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TEMA 2. IUSNATURALISMO Y POSITIVISMO.

1) IUSNATURALISMO

A) Concepto y características: Críticas con respecto al derecho natural.

Al hablar del iustnaturalismo en lineas generales, hay dos posibles maneras de poder fundamentar el
derecho positivo escrito, el que cree en los valores y el que no cree en ellos:

El Iusnaturalismo se fundamenta en los valores que están por encima del derecho escrito.
El positivismo consiste en que no haya nada por encima de la voluntad del legislador, todo se
encierra en su voluntad, “ la ley es la ley”

Siguiendo a Guido Fassó:

“El iusnaturalismo es la doctrina según la cual existe y puede conocerse un derecho natural, osea es
un sistema de normas de conducta intersubjetivas distintas del constituido por las normas
establecidas por el Estado (derecho positivo), y este derecho natural tiene validez por sí mismo, es
anterior y superior al derecho positivo, y en caso de conflicto con este último debe prevalecer sobre
el mismo”.

Derecho anterior al establecido por las propias normas del Estado, tiene validez por sí mismo y si el
derecho positivo es injusto, el natural prevalece sobre él mismo.
Derecho de resistencia a todas las leyes injustas (derecho natural vivo).

-El derecho natural Ontológico coincide con lo llamado hasta ahora derecho natural tradicional o
clásico, ya que para esta posición, el derecho natural es distinto del derecho positivo, anterior y
superior. En caso de conflicto entre el derecho natural y el derecho positivo, prevalece el primero.
Tipo de Iusnaturalismo, es de corte dualista, al mantener la existencia de derecho natural por una
parte y de derecho positivo por otra.
El derecho positivo jurídico es monista, solo existe un tipo DP, el escrito.

-Hay dos posibles tipos de derecho natural, el tradicional clásico (Iusnaturalismo. Ontológico) ha
venido prevaleciendo hasta la 2ª GM. A partir de ahí surgen nuevas corrientes, el derecho natural
renovado y el Iusnaturalismo. Deontológico.

-Este derecho natural Deontológico, que hoy es derecho natural en las posiciones más modernas,
está separado de la razón absoluta, autosuficiente, defendiendo una posición monista (coincide con
positivismo jurídico)

El auténtico derecho es el escrito, positivo, fundamentado en las ideas, valores, respeto dignidad de
la persona, derechos humanos etc... tiene que ser el fundamento del derecho positivo escrito.
Lo llamaríamos “ética jurídica” en vez de derecho natural.

*En la actualidad hay críticas contra el D.N (ontológico), proveniente del positivismo, tanto
Norberto Bobbio como Eusebio Fernandez.
Crítica los dos conceptos, que es derecho y natural, el DN no es derecho ni es natural.
No es derecho porque es un derecho desarmado, por si solo no tiene fuerza para que sus normas se
cumplan al no estar amparado, legitimado por el Estado, no es eficaz.
El D.N.O no será derecho, sí valores, moral, no constituye una manera jurídica, no constituye
derecho. No acepta el calificativo de Natural porque es equívoco.

*Los sofistas (corriente filosófica siglos 4 y 5) señalan que el concepto de naturaleza es distinto.
Hablan del derecho natural del más fuerte, su teoría es que en la naturaleza surgen los valores que
sirven para que el más fuerte gobierne, la democracia es una pérdida de tiempo.
Otro concepto en la misma corriente, de los sofistas, era Antifonte, o Antifón que nos decía que la
naturaleza nos ha hecho a todos iguales, mujeres hombres..todo en base a la naturaleza.

La conclusión de naturaleza es que como tal, no existe, si la “cultura” porque a lo llamado


naturaleza en un momento determinado son los valores de moda que existen en la sociedad en ese
momento. Lo llamado natural no es tan natural (N. Bobbio).

B) El Derecho Natural Actual/Renovado.

Hay que partir de unas reflexiones de N.B acerca del D.N actual/renovado (deontológico) y
veremos que éstas, normalmente alaban al derecho natural, algunas de sus funciones (era moderna)

“Que quede bien entendido que éstas críticas no pretenden despejar al D.N de su función histórica,
ni tampoco suprimir la exigencia que este derecho expresa, la exigencia de no aceptar como valores
los últimos, los que vienen impuestos por la fuerza de la clase política en el poder. Desearía hacer
constar claramente que las dudas aquí formuladas no afectan en modo alguno a la exigencia de
valores morales superiores, ni al contenido de las mismas, sino únicamente a su motivación”

-Funciones importantes del derecho natural de corte deontológica:


a)Función histórica del derecho natural.
b)El derecho natural es una especie de rebeldía, para no aceptar determinados valores que quieren
ser impuestos desde el poder.
c)Existen valores morales, éticos, superiores al derecho positivo, escrito.

Así entendido el D.N no es derecho, sí ética jurídica (Eus.Fdz) Bobbio, D.N., “cultural e histórico”
El D.N/deontológico si puede ser la dimensión ética en el derecho positivo

No podemos estar de acuerdo en todo lo que dice G.P.Barba sobre el derecho natural, si con Eusebio
Fernandez, que admitía la existencia de la Ética Jurídica. Admite que ésta E.J. Puede ser admitida
por un positivismo jurídico, flexible, de sentido amplio etc..fundamentando el derecho, en base a los
derechos humanos.
Lo fundamentan todas las democracias occidentales.
2) POSITIVISMO JURÍDICO. SUPUESTOS FILOSÓFICOS GENERALES

A) Positivismo como filosofía del derecho. Características.

El positivismo surge en el siglo 19 como reacción al iusnaturalismo, a los excesos del Iusn.
Racionalista sucede lo opuesto, el positivismo científico, de COMTE.
Hay corrientes múltiples referentes al positivismo, siendo las coordenadas más importantes las del
positivismo clásico.
Norberto Bobbio en su obra “El Positivismo Jurídico” nos da unas pautas generales, comuness a
todas las corrientes positivistas pero argumentando que son del positivismo clásico.

El positivismo jurídico no debe identificarse con el positivismo científico porque al hablar del
jurídico nos referimos al planteamiento del derecho, que tiene que acoger det. Tesis, ejm:
El método científico para trabajar el positivismo ese el empírico. Según Aristóteles, el conocimiento
empieza por la empiría, lo inductivo.
El Positivismo jurídico tiene un núcleo contra el derecho positivo. Para los clásicos se encuentra el
derecho positivo frente al derecho natural, choca contra el iusnaturalismo deontológico.
Para el positivismo jurídico no existe más derecho que el positivo, el positivismo jurídico maneja
una idea de derecho monista, sólo hay un derecho válido y es ese, que surge del examen de la
realidad jurídica.
Norberto Bobbio nos dice que el positivismo jurídico significa algo más que las las tres
coordenadas anteriores. También significa una determinada manera de abordar el estudio del
derecho, que debe ser desarrollado como un valor, no como un hecho, según los positivistas.
No estaremos de acuerdo de la teoría del derecho de los positivistas, sí, de la filosofía del derecho,
ya que el positivismo jurídico es una determinada ideología sobre el derecho.
El positivismo jurídico en el siglo 19 sustenta el Estado Liberal burdés, donde cada uno puede hacer
lo que quiera si respeta una serie de normas.

B) Filosofía derecho como Teoría de la Ciencia: Teoría General.

Para el positivismo existen o deben existir unos principios rectores del propio derecho positivo,
relacionados entre sí, en donde el derecho positivo/escrito de cada Estado representa la más alta
expresión.
Esta idea es el antecedente de la Tª G.D.D. Ésta es la que sustituye a la filosofía del derecho en el
siglo 19 debido a que es un siglo positivista donde se trabaja de abajo a arriba, de lo empírico a los
principios y en la Tª.G.D.D. Era de arriba a abajo, como el método deductivo.
Surge como una materia científica, no filosófica dentro del ámbito positivista jurídico.
Es un intento de suplantación de la Filosofía del derecho.
La Tª.G.D.D surge como consecuencia de un movimiento renovador que sacude a la vida jurídica
en Alemania, sobre todo como rechazo de la corriente racionalista. Se intenta el Retorno a los
derechos nacionales, rechazando al derecho romano. No había un derecho común para toda
Alemania, estaba vigente el derecho romano, rechazando esta teoría los vestigios de cada uno de
estos Estados, principados.
El proceso que desemboca en la Tª.G.D.D es por una parte el desplazamiento hacia los elementos
de cada una de estas naciones hacia el derecho alemán, el desplazamiento del interés jurídico por las
instituciones típicamente alemanas y la sustitución del método histórico por una consideración
sistemática del derecho que iba dirigida al estudio del derecho vigente, no del romano.
El derecho empieza a dividirse en ramas, penal, administrativo, civil, procesal etc... y cada uno de
estas materias empiezan a dividirse en dos partes: la parte general que integra conceptos y la parte
especial que incorpora el derecho vigente. La Tª.G.D.D lo que hace es que las partes generales de
cada una de las materias, su suma, inducen a unos principios rectores válidos para el conocimiento
del derecho, que constituyen lo último que puede decirse acerca del derecho. Según A. Merkel, la
Tª. G.D.D. es más que lo visto anteriormente, “ de todas las partes generales de las distintas
materias/disciplinas y mediante un procedimiento inductivo, que parte de la experiencia, se va a
generalizar una sola parte general, que es la Tª:G.D.D , utilizándose el método inductivo, de abajo a
arriba”.

3)TEORÍA DEL DERECHO: SUPERACIÓN DEL IUSNATURALISMO/POSITIVISMO

La Teoría del derecho surge para dotar a los estudios de derecho de un mayor rigor científico y
técnico pero también como consecuencia del descrédito que habían tenido las anteriores
fundamentaciones del derecho, el derecho natural y el positivismo jurídico.
La teoría del derecho tiene dos ramas, la primera es la anglosajona (legal theory), la segunda es la
alemana (riechst theorie). Hay otras razones por las que surge esta materia:
1) Necesidad de superar el iust/positivismo.
2) Impacto en la actualidad de la teoría de la ciencia.
3) Surgen nuevas corrientes filosóficas y del pensamiento (semiótica, Marxismo, neomrxismo)

Legal Theroy
La teoría del derecho en el mundo anglosajón, intenta desplazar ala filosofía del derecho. En él no
se produce una ruptura con los positivistas, por la influencia que han tenido los pensadores (hobbes,
Austin) que son empíricos, prácticos. Nace por estas corrientes, por su influencia.
La teoría analítica ha influido decisivamente en la legal theory.
Se centran en sus raíces positivistas.

Riechst Theory

Ha desplazado tanto a la Teoría general del derecho como a la Filosofía del derecho.
La diferencia con la anglosajona es que no tiende a suplantar a la Tª.G.D.D sino a superar las
limitaciones de ésta y de la filosofía del derecho.
Lo que se intenta integrar es la estructura del derecho, formas del derecho con el estudio de los
contenidos del derecho, hablándose de superación, tanto del ius/ como del positivismo, sus residuos,
sus limitaciones, no rechazandose totalmente ni una ni otra.