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DROIT DES AFFAIRES

Droit des affaires = ensemble des règles de droit privé applicables dans les entreprises dans

l'exercice de leur activité économique.

Droit de la consommation : entre privé et professionnel.

Droit des affaires : entre professionnels.

Gouverne toutes les activités économiques.

1er semestre : introduction générale au droit des affaires.

Examen : petit écrit composé de trois cas pratiques et 4 questions de cours.

Programme : tout le cours. Inutile code de commerce.

Ouvrage : droit des affaires ou droit commercial.

Remarque :

Pour comprendre un article du Code du commerce tel que celui-ci : L 721-1

7 = LE LIVRE

2 = TITRE
1 = CHAPITRE

1 = PREMIER ARTICLE DU CHAPITRE

Introduction générale

I- Histoire

II- Sources

III- Juges

IV- Particularisme de la matière.

- Section I. Histoire du droit des affaires

Histoire sommaire.

a- phase d'apparition.

b- formation

c- évolution
- § 1. La phase d'apparition

-Le droit des affaires n’est que le commerce lui-même dans les temps les plus reculés de notre

histoire. On en trouve quelques traces éparses dès l’Antiquité notamment à travers le code

d’Hammourabi (stèle en marbre).

-Ce code n’est pas un code de commerce pur. On peut faire remonter sa naissance plus tardivement

au Moyen-âge. D’ailleurs, à l’époque on ne parle pas encore de droit des affaires. On parle de droit

commercial car à l’époque cette branche du droit s’applique exclusivement aux commerçants et

vise à régir les activités commerciales.

-Ce droit commercial apparaît vers le 12ème siècle dans les grands centres économiques de

l’époque c’est-à-dire les villes marchandes de l’Italie du Nord (Gènes, Venise…), puis dans les

grandes villes des Flandres (Anvers, Bruges, Amsterdam) et dans les foires de Champagne

(Troyes..). À travers ces centres économiques, les échanges (échanges entre marchands et échanges

internationaux) se développent. Un besoin de droit se ressent pour régir l’activité des marchands.

Comme ils sont puissants (avec l’argent), ils vont se donner eux-mêmes leur propre droit. Les

premières règles proviennent des commerçants eux-mêmes. Cela reflète les besoins de ces

commerçants : rapidité, sécurité. Il y a également la création d’institutions spécifiques de faillites,

de juridictions des foires, des tribunaux propres aux litiges commerciaux.

-Cela reste encadré pendant longtemps par :

-Le pouvoir politique (le roi, les seigneurs omniprésents, omnipuissants) de différentes manières :

- L’autorité fiscale (ils prélèvent ce qu’ils veulent), ils favorisent aussi le développement de

ce commerce pour des raisons pécuniaires. Ils interviennent aussi comme autorité répressive. Une

police des marchés se créera.

- Ils interviennent enfin comme autorité juridictionnelle. Ils créent ou laissent se créer des

juridictions propres aux marchands : les juridictions des foires (dites les juridictions consulaires).

Ex : édit de Charles IX (1553) créé les juridictions consulaires de Paris.


-Le pouvoir religieux. L’Eglise catholique fulmine un certain nombre d’interdits : interdiction

du prêt à intérêt, l’usure (prêt à intérêt élevé). Puis, le monde du commerce se rend compte que ce

prêt à intérêt est utile, ce qui est impossible. D’où le développement de règles particulières pour

contourner cela.

C’est l’explication de la naissance de la société en commandite (société dans laquelle un

associé dit commanditaire apporte des fonds à la société qui va développer son activité et

normalement faire des bénéfices. Du coup, en contrepartie de son apport, le commanditaire

recevra des bénéfices d’une somme qu’il aurait prêté).

Une structure professionnelle apparaît : le corporatisme. Les commerçants et aussi les artisans

sont groupés en corporation. Il y a autant de corporations que de métiers. Une corporation c’est

une espèce d’association constituée en vue de réglementer une profession et de défendre ses

intérêts.

- Ces corporations présentent des avantages : c’est grâce à ce système qu’est assurée la

formation des jeunes, des apprentis. Elle aide aussi les membres de la corporation qui sont dans le

besoin. Puis, les associations jouent aussi le rôle d’interlocuteur privilégié du pouvoir (comme un

syndicat).

- Ces corporations présentent aussi des inconvénients : cela bride l’initiative individuelle. On

ne peut exercer l’activité commerciale que si l’on fait parti d’une corporation. Ces corporations

deviendront facteur d’inégalité sociale. Au 17ème siècle, les maîtrises deviennent héréditaires et

vénales. Autrement dit, pour exercer un métier, il faut recevoir le droit soit de son ascendant, soit

acheter son droit. L’accès au commerce en est rendu plus difficile.

- § 2. La formalisation
-À partir du 16ème/17ème, la monarchie se renforce, il s’agit de constituer des Etats modernes dotés

d’un droit propre. C’est ainsi que sous le règne de Louis XIV, les usages du commerce vont être

codifiés dans deux ordonnances importantes :

- L’ordonnance sur le commerce de terre (1673) due à l’initiative de Colbert assisté par

Jacques Savary (négociant parisien). En raison de cette aide, cette ordonnance prendra le nom de

“Code Savary”. Elle constitue la première organisation globale de la matière. Pour la première fois,

les règles du droit commercial sont réunies dans un ensemble unique, ce code. C’est la plus

importante.

- L’ordonnance de 1681 sur le commerce de mer : grande qualité technique. En vigueur très

longtemps.

-Pourtant dès le 18ème siècle, le Code Savary se révèle insuffisant voir inadapté sur certains points.

On l’estime incomplet et on considère que ce code est plus une répression des fraudes qu’un

encouragement au développement du commerce.

-En 1778, un projet est élaboré (Miromesnil), mais désapprouvé par le Parlement de Paris. La

révolution ne modifie pas le droit commercial. Les deux ordonnances de Colbert sont maintenues et

les juridictions consulaires aussi.

-En réalité, le droit commercial va subir de profonds bouleversements en raison de deux textes

essentiels :

- La loi du 2 et 17 mars 1791, le décret d’Allarde. C’est le texte qui pose le principe de

liberté du commerce et de l’industrie.

- La loi du 4 et 17 juin 1791, la loi le chapelier qui supprime les corporations.

-La confection d’un code de commerce est envisagée parallèlement. Mais le projet s’est enlisé

pendant quelques temps de sorte que ce n’est qu’en 1801 qu’une commission fut désignée. 7

membres composent cette commission : magistrats + commerçants. Puis le texte s’éternise devant le
Conseil d’Etat jusqu’en 1806 pendant une crise économique due notamment à une spéculation sur

le ravitaillement aux armées. Il fallait durcir les sanctions contre les commerçants en faillite. Mais

on en a profité pour tout reformer le droit du commerce. 1807 : texte préparatoire. 1808 : entrée en

vigueur. Très vite, on se rendit compte qu’il était médiocre sur le fonds. Bien vite, on l’appela

“code de boutiquier” (destiné aux petits commerces), code trop sévère, incomplet…

- Conclusion : On a toujours pas de droit des affaires. Ce code régit seulement l’activité

commerciale, des commerçants, ce qui le différencie du droit rencontré dans la première phase.

Cette fois, c’est un droit national et codifié.

- § 3. Les évolutions

-Les facteurs économiques : le droit commercial subit l’influence de la révolution industrielle du

19ème, de la crise de 29, des concentrations d’entreprises.

-Les facteurs politiques : les guerres, le développement des démocraties, l’avènement de l’Europe.

-Les facteurs idéologiques : l’avènement de thèses dirigistes, néo-libéralismes …

-À partir de ces raisons, on peut dégager différentes périodes :

A) Jusqu’à la 1ère guerre mondiale : le triomphe du libéralisme

-L’idée est simple : il faut encourager le développement du commerce, de l’industrie et donc du

coup, il faut adapter les règles à ces besoins, construire un droit qui permette ce développement. Ex

: loi du 24 juillet 1867 qui pose le principe de la liberté de constitution des sociétés anonymes

(forme de société importante destinée à réaliser des projets de grande ampleur). Avant cette loi, la
création de ces sociétés était soumise à une autorisation administrative (frein au développement de

ces sociétés).

B) 1944-1958 : importance de l’Etat dans l’économie

-Importance de l’Etat dans l’économie surtout pendant la période de guerre (pénurie...), l’Etat

intervient pour rationner, contrôler les prix... Après la 2nde guerre mondiale, l’intervention de l’Etat

est plus profonde, plus durable. On rentre dans un système d’économie dirigée. Période du plan,

des nationalisations.

-L’Etat commence à prendre compte de la nécessaire protection de certaines catégories (ce qui

explique l’édiction du décret de 1953 sur les baux commerciaux dont l’objet essentiel est d’assurer

la protection du locataire commerçant). On assiste donc à une publicisation du droit des affaires.

C) Depuis1958 à la période contemporaine

Les caractéristiques de ces évolutions :

-On assiste à une révolution de la technique du droit des affaires. Des pans entiers de la matière

sont rénovés (droit des sociétés, droit des procédures collectives…). En réalité, ce moment va au-

delà, on assiste dans le droit des affaires à une entreprise de rénovation permanente de la

matière due pour partie aux fluctuations de l’économie, mais aussi à certaines revendications

sectorielles voir à certains besoins purement ponctuels. L’actualité en témoigne (droit des

procédures collectives rénové il y a moins de deux ans et on souhaite encore le faire).

-Influence de l’ordre communautaire sur le droit des affaires. Ex : traité de Rome très libéral. Se

manifestent des théories économiques marquées par un néo-libéralisme dominant aujourd’hui.

Le mouvement va en s’accélérant.
-L’extension du domaine de cette branche du droit. De plus en plus, le droit ne va plus s’occuper

exclusivement du commerçant, de l’activité commerciale, mais plus généralement va englober dans

son sein, les entreprises ou les professionnels. Ex : non plus seulement le commerçant, mais aussi

l’agriculteur ou celui qui exerce la profession libérale. C’est ce qu’on peut exprimer par cette idée

de passage du droit commercial au droit des affaires.

Mardi 14/10/08

- Section II. Les sources du droit des affaires

Droit écrit/ non écrit

- § 1. Le droit écrit

La loi au sens large

Loi interne, droit communautaires et traités internationaux

A. La loi interne

Double mvt : mvt de décodification et de recodification ensuite

1. La décodification

-Code de commerce de 1807 : point de départ - Code mal adapté, vieux, de boutiquier
Modifs apportées à ce code rapidement - Modifs logiques : transformation de la vie éco, besoins

nveaux - Multiples réformes

-Manière formelle dont ces réformes ont eu lieu

La plupart des réformes sur des pans importants du droit des aff n’ont pas été intégrées ds le

code de commerce

Ex : titre III livre I du code d’origine consacré aux sociétés commerciales

Titre abrogé par la loi du 24 juillet 1966

Réforme pas formellement intégrée ds le code de commerce

Corps de règles hors code de commerce

Ex : livre III d’origine consacré aux faillites

Droit modifié par loi du 25 janv 1985

Art abrogés ds code

Mais loi non intégrée ds le code

-Abrogations

1807 : 648 art à l’origine

Fin XXème s : 159 articles – 30 ds la rédaction d’origine

→ abrogation par des lois qui sont extérieures


-Nveaux textes

Loi de 1909, vente du fonds de commerce

Décret 1953 sur baux commerciaux

Textes tjs extérieurs au code

-Vers la fin du XXème s, le droit commercial se composait formellement de 2 corps de règles :

articles du code de commerce tels qu’à l’origine en 1807 ou modifiés + hors code de

commerce, lois, décrets ….

Mvt de décodification

Essentiel du droit des aff était passé hors du code

Ce mvt de décodification n’était pas en lui-même très gênant

Car :

-à la diff du code civil, le code de commerce régit des rapports entre professionnels, mieux avertis

du droit qui les gouverne

-Les éditeurs privés (Dalloz et Litec) avaient procédés à la réunion des textes

Art du code et lois réunis dans les recueils privés

→ pas de pb d’accès à la règle, mais pb de la profusion des règles

Réformes incessantes

2ème phase : recodification


2. La recodification

-1989 : commission supérieure de codification instituée

Mission : réunir et mettre en ordre les textes existants sans en modifier le contenu – réunir au sein

d’un même code des textes dispersés

→Codification à droit constant – sorte de compilation

Ex du code de la consommation

Projet de code de commerce déposé au Pt en 1993

Projet très mauvais

Art paru au recueil Dalloz : « il faut renvoyer ce monstre à l’expéditeur »

Le Pt entendit la doctrine et le projet fur abandonné

La commission de la codification se rendit compte que l’avancée de son projet était compromise

Discours au Pt : laissez-ns codifier en paix

Par ordonnance fut promulgué le code de commerce- ordonnance du 18 sept 2000

Ce code demeure mauvais, fruit d’un travail bâclé en la forme, incohérent sur le fonds

Très critiqué

Ce code est celui prévu en 93 et rejeté par le Pt

-Renumérotation continue de l’ensemble des textes


Conséquence directe : réapprendre tte la numérotation

Pb avec la jurisprudence, doctrine qui se référaient à l’ancienne numérotation

Tables de concordance entre anciens et nveaux textes

Textes également coupés de leurs racines : textes datant de 1807, années 60, 90 et 2000…

Or interprétation d’un texte facilité par la connaissance de sa date

Regroupement de la législation en matière commerciale – hors des pans entiers du droit

commercial n’y figurent pas– rien sur le transport par ex

Droit communautaire non intégré ds le code

Code très approximatif

Il a fallu 4-5 ans pour remettre le code un peu en ordre

La partie réglementaire du code de commerce a été intégrée ds le code en 2007

B. Le droit communautaire

Dvpt intra communautaire de la vie des affaires

Des pans entiers du droit des aff st redevables au droit communautaire

Traités : libre circulation des pers, marchandises, capitaux

Droit de la concurrence

-Droit dérivé
Règlements

Règlement communautaire en matière de contrôle des concentrations

Directives qui visent à rapprocher les législations des Etats membres

Notamment en droit des sociétés

C. Les traités internationaux

-Commerce international a augmenté au cours du XXème s –mondialisation, globalisation

Ce dvpt des échanges internationaux peut être gêné par la diversité des droits nationaux

Régime du contrat diff selon les pays

Tempérer ces inconvénients au moyen de traités internationaux

-Ces traités internationaux ont parfois simplement vocation à régir les rapports internationaux

Ex : convention de Vienne, 11 avril 1980, sur la vente internationale de marchandise

Au sein du droit fr en matière de vente : 2 corps de règles : droit français, Code civil +

convention de Vienne

CCiv, relations internes – Convention de Vienne vise exclusivement les relations

internationales

-Parfois, texte plus ambitieux qui a vocation à régir les relations internes et internationales

Les règles de ces traités se substituent aux lois internes


Convention de Genève, 1930, portant loi uniforme sur la lettre de change

Loi uniforme intégrée au droit interne des pays signataires de la convention

- § 2. Le droit non écrit

Usages et jurisprudence

A. Les usages

-Déf = règles qui naissent de la pratique répétée des professionnels

En dépit du dvpt du droit écrit, ces usages occupent une place importante en droit des aff

Historiquement, c’est la pratique des commerçants qui a donné naissance au droit commercial

Pourquoi cette place importante des usages en matière commerciale ?

-Car la loi par sa généralité même ne parvient pas tjs à satisfaire aux besoins particuliers de

telle activité spécifique

Ou ne parvient pas à satisfaire aux besoins du monde des aff en général, besoins diff de ceux

des particuliers

-Le monde des aff constitue un milieu cohérent

Cohérence qui permet l’apparition d’usages

-Importance des usages constatée


Les analyses théoriques du phénomène des usages demeurent discutées

Discussions sur la nature des usages + détermination du régime des usages

1. La nature des usages

-Difficulté : les usages ne constituent pas une catégorie homogène

Leur nature, origine, est variable

Trois catégories d’usages :

•Usages extra conventionnels

-Comportements habituellement suivis

Ils servent à définir des standards, des modèles de comportement

Ex : art L 122-1 du code de la consommation – interdit de subordonner la vente d’un pdt à l’achat

d’une quantité imposée

Interprétation de ce texte – la jurisprudence a admis que le conditionnement de certains pdts pouvait

imposer au consommateur l’achat d’une quantité minimale selon les usages du commerce

Les habitudes de comportement expliquent cette solution

Ces usages extra conventionnels ne soulèvent pas de difficultés

Mais ils sont rattachés à la loi : la loi renvoie à l’usage ou l’usage est utilisé pour interpréter la

loi

-Traditionnellement on oppose les usages de fait, conventionnels, aux usages de droit, la coutume
•Usage de fait

-Force obligatoire vient de la volonté présumée des parties à un contrat

Mode de formation de ces usages : pour résoudre un pb précis propre à leur contrat, deux

contractants adoptent une clause parfaitement adaptée à leurs besoins – cette pratique

contractuelle qui leur convient parfaitement va se répéter ds d’autres contrats qu’ils concluront

ensemble – cette clause devient tellement habituelle qu’elle devient sous entendue ds le contrat

– même ds le silence du contrat, cette clause fait corps avec le contrat

→ clause contractuelle sous-entendue

Ex : ds le commerce du bois, il est d’usage de faire supporter à l’acheteur le risque de ts les défauts

du bois découverts au sillage

•Usage de droit

-Obligatoire sans passer par le détour de la volonté des parties

Usage de droit parfois assimilé à la coutume

Explication de cet usage tributaire de la conception retenue de la coutume

Théorie classique de la coutume, des deux éléments de la coutume : répétition d’une pratique

+ croyance ds le caractère obligatoire de cette pratique

Théorie jurisprudentielle de la coutume : jurisprudence consacrant cette pratique la fait accéder au

domaine du droit
Ex : présomption de solidarité en matière commerciale – les obligations plurales, qui engagent

plusieurs débiteurs, sont divisibles ; en matière commerciale, présomption de solidarité

En cas de défaut de remboursement, le traiteur se retournera indifféremment sur l’un de ses

emprunteurs pour le tout

-Distinction qui entretient une certaine confusion en différenciant ce qui ne constitue que deux

étapes successives d’un même phénomène

Pratique entre 2 contractants – pratique contractuelle qui se développe entre ces 2 parties au contrat

– clause qui donne satisfaction se répète – elle est estimée sous entendue entre les parties au bout

d’un moment → clause contractuelle implicite

A ce stade, on n’est pas en présence d’une source du droit, mais d’une clause contractuelle

Parler d’usage à ce stade là paraît entraîner à la confusion

La notion d’usage ne devrait renvoyer qu’à des rdd, sources du droit

Mieux vaudrait parler à ce stade de simple pratique contractuelle

Ensuite et éventuellement, la pratique peut s’étendre, se généraliser à ts ceux qui exercent le

même type d’activité voire à ts les commerçants – la pratique devient générale et constante,

elle dépasse le cadre purement contractuel – la volonté individuelle qui lui avait donné

naissance se transforme en volonté collective par la croyance en le caractère obligatoire de

cette pratique

On peut alors parler de source du droit, d’usage

2. Le régime des usages


Selon l’analyse dominante, 3 différences essentielles sépareraient les usages de fait des usages

de droit

- Opposabilité des usages

L’usage de fait ne s’imposerait qu’à ceux qui sont censés l’avoir connu

L’usage de droit devrait s’imposer même à ceux qui en ignoreraient l’existence

→ la distinction ne dépend pas de la nature des usages mais de la qualité de ceux à qui ils sont

opposés

Les professionnels sont censés connaître les usages de leur activité

Les non professionnels ne sont pas censés connaître ces usages

Pour ts les usages, la règle est la même : fixer le domaine de l’usage

Si les parties n’appartiennent pas au même milieu, l’usage ne s’applique pas – sauf si les

parties y consentent

Opposabilité variable selon les pers à qui on oppose ces usages

- Autorité de l’usage par rapport à la loi

L’usage de fait pourrait tenir en échec une loi supplétive

L’usage de droit pourrait tenir en échec des lois impératives

→ cette distinction paraît incertaine

Système très légaliste – comment pourrait-il tolérer qu’il y ait des usages contra legem ?
L’usage, quel qu’il soit, ne peut jamais contredire une loi impérative

Certains usages en limitent parfois le domaine

Ex : matière civile, pas de présomption de solidarité ; hors présomption de solidarité en matière

commerciale

2 branches distinctes du droit avec des solutions différentes – domaines diff de ces deux catégories

de relations juridiques

- Régime procédural de ces deux catégories d’usage

L’usage de fait devrait être prouvé dvt les juges – les juges du fond donneraient une

interprétation souveraine de ces usages – pas de contrôle de la CCass

Les usages de droit – adage le juge connaît le droit – la C Cass veillerait à l’application uniforme

de ces usages de droit

→au regard de la jurisprudence, répartition diff

Usage, rdd extra légale

Le régime procédural de ces usages est variable à partir du degré de précision, connaissance ou

généralité de ces usages

Ex : Présomption de solidarité connue – pas besoin d’en faire la preuve dvt les tribunaux

Mais usages à caractère géographiquement plus limité – les juges ne sont pas censés les

connaître
B. La jurisprudence

-Rôle important en droit des aff

Interprétation et adaptation des textes

L’appréciation du juge n’est pas exclusivement une appréciation en droit – parfois appréciation

économique (droit de la concurrence, des procédures collectives)

Ex : plans de sauvetage en droit des procédures collectives – le juge choisit entre ces plans –

appréciation éco, en opportunité

-Spécificité de la jurisprudence commerciale - Raisons structurelles liées à l’organisation de la

justice commerciale

Particularisme des juges de la vie des affaires

- Section III. Les juges des affaires

- § 1. Les tribunaux de commerce

Institution ancienne

Edit de 1563: 1ère juridiction consulaire

Tribunaux de commerce créés par décret en conseil d’Etat – 185 actuellement

Particularisme des Tribunaux de commerce :

Org°, compétence, procédure


A. L’org° des tribunaux de commerce

1. Les juges consulaires

-Particularisme des tribunaux de commerce : pas composés de magistrats professionnels

Juges élus parmi des personnalités représentatives du monde des affaires – commerçants,

dirigeants d’entreprise … - élus par leurs pairs

Cette originalité n’existe qu’en 1ère instance – recours dvt Cour d’Appel classique ; Chambre

commerciale ds la C Cass : répartition des aff seulement

-Raisons de ce système :

Ordre éco : les juges consulaires exercent gratuitement leur fonction

Propositions récurrentes proposées dvt le Pt : échevinage, sorte de compromis – mais résistance des

milieux d’affaires

2. Le ministère public

-Magistrats chargés de représenter l’Etat dvt les tribunaux judiciaires – le parquet placé sous

l’autorité du procureur de la Rép

Evolution :

Jusqu’en 1970, le ministère public n’était pas représenté dvt les tribunaux de commerce
Dvt les tribunaux de commerce se dénouaient des litiges entre commerçants – litiges portant

essentiellement sur des relations contractuelles – intérêts privés pour l’essentiel – l’ordre public

n’était pas en jeu

Puis dvpt des litiges, mettant en présence de gdes sociétés cotées en bourse ; litiges de droit de la

concurrence ; faillites d’entreprise → ces litiges intéressaient bien l’intérêt général

Loi du 10 juillet 1979 : le ministère public exerce ses attributions dvt les juridictions

commerciales

Il pourra intervenir lorsqu’un litige intéresse l’ordre public

B. La compétence des tribunaux de commerce

Compétence matérielle, d’attribution – Quels types de litiges st portés dvt les tribunaux de

commerce ?

Compétence territoriale

1. La compétence matérielle

-Les tribunaux de commerce st des juridictions d’exception, compétentes qu’au sujet des

questions qui lui st expressément attribuées par un texte précis

Art L 621-2 C de commerce : compétence du tribunal de commerce pour ouvrir une procédure

collective

-Texte de base
Art 631 du Code de commerce de 1807 – texte pdt un moment abrogé

Loi de mai 2001, NRE (nvelle régulation éco) : art 631 repris et mis ds le code de l’org°

judiciaire – disposition rétroactive insérée

Ordonnance de 2006 : texte revenu ds le code de commerce → art L 721-3

Texte de 1807 :

« Les tribunaux de commerce connaîtront :

1° des contestations relatives aux engagements et transactions entre négociants, marchands et

banquiers

2° des contestations entre associés pour raisons d’une société de commerce

3° de celles relatives aux actes de commerce entre tte personne »

-Texte actuel L 721-3

1° « des contestations relatives aux engagements entre commerçants, entre établissements de

crédit, ou entre eux »

Compétence qui résulte de cette disposition : personnelle et réelle

Personnelle : à travers ce texte, la compétence du tribunal se détermine par la qualité des

parties au litige

Les parties doivent être commerçantes


Réelle : le tribunal de commerce ne connaît pas de ts les litiges entre commerçants – il ne connaît

que des litiges relatifs à l’activité professionnelle des commerçants

Compétence réelle car liée à l’objet du litige

Res, rei : chose, objet du litige

Compétence aussi bien pour les contrats que pour les faits (responsabilité délictuelle ds

l’exercice de son activité commerçante par ex)

Les engagements : actes juridiques (de contrats), de faits juridiques (délits ou quasi-délits)

(hypothèse de la responsabilité délictuelle). En réalité, elle constitue la plus grande catégorie des

litiges qui intéressent la vie des affaires.

20/10/08

2° « litiges qui ont pour origine l’existence, fonctionnement ou liquidation d’une société

commerciale »

Ex : décisions prises par des Assemblées Générales ds les sociétés de commerce – action en justice

d’un associé contre une décision de cette AG

Tribunaux de commerce non concernés par les litiges entre associés qui ne concernent pas la

société elle-même

Cessions de droits sociaux entre associés

-Cession de contrôle : cession massive de droit sociaux qui emporte le transfert du contrôle de

la société

Relevait de la compétence des tribunaux de commerce


Changement de jurisprudence, Ch commerciale, 10 juillet 2007 : tte cession de droits sociaux

relève de la compétence des tribunaux de commerce

Art L 721-3 2° C. Commerce – modif en 2006 du texte explique évolution de la jurisprudence

Formule actuelle englobe tt ce qui est relatif aux sociétés commerciales

Les sociétés commerciales occupent une large part du contentieux car elles occupent une place

importante ds la société

3° « contestations relatives aux actes de commerce entre ttes personnes »

Catégorie réduite

Les actes de commerce qui seraient accomplis à titre isolés entre 2 non commerçants sont en réalité

très rares

Si de tels actes étaient accomplis de manière répétée, ils confèreraient à celui qui les accomplit les

qualités de commerçant

Alinéa 1° de l’art L 721-3 suffit pour un commerçant

Rares cas qui entrent ds ce chef de compétence : litiges entre ttes pers portant sur des lettres de

change = mécanisme proche de celui du chèque, engagement de payer, mais qui comprend

une idée de crédit – le payement n’est fait que ds les 30 jours – acte de commerce par la forme

En réalité, il est rare qu’une lettre de change soit souscrite par 2 non commerçants

2. Compétence territoriale des tribunaux de commerce


Un TC est compétent pour connaître d’un litige

Règles de compétence territoriales : code de procédure civile

Ces règles légales de compétence peuvent être dérogées par une clause insérée ds le contrat

prévoyant que tel tribunal sera compétent en cas de litige

a) Règles légales de compétence territoriale

Application des règles contenues ds le code de procédure civile – application des règles du droit

commun

-Principe : art 42 CPC – tribunal du lieu du domicile du défendeur – « tribunal du lieu où

demeure le défendeur »

Domicile/ siège social

-Options de compétence

En plus du tribunal du lieu où le défendeur demeure, il est offert au demandeur la possibilité au

demandeur de choisir un autre tribunal

Art 46

Ex : en matière contractuelle, le demandeur pourra saisir en plus du tribunal prévu, le tribunal du

lieu de livraison de la chose (hypothèse du contrat de vente) ou du lieu d’exécution de la prestation

de service (contrat d’entreprise, de louage)

En matière délictuelle : juridiction du lieu du fait dommageable ou celle ds le ressort duquel le

dommage a été subi


Hypothèse où le fait générateur du dommage ne serait pas situé au même endroit que le lieu

où le dommage était subi

Ex : au MA, flèche tirée d’un pays traversant la frontière

Pollution fluviale

b) Les clauses attributives de compétence territoriale

Clauses courantes ds la pratique des affaires

Tribunal territorialement compétent déjà fixé

Prévisibilité ds les rapports contractuels

Clauses pratiques mais dangers

-Clauses généralement insérées ds la plupart des contrats des professionnels

Clauses aussi insérées ds contrats entre professionnels et consommateurs

Ces clauses risquaient de les pénaliser en les obligeant à aller plaider loin de chez eux

Même ds les litiges entre professionnels, difficultés soulevées par ces clauses car elles étaient

svt insérées ds des conditions générales de vente pré imprimées au milieu de bcp d’autres

dispositions – le cocontractant n’avait pas tjs connaissance de ces clauses

-Décret du 5 déc. 1975, instituant NCPC

Art 48 du CPC
« Tte clause qui, directement ou indirectement, déroge aux règles de la compétence

territoriale est réputée non écrite, à moins qu’elle n’ait été convenue entre des personnes

ayant toutes contracté en qualité de commerçant et qu’elle ait été spécifiée de façon très

apparente ds l’engagement de la partie à qui elle est opposée. »

Principe d’illicéité de ces clauses

Clause licite par exception qu’à deux conditions : condition de fond, qualité subjective des

contractants + condition de forme, forme très apparente

Mécanisme protecteur pour le consommateur et pour les professionnels

-Réalité sociologique

Les professionnels savent que la clause est réputée non écrite – mais elle est tjs insérée ds les

contrats

Donc les non professionnels abandonnent l’action en justice contre les professionnels – car le

tribunal alors désigné est trop loin

C. La procédure devant les tribunaux de commerce

Tendance : rapprochement entre matières civiles et commerciales

Particularismes de la procédure dvt les TC

-Le ministère d’un avocat n’est pas obligatoire


-Le débat se déroule dvt un juge unique, alors qualifié de juge rapporteur

Ce juge rapporteur entend les parties, prend éventuellement des mesures d’instruction, et tente de

concilier les parties

S’il ne parvient pas à les concilier, il peut tenir seul l’audience – il entend seul les plaidoiries – puis

il en rend compte au tribunal, collégialement

Le tribunal rend alors collégialement la décision

Procédure simplifiée – Procédure de délibéré des parties

Fréquemment utilisée à Paris

-Appel des jugements soumis aux règles du droit commun

Mais le TC statue en 1er et dernier ressort pour les litiges d’un montant inférieur à 4000 € =

taux de ressort

- § 2. L’arbitrage commercial

Pas propre au droit des affaires

Mais en réalité, l’essentiel des litiges réglés par voie d’arbitrage intéresse la vie des affaires

= Mode de résolution des litiges qui consiste à porter le différent dvt une ou pl personnes que

les parties choisissent librement comme juge

Originalité de l’arbitrage : juge tient son pv de la volonté des parties qui l’ont nommé

Simple particulier choisit par les parties


-Double nature de l’arbitrage

Nature contractuelle, conventionnelle :

Contrat conclu entre les parties au litige = la convention d’arbitrage

Nature juridictionnelle : arbitre investi de la fonction de juger

Il rend une sentence arbitrale qui tranche le litige et qui a autorité de chose jugée

-L’emploi est fréquent en droit des affaires car l’arbitrage est un mode de résolution rapide des

litiges. C’est vrai mais que dans une certaine mesure : dans la mesure où les arbitres doivent

rendre leur sentence dans un délai prévu. Mais ce délai peut être prolongé et parfois une

procédure étatique vient se greffer à l’arbitrage. Cela a un coût qui se répercute sur le montant

des frais engagés car les arbitres choisis par les parties sont rémunérés.

-Les avantages de l’arbitrage sont de deux ordres :

- Les juges sont choisis en raison de leurs compétences, on est sûr de voir le litige tranché

par des juges compétents.

- La confidentialité de l’arbitrage. La justice étatique est une justice publique. Ici, la

procédure est confidentielle et les sentences arbitrales ne sont pas publiées ce qui est important en

droit des affaires car il n’est jamais bon de voir un litige exposé sur la place publique. C’est pour la

bonne publicité de l’entreprise.

-Les sources de la matière relèvent du décret du 12 mai 1980. Décret doublé par un autre de droit

international, le décret du 12 mai 1981.


L’arbitrage est consacré par les articles 1442 et suivants du NCPC et quelques textes dans le

Code de l’organisation judiciaire et dans le Code civil.

A. La convention de l’arbitrage

C’est la convention par laquelle les parties vont accepter que le litige soit tranché par voie

d’arbitrage. Il en existe de deux types :

- Le compromis

- La clause compromissoire

1. Le compromis (le litige existe déjà)

-En pratique ce terme renvoie à un acte sous seing privé qui constate une vente d’immeuble avant

que celle-ci n’ait fait l’objet d’un acte authentique notarié. Dans cet emploi, le terme compromis

veut dire « compromis de vente ».

-Ce n’est évidemment pas en ce sens qu’on l’utilise ici. Cela signifie « compromis d’arbitrage » ici.

En ce sens, c’est la convention par laquelle les parties à un litige déjà né souhaitent soumettre

celui-ci à l’arbitrage d’une ou plusieurs personnes (définition tirée de l’article 1447 du NCPC).

-Ce compromis doit répondre à des conditions :

- Il doit être constaté par écrit

- Il doit déterminer l’objet du litige


- Il doit désigner le ou les arbitres ou du moins prévoir les modalités de la désignation de ces

arbitres.

Ce compromis est valable entre simples particuliers, même entre simples commerçants.

Simplement, on ne peut pas compromettre sur les matières qui intéressent l’Etat et la capacité

des personnes, le divorce, l’ordre public en général (art. 2060 du Code civil).

2. La clause compromissoire (stade de la rédaction du contrat)

C’est la convention par laquelle les parties à un contrat s’engagent à soumettre à l’arbitrage

les litiges qui pourraient naître relativement à leur contrat (définition tirée de l’article 1442 du

NCPC).

Le régime de cette clause compromissoire a été récemment transformé.

a) Les solutions traditionnelles

Le point de départ de la matière se trouvait à l’article 2061 du Code civil. « La clause

compromissoire est nulle s’il n’en n’est disposé autrement par la loi ».

-Principe de nullité de la clause compromissoire pour une double raison :

- Méfiance à l’encontre de l’arbitrage, le législateur ayant plus confiance dans le juge

étatique que les arbitres.

- Crainte que cette clause ne soit imposée par une partie à l’autre.
Une telle exception existait en matière commerciale pour une raison qui se comprend au regard de

cela : on était en présence de commerçants avisés des risques de leur entreprise, il est donc

moins nécessaire de les protéger.

L’exception figurait dans l’ancien article 631 du Code de commerce de 1807.

C’est le texte qui à l’origine posait les principes de compétences des TC. Le dernier alinéa :

« toutefois, les parties pourront au moment où elles contractent convenir de soumettre à des

arbitres les contestations ci-dessus énumérées lorsqu’elles viendront à se produire ». Autrement

dit, là où le TC est compétent, une clause compromissoire peut être stipulée.

b) Les évolutions récentes

-La 1ère évolution n’est en réalité que purement formelle et concerne l’exception c’est-à-dire la

validité de la clause compromissoire en matière commerciale.

En 2000, pendant la codification à droit constant, on s’est rendu compte que l’article 631 avait été

abrogé. Puisque la clause compromissoire n’est valable que quand la loi le prévoit, alors l’arbitrage

devenait impossible. La solution est la même que celle évoquée pour les TC. En 2001, le législateur

a réintégré l’article 631 dans le Code de l’organisation judiciaire. Aujourd’hui, on la retrouve dans

l’article L 121-3 du Code de commerce.


Ainsi, là où les tribunaux de commerce sont compétents, la clause compromissoire est

possible.

-La 2ème évolution est plus importante, elle est d’ordre substantiel car elle touche au principe

même de nullité que contenait l’article 2061 du Code civil.

Au fil du temps, ce texte fit l’objet de critiques de plus en plus vives. On fit valoir en effet que les

dispositions qu’il contenait révélaient une méfiance injustifiée envers l’arbitrage car même qualité

des juges étatiques et des arbitres. On fit valoir qu’il y avait une incohérence entre les différents

corps de règles régissant la matière.

Après le décret de 1980, un régime de l’arbitrage fut intégré dans le NCPC qui était

favorable à l’institution et très libéral. Il y avait un décalage entre un principe de nullité de la clause

compromissoire et un régime devenu au fil des évolutions, libéral.

Une loi de mai 2001 sur les nouvelles régulations économiques a modifié ce texte et l’article

2061 du Code civil est désormais rédigé de la manière suivante : « sous réserve de dispositions

législatives particulières, la clause compromissoire est valable dans les contrats conclus à raison

d’une activité professionnelle ».

Le principe n’est plus celui de la nullité, mais c’est un principe de validité sous conditions et sauf

exceptions.

Ceci étant, ce changement ne modifie rien en réalité en matière commerciale car il résulte déjà de

l’article L 721-3 que la clause compromissoire est valable en matière commerciale.

En toute hypothèse, quand bien même il n’y aurait pas cet article, la clause compromissoire serait

conclue à raison d’une activité professionnelle (article 2061) et donc elle serait valable.
Ce qui change c’est que la loi nouvelle étend le domaine de validité de la clause

compromissoire, notamment pour tous ceux qui exercent une activité professionnelle non

commerçante.

La clause compromissoire est désormais licite dans des contrats conclus entre des personnes qui

exercent une activité libérale, agricole.

-Ceci est assez révélateur d’une évolution générale de la matière : on est en présence de règles

qui à l’origine n’avaient vocation à s’appliquer qu’au commerce et qui au fil du temps ont vu son

domaine élargir à tous les domaines.

B. Le tribunal d’arbitrage

1. La composition

-Seule une personne physique peut être arbitre. Une personne morale ne peut jamais l’être.

-Une personne morale peut en revanche être chargée par les parties d’organiser l’arbitrage

(désigner les arbitres, fixer les règles de la procédure qui devra être suivie par les arbitres).

Dans ce cas de figure, on parle alors d’arbitrage institutionnel pour dire que l’arbitrage est alors

organisé par une institution. Son régime sera largement celui élaboré par cette institution.

Ex : La chambre de commerce internationale a un règlement d’arbitrage.


-Si on n’est pas en présence d’un arbitrage institutionnel, on dit qu’on est en présence d’un

arbitrage Ad Hoc. Dans cette hypothèse, les parties vont s’occuper de tout. Elles désigneront les

arbitres et la procédure arbitrale.

En toute hypothèse, l’arbitre, personne physique, peut être unique ou il peut y avoir

plusieurs arbitres en nombre impair. Le plus souvent : 3 arbitres. Chacune des parties désigne

un arbitre et ces deux arbitres choisissent un 3ème arbitre qui sera le président du tribunal

arbitral.

2. Les incidents éventuels relatifs à sa constitution

-Exemple type : l’une des parties récuse l’arbitre désigné par la partie ou refuse l’arbitre.

On va faire appel aux tribunaux étatiques (président du TGI qui va intervenir en tant que

juge d’appoint, juge d’appui).

Dans ce cas, l’une des parties va demander au président du TGI de désigner l’un ou les

arbitres.

Cette tâche peut être confiée au président du TC, mais ce président ne peut intervenir que si

cette mission lui a été confiée dans la clause compromissoire.

Le juge étatique intervient ici pour faciliter le bon déroulement de la procédure arbitrale.

3. L’instance arbitrale

a) Le droit applicable

-En ce domaine, une assez large place est laissée à la volonté des parties.
-C’est vrai d’abord pour ce qui concerne la procédure que suivront les arbitres. La procédure, les

parties sont libres de l’aménager. Si les parties ne règlent pas cette procédure arbitrale, ce sont les

arbitres eux-mêmes qui régleront la procédure.

Assez grande liberté dans ce domaine avec cependant une limite : les principes fondamentaux de

la procédure doivent être impérativement respectés (principe de l’impartialité du juge…)

-Quant au fond du litige, l’arbitre fera application du droit en vigueur. Les parties peuvent

convenir de ce que l’arbitre statuera en tant qu’amiable compositeur. On parle « d’amiable

composition ».

Dans ces hypothèses, l’arbitre ne sera pas tenu d’appliquer les règles de droit, il pourra statuer

en équité, sauf nécessaire respect des règles d’ordre public.

b) La sentence

-Ce qui caractérise la sentence c’est la nature d’un jugement. Elle est obligatoire pour les parties

et met fin au litige. Elle a l’autorité de chose jugée : une fois la sentence rendue, il est interdit à la

même partie d’introduire une action en justice qui aurait pour objet de trancher le même litige.

-C’est donc d’un jugement qu’il s’agit, mais il est particulier car ce sont des juges privés qu’ils l’ont

rendu. Pour cette raison, la sentence est dépourvue de force exécutoire.

Du coup, si cette sentence se heurte à des difficultés d’exécution (celui qui devait payer, ne paie

pas), il faudra obtenir l’exécution de la sentence à travers une procédure particulière appelée

l’exéquatur de la sentence. Elle sera demandée au TGI statuant à juge unique. C’est seulement

cet exéquatur qui permettra l’exécution forcée de la sentence, éventuellement par recours à la

force publique.
c) Les voies de recours

-La sentence peut être attaquée par voie d’appel qui est alors portée devant la Cour d’appel.

Les parties peuvent renoncer à l’avance à cette voie de recours (dans la clause compromissoire).

D’ailleurs, cette renonciation est présumée en matière d’amiable composition.

-Un recours en annulation est possible contre la sentence.

Les causes d’annulation de la sentence sont énumérées par la loi de manière limitative par l’article

1426 du Code du NCPC.

Ex : principe de contradiction non respecté.

21/10/08

- Section IV. Le particularisme du droit des affaires

Certaine spécificité du droit des aff

Réelle autonomie du droit des aff ? réponse moins assurée

- § 1. La spécificité du droit des affaires

Spécificité au regard des objectifs que s’assigne cette matière, et au regard de son objet

A. La spécificité des objectifs


Spécificité dictée par les impératifs de la vie des affaires ; rapidité, sécurité, technicité

- Rapidité

Exige parfois une certaine simplification des techniques / droit commun

Ex : mécanisme de la cession de créance – formalisme assez lourd

La cession de créance s’est révélée très utile en droit des aff → création de mécanismes de cessions

simplifiées des créances

- Sécurité

Les obligations doivent être exécutées ponctuellement car on craint des réactions en chaîne

Sécurité entre professionnels, et à l’égard des tiers

Ex : les professionnels doivent fournir des info financières aux particuliers – obligations comptables

– publication d’actes importants de leur vie professionnelle au registre des commerces et des

sociétés

- Technicité

La vie éco est complexe ds certains cas. Le droit doit régir cette complexité

Montages contractuels ou sociétaires d’une gde complexité


Pool bancaire : prêt lancé qui porte sur des sommes tellement importantes que les fonds d’un

seul prêteurs ne suffisent pas – répartition des risques du prêt entre diff intervenants

B. La spécificité de l’objet du droit des affaires

Droit des échanges, de la compétition, de professionnels

- Droit des échanges

Les affaires sont des échanges à but spéculatif

Tte la vie éco est fondée sur cette idée d’échange ds la recherche d’un profit

Importance des règles destinées à organiser ou faciliter ces échanges

- Droit de compétition

Le dynamisme de la gestion des entreprises, des professionnels, est un impératif

On ne gère son propre patrimoine comme on gère celui d’une société commerciale

Règles particulières s’imposent aux sociétés commerciales pour être plus compétitives
La compétition éco suppose des règles du jeu qui doivent être respectées – ces règles résultent du

droit de la concurrence

- Droit de professionnels

Relations entre professionnels – présumés plus compétents que de simples particuliers

- § 2. L’autonomie du droit des affaires ?

Autonomie par rapport au droit civil et par rapport au droit commercial

A. Droit des affaires et droit civil

Les rapports entre ces droits sont d’une double nature

Rapports d’exclusion ou rapports de complémentarité

1. Des rapports d’exclusion

-Les exigences particulières de la vie des aff sont à l’origine de règles spéciales qui dérogent au

droit commun (droit civil)

Le droit des affaires est un droit d’exception, par rapport au droit commun

Ex : droit de la preuve
En droit civil, la preuve par écrit est exigée pour les actes dépassant 1500€

Règle différente en matière commerciale : sous certaines conditions, les actes juridiques en matière

commerciale peuvent être prouvés par tt moyen – liberté de la preuve

Ex : solidarité des codébiteurs

Matière civile : codébiteurs tenus conjointement – le créancier agit proportionnellement contre

chacun des débiteurs – Dette conjointe

Matière commerciale : présomption de solidarité – créancier peut agir pour le tout à l’encontre de

n’importe lequel des débiteurs

Mais droit des aff pas totalement indépendant du droit civil

2. Des rapports de complémentarité

Si le droit des aff était totalement autonome, il devrait entièrement se suffire à lui-même

Ex : contrat conclu entre deux commerçants ds l’exercice de leur activité commerciale

Droit des affaires ne prend pas en charge ts les aspects de ce contrat

Contrat soumis à des conditions générales de validité – pas de règles particulières édictées par le

droit des aff

Erreur vice du consentement → droit civil


B. Droit des affaires et droit commercial

A priori, cette distinction semble ne pas avoir gd intérêt

Certains raisonnent en terme de rapports d’exclusion – d’autres parlent de rapports de

complémentarité

1. Des rapports d’exclusion

-Exclusion au seul profit du droit des aff / droit commercial qui disparaitrait

La déf même du droit commercial serait impossible

Droit commercial : droit régissant les commerçants (déf subjective) ds l’exercice de leur

activité commerciale (déf objective) – déf subj+ obj

L’esprit du droit commercial serait dépassé

La vie commerciale n’est pas faite de règles mais de situations juridiques

Nécessaire besoin d’interdisciplinarité, besoin que recouvre l’expression droit des aff

Ex : cession d’entreprises – droit des affaires + règles de droit fiscal + règles de droit du travail

Réunir sous une enveloppe globale, droit des aff, matière interdisciplinaire

-Mais nécessaire répartition entre les branches ds un souci pédagogique

Ces rapports d’exclusion doivent être écartés


2. Rapports de complémentarité

-Origine de ces rapports ds l’évolution historique de la matière

Droit commercial au départ

Seul le droit commercial au sens strict existait à l’origine

Puis extension de domaines :

A l’origine, l’application du droit des faillites était réservée aux commerçants – ce droit des

procédures collectives est venu s’appliquer à d’autres professionnels non commerçants

Nvelles règles ayant pour objet ttes les activités de ttes les entreprises (commerciales, libérales,

agricoles …)

Traduire cette évolution → droit des aff, dont le domaine est plus large que le seul domaine

purement commercial

-Le droit commercial demeure, mais il est devenu une composante d’un ensemble plus vaste :

le droit des aff

Juxtaposition de ces deux corps de règles

-Ex : art L 110-3 code de commerce – principe de liberté de la preuve en matière commerciale

« à l’égard des commerçants, l’acte de commerce peut se prouver par ts moyens »

Vise les actes de commerce passés par des commerçants

Ex : Art L 620-2 Code de commerce - procédures collectives


« les procédures de sauvegarde applicables à tt commerçant, à tte personne immatriculée au

répertoire des métiers, à tt agriculteur, à tte personne physique ayant une activité professionnelle

indépendante, et à tte personne morale de droit privé »

Texte qui vise le commerçant mais aussi d’autres professionnels et entreprises

→ droit des affaires

-Le droit commercial n’a pas encore disparu

Droit des aff plus large que le droit commercial

-Le droit commercial est le droit des actes de commerce accomplis par des commerçants et

des biens dont ils disposent dans l’exercice de cette activité.

1er semestre : droit commercial – noyau dur de la matière. 2nd semestre : concurrence etc.

Partie I. Les actes de commerce. Partie II. Les commerçants. Partie III. Les biens : Fonds de

commerce – local

Partie I. Les actes

-Actes de commerce

Importance théorique de ces actes

Au cœur de controverses qui ont traversé la matière

Débat sur l’identification même de la matière


-Certaine conception de ce droit révélée – ainsi que certaines ambigüités

Droit commercial pas totalement cohérent

Evolutions ponctuelles

-Déf du commerçant – art L 121-1 Code de commerce

« St commerçants ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession

habituelle »

-Régime des actes de commerce

Titre I. L’identification des actes de commerce

Critère général qui joue le rôle de test qui permettrait de savoir si un acte est un acte de commerce

Critère général qui engendre des controverses, aujourd’hui assez apaisées

On doute plutôt de l’existence d’un critère unique d’identification des actes de commerce

Chapitre I. Le critère de l’acte de commerce

-Après 1807, la doctrine se montre ds l’ensemble plutôt favorable à une théorie objective de l’acte

de commerce
L’acte de commerce se définit alors a priori, sans prendre en considération la personne, la qualité

de celui qui accomplit cet acte

-Au milieu du XXème s, se développe par réaction une théorie subjective

L’acte de commerce est alors celui qui est accomplit par un commerçant

Cette théorie subjective est aujourd’hui dominante

En réalité, cette domination n’a pas entraîné une disparition totale de la théorie objective

-Aujourd’hui, on serait plutôt en présence un système mixte

- Section I. La théorie objective

- § 1. Le contenu de la théorie objective

Actes de commerce définis a priori, sans considération de la personne qui les effectue

Cette théorie objective retient alors deux types d’actes de commerce

Actes de commerce par nature / par la forme

A. L’acte de commerce par nature

Objet de l’acte essentiel – cad l’opération économique qu’il révèle, réalise

Ex : achat pour revendre – opération de banque – contrat de transport

En raison de sa seule nature, on sera en présence d’un acte de commerce


-Fondement de cette théorie : art 632 Code de commerce de 1807

Art L 110-1 Code de commerce actuel

« La loi répute acte de commerce :

1° Tout achat de biens meubles pour les revendre, soit en nature, soit après les avoir travaillés et

mis en oeuvre ;

2° Tout achat de biens immeubles aux fins de les revendre, à moins que l'acquéreur n'ait agi en vue

d'édifier un ou plusieurs bâtiments et de les vendre en bloc ou par locaux ;

3° Toutes opérations d'intermédiaire pour l'achat, la souscription ou la vente d'immeubles, de fonds

de commerce, d'actions ou parts de sociétés immobilières ;

4° Toute entreprise de location de meubles ;

5° Toute entreprise de manufactures, de commission, de transport par terre ou par eau ;

6° Toute entreprise de fournitures, d'agence, bureaux d'affaires, établissements de ventes à l'encan,

de spectacles publics ;

7° Toute opération de change, banque et courtage ;

8° Toutes les opérations de banques publiques ;

9° Toutes obligations entre négociants, marchands et banquiers ;

10° Entre toutes personnes, les lettres de change. »

-Evolution de la théorie objective pour prendre en considération la forme


B. L’acte de commerce par la forme

Acte de commerce en raison de la forme juridique que revêt cet acte

-Ex : la lettre de change

Acte de commerce par la forme, quel que soit l’opération réalisée au moyen de cette lettre de

change

Quelle que soit la qualité des personnes parties à cet acte

Les engagements qui naissent de la lettre de change sont des engagements commerciaux

- § 2. Les limites de la théorie objective

Apparition d’autres types d’acte

Ces nveaux actes de commerce ont remis en cause la logique même de la théorie objective

Deux séries d’actes sont venues limiter la théorie objective : actes de commerce par accessoire et

les actes mixtes

A. Les actes de commerce par accessoire

-Acte qui est civil par nature, mais qui va être considéré comme commercial car il est

accompli par un commerçant ds l’exercice de son activité

Accessoire commercial subjectif


-Un commerçant, pour les besoins de son activité commerciale, achète auprès d’un fabricant un

camion pour livrer les marchandises qu’il produit

Acte : achat de camion

Acte qui n’est pas un acte de commerce par nature – mais accompli par un commerçant pour les

besoins de son activité commerciale → acte de commerce

Art L 110 : « la loi répute acte de commerce tte obligation entre négociants, marchands et

banquiers »

-Ce nveau type d’acte de commerce pourrait s’inscrire ds la théorie objective – car cet acte est visé

par la loi

Or il n’en est rien

Ces actes là contredisent le fondement même de la théorie objective

Car ce qui fait la commercialité de l’acte, c’est la qualité de son auteur

-La jurisprudence a reconnu la réciproque de ces actes

Elle a admis les actes de commerce par accessoire, mais aussi l’existence d’actes civils par

accessoires

Acte civil par accessoire : acte qui devrait être considéré comme un acte de commerce, mais

qui parce qu’il est accompli par un non commerçant est dit acte civil par accessoire

Ex : vétérinaire, profession libérale

Achète de la nourriture pour chiens qu’il revend

Achat pour revendre – activité qui est l’accessoire de son activité principale qui est de nature civile
Achat pour revendre considéré comme un acte de nature civile

Ce qui permet de qualifier est le sujet de l’acte

Sujet non commerçant → acte non de commerce

→ Il y a des actes qui ne peuvent pas entrer ds la théorie objective car c’est le sujet qui est

pris en considération pour qualifier l’acte

B. Les actes mixtes

-Pas une nvelle catégorie d’actes de commerce – mais modalité qui affecte des actes de

commerce

Acte mixte = acte qui est passé entre un commerçant pour les besoins de son activité

commerciale, ds l’exercice de son activité commerciale, et un non commerçant

Acte de commerce d’un côté – acte purement civil d’un autre côté

Ex : un étudiant sollicite un emprunt auprès de sa banque pour acheter un ordinateur

Banque, entreprise commerciale

Accorder un prêt à un client : opération commerciale pour la banque

Acte de commerce du côté de la banque

Du côté de l’étudiant, l’achat de l’ordinateur est un acte civil

→ ces actes mixtes ruinent la théorie objective

Si l’acte était objectivement commercial, il devrait l’être indifféremment pour les deux parties
L’acte serait commercial en raison de sa seule nature

Opération de banque, peut importe les parties entre lesquelles l’emprunt a été contracté

Or pour ces actes, on tient compte de la qualité de celui qui l’accomplit

La théorie objective a progressivement décliné au profit de la théorie subjective

- Section II. La théorie subjective

- § 1. L’explication de la théorie subjective

-Acte de commerce = celui qui est accomplit par un commerçant ds l’exercice de sa profession

Accomplit ds le cadre d’une entreprise/ activité commerciale

Fondement de cette théorie découvert au sein de l’art L 110-1 code de commerce

Texte lu différemment : ce texte ne donne pas une liste d’actes, il donne une liste d’activités

Les actes de commerce doivent s’inscrire au sein d’une activité commerciale exercée par un

commerçant

Ex : étudiant qui achète un ordinateur et qui le revend en faisant une marge de profit

Achat pour revendre – mais acte isolé qui demeure civil en raison de la qualité des parties

En revanche, si une entreprise dont le métier est d’acheter des ordinateurs pour les revendre, on est

en présence d’une activité d’achat en vue de revendre – activité accomplie par un commerçant ds

l’exercice de son entreprise → activité commerciale


-Pb de détermination du domaine de la commercialité

En présence d’une personne morale, la déf du domaine de la commercialité est simple

Car ts les actes accomplis par une société commerciale sont des actes de commerce –

commercialité totale pour ces personnes morales

Pour les personnes physiques :

L’acte accomplit par un commerçant peut l’être pour les besoins de son entreprise ou pour

son intérêt personnel

Ex : un commerçant achète un ordinateur

Achat pour équiper ses bureaux ou pour ses besoins perso

-Intervention de la jurisprudence : présomption de commercialité

L’acte accomplit par un commerçant est présumé accompli pour les besoins de son activité

commerciale

Présomption simple

- § 2. Les limites de la théorie subjective

Ampleur de ces limites : la théorie subjective permet aujourd’hui de rendre compte de la très gde

majorité des actes de commerce

La plupart des actes de commerce, mais certains demeurent irréductibles à cette théorie
-En dépit du dvpt de la théorie subjective, se sont maintenus les actes de commerce par la

forme

Ex : lettre de change – par sa seule forme, cette lettre de change est un acte de commerce

-Existent des actes qui sont des actes de commerce, bien qu’ils soient accomplis

occasionnellement par des non commerçants

Ex : un dirigeant de SA n’est pas en tant que tel un commerçant

Ce dirigeant de SA se porte garant des engagements de la société

La SA contracte un emprunt auprès d’une banque

Garantie donnée par le dirigeant

Le prêt contracté par la société est un engagement en lui-même commercial

L’acte de garantie lui-même va être considéré comme un acte de commerce

Non pas en raison de la qualité du dirigeant, car il n’est pas commerçant, mais en raison de l’objet

de la garantie

Cette garantie porte sur un engagement commercial → l’engagement emprunte la commercialité de

l’emprunt qu’il garantit

Commercialité par accessoire

-Aujourd’hui prédomine une théorie subjective de l’acte de commerce

Mais sous certains aspects, la théorie objective demeure de droit positif


-Classification des actes de commerce sur la base de ces théories

Chapitre II. La classification des actes de commerce 27/10/08

- Section I. Les actes de commerce par nature

-Il s’agit des actes énumérés à l’origine par l’article 632. Aujourd’hui, ces actes sont énumérés à

l’article L 110-1 du Code de commerce.

On peut maintenir cette terminologie d’actes de commerce par nature simplement en précisant

qu’en réalité ces actes ne pourront être considérés comme des actes de commerce que s’ils sont

répétés, que s’ils sont renouvelés que s’ils s’insèrent au sein d’une activité globale. Autrement

dit, que s’ils sont effectués par un commerçant dans l’exercice de son activité commerciale.

À l’origine, l’article 632 renvoyait à tous les actes de commerce, aujourd’hui il s’agit d’actes de

commerce que s’il s’agit d’une activité renouvelée dans l’exercice d’une activité commerciale. « La

loi répute actes de commerce … ».

-Ce texte n’emploie en certaines occasions un vocabulaire un peu désuet. Ex : vente à l’encan.

-Liste hétéroclite sans logique réelle. Cette liste révèle que la construction du droit commercial

n’est pas le fruit d’une évolution cohérente. Certaines évolutions sont apparues pour des besoins

ponctuels qui ont donné lieu à des dispositions nouvelles sans soucis de les insérer dans une logique

d’ensemble.
On peut tenter de faire des regroupements : les actes relatifs à la distribution, à la production

et enfin au service.

- § 1. La distribution

-C’est en réalité l’activité commerciale par excellence. C’est sans doute la seule à laquelle les non

juristes pensent quand on parle d’actes juridiques par nature.

-Cette activité de distribution est visée par les deux premiers alinéas de l’article L 110-1

- Premièrement : « tout achat de biens meubles pour les revendre soit en nature soit après les

avoir travaillé et mis en œuvre »

- Deuxièmement : « tout achat de biens immeubles aux fins de les revendre à moins que

l’acquéreur ait agit en vu d’édifier un ou plusieurs bâtiments et de les vendre en bloc ou par

locaux »

A. Les opérations visées

1. Les éléments constitutifs de ces opérations

L’activité de distribution implique la réunion de 3 éléments : un achat pour revendre dans un but

spéculatif :

•L’achat : peu importe la forme de cet achat, spontanément on pense au contrat de vente, mais

d’autres contrats pourraient aussi faire l’affaire comme les contrats d’échange (les parties se

donnent respectivement une chose contre une autre). C’est le troc.


En revanche, la donation est tout le contraire d’une acquisition à titre onéreux ; la donation résulte

d’une intention libérale.

Il n’est pas même nécessaire que l’achat précède la revente. Il est ainsi concevable de vendre des

biens que l’on ne possède pas encore mais qu’on se procurera par la suite.

•La revente – achat pour revendre

Seul l’achat pour revendre indique une activité commerciale

Le collectionneur n’effectue pas un acte de commerce

Activité commerciale se caractérise par la circulation des richesses

Achat pour consommer : pas de circulation des richesses

C’est l’intention de revendre qui compte, plus que la revente elle-même

Ex : un commerçant achète qqch pour le revendre, mais ø clients – acte de commerce même si ø

revente car intention de revendre

•L’intention spéculative

Achat pour revendre en vue de réaliser un profit – bénéfice résultant de la différence entre le

coût de l’achat et le prix de la revente

Ex : vente à prix coutants ds le cadre d’une opération promotionnelle


→ 3 éléments réunis : activité commerciale

Quelle que soit la méthode de distribution utilisée. Commerce de gros ou de détail. Les petits

commerces, les grandes surfaces. Organisations de vente traditionnelle ou plus modernes,

ventes au comptant ou à crédit. Vente à l’encan = ventes aux enchères publiques.

Art L 110-1 6° englobe également les établissements de vente à encan (ventes aux enchères

publiques), toute entreprise de fourniture (la livraison successive de biens).

Entreprises de fournitures = livraison successive d’un même bien

Ex : abonnement des journaux, gaz, électricité

2. La nature des biens sur lesquels ces opérations peuvent porter

Autrefois, ces opérations ne pouvaient porter que sur des meubles. Aujourd’hui les immeubles sont

également visés, avec certaines limites.

- Les meubles

Ancien art 632 Code de commerce : denrées et marchandises visées

Interprétation large par les tribunaux

Tte espèce de bien meuble était en réalité visée par cet art.

Meubles corporels d’abord, cad meubles meublants


Actuel art L 110-1 1° : mots « biens meubles » employés

- Les immeubles

-1807 : l’achat d’immeubles en vue de leur revente n’entre pas ds le domaine de la

commercialité

La propriété rurale, tout comme les immeubles urbains, sont essentiellement des biens de famille

qui ne circulent guère.

Pas vraiment de marché immobilier à l’époque.

Les transactions immobilières se sont développées. Evolution → création d’un marché

immobilier, avec intervention de professionnels.

1er temps : loi du 13 juillet 1967 – l’achat d’immeubles pour revendre s’aligne sur l’achat de

meubles pour revendre → acte de commerce

Vives réactions des sociétés de construction dont la nature civile était alors malmenée : leur activité

civile devient commerciale + peur que les avantages fiscaux dont les sociétés civiles immobilières

remis en cause

Loi du 9 juillet 1970 : échappe à la commercialité l’achat d’immeubles aux fins de les

revendre, à moins que l’acquéreur n’ait agi en vue d’édifier un ou pl bâtiments et de les

vendre en bloc ou par lots

Art L 110-1 2° : principe : achat d’immeuble en vue de les revendre, acte de commerce

Exception : intention de revendre après édification de bâtiments

-L’activité des marchands de biens est commerciale


L’activité des acheteurs-bâtisseurs est de nature civile

Pas de logique – mais fruit de l’historie, pression d’une catégorie socioprofessionnelle prise en

compte par le législateur

B. Les opérations exclues

Celles qui ne remplissent pas les conditions

Pas d’achat pour revendre – exclusion résulte alors de la nature de l’activité

Pas de but spéculatif – exclusion résulte alors des finalités de l’activité

1. En raison de la nature de l’activité

a) Les activités agricoles

-L’activité agricole est traditionnellement de nature civile

L’agriculteur qui vend sa récolte n’achète pas pour revendre

Art 638 Code de commerce ancien

Art L 721-6 Code de commerce actuel : les actions relatives à une activité agricole ne sont pas de

la compétence des tribunaux de commerce

-Difficultés de qualification

Car modernisation ds les exploitations agricoles


Il y avait de plus en plus d’achat pour revendre

Ex : achat de jeunes animaux, pour les nourrir en vue de les revendre

-Dvpt d’une importante jurisprudence : s’il y avait un achat prépondérant des aliments à

l’extérieur, on était en présence d’une activité commerciale

Notion de durée : si achat d’animaux pour les revendre presque immédiatement, activité

commerciale

Solutions partiellement modifiés par la loi du 30 déc. 1988 – art L 311-1 du Code rural

« Sont réputées agricoles toutes les activités correspondant à la maîtrise et à l’exploitation

d’un cycle biologique de caractère végétal ou animal. »

Désormais, peu importe l’origine des aliments (production personnelle ou achat à l’extérieur),

mais le critère de la durée compte (référence au cycle biologique : élevage, cycle des saisons).

En présence d’une activité de nature civile si ces conditions sont réunies.

Extension du domaine civil par rapport au domaine commercial.

Ex : Arrêt 11 avril 1995, Chambre commercial. Achat de 6 tonnes d’aliments  activité civile.

Car seul compte la durée.

b) Les industries extractives

Par principe, elles sont exclues du domaine commercial.

Exploitation de carrières, de mines, d’eau minérale…


Les matières vendues sont extraites du sol et non pas achetées en vue de leur revente.

Exception qui résulte d’une loi de 1919, Code minier art 23 : exploitation des mines considérée

comme un acte de commerce.

2. En raison des finalités de l’activité

-Ttes les activités non spéculatives : secteur de l’économie sociale

Entreprises qui achètent pour revendre, sans intention de réaliser un profit.

Ex : coopérative de consommateurs qui fonctionne en circuit fermé

Achat en gros, revente au détail

Revente au prix du revient

→Activités de nature civile

Si la revente était faite à d’autres que des adhérents, avec une marge, l’activité pourrait devenir

commerciale

28/10/08

- § 2. La production

Présentation des activités commerciales de production


A. Les activités commerciales de production

Activités industrielles et activités d’édition

1. Les activités industrielles

Doublement visées par l’art L 110-1

Art L 110-1 1° : achat de biens meubles pour les revendre après les avoir travaillés et mis en

œuvre

Art L 110-1 5° : tte entreprise de manufacture

-Entreprise de manufacture

Traditionnellement, considérée comme celle qui achète des matières premières pour les

transformer et vendre après coup les pdts finis ou semi-finis (pdts encore susceptibles d’autres

transformations par la suite)

Les activités visées à l’alinéa 1er et 5 devaient être considérées comme identiques : doublon

résultant de l’interprétation jurisprudentielle de l’ancien « art 632 «

Appellation unique d’activité industrielle, de nature commerciale, qui couvrait ttes les productions

du secteur secondaire (sidérurgie, métallurgie, électronique, agro alimentaire)

-Evolution sur la conception d’entreprise de manufacture

Notion d’entreprise de manufacture progressivement étendue par la jurisprudence


Entreprises de manufacturent englobent alors des activités sans achat ni revente, activités se

contentant de transformer des matières ou des pdts appartenant à autrui

Entreprises de manufacture : teinturerie, réparation par ex

→Les activités indu visées à l’alinéa 1er sont diff de celles visées par l’alinéa 5

Elargissement de la notion d’activité indu

-La jurisprudence a hésité à qualifier commerciales les entreprises de manufacture édifiant ou

réparant des immeubles

Réserve de la jurisprudence car attraction traditionnelle de l’immeuble vers le droit civil se

prolongeant pour dire que ces activités sont des entreprises de manufacture mais qui ont pour objet

des immeubles – cet objet l’emporte ds la qualification →activités civiles

Solution contraire actuellement consacrée : les entreprises du bâtiment relèvent aujourd’hui

du droit commercial

2. Les activités d’édition

Il s’agit tjs de production, mais elle s’applique à des œuvres de l’esprit

L’éditeur = celui qui achète le manuscrit d’un auteur pour le transformer en exemplaire

imprimé, en livre

Activité commerciale

Catégorie qui s’est élargie : il en va de même pour l’édition de photos, de disques, pour la

production de films
B. Les activités civiles de production

Réunies sous une étiquette commune : activités de production intellectuelle – ce caractère

intellectuel les a tenues éloignées de la commercialité

Chercheurs, artistes, auteurs, compositeurs : activité de nature civile

Sont considérées comme civiles les activités liées à l’exercice d’une profession libérale

(architecte, avocat, notaire …) ainsi que les activités d’enseignement

- § 3. Les services

Depuis 1807, ces activités de service ont connu une très grande diversification

D’un point de vue quantitatif, elles st aujourd’hui extrêmement importantes car elles sont

créatrices d’emploi

Grande diversité des activités de service

Pas de classification ordonnée selon tel ou tel critère – catalogue des principales d’entre elles

visées par le code de commerce

Transport, location, spectacle public, activités financières, activités d’intermédiaire

A. Le transport

-Art L 110-1 5° : entreprise de transport par terre ou par eau


Déf de ces activités de transport = déplacement de pers ou de marchandises d’un endroit à un

autre, quel qu’en soit la forme (du transport)

Le code ne vise que le transport par terre ou par eau, ne vise pas le transport aérien

Texte interprété par analogie : ttes les activités de transport sont commerciales – par terre,

mer, air

-Activité étendue à d’autres activités

Remorquage, déménagement – activités commerciales

B. La location

-Art L 110-1 4° : tte entreprise de location de meubles

Tte forme de meubles est susceptible d’entrer ds le domaine de ce texte

Véhicules, matériel d’équipement, biens de consommation (TV)

-La location d’immeubles demeure une activité de nature civile

Immeubles, places de parking par ex

Attraction tradi de l’immeuble vers le droit civil → location d’immeubles exclue du domaine de la

commercialité

Solution anachronique

Véritable activité professionnelle qui échappe à la commercialité

Jeux de principes et d’exceptions


L’exploitation d’un hôtel est une activité de nature commerciale – Car la location de

l’immeuble en tant que telle n’est considérée que comme secondaire par rapport aux autres

services susceptibles d’être fournis par un hôtel

C. Les spectacles publics

-Art L 110-1 6° : tte entreprise de spectacle public

Organisateurs qui louent les services d’auteurs et d’acteur pour les présenter au public

Dès lors que cette activité s’exerce ds le but de réaliser un profit →activité commerciale

Chaînes de TV, théâtre, concerts

-Nature civile : ces mêmes activités effectuées sans intention spéculative

D. La finance

-Activités bancaires visées par l’art L110-1 7° : tte opération de change, banque + art L110-1

8° : ttes les opérations de banque publique

Activité commerciale qui consiste à faire le commerce de l’argent ou du crédit

-Précisions apportées à la notion d’opérations de banque par le législateur

Loi 24 janvier 1984, gde loi bancaire qui a réformé la structure du droit bancaire français

Art L 311-1 du code monétaire et financier

Les opérations de banque comprennent la réception de fonds du public : dépôts en banque


+ les opérations de crédit

Ex : Opération de crédit bail

+ mise à la disposition de la clientèle ou la gestion des moyens de paiement

Ex : transfert de fonds entre comptes – délivrance et gestion des formules de chèques – émission de

cartes de paiement ou de crédit

-Finance

Activités d’assurance

En 1807, seules les opérations d’assurance maritime étaient visées par le code de commerce, à

l’art 633

L’assurance maritime est tjs visée ds le code de commerce contemporain à l’art L 110-2 5°

Très faible importance de l’assurance terrestre, qui n’a connu qu’un dvpt assez tardif à la fin

du XIXème s

Les textes n’en font tjs pas mention – la jurisprudence les a déclarées commerciales par

analogie

Assurances maritimes commerciales → assurances terrestres commerciales

-Activité d’assurance, répétition du nbre de contrats souscrits + caractère spéculatif de

l’activité
E. Les intermédiaires

-Visés à l’art L 110-1 3° : tte opération d’intermédiaire pour l’achat, la souscription, ou la

vente d’immeubles, de fonds de commerce, d’actions, ou par deux sociétés immobilières

Visés à l’art L 110-1 5° : tte entreprise de commission

Art L 110-1 7° : tte opération de courtage

-De manière générale, les intermédiaires jouent un rôle important ds la vie des affaires

Grâce à eux, l’offre et la demande se rencontrent

Leur activité d’intermédiation peut se réaliser selon des techniques différentes

1. Le courtage

-Courtier = intermédiaire dont l’activité consiste à rapprocher les parties en vue de permettre

à celles-ci de conclure un contrat

Uniquement rôle de rapprochement

Il ne représente aucune des parties

Formes très diverses de courtage : courtier d’assurance, en vins, publicité

Activités commerciales

C Cass, 1982 : le courtage matrimonial était également une activité de nature commerciale –

rapprocher les futurs époux


2. La commission

-Art L 132-1 et suivants fixent certains traits de son régime

Intermédiaire qui intervient ds la formation du contrat, mais son intervention est plus

importante que celle du courtier

Intervient ds le contrat pour le compte de l’une des parties, appelée le commettant

Le commissionnaire va traiter le contrat en son propre nom sans révéler aux tiers le nom du

commettant

Diverses formes de commission : de vente, d’achat, de transport – prestataires de services

d’investissement, cad les agents de change : ils reçoivent des ordres d’achat ou de vente de

valeurs mobilières ; ils agissent en bourse pour le compte de leur commettant

3. L’agence

-Les agents d’affaire = ceux qui ont pour fonction de prendre en charge les intérêts d’autrui et

de les gérer

Agence de pub, de voyage…

Peu importe que les affaires qu’ils traitent soient de nature civile ou commerciale

L’activité d’intermédiaire est commerciale en tant que telle, peu importe son objet

-La jurisprudence refuse de considérer comme commerciale l’activité des agents commerciaux
Mission de ces agents commerciaux = chargés de prospecter une clientèle pour le compte

d’une entreprise, de recevoir des commandes et des ordres

La mission de ces agents repose sur la forme juridique du mandat

Ils agissent au nom et pour le compte de leur mandant

Traditionnellement, le mandat est considéré comme une activité de nature civile

-Liste de ceux visés à l’art L 110-1 3°

Objet de l’intermédiation

L’activité d’intermédiaire peut revêtir des formes diverses

Courtiers, commissionnaires …

Intermédiaire au sens large ici visé

-Conclusion sur cette première catégorie des actes de commerce par nature:

Ils ont des caractéristiques communes

Actes de commerce que s’ils exercent ds le cadre d’une activité commerciale

La commercialité suppose tjs une intention spéculative

L’ensemble de ces actes ne pourrait-il pas être rangé dans une catégorie commune, ne consistent-ils

pas tous en une activité d’intermédiation dans la circulation des richesses ?


Cette évocation permet d’expliquer l’exclusion du domaine de la commercialité des opérations

situées à l’origine de la création des richesses, des opérations situées à l’autre bout de la chaîne

En réalité, tte systématisation est en ce domaine impossible. La matière échappe à tt effort de

rationalisation.

L’évolution de la matière commerciale est le pdt de phénomènes historiques, de revendications

sectorielles…

- Section II. Les actes de commerce par accessoire

L’accessoire suit le principal

Hypothèse : parce que le principal est de nature commerciale, cela entraîne la commercialité de

l’accessoire

Actes qui, s’ils étaient effectués de manière indépendante, seraient considérés comme des actes

civils

La commercialité peut provenir du sujet ou de l’objet de l’opération

2 formes d’actes de commerce par accessoire : accessoire commercial subjectif, accessoire

commercial objectif

- § 1. L’accessoire commercial subjectif

-Application la plus importante de la théorie de l’accessoire


Ts les actes effectués par un commerçant pour les besoins de sa profession seront considérés

comme des accessoires de celle-ci, et donc seront traités comme des actes de commerce

Ex : un commerçant qui achète du matériel informatique pour la gestion de ses stocks – achat

considéré comme un acte de commerce

La qualité de celui qui accomplit l’acte lui donne sa coloration juridique

-Principes de cette commercialité par accessoire – Domaine

A. Les principes

Les conditions d’application de cette théorie – Ses fonctions

1. Les conditions

Deux :

- L’auteur de l’acte doit être un commerçant

Il suffit que l’une des parties à l’acte soit commerçante pour que l’acte soit commercial à son égard

- Cet acte doit être en relation avec son commerce

Acte rattaché à l’activité principale de son auteur

N’entreront pas ds cette catégorie des actes étrangers à l’activité du commerçant

Pour les personnes physiques, il est parfois difficile de savoir si on est en présence d’un acte civil

ou d’un acte commercial


La jurisprudence a posé en ce domaine une présomption de commercialité – Présomption simple

2. Les fonctions

-La théorie de l’accessoire a d’abord une fonction probatoire

Dès qu’une personne est commerçante, les opérations qu’elle effectue ds le cadre de son activité

sont réputées commerciales

La théorie fonctionne comme une présomption, dont l’intérêt est de faciliter le tri entre ce qui est

civil et ce qui est commercial

-Fonction de qualification

Qualifier commerciale une opération qui, intrinsèquement, est civile

Achat ≠ achat pour revendre

Acte soumis au régime qui lui est le plus approprié

Lien classique entre la qualification et le régime

-Permet d’apporter une cohérence au système juridique en évitant que les activités d’un sujet de

droit répondant à un même objectif ne soient soumises à deux régimes diff

Tt ce qui tourne autour de l’activité de ce commerçant est régi par les mêmes règles du droit

commercial

B. Le domaine
Domaine largement marqué par un mvt d’expansion. En dépit de ce mvt, certaines limites

demeurent.

1. Le mouvement d’expansion

-Domaine naturel de la théorie : le contrat

En matière contractuelle, le but poursuivi par le commerçant est pris en considération

S’il agit pour les besoins de son activité commerciale, alors on est en présence d’un acte de

commerce

Cette théorie permet d’atteindre les contrats les plus variés

Ex : achat, location, emprunt, assurance…

-Extension de cette théorie aux engagements extra contractuels du commerçant

Ce n’est pas le but poursuivi par le commerçant qui va être déterminant, car l’obligation est par

hypothèse extra contractuelle

Ici, l’obligation ne naît pas d’un acte de volonté

Ce qui est déterminant : l’engagement est né à l’occasion de l’exercice de l’activité commerciale

et du fait de cette activité

L’engagement sera alors soumis aux règles du droit commercial, essentiellement à la compétence

des tribunaux de commerce


-A l’origine, la jurisprudence a reconnu la commercialité aux délits propres à la vie des affaires

Ex : la concurrence déloyale

Mécanisme de la responsabilité délictuelle

-Puis le mvt de généralisation s’est encore poursuivi

La commercialité s’étend à tte hypothèse de responsabilité délictuelle

Responsabilité du fait personnel, si on est commerçant : engagement commercial – idem du fait

d’autrui, du fait des choses

-La théorie de l’accessoire a été étendue à des obligations purement légales

La jurisprudence estime que les cotisations de sécurité sociale sont de nature commerciale –

payées par un commerçant ds le cadre de son activité commerciale

2. Les limites

-Certaines obligations, bien que commerciales, échappent à la compétence des tribunaux de

commerce

Ex : actions en responsabilité en raison d’un dommage causé par un véhicule


Même si dommage causé par un commerçant ds le cadre de son activité commerciale, l’action

en responsabilité intentée contre lui relèvera des juridictions civiles

Raison : simplifier le contentieux ds ce domaine

Réunification du contentieux : ts ces litiges-là relèvent des tribunaux civils

Ex : en matière de baux commerciaux – commerçant non proprio des locaux ds lesquels il exerce

son activité – si un litige relatif à ce bail l’oppose à son bailleur, ce litige relèvera de la

compétence des juridictions civiles

-Certaines obligations ne deviennent pas du tt commerciales, qualification qui devrait pourtant

être la leur

Ex : achat d’un immeuble demeure civil même si cet achat est lié à une activité commerciale

Histoire – caractère anachronique de la solution

Acte civil

Ex : les dettes fiscales ne sont jamais commerciales, même si elles sont nées à l’occasion de

l’exploitation du commerce

- § 2. L’accessoire commercial objectif

Un acte normalement civil va devenir commercial car il est l’accessoire d’une opération de

commerce, bien que son auteur ne soit pas un commerçant

La commercialité vient de l’objet de l’acte et non pas de son sujet

Deux catégories : contrats constitutifs de sûreté – opérations de cessions


A. Les sûretés

Sûreté = engagement destiné à garantir le paiement d’une dette à l’échéance

-Doute de la solvabilité à venir du débiteur

Prise de garanties, sûretés

-Deux formes de sûreté

Sûretés réelles : un bien est affecté en garantie de la dette

Sûretés personnelles : une autre personne s’engage à côté du débiteur principal

03/11/08

La sûreté emprunte la commercialité de l’opération dont elle est l’accessoire, dont elle garantit le

paiement.

1. Le gage (sureté réelle)

=Contrat par lequel une personne (=le constituant) remet une chose mobilière corporelle à un

créancier pour servir de garantie à un créancier (art. 2333 cc).

Le créancier gagiste, qui bénéficie de cette sureté, s’il n’est pas payé par son débiteur, va faire

vendre la chose, ou la conserver jusqu’à paiement total, et il se payera par préférence sur ce

prix de vente.
Art 2333 C Civ

-Dispositions contenues à l’art L 521-1 du Code de commerce

« Le gage constitué soit par un commerçant soit par un individu non commerçant, pour un acte de

commerce, se constate à l’égard des tiers comme à l’égard des parties contractantes conformément

aux dispositions de l’art L 110-3 »

L 110-3 : Principe de liberté de la preuve

« La garantie d’un acte de commerce se constate selon les modes de preuve du droit commercial »

La jurisprudence a procédé à une généralisation à partir de ce texte. 2 octobre 2001, des non

commerçants constituent un gage au profit d’une banque en garantie du remboursement d’un prêt

consenti par l’organisme de crédit.

Au-delà de la simple question de preuve, la jurisprudence a estimé que la nature civile ou

commerciale du gage s’appréciait selon la nature civile ou commerciale de la dette garantie, et

ce quelle que soit la qualité du garant, constituant du gage

Hypothèse d’accessoire commercial objectif. Sûreté, accessoire de la dette

2. Le cautionnement (sureté personnelle)

= Contrat par lequel une personne, la caution, s’engage envers un créancier à payer à la place

du débiteur, au cas où celui-ci n’exécuterait pas lui-même son obligation

Art 2288 C Civ

Si celui qui se porte caution a la qualité de commerçant et si le cautionnement qu’il donne est

lié à son activité commerciale – Ex : banque qui se porte caution des engagements d’une société –
le cautionnement a un caractère commercial qui provient de la théorie de l’accessoire commercial

subjectif

En revanche, si celui qui se porte caution n’est pas commerçant, alors la théorie de l’accessoire

commercial objectif pourra jouer – il faudra que la dette garantie soit elle-même commerciale

Ex : une SARL, société à responsabilité limitée, contracte un emprunt pour les besoins de son

activité commerciale ; la banque, avant d’octroyer le prêt à cette société va exiger une garantie – le

gérant de cette SARL dispose d’un patrimoine important et se porte donc caution pour la SARL de

l’emprunt qu’elle a contracté auprès de la banque – La qualité de gérant de SARL ne confère pas la

qualité de commerçant – mais le cautionnement qu’il donne va prendre la forme d’un acte de

commerce, car il est l’accessoire d’une opération commerciale

B. Les cessions

La commercialité de la cession proviendrait de l’objet de l’opération. Il présente certains avec

l’exploitation d’une entreprise commerciale.

Les ventes de fonds de commerce – Les cessions de contrôle

1. La vente de fonds de commerce

Fonds de commerce = un ensemble de biens mobiliers regroupés par un commerçant pour

satisfaire aux besoins de sa clientèle

Ex : stocks, matériel

-Hypothèse : le commerçant qui exploitait un fonds de commerce le vend à qqn qui va l’exploiter,

celui qui acquiert le fonds n’est pas encore commerçant, encore faut-il qu’il l’exploite.
Cet acte là est-il un acte de commerce à son égard ? pas de commercialité subjective, car celui qui

achète le fonds n’est pas commerçant.

Jurisprudence : arrêt de la Ch com de la Cour de cass, 13 mai 1997

Attendu « l’acte accompli par un non commerçant devient acte de commerce lorsqu’il est

passé dans le but d’exercer un commerce et qu’il est indispensable à l’exercice de celui-ci »

→ acte commercial car lié à l’activité commerciale

2. Les cessions de contrôle

Le capital d’une société est représenté par des parts sociales ou des actions

On peut vendre ces actions

En tant que telle, cette cession d’actions est un acte purement civil

Si possession d’actions, et vente : acte civil – placement en actions puis vente

-La jurisprudence estime qu’il en va autrement en présence d’une cession de contrôle

80% du capital d’une société détenu – puis vente

Cette cession de contrôle va entraîner un changement de pouvoir au sein de la société – cela

affecte le fonctionnement de la société, donc son activité commerciale

Cette cession est considérée comme un acte de commerce par accessoire

- Section III. Les actes de commerce par la forme


Ces actes, même accomplis de manière isolée, quel que soit leur objet, quelle que soit la personne

qui les accomplit, seront tjs considérés comme des actes de commerce, en raison de leur seule

forme

- § 1. La lettre de change

= Titre en vertu duquel une personne, appelée le tireur, donne l’ordre à une autre personne,

le tiré, de payer à un tiers, le bénéficiaire, une somme d’argent déterminée à une date

déterminée (en général à une échéance de 3 mois), « contre cette lettre de change, payée à telle

date, payée la somme de X à la banque. »

Le tireur émet, après signature du vendeur, suit le nom et l’adresse du bénéficiaire de la lettre

de change, le tiré. L’acheteur paiera le montant de cette lettre à la banque. ?

Code de commerce précise la commercialité à l’art L 110-1 10° : répute acte de commerce entre

ttes personnes les lettres de change

Les engagements naissant de la lettre de change st tjs commerciaux, ce sont des engagements

cambiaires.

Ce qui explique cette commercialité : raisons historiques, raisons de sécurité des transactions

- § 2. Les actes relatifs aux sociétés commerciales

Art L 210-1 Code de commerce : liste des sociétés commerciales par la forme

Ex : SARL, SA…
La jurisprudence en a déduit que l’acte fondateur de ces sociétés était également un acte de

commerce

Titre II. Le régime des actes de commerce

Particularisme du régime des actes de commerce au regard du droit commercial

La liste des actes de commerce n’est pas d’une parfaite cohérence, homogénéité

Cette ø de cohérence se retrouve aussi du point de vue du régime des actes de commerce

Nuances ou précisions selon le régime qui s’applique

Certaines règles qui ne jouaient à l’origine qu’à l’égard des actes de commerce ont été étendues à ts

les actes civils et de commerce

-Particularisme du régime des actes de commerce

-Les atteintes au particularisme des actes de commerce

Chapitre I. Le particularisme des actes de commerce

-Particularisme qui a trait à la compétence des tribunaux de commerce

-Particularisme du point de vue de la preuve des actes et du point de vue de leur contenu
- Section I. Le particularisme d’ordre probatoire

Art L 110-3 Code de commerce – ancien art 109

« A l’égard des commerçants, les actes de commerce peuvent se prouver par ts moyens, à moins

qu’il n’en soit disposé autrement par la loi »

Rédaction actuelle résulte d’une loi du 12 juillet 1980, gde réforme du droit de la preuve

Cette réforme n’a fait ici que consacrer un principe connu en matière commercial depuis l’ancien

droit

Règle très ancienne : le principe de la liberté de la preuve

En matière commerciale, la preuve s’effectue par ts moyens, elle est libre

- § 1. Le sens du principe

Principe qui se justifie pour des raisons essentiellement pratiques – lié à la nécessaire rapidité

des opérations commerciales

Ce principe s’oppose à un système de preuve écrite, qui suppose du temps (concevoir, rédiger

l’acte)

Différence essentielle qui sépare le droit civil du droit commercial

Différence qui se manifeste du point de vue de la recevabilité des modes de preuve et de l’ø de

hiérarchie entre les modes de preuve


A. La recevabilité de tous les modes de preuve

-Art 1341 C Civ exige une preuve par écrit pour les actes qui dépassent un certain montant

fixé par décret – aujourd’hui 1500 €

-Art L 110-3 Code de commerce : texte qui admet tt mode de preuve quel que soit le montant

de l’acte

B. Absence de hiérarchie entre les modes de preuve

-Art 1341 C Civ : il n’est reçu aucune preuve par témoins contre et outre le contenu aux actes

En matière civile, si une partie produit un écrit, son adversaire ne pourra pas prouver par témoin ni

pour dm que l’acte contient des inexactitudes (prouver contre) ni pour prouver que l’acte contient

des omissions (prouver outre)

Principe de la hiérarchie des modes de preuve

L’écrit l’emporte

Pour prouver contre un écrit, il faut un autre écrit

-Droit commercial : pas de hiérarchie

Contre un écrit, on peut prouver par ts moyens

Ex : preuve contre l’acte – Une vente d’ordinateurs entre un fabriquant et un commerçant (acte de

commerce entre commerçants) – contrat écrit, prévoyant que 100 ordinateurs seront expédiés le jour

même de la signature de l’acte – l’acheteur pourra prouver même par témoins qu’en réalité ce sont

simplement 50 ordinateurs qui ont été expédiés


Ex : preuve outre l’acte – Un contrat de location de véhicule – loueur de voitures/ commerçant (acte

de commerce entre commerçants) – Il n’est pas indiqué par écrit que le véhicule doit être restitué

avec le plein d’essence à la fin de la période de location – Le loueur pourra prouver par témoins

l’existence d’un accord verbal, qui viendrait préciser sur ce point la portée de l’écrit

- § 2. Le domaine du principe

Art L 110-3

Le domaine du principe de la liberté de la preuve en matière commerciale est doublement limité :

il ne va jouer qu’à l’égard de certaines pers (les commerçants) et il ne va s’appliquer qu’à

certains actes (les actes de commerce)

A. A l’égard des commerçants

Ce qui compte : qualité de celui qui est défendeur à la preuve

Personnalité de celui contre qui la preuve va être avancée

04/11/08

Ex : quelqu’un entend prouver contre un commerçant que celui-ci lui doit telle somme d’argent. La

preuve est libre.

Ex : Quelqu’un entend prouver contre un non commerçant que celui-ci lui doit telle somme

d’argent : système de la preuve du droit civil.


Le principe de la liberté de la preuve ne jouera pleinement que si on est en présence d’un acte entre

deux commerçants

Ce principe de liberté de la preuve s’appliquera intégralement, chacune des parties pouvant

l’opposer à l’autre

-Le principe de liberté de la preuve ne jouera pas du tt en présence d’un acte de commerce isolé

Ex : cession de contrôle entre deux particuliers – acte de commerce passé entre non commerçants

Liberté de la preuve ne joue pas

-Hypothèse d’un acte commercial pour l’une des parties et qui ne le serait pas pour l’autre.

Acte mixte

Non commerçant apportera la preuve selon les mécanismes du droit civil

→Le principe ne joue qu’à l’égard des commerçants

B. Pour les actes de commerce

-Le principe de la liberté de la preuve posé par le texte ne s’applique pas à ts les actes de commerce

passés par un commerçant

Présomption de commercialité : les actes accomplis par un commerçant sont présumés l’être

ds le cadre de son activité commerciale

Présomption simple, qui peut être renversée

Le commerçant qui souhaiterait voir écarté le système de la preuve par ts moyens contre lui

devra établir le caractère non commercial de l’acte


Ex : un commerçant consent un prêt à l’un de ses amis

Cet ami lui signe une reconnaissance de dette

Le prêteur commerçant réclame ensuite remboursement de la dette

L’emprunteur lui répond que les fonds ne lui ont jamais été versés – il propose d’en faire la preuve

par ts moyens – il se prévaut à l’encontre du commerçant du principe de liberté de la preuve

Le prêteur devra dm que le prêt qu’il a consenti ne l’a pas été ds l’exercice de son activité

commerciale – preuve facile si son activité commerciale n’est pas bancaire

Dm qu’il s’agit d’un acte civil→ prouver contre lui selon les procédés du droit civil

-Le droit commercial exige parfois des formes particulières pour assurer la sécu juridique dans

les transactions commerciales

Art L 110-3 : « à moins qu’il n’en soit disposé autrement par la loi »

Exceptions au principe de liberté de la preuve

Actes nécessairement constatés par écrit : vente de fonds de commerce, certains contrats en

matière de transport terrestre de marchandise

- § 3. Les conséquences du principe

Double point de vue : personnes qui en bénéficient, actes qui y sont soumis
A. Quant aux personnes

-Le principe de la liberté de la preuve ne peut jouer que si le défendeur à la preuve est

commerçant

-Particularisme de certaines hypothèses : besoin de faire la preuve d’une convention à l’égard

de tiers à cette convention

Ex : un loueur de véhicules loue successivement le même véhicule à deux personnes pour la même

période – soit volontairement, soit par inattention

Contrat de location conclu le lundi – le second est conclu le mardi

Le jour prévu par les contrats pour obtenir livraison de la marchandise, les deux clients se

présentent en même temps

Le 1er produit son contrat en date du lundi – il soutient qu’il doit être préféré car il a contracté en 1er

Il entend faire la preuve de la date de l’acte, non pas à l’égard de son cocontractant, mais à l’égard

d’un tiers à ce contrat, le second client

En matière civile – location de loisirs – art 1328 C Civ protège les tiers contre les risques

d’antidate, contre le risque qui résulterait d’une date frauduleusement portée sur un acte

pour frauder les droits d’un tiers

Art 1328 : la date qui figure dans l’acte est inopposable aux tiers

L’écrit n’aura en réalité date certaine à l’égard des tiers que ds des hypothèses très

particulières

Par ex, lorsque l’acte a été enregistré – enregistrement confère date certaine à l’égard des tiers

Par ex, lorsque le signataire de l’acte est mort


Par ex, lorsque l’acte est constaté ds un acte authentique – présence du notaire

En matière commerciale, principe de liberté de la preuve

Règle du droit civil écartée

La date indiquée sur l’acte fera foi à l’égard des tiers

Pour autant que l’on soit en présence d’un acte commercial, il suffira de se prévaloir de la date du

lundi pour repartir avec le véhicule

B. Quant aux actes

Précisions tenant compte du type d’actes de commerce en cause

1. Les actes contenant des conventions synallagmatiques

-Contrat qui fait naître des obligations réciproques interdépendantes à la charge des parties

Ex type : contrat de vente – livraison de la chose/ paiement du prix

-Ce type de convention est soumis en droit civil à des règles de preuve particulières

Art 1325 : l’acte sous seing privé qui contient le contrat doit être fait en autant d’originaux

qu’il y a de parties ayant un intérêt distinct à l’acte – règle du double original

Raison : prudence – chacun disposera d’une preuve certaine de la convention

-En droit commercial


Art L 110-3 permet de négliger cette formalité du double original

Un contrat synallagmatique pourra être prouvé par ts moyens

Si les parties ont pris la précaution de rédiger un écrit, un seul suffira

2. Les actes contenant des promesses unilatérales

-Régime du droit civil – art 1326 C Civ

L’acte par lequel une pers s’engage envers une autre à lui payer une somme d’argent ou à lui

livrer un bien fongible doit être constaté par un écrit qui comporte la signature de celui qui

souscrit cet engagement ainsi que la mention par lui-même de la somme ou de la quantité en

ttes lettres et chiffres.

-Droit commercial : art L 110-3 déroge à cette règle

L’utilité essentielle de la règle joue en matière de cautionnement

En matière commerciale, la preuve du cautionnement se fera par tt moyens

- Section II. Le particularisme d’ordre substantiel, matériel

L’obligation commerciale diffère de l’obligation civile sous 3 aspects : la solidarité passive,

l’exécution de l’obligation, l’extinction de celle-ci


- § 1. La solidarité passive

Solidarité passive lorsque pl débiteurs sont tenus de la même dette à l’égard du même

créancier, chacun pour le tt

Ex : pl pers ensemble empruntent à un même prêteur

Recours contre les codébiteurs si le prêteur se retourne contre un seul des emprunteurs

A. La présomption de solidarité

-La solidarité passive est une garantie très forte pour le créancier

Il pourra demander le paiement pour le tt à celui de ses débiteurs qu’il pense être le plus

solvable

Cela peut être une charge très lourde pour le débiteur qui paye pour le tt

S’il se retourne ensuite contre les autres, alors qu’ils sont insolvables… il assumera seul la charge

du prêt total

-En matière civile, la solidarité n’est pas présumée

Il faut que la solidarité passive soit expressément stipulée ds l’acte

Art 1202 C Civ

-En revanche, la solidarité est apparue plus normale entre commerçants pour des raisons de sécu

commerciale

Solidarité présumée
En matière civile, on a tenu compte du risque

En matière commerciale, on a tenu compte de la garantie

Règle très ancienne

Arrêt de la Ch des requêtes de la C cass, 20 oct 1920 : attendu que selon un usage antérieur à

la rédaction du Code de commerce, la solidarité passive est présumée en matière commerciale

-Cette présomption peut être renversée, écartée par la volonté contraire des parties

Contraire par rapport au civil

Le contrat commercial peut écarter cette solidarité, mais il ne suffit pas que les codébiteurs

démontrent qu’ils n’avaient pas l’intention de s’engager solidairement – sinon la garantie ne

jouerait jamais

Pour que cette présomption soit écartée, il faut que le créancier lui-même ait renoncé à se

prévaloir de la présomption de solidarité

B. Le domaine de la présomption

Domaine général

-Elle s’applique lorsque pl commerçants st tenus de la même dette à l’occasion de leur

commerce

Ex : pl commerçants achètent à crédit en commun une camionnette de livraison – ils seront tenus

par cette présomption de solidarité


-Cette présomption jouera aussi à l’égard de pers non commerçantes engagées à l’occasion d’un

même acte de commerce

Application de la théorie de l’accessoire commercial objectif

Ex : une cession de contrôle à de nveaux actionnaires qui achètent ensemble les titres, tenus

solidairement

- § 2. L’exécution de l’obligation

Des règles dérogent au droit civil – mais ces règles dérogatoires ne concernent pas l’ensemble

des actes de commerce

Ces règles accentuent parfois la rigueur de l’exécution de l’obligation ou au contraire témoignent

d’une plus grande souplesse à leur égard

A. La rigueur

-Il est parfois affirmé que les obligations commerciales devraient tjs être exécutées avec plus de

rigueur qu’en matière civile

En matière commerciale, le débiteur serait tenu d’un strict respect des échéances – il ne pourrait pas

même bénéficier de délais de grâce, qui permettent de retarder le paiement

Le droit positif ne reflète pas cette affirmation


Le simple fait de ne pas payer à l’échéance n’entraîne pas forcément des sanctions (procédure

collective = droit des faillites). Il faut une incapacité d ‘honorer le passif exigible avec son actif

disponible.

Plutôt aider le débiteur qui a des difficultés – objet du droit des procédures collectives

Deux gdes procédures : sauvegarde – redressement

-La procédure de sauvegarde

Art L 620-1

Un débiteur en difficulté : on ouvre à son égard une procédure de sauvegarde

-La procédure de redressement judiciaire

Art L 631-1

Ouverte à tt débiteur ds l’impossibilité de faire face au passif exigible avec un actif disponible

Impossibilité de faire face = cessation des paiements

-On donne aux débiteurs en difficulté les moyens de sortir de cet état de difficulté

-Si réelle intransigeance : les entreprises risquent de ne pas pouvoir assumer une telle charge et

devront cesser leur activité

-Art 1244 du Code civil qui prévoit les délais de grâce joue de manière générale en matière

commerciale
Il n’est écarté que ds l’hypothèse particulière des engagements qui naissent d’une lettre de

change

Le mécanisme même de la lettre de change repose sur ce respect des échéances prévues

B. La souplesse

C’est une souplesse ponctuelle car elle ne joue que pour la vente commerciale.

-Ventes en droit civil

En cas de défaut de délivrance du vendeur à l’égard de l’acheteur, celui-ci dispose d’actions

Il peut demander l’exécution forcée de l’obligation – obtenir un jugement, qui lui permettra

d’obtenir la possession de la chose

Ou demande en résolution de la vente, cad un anéantissement du contrat

-Droit commercial introduit quelques tempéraments à ce régime.

En général, on achète pour revendre.

 Les règles du droit civil se sont révélées inadaptées

Soit car trop lourdes, elles imposent un jugement par ex – soit car trop absolues, brutales, pour

l’anéantissement du contrat par ex.

Des tempéraments ont été apportés à ces règles en matière commerciale :


-Faculté de remplacement, qui joue pour certaines ventes commerciales : que pour les ventes

de choses de genre

Si l’acheteur n’obtient pas délivrance de la chose, alors il peut acheter la même chose pour le

compte du vendeur à un autre.

Si cette vente-là s’effectue à un prix plus élevé, cette différence de prix sera supportée par le

vendeur initial

Si la vente s’effectue à un prix moins élevée, différence de prix conservée par l’acheteur à titre

de dommages et intérêts

Tt cela s’effectue sans intervention judiciaire

-La réfaction de la vente

Si l’acheteur reçoit des marchandises de quantité ou de qualité moindres que ce qui avait été

convenu ds le contrat, alors il peut conserver la marchandise, mais obtenir du juge une

réduction du prix

Le remodelage du contrat par le juge est exceptionnel en matière civile

- § 3. L’extinction de l’obligation

Il s’agit de la prescription extinctive

Lorsqu’un créancier n’exerce pas son droit, la prescription à l’expiration d’un certain délai éteint ce

droit

Différence antérieure entre droit commercial et droit civil


Réforme du droit de la prescription : loi du 17 juin 2008

A. La prescription ordinaire

-Le délai de prescription de droit commun était à l’origine de 30 ans

Règle particulière en matière commerciale – ancien art 189 bis du code de commerce – art L

110-4 du nveau code de commerce :

« Les obligations nées à l’occasion de leur commerce, entre commerçants ou entre

commerçants et non commerçants, se prescrivent par 10 ans si elles ne sont pas soumises à des

prescriptions spéciales plus courtes.»

→ Différence nette entre prescription de droit commun et de droit commercial

Car besoin de rapidité de la vie des affaires

Le commerçant devait être vigilant vis-à-vis du respect de ses droits. De plus, il a une obligation

légale de conserver sa comptabilité pendant 10 ans.

-Loi du 17 juin 2008 ou réforme de la prescription.

Désormais, en matière civile, la prescription de droit commun est de 5 ans (art. 2224 code civil).

Art L 110-4 Code de commerce : prescription de 5 ans

→ Il n’y a plus de différence entre actes civils et actes de commerce

-Existence de prescriptions spéciales réservées par le texte


B. Les prescriptions spéciales

-Ds certains cas, la prescription est plus longue en matière commerciale

Ex : art L 210-8, concernant le droit des sociétés

Les créateurs d’une société, cad les fondateurs, sont tenus à un certain nbre d’obligations

Ils doivent faire figurer ds les statuts de la société des mentions obligatoires

Si les fondateurs n’inscrivent pas toutes ces mentions obligatoires ds les statuts, une action en

responsabilité peut être engagée contre eux

Dernier alinéa de l’art L 210-8 : L’action en responsabilité se prescrit par dix ans

-Prescriptions plus courtes – Art L 110-4

Durée d’un an (très anecdotique)

-L’essentiel résultait de l’art 2272 al 4 C Civ, avt la réforme de 2008

L’action des marchands, pour les marchandises qu’ils vendent aux particuliers non

marchands, se prescrit par deux ans

Pourquoi cette prescription plus courte ?

Le plus svt, ces actions étaient des ventes de très faible importance pour lesquelles un écrit n’était

pas rédigé. Preuve de l’existence même du contrat difficile à établir. Eviter des procès tardifs avec

une preuve délicate

C’est au commerçant d’être vigilant

Texte abrogé par la loi du 17 juin 2008 – mais remplacé par un autre texte
Cet ancien art 2272 du Code civil a été repris ds sa substance ds le code de la consommation à

l’art L 137-2 : « l’action des professionnels pour les biens ou les services qu’ils fournissent

aux consommateurs, se prescrit par deux ans »

Domaine modifié : professionnels contre consommateurs

Particularisme n’est plus lié à la qualité d’acte de commerce – intégré au droit de la

consommation

Chapitre II. Les atteintes au particularisme du régime des actes de commerce

Atteintes qui revêtent des formes diverses

Parfois régime identique entre régime des actes de commerce et actes civils

En d’autres cas, le régime particulier ne joue que pour certains actes de commerce

Diversité des régimes au sein des actes de commerce

- Section I. L’unification des régimes

Le régime des actes de commerce est le même que celui des actes civils sous certains aspects

Droit commercial, droit d’exception – pour tt ce qu’il ne règle pas expressément, on a recours

au droit civil
Hypothèses décrivant une évolution : règles diff pour les actes de commerce et pour les actes

civils → alignement des solutions, unification des régimes (ex de la prescription)

- § 1. Les taux d’intérêt

-Question des intérêts moratoires : intérêts qui sont destinés à compenser le retard ds le

paiement d’une somme d’argent

Ces intérêts courent en principe à compter de la mise en demeure, ordre demandant au

débiteur de payer

Question du taux de ces intérêts : il peut être fixé par avance ds la convention

A défaut d’intérêts conventionnellement prévus, c’est la loi qui fixe un intérêt légal

-Pdt longtemps, le taux légal de cet intérêt fut différent en matière civile et en matière commerciale

Décret loi du 8 août 1935 : taux de l’intérêt légal = 4 % en matière civile, 5% en matière

commerciale

Différence car on estimait que le retard ds le paiement causait un préjudice plus grand au

commerçant ; car il est engagé ds une chaîne économique

On a finalement estimé que le risque était aussi important pour les particuliers que pour les

commerçants

Loi du 11 juillet 1975 : différence entre matière civile et commerciale gommée – taux d’intérêt

légal identique ; il est fixé chaque année par décret

3,99% en 2008
0,65% en 2010

- § 2. L’imputation des paiements

-C Civ, art 1253 et suivants : règles relatives à l’imputation des paiements

Hypothèse : un débiteur est tenu de plusieurs dettes envers le même créancier

Il effectue à ce créancier un paiement qui n’éteint pas toutes ses dettes

Sur quelle dette s’impute ce paiement ?

Ces dettes peuvent être différentes, d’où l’intérêt de savoir lesquelles seront éteintes et lesquelles ne

le seront pas : accompagnées de garanties ou non – taux d’intérêts conventionnels ou non

C Civ prévoit des règles pour la détermination de cette imputation

Art 1253 : le débiteur de pl dettes a le droit, lorsqu’il paye, de déclarer quelle dette il entend

acquitter

En cas de silence des parties, le C Civ a prévu des règles

Art 1256 : en cas de silence des parties, l’imputation se fera sur la plus ancienne des dettes

-La jurisprudence a longtemps estimé que ces règles ne s’appliquaient pas en matière

commerciale

nn-Solution abandonnée, par la jurisprudence elle-même


Arrêt de la ch commerciale de la C Cass, 22 juillet 1986 : ces règles du C Civ s’appliquent

également en matière commerciale

→ unification logique des régimes

Il n’y avait pas vraiment de raison convaincante permettant de prévoir un régime particulier de ce

point de vue à l’égard des actes de commerce

- § 3. La mise en demeure

= sommation notifiée par le créancier au débiteur d’avoir à se libérer

Le débiteur n’exécute pas sa prestation en temps et en heure

Le créancier lui ordonne formellement de le faire

-Mise en demeure importante car elle entraîne des conséquences directes : intérêts moratoires

pour le paiement de sommes

-En matière civile, régnait un assez lourd formalisme imposant une citation en justice ou un

acte extra judiciaire imposant le recours à un huissier

-Droit commercial plus souple, il se contentait de tt moyen exprimant une volonté d’exiger le

paiement

Ex : envoi d’une lettre recommandée

-Droit des voies d’exécution réformé par loi de 1991

A cette occasion, les différences entre matières civile et commerciale ont disparu
Solutions intégrées ds le code civil : art 1139 et 1146

La mise en demeure peut résulter d’une lettre missive (simple lettre) lorsqu’il ressort de ses

termes une interpellation exigeante

La solution la plus souple l’a emporté

- Section II. La diversité des régimes

Diversité au sein de la catégorie des actes de commerce

-Idée générale : le particularisme des actes de commerce (chap 1) ne s’applique pas de manière

unitaire à ts les actes de commerce

Seuls certains actes de commerce se voient appliqué ds son intégralité ce régime particulier

Difficultés pour les actes mixtes, et pour les actes de commerce accomplis par les non commerçants

- § 1. Les actes de commerce intégralement soumis au régime spécifique

-Actes passés par des personnes ayant toutes la qualité de commerçant, et agissant toutes pour les

besoins de leur activité commerciale

Acte de commerce accompli par deux commerçants

Acte commercial objectivement et subjectivement – commercialité complète

Le régime des actes de commerce s’applique donc à eux de manière intégrale : compétence des

tribunaux, preuve, solidarité…


Cœur du droit commercial – catégorie la plus importante du droit commercial

-Davantage de précisions pour les autres catégories

- § 2. Le régime des actes mixtes

Acte mixte = commercial pour l’une des parties, et non commercial pour l’autre

Ex : achat d’une voiture auprès d’un concessionnaire auto, ce n’est pas un acte de commerce pour

l’acheteur, pour le vendeur, ça l’est.

Cette dualité de nature entraîne la complexité du régime de ces actes. Application des règles de

droit commercial à l’égard de celui pour lequel il s’agit d’un acte de commerce et application des

règles de droit civil pour l’autre.

Cette distribution des régimes apparaît dans certains cas impossible ou inadaptée. Il faut alors

revenir à des solutions unitaires d’ailleurs alignées selon les cas soit sur le régime civil soit sur le

régime commercial.

10/11//08

A. Le régime dualiste

Cela veut dire variable en fonction de la double nature de l’acte.

Trois illustrations :

1. La compétence d’attribution
-Si l’on était en présence d’un acte de commerce passé entre deux commerçants pour l’exercice

de leur activité commerciale, la solution serait simple : le litige intervenant dans un tel contexte

relèverait assurément de la compétence du tribunal de commerce.

-Acte mixte : compétence d’attribution se détermine à partir de la qualité du défendeur

Défendeur : celui pour qui l’acte est un acte de commerce→ le demandeur disposera d’une

option ; il pourra saisir soit un tribunal de commerce soit la juridiction de droit commun

Défendeur : celui pour qui l’acte est civil → le demandeur ne pourra l’assigner que dvt une

juridiction civile

La jurisprudence admettait que la volonté des parties pouvait déroger à ces solutions – elle

admettait qu’un acte mixte puisse contenir une clause attribuant compétence, en toute hypothèse,

aux tribunaux de commerce, quelles que soient les positions respectives du demandeur et du

défendeur

Décalage entre les clauses attributives de compétence territoriale qui étaient interdites dans

les actes mixtes (art 48 Code de procédure civile) – en revanche, clauses attributives de

compétence matérielle considérées comme valables ; elles s’imposaient quelles que soient les

qualités des parties

Solution partiellement abandonnée

Ch commerciale de la C de Cass, 20 juin 1997 : est inopposable à un défendeur non

commerçant une clause attributive de compétence à un tribunal de commerce

En revanche, si ce non commerçant était demandeur, la clause s’imposerait


2. La preuve

-En matière de preuve, le critère est la qualité du défendeur

Si le défendeur à la preuve est non commerçant, on pourra contre lui faire preuve par ts

moyens

Si le défendeur à la preuve est un simple particulier, on devra contre lui faire la preuve selon

les procédés du droit commun

Une très forte majorité de ces actes mixtes sont les actes de la vie quotidienne. Même en matière

civile, la preuve des actes d’un montant inférieur à 1500 € est libre

3. Le régime de la solidarité

Présomption de solidarité entre les codébiteurs d’une obligation

Régime dualiste qui s’applique : soit les règles du droit commercial soit les règles du droit civil

Obligation civile ou commerciale

Si l’acte est commercial à l’égard des codébiteurs : présomption de solidarité

Si l’acte est civil à l’égard des codébiteurs : régime civil

B. Le régime unitaire

-Le même régime s’applique aux deux parties indépendamment de cette double nature de

l’acte
Parfois, c’est le régime du droit commercial qui l’emporte, parfois celui du droit civil, ou encore

celui du droit de la consommation

Ce 3ème régime tend de plus en plus à l’emporter sur les deux autres

1. Le régime du droit civil

Clauses compromissoires interdites dans les actes purement civils et prohibées dans les actes

mixtes

Régime de prohibition du droit civil pour les actes mixtes – art 2061 C Civ

-Depuis 2001 : le principe a été renversé : principe de validité sauf exception, sous réserve de

dispositions législatives particulières

Clause compromissoire valable dans les actes conclus à raison d’une activité professionnelle

Ce qui compte aujourd’hui, c’est moins la nature de l’acte que le lien avec une activité

professionnelle

Régime de droit de la consommation a ici prix le relais

Le régime du droit civil demeure en matière d’actes mixtes pour ce qui relève de la

compétence territoriale

2. Le régime du droit commercial

-Ce régime est en net déclin


En matière de prescription, cette prévalence du régime commercial s’exprimait clairement

Prescription décennale s’appliquait aux obligations entre commerçants et entre commerçants

et non commerçants

Aujourd’hui, la prescription qui joue désormais en ce domaine est de 5 ans, même prescription

qu’en matière civile

Prescription particulière de 2 ans, actions des marchands contre les particuliers, passée du Code

de commerce au Code de la consommation. Cette prescription s’applique aux actions des

professionnels contre les non-professionnels

3. Le régime du droit de la consommation

-Il recoupe pour partie le domaine des actes mixtes

Il y en ce domaine tt un régime de protection qui s’est mis en place aux sujets de ces actes

particuliers

Régime spécial qui déroge au droit civil et au droit commercial. Souci de protection du

consommateur.

- § 3. Le régime des actes de commerce accomplis par des non commerçants

Actes de commerce isolés – se fondent sur la théorie de l’accessoire commercial objectif

Le régime de ces actes est variable

Parfois la qualité des parties est prise en considération, parfois non

Exclusion / application des règles particulières du droit commercial


A. L’exclusion des règles du droit commercial

-Lorsque le régime particulier de l’acte de commerce est en réalité lié à la qualité de

commerçant de l’auteur de l’acte

Ici, par hypothèse, l’auteur de l’acte n’est pas commerçant

-Exclusion des règles :

En matière de prescription, le régime a été modifié – assimilation des régimes de droit commun

et commercial

Exclusion en matière de preuve : le principe de la liberté de la preuve ne joue que si le

défendeur à la preuve a la qualité de commerçant

Ce régime ne joue donc pas en présence d’un acte de commerce isolé accomplis par des non-

commerçants

Ex : preuve d’une cession de contrôle entre deux associés non commerçants se fera selon les

procédés du droit civil

B. Application des règles du droit commercial

-Pour le reste, cad chaque fois que l’application du régime particulier des actes de commerce

est indifférent à la qualité des parties, chaque fois que la seule chose qui compte pour faire

application de ce régime est la nature de l’acte

Ex : pour déterminer la compétence du tribunal ou pour ce qui concerne le régime de la solidarité


- Conclusion sur la partie consacrée aux actes de commerce

Le régime des actes de commerce est assez diversifié, inutilement complexe

La notion même d’acte de commerce n’est d’ailleurs que d’une cohérence assez relative

Réflexion menée d’un double point de vue autour de deux questions :

1° Est-il vraiment tjs justifié de maintenir un particularisme du régime de certains actes ?

L’alignement en progression du régime des actes civils et des actes de commerce montre que tel

n’est pas tjs le cas.

Régime particulier indispensable ? Particularisme de ces actes tel qu’un régime particulier doive

nécessairement les accompagner ?

2° Est-il tjs rationnel de raisonner en termes d’acte de commerce ? Ne serait-il pas plus

satisfaisant de raisonner à partir de 3 catégories d’actes : actes entre particuliers (droit civil),

actes entre professionnels (droit des affaires), actes entre particuliers et professionnels (droit

de la consommation) ?

Ce mvt est déjà amorcé. Le droit civil subit de plus en plus les assauts du droit de la consommation

Idem pour le droit des affaires

Mais, à la notion même de commerçant, sont encore attachées des règles particulières
Partie II. Les acteurs

Les personnes, les commerçants

Code de commerce : pour comprendre ce qu’est le commerçant, il faut d’abord avoir étudié les

actes de commerce

L 110-1 : définition des actes

L 121-1 : définition des commerçants

Dans l’ancien Code de commerce

- Article 1 : définition du commerçant

- Article 632 : définition de l’acte de commerce

Acteur principal de la vie des affaires : le commerçant

Ce n’en est pas l’acteur exclusif

Membres des professions libérales, agri, artisans contribuent aussi à l’activité éco du pays

Identification des commerçants et leur statut

Titre I. L’identification des commerçants


-Le point de départ est l’acte de commerce

Ancien art 1er du Code de commerce - Art L 121-1 du Code de commerce actuel

« Sont commerçants ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession

habituelle. », même déf depuis 1807

Le commerçant acquiert cette qualité en raison de son activité, de l’objet de son entreprise

Il est commerçant parce que l’objet de son entreprise est d’acheter pour revendre, d’effectuer des

opérations de banque, de louer des meubles… à titre de profession habituelle

Jusqu’à la fin du XIXème s, l’exercice de l’activité commerciale, l’objet de l’entreprise

constituait l’unique critère de définition du commerçant

En 1893, le législateur décide que certaines sociétés (SA) seront tjs commerciales, simplement

parce qu’elles adoptent la forme de SA, quelle que soit leur activité, l’objet de leur entreprise

Ex : une SA constituée pour l’exploitation de carrières (activité civile) aura, en raison de sa seule

forme, la qualité de commerçante

Puis, extension de cette catégorie cristallisée par la gde loi de réforme des sociétés commerciales

du 24 juillet 1966. Ce texte énumère diff types de sociétés qui seront toutes considérées comme

commerçantes à raison de leur seule forme

Aux termes de cette évolution, l’identification des commerçants procède aujourd’hui d’un double

critère : en raison de l’objet ou de la forme de son entreprise

Chapitre I. Les commerçants en raison de l’objet de leur entreprise


En raison de l’activité qu’ils exercent, des acteurs de la vie des affaires se voient reconnaître la

qualité de commerçant

Préciser les éléments constitutifs de la définition du commerçant

Puis typologie des commerçants.

Comparer les commerçants avec d’autres intervenants de la vie des affaires.

Question de la distinction des commerçants et des artisans

17/11/08

- Section I. Les critères

2 critères : exercer une activité commerciale + à titre professionnel - Art L 121-1

Jurisprudence : 3ème critère : à titre personnel et indépendant

- § 1. L’exercice d’une activité commerciale

L’art L 121-1 parle simplement d’actes de commerce

De quelle manière passe-t-on de l’acte de commerce à l’activité commerciale ?

A. Les actes de commerce


Quels st les actes de commerce qui peuvent servir à la déf du commerçant ?

-Actes de commerce par accessoire

Aucune utilité dans la déf du commerçant.

En ce qui concerne les actes de commerce par accessoire subjectifs : actes effectués par un

commerçant pour les besoins de son activité – actes de commerce que parce qu’ils st effectués

par un commerçant – c’est en raison de la qualité de commerçant que l’acte accompli sera

considéré comme commercial

En ce qui concerne les actes de commerce par accessoire objectifs : l’accomplissement d’un tel

acte, même s’il s’agit d’un acte de commerce, ne confère pas à celui qui l’accomplit la qualité

de commerçant – actes de commerce isolés

-Actes de commerce par la forme

Le simple fait de signer une lettre de change ne suffit pas à conférer la qualité de commerçant

-Actes de commerce par nature

Art L 110-1

Ces actes permettent la définition

Celui qui accomplit des actes de commerce par nature pourra être considéré comme

commerçant

Si ces actes s’inscrivent dans le cadre d’une activité commerciale


B. L’activité commerciale

Art L 110-1 donne une liste d’activités

Les actes visés par le texte ne seront considérés comme des actes de commerce que s’ils

s’inscrivent dans le cadre général d’une activité commerciale

L’exercice d’actes de commerce par nature est une condition nécessaire à la déf du

commerçant, mais ce n’est pas une condition suffisante – il ne doit pas s’agir d’un acte isolé

Deuxième critère posé par l’art L 121-1 : « en font leur profession habituelle »

- § 2. L’exercice d’une activité commerciale à titre de profession habituelle

L’exercice doit être habituel et professionnel

A. Un exercice habituel

Impose une certaine répétition

Difficulté : fixer des critères plus précis quant au contenu même de cette notion d’habitude

Le droit se réfère parfois à la notion d’habitude, mais le contenu de la notion n’est pas tjs

identique selon les domaines du droit

Droit pénal : infraction d’habitude constituée dès la seconde fois

Droit commercial : la notion n’obéit pas à un critère précis


La Cour de cassation censure de manière systématique les décisions qui considèrent comme

commerçant celui qui n’aurait accompli qu’un acte de commerce. Au-delà, les choses sont moins

précises : « un certain nombre d’actes ». Idée d’une durée dans l’accomplissement de ces

actes, continuité de cette exploitation.

C’est le lien avec la notion de profession qui permet de préciser ce critère

B. L’exercice professionnel

-La profession : activité habituellement exercée par une personne pour se procurer les revenus

nécessaires à son existence

A travers cette déf de la profession : termes d’activité, habituelle → tt ceci converge vers une

même direction

Les professions se définissent par rapport à l’usage, par référence à des catégories sociales

prédéterminées

Profession pas nécessairement exclusive

Une même personne peut exercer deux activités distinctes dont une seule est commerçante

- § 3. L’exercice d’une activité commerciale à titre personnel et indépendant

Ce critère ne résulte pas de la lettre de l’art L 121-1, mais de la jurisprudence


-Sont exclus de la catégorie commerçante tte une série de pers n’exerçant pas leur activité à titre

personnel et indépendant

Cas des salariés – contrat de travail : rapport de subordination entre salarié et employeur –

état de subordination incompatible avec la qualité de commerçant

Les mandataires agissent au nom et pour le compte du mandant → incompatibilité avec la

qualité de commerçant

→Critère de l’indépendance – Pv de s’engager juridiquement sur son propre patrimoine

Commerçant : celui qui court les risques de son commerce sur son propre patrimoine

- Section II. La typologie

2 types principaux de commerçant se rencontrent : les personnes physiques – les groupements

commerciaux

- § 1. Les personnes physiques

Entreprise commerciale individuelle – entreprise individuelle gérée par un commerçant,

personne physique

Art L 121-1

Ces commerçants pers physiques constituent une catégorie importante

Trame du petit commerce d’un point de vue juridique : épicier, transporteur, loueur de matériel
Distinctions possibles au sein de cette catégorie à partir de critères techniques ou familiaux

A. Distinctions fondées sur des considérations d’ordre technique

Considérations liées soit à l’immatriculation au registre du commerce et des sociétés, soit à

l’appropriation ou non d’un fonds de commerce

1. Distinction liée à l’immatriculation au registre du commerce et des sociétés

Selon qu’un commerçant est ou non immatriculé à ce registre, on parlera à son sujet de

commerçant de droit ou de commerçant de fait

- Le commerçant de droit

Pour être commerçant de droit, 2 conditions doivent être remplies : il faut exercer une activité

commerciale à titre de profession habituelle + ce commerçant doit être immatriculé au

registre du commerce et des sociétés

Ce commerçant de droit se voit appliqué l’ensemble du statut des commerçants

Ts les droits, charges et obligations lui seront applicables

Soumission complète au statut de commerçant

Commerçant de plein exercice

- Commerçant de fait
Celui qui ne répond qu’à une seule des deux conditions : il exerce une activité commerciale à titre

de profession habituelle – mais il n’est pas immatriculé au registre du commerce et des

sociétés

Pourquoi ? oubli ou bien il ne peut pas s’immatriculer

Ex : fonctionnaire qui se livre à son activité commerciale alors que son statut lui interdit

Conséquence : commerçants soumis aux obligations attachées à la qualité de commerçant

Ils ne peuvent pas se prévaloir des droits attachés à la qualité de commerçant

Ex : statut des baux commerciaux très favorable aux commerçant – le commerçant de fait ne peut

pas s’en prévaloir – Il est possible de prouver librement contre lui

2. Distinction liée à la propriété du fonds

Le commerçant est svt proprio du fonds qu’il exploite – ce n’est pas nécessairement le cas

Ex : le locataire gérant de fonds de commerce – le proprio est le loueur – le locataire exploite à ses

risques et périls, il est donc bien commerçant

B. Distinctions fondées sur les considérations d’ordre familial

Cas des femmes mariées

De quelle manière le droit commercial considérait naguère la femme mariée au regard de sa qualité

de commerçant ? Comment le droit positif prend en considération les époux de manière plus

égalitaire ?
1. La situation de la femme mariée

Pas de discrimination particulière fondée sur le sexe

Les quelques dispositions discriminatoires qui existaient ont disparu

Début XXème s : éligibilité des femmes aux tribunaux de commerce

Depuis 1922, peuvent s’engager ds des lettres de change

Ceci n’a longtemps concerné que les femmes célibataires

-Femme mariée soumise à une condition particulière : incapacité générale et soumise à la

puissance maritale. La femme mariée ne pouvait pas exercer un commerce sans l’autorisation

de son mari

Lois de 1938 et 1942 : disparition de la nécessité de cette autorisation – pleine capacité civile

restituée

Sous l’empire de ces textes et en dépit de l’évolution dont ils témoignent, le mari conserve la

faculté de s’opposer à l’exercice par sa femme de toute profession

Système d’autorisation → système d’opposition

Opposition supprimée que par la loi du 13 juillet 1965, gde loi de réforme du droit des

régimes matrimoniaux, dans un sens d’égalité civile entre les époux

La femme mariée peut librement exercer un commerce séparé sans avoir à demander

l’autorisation de son mari et sans avoir à redouter la moindre opposition de celui-ci


Art 4 du Code de commerce dans la numérotation du Code de 1807 : la femme mariée peut

librement exercer un commerce

Autorisation → opposition → suppression

-Complexification des choses

Al 2 de l’art 4 : elle n’est pas réputée commerçante si elle ne fait que détailler les

marchandises du commerce de son mari ; elle n’est réputée telle que lorsqu’elle fait un

commerce séparé

18/11/08

-Explication de cette disposition : souci de faveur à l’égard de la femme mariée

Ne pas l’exposer aux rigueurs du droit des procédures collectives

Lorsque la femme mariée ne faisait que collaborer à l’entreprise commerciale de son mari, seul le

patrimoine du mari répondait des dettes de l’entreprise commerciale

La solution est apparue assez vite dépassée

-Raisons :

La solution n’était plus en harmonie avec le statut de la femme mariée – reconnue capable et

indépendante
Les femmes variées ont entendu se prévaloir de la qualité de commerçante pour bénéficier de règles

avantageuses

Le droit des procédures est en réalité devenu de moins en moins rigoureux à l’encontre des

commerçants

Jurisprudence développée pour neutraliser la présomption de l’art 4 al 2 :

Lorsque les deux époux participaient ensemble de manière active et égalitaire à la gestion

d’un même commerce, la jurisprudence admettait que les deux pouvaient être considérés

comme commerçants

Hypothèse de la coexploitation en commun d’un même fonds

Parfaire l’évolution en abandonnant la référence à la femme mariée : parler simplement des époux

Loi du 10 juillet 1982 : situation aujourd’hui relative à la situation des époux

2. La situation des époux

-La loi du 10 juillet 1982 est venue porter remède aux inconvénients qui résultaient de l’espèce

d’inorganisation du régime de la coordination conjugale

Elle offre au conjoint du commerçant (et de l’artisan) travaillant ds une entreprise familiale le

choix entre 3 statuts, fixés à l’art L 121-4 du Code de commerce :

- Conjoint collaborateur

Déf de la collaboration à l’art R 121-1 du Code de Commerce


Un seul des conjoints est commerçant – l’autre est collaborateur : il participe effectivement à

l’exploitation de l’entreprise mais sans être rémunéré – il est mentionné en tant que conjoint

collaborateur au registre du commerce et des sociétés – il peut accomplir les actes de gestion

courante nécessaires à l’exploitation du fonds

Ce statut ne procure au conjoint collaborateur que des avantages limités : avantages de nature

sociale ou fiscale – mais droits particuliers dans l’actif successoral

- Conjoint salarié

-L’un des époux est lié à l’autre par un contrat de travail

Etablir le caractère effectif de son activité ; établir qu’il perçoit à se titre un salaire, qui ne

peut être inférieur au SMIC

Ch sociale de la C Cass, arrêt du 6 nov 2001 : l’établissement d’un lien de subordination

n’était pas nécessaire pour faire la preuve de l’existence de ce contrat de travail –

incompatibilité entre subordination liée au contrat de travail et l’égalité ds les relations entre

époux

Protection sociale du salarié s’applique

- Conjoint associé

Les époux constituent ensemble une société commerciale – ils apportent un fonds de commerce à

cette société, la société commerciale exploite le fonds ; ils sont associés

Droits égalitaires : partage des bénéfices de cette société


-La loi a modifié le texte de l’art 4 du Code de commerce

Art 4 nveau : « le conjoint d’un commerçant n’est réputé lui-même commerçant que s’il exerce

une activité commerciale séparée de celle de son époux » → art L 121-3 du Code de commerce

Différence de nature formelle : plus qu’un alinéa au lieu de deux ; le texte a été bilatéralisé

L’ancien art 4 ne visait que la situation de la femme mariée – l’actuel art L 121-3 vise le conjoint

d’un commerçant

Chacun des époux peut librement exercer un commerce séparé –chacun deviendra alors

commerçant

-Les époux peuvent-ils tjs avoir en commun la qualité de commerçant ?

Le conjoint d’un commerçant, dans le cadre de l’exploitation en commun d’un commerce, peut-il

avoir lui-même la qualité de commerçant ?

L’hypothèse de la coexploitation subsiste-t-elle après la réforme ?

L’art L 121-4 ancien : « le conjoint du chef d’une entreprise commerciale peut y exercer son

activité, notamment en qualité de collaborateur, salarié, associé »

La loi de 1982 n’a offert que des options. Rien n’empêche de demeurer hors statut, de

travailler à l’exploitation commerciale de son époux, d’être considéré commerçant au même

titre que son conjoint

1ère hypothèse : les deux époux exercent chacun un commerce séparé


2ème hypothèse : au sein d’un seul commerce, l’un des époux est commerçant, l’autre est soit

collaborateur, soit salarié, soit associé, soit lui-même commerçant (co exploitation)

-Le législateur a voulu éteindre cette controverse doctrinale : loi du 2 août 2005

Modif de l’art L121-4 : le conjoint du chef d’une entreprise commerciale qui exerce de

manière régulière une activité professionnelle opte pour l’un des statuts suivants :

collaborateur, associé, salarié

Malgré le souhait du législateur, le débat n’est pas clos

Le législateur n’a accompagné le texte d’aucune sanction

- § 2. Les groupements

Des individus se groupent ensemble pour exercer une activité commerciale

Groupements svt dotés de la personnalité morale

La plupart des groupements commerciaux acquièrent la qualité de commerçant en raison de leur

seule forme

Lorsqu’ils en raison exclusivement de leur forme, ils acquièrent cette qualité en raison de l’objet

de leur entreprise : exercice d’une activité commerciale à titre de profession habituelle – art L

121-1

Cas de certaines sociétés et les groupements d’intérêts éco= GIE

Cas particulier des associations


A. Sociétés et GIE

1. Les sociétés commerciales par leur objet

-Art L 210-1 du code de commerce : « le caractère commercial d’une société est déterminée

par sa forme ou par son objet »

Le texte a l’air de placer sur un même pied ces deux modalités de la commercialité

Cette égalité n’est qu’apparente – la plupart des sociétés sont commerciales par la forme

Catégorie résiduelle des sociétés commerciales par leur objet : sociétés en participation et

sociétés créées de fait

a) Les sociétés en participation

-Déf donnée à l’art 1871 C Civ : « Les associés peuvent convenir que la société ne sera point

immatriculée. La société est dite alors société en participation. Elle n’est pas une personne

morale »

Société voulue comme telle par les associés

Ce groupement correspond à la déf générale des sociétés à l’art 1832 du C Civ

Pl personnes conviennent d’apporter en commun des biens ou leur travail afin de réaliser des

bénéfices et de les partager (déf de la société)

Cette société n’est pas immatriculée au registre du commerce et des sociétés ; elle n’a pas la

personnalité morale
Ce type de société en participation peut être civil ou commercial – tt va dépendre de son objet,

son activité

Ex : société en participation commerciale attribuée de la qualité de commerçant

En matière bancaire, certaines opérations portent sur des montants très importants – prêt très

important : aucune banque seule n’accepterait de courir les risques de cette entreprise – pl banques

s’unissent alors au sein d’un pool bancaire – ce pool bancaire peut prendre diverses formes

juridiques, dont certaines sont contractuelles ; il peut être constitué sous la forme d’une société en

participation

Société en participation commerciale car son objet est une opération de banque, acte de commerce

par nature

Ex : société en participation civile

Pl agri constituent une société en participation pour l’exploitation commune d’une ferme

-Régime de ces formes de sociétés

Les associés disposent d’une très large liberté contractuelle, assez inhabituelle en matière de

sociétés

Cette liberté s’explique par l’ø de personnalité morale de la société en participation

b) La société créée de fait

-Hypothèse dans laquelle deux ou pl personnes se sont comportées en fait comme des associés

mais sans avoir entrepris des démarches nécessaires à la constitution d’une société

Le législateur ne définit pas la société créée de fait


Art 1873 C Civ : les dispositions relatives à la société en participation sont applicables aux

sociétés créées de fait

L’intérêt de distinguer entre les deux formes est assez limité : les deux sont soumises au même

régime

-Distinction ?

Ds la société en participation, les associés ont voulu constituer une société, ils n’ont pas voulu

l’immatriculer. Ds une société créée de fait, les associés n’ont pas voulu constituer une société,

mais ils se sont comportés en fait comme des associés.

Ex type : deux concubins coexploitent un fonds de commerce, ils en partagent les bénéficies, ils

contribuent chacun aux pertes qui en résultent ; ils se comportent comme de véritables associés

Cette société n’est pas immatriculée ; elle est dépourvue de la personnalité morale ; elle pourra être

civile ou commerciale à raison de son objet

2. Les GIE

-Groupements d’intérêt éco créés par une ordonnance du 23 sept 1967

On a voulu créer une structure permettant à des entreprises de mettre en commun certaines

activités tout en conservant leur individualité, leur autonomie

Ces dispositions sont intégrées ds le code de commerce aux art L 251-1 et suivants

Art L 251-1 donne la déf du groupement éco


« Deux ou plusieurs personnes physiques ou morales peuvent constituer entre elles une GIE pour

une durée déterminée. Le but de ce groupement est de faciliter ou de développer l’activité

économique de ces membres, d’améliorer ou d’accroître les résultats de cette activité. Le but de ce

groupement n’est pas en revanche de réaliser des bénéfices par lui-même. Son activité doit se

rattacher à celle de ses membres ».

But : faciliter ou dvpper l’activité éco de ses membres, améliorer ou accroître les résultats de

cette activité – il n’est pas de réaliser des bénéfices par lui-même

Son activité doit se rattacher à l’activité éco de ses membres et ne peut avoir qu’un caractère

auxiliaire par rapport à celle-ci

Ex type de GIE : pl sociétés produisent dans un domaine de haute technologie

Dans ce secteur, la recherche est très couteuse, tellement couteuse qu’elle ne pourrait pas être

supportée individuellement par chacune de ces sociétés

Ces sociétés commerciales constituent entre elles un GIE qui aurait pour objet le dvpt d’un

laboratoire de recherche

Il s’agit de faciliter l’activité éco de ses membres

GIE immatriculé au registre du commerce et des sociétés, et jouit de la personnalité morale

Ce GIE sera commercial si son activité est commerciale, ou civile si son activité est civile

Certains GIE connus : GIE carte bancaire, créé entre les différentes bancaires pour faciliter et

dvpper l’usage des cartes de crédit – GIE airbus industrie, pl sociétés se sont regroupées pour

constituer l’airbus, il a aujourd’hui disparu, c’est désormais une forme sociétaire qui unit les diff

composantes de ce groupe
B. Les associations

-Loi du 1er juillet 1901 – déf à l’art 1: l’association est la convention par laquelle deux ou pl

personnes mettent en commun d’une façon permanente leurs connaissances ou leurs activités

dans un but autre que de partager des bénéfices

Associations constituées dans un but autre que de partager les bénéfices – déf purement négative

Pers morales à but désintéressé

Peuvent-elles exercer une activité commerciale et alors accéder à la qualité de commerçant ?

1. L’exercice d’une activité commerciale

Il n’est pas contestable que des associations exercent une activité économique

Toutes ne l’exercent pas de la même manière

-Associations qui n’interviennent dans la vie des affaires que de manière ponctuelle,

occasionnelle

Ex type : association des parents d’élèves qui organise une kermesse ts les ans – achat pour

revendre – association sportive

Ces actes ne sont que l’accessoire d’une activité principale d’une association civile par

hypothèse

La théorie de l’accessoire civil suffit à exclure ces actes du domaine de la commercialité

-Associations qui participent de manière habituelle à la vie des affaires


Ex : association exploitant une salle de cinéma – qui organise des voyages

Ex typique : clubs de football – réforme, loi de 1999 → forme de sociétés pour les plus importants

Leur activité est de nature commerciale (agence, spectacle public) : ces activités ont un caractère

lucratif, elles s’insèrent au sein d’une activité commerciale globale

Certaines associations exercent bien une activité commerciale

Tt le monde ne l’admet pas

Certains estiment que, en droit, rien ne l’interdit. La loi interdit seulement de partager les

bénéfices entre les membres de l’association. Cela ne veut pas dire interdiction de réaliser des

bénéfices (ils pourront être réinvestis par ex).

D’autres estiment qu’il faut distinguer les sociétés à but lucratif et les associations qui devraient

avoir un but désintéressé.

On dénonce l’atteinte à la concurrence. Pratiques para commerciales : groupements qui, sous-

couvert d’association, recherchent en réalité un profit, mais sans supporter ttes les charges

incombant aux commerçants

Débat

-Le législateur semble avoir tranché, de manière indirecte, en faveur de l’exercice par les

associations d’une activité commerciale.

Ordonnance du 1er déc. 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence : réforme du

droit de la concurrence – art L 442-7 du Code de commerce :

« Aucune association ne peut, de façon habituelle, offrir de pdts à la vente, les vendre ou

fournir des services si ces activités ne sont pas prévues par les statuts ».
En revanche, si ces activités sont prévues par les statuts, l’objet d’une association peut être de

vendre ou de fournir des services, cad se livrer à une activité lucrative qui peut être commerciale

Circulaire du 12 août 1987, relative à la lutte contre les pratiques para commerciales : « les

associations qui réalisent des opérations commerciales dans un but lucratif sont assujetties

aux mêmes impôts et taxes que les sociétés de capitaux »

Les associations paraissent avoir le droit d’exercer une activité commerciale

2. La qualité de commerçant

-Dès lors que des associations exercent une activité commerciale à titre principal, les tribunaux

leur ont fait application de règles du droit commercial

Associations alors assignées dvt un tribunal de commerce

Ex : les créanciers de ce type d’associations ont pu prouver contre elles par ts moyens

A ces associations là les contraintes attachées à la qualité de commerçant ont été appliquées

La jurisprudence leur a tjs refusé les avantages attachés à la qualité de commerçant

Refus du bénéfice du statut des baux commerciaux – Impossibilité de donner leur fonds en location

de gérance – Sauf exception, refus que les associations puissent être immatriculées

→ statut de commerçant de fait

-Reconnaître à ces commerçants la qualité de commerçants de droit ?

Réponse ministérielle du 25 mars 1982 : « rien n’interdit à une association commerciale de se

faire immatriculer au registre du commerce et des sociétés »


En réalité, les textes relatifs au registre du commerce et des sociétés, énumère de manière

limitative les personnes pouvant s’immatriculer. Les associations ne font pas partie de cette

liste.

Sauf associations qui voudraient émettre des obligations (exception).

Il faudrait alors modifier ces textes pour admettre l’immatriculation des associations exerçant une

activité commerciale.

-Modification des textes en ce sens souhaitable ? question de pol législative et éco

La possibilité offerte aux associations de faire de commerce devrait avoir pour conséquence

de les soumettre à l’ensemble du statut des commerçants.

Rien en s’opposerait à reconnaître à ces associations la qualité de commerçant.

Mais, est-il vraiment logique d’admettre que des associations puissent se livrer à des activités

commerciales à titre principal ?

Des structures existent pour se livrer à des activités commerciales.

Si on veut se livrer à une activité commerciale, emprunter une de ces structures là.

Réserver les associations à des groupements sans but lucratif – activités commerciales très

occasionnelles

Introduire le mélange des genres ds ce domaine introduit une confusion dont on pourrait aisément

se passer.

-Activités posant des pbs de délimitation : artisans / commerçants


- Section III. La distinction des commerçants et des artisans

-Artisanat : activité éco très importante en France – créatrice d’emploi

Plus de 11% de la popu active

Profession qui rassemble des professionnels indépendants exerçant leur activité au sein de

quatre gds secteurs, définis dans une annexe à un décret du 2 avril 1998 :

1° Secteur des métiers de l’alimentation

2° Métiers du bâtiment, au sens large

3° Métiers de fabrication : tailleur, fabricant d’instruments de musique

4° Métiers de service : garagiste, cordonnier, coiffeur

Distinction compliquée entre commerçants et artisans

La plupart de ces activités sont inscrites dans la liste des activités commerciales visées à l’art

L 110-1

Alors que ces activités entrent par nature dans le domaine de la commercialité, ceux qui exercent

ces activités ne devraient-ils pas être considérés comme des commerçants ?

Complexité du système mis en place

-Code de commerce de 1807

Aucune allusion aux artisans

Les tribunaux les considérèrent alors comme des commerçants


-XIXème s : les artisans vont tt faire pour échapper au droit commercial, qu’ils estiment trop sévère

Echapper au droit des procédures collectives, échapper aux obligations comptables

Socialement, les artisans représentent une part importante de la popu – écoutés politiquement

Les tribunaux estimèrent progressivement que ces artisans n’étaient pas des commerçants et

que le droit commercial ne pouvait leur être appliqué

-La situation de commerçant pouvait apporter des bénéfices

On accorda aux artisans le bénéfice de règles du droit commercial

→ statut de l’artisan au sens du droit privé développé

-Le législateur, en liaison avec les syndicats professionnels, est intervenu pour réglementer la

profession artisanale, pour réunir cette profession au sein du secteur des métiers

Organiser les conditions d’accès à la profession, la représentation collective du secteur des

métiers

Poser une réglementation adm de l’artisanat

Deux corps de règles. Critères d’application diff. Ces deux corps de règles ne retiennent pas la

même définition de l’artisan

L’artisan au sens de la réglementation adm / au sens du droit privé

- §1. L’artisan au sens de la réglementation administrative


Elle a pour fonction d’organiser la profession. Elle va exiger certaines qualités professionnelles.

Elle a institué la chambre des métiers. Cette réglementation organise les conditions

d’immatriculation au répertoire des métiers. Il s’agit de tous les aspects professionnels,

organisationnels.

La profession artisanale, on dit aussi le secteur des métiers. Au sein de ce secteur, seules

certaines personnes peuvent prétendre au titre d’artisan au sens strict du terme.

A. Le secteur des métiers

-Loi du 5 juillet 1996, son article 19 définit les personnes faisant parties du secteur des métiers

car « ces personnes doivent être immatriculées sur un registre spécial, le répertoire des

métiers ».

Les personnes physiques et les personnes morales qui n’emploient pas plus de dix salariés et

qui exercent à titre principal ou secondaire une activité professionnelle indépendante de

production, de transformation, de réparation ou de prestation de services figurant sur une

liste établie par décret pris en CE.

-Pour relever du secteur des métiers, trois conditions doivent être réunies :

La première est relative à la nature de l’activité (il faut exercer une activité figurant sur

une liste dont les rubriques ont été évoquées, quatre secteurs évoqués plus haut) ;

La deuxième est liée au mode de l’exercice de cette activité (il doit s’agir d’une activité

professionnelle, une activité professionnelle) ; une activité indépendante ; une activité principale ou

secondaire (ce qui suppose une activité permanente mais même si le temps consacré à cette activité

est plus faible que celui consacré à une activité principal).


La troisième concerne la taille de l’entreprise ne doit pas être très importante. Elle ne

doit pas employer plus de dix salariés. Ce chiffre peut être un peu dépassé car ne compte pas un

certain nombre de personne comme les membres de la famille et les apprentis.

-Certaines de ces activités ne peuvent être exercées que par une personne qualifiée

professionnellement. Certains doivent justifier d’un certificat d’aptitude professionnelle. Sont

soumis à cette exigence un certain nombre de métiers, le cas d’entreprise de réparation de véhicule,

entreprise de boulangerie. Ce sont des exigences tirées soit de la santé publique, soit de la

sécurité des consommateurs.

Ceux qui sont ainsi définis relèvent du secteur des métiers et sont alors soumis à un certain statut.

Ils sont représentés dans des chambres de métiers qui tiennent le répertoire des métiers et

jouent un rôle assez important en matière d’organisation de l’apprentissage, de la formation

professionnelle.

Cette immatriculation va conférer un certain nombre d’avantages. Par exemple, bénéfice de

primes d’installations, de prêts à des taux préférentiels.

Cette immatriculation est nécessaire à l’attribution du titre d’artisan.

A. Les artisans

-Toutes les personnes appartenant au secteur des métiers n’ont pas le droit au titre d’artisan.

Il ne suffit pas de remplir toutes les conditions évoquées.


Il faut en plus posséder une expérience pratique prolongée, un niveau de compétence élevé et

sanctionné par des diplômes. Seulement à cette condition que le titre d’artisan sera délivré au

professionnel.

Ce sont des titres divers qui pourront lui être conférés. Ceux qui ont obtenu ce titre pourront

l’utiliser auprès de leur clientèle, ce titre garantit à la clientèle l’assurance d’un niveau de

compétence élevé.

Titres divers selon le diplôme : artisan, artisan d’art, maître artisan

L’usurpateur de ce titre s’expose à des sanctions pénales.

Il y a un secteur au sein duquel seuls certains peuvent se prévaloir de ce titre auprès de leur

clientèle.

- § 2. L’artisan au sens de la réglementation de droit privé

Quel est la définition de l’artisan au sens du droit privé ?

Le droit privé a posé une définition qui est différente de celle de la réglementation administrative.

Ainsi, lorsque les conditions de la définition sont réunies, il échappe à la juridiction commerciale.

A. La définition du droit privé

-La jurisprudence a établi une définition privatiste de l’artisan afin de le distinguer du commerçant.

Cette définition est différente de celle que retient la réglementation administrative, au point
qu’un même individu peut être considéré comme un commerçant au sens du droit

administratif et artisan au sens du droit privé.

Selon la jurisprudence, il y a deux critères à réunir :

- L’artisan doit personnellement prendre part à l’exécution du travail

- L’artisan ne doit pas spéculer sur les facteurs de production de l’entreprise (il ne doit pas

spéculer sur la main d’œuvre qu’il exploite, ni sur les matériaux qu’il utilise, ni sur les matériels et

outillage dont il se sert).

-Absence de spéculation sur la main d’œuvre :

L’artisan doit employer un nombre restreint de personnes (selon la jurisprudence privatiste 5

salariés semble être le maximum).

-Absence de spéculation sur les matériaux utilisés :

Il ne doit pas se contenter d’acheter et de revendre ; il doit les utiliser, les façonner…au moyen de

son activité. Autrement dit, c’est la part de travail sur ces matériaux qui doit rester essentiel.

-Absence de spéculation sur le matériel et l’outillage :

La part du travail manuel doit rester prépondérante par rapport à l’utilisation de machines.

-Si toute ces conditions sont réunies, l’individu sera considéré comme artisan au sens du droit privé

(et non commerçant même si son activité figure à l’article L110-1).

Par ex : un menuisier achète du bois et le revend après avoir fait des meubles (acte de commerce à

l’article L110-1 donc commerçant) mais si cet individu emploi un apprenti, et travaille (s’implique)

lui même, il sera donc un artisan.


Par contre une usine de fabrication de meuble sera considérée comme commerçant et non comme

un artisan car il n’y aura pas « artisanat » à proprement parler puisque c’est une entreprise

(personne morale) et non un individu (personne privé) qui façonne le meuble en question.

B. L’application du droit privé

-Si l’on est bien en présence d’un artisan, normalement, les règles du droit commercial ne devraient

pas s’appliquer.

Cependant, les artisans ont revendiqué les règles du droit commercial qui leur sont favorables.

Ainsi, même s’ils ne sont pas commerçants, des règles commerciales s’appliquent à eux.

C’est pourquoi, il y eu un double mouvement, d’abord d’exclusion puis ensuite d’extension

1. Le mouvement d’exclusion du droit commercial

L’artisan qui répond à la définition du droit privé n’est pas soumis aux règles du droit

commerciale : il ne sera pas obligé de tenir une comptabilité commerciale, il échappera aux

tribunaux de commerce, il ne pourra pas se voir opposés les modes de preuves du commerçant. Il

est en principe sous le droit commun.

2. L’extension du droit commercial


-La loi du 20 mars 1956 a introduit en droit français le système de la location-gérance du fond de

commerce. Cette même loi a autorisé les artisans à donner en location-gérance leur

établissement.

La loi du 10 juillet 1982 a été étendue au conjoint de l’artisan.

Depuis une loi du 25 janvier 1985, le droit des procédures collectives s’applique aussi aux

artisans.

-Il y a donc un certain rapprochement, mais pas de confusion entre eux.

Titre II. Le statut des commerçants 25/11/08

Chapitre II. Les commerçants en raison de la forme de l’entreprise

Quelque soit l’activité ou l’objet de leur entreprise, ils seront commerçants en raison de leur seule

forme.

Même s’ils exercent une activité d’ordre civile, s’ils adoptent une forme qui va être évoqué, ils

seront commerçants. Il s’agit des sociétés commerciales.

- Section I. Le principe

-Ce sont des raisons juridico-politico économiques qui expliquent la façon dont cette règle a été

consacrée en droit français.


-Le principe de la commercialité par la forme des sociétés est apparu à la fin du 19ème siècle à la

suite du scandale de Panama (liées aux difficultés financières graves de la société du canal de

Panama). Cette société avait pour objet la construction du canal de Panama. Il s’agissait d’une

société par actions, mais à l’époque, les activités de terrassement étaient considérées comme des

activités de nature civile, donc la société du canal de Panama avait la qualité de société civile à

raison de son objet, de l’activité qu’elle exerçait.

Le temps passant, on s’est rendu compte que les difficultés de construction du canal avaient été

sous-estimées. Les coûts sont supérieurs à ceux initialement prévus. Du coup, dépenses

inconsidérés jusqu’à faire appel à l’épargne publique pour continuer à financer l’entreprise. Il lance

des emprunts (Ferdinand de Lécesse). La situation financière devient délicate et la société ne peu

plus rembourser ses créanciers, notamment les petits prêteurs qui avaient souscrit aux emprunts

proposés par la société (il y en avait 800 000). À partir de là naît le scandale.

Le problème est celui du remboursement de tous ces petits créanciers. Il s’agissait d’une société

civile. À l’époque, le droit de la faillite ne s’appliquait pas aux sociétés civiles. Conséquence :

il n’y avait pas de procédures collectives ouvertes contre la société du canal de Panama. Ainsi,

il ne pouvait y avoir de représentations collectives des créanciers. Les 800 000 petits créanciers

auraient chacun dû agir de son côté ou alors renoncer à leur créance. Le scandale fût tel qu’il

obligea le législateur à intervenir de manière extrêmement ponctuelle par une loi du 1er juillet

1893 : le droit de la faillite fût appliqué à la société. S’il s’était arrêté là, cela ne nous intéresserait

pas.

Le législateur choisit d’aller plus loin : il fallait éviter que la situation se reproduise. On a donc pris

le mal à sa racine. Le problème était né du fait que la société était de nature civile. Aussi, il fût

décidé que ce type de société aurait désormais la qualité de commerçant quelque soit son objet. Cela

a été décidé par une loi du 1er août 1893. Ainsi, les sociétés en commandites ou anonymes

constitués dans les formes du commerce seront commerciales et soumises aux lois et l’usage

du commerce.
-Lorsqu’une nouvelle loi (loi du 7 mars 1925) vint introduire en droit français un nouveau type de

société (SARL), la loi reprit la même formule « quelque soit leur objet, les SARL sont

commerciales et soumis aux lois et à l’usage du commerce ».

-Le principe fût repris par d’autres lois ultérieurement : société de professionnels instituée par une

loi de 1943.

-La grande loi du 24 juillet 1966 étendit cette solution aux sociétés en nom collectif et en

commandite simple.

 Alors la qualité de commerçant dépend exclusivement de la forme de la société.

Ce critère a l’immense mérite de la simplicité. Il suffit d’identifier la forme de la société pour

savoir si l’on est ou pas en présence d’un commerçant.

Cette solution de la commercialité par la forme présente des avantages par rapport au critère de la

qualité de commerçant en raison de l’objet de l’activité

Critère très simple

Le droit des procédures collectives s’applique à ttes les personnes morales de droit privé

qu’elles soient commerçantes ou non

Le critère de l’objet n’est pas toujours très évident. Cette simplicité explique le maintien de ce

critère alors même que les raisons qui lui avaient donné naissance ont aujourd’hui disparu

pour deux raisons :

- Les activités de terrassement aujourd’hui sont considérées comme commerciales.

- Aujourd’hui, toutes les personnes morales de droit privé qu’elles soient ou non

commerçantes sont soumises au droit des procédures collectives.


Si la situation du canal de Panama venait à se reproduire, cela ne poserait plus de problème.

- Section II. La typologie

La liste des sociétés commerciales par la forme est limitée

Cette liste se trouve à l’art L 210-1 du Code de commerce

1er alinéa : « le caractère commercial d’une société est déterminé par sa forme et par son

objet »

2ème alinéa : « sont commerciales à raison de leur forme et quel que soit leur objet, les sociétés

en nom ?collectif, les sociétés en commandite simple, les sociétés à responsabilité et les sociétés

par action »

-Définition des sociétés – art 1832 du C Civ

« La société est instituée par deux ou pl personnes qui conviennent par un contrat d’affecter à

une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager les bénéfices ou de

profiter de l’économie qui pourra en résulter »

-Deux ou pl personnes : hypothèse des sociétés pluri personnelles

Société instituée dans les cas prévus par la loi par l’acte de volonté d’une seule personne : sociétés

unipersonnelles

→1ère gde distinction

- § 1. Les sociétés pluripersonnelles


Constituées d’au moins 2 associés

Pdt très longtemps, il s’agissait de la seule forme de société concevable

Société unipersonnelle apparue qu’en 1985

Importance variable des sociétés pluripersonnelles

Petite société de famille entre deux personnes → sociétés gigantesques cotées, dont les titres

circulent sur les marchés financiers et qui comportent des milliers d’associés

Distinction tradi proposée en doctrine : sociétés de personnes / sociétés de capitaux

Cette distinction est loi d’être absolue – certains types sociétaires empruntent aux deux

catégories : sociétés hybrides

A. Sociétés de personnes

-Les associés vont se grouper parce qu’ils se connaissent – ils se font confiance mutuellement

L’intuitus personae, la considération de la personne, est essentielle dans ce type de société

Un associé ne peut entrer dans la société qu’avec le consentement de ts les autres

-Deux types sociétés :

1. La société en nom collectif

-Archétype de la société de personnes


Art L 221-1 et suivants du Code de commerce

Ts les associés ont la qualité de commerçant

Société dotée de la personnalité morale elle-même commerçante – les associés sont eux-mêmes

considérés comme commerçants

Les associés répondent indéfiniment et solidairement des dettes sociales sur leur propre

patrimoine

La considération de la personne est donc très importante – solvabilité comparable des associés

Tt ceci explique l’importance de la considération de la personne dans ce type de sociétés

-Le décès d’un associé entraîne la dissolution de la société

L’entrée d’un nvel associé est soumise à l’accord unanime de ts ceux qui sont en place

-La c° et le fonctionnement de la société en nom collectif sont très simples

Société administrée par un ou pl gérants choisis parmi les associés

2. La société en commandite simple

-Origine très ancienne

-Régies par les art L 222-1 et suivants du Code de commerce

-Caractéristique essentielle de ces sociétés : la société réunit en son sein deux catégories diff

d’associés
D’un côté, le ou les associés commandités : ils ont le même statut que les associés de la société

en nom collectif

D’un autre côté, le ou les commanditaires : ils ont un statut différent, notamment, ils n’ont pas

la qualité de commerçant ; ils ne répondent des dettes de la société qu’à concurrence de leur

apport

-Différence de statut entre ces deux catégories d’associés

Les uns apportent les fonds (les commanditaires), les autres exploitent l’entreprise (les

commandités)

Les commanditaires ne peuvent pas s’immiscer dans la gestion externe de la société, cad ds les

relations avec les tiers

Si tel était le cas cependant, alors ils devraient répondre indéfiniment et solidairement des dettes

sociales – commanditaire qui a traité avec les tiers considéré comme un commandité

-Ces sociétés demeurent fondamentalement des sociétés de personnes

-Peu nombreuses : 2600 en France en 2006

B. Sociétés de capitaux

-La personnalité des associés est indifférente

L’associé n’est tenu que dans la limite de son apport

L’action qu’il reçoit en contrepartie est librement négociable (possibilité de la céder à qui l’on

veut)
La mort d’un associé n’entraîne pas la dissolution de la société

-Capital social : sommes mises à la disposition de la société par les associés

L’archétype de capitaux est la société par action

Les associés sont des actionnaires

L’action est la représentation de la participation de chaque associé dans le capital de la société

-En raison de l’importance du capital, la loi impose à ces sociétés un montant minimum

225 000 € minimum si la société fait appel public à l’épargne – gdes sociétés, notamment celles

dont les titres circulent sur les marchés financiers

37 000 € pour les sociétés ne faisant pas appel public à l’épargne

-La loi distingue deux espèces de sociétés de capitaux :

1. La société anonyme

-Fin 2006 : 133 000 en France – chiffre important

La plupart des sociétés qui apparaissent dans la presse se sont constituées sous la forme de SA

-Ces sociétés sont régies par les art L 225-1 et suivants du Code de commerce

-L’org° de cette structure sociétaire est très sophistiquée

Régime bcp plus précis et rigoureux : une centaine d’art du Code

-Il faut au moins 7 associés


Décisions essentielles prises par l’ass générale des associés

Ces actionnaires n’ont pas en tant que telle la qualité de commerçant

L’actionnaire ne supporte les dettes de la société qu’à concurrence de son apport

-L’org° du pv et des contrôles est très détaillée

Deux formes d’org° possibles

Forme classique : président et conseil d’administration – il peut y avoir soit un Psdt directeur

général (PDG) et conseil d’adm, soit un directeur général, un conseil d’adm et le Psdt de celui-

ci

Autre forme : directoire et conseil de surveillance. Certains dirigent la société, d’autres contrôlent

ou orientent

-Hiérarchie entre les organes de la société

Système de pvs et de contre pvs

-Structure très lourde, réglementée, qui devrait n’être réservée qu’aux très grandes entreprises

Mais tel n’est pas le cas en réalité

2. La société par actions simplifiées, SAS

Régie par les art L 227-1 et suivants du Code de commerce

-Création très récente

Instituée par une loi de janvier 1994


Gd succès

2003 : 38 000 en France – fin 2004 : 63 000 – fin 2006 : 110 000

-Ces sociétés ressemblent à la SA

Capital divisé en actions

Actionnaires ne supportent les pertes de la société qu’à concurrence du montant de leur

apport

-Mais l’org°, fonctionnement, de cette société peut être librement aménagée par les statuts

Demande des praticiens en ce sens – revendications – les milieux éco souhaitaient que soit

introduite une forme de société par actions qui laisserait une place plus importante à la volonté

des associés

-Loi de juillet 1999 : ces SAS peuvent être instituées par des personnes physiques ou par des

personnes morales

Avant, seules des personnes morales pouvaient être associées

→ Forme concurrente de la SA

Même attraits que la SA mais contraintes moins lourdes

-Dernière réforme du droit commercial – loi de modernisation de l’éco du 4 août 2008 : le capital

social de la SAS peut être librement fixé par les statuts

Il est aujourd’hui possible de constituer une SAS avec un capital social d’un montant de 1€
C. Sociétés hybrides

1. Les sociétés en commandite par action

Elle est régie par les articles L 226-1 et suivants du Code de commerce.

Régime qui fonctionne par renvoie à d’autres corps de règles

Cette société regroupe deux catégories d’associés :

- Pour les commandités, qui ont le même statut que les associés de la société en nom collectif,

il s’agit d’une société de personnes

- Les commanditaires : ils sont placés dans la même situation que des actionnaires. Autrement

dit, à l’égard des commanditaires, il s’agit d’une société de capitaux.

2. Les sociétés à responsabilité limitée

Art L 223-1 et suivants du Code de commerce

La majorité des sociétés en France sont des SARL

-Par certains aspects, elles s’éloignent des sociétés de personnes

La responsabilité des associés est limitée au montant de leur apport

Le décès d’un associé n’entraîne pas la dissolution de la société

Ni les associés ni le gérant n’ont en tant que tels la qualité de commerçant – seule la SARL est

commerçante

-Par d’autres aspects, la SARL s’éloigne des sociétés de capitaux


Les parts sociales ne sont pas librement cessibles – il faut l’accord des autres associés

7500 € de capital minimum avant. Loi du 1er août 2003 : il n’y a plus d’exigence de capital social

minimum

Le nbre d’associés est limitée : maximum 50 associés, depuis 2004 maximum 100

- § 2. Les sociétés unipersonnelles

Créées par une seule personne qui demeure l’unique associé

-Répondre aux besoins de personne physique, petit commerçant

Le commerçant pers physique, en vertu du principe de l’unité du patrimoine, répond des

dettes nées de son activité commerciale sur l’ensemble de son patrimoine

Ses créanciers pourront saisir l’intégralité de son patrimoine s’il a des dettes

-Législateur : limiter ces risques en autorisant le commerçant à créer une société unipersonnelle

dotée de la personnalité morale

La société a ts les attributs de la personne, donc un patrimoine – La société elle-même a un

patrimoine

Les créanciers ne pourront se saisir que du patrimoine de la société, et non pas de celui de

l’associé unique

Le cautionnement vient tempérer cette idée de limitation de la responsabilité limitée de l’associé

-Répondre aux besoins de sociétés de taille très importante


Faciliter la c° de groupes de sociétés

Une société mère pourra être l’associé unique d’une société unipersonnelle qui la détient à

100%

-Principe : sociétés pluripersonnelles

-La société unipersonnelle ne peut exister que lorsque la loi l’autorise expressément

Loi de juillet 1985 créant l’entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée : EURL

Loi de juillet 1999 créant la société par action simplifiée unipersonnelle : SASU

A. L’EURL

Forme de SARL. Régime de la SARL. D’ailleurs, sa réglementation a été insérée dans le Code de

commerce au sein des dispositions régissant la SARL.

- L’associé unique peut être une personne physique ou morale. Il ne répond des dettes qu’à

concurrence de son apport.

Pour le reste, l’EURL est soumise à toutes les dispositions qui régissent la SARL. Ce régime

sera simplement aménagé pour tenir du particularisme de l’EURL qui ne comporte qu’un

seul associé

Régime général de la SARL : telle disposition sera prise par l’ensemble des associés statuant à la

majorité – EURL : telle disposition est prise par l’associé unique

B. La SASU
Forme de SAS

Soumise au même régime que la SAS sauf pour tenir compte de l’existence d’un associé unique

- Section III. Les conséquences de la commercialité par la forme

Tempéraments incompréhensibles

- § 1. Le principe

Principe très simple : une société commerciale par la forme a la qualité de commerçant

Elle est donc tenue de ttes les obligations auxquelles sont soumis les commerçants et bénéficier

de ts leurs droits

Les actes qu’elles accomplissent sont nécessairement des actes de commerce

- § 2. Les tempéraments

-En présence de sociétés commerciales par la forme ayant un objet civil

Ex : une SA qui aurait pour activité l’exploitation d’une carrière – une SA ou SARL d’avocats

Tempéraments apportés à l’application du régime

-La jurisprudence refuse aux sociétés commerciales par la forme mais ayant un objet civil de

bénéficier du statut des baux commerciaux


Motif de la jurisprudence : les textes sur les baux commerciaux n’ont vocation à s’appliquer

que lorsque c’est un fonds de commerce qui est exploité – or ici, activité de nature civile

Loi du 4 août 2008 : autorisation donnée aux professionnels d’étendre les statuts des baux

commerciaux – statut s’applique par accord conventionnel

-Loi du 31 décembre 1990 : autorise les membres de professions libérales à s’associer au sein

d’une société d’exercice libérale – pas soumises à la compétence des tribunaux de commerce

Ex : SARL d’avocats

Art L 121-5 Code de commerce

Titre II. Le statut des commerçants

Comment accéder à ce statut ? Quel est le contenu de ce statut ? Quels sont les droits attachés à la

qualité de commerçant ?

Droits d’être électeur ou éligible aux tribunaux de commerce – déroger aux règles de la

compétence territoriale – se lier par une clause compromissoire – invoquer le régime des actes

de commerce

Autres droits : Bénéficier du statut des baux commerciaux – donner son commerce en location

de gérance → droits liés aux biens des commerçants

Obligations pesant sur les commerçants


Chapitre I. L’accès au statut

Question : pour accéder au statut de commerçant, des conditions particulières sont-elles exigées ?

En principe non : principe de liberté

L’accès au statut de commerçant est en principe libre

Même si cette liberté s’accompagne parfois d’un certain nbre de tempéraments

Cette liberté se manifeste d’une double manière :

Commerçant libre de choisir la structure juridique sous laquelle il souhaite exercer son

activité

Commerçant libre d’entreprendre une activité commerciale

- Section I. La liberté de choisir une structure juridique

-L’exercice d’une activité commerciale peut s’effectuer selon des modalités différentes : petit

commerçant pers physique, SARL …

Celui qui crée une entreprise commerciale est libre de choisir la structure juridique qui lui

convient

En droit, la liberté est totale

En fait, cette liberté n’est parfois qu’apparente


-La structure sociétaire s’impose pour les très grandes entreprises – besoins de capitaux d’une

telle importance qu’une seule personne physique ne pourrait pas y répondre

Pour les entreprises de taille moyenne, choix moins évident. Différents facteurs interviennent

pour guider le choix entre la structure de l’entreprise individuelle et celui de l’entreprise

sociétaire, puis choix entre les diff formes de sociétés si forme sociétaire choisie

-Considérations d’ordre financier

Est-il possible de réunir le capital social nécessaire ?

-Raisons d’ordre social ou fiscal

Régimes des dirigeants et associés diff selon la structure choisie

-Raisons liés à la limitation des risques

Pas de risques : SA

-Régime choisi plus ou moins contraignant en fonction de la structure retenue

Le régime de la structure choisie s’impose

C’est en amont que la liberté existe

-Peut-on librement choisir d’exercer une activité commerciale ?

- Section II. La liberté d’entreprendre une activité commerciale

En principe, chacun est libre d’entreprendre l’activité commerciale de son choix


Tempéraments d’origine légale

- § 1. Le principe de la liberté d’entreprendre

-Art 7 de la loi des 2 et 17 mars 1791 : décret d’Allarde

« Il sera libre à tte personne de faire tel négoce ou d’exercer tte profession, art ou métier

qu’elle trouvera bon »

Art 7 tjs de droit positif – il ne figure pas dans le Code de commerce

Principe répété dans notre droit à diff reprises

Tte personne physique ou morale peut entreprendre une activité commerciale, soit en faisant

l’acquisition d’une entreprise commerciale soit en en créant une nvelle

L’exercice de cette activité ne sera pas soumis à des conditions particulières

Possibilité d’exercer n’importe quel type d’activité commerciale

Ce principe est parfois limité par la loi

- § 2. Les limitations légales de la liberté d’entreprendre

La loi vient parfois limiter cette liberté d’entreprendre

Certaines limitations sont propres à certaines personnes qu’il s’agit de protéger : les

incapables
Autres raisons liées à la protection de l’intérêt générale – but d’éviter l’exercice du commerce

en raison de la personne de ceux qui voudraient l’exercer ou en raison de l’activité que cette

personne voudrait exercer

A. Les limitations fondées sur la protection de l’incapable

-L’exercice d’une activité commerciale à titre professionnel comporte certains risques, de nature

patrimoniale

Il est naturel que ne puissent exercer le commerce que ceux qui ont pleinement conscience de ces

risques

L’exercice du commerce est interdit aux incapables

Mineurs, certains majeurs dont les facultés physiques ou mentales sont altérées

1. Les mineurs

-Majorité civile fixée à 18 ans

Art 488 C Civ : pleine capacité civile pour le majeur

Portée plus générale du texte : à partir de 18 ans, on est capable d’être commerçant

Le mineur peut être émancipé, soit par le mariage soit à partir de 16 ans

-Art 481 : le mineur émancipé est capable, comme un majeur, de ts les actes de la vie civile

Cette règle là n’a pas été transposée à la matière commerciale


Art L 121-2 Code de commerce : « le mineur, même émancipé, ne peut être commerçant »

→ 1ère limite légale

Le risque que fait courir une activité commerciale est plus important que celui que fait courir une

activité civile

01/12/08

2. Les majeurs aux facultés mentales altérées

-Incapables

Mêmes règles que pour les mineurs

Règles du C Civ

Ne peuvent être commerçants ni exercer une activité commerciale

-Curatelle

Ne peuvent exercer d’activité commerciale

Le curateur ne peut pas donner une autorisation générale d’exercer le commerce, ni donner autant

d’autorisations spéciales qu’il y a d’actes de commerce accomplis par ce majeur

-Sauvegarde de justice

Conservent l’exercice des droits en principe

Actes peuvent être rescindés pour cause de lésion

Pas d’activité commerciale


B. Les limitations fondées sur la protection de l’intérêt général

Limitations résultant soit de la qualité de certaines personnes soit de la nature de leurs activités

1. La qualité des personnes

-Incompatibilités, déchéances, interdictions, autorisations

a) Les incompatibilités

-En principe chacun est libre d’exercer une activité commerciale

-Exceptions : certaines professions sont incompatibles avec l’exercice du commerce

Fonctionnaires – officiers ministériels (notaires) – certaines professions libérales (avocats)

Méconnaissance de cette interdiction s’accompagne de sanctions, parfois purement

disciplinaires, parfois pénales

b) Les déchéances et interdictions

-Idée de moralisation de la vie des affaires

Déchéance lorsque la sanction frappe un commerçant en exercice

Interdiction lorsque la sanction frappe qqn qui voulait devenir commerçant


Peines principales et accessoires

Loi du 30 août 1947, relative à l’assainissement des sociétés commerciales

Texte non repris dans la codification en 2000 du Code de commerce

2005 : textes intégrés ds le Code de commerce, art L 128-1 et suivants

Loi du 4 août 2008 a abrogé tt le chapitre consacré à ces questions et a réintégré ces dispositions

dans le Code pénal

c) Les autorisations

-Cela a longtemps été le cas de l’étranger souhaitant exercer une activité en France

Carte d’identité spéciale, carte de commerçant étranger

Portée de cette exigence réduite au fil du temps : en raison de l’UE, principe de libre circulation +

traités bilatéraux dispensant de l’exigence de cette carte

Art L 122-1

Depuis une loi de 2006, il faut simplement une déclaration au préfet

Les ressortissants des Etats membres de l’UE ne sont pas astreints à cette obligation de

déclaration

2. Les limitations liées à la nature de l’activité

-Principe de liberté
-Certains commerces sont interdits

Ordre public et bonne mœurs

Activités immorales, illicites, dangereuses

-Certaines activités commerciales interdites à ceux qui ne sont pas titulaires de certains

diplômes

Pharmaciens

Ou astreints à des règles particulières : licence d’exploitation pour les débits de boissons

Chapitre II. Les obligations des commerçants

Chap III livre II Titre I Code de commerce : Des obligations générales des commerçants

Deux sections : Du registre du commerce et des sociétés – De la comptabilité des commerçants

- Section I. L’immatriculation au registre du commerce et des sociétés

-Registre introduit en France par une loi du 18 mars 1819

L’essentiel de la matière se trouve aux art L 123-1 et suivants du Code de commerce

-Registre qui joue un rôle important en droit commercial


Il s’agit d’une source d’info sur les entreprises – fonction de police de la profession – preuve

quant à la qualité de commerçant – attribution de la personnalité morale des groupements –

opposabilité de certains actes aux tiers

- § 1. Le registre du commerce et des sociétés

A. La tenue du registre

1. Registre du commerce et des sociétés local

Tenu par le greffe du Tribunal de commerce – ou par le greffier du TGI si ø TCommerce

Registre = ensemble de dossiers

Etre immatriculé : Etre titulaire d’un dossier où sont regroupées ttes les info, ts les actes

concernant celui qui est immatriculé

Statuts de la société déposés au greffe

Connaître forme de la société, capital, nom des dirigeants

-Double système de classement : fichier chronologique et fichier alphabétique

2. Registre national

Tenu par l’institut national de la propriété industrielle, INPI, qui a un rôle centralisateur

Y sont regroupés les registres tenus par chacun des greffes


B. La surveillance du registre

-Elle s’exerce par un contrôle des greffiers

Contrôle formel et matériel : le greffier vérifie que le dossier qui lui est soumis est complet,

que les mentions qui y figurent sont conformes aux exigences posées par la loi – le greffier

s’assure de la régularité de la demande d’immatriculation

Ex : rejet de la demande d’un mineur

Le greffier ne contrôle pas la réalité ni l’effectivité des mentions publiées

Ex : une société demande à être immatriculée, les statuts de la SA font apparaître qu’il y a bien 7

associés – pas de vérification s’il y a bien 7 associés

-Surveillance du juge

Si on constate qu’une personne se fait immatriculer pour exploiter un fonds de commerce alors

que celui qui exploitait le même fonds avant lui ne s’est pas fait radier du registre, le greffier

devra saisir le juge

Le juge tranchera par voie d’ordonnances les contestations entre les immatriculés et le

greffier

-Registre doit permettre aux tiers d’être tenus au courant des info qu’il contient

Le registre peut être consulté par le public

L’accès à l’info est payant !

- § 2. L’immatriculation
A. Les modalités de l’immatriculation

1) Qui doit s’inscrire ?

-Code de commerce donne une liste à ceux qui sont assujettis à l’immatriculation

Art L 123-1

Doivent s’immatriculer les personnes physiques ayant la qualité de commerçant, « même s’ils

sont également tenus de s’immatriculer au répertoire des métiers : les sociétés et regroupements

d’intérêt économiques, les EPIC, les autres personnes morales dont l’immatriculation est

spécialement prévue (c’est le cas de certaines associations qui sont autorisées à émettre des valeurs

mobilières) ».

Liste limitative

-Exception introduite dans le Code de commerce par la loi du 4 août 2008 : art L 123-1-1

Institution par cette loi d’un statut des auto entrepreneurs

Il s’agit d’activités qui engendrent un faible montant de chiffre d’affaire

Pour ces activités là, l’immatriculation n’est que facultative : art L 123-1

Seuil fixé par le code des impôts très bas

Activités commerciales occasionnelles ou purement accessoires

Dispense d’immatriculation

2) Quand s’inscrire ?
-Pers physiques doivent demander leur immatriculation dans les 15 jours qui suivent le

commencement de leur activité commerciale

Elles peuvent demander leur immatriculation ds le mois qui précède le début de l’activité

Le juge pourra enjoindre le commerçant d’y procéder si ø demande d’immatriculation

-Pers morales

L’immatriculation au registre marque le début de la personnalité morale des sociétés

Jusqu’à l’immatriculation, certaines sociétés ne peuvent pas bénéficier des apports numéraires

(en argent) qui sont bloqués jusqu’à cette date

Conséquences de l’immatriculation pour les sociétés tellement importantes pour les sociétés

que l’imposition d’un délai n’est pas nécessaire

C’est ds l’intérêt même des sociétés que de s’immatriculer

3) Comment s’inscrire ?

-Mvt de simplification de la procédure

Au moment de l’immatriculation, d’autres formalités doivent être accomplies : auprès du fisc,

de l’URSSAF, auprès d’autres adm

Constituer autant de dossiers que d’adm concernées – complexe

Création de centres de formalités des entreprises qui constituent le système du guichet unique
Le commerçant réalise l’ensemble des formalités qui lui sont imposées au moyen d’une liasse

unique, un seul dossier, qui est déposée auprès de la Chambre de commerce et d’industrie

La Chambre transmet le dossier à ttes les adm concernées

Faciliter la création d’entreprises par la simplification des mesures adm

B. Les effets de l’immatriculation

-Concevoir le registre à partir de 2 conceptions

Simple répertoire adm destiné à fournir des info aux tiers, sans conséquences juridiques

précises attachées à l’immatriculation – conception française sous l’empire de la loi de mars

1819

L’immatriculation au registre peut être au contraire considérée comme étant constitutive de droits

– conception allemande : l’inscription confère la qualité de commerçant

Le droit français actuel retient une position intermédiaire

1. Sur la qualité de commerçant des personnes physiques

-Art L 123-7 Code de commerce : l’immatriculation d’une personne emporte présomption de

la qualité de commerçant

Immatriculation ne confère pas la qualité de commerçant mais entraîne une présomption simple

en ce sens
Tiers de bonne foi peuvent apporter la preuve contraire. La présomption ne peut pas être écartée

par celui qui s’est fait immatriculer à tort

Commerçant non immatriculé : commerçant de fait soumis à ttes les obligations du statut

mais ne pouvant bénéficier d’aucuns de ses avantages

Commerçant non radié du registre à la fin de son activité commerciale : la présomption continue à

jouer

2. Sur la personnalité morale des groupements

-Art L 210-6 Code de commerce : les sociétés commerciales jouissent de la personnalité

morale à dater de leur immatriculation au registre

L’immatriculation est constitutive de droits

-La publication de certaines mentions au registre sera une condition de leur opