PREGUNTAS DE DERECHO INDIANO

1. ¿Qué es el Derecho Indiano?

Es el conjunto de normas, instituciones y principios filosófico-jurídicos que España aplicó en sus
territorios de ultramar, a los que llamaron las Indias Occidentales, de ahí el nombre de indiano con que
se designa este Derecho histórico.
No se debe confundir el derecho indiano con el Derecho indígena o prehispánico, puesto que el
primero es el que estuvo vigente durante los siglos XV al XIX en esos territorios y no se aplica
solamente a los naturales, sino también a los españoles, criollos, mestizos y demás castas del Nuevo
Mundo. Así, el Derecho Indiano no es el derecho de los indios, sino de las Indias (las Indias
Occidentales).
En este derecho se comprendían: Las normas creadas especialmente para las indias en la metrópoli
y en los territorios americanos. El derecho castellano, utilizado a falta de disposiciones especiales. El
derecho indígena, propio de los aborígenes.

2. ¿Cuáles son las características generales del Derecho indiano?

El derecho indiano presenta las siguientes características:
 Es un derecho evangelizador: El Papa les había entregado estas tierras a los Reyes Católicos con
la condición de que debían evangelizar estos territorios.
 Es un derecho asistemático: La legislación indiana carece de unidad, son normas dispersas sin
una sistemática (ajeno a la teorización). Se trató de poner un poco en orden con la famosa
"Recopilación de leyes de Indias" del año 1680.
 Es un derecho casuístico: Esto es porque las normas que emanaban desde la península ibérica
no incidían de forma automática en el Nuevo Mundo, ya que estas normas eran revisadas por las
autoridades americanas, y si a juicio de estas aquellas resultaban injustas, se le solicitaba al Rey
que las revisara.
 Es un derecho en que tiende a predominar el derecho público por sobre el derecho privado:
Principalmente se refería a normas administrativas tales como la organización de los Virreinatos,
Gobernaciones, Reales Audiencias, etc.
 Es un derecho que tendía a la protección del aborigen: Esto en virtud de los abusos cometidos
por los conquistadores.
 Es un derecho fundamentado en el Principio de Personalidad del Derecho: Es decir, a cada
individuo se le aplica el derecho indiano de acuerdo a sus circunstancias personales, a fin de dar
a cada cual lo que le corresponde se distingue entre razas, estatus nobiliario, profesión u oficio,
etc.
 Es un derecho que daba gran importancia a la moral: La moral tuvo especial relevancia para
solucionar todo tipo de problemas. En este derecho se disponía que predomina el Derecho
natural por sobre el Derecho positivo

3. ¿Cuáles eran las funciones del Rey de España y del Virrey de la Nueva España?
El Rey era la máxima autoridad y de la suya se derivaba por delegación cualquier otra. Desde la
época de San Isidoro de Sevilla (siglos VI y VII d.C.) surgió la teoría pactista, que consideraba a Dios
como fuente de toda soberanía, pero le otorgaba el poder terrenal al pueblo y éste lo entregaba al
monarca, pasando después, por legítima sucesión, a sus descendientes. Por tal razón surgía entre el rey
y el pueblo un pacto recíproco, de ahí el juramento que aquél debía hacer al momento de ser coronado,
con la advertencia que de no cumplir con el pacto perdería su poder. “Si finieres justicia sereis Rey, et ni
no la finieres non lo sereis”; este juramento se extendió a los funcionarios indianos, con las palabras
adecuadas a cada cargo y es el origen de la toma de protesta que aún subsiste, claro que con las
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formalidades republicanas. De cualquier manera, en la persona del rey se centraba todo origen de
autoridad.
Por otro lado, el Virrey era el representante directo y personal del rey. Es una figura de origen aragonés,
para representar al monarca se este lugar en Sicilia y Cerdeña. Cuando se descubrió América se formó
un virreinato indiano con sede en La Española, el primer titular fue Cristóbal Colón.

4. ¿Cuáles son las Fuentes del Derecho indiano?

Resulta complejo analizar las fuentes formales del Derecho indiano, primero porque se trata de un
sistema jurídico que estuvo vigente de 1492 a 1821, en el caso de nuestro país, por lo que
necesariamente a lo largo de estos años hubo una evolución en cuanto al proceso de formación y de
aplicación de tales fuentes; y segundo porque en la época en que estuvieron vigentes las fuentes del
Derecho indiano fueron llamadas de forma diversa y provenían de órganos diferentes.
Las fuentes del Derecho indiano son las mismas que encontramos en toda disciplina jurídica: ley,
costumbre, jurisprudencia de los tribunales y jurisprudencia doctrinaria, si bien presentan algunas
variaciones peculiares.
En cuanto a ley, su concepto es amplio: todo mandato escrito de carácter mas o menos general
emanado de una autoridad. En tal amplio concepto caben tanto la legislación emanada de las
autoridades radicadas en España dirigidas a las Indias –legislación metropolitana– como la creada en el
Nuevo Mundo, a la que últimamente, y mediante una convención, se la llama legislación criolla, y que
en la época recibía el nombre de leyes municipales. Esta expresión no guardaba necesaria relación con
los municipios, sino que pretendía diferenciar la legislación general castellana de la particular de las
Indias.
En lo relativo a la costumbre, o sea el derecho creado por la repetición de ciertos actos con la
concepción de que ello corresponde a un deber jurídico, nos encontramos también con una costumbre
metropolitana: actos y costumbres producidos en España respecto de las Indias –por ejemplo,
costumbres sevillanas sobre el comercio indiano– y costumbre propiamente indiana: la creada en las
Indias, que, por las características de quienes las creaban indios o hispano-criollos, se la denomina
costumbre indígena y costumbre criolla.
En cuanto a la jurisprudencia de los tribunales, se puede hacer igual distinción: una jurisprudencia
de los tribunales radicados en España como el Consejo de Indias o la Casa de la Contratación,
jurisprudencia metropolitana, y otra, emanada de los múltiples tribunales radicados en Indias: Real
audiencia, gobernadores, corregidores, alcaldes ordinarios, Real Tribunal de Minería, etcétera,
jurisprudencia criolla.
Y, por último, en lo tocante a la jurisprudencia doctrinaria o literatura jurídica, hay igualmente
autores que, aunque radicados en la península escriben sobre temas indianos y otros que, habitando
América escriben sobre Derecho indiano. Hay, pues, literatura jurídica indiana metropolitana y literatura
jurídica indiana criolla.
Un resumen esquemático nos da, entonces, lo siguiente:

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Existe una quinta fuente formal del Derecho indiano, que no es comúnmente citada, pero es indudable
que al ser el Derecho romano y el Derecho canónico los pilares de la formación del Derecho hispano y
del indiano, éstos debieron tener muy en cuenta la instrumentación filosófico-jurídica que se dio desde
la Antigüedad clásica. Esta fuente son los principios generales del Derecho.

5. ¿Qué es el Real, Universal y Supremo Consejo de Indias y cuáles son sus funciones?
Era un cuerpo colegiado que validaba los actos de gobierno en lo tocante a los asuntos de Indias.
Fue el órgano más importante de la administración indiana (América y las Filipinas), ya que asesoraba al
Rey en la función ejecutiva, legislativa y judicial. No tenía una sede física fija, sino que se trasladaba de
un lugar a otro con el Rey y su Corte. Este consejo actuaba con el monarca y, en algunas materias
excepcionales, actuaba solo.
Fue pactado en 1511 por Fernando el católico y reorganizado alrededor del año 1524 por Carlos I
de España. Como institución se formó poco a poco, y ya los Reyes Católicos designan a Juan Rodríguez
de Fonseca para estudiar los problemas de la colonización de las Indias con Cristóbal Colón. Al morir
Fernando II de Aragón se hace cargo de la Corona de Castilla en calidad de regente el Cardenal
Cisneros, quien no tenía buenas relaciones con Rodríguez de Fonseca, de tal manera que lo separa de
sus funciones y encarga a dos miembros del Consejo de Castilla: Luis de Zapata y Lorenzo Galíndez de
Carvajal, que formen un pequeño consejo, que se pasó a llamar "Junta de Indias".
En 1516 cuando Carlos I se hace cargo de la corona, continúa existiendo esta junta y ya en 1524
pasa a llamarse definitivamente Consejo de Indias. Su primer presidente fue Juan García de Loaysa,
quien se convertiría después en Arzobispo de Sevilla.
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 Las reformas borbónicas de 1714, con la creación de los ministros de despacho, quitan las
atribuciones administrativas y legales del Consejo. En 1717 el Rey Felipe V crea una Secretaría de
Marina e Indias, por lo que el Consejo va decayendo hasta que fue suprimido en 1812, luego
nuevamente puesto en funcionamiento en 1814, cuando recupera la corona española Fernando VII y
definitivamente abolido, como organismo asesor, en 1834.
Funciones de gobierno
Gobierno Temporal: Toda la administración gubernativa del Imperio Español compete al Real y
Supremo Consejo de Indias, debe:
 Planear y proponer al Rey las políticas relativas al Nuevo Mundo (poblamiento, relación con los
indígenas, comercio, etc.)
 Organizar administrativamente las Indias, ya sea con la creación de nuevos Virreinatos, nuevas
Gobernaciones, etc. y establecer su grado de autonomía respecto de la metrópoli.
 Proponer al Rey los nombres de las personas más adecuadas para los cargos de grandes
autoridades americanas (Virreyes, Gobernadores, Oidores, entre otros.)
 Velar por el buen funcionamiento de las autoridades, dictando medidas de probidad
administrativa y nombrando un Juez de Residencia, para que realice el respectivo Juicio de
residencia.
 Revisar a diario la correspondencia que viene de América y demás posesiones, tanto la oficial
como la del pueblo.
 Autorizar los libros que pasaban a América.
 Regular y autorizar el flujo de pasajeros a Indias: provistos, comerciantes y emigrantes.
 Autorizar la aplicación de la legislación castellana en las Indias (desde 1614).
 Examinar la legislación originada en América, y dar su aprobación o rechazo.
 Elaborar las normas que regirían en Indias y que eran dictadas por el rey como Reales Cédulas o
Reales Provisiones (similares a las Reales Cédulas pero más solemnes).
Se preocupa de materias de orden espiritual, analiza los derechos otorgados por la Santa Sede, así
por ejemplo:
 Ejercer el Derecho de presentación.
 Dividir los Obispados.
 Revisar las Bulas Papales, si esta conforme les da Exequatur o Pase Regio, sin él no se cumplen
éstas.
 Examinar las disposiciones de la Iglesia en América y los Sínodos, estos no se cumplen sin la
aprobación del Consejo de Indias.
Funciones de guerra
Se reúne con los miembros del Consejo de Guerra, es la Junta de Guerra de Indias (1600), ahí se
tratan estrategias militares, ejército y milicias. A fines del siglo XVI y principios del siglo XVII se
integran en esta junta los "ministros de capa y espada" (Consejeros militares).

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 Funciones de Hacienda
 Examinar las cuentas de los oficiales reales (se les quita esta función en tiempos de Felipe II;
luego se les vuelve a entregar).
Funciones de Justicia
En materia de justicia el Consejo de Indias era el más alto tribunal en América y para los efectos de
administrar justicia, se reúne el consejo en una sala de justicia que está integrado por ministros
letrados. En esta materia (justicia), el Consejo era absolutamente independiente, incluso del Rey.
En general la corona procuraba que el consejo conociera pocos asuntos de carácter judicial, porque
eran asuntos particulares que recargaban de mucho trabajo a los consejeros, lo cual le restaba
tiempo para dedicarse a los asuntos de gobierno (de mucha más relevancia). Por ello los recursos
que conoce el consejo son de carácter extraordinario y de alta cuantía (superior a 1000 ducados).
El consejo en Sala de Justicia tiene por función:
 Conocer de ciertos asuntos criminales (delitos cometidos en la carrera de Indias, evasión
tributaria, delitos de comiso por contrabando).
 Conocer de las apelaciones en lo civil, de que habría conocido la Casa de Contratación cuando la
suma disputada fuera superior a 40.000 maravedíes.
 Conocer de las apelaciones de los Juicios de residencia.
 Conocer del Recurso de segunda suplicación.
 Conocer del Recurso de injusticia notoria (excepcionalmente en sala de gobierno).

6. Describe las características generales del Derecho privado indiano.

Las fuentes del derecho castellano en el derecho privado indiano fueron fundamentales, no sé hacia
una gran división entre derecho publico y privado, instituciones como la de la propiedad inmueble, y
contratos de importancia, pertenecientes a derecho privado, eran colocados entre y el publico, sin
diferenciar uno del otro, recibían su perfil de disposiciones administrativas.
El derecho de familia, influenciado cercanamente por el canónico, desburocratiza los excesivos
impedimentos matrimoniales, se suaviza en beneficio de negros y mulatos del principio de que se
necesite la licencia paterna para el matrimonio, una presión legal para que solteros se casen y de que
los negros se casen con negras, prohibiciones de que virreyes y altos funcionarios se casen con mujeres
domiciliadas en el territorio donde ejercen sus funciones, reglas para cristianizar el matrimonio de
indígenas casados antes de la conquista, control de los cabildos sobre la tutela y finanzas respectivas,
control del consejo de indias sobre legitimaciones autorizadas en la nueva España, normas para
preservar la unidad de las familias de la colonia, y de que los peninsulares no abandonen a sus esposas
en España.
Existieron reglas sobre el hallazgo de tesoros, la corona cobraba la mitad de lo obtenido. Algunas
normas de derecho público en el privado era el deber de cultivar las tierras recibidas por repartimiento,
reinvirtiendo el 10% de su ganancia, construir allí una casa, vigilar que los indios no vendieran sus
tierras, sistema de vinculaciones, propiedad comunal, y restricciones a propiedades eclesiásticas.
La expropiación forzosa no estuvo reglamentada, y al parecer toda propiedad inmueble encontraba
su origen en una concesión precaria por parte de la corona. En lo que respecta a contratos y
obligaciones, el derecho indiano contiene reglamentación sobre juegos y jugadores, reglamentando
también los contratos de seguro, fletamento y mandato. En lo referente al contrato del trabajo, el
derecho indiano aporta normas proteccionistas de indios al derecho castellano. Para lugares donde la
moneda no circulaba, se establecía que las deudas podían ser pagadas con mercancías. En materia de
derecho administrativo, se restringe el comercio entre las indias, control de precios por parte de los
cabildos, monopolios de la corona respecto a ciertos productos, medidas de salubridad y restricciones
impuestas a ciertos funcionarios para determinar actos jurídicos.
Para las sucesiones, el derecho indiano solamente añade al castellano el testamento de indios,
medidas para proteger la libertad testamentaria contra presiones por parte de la iglesia, garantías para
las sucesiones en las indias.
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 7. Describe las características generales del Derecho penal indiano.
Las fuentes del derecho penal son muchas, dispersas en las leyes de indias. Varias cedulas reales
combaten la tendencia de ciertos jueces a moderar las penas previstas en las normas penales, o
conciliar las partes en los juicios, recordándoles que su trabajo no es juzgar las leyes, sino ejecutarlas.
Hubo indicios de derecho castellano, pero no es un derecho muy homogéneo, tiene varias fuentes, y en
una de ellas “las siete partidas”, se encuentran normas de derecho penal. Este derecho penal combina
la tradición romana con la germánica e incluso influenciada por derecho canónico. Encontramos en
estas normas, la libertad bajo fianza, la necesidad de una autorización judicial para el encarcelamiento y
un limite de dos años para el proceso penal; es muy primitivo, con restos del juicio de Dios,
diferenciación del tratamiento según la clase social, aplicación del tormento, confundían los conceptos
pecado y delito, y penas muy crueles. El derecho penal es menos evolucionado que el civil y el
administrativo, y se presenta a veces como un derecho carente de sentido común.
El derecho canónico tenía su propia rama penal, la iglesia quería que algunos asuntos fueran
tratados exclusivamente frente a sus tribunales, y la iglesia estaba limitada por el estado en asuntos
que este quería ocultar. Para los delitos de fe existía la inquisición. La excomunión y censura era un
arma de la iglesia para defenderse y mermar las ideas subversivas de algunos funcionarios de la nueva
España.

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