NATURALEZA JURIDICA DEL ARBITRAJE

La distinción del arbitraje como método heterocompositivo no ofrece

dificultades con las formas de autocomposición, en especial, de aquellas
en las que no se produce intervención alguna de terceros, llámese
transacción, desistimiento o allanamiento; sin embargo, en ocasiones
donde opera la "terceridad", no es tan clara la distinción respecto a otras
figuras como la mediación o la conciliación, por lo que resulta
conveniente precisar sus límites.

1. La actividad mediadora es llevada a cabo por un tercero de forma

espontánea, quien trata de lograrla avenencia entre las partes, pero no
decide el conflicto; sólo se limita a aproximar a las partes. No obstante
ello, Guasp, frente a los dos grandes medios de resolución de conflictos,
como son la autocomposición y la heterocomposición, incluye a la
mediación entre los métodosheterocompositivos, es decir, entre aquellos
en los que el conflicto es resuelto por un tercero. Es de igual opinión
Quintero, para quien , la mediación es una manifestación de la
heterocomposición. Contrariamente a las opiniones de Guasp y Quintero,
la mediación se incluye dentro de los medios autocompositivos
bilaterales de solución de conflictos sociales, porque los terceros
mediadores no resuelven el conflicto sino la voluntad concordada de las
partes.

Montero Aroca distingue la conciliación y la mediación en atención al

origen –provocado o espontáneo- de la intervención del tercero. Bajo
este pensamiento, la conciliación es la actividad llevada a cabo por un
tercero, que de manera provocada, acude al llamamiento que hacen las
partes, trata de aproximar las posiciones enfrentadas de éstas, para
lograr la avenencia. El conciliador no resuelve el conflicto, sino que,
como en la mediación, se limita a aproximar a las partes.
En cambio, la actividad mediadora es llevada a cabo por un tercero que
de forma espontánea trata de lograr la avenencia de las partes.
Caracterizan, por tanto, a la mediación la intervención espontánea, sin
ser llamado por las partes, de un tercero ajeno a la relación jurídica. La
actividad mediadora tiende a lograr el acuerdo o avenencia, pero no a
decidir el asunto, limitándose a aproximar a las partes.

Apunta Montero Aroca que el mediador, además de aproximar a las

partes, debe hacer propuestas concretas de solución que aquéllas
pueden o no aceptar, mientras que el conciliador se limita a aproximar a
las partes. Esta disquisición resulta contradictoria para nuestra
legislación, pues, al conciliador sí se le está permitido proponer fórmulas
conciliatorias, como es el caso de la conciliación intraprocesal y la
conciliación extrajudicial. Para Beatriz Quintero, la conciliación es, en
último extremo, una mediación porque resulta de la intervención de un
tercero que busca un acercamiento de las partes procurando el acuerdo
basado en la voluntad de ellas.

Carnelutti señala que la nota diferencial entre las dos formas de

actividad, se orienta a que la mediación persigue una composición
contractual cualquiera, sin preocuparse de su Justicia, mientas que la
conciliación aspira a la composición justa.

Para Gozaini la conciliación tiene actitudesdiferentes con la mediación,

mientas aquella arrima posiciones desde la perspectiva del objeto a
decidir, la mediación acerca la comunicaciónentre las partes, no se
detiene en el contenido del problema sino en conducir un proceso de
interpretaciónsobre las verdaderas necesidades e intereses de los
sujetos en conflicto. Con la conciliación se persigue pacificar sobre la
cuestión litigiosa; su marco es el thema decidendum propuesto en la
demanda y su contestación; hay un hálito de contienda que subsiste y
pervive por sobre la eficacia posible del acto. El resultado es lo que
menos interesa, por estar elevado el sentido humanista del encuentro
que pretende quebrar la rigidez para acercar puntos de reflexión
coincidentes. Por eso es correcto ver al mediador como un negociador
espiritual que busca despejar la crisis elocuente entre las partes.

2. Por el modus operando para la solución del conflicto, podemos decir

que el arbitraje implica una solución coactiva e imparcial, como el
proceso judicial, a diferencia de la conciliación, que es una solución
persuasiva y parcializada porque los intereses de las partes van a estar
involucrados en la solución. Para Aragonés, la solución persuasiva es la
que se obtiene por la voluntad razonable de las partes. El método para
ello es la discusión en un ambiente de igualdad y libertad donde no opere
la imposición autoritaria. Para este autor es el método más justo porque
respeta íntegramente el principio del libre desarrollo de la personalidad.
Por ello considera que en la conciliación opera las siguientes
características: la persuasión en el reparto, la existencia de un
conciliador común pero imparcial, esto es que no es parte en el conflicto,
que va a proponer fórmulas no vinculantes.

La solución coactiva e imparcial de un conflicto, por un tercero designado

con las formalidades legales por las partes, responde al arbitraje. En el
hay que distinguir el contrato del compromiso arbitral, por el que las
partes configuran su voluntad de acudir al arbitraje, con el arbitraje
propiamente dicho. Las partes llegan al compromiso arbitral a través de
formas auto compositivas, pero la decisión que se logra es hetero
compositiva. Es una forma de obtención del reparto de carácter coactivo,
con ello se distingue de los medios de reparto de tipo persuasivo, como
la conciliación y la mediación.

En estas figuras el tercero colabora en la autocomposición del reparto

controvertido, mientras que el árbitro es el que compone el reparto con o
sin la colaboración de los interesados. Cierto es que el conciliador puede
ser designado mediatamente por las partes, que se trata de un tercero
con intervención provocada y que en atención a tal criterio de simple
designación, se puede hablar de árbitro conciliador, como sería el caso
regulado en el art. 41 de la Ley General de Arbitraje. Pero es evidente
que a tal figura le falta, para ser arbitraje, en sentido propio la
característica de imposición coactiva del reparto.

El arbitraje es una forma de obtención de reparto coactivo e impartial. La

coactividad nace de la voluntad de las partes. Los árbitros son elegidos
libre y directamente por los interesados, por ello se aproxima a la
autocomposición pero se diferencia en que el repartidor árbitro lleva a
cabo el reparto por encima de la voluntad de las partes. El arbitraje se
aproxima a la actuación del proceso judicial porque son comunes, pero,
se diferencia de ellos por el sistema de elección, y muy especialmente
porque los organismos institucionales están destinados específicamente
a tal función.

3. La transacción es el contrato por el cual las partes, dando,

prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa, evitan la provocación
de un pleito –extrajudicial- o ponen término al que había comenzado –
judicial-. Se ha indicado que mantiene como nota común con el arbitraje
la existencia de una cuestión litigiosa, pero no debe olvidarse que
mientras en el arbitraje la cuestión litigiosa puede ser presente o futura,
la transacción sólo puede tener lugar respecto a controversias surgidas;
no es posible que las partes acuerden transigir en su momento sobre una
futura controversia.

Si bien la transacción es un acuerdo de voluntades con concesiones

recíprocas: dar, prometer o retener cada parte alguna cosa; el arbitraje
también requiere un acuerdo de voluntades, pero éste se refiere a la
forma de resolución de la controversia y no a la resolución misma, que
se obtiene a través de un proceso, mientras que en la transacción el
acuerdo es la solución misma. Por otro lado, el laudo arbitral puede
recoger íntegramente lo solicitado por una de las partes, en detrimento
de la otra, mientras que las transacción exige concesiones recíprocas.
Para Carnelutti en la transacción las partes componen por sí el litigio,
obligándose recíprocamente y por ello la transacción contiene un
mandato que equivale a la sentencia, mientras que, mediante el
compromiso arbitral delegan la solución del conflicto en los árbitros, por
lo que el convenio no contiene más que una atribución de poder a estos
últimos, los árbitros, y la sustracción del mismo a los jueces ordinarios; y
el mandato que resuelve el litigio se encuentra en la sentencia de los
árbitros, denominada laudo.

6. TEORÍAS QUE EXPLICAN LA "NATURALEZA JURÍDICA"

DEL ARBITRAJE

1.6.1. TEORÍA PRIVATISTAS O CONTRACTUALISTAS

Esta teoría sostiene que el arbitraje es equiparable "a un contrato

privado, como una manifestación más de la soberanía y poder de
disposición de las partes sobre sus relaciones jurídicas".

Por ello, esta teoría parte de la interpretación que merece la denominada

cláusula compromisoria.

ROCCO sostiene que "así como es privado el negocio jurídico de que los
árbitros derivan sus facultades, así es privada su función, y son de
derecho privado las relaciones que se engendran entre ellos y las partes.
Del mismo modo lo es el laudo que dictan". El mismo autor entiende que
aquel que nombre los árbitros y delimita sus competencias obra en
interés personal o privado, por tanto las funciones de los árbitros son
funciones privadas.

Del mismo modo son privadas las relaciones entre árbitros y partes y
privado será el juicio que desarrollen así el laudo.

De esta teoría, que pone el acento en el contrato, se ha seguido la

búsqueda de figuras de derecho privado que por analogía den respuesta
a una serie de interrogantes. Así se ha visto al árbitro como un
mandatario de las partes, en el que ella delegan la función de resolver el
conflicto.

Esta concepción no da cuenta de que el mandante, una vez que el árbitro

aceptó su designación, no puede revocarle el "mandato", ni esta
sometido el arbitro a las instrucciones anteriores o emergentes de la
parte.

Las medidas que tome el árbitro en el proceso, o en el laudo, no están

sometidas a la representación propia del mandato. Es decir, el arbitro no
actúa ni en el carácter de representante, ni en beneficio de la parte. Por
ende, el mandato no es una figura análoga adecuada.

Otra concepción lo asimila a la locación de servicios o a la locación de

obra. En ese sentido, la equiparación con la locación de servicios padece
de los mismos reparos que los del mandato.

En cuanto a la idea del arbitro como locatario, esta resulta poco

apropiada; puesto que el locatario debe cumplir con las directivas que le
señale el locador. Quienes postulan esta concepción pretender destacar
el hecho de que el árbitro debe cumplir su función según el
procedimiento establecido por las partes; pero debe sobretodo tomarse
en cuenta la competencia del arbitro para laudar del acuerdo tanto a su
criterio jurídico como a su leal saber y entender.

La analogía entre arbitraje y locación de obra algunos la han encontrado

seductora, apareciendo como plausible cuando se apunta a que la parte
ha seleccionado al arbitro por sus cualidades y por la finalidad de cumplir
con la solución final de la controversia a través del laudo.

Pero en realidad, la comparación termina allí, porque conforme

observemos la función del arbitro, veremos que la "obra" resultante
puede no ser del "agrado" del locador. Por otro lado, es inadmisible que
el arbitro reciba directivas, indicaciones o sugerencias sobre las medidas
a seguir o las decisiones a tomar.
A demás, debe señalarse que el árbitro, durante el proceso, puede
imponer a las partes sanciones disciplinarias, así como tomar medidas
interlocutorias que resulten gravosas para la parte que lo propuso,
constituyendo esta sola consideración aleja la posibilidad de similitud
entre el mandato, la locación de servicios o de obra y el arbitraje.

En España, GUASP DELGADO ha sostenido la asimilación del arbitraje a

los denominados "contratos de solución", entre los que se encuentran la
decisión por suerte o la liquidación de un contrato social.

Podemos decir que, si revisamos este caso, tenemos que es cierto que
las partes pueden, ejerciendo su autonomía, recurrir al azar; el voleo de
una moneda y el arrojar un dado. Es verdad que es requisito de
equidadque la moneda tenga dos caras distintas y el lado sea fair. Mas el
procedimiento para llegar a la conclusión del litigio se agota en el arrojar
la monea o el lado y aceptar la decisión del azar.

La vía arbitral requiere de un proceso en el que las partes aducirán

derechos, probaran dichos y expondrán razones. El árbitro, o los árbitros
deben dar razones justificatorias de las decisión final a la que arriben en
el laudo cuando el arbitraje sea de derecho de equidad.

El tomar como punto de partida la teoría contractualita implica lo

siguiente:

1. Por la ley aplicable en el arbitraje internacional serán de

aplicación los principios de derecho internacional privado que rigen
las obligaciones contractuales; en el arbitraje doméstico o interno
será de aplicación el derecho de las obligaciones contractuales.

Este tema merece un estudio autónomo. Solo mencionaremos que

esta teoría acentúa la responsabilidad del arbitro frente a la parte.
Así de su actividad podrán derivar consecuencias que den a la
parte acción por daños y perjuicios, como si incumpliera un
 contrato. Debe tenerse presente que las figuras del mandato o la
locación de servicios u obra son vistas como instituciones afines.

2. Por la responsabilidad de los árbitros

3. Por la remuneración de los árbitros; esta a cargo de las
partes, puede desdoblarse en dos aspectos: en el arbitraje ad-hoc
las partes pactan el monto y la oportunidad del pago; en el arbitraje
administrado las partes aceptan las cláusulas predispuestas de la
institución arbitral
4. Por el laudo; como resultado de un compromiso, arrastra su
carácter convencional. Esta concepción ha sido seguida por parte
de la doctrina francesa y la Corte de Casación que evalúan el laudo
como un acto sui generis de naturaleza contractual
5. La teoría privatista; unida al fundamento de tratarse de
derecho material, tendría entre nosotros la inaplicancia de permitir
dictar por el Congreso una Ley de Arbitraje de alcance nacional

Los seguidores de esta teoría levanten ante el Estado el estándares de la

libertad del ciudadano para, a través de una convención, acordar una
forma alternativa, segura y eficaz de solucionar sus conflictos.

2. TEORÍA JURISDICCIONAL O PROCESAL

Esta teoría pone el acento en el elemento jurisdiccional o procesal del

arbitraje. Lo fundamenta, en principio, en el carácter del arbitro; al
equiparlo en su función decisoria al juez subraya el rasgo acerca de la
equivalencia entra la sentencia y el laudo.

A decir la LOHMANN LUCA DE TENA, quienes defienden esta teoría que

el problema de su naturaleza debe enfocarse desde un punto de vista
funcional y de eficacia práctico jurídica del laudo. Por tanto, dice, si la
función del árbitro es dirimir controversias sus labor es sustancialmente
identifica a la de un juez.
También se dice que la esencia del arbitraje se encuentra en la
identidadde fondo de la función jurisdiccional otorgada a los tribunales,
instituida por la ley de modo excepcional a los jueces privados que son
los árbitros. De ello resulta destacable que el arbitraje es un verdadero
juicio, que el laudo tiene autoridad de cosa juzgada, con independencia
de la fuerza ejecutoria que le confieren las normas del exequátur.

Esta postura se recuesta en cuatro aspectos fundamentales:

a.
b. La existencia de una controversia o conflicto
c. El recurso a un tercero para que lo resuelva
d. Constituye un proceso, y
e. La Kompetenz – Kompetenz, consagrada por la ley.

Esta posición hacer notar la necesidad de la existencia de un conflicto

jurídico, la posibilidad abierta por la ley a las partes para buscar su
solución definitiva por un tercero imparcial a través de un proceso, y por
último la figura de la "competencia" como facultad para que los árbitros
se pronuncien sobre su propia competencia.

Esta facultad de los árbitros de resolver su propia competencia excluye la

concepción contractualista, ya que no podría dar razón el contrato de esa
capacidad exclusiva del árbitro frente a la parte .

La teoría jurisdiccional o procesal al recalcar la materia procesal del

arbitraje limita la figura arbitral

Ello por dejar de lado como poco relevante el derecho sustantivo,

olvidando que el Derecho es un todo integrado, y que, en el proceso, el
fondo y la forma se interrelacionan de modo tal que las posibilidades
demarcaciones entre uno y otro se toman borrosas.

El asumir el carácter del arbitro como un paralelo con el del juez, así
como la necesidad de un controversia de la facultad de pronunciarse
sobre la propia competencia Kompetenz Kompetenz y la obligación de
laudar que equivale a sentenciar, son los argumentos mas fuerte por
quienes adoptan esta teoría.

Una consecuencia de esta teoría es la de establecer que la ley aplicable

es la lex fori, es decir aquella vigente en el lugar en que se radica el
tribunal arbitral. Esto como principio

En cuanto a la responsabilidad del árbitro frente a las partes, se hace

mas leve, asimilado el árbitro al juez. La responsabilidad se restringe a
contados casos preestablecidos, tales como dolo, colusión o negligente
grave.

En el aspecto de la responsabilidad debe procurarse un desarrollo mayor

de la cuestión teniendo en cuenta una teoría general del Derecho y del
Estado que sea útil para dar razón del porque de la llamada "inmunidad
de los jueces".

Para esta teoría el laudo es un acto de jurisdicción de origen privado. De

esta forma, el carácter jurisdiccional defendido originariamente por el
autor LAINNE en 1899, ha sido seguida por la doctrina y la jurisprudencia
belga, así como por la doctrina francesa que la ha acogido.

Aquellos que defienden la teoría jurisdiccional suelen jerarquizar al

Estado. Este será en cada caso el que admita o reniegue del arbitraje. El
impondrá las reglas que lo rijan.

Desde esta perspectiva, los hombre comunes verán limitadas sus

posibilidades reales de crear las normas que los rijan. Se tiende a
consolidar la formación de normas heterónomas, emanadas de los
órganos del Estado, restando a los particulares posibilidades autónoma
de regulación.

1.6.3. TEORÍA INTERMEDIA O SINCRÉTICA

Surge con la intención de armonizar ambas teoría ; se señala que si por
una parte se lega justificadamente a refutar la jurisdicción de los árbitros
como negocio privado y por otra , se rechaza la posibilidad de asimilarla
a la atribuida a los organismos del Estado, se establece, sin embargo,
una estructura sui generis, que en la técnica se denomina "jurisdicción
convencional".

CALAMANDREI señala a los árbitros como auxiliares del Juez, y que

existe cierta identificación entre el laudo y la sentencia, porque quienes
los emiten recorren idénticos caminos, en el sentido vulgar del raciocinio
del juicio lógico y preposicional.

A esto debe objetarse que tal similitud no supone la asignación de

jurisdicción por que el laudo por si solo no tiene ejecutoriedad.

De otro lado, CREMADES considera que se "constituye en algo mas que

un puro contrato para configurarlo en una verdadera jurisdicción. El
contrato de arbitraje genera, en virtud de la autonomía de la voluntad de
las partes, una jurisdicción privada, aunque sometida a efectos de
legalidad al control de los jueces y tribunales.

Mientras que CALVO CARAVACA, opina que el arbitraje es una

institución sui generis, de naturaleza mixta o híbrida, en la que conviven,
como un todo indiscutible, el origen contractual del mismo y la teoría
jurisdiccional que, en última instancia, explica su aparición. En definitiva,
una institución contractual por su origen y procesal por sus efectos.

Esta teoría sincreticadora que si adoptamos el punto de vista contractual

en el caso debe sujetarse a la ley que elijan la partes. Es decir, se elegirá
como punto de conexión de la norma de conflicto el mismo que el
utilizado en materia de obligaciones contractuales.

Tomando en consideración el carácter jurisdiccional del arbitraje el punto

de conexión será el del lugar de la sede del tribunal arbitral. Esta
concepción del arbitraje como institución sui generis permitiría obtener el
equilibrio necesario.

Se trata de una institución contractual, por ello se les reconoce a las

partes la facultad de indicar a los árbitros la ley aplicable al caso.

Pero como el arbitraje tiene de jurisdiccional la facultad de elegir la ley

aplícale, este no puede ser ejercido sino dentro de los límites admitidos
por las normas de conflicto del Estado en que se desenvuelve el tribunal
arbitral.

En caso de que las partes, en el convenio arbitral, no hayan elegido la ley

aplicable o no hayan llegado a un acuerdo sobre ella, las norma de
conflicto del Estado donde se asienta el tribunal arbitral serán aplicables
para resolver la controversia.

Esta teoría afirma que si adoptamos la mira contractual, la

responsabilidad del árbitro que si adoptamos la mira contractual, la
responsabilidad del árbitro se regulará mediante el régimen de los
contratos; mas si nos iniciamos por la vía jurisdiccional será adecuado
equiparar la responsabilidad de los árbitros a la de los jueces.

Recién se reconoce al laudo arbitral carácter jurisdiccional, cuando este

ha superado el trámite del exequatur, cuando el órgano jurisdiccional del
Estado le otorga carácter ejecutorio al laudo.

1) GUASP DELGADO, El Proceso Civil, Tecnos, Madrid, 1968 2)

LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo, El Arbitraje, Fondo
Editorial de la Pontifica Universidad Católica del Perú, Lima, 1993.
3)CALAMANDREI, Piero, Instituciones de Derecho Procesal Civil,
Tomo II, Ediciones Ejea, Buenos Aires, 1986.
ahi sta tioo