquer sociedade anônima, competindo-lhe praticar todos os atos não apenas
de gestão dos negócios sociais, como também de orientação das atividades da sociedade, quando não existir
Conselho de Administração[19].
Nos casos em que exista Conselho de Administração, a Diretoria será o órgão destinado a gerir os negócios
sociais. Quando a sociedade não possua um Conselho de Administração, a Diretoria incorpora nas suas
atribuições as funções próprias do Conselho de Administração, gerindo os negócios sociais e orientando a
política empresarial. Cumpre ressaltar que os poderes do Conselho de Administração serão exercidos pela
Diretoria, desde que tais poderes não conflitem com os da própria Diretoria, como ocorre com o art. 142,
incisos III e V.
A diretoria será composta por 2 (dois) ou mais diretores, acionistas ou não, eleitos e destituíveis a qualquer
tempo pelo Conselho de Administração, ou se inexistente, pela Assembléia Geral (art. 143 e 146). Ademais, a
Lei 6.404/76, no § 1º do art. 143, permite que até um terço dos membros do Conselho de Administração sejam
eleitos para o cargo de diretores.
Deverá o estatuto estabelecer o número de diretores ou limites mínimos e máximos permitidos; o modo de sua
substituição; prazo de gestão, que não poderá ser superior a 3 (três) anos (sendo permitida por lei a reeleição)
e as atribuições e poderes de cada diretor; além de lhe ser facultado estabelecer que determinadas decisões,
de competência dos diretores, sejam tomadas em reunião da diretoria (art. 143, incisos I, II, III e IV).
1. Representação:
A Lei 6.404/76 não considera os diretores como mandatários, mas como representantes da sociedade,
enquadrando-os como órgãos da sociedade, e como tal, sua vontade, nos termos da lei e do estatuto ou das
decisões assembleares, é imputada à sociedade. [20] Não havendo disposição em contrário no estatuto ou
deliberação do Conselho de Administração (art. 142, inciso II e § único), compete aos diretores - a qualquer
diretor - a representação da companhia e a prática de atos necessários para seu regular funcionamento (art.
144); a direção da sociedade em todos os aspectos, possuindo, em regra, amplos poderes[21] para praticar
atos compatíveis com o objeto social e interesses da empresa. [22]
Quanto à natureza jurídica da figura do administrador, está superada a teoria que enquadra esse vínculo como
uma relação jurídica informal pelo contrato de mandato. Prevalece atualmente o entendimento de que é uma
relação sobre a base da representação orgânica (Brunet-Cañizares, Buenos Aires, 1960). Enquadra-se o diretor
de sociedade anônima não como um mandatário, mas como um órgão da sociedade. [23]
1 . Requisitos e impedimentos
Poderão ser eleitas para membros dos órgãos de administração pessoas naturais residentes no País, devendo
os membros do Conselho de Administração ser acionistas e os diretores, acionistas ou não[24] (art. 146,
caput). Ademais, a ata da assembléia geral ou da reunião do Conselho de Administração que efetivar eleição de
administradores deverá conter a qualificação dos membros eleitos, bem como o prazo de gestão auferido,
sendo obrigatório seu arquivo no Registro de Comércio e publicação (art. 146, § único).
O art. 147 determina que, quando a lei exigir determinados requisitos para a investidura no cargo de
administração, a assembléia geral somente poderá proceder a eleição de membros que tenham apresentado
comprovantes necessários, dos quais se arquivará cópia na sede social .
Situam-se na condição de inelegíveis as pessoas impedidas por lei especial ou as condenadas por crime
falimentar, de prevaricação, peita ou suborno, concussão, peculato, contra a economia popular, a fé pública ou
contra a propriedade ou ainda pena criminal que vede, mesmo que temporariamente, o acesso a cargos
públicos (art. 147 § 1º). Para os cargos de administração de companhia aberta são ainda inelegíveis as pessoas
declaradas inabilitadas por ato da Comissão de Valores Mobiliários (art. 147 § 2º).
2. Garantia da Gestão
A lei faculta ao estatuto, no art. 148, um mecanismo de garantia de gestão, podendo o estatuto estabelecer
que o exercício do cargo de administrador deva ser assegurado - pelo titular ou por terceiro - mediante penhor
de ações da companhia ou outra garantia, que só será levantada após aprovação das últimas contas
apresentadas pelo administrador que deixe o cargo.
