C6MO ESTUDIAR Y C6MO ARGUMENTAR UN CASO

CONSE]OS ELEMENTALES PARA ABOGADOS J6VENES

C6MO ESTUDIAR Y C6MO ARGUMENTAR UN CASO

CONSE]OS ELEMENT ALES PARA ABOGADOS J6VENES

GENARO R. CARRIO

SEGUNDA EDICI6N

LexisNexis™

Abeledo-Perrot

BUENOS AIRES

Carrio, Genaro R.

C6mo estudiar y argumentar un easo. - 23. ed. - Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2003.

80 p. : 18x13 em.

ISBN 950-20-1538-X

1. Dereeho Penal-Argumentaci6n I. Titulo con 345.05

T odos los dereehos reservados © by ABELEDO-PERROT LEXISNEXIS ARGENTINA S.A.

Lavalle 1280 - (CI048AAF) - Buenos Aires - Argentina Tel. (54-] I) 5235-5430 - info@lexisnexis.com.ar Queda hecho el dep6sito que marea la ley 11.723 Impreso en la Argentina - Printed in Argentina

I.S.B.N.: 950-20-1538-X

IMPRESO EN LA REPUBLICA ARGENTINA

Se termin6 de imprimir el 5 de diciembre de 2003, en ARTES aRA.FICAS CANDIL, Nicaragua 4462, Buenos Aires, Republica Argentina

Tirada: 3000 ejemplares

A Augusto M. Morello para retribuirle, pobremente, tantos gestos de generosa amistad

Elltre los alIOS 1972 y 1976 [live el honor (Ie part icipar ell los cursos de iuiciacion projesional patrocinados por III benenterit a 11sociacion de Abogados de Buenos Aires. El proPOSilO de elias era proporciouar II los aboga(105 recien recibidos ciertas inlonnaciones bdsicas (lest inadas a atenuar el impacto, gCJlCralmente desco 11 so/a dor, de los primeros /)(1- 50S ell fa vida profesional. Este pequeiio l'OIIl- 111en incluye dos de las cltarlas que di ell esos cursos. Se publicaron inicialmeiue ell III revista Jus de La Plata. Agradezco a ella Y II III Asociacion de Abogados ell Buenos Aires su autorizucion para reproducirlos aqui. ESIJero que su mayor dijusion sea lie alguna lit if idad.

GENARO R. CARRIG

B uenos Aires, marzo lie 1987

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1

"

COMO ESTUDIAR UN CASO *

* Tal como drje en una nola introductoria puesta al ensayo C6",o argumentar 'H' caso ante un tribunal (J us nO 25. p. 43). durante varies anos he participado, cornu dlsertante, en los cursos de iniciacion profesional que patrocina la Asociacion de Abogados de Buenos Aires" EI presente trabajo es fa version retocada del borrador de una charla correspondiente a esos cursos. Pest! a que las ideas que aqui se manejan no fueron hilvanadas para scr expueslas por escrito, sino para ser desarrolladas en forma oral, he aceptado publicarlas. La decision de adrnitir que este borrador maquillado se difunda, esta fundada en las mismas razones que exprese en aquella nota introductor ia, a la que me rernito.

Sumario: I. Introduccion. -II. Una experiencia poco es tirnulaute: la prirnera entrevista con cI primer cliente. - III. iQue es un caso? Prirnera caracter izacion. - IV. EI punto de vista de los abogados. - V. (Que es un caso? Segunda caracterizacion. - VI. La solucion provisional, - vir. Dos reglas [undament ales para Jar la solucion .. dcfinit iva ".

I. INTRODUCCION

Me ocupare del tema "Como estudiar un caso" a II El estudio del caso". Frente a la pregunta '4lcomo debe un abogado estudiar un caso?", nos sentimos inicialmente tentados a reaccionar de dos maneras que, par motivos distintos, son igualmente decepcionantes. La printera consiste en responder -si es que a eso se 10 puede l la mar respues-

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GENARO R. CARRIO

ta- con otra pregunta: Hique caso?". La segunda consiste en contestar con la juiciosa afirrnacion: "Debe cstudiarlo bien, 10 mejor que pueda".

La prirnera reaccion -prcguntar If ique caso?"- es comprensible. La variedad de casos en los que debemos intervenir los abogados es enorrne, y no hay ninguna receta unica susceptible de ser aplicada a todos ellos con un grado aceptable de utilidad y relevaucia , Dificilmente se nos ocurriria preguntar aun medico como tratar una enfermedad, a secas, sin especificarle d~ que enfermedad se trata. Infortunadamente, en el derecho y en la medicina no cxisten panaceas.

EI camino mas provechoso seria, quizas, clasificar los casos en funci6n de los distintos tipos de problemas que su estudio plantea y decir alga inteligible y util acerca de ellos. Pero eso -ustedes convendran conmi-

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COMO ESTUDIAR UN CASO

go- no es cosa que se puede hacer en una 0 dos horas.

Las consideraciones precedentes parecieran impelernos en la direccion de la scgunda respuesta: "el caso dei?e ser estudiado bien, 10 mejor posible ", 0 de variantes un poco mas Iucidas, 0 un poco menos tOI1- tas, de ella. Me terno que tendre que ernbarcarme en esa direccion.

Para neutralizar anticipablcs malas influencias 0 dcsalicntos futuros quicro asegurarles, de entrada, que cl conocimicnto del derecho -conlO dirta PEROGRUlLO- es una herramienta Iundnmental para el buen ejercicio de la prolcsion. En contra de 10 que piensan muchos profesionales escept icos, 'se ejerce mejor la profesion sabiendo derecho que ignorandolo. Ustedes van a air, no 10 dudo, una reiterada y desagradable cantilena en el sentido de que las cosas no son asi. Oir an que 10 que importa no son los

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GENARO R. CARRIO

conocirnicntos juridicus sino 10 que ahora, con cufcmismo en boga, se l larna las re laclones publ icas. Que los mejorcs abogados no son los que saben mas del-echo sino quienes, cua lesquicrascan los mcdios que a tal fin e mplccn. pucdcn ejcrccr mayor luerza persuasi va sobrc Ius jucces y dcmas au toriclades. Oi ran que de nacla vale cst ud iar a fonda eI caso, robar horas al sucfio, agot audo la bibliografia y la jur isprudcncia. y exponer a los jueces con claridad y buenos Iundamcntos las peticiones pertinentes, po rq u e "los j ueces no lee n los esc r i t os ", e t -

,

cetera.

Esa cantilena debe ser desoida: constituye una gruesa exageracion 0 distorsion de un Ienomeno real, propio de los t iernpos que vivirnos. Un abogado que sabe derecho y que estudia bien los asuntos en que le toea intcrvenir lleva enormes ventajas al colega que se maneja a tientas. Les pido que me

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COMO ESTUDIAR UN CASO

abran credito y q.ie me exirnan de demostrar de manera detallada Ia verdad de es=

. . ,

aseveracion.

Pero no s610 hay que desoir la cantilena en cuestion porque distorsiona y exagera ciert05 hechos indudables. Tambien hay que desoirla porque tiende a corromper los espiritus y a privar de nobleza y dignidad a una actividad que deberia ser una de las mas nobles y dignas.

Sin embargo no seria honesto con ustedes si no subrayara que la cantilena cinica es una exageracion de ciertos hechos de la vida profesional, y que, por ello, es indispensable saber cuales son esos hechos que dan sustento, aunque inadecuado. a tales exage-

•

raciones,

Es cierto que carla vez es mas Irecuente que se dieten sentencias que revelaq, un insuficiente estudio del juicio. Ello, que ha servido para aumentar la densidad de pro-

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nunciamientos declarados arbitrarios por la Corte Suprema, es atribuible en gran me ... dida al exceso de trabajo que abruma a los tribunales y a otros fen6menos que han contribuido a deteriorar el servicio de administracion de justicia.

No puedo detenerme en la explicacion de las causas de esos hechos. Solo quiero serialar que ellos existen.

Pero de la afirrnacion verdadera de que los jueces, con alguna frecuencia, no estudian bien los juicios y dictan sentencias insostenibles, no se sigue que es inutil, ingenuo 0 daiiino que los abogados estudien bien los asuntos en que les toea intervenir. Por eI contrario, si las cosas son as! -y as! 50n- los abogados deben esmerarse mas, para poder presentar sus argumentos, lIegada la oportunidad, de la manera mas clara y concisa posible y para atacar con eficacia y solidez las malas sentencias que

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COMO ESTUDIAR UN CASO

con alguna frecuencia se dictan. No se ve como puede sostenerse que el remedio para solucionar el grave problema de que los jueces no estudian 0 no pueden estudiar suficientemente las causas consiste en que los abogados tampoco estudien sus asuntos.

La adrninistracion de justicia, como me- . dio civilizado y racional de resolver conflictos, requiere la cooperacion inteligente de jueces y abogados. Si esa cooperacion deja de funcionar porque los jueces no tienen tiempo de estudiar los expedientes y los abogados hallan mas expeditivo no estudiar sus asuntos, la adrninistracion de justicia podria ser sustituida con ventajas por la Loteria Nacional. Bastaria con incluir en los sorteos semanales algunas bolillas mas.

Frente a las deficiencias que hoy registra la adrninistracion de justicia de nada sirve que los abogados estudien menos. Por el contrario hace falta que estudien mas. S610

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asi podran contribuir con eficacia a superar esas dificultades.

II. UNA EXPERIENCIA POCO ESTIMULANTE:

LA PRIMERA ENTREVIST A CON EL PRIMER CLIENTE

Tras la introducci6n me parece conveniente entrar en tema suponiendo la siguiente situacion. Un abogado recien recibido, que ha estudiado bien todas sus materias, recibe a su primer cliente. A solicitud del novel profesional, aquel empieza ana ... rrar sus cuitas. Cuenta una historia que a este Ie suena heterogenea y confusa; un bar .. bollon de hechos. EI destinatario del relato guarda un azorado silencio, Como buen alumno que fue, dispone -de un prolijo casillero de instituciones y conceptos juridicos nitidarnente separados .. Lo que el cliente le cuenta no .entra en ninguno de los casille-

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C6MO ESTUDIAR UN CASO

ros; el hombre es, par decirio asi, interdiseiplinario. La creciente desesperacion del joven abogado Ie haee perder el hila del relato. Cada vez entiende menos. Concluida su narracion, el cliente calla. Sigue un embarazoso silencio. Por decirle algo y ganar un precioso tiempo, el joven profesional pide a1 cliente que Ie prepare un memorandum y que se 10 traiga un par de dias despues, Tras ello se queda solo, sumido en la mas profunda desesperacion. lPor que Ie ha ocurrido eso?

La respuesta es sencilla. Porque en la Facultad, de Ia que fue tan buen alurnno·,· no Ie han enseiiado el oficio de abogado, las reglas tecnicas propias de ese oficio, Ni siquiera le han suministrado los rudirnenros de ellas, EI profesional novel no sabe como verselas con un caso. {Por que? Para poder contestar esta pregunta comenzaremos con un primer intento de caracterizar que significa "un caso".

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III. ~ QUE ES UN CASO?

PRIMERA CARACTERIZACION

A. Empezaremos caracterizando a1 significado de la palabra "caso", en el sentido general que varnos a darle en esta charla. En una primera caracterizacion es menester destacar que con la palabra "caso" se haee referencia a un problema practico, Una persona C (el cliente), que se encuentra en las circunstancias H (un cojunto de hechos), desea obtener un resultado R (un cierto estado de cosas). Para la obtencion de ese resultado son idoneos ciertos medios que 5610 pueden ser usados -0 ser usados sin peligro- por ciertas personas, los abogados, que poseen un conjunto de conocimientos y experiencia en la utilizacion de tales conocimientos. EI cliente C, que se halla en las circunstancias H y quiere el resultado R, acude a un abogado para que este Ie consiga

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COMO ESTUDIAR UN CASO

ese resultado 0, al menos, Ie indique como hay que hacer para conseguirlo. El conjunto de medios que permiten llegar a R partiendo de H constituyen la solucion (5). Tales son, en esta primera aproximaci6n, los ingredientes que configuran un caso.

B. El resultado R a que aspira el cliente puede ser, entre muchisirnas mas, alguna de estas casas:

- Salir absuelto en una causa penal.

- Dejar sus cosas "arregladas' para el

caso de muerte subita.

- No pagar un dinero que otro Ie reclama.

- Separarse de su mujer.

- Formar una sociedad apta para cier-

tos fines.

- Atenuar en todo 10 posible las consecuencias de· malos negocios.

- Obtener la repeticion de impuestos

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GENARO R. CARRIO

que considera indebidamente pagadose

- Limitar los riesgos de una actividad que se dispone a emprender.

~ Llegar a controlar una sociedad ano. nima de la que hasta ahora es accio-

,.

nista minoritario.

- Apoyar la gestion de un sindicato para obtener las mejores condiciones posibles en un contrato colectivo de trabajo.

- Ganar una [icitacion Hamada para construir una obra publica .

. - Asegurarse los beneficios de una explotacion comercial 0 industrial en la que va a invertir sumas importantes .. ..__

- Conseguir la libertad de un familiar o amigo detenido a disposicion del Poder Ejecutivo durante el estado de si tio.

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COMO ESTUDIAR UN CASO

- Obtener que cese una extorsion de que esta siendo victirna.

- Etc., etcetera.

Los medias para alcanzar los resultados que se buscan pueden ser los mas diversos. Desde redactar un telegrama colacionado 0 hacer una denuncia policial, hasta plantear

'una intrincada cuestion constitucionaI que

~

remate en una presentacion ante la Corte

Suprema.

C. Las notas distintivas de la 'tarea del abogado y de los casos en que los abogados intervienen son estas dos: a) el resultado R -10 que el cliente desea obtener, aunque mas no sea que como medio para otro fin que 5610 a el concierne- es: 1) recibir una ventaja otorgada por el orden juridico, es decir apoyarse en este para Ilegar a una

"

meta X; 0 bien 2) evitarse un mal, impuesto

par el orden juridico; 0 3) una cornbinacion de estas casas en proporciones infinita-

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mente variables; y b) entre los conocimientos especiales que, segun se entiende, hacen falta para alcanzar resultados de ese tipo, desempeiia un papel central un aceptable grado de familiaridad con el derecho vigente y sus innumerables arcanos.

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IV. EL PUNTO DE VISTA DE LOS ABOGADOS

La labor de los abogados es, pues, una labor tecnica; consiste en usar ciertos medios para alcanzar un resultado a partir de una situacion inicial dada.

EI derecho es una herramienta de control social, quizas la mas poderosa, 0 en todo caso una de las mas notorias, que han fabricado los hombres. EI orden juridico puede ser visto 0 abordado desde puntos de vista 0 perspectivas distintas y con intereses distintos. Una de esas perspectivas es la del

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C6MO ESTUDIAR UN CASO

abogado; se traduce en esa aproximacion de , caracter tecnico que acabo de caracterizar toscamente. Tambien es de caracter tecnico la perspectiva del legislador (lato sensu). A diferencia del abogado, que usa su conocimiento de normas que el no ha creado (as! como otros conocirnientos), para alcanzar ciertos resultados particulares, el legislador crea norrnas generales para alcanzar resultados generales. El enfoque de los jueces es distinto al de los abogados y al de los legisladores; consiste en emplear normas generales para justificar decisiones particulares y concretas. Esos tres enfoques el de los abogados, el de los legisladores y el de los jueces- son otras tantas perspectivas desde las que se puede ver el derecho y usar sus normas de las distintas maneras que he seiialado.

Uno de los defectos graves de la forma como se enseiia el derecho en nuestras Uni-

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versidades es que, por 10 general, no se 10 presenta desde ninguno de esos puntas de vista que permiten ver al derecho en un contexto practico. En todo caso, no se 10 presenta as! de manera deliberada, sistematica y detenida. Se 10 presenta desde el punto de vista de los profesores de derecho, punto de vista este, que explicita 0 tacitamente rechaza 0 excluye aquellas perspectivas pragrnaticas -y si no las excluye las neutraliza- y pretende ver el derecho desde una perspectiva pretendidamente omnilateraL La expresion "perspectiva omnilateral" es auto-contradictoria; no hay perspectiva sino des de un punto de vista.

Los legisladores, los jueces, los abogados, usan normas juridicas. Los profesores hablan de elIas.

En este curso de iniciacion profesional intentamos decir alga desde el punto de vista de los abogados y acerca de ese punta

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COMO ESTUDIAR UN CASO

de vista, Entre las cosas que hacemos los abogados se encuentra eI predecir y provo-

"

car decisiones concretas, con mayor 0 me-

nor acierto 0 eficacia. Si bien para hacer ambas casas con exito es necesario conocer bien eI derecho vigente, no basta con conocerio. Los escepticos diran, quizas, que conoeer el derecho no es necesario para ser un huen abogado, y los que quieren a toda costa preservar sus ilusiones diran, quizas, que para ser un buen abogado es suficiente conocer derecho. La verdad es que para ser un buen abogado es necesario conocer derecoo y. no es suficiente conocerlo,

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v. ~QUE ES UN CASO?

SEGUNDA CARACTERIZACION

Los casos juridicos, vistos desde el punto de vista de los abogados, tienen algunas semejanzas con los problemas de ajedrez.

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"Juegan las blancas y dan mate en tres jugadas", Dar mate en tres jugadas es el equivalente del resultado (R) que el cliente quiere 0 desea. La posicion inicial de las piezas es el equivalente de las circunstancias de hecho en que el cliente se halla (H).

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Hay de por medio reglas, cuyo uso correcto

esta presupuesto. La jugada ganadora (y las que siguen) son el equivalente de la solucion del caso (S).

Las diferencias entre un caso juridico, visto desde el punto de vista de un abogado, y un problema de ajedrez, son sin embargo inmensas. Veamos las mas salientes:

A. A diferencia de 10 que ocurre en los problemas de ajedrez en el caso juridico no hay por 10 general una solucion, sino varias. Se trata de elegir la mas simple, segura, ventajosa y rapida que las circunstancias admitan 0 consientan.:

B. A diferencia de 10 que ocurre en los

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COMO ESTUDIAR UN CASO

problemas de ajedrez, puede ser que en el caso juridico no haya ninguna solucion que lleve desde H hasta R, 0 bien que las que haya sean tales que el cliente y/o el abogado no esten dispuestos a alcanzar mediante elIas .el resultado que el primero busca.

C. En el caso juridico, a diferencia de 10 que ocurre en los problemas de ajedrez, en el supuesto de que e) resultado R que el cliente quiere alcanzar sea absolutamente inalcanzable, 0 alcanzable de manera inconveniente 0 demasiado onerosa (lato sensu), podemos aconsejar 0 sugerir resultados alternativos que, si son aceptados, cambian '''Ia composicion del caso.

D. A diferencia de 10 que ocurre en los problemas de ajedrez, la situacion inicial en los casos juridicos nunea puede ser descripta totalmente. S610 se puede hacer una descripcion seleetiva de ella, que siempre puede ser contrastada con otra seleccion se-

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Jectiva. (lEn que medida, entonces, estarnos autorizados a hablar de lie)" caso?).

E. A diferencia de 10 que ocurre en los problemas de ajedrez, .;_donde eso obviamente no esta permitido-- en los casus juridicos puede ocurrir que el principio de la solucion consista en al terar sustancialmente 10 que se presentaba como la posicion inicial. Piensese en el cfecto que puede tener una medida cautelar eficaz.

F. A diferencia de 10 que o~urre en el ajedrez, las reglas que estan de por rnedio en el derecho son muy numerosas, Irecuentemente complejas, ocasionalmente ambiguas e irremediablemente vagas (por 10 menos en rnanera potencial, aunque no 10 sean en el caso concreto' que tenemos que resolver 0 ganar).

G. En los casos juridicos, yno en los problemas de ajedrez, pueden presentarse factores sobrevinientes que alteren el supuesto

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COMO ESTUDIAR UN CASO

hccho inicial,las reglas aplicables, y aun el resul tado que se considera dcseablc.

1-1. Los casos juridicus se insert an en un contexto relevante para su adccuada solucion. Ese contexto incluye problemas morales, politicos, econoruicos, etcetera. El problcrna de ajedrez, en carnbio, es un universo cerrado.

I. En el casu juriclico cs muy Irecucntc que haya alguien, que par dccir lo asi mueve las negras. Un rival que trata de resolver cl problema "Contestan las negras y hacen tablas" 0 aun "Coutestan las ncgras y dan mate en x jugadas ",

J. En el caso juridico puede ocurrir que

"no haya acucrdo respccto tie Ia situaciun inicial, 0 del alcance de las reglas, y hacerse necesario que un arbitro imparcial decida acerca de csas cuestiones controvert idas.

K. A diferencia de 10 que ocurre en los problemas de ajedrez, la solucion del caso

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juridico tiene que insertarse en el tiempo y hacerse cargo de su transcurso.

Si prescindirnos de estas notorias diferencias las sernejanzas entre los casos juridicos y los problemas de ajedrez son interesantes. Pero no podemos prescindir de esas diferencias, aunque no falten juristas, algunos de ellos de gran prestigio, que se ernperian en mirar a los casos juridicos como si fueran problemas de ajedrez -por 10 menos cuando escriben acerca del derecho-- y en que ... rer enseriarnos a resolver los primeros como si se tratara de dar solucion a los segundos.

{Como hay que hacer para buscar la mejar solucion de los segundos? (Como estudiar un casu juridico? Ahara que hernos hecho dos intentos de caracterizacion de 10 que debe entenderse par la expresion "casu juridico" tal vez podamos decir algo uti! al respecto.

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COMO ESTUDIAR UN CASO

VI. LA SOLUCION PltOVISIONAL

La rnedula de la cucst ion radica en [ormular una solucion provisional y ponerla a prucba. Para ello son pert inentes estos consejos resumidos,

A.· Ell relacion COil R.

a) Averiguar bien que cs 10 que realmente' quiere C y por que 10 quiere (dentro de los lirni tes de la prudencia). S610 asi podrernos:

1. Ver si eso se puede alcanzar a partir de H.

2. Si C quiere Rl porque no sabe que se puede obtcner R2.

3. Decidir si estarnos 0 no dispuestos a ayudar a Ca conseguir R. (En relacion con esto: No identificarse con C por el solo hecho de que es nuestro cliente "j nos paga 0 pagara. No dejarse arrastrar por C).

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B. Ell relacion COil II.

a) Conocer H a Condo; el desideratum es conocer II mejor de 10 que los conoee C.

b) No aceptar C01110 dogma la version de C ni fa de sus asesorcs. El interes, la pasion, la vanidad, el tcrnor al ridicule, hacen que la genre no vea con objet ividad sus propias cosas .. La gcnte se equivoca de buena fe.

c) En todo cuanto sea posible, Iorrnarse una opinion propia e independiente accrca de 11. Hay pocas cosas mas dcsagradables que cntcrarse en medio de un asunlo (judicial 0 extrajudicial) de que los hcchos son distinLos de 10 que creiamos. porque Co sus asesores nos inforrnarou erroncarnente u ornit icron dccirnos algo pur considerarlo irrelevan te ..

d) Pedir un memorandum complete de los heel-los. Leerlo dctcnidarnente y coLejarlo con los antecedentes. Ver con los propios ojos los papules, la contabilidad, el lu-

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COMO ESTUDIAR UN CASO

I

gar del hecho. Oir con nuest ros propios oi-

dos la version de los testigos.

En su caso, constituirse ill situ para tener acceso a todos los papeles y la posibilidad de hablar con todos los test igos. Aprender nociones basicas de contahilidad para no tener que depcnder totalrnente de Ius contadores.

c. "Ell relacion COil el nexo II-S.

a) Salvo en fa faz inicial en la que uno ernpieza a recoger datos guiado pur intuicion, instin to u "oficio ". el rcstante estudio o exarnen de H se hace desde cl punta de vista de una. solucion provisional (Sr). Sr debe ser corncnzada a ser puesta a prueba, para ver, por un lado, si las circunstancias del caso le dan sustento y, pur otro, que grado de probabilidad hay de que nos conduzca a R.

b) SI es una especie de proyecto del puente que, una vez construido, nos llcvara

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de H a R. Para poner a prueba a S 1 hay que

, hacer varias cosas, simultanea 0 sucesivamente, segun las circunstancias 10. requieran. En todo casu hay que hacerlas todas antes de poner en practica S1 (0 de aconsejar en Iirme que se ponga en practica S I).

c) Las cosas que hay que hacer para poner a prueba a 51 son de dos tipos:

1. Tipo H-S y

2. Tipo S-R

1. Comprobar si S1 esta bien apoyada en los hechos y si ese apoyo es 10 suficientemente fuerte como para aguantar la carga maxima que, en nuestra expectativa, tendra que aguantar el puente.

Experimentos mentales: ponernos en el punto de vista de quien tiene interes en argu ir que no hay tal cosa como H, (que no es 10 que nosotros pensamos); 0 que H no da apoyo a S1. Ponernos en el punto de vista de

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COMO ESTUDIAR UN CASO

quien tiene .interes objetivo (no interesado) en saber si H es como creemos que es y si H

,

apoya a SI.

2. La otra cosa que hay que hacer para poner a prueba a SI es estar 10 mas seguro posible de que SI conduce a R (la uriica seguridad absoluta la da cruzar y llegar a R).

Aqui no se. puede experirnentar ni seudo-cxperirnentar. Lo mas -y 10 Inejor- que uno puede hacer es ver que ha ocurr ido en el pasado en casas los mas semejantes posibles al nuestro, tanto en 10 que atarie a H como en 10 que ataiie a R.

Se presenta.entonces con claridad la rase de la cuestion que lIamamos S-R. Para que Si sea una buena S en relacion con R, S1 tiene que pasar el test imaginario de la aprobaci6n judiciaL (Aunque el casu no sea judicial). Obviamente no podemos ir a preguntarle a los jueces si en las circunstancias

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H-Sl es, a juicio de elIos, Ja mejor via -esLo es, la mas salida, consistente, defendible, etc.- para lograr R. Los jueces no estan para evacuar consultas, aunque no Caltan colegas que se las ingcnian para lograr esa especie de nihil obstat previo.

Pero 10 que [rente a casos analogos picnsan 0 han pensado los jueces esta en los repertorios jurisprudcnciales. Es cuest ion de saber buscar en ellos con irnaginacion y audacia pero, a la vez, con bucn juicio y sentido de la responsabilrdad.

VII. DOS REGLAS FUNDAMENTALES PARA DAR LA SOLUCION "DEFINITIVA"

Para concluir me limitare a reler irrne a dos reglas de entre las ITIUCllaS que un abogada debe tener en cucnta al dar la solucion que Ilamare "clefinitiva" para distinguirla de In provisional. Dcsigno COB10 "dcfini-

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tiva' a Ia solucion pruvisional que ha superado los tests mencionados preccdente-

.

mente.

A. La prirnera regia es esta. Es neccsario inLegrar el cuadro de fa manera mas C0I11- pIeta posible. Para conseguirlo, hay que ver como encaja S en los otros problemas de C: que influcncia puede tener sobre los misIDOS.

e 110 es un cnte abstracto; es un ser hurnano. Como tal, tiene que lidiar con 1l1Uchas otras dificultades. adernas de aquella 0 aquellas que 10 Ilevaron a requer ir nuestros servicios profesionales. Solo C sabra realmente si, desde el punlo de vista arnpl io de sus otros problemas 0 dificultades. S es una buena solucion .. Hay que pedir le que medite sobre ello y dejar que nos haga todas las preguntas que el juzguc pertincnte.

No sea eI caso de que, pesc a que nuestra soluciou sea optima a la luz de las circuns-

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tancias que uosotros tuvimos en cucnta para aconsejarla, no 10 sea en el contexto mas arnp lio referido. Esto es, que solo sirva para solucionar una parte de las dificultades de C, peru at precio de agravar otras, que no conoccmos, mas alia de 10 razonable

o tolerable. En esc supucsto S no sirvc.

B. La scgunda regla ticne un airc de paradoja, Indica que hay que cstar SiCI11pre dispuesto a revisar u a rcajustar nucstras soluciones "clcfinit ivas" Lan pronto advirtamos que su puesta en practica no arroja los resultados que se esperaban. 0 sea, que no hay soIuciones que puedan de anternano ser considcradas realrncnte dcfinitivas.

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2

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COMO ARGUMENTAR UN CASO

FRENTE A UN TI~IB UNAL

La siguicnle exposicion esta diviclida en dos partes. La primera, de caracter introductorio, procura explicar pur que fa scgunda, de tono preceptive, resulta scr lu magra que cs.

PRIMERA PARTE

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INTRODUCCION

. EI titulo de csta discrtacion promote dernasiado. Inteutare poncr las cosas ell su lugar. Con ello ireJ110S entrando ell tC1113.

I. No voy a ocuparrnc aqui de problemas conccrnicntcs a la cstratcgia general (lei p1cito 0 causa; eso importaria iuvadir cl

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I

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area asignada a Otl40S colegas en el prcscnte cursu de iniciacion profesional.

Voy a suponer que cl plcito 0 causa csta en cierto 1110do cerrado. Las partes han PI"Oducido ya su prueba y Iorrnulado sus pretensiones Iundamentalcs ... Ni las. pruebas ni las pretensiones pucden ya SCl~ altcradas. Hall sido dadas las cartas _pot4 dccirlo asi- y debemos sacar el maxirnoprovccho de las que tenernos en nuestras manos. Esa es la situacion en que normalmente sc CIlcuentra quien tiene que preparar un alegato, una expresion de agravios, un recut-so de inaplicabilidad de ley 0 un recurso extraordinario.

II.c Lo que dire acerca dC'C0I110 debe argumentarse un casu ante un Tribunal sc lirnitara a observaciones muy generales, validas -espero--,. para un amplisirno espcctro de situaciones, Ello es inevitable;' asilo veremos seguidarncnte.

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COMO ARGUMENTAR UN CASO

EI metodo altcruut ivo hubiera sidu tomar LlII casu, real 0 i maginario, dorado del rnaxirno grado de concreciou posiblc, y con cl a la vista dar algunas paut as oconscjos subre como debe argurnentarse ese casu.

De huber seguido esa altcrnativa, 111is recomcndacioncs habrian est ado severnmente concliciouadas. entre ot ros: por los siguieutes factures:

1) Por nuestro "papcl ' en cl juicio: actor o deruandado: parte qucrcllantc 0 defensor, etc. La irnport ancia de esto es obvia ell cuanto se liga con la carga de la prucbu, COil el Iuncionamiento tie cicrtas prcsuucioucs de dist inta Iuerza y con cicrtas act itudes gencral izadas de los tribunales que suclen ver con dist intos ojos, pur ejernplo, al querellante v al defensor.

-

2) Por el tipo de juicio: iSe trata de una causa civil, por oposicion a una causa penal, 0 de una causa penal? iSe trata de un

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~

GENARO R: CARRIO

litigio ell que se ventilan preponderantemente cuestiones de derecho privado 0 de derecho pub lico P, etc. La importancia de esto tarnbien es Iacil de ver.

Asi, por ejernplo, en el area de lascausas pcnalcs t icnen vigcncia principios propios de ella, tales COlllO los que se relacionan COil la regia ill dubio pro reo, con la veda ucla interpretacion analogica, con la 110 adrnisibilidad de lu prucba confcsional como Iundarncnto de una scntcncia de coudcna si no esta corroborada con prucba de otro tipo, con el rigor que ticnc alii la cxigcncia de que la acusacion debe probar Ius extremes de hccho que just iiican la irnposicion de una pena, etc. Esos priucipios t icnen manifiesta peso sobre el tipo y contcnido de los argumcntos que pueden usarse con eficacia ell el dominic donde cllos irnpcran,

En cl area de las causas en que sc vent ilan proponderantcmentc cuest ioncs de derccho

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COMO ARGUMENTAR UN CASO

publico opera cl couccpto dc "gravcdad 0 iutercs iust itucional ". Esc conccpto iulluve dccisivamcntc para aumcntar, 0 rcducir a ecru,' la Iucrza de una detcrminada forma de argumcn tacion, etcetera.

3) Pur cl tiro de cscrito en que hCI11US de dcsarrollar nucstra argumcntncion: un alegalu de bien probado: una cxprcsion de agruvios: un '·CClll·SO cxtruorclinario: una coutcstncion de dcmunda ell un juicio de purodcrccho, etcetera.

4) Pur cl tipu de Ttibuual Ireutc "I que dcbcmos argumcntar: lIll Tr ibunal "rradicional " (civil, comcrcial. penal): un Tribunal uno tradicional " (laboral, penal ecouo-

mico, coutcncioso-adrniuistrut ivo, etc.); un Tribunal sui generis, de caractcr politico ilato sensu), COlllU la Corle SUJJI'Cnla tic Justicia de la Nacion ...

5) Pur cl contcnidu de la litis: iSC dcbatcn cucst ioncs prcpondcruntcmcntc de hecho,

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GENARO R. CARRIO

prcpondcrantcmcnte de dcrccho 0 sc trata de un pleito, por dccirlo asi. cquilibradamenternixto?

6) Por 10 que razonablemcnte POtiCIlIOS espcrar, dadas todas las circunstaucias del caso, de la decision judicial: la absoluciou de nuestro delcndido 0 una pena baja: cl exito parcial de nucstru dcmanda: nada mas que la exirnicion de costas; etcetera.

7) Por el resultado dc· la prucba producida: favorable. equilibrada, dcsfavorablc.

8) Pur el estado del derecho vigeutc respecto de los topicos cent ralcs en debate: claramcnte en apoyo de nuest ra posicion, clararnente adverso a ella, 0 COil mayor Irecucncia, Iavorable en unos aspectos y dcslavorable en otros, 0 con tcndencia a oricntarse en la "buena" 0 en la "ruala " dircccion, 0 b ien am biguo, i ndec iso, COil t rad ic torio, 0 aun inescrutablc: etcetera.

9) Pur cl "clirna" del asunto concreto que

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COMO ARGUMENTAR UN CASO

tcncmoscutre manos: por illl1UI11CraS razoncs, puede scr dcsde muy bucno hasta 111UY malo, pasando por un "clima" de opaca-y a vcccs rcconfurtantc- iudlfercncia (es un juicio 11135 tic los 1l111Chos que cl Ttibunal debe dccidir).

1.0) Pur las caractcrist icas idiosiucrat icas del jucz: conscrvador: alergico a los argumen los, x, y, 0 z. 0 a los hcchos I), .q 0 I~; hcdouista: sumiso: descoso de haccrsc vel"; patologicatucutc indcpcndicutc: prolcsoral:

. amigo de las espcculacioncs abstractas: obscsi varncnte religiose: etcetera ..

11) Pur las caructcrist icas del colcga-advcrsario: crnbarullador: pcclautct bclicoso: latero: exccsivarncute dctal lista: dado a Ius placercs de la rctorica: autoridad en el tema sub lite, ex-magistrado del. Iuero recientemente alejado.dc el: abogado de causas celebres; impulxivo abogado novel; astuto vetcrano de mi] tides Iorenses: etcetera.

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GENARO R. CARR10

12) PUI- la incidcncia probable de la dccision 1l1aS alia tic Ius lirn itcs cst rictos tiel lit igio. Esto CS, su posiblc valor CUIlIO preccdcntc: etcetera.

Todas cstas cosas, entre otras 111aS, son rclcvantcs para saber C0l110 UCbCIlIOS argumentar a fin tic obtcner una solucion favorable 0, al mcnos, 1'1 mcjor posiblc. Son tantos Ius Iactorcs dotados de relcvancia y

..

tan cornplejas las situacioncs posibJes, que

no seria at inado en dos clases -ni siquiera en un curso entcro-e- dar rccclas adecuadas, a part ir tiel casu unico, que resultcn a la vcz validas para un numcro interesantc de casus ..

Para trabajar con casus concretos, reales o irnaginarios. hay que disponer de una abundantc garna tic ellos, que cubra una parte import ante del cspectro tic casus en que suclcn VCI-SC cnvucltos los abogados, Hay que d.iSpOIlCI~ tambicn de mucho ticmpo; esc rnetodo rcquicre una lcnta y pa-

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COMO ARGUMENTAR UN CASO

ciente elaburacion. Hay que adicstrar tic

•

manera gradual a los recien iniciados en cl

trataruiento de una compleja mulritud de ,problcl11aS Ircnte a los cualcs no sirve despluzurse a saltos,

Si el cspcctro de casus exarninudos 110 es suficicntcmcnte rcprcscntati vo 0 arnplio. los conscjos que cl mas cxperto puedc dar, con base en cllos, carcccran de la ncccsar ia a mpl itud y pucdcn olrcccr una imagen distorsionada. A saber, la que sc lormurfa quicn crcyese que la que rcsulto SCI- una forma de argurncntacion clicaz ell cl casu sub exanteu debe scr consldcrada, POl" - cl lo rnismo y sin 1113S, una buena [or1113 de argumentar en utros casus que diflcrcn de aqucl en uno 0 mas de los aspectos relcvantcs que mcncione hace un rato.

Eli otras orbitas de cui lUI'"" jurfdica _' me rcfiero al rnundo auglosajon-e- las Iacultades de dcrecho euscrian los rudirncntos 'del

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GENARO R. CARRIO

oficio de abogado con ayuda del llarnado metodo del, casu 0 case method. Este consistc ~n ir prescntando los principalcs problcmas que se suscitan en Ia aplicacion y manejo de reglas juridicus tal C01l10 sc .los ve a partir de cases concretes en cuya decision gravitan las solucioncs que sc de a esus problemas.

Ell lugar de considcrur que los casus sirven unicamente para ejcrnplificar rcglas aprendidas con indcpcndencia de cllos, sc cnticnde que cl vcrdadcro alcance y Iuncion de las reglas solo puedcn scr captados a part ir de los casus.

EI dcrecho noes visLo, pur 10 tanto,' COil ojos de prolesor de dcrecho sino con ojos de ubogado, Tarnpoco cs visto desde el angulo

.de vision estrccho del espccialista, ni Iraccionado en los compart imicruos cstancos crcados 1l1aS 0·111CnOS art ificialmcute pUI· Ius cultures de cada disciplina juridica part icu-

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COMO ARGUMENTAR UN CASO

lar, quiencs suelcn ser, al 111iSI110 t icmpo, cclosos custodies cuando 110 aguerridos deIeusores de In autonomia de ella. .

Dcsde el punto de vista del abogado practieo 110 hay compartirnientos estancos ni autonomlas belicosas. Lo que hay son casus en los que se les presentau hcchos en bruto, que no vicncn previamcnte rotulados y que son simultancamcnte subsumibles bajo una cantidad dc reglas de diverse tipo, Pur entre esos hechos, y con apovo en algunas de esas reglas, el abogado debe abrirse paso con suficicnte destreza para llegar Ielizrnente a dest ino. Ello requiere, sin duda, aptitudes especiales para lidlar con problemas concretos y gran Iamiliaridad con ellos,

EI metodo del casu es una via apta para comenzar a enseriar la profesion de abogado, Pur supuesto que cl aprendizaje a Iondo tiene lugar mas tarde, en la practica, muchas veces tras considcrables penurias,

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•

GENARO R. CARRIO

vacilacioncs, auto-rcprochcs y no pocas noches de insornnio.

En nucstras Iacultadcs. dundc no sc enseria scgun el ruetodo del caso, no se enseiia -ni se cornicnza siquicra a cilsellar-- cl oficio 0 prolcsion de abogado. Uno t icnc que aprcnder cl oficio solo, dCSPllCS de graduado, a costa de las dcsugradnblcs cxpcricncias que mcucioue haec lin instantc, y ocasionalmcutc, con pcrjuicio para elbolsi- 110 de algun clicntc. que cayo ell cl error de considerar que nuestro dinamico opti- 1l1iSIllO de profesionales joveucsy cntusiaslas -nluchas vcccs postizo- era indice scguro de idoncidad profesioual y gnrantia de exito en la gcstiou cncomcndada.

Pal'u compreudcr 111CjU.· pur que cs que pucde dccirse que en nucstras Iacultudes no sc cnseria -que ell rcalidad ni siquicra se cornicnza ~ cnscnar-s- el oficio 0 prolcsiou

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·

COMO ARGUMENTAR UN CASO

de abogado. sera ut il rccordar aqui algunas dist incioncs accptublcmcntc claras.

POdCI11US dist inguir, ell primer lugur, CIlt rc e I conoci III icu to de las normas jurid icas, por un lado, y cl llSO (del couoci mien to) de csas norrnas, por 011'0. Conoccr las nOI·111ClS es saber que prohibcn, que ordcnan, que autorizan. Usar (cl conocimicnto de) una u mas normas, 0, IHaS senclllamcntc. usar esas IlUI'1l1C1S, cs valersc de elias para alcauzar cicrtos rcsul t ados, cmplcarlus como herrumicntas ell vista de la rcaf izacion de cicrtos fines.

U 11 uso legi 1 i 1l1U de las norruas cs c I lISO clasificaLorio. Consistc en scrvirsc de elias para clasificar Icnomcnos, pura rotularlos. Los prolcsorcs de dcrccho llcgan a scr virtuosos en cste artc taxonornico. I'CJ'O la rutulacion no cs cl unico rcsultado que perIllite alcanzar cl mancjo de las IlUI'1l1aS juridicas. Est as pucden Y suclcn scr usadas

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,

GENARO R. CARRIO

para muchos uLrus fines de mas inmcdiata importaucia pract ica. Pur cjcmplo, para const ituir socicdadcs corncrciales 0 civiles que couxulten los intcrcses y fines de quicnes quiereu asociarse y scan validas. 0 para gunar plci tos, esto cs, para obtcucr, v. gr., que se haga lugar a la dcmanda que homos promovido.

Claro est a (}UC estos usus pract icos presupunen cl couocirnicnto de las nor mas Y una adecuada dcstrcza en cl uso cluxificator io de elias. Pcro no sc conlunden con cstas dus ultimas cosas,

La dist incion entre cl uso puramcntc clasificatorio y el llSO para alcanznr otros resultados IHaS iruncdiatamcnte practices (uso tecriico, e)l scnt ido rcst riugido), pucde quedar 1l1aS en claro si poncmos lIll cjcmplo norrnat ivo cxtra-juridico. Una cosa cs saber usar las rcglas del ol] side, en cl jucgo del Iutbol, para dctcrrninar si un jugador esta u

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#

COMO ARGUMENTARUN CASO

nu ell posicion O/rSilie; oua dist inta cs saber usar csas rcglas para "jugar al o/fsicle", csto es, para dejar al rival atacantc Iucra de jucgo.

La cnserianza univcrsitarin <lei dcrecho I1U enscria el oficio de abogado que consistc, ccnualmcntc. en saber usar rcglas para 1.11- canzar ciertos resultados pract icos (coust ituir una socicdud sui ida Y convcnicntc para sus micmbros: ascgurar cl ex ito de una CUIlt icnda judicial CUll cl 111cnOI· dcsgastc posible: arriba r mediante una trausaccion cquilibrada y perdurable a In solucion de un complejo dilcrcndo: ctc.). Nos cnscna, si cabc la analogia, que quicrc dccir "cstar en posicion ulFsille" Y CUll cllo nus habilita de

- Blanera r'ud imc nttuia para usar claxificator iarncntc las rcglas del ol] side (C01110 las usa n ]OS referees). Pcro no nus cnscfia a usar csas rcglas para dcjar en ollsidc a los advcrsarios (como las usan Jus dclcnsorcs).

Porquc la cnscnanza univcrsf tar ia del de-

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GENARO R. CARRIO

. ..

recho no nos adicstra, ni siquiera rudirucn-

tar'iamcntc, en cl uso tecnico ell scnt ido restringido de las normas 0 rcglas juridicus. POdClllOS dccir que no nus CI1Sl'Oa la prolesion tiel abogado,

El cjercicio de la abogaciu cs Lilla act ividad tecnica. Mejor abogado es aqucl que

.• ancja CUll mayor soltura u rnacstria ciertas rcglas tccnicas rclat ivas al uso de rcglas juridicus. Ell esc contexte cstas ult imas aparecen C0l110 Ius medics mas idoucos . para la obtcucion de cicrtos fines.

Las lacultadcs de dcrccho nos dan couocimiento teorico de normas, y con clio, rudimentos de tccnicas clasificatorias basadas en aqucl couocirniento tcorico. Lu dCl11LlS -eJ olicio de abogndo-s- tcncmos que aprenderlo por nucstra cucnta.

Ahura bien, cs obvio que en un cursu como cste 110 se pucde supl ir 10 que la cnsc-

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,

COMO ARGUMENTAR UN CASO

nanza uni vcrxituria 110 ofrcce ni, II1CI1US aun, liar lu que la cxpcricucia cnscna.

No procurare haccr Ju imposiblc: ell la scgunda parte de la cxposicion t raturc de haccr algo en su rccrnplazo. Voy a ofrcccr algunas indicacioucs IBUY generales, validas para un gran nurncro de casus, a las que Ie Ia ltura, 1l1UY a mi pcsar, cl gradu de CUllcrccion que nu PUdCl11US alcauzur aqui.

Mi aspi raciou 1l1~lX imu cs que las pocus cosas que dire ell csa scguucla parte los avudell a evit arsc algunos Iracasos y clcccpcioucs o, en todo casu, a atcnuar cl impacto de unus v ot ras.

111. Para pudcr dccir aqucl las pucas cosas tcndre que suponcr, c invitur a ustcdes a hacer 10 propio, que nucst ra hipotct ica argumcntacion debe scr hecha ante lIll jucz que si bien es imagiuatio pucde SCI" caractcrizado en Iuncion de sus rasgos tipicos. Esc jucz imugmarlo compendia las virt udcs v

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GENARO R. CARRIO

dclcctos que, salvo pcriodos anomalos, dcfinell a nucstrus jucces. A saber:

, a) Es un hornbrc honesto y vcrsudo en dcrecho, casi Iitcrulmcutc tapado de trabajo, cun poco t icmpo para cstudiur bien las causas que debe dccidir y con pocus alicicntcs hunntcrialcs y mutcriulcs que 10 illc i len a act uar COil j magi naciou ~' ell L ll-

.

S.1t.\SIl1U; Y

b) Es lIll cxpoucntc de lu que podrimuos llarnar In mcntuf idad judicial ortodoxu. Esta sc integra, entre ot ras not as su licntcs, con estas dos: 1) por una crccncia Iirmc y no problematizada de que Ius jucccs SUIl si IJJpies porta voces del Icgislador: de que ludo lo que Ius jueccs diccn al dccidir los lit igios csta cxplici ta u iruplici truucutc cunlcnido en las lcyes: y 2)po.- una actitud conscrva{lura 0, 10 que es 10 mismo, por una resistcncia a adrnitir la novcdad, salvo que esta tcnga adecuado soporte jurisprudcncial y

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COMO ARGUMENTAR UN CASO

docttiuutio (cs dcci r , que en rigor de vcrdad no sea una novcdud).

IV. Para coucluir csta primcra parte dcbo serialar que todo tratumicuto honesto del tcma (IUC 111C he comproruct ido a abordar obliga a rransitur por lilt cstrccho pasadizo bordcadu por los abixmos de la candidcz, por un lado, y del ci nisruo, pUI· cl otro.

Hay una vicja trudiciou argentina,' que scguramcutc no inauguro cl Viejo Vizcacha pcro que sin duda rccibio un considerable apoyo de parte de esc intercsantc pcrsonajc, para quicn, ustedcs 10 rccucrdan, toclo consistc en hacerse amigo del jucz. Traturc de zalarrnc del peso de csa tradicion, que sirve de sustcnto a una postura cinica muy arraigada en nucstra 11101'al posit iva. AI mismo ticmpo II1e eslorzarc en no cacr en la act itud opuesta, la de aqucllos que, con candidcz envidiablc, crccu que basta con tcncr raZUI1

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•

GENARO R. CARRIO

para que a uno SC la dell. No s.e si csa esp~c)c zoologica no csta ya totulrucutc cxt inta.

SEGUNDA PARTE

lJlEZ RECOMENlJACIONES (0 FAMILIAS

,

DE H.EC~OMENl)ACIONES) ACER(~A DE COMO

ARGUMEN"rAR UN CASO FREN'rE

A UN TH.JBUNAL

Tras las obscrvaciones, digrcsiones y co- 111cn tarios hcchos cn la primcru parte, (10- OCI110S pasar a In scgunda. La exposiciou siguienlc asurnira la Iorrna dc un dccalogo, Lus dos pri 1l1CI"US conscjos u rccomcndacioIlCS, CUI110 sc advert ira [acilmcutc. son de dist inta naturalcza que los restantcs.

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COMO ARGUMENTAR UN CASO

I. Dos recomeudaciones.elementales

. 1. La pritnera recomendacion .. En el capitulo X de su Iascinante Iibro Los italianos, LUIGGI BARZINI recuerda el casu de Monsignore Chitarella, prclado de Napoles. que -hace ')'_~ mucho tiempo llevo a cabo la interesante tarca de codificar 0 compilar las re-

-glas de la cscoba de quince.

- Segun cl ilustre sacerdote -Ia primera re-

gia de cse jucgo cs esta:

Tratar sientpre tie ver Ius curtas deladver-

..

sarto

Un pendant dccse prcccpto en cl campo del que me ocupo seria, quizas alguna variante, algo mas sordida aun, del consejo del Viejo Vizcacha que recorde al concluir la - primera parte,

No voy a seguii .. esa linea sordida, pero voy a enunciaruna regia tan basica 0 lunda-

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·

GENARO R.CARRIO

mental para argumcntar con exito ante un Tribunal como 10 es, para ganar a la cscoba, la recogida pur el padre Chitarclla.

La rccomendacion que debe cncabezar todo tratarnicnto del lCIl13 "C01110 argumentar ante un Tribunal" cs esta:

Tratar, ante todo, que cl Tribunal nos oiga .. Ya dijimos que los jueccs cstau, por lo general, exccdidos de trabajo. Hay por clio Irecucntes lecturas aprcsuradas 0 superficialcs de las actuacioncs, aSI COlllO mucha scl<;gacion. No cs insolito que ruagistrados prest igiosos fallen juicios importantes sobre la base de la relaciorr de Ius hechos v lie

~

la-sintcsis de las pretcusiones en jucgo escuchadas de boca de un sccrctario relator .. No

"""

hay sensacion 1l1aS Irustrante para un prolesional estudioso que advert ir que Ita perdido un plcito porquc cl juez no ha leido sus cscritos.

Pal-a estar scguros de SCI" oidos POI- cl Tri-

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~

COMO ARGUMENTAR UN CASO

bunal muchos colcgas considcran indispcn ... sables recurrir al vulgnrmentc llamado "alcgato de oreja". Consiste en cntrevistar al magistrado y, so prctexto depedirle cclcridad 0 que "cstudie el asunto bien" - cxhortacion esta que, .bicn mirada, es olensiva -"nlachacarlc de palabra Ius puntos salicntcs de la argumcutacion que ya se ha hccho pur escrito. Frcntc a csta practica algun colega ha dicho que nuestro procediIII ien to no cs ell rigor de verdad ora I 11 i

• • II d "

escrt to, SII1U COIlVerSa" 0 •

Esc metodo t icne varios inconvcnicntes.

Uno de ellos cs que no pucde rccorncndarse su adopcion uni versal. Si todos los abogados rccurricscn a el, habria que buscar la mauera de ascgurarsc de que Ius magistrados van a rccordar, al tornar la decision, nuestro alcgato oral.

Tal vez un cumplimicnto fiel de cicrtas prescripciones coucctadas COil fa segunda

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GENARO R. CARRIO

rccomcndacion nus ayudc a conscguir scr oidos.

2. La segundo recotncnducion. En cicrta medida cs complcmcntnrla de la anterior. Pucde Iormularsc asi:

Trat ar lie que el Tribunal nos entietula bien. En 'rclacion con csto vale 141 pcna haec r las siguicntcs indicacioncs si ntct icas, quiZ3S un poco pcdcsrrcs.

a) Scr breve, clare y concise. US~lI" un csti 10 llano.

b) Dcscr ihir con la mavor precision v, ell 10 posiblc, sin tccnicismos, cl conllicto de interescs en jucgo.

c) No escat imar cl .punto y apartc. Ius titulos v los subtitulos.

'<.I) Prescntar ordcnadamcntc los argumentes, distinguicudo cuidadosamcute los principalcs y Ius subsidiurios y dando cl nccesar io relieve a los pr inu ..... ·OS.

e) Haccr una sintcsis dcnucst ra posicion

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COMO ARGUM ENTAR UN CASO

U mcjor OOS. U na al comienzo, ell la que sc precisara cualcs SOil las cosas que nus propouemos dcrnostrar (cxprcsion inicial de illtcnciones que guia la lectura y facilita la

.comprcusion de nucstra linea argumcntal).

Otra al final, ell la que sc resumira de que 111000 CreCI110S habcr dcmostrado 10 que nos hablamos propucsto dcmost rar (cxprcsion final de couclusioucs que clara a nucst ro escrito la lucrza de un argumcnto bien armado) ..

() En 10 posible consuuir la argumcntac ion }1(11"[ ic ndo de Ull Illude 10 s i III pic, q ue ircmos euriquccicndo progresi vamcrute..

_, Claro esta que de poco valdrti que cousigarnos que.cl Tribunal nos oiga, y que nos cnticnda bien, si 10 que decimos cajccedc idoneidad para pcrsuadir. Los siguicntcs mandarnicntos sc rcficrcu a estc orro aspccto ~cl sustancial-> de la cucst ion.

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GENARO R. CARRIG

-

II. Las oclto recoruetulaciones restatttes

3 .. La tercera recontendacion. Es menester esforzarsc pUI~ vcr las cosas <..:0111U LIllO las veria, succsivarncntc, si [ucra: a) cl abogado de In oLra parte, y b) cl juez. PUCUC SCI- que esto nos sea Iacil, peru no es irnposible. En todo caso const ituye uria sa ludable girnnasia mental. Dcpcndc, en buena mcdida, del tcmpcrarucnto de cada uno.

Hay abogados sanguineos, coler icos, imbuidos de espiritu dionisiaco, cuyo entusiasmo forcnse ]05 llcva a vcr las cosas con Ia misma pasion y falta de objetividad con que las ve el cliente. Lo que e·n eJ cliente cs comprcnsiblc, en cl abogado cs irnpcrdonable .. La pasion suclc ccgarnos y 10 que los abogados necesitamos para ejercer bien la prolesion es tener los ojos abiertos y, fa mente alcrta y lucida.

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#

COMO ARGUMENTAR UN CASO

S610 si S0l1105 capaces de apreciar la situacion desde los otros dos puntos de vista -el de nuestro advcrsario y el del juczpodrcmos rclorzar nuestra argumentacion de manera de pcrsuadir al Tribunal de que lCIlCll1,OS mcjores razones que nuestro ad-

.

vcrsarro.

11a)' quccstudiar a rondo las prctcnsiuncs del colcga contrar io y los argumcntos ell que las sustcnta. Vcr en que njedida estau probados los hcchos que da pur probados. Ell que mcdida las normas que invoca autorizan, Irenic a las circunstancias del casu, las cunclusiuncs que extrae de elias.

4. La cuarta recotnendacion. Conceder sin vaci lar lotio aqucllo en 10 que razonablcmente no pOUel110S hacernos Iuertes, tanto ell cucstiones de hecho como de derecho, No alerrarnos a defensas 0 alegaciones que sabCI110S que no son buenas. En camblo, no ceder lIll palrno de terreno ell. todo aquello

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GENARO R. CARRIO

que, tras un aualisis riguroso de nuestra posicion, nos sentimos scguros.-

5. La quinta reC0I11CIUlllC;(j". Prcscutar nuestro casu de 111000 que la solucion que propugnamos aparezca 10 111CIlOS alejada posiblc de Iu ya cstablccido. Existe en Jus jucccs una marcada tcndcncia a scguir los prcccdcutcs .. Esto se justifica POI- dos razoncs rcspctablcs (amen tic scr explicable pur muchos - ruot ivos bastantc mcnos rcspctablcs). a) porquc la adopcion del puuto de vista gcncralmente accptado ~s, pOI" 10 111Cnos, sintorna de objctividad y, por 10 mas, equivalentc de ella; b) pur-que si hay algo que parece scr un incuestionable principiu de justicia -.-si no el principiu .de justiciacs que hay que tratar de igual mancra Ius

casus igualcs. . .

6. La scxta rccomenduciou. S~ I)U pode-

;, .- .

1110S. prcscntar nuestro casu de .maucra tal

quc .su soluciou sc apoyc ell 10 ya cstablc-

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,. .

coxo ARGUMENTi\R UN CASO

cido, tratarde dcmostrar (IUC 10 ya establecido 110 se rejiere a nuestro casu. COil otras palabras, que este exhibe caracterist icas, aspectos, mat ices, implicaciones, etc. que 10 prescntan C0l110 un casu singular 111l(V singular y que, en consccueucia, la aphcacion cicga o. mecanica de la regia 0 rcglas que prima facie: 10 incluycn conduciria a un .resultado notoriumentc iujusto, absurdo, caprichosoo arbitrario.

Aunquc desde c icrt a perspect iva pucda parcccr 10 1l1iS1110 sostencr: a) que ell nuestro casu no se aplican las reglas x , y, zpor'quee l 111iSI110 per tencce a una Iarni l ia de casos que const it uye una excepcion a esas reglas, 0 b) que estas no s~ aplican purqu~ elias 110 se rcllercn a un casu COII10 cl nuestro" que qucda Iucra de su dominio, siempre es nuis conveniente arguir de la segunda 111anCI·a. Lo.es pur razoncs que t icncn que vcr con la psicologiade los juc-

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•

GENARO R. CARRIO

ces y con las crccncias subyacentes en que estan instalados ..

Es 111as [dcil conscguir que un juez decida que un casu no debe ser resuelto por aplicacion de las rcglas x, y, z porque elias no se refieren a cl, en cuanto el casu esta fucra del radio de accion de aquellas disposiciones, que conscguir que diga que csta creando 0 aun reconocicndo una excepcion a las mismas.

7. La SelJI itna recometulacion. E vi tar que IlUCSll·OS argumentos puedan "SCI- cxitosamente rebatidos con el contra-argumcn to de que la solucion que propugnamos no. pucde ser gcneralizada sin grave detrimcnto para la seguridad juridica ..

Un buen antidoto es presentar nuestra solucien para cl casu concreto como aplicucion de un principio que adrnitc scr Iormulado con accptable precision, de modo que eJ riesgo de inscguridad 110 cxiste, porque

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COMO ARGUMENTAR UN CASO

nu prctcnOCI110S pasar de un arnito rcglado a otro discrecional, sino tic un ambito I-Cglado a otro tarnbien reglado, 0, al menos, rcglable. Esto es, susceptible de ser cubicrto por norrnas claras y mancjables.

8. La octava recomeudacion. No usar argurncntos puramcntc Iormules 0 que irnpl iquell. un manificsto sacrificio de valorcs sustant ivos a cucst iones adjct ivas 0 ritualcs. No scr art iliciosos ni pareccrlo. Nu abusar d.e rccursos argumcntalcs de tipo cstric-

'III , '. •

tamcnte tecnico para conscrvar vcntajas 0

pretender nuevos bcnclicios.

La tcndcncia de la evolucion del derecho, particularmente en la rcgulacion de las rclaciones patrimonialcs, sc orienta hacia cl rechazo de los abuses formales. Basta con recordar cl auge crccicntc de la Hamada tcoriadc la pcnetracion del vclo de la pcrsonal idad juridica 0 la Iirrncza que, a partir del Iarnoso casu Colalillo (Flillos, 238:550),

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GENARO R. CARRIO

11a ido adquiriendo la jurisprudencia de I~ Corle SUprC111U en materia de arbitruricdad POI- excesos rituales.

9. La novena recomendaciou. No olvidar que ~contra 10 que pudiera pareccr- .. .la Constitucion Nacional forma parte del derecho positivo argentino, por -10 menos en la

, .

mcdida ell que recibe aplicacion judicial en

conflictos just iciablcs,

Por 10 tanto, examinar si en nuestro casu hay, algun ingrediente que justifiquc la aplicacion de prcccptos constitucionales y la eventual intcrvencion de la Corte Suprema,

Esta sugcrcncia no cs sino una Iorma particular de un consejode nlcanccs 111as amplios. A saber, que sin pcrder de vista la singularidad del casu acerca del cual argumcntamos V todas sus caractcristicas con-

- -. .

crctas rclcvautcs.convienc SiCI11prC verloen

U J1 con texto 0 pcrs peel i va 10 su fie ic ntcmente arnplio como para permitiruos enri-

76

,

COMO ARGUMENTA'R UN CASO

queccr nuestra argumentacion COil criterlos o pautas que una vision estrccha dejaria afuera.

10. La decima recontendacion .. 'No lisa ... la agresion verbal C0l110 arrna de persuasion,

"porque, corno d iria Vizcacha, esa arrna sucle dispararse por la culata. Para lograr los resultados que perseguirnos nu cs ncccsario que nos empefiemos en probar que cl abogado contrario es un perfido 0 cl jucz de primera instancia un infradotado.

EI tcrrorismo verbal, los abuses de lCIIguaje, el sarcasrno encarnizado, no conducen a nada bueno. Mas bien disponcn en contra de quien recurre a tales expedientcs. Vistos con objetividad, parccen recursos rctoricos dirigidos a ocultar el hecho de que no se cuenta. con buenos argumentos. EI abogado que tiene buenos argumentos, 0 que sabe usar bien los que tiene, puede permitirsc ser cortes y cornprensivo. Eso ayuda

77

•

GENARO R. CARRIO

a ganar plcitos. Ayuda tambieu -cosa uadu dcsdcnable-> a mcrccer cl l'CSPCto y la CUIlsidcracion de los dcmas y a scr mejor de 10 que uno cs, 110 ya simplcrncnte COll10 abogado, sino COIlIU scr hurnano.

78

I. II.

III. IV. V. VI. VII.

INDICE

1

,

COMO ESTUDIAR UN CASO

Jntroduccion .

Una experiencia poco estimulante: la primera

entrcvista con el primer c1icnte .

i.Que es un caso? Primera caracterizacion , .

El punto de vista de los abogados , .

,Que es un caso? Segunda caracterizacion .

La sol ' # n p .. I

UCIO rOvlslona..........,.......

Dos reglas Iundamentales para dar la solucion

"d C" tu "

e In! Iva ill .. • • .. .. .. •

1

,

COMO ARGUMENTAR UN CASO

FRENTE A UN TRIBUNAL

PRIMERA PARTE

Introduccion

.. . . .. . . . .. . . . .. .. . . .. .. . . .. .. . .. . . . . ..

SEGUNI)A PARTE

Diez recornendaciones (0 Iamilias de recomendaciones) acerca de como argumentar un caso frente a un .

I~

20 22 26 29 35

40

45

tribunal. . . .. . ... .. .. . . . . . .. . . , . . . . .. . . . til •• 64

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