3. Investidura
Conselheiros e diretores serão investidos em seus cargos mediante assinatura de termo de posse no livro de
atas do Conselho de Administração ou da Diretoria., no prazo de 30 dias após a nomeação, sob pena dessa se
tornar sem efeito, salvo justificação aceita pelo órgão da administração pertinente (art. 149).
Salvo disposição estatutária em contrário, havendo vacância de cargo de conselheiro ocorrerá nomeação de
substituto pelos conselheiros remanescentes, com vigência até a primeira assembléia geral que houver, exceto
nos casos em que ocorra vacância da maioria dos cargos, situação em que a assembléia geral será convocada
para proceder a nova eleição (art. 150 caput).
A Lei ora em estudo, no § 2º do art. 150, prevê, também, solução para a hipótese de vacância de todos os
cargos da diretoria. Nas companhias que não possuam Conselho de Administração, competirá ao Conselho
Fiscal, se estiver em funcionamento, ou a qualquer acionista, convocar a assembléia geral, devendo o acionista
majoritário praticar os atos urgentes da administração da companhia até a realização da Assembléia Geral.
O conselheiro ou diretor eleito para preencher o cargo completará o prazo de gestão do substituído, sendo que
o prazo de gestão do Conselho de Administração ou da diretoria estender-se-á até a investidura dos novos
administradores eleitos (art. 150 § 3º e 4º).
5. Renúncia
Rege a lei, no seu art. 151, que a renúncia revestir-se-á de eficácia perante à companhia desde o momento da
entrega de comunicação escrita pelo renunciante, e em relação aos terceiros de boa-fé, somente após
arquivamento no Registro de Comércio e publicação, que poderão ser promovidos pelo próprio renunciante.
6. Remuneração
Compete à assembléia geral fixar o montante global ou individual da remuneração dos administradores, tendo
em conta suas responsabilidades, tempo dedicado às funções, competência, reputação profissional e valor dos
seus serviços no mercado, conforme disposto no art. 152, caput.[25]
As normas desta Seção, conforme dispõe o art. 160, aplicar-se-ão aos de quaisquer órgãos criados pelo
estatuto, com funções técnicas ou destinadas a aconselhar os administradores[26], bem como aos membros do
Conselho Fiscal (art. 165) .
1. Dever de Diligência : a lei brasileira, no art. 153, impõe ao administrador o dever de administrar a Sociedade
Anônima com cuidado e competência e necessária diligência que todo homem ativo e de caráter íntegro e
honesto empregar na administração de seus próprios negócios[27].
2. Finalidade das Atribuições e Desvio de Poder: exige-se dever ético-social do administrador que exerça suas
atribuições - atribuídas por lei e pelo estatuto - para lograr os fins e no interesse da companhia, satisfeitas as
exigências do bem público e da função social da empresa, conforme estabelece o art. 154. Tal regra vigora
também para o administrador eleito por grupo ou classe de acionistas; não podendo faltar a esses deveres
mesmo que para defesa do interesse dos que o elegeram (art. 154, § único e 1º). Veda-se ao administrador,
conforme art. 154, § 2º:. praticar ato de liberdade à custa da companhia; tomar por empréstimo recursos ou
bens da companhia sem prévia autorização da assembléia geral;. usar em proveito próprio de sociedade em
que tenha interesse, ou de terceiros, os seus bens, serviços ou créditos;. receber de terceiros - sem
autorização estatutária ou da assembléia geral - qualquer vantagem pessoal direta ou indireta, em razão de seu
cargo, sendo que importâncias porventura recebidas com infração a esse disposto pertencerão à companhia
(art. 154, § 3º).[28]
3. Dever de Lealdade: exprime a fidelidade à sociedade, mantendo reserva (dever de sigilo) sobre os negócios,
sendo vedado ao administrador, conforme art. 155 : usar, em benefício próprio ou de outrem, com ou sem
prejuízo para a companhia, as oportunidades comerciais de que tenha conhecimento em razão do exercício de
seu cargo; omitir-se no exercício ou proteção de direitos da companhia ou, visando à obtenção de vantagens,
para si ou para outrem, deixar de aproveitar as oportunidades de negócio de interesse da companhia; adquirir,
para revender com lucro, bem ou direito que sabe necessário à companhia, ou que esta tencione adquirir. O
administrador da companhia aberta deverá manter sigilo sobre informações que não tenham sido divulgadas
para conhecimento do mercado, obtidas em razão do cargo e que possam influir de modo ponderável na
cotação dos valores mobiliários; sendo-lhe vedado, também, valer-se das informações para obter, para si ou
para outrem, vantagens mediante venda ou compra de valores mobiliários (art. 155, § 1º).[29]
5. Conflito de Interesses(art. 156) : veda a lei qualquer intervenção do administrador em operação social em
que tenha interesses conflitantes com os da companhia, bem como na deliberação que a respeito tomarem os
demais administradores, cumprindo-lhe cientificá-los do seu impedimento e fazer consignar, em ata de reunião
do Conselho de Administração ou da diretoria, a natureza e extensão de seu interesse.[30]
1. Responsabilidade Administrativa
2. Responsabilidade Civil
O administrador não é pessoalmente responsável pelas obrigações que contrair em nome da sociedade e em
virtude de ato regular de gestão; responde, porém, civilmente, pelos prejuízos que causar quando proceder
dentro de suas atribuições ou poderes, com culpa ou dolo e com violação da lei ou do estatuto. A
responsabilidade civil consiste, portanto, na obrigação do administrador indenizar a sociedade por perdas e
danos, quando proceder com culpa ou dolo ou com violação da lei ou do estatuto (art. 158).
A lei determina que o administrador, no âmbito de Diretoria, responderá civilmente pelos prejuízos que causar,
quando proceder com culpa ou dolo, mesmo que praticando atos dentro das suas atribuições ou poderes, pois
dessa forma, infringe-se a finalidade do interesse social, representando vantagens particulares para o
administrador ou para terceiros. [33]
No que concerne ao Conselho de Administração, por ser órgão colegiado, em regra, enquadra-se
responsabilidade solidária entre os administradores, mas a lei, dada a diversidade de atuação dos dois órgãos
do poder administrativo da sociedade, detalha os casos em que haverá solidariedade [34], nos termos do art.
158, § 2º e seguintes.[35].
3. Responsabilidade Penal
1. Código Penal - Crimes contra o Patrimônio - fraudes e abusos na fundação ou Administração de Sociedades
por Ações : O art.. 177 dispõe sobre alguns crimes típicos de administradores de sociedades anônimas; cujos
principais são : prestar informação falsa ou omissão fraudulenta de fato relevante em documentos destinados
ao público; provocar falsa cotação de valores mobiliários da sociedade; executar negociação com as próprias
ações da sociedade, que não se enquadrem nos casos permitidos em lei; distribuir lucros com base em balanço
falso ou em desacordo com os resultados;. obter aprovação irregular de contas, mediante conluio com
acionistas e tomar empréstimo à sociedade ou usar, em proveito próprio ou de terceiro, dos bens ou haveres
sociais sem autorização prévia da Assembléia Geral.
2. Lei de Economia Popular: enquadra como crime a fraude de escrituração, relatórios ou qualquer informação
aos acionistas, com finalidade de sonegar lucros e dividendos ou desviar fundos;
3. Lei 7.492/86 - crimes contra o sistema financeiro nacional : tipifica atos dos administradores de instituições
financeiras no que concerne à divulgação de informações falsas nos lançamento de títulos e valores mobiliários;
4. Lei 8.137/90 - Crimes contra a ordem tributária, econômica e relações de consumo, que basicamente tipifica
crimes de responsabilidade de administradores caracterizados pela prática de atos irregulares ou decorrentes
de abuso de poder econômico.
CONSELHO FISCAL
1. Considerações Gerais
O Conselho Fiscal é um órgão autônomo, de controle e fiscalização das atividades financeiras da sociedade e da
atuação dos administradores. Dessa forma, consiste, portanto, em um órgão defensor dos direitos dos
acionistas e de terceiros[36], possuindo para tanto amplas atribuições.
2. Composição e funcionamento
O Conselho Fiscal[37] pode ser de funcionamento permanente ou somente quando solicitada instalação pelos
acionistas, conforme dispuser o Estatuto (art. 161). Será composto de no mínimo três e no máximo cinco
membros, acionistas ou não, eleitos pela Assembléia Geral Ordinária, com mandato anual (art. 161, § 1º).
Quando seu funcionamento não for permanente, pode ser formulado pedido de instalação em qualquer
Assembléia Geral (Ordinária ou Extraordinária - ainda que a matéria não conste da convocação[38]), a pedido
de acionistas que representem no mínimo um décimo das ações com direito a voto ou 5% (cinco por cento) das
ações sem direito a voto, e cada período de seu funcionamento terminará na primeira assembléia geral após a
sua instalação (art. 161, § 2º).
As atribuições conferidas por lei ao Conselho Fiscal serão exercidas, inclusive, durante o período de liquidação
da sociedade, sendo também nessa fase de instalação permanente ou a pedido.
A lei brasileira impõe alguns requisitos para eleição como membro do Conselho Fiscal, conforme disposição do
art. 162, que rege que somente poderão ser eleitas para o Conselho Fiscal as pessoas naturais, residentes no
País, diplomadas em curso de nível universitário, ou que tenham exercido, por prazo mínimo de 3 (três) anos,
cargo de administrador de empresa ou de conselheiro fiscal, cabendo ao juiz dispensar a companhia de tais
exigências caso não existam na localidade pessoas habilitadas em número suficiente para o exercício da função
(art. 162 § 1º).
No que concerne à inegibilidade, são válidas para os membros do Conselho Fiscal as mesmas regras constantes
do art. 147 [39], acrescentando o § 2º do artigo em exame, a condição de inelegíveis aos membros de órgãos
de administração e empregados da companhia ou de sociedade controlada ou do mesmo grupo, e o cônjuge ou
parente, até terceiro grau, de administrador da companhia.
A remuneração será fixada pela Assembléia Geral que eleger os membros e não poderá ser inferior - para cada
membro em exercício - a um décimo da remuneração que em média for atribuída a cada diretor, não
computada a participação nos lucros.
4. Competência
O Conselho Fiscal é órgão de controle, fiscalização e também de informação cuja atividade não se esgota na
mera revisão de contas, mas vem a atingir a própria fiscalização da gestão administrativa.[40]
Compete ao Conselho Fiscal dentre outras atribuições constantes do art. 163 : a fiscalização dos atos dos
administradores e a verificação dos seus deveres legais e estatutários; emitir opinião[41] sobre o relatório
anual da administração, fazendo constar do seu parecer as informações complementares que julgar necessárias
ou úteis à deliberação da assembléia geral; - opinar sobre as propostas dos órgãos da Administração, a serem
submetidas à assembléia geral, no que tange à modificação do capital social, emissão de debêntures ou bônus
de subscrição, planos de investimento ou orçamentos de capital, distribuição de dividendos, transformação,
incorporação, fusão ou cisão.
Rege ainda a lei, no § 7º do artigo ora enfocado, que as atribuições e poderes conferidos ao Conselho Fiscal
não podem ser outorgados a outro órgão da companhia.
5. Pareceres e Representações
6. Deveres e Responsabilidades
Os membros do Conselho Fiscal possuem os mesmos deveres dos administradores (art. 153 a 156), exercendo
suas atribuições no sentido de atingir-se fins da companhia, satisfeitas as exigências do bem público e da
função social da empresa, sem intervir em operação social em que tenham interesses conflitantes com os da
companhia e respondem pelos danos resultantes de omissão no cumprimento de seus deveres e de atos
praticados com culpa ou dolo, ou com violação da lei ou do estatuto (art. 165).
O membro do Conselho Fiscal não é responsável pelos atos ilícitos de outros membros, salvo se com eles for
conveniente ou se concorrer para a prática do ato (art.165, § 1º).
Sendo o Conselho Fiscal um órgão colegiado, a responsabilidade por omissão é solidária (art. 165, § 2º), pois
exprimem uma vontade coletiva. Nos demais casos, a responsabilidade por prática de atos ilícitos é pessoal,
desde que não comprovada conivência, nos termos do § 1º do art. 165 retromencionado.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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BATALHA, Wilson de Souza Campos. Comentários à lei das sociedades anônimas. Rio de Janeiro: Forense,
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BULGARELLI, Waldirio. Manual das sociedades anônimas. São Paulo: Atlas, 1984.
______. Questões de direito societário. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1983.
COELHO, Fábio Ulhoa. Código comercial e legislação complementar anotados. São Paulo: Saraiva, 1995.
COSTA, Wille Duarte. Código comercial brasileiro e legislação complementar. Rio de Janeiro: Forense, 1984.
CRISTIANO, Romano. Órgãos da sociedade anônima. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1982.
GARRIGUES, Joaquin; DIAZ-CANABATE. La sociedad anônima y sus problemas. Porto Alegre Sérgio Antônio
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GUERREIRO, José Alexandre Tavares. Responsabilidade dos administradores de sociedades anônimas. Revista
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LIMA, Osmar Brina Corrêa. Sociedade anônima: textos e casos. Rio de Janeiro: Forense, 1991.
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1979. v.1 e 2.
MENDONÇA, André Luiz Dumortout de; GONÇALVES, Álvaro Thomaz. Dicionário de sociedades comerciais e
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MIRANDA JÚNIOR, Darcy Arruda. Curso de direito comercial: sociedades comerciais. São Paulo: Ed. Revista dos
Tribunais, 1982. v.2.
PACHECO, José da Silva. Sociedades anônimas e valores mobiliários. São Paulo: Saraiva, 1977. v.1.
DADOS DO AUTOR
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[1] Cf . Requião, Rubens . Curso de Direito Comercial. São Paulo : Saraiva, 1988.
[2]Nos dizeres de Waldírio Bulgarelli : “A concepção organicista concebe um sistema que regula a expressão da
vontade nas sociedades e a atividade exercida por seus órgãos como a expressão da própria atividade da
pessoa jurídica in Manual das Sociedades Anônimas. São Paulo : Atlas, 1984.
[3]A Lei 6.404/76 procurou introduzir mecanismos que impeçam a tendência discricionária e autocrática da
administração, tentando estabelecer um equilíbrio de poderes da maioria e da minoria, sem descaracterizar os
interesses da companhia.
[4]Cf. MARTINS, Fran. Comentários à Lei das S.A. Rio de Janeiro : Forense, 1978.REQUIÃO e Rubens, cit. p.
165.
[5]Nos dizeres de Waldírio Bulgarelli : “A concepção organicista concebe um sistema que regula a expressão da
vontade nas sociedades e a atividade exercida por seus órgãos como a expressão da própria atividade da
pessoa jurídica Cf. BATALHA, Wilson de Souza Campos, ob. cit. p. 655.
[6]Faculta, portanto, a Lei, que a sociedade disponha estatutariamente sobre sua existência, de acordo com
suas necessidades estruturais.Cumpre destacar que acordo com a lei, o Conselho de Administração seria de
caráter obrigatório para as sociedades de economia mista (art. 239), mas à luz da Constituição Federal de
1988, reveste-se de inconstitucionalidade, face ao disposto no art. 173, § 1º. Neste sentido, José Edwaldo
Tavares Borba, ob. cit.
[8]Consistindo em órgão de deliberação colegiada, suas decisões devem ser proferidas conjuntamente pelos
conselheiros, sendo vedado que um só conselheiro, isoladamente, pratique atos que requeiram manifestação
dos demais, cf. . MARTINS, Fran, ob. cit. p. 272.
[9]Vide MANGE, Roger de Carvalho, in Membros do Conselho de Administração de Sociedade Anônima Falida,
RT 667, citado por Fábio Ulhoa Coelho, ob. cit., p. 303, sobre a inaplicabilidade dos arts. 34 e 37 da Lei de
Falências aos membros do Conselho de Administração.
[10] De acordo com o § 1º deste mesmo artigo, tal faculdade deverá ser exercida até 48 horas antes da
assembléia geral.
[11]MARTINS, Fran. Comentários à Lei das Sociedades Anônimas. Rio de Janeiro : Forense, 1978.
[14] Cf. MARTINS, Fran, ob. cit. p. 283, que assinala : “Essa permissão vigora esteja ou não contemplada no
estatuto, o que significa que a regra é de ordem pública, não podendo ser derrogada pelo estatuto nem pela
assembléia. Ainda mais : a Comissão de Valores Mobiliários, quando se tratar de sociedades abertas, poderá
reduzir a percentagem necessária de ações votantes para que o processo de votação pelo voto múltiplo seja
utilizado na eleição dos conselheiros consoante estatui o art. 291 da lei”.
[15] Cf. LIMA, Osmar Brina Corrêa, in Sociedade Anônima..., ob. cit. p. 27. Adotando o sistema de voto
múltiplo, possibilita a lei a participação das minorias votantes nos conselhos de administração, consistindo,
portanto, em vantagem para os acionistas não-controladores.
[16]Vide Instrução CVM n. 165, de 11.12.91, baixada nos termos do art. 291 da LSA, a respeito do percentual
mínimo de participação acionária necessário para que se requeira o processo de voto múltiplo para eleição de
membros do Conselho de Administração de companhia aberta. Vide também Fábio Ulhoa Coelho, ob. cit. p.
304.
[17]BATALHA, Wilson de Souza Campos, in Comentários... p. 699 : “o administrador eleito por grupo ou classe,
inclusive mediante voto múltiplo (art. 141) não é instrumento do grupo ou da classe que o elegeu, mas órgão
da sociedade, devendo exercer suas atribuições no interesse da sociedade”.
[19]Cf. MARTINS, Fran. Comentários à Lei das S.A. São Paulo : Forense, 1978.
[22]É lícito aos diretores constituir mandatários da companhia, nos limites de suas atribuições e poderes,
devendo constar no instrumento de mandato os atos ou operações que poderão praticar e a duração do
mandato, sendo que o mandato judicial poderá ser por prazo indeterminado, conforme determina o art. 144 .O
mandato representa a outorga temporária de poderes, feita pela sociedade através de seus diretores, para a
prática de determinados atos, que devem ser explicitados no instrumento. Não colide com o disposto no art.
139, pois não haverá uma transferência de poderes próprios de um órgão de administração; há apenas a
incumbência da prática de certos atos que deveriam ser realizados pelos diretores, mas que por motivos
justificáveis são conferidos a estranhos. O mandato, nesses casos, é outorgado pela sociedade e não pelo
diretor individualmente. Não se extinguirá, portanto, com a morteou saída da companhia do diretor que o
autorizou .Se o mandato fosse particular, se extinguiria com a morte do mandante. Código Civil art. 1316,
inciso II : “Cessa o mandato : ...II - pela morte ou interdição de uma das partes.”
[23] “Desta aquisição doutrinária no campo da análise da pessoa jurídica segue-se que a responsabilidade do
administrador não é contratual, pois a responsabilidade orgânica é ex lege. Por outro lado, predomina, em
doutrina, a tese de que a condição de administrador decorre não de um contrato com a sociedade, mas de um
ato jurídico unilateral, por via do qual se lhe atribui, com os respectivos poderes, a qualidade de órgão da
pessoa jurídica. Conquanto esse ato unilateral, denominado nomeação, tenha a eficácia condicionada à
aceitação do nomeado, nem por isso se torna contratual, porquanto ela é simples condição de eficácia. Desta
qualificação técnica resulta que o ato de nomeação pode ser revogado sem que o nomeado tenha direito a agir
contra a sociedade como se ela fora responsável por inexecução contratual. Entretanto, pode se aceitar a
orientação do direito alemão de se admitir, ao lado do ato unilateral de nomeação, o contrato de emprego,
Anstellung, como instrumento de regulação das relações internas entre o administrador e a sociedade.” Cf.
GOMES, Orlando, in Revista dos Tribunais, vol. 429, p. 16 apud Wilson de Souza Campos Batalha, ob. cit. p.
659.
[24]A ata da assembléia geral ou da reunião do Conselho de Administração que eleger administradores deverá
conter a qualificação de cada um dos eleitos e o prazo de gestão, ser arquivada no Registro de Comércio e
publicada, conforme art. 146 § único.
[25] O estatuto da companhia que fixar o dividendo obrigatório em 25% ou mais do lucro, poderá atribuir
participação no lucro da companhia aos administradores, desde que o total não ultrapasse a remuneração anual
dos mesmos nem um décimo dos lucros, prevalecendo o limite menor[25](art. 152, § 1º).
[26]Para Lamy Filho: “os órgãos técnicos e consultivos, criados pelo Estatuto Social, integram-se na
administração da empresa, são parte dela, e seus membros, como administradores, têm todos os deveres e
responsabilidades que a lei atribui aos investidos nos órgãos administrativos; correlatamente, gozam, ou
podem gozar, das vantagens comuns a todos. Especificamente, a remuneração com parte fixa e outra variável,
em função dos lucros - observadas sempre as normas do art. 152 da Lei - é, não apenas possível, mas em
certos casos, do interesse da empresa”.
[27] Cf. BULGARELLI, Waldírio in Apontamentos sobre a responsabilidade dos administradores das companhias,
Revista de Direito Mercantil, Revista dos Tribunais, n. 50 apud Fábio Ulhoa Coelho, ob. cit., p. 310.
[28]Cumpre ressaltar, ainda, que a lei (art. 154, § 4º) faculta ao Conselho de Administração ou à diretoria
autorizar a prática de atos gratuitos razoáveis em benefício dos empregados ou da comunidade onde se insira a
empresa, tendo em vista suas responsabilidades sociais.
[29]Ademais, a lei impõe ao administrador, no § 2º do mesmo artigo, o dever de zelar para que a violação do
sigilo não ocorra através de subordinados ou terceiros de sua confiança, além de regulamentar, no § 3º, que a
pessoa prejudicada em compra e venda de valores mobiliários, contratada com infração ao disposto nos § 1º e
2º, terá direito à indenização por perdas e danos contra o infrator, salvo se já tivesse conhecimento da
informação no momento da contratação.
[30]Ainda que observado o disposto neste artigo, o administrador somente pode contratar com a companhia
em condições razoáveis ou eqüitativas, idênticas às que prevalecerem no mercado ou em que a companhia
contrataria com terceiros (art. 156, § 1º). O negócio contratado com infração a esse disposto no parágrafo é
anulável, e o administrador interessado será obrigado a transferir para a companhia as vantagens que dele
tiver auferido (art. 156, § 2º).
[33]Ao violar a lei ou o estatuto, age além dos poderes que lhe são outorgados, caracterizando
responsabilidade pessoal não apenas perante a sociedade, mas perante terceiros prejudicados. A
responsabilidade civil não afasta a responsabilidade penal. Em regra, a responsabilidade dos diretores, em nível
de Diretoria, é individual, especificando a lei os casos de responsabilidade solidária. Nesse sentido, rege o § 1º
do art. 158 que o administrador não é responsável pelos atos ilícitos de outros administradores, salvo nos casos
de conivência, neglicência em descobrí-los ou se tiver conhecimento de tais ilícitos e deixar de agir para impedí-
los. Eximir-se-á de responsabilidade o administrador dissidente que faça constar sua divergência em ata de
reunião do órgão de administração ou, não sendo possível, dê ciência imediata e por escrito ao órgão da
Administração, ao Conselho Fiscal - se em funcionamento - ou à Assembléia Geral.
[34] Cumpre ressaltar que os administradores são solidariamente responsáveis pelos prejuízos causados pelo
descumprimento de deveres impostos por lei que assegurem o funcionamento normal da sociedade, mesmo
que o Estatuto determine que tais deveres não caibam a todos os administradores, exceto nas companhias
abertas. Neste sentido Fran Martins, in Comentários à Lei das S.A., ob. cit.
[35]Por força do art. 159, caput, competirá à companhia, mediante prévia deliberação da assembléia geral, a
ação de responsabilidade civil contra o administrador, pelos prejuízos causados ao seu patrimônio.
Complementa o § 1º que a deliberação poderá ser tomada em assembléia geral ordinária e, se prevista na
ordem do dia ou for conseqüência direta de assunto nela incluído, em assembléia geral extraordinária.
Competirá, portanto, à assembléia geral ordinária ou extraordinária deliberar sobre a propositura da ação de
responsabilidade civil, no prazo de três meses (art. 159, § 3º), findo o qual qualquer acionista estará legitimado
a fazê-lo em nome próprio, mas no interesse da sociedade (substituição processual derivada). Vide na íntegra o
art. 158 e 159.
[36] “Sendo o Conselho Fiscal um órgão autônomo, com atribuições definidas dentro da sociedade, tais
atribuições e poderes que a lei lhe confere não poderão ser outorgadas a outro órgão da companhia, do mesmo
modo que acontece com atribuições e poderes do Conselho de Administração e Diretoria”, conforme observa
Fran Martins, in Comentários à Lei das S.A., ob. cit.
[38]Dispõe o art. 161, § 3º que o pedido de funcionamento do Conselho Fiscal, ainda que a matéria não conste
do anúncio de convocação, poderá ser formulado em qualquer assembléia geral, que elegerá os membros.
[39]Situam-se na condição de inelegíveis as pessoas impedidas por lei especial ou as condenadas por crime
falimentar, de prevaricação, peita ou suborno, concussão, peculato, contra a economia popular, a fé pública ou
contra a propriedade ou ainda pena criminal que vede, mesmo que temporariamente, o acesso a cargos
públicos (art. 147 § 1º). Para os cargos de administração de companhia aberta, são ainda inelegíveis as
pessoas declaradas inabilitadas por ato da Comissão de Valores Mobiliários (art. 147 § 2º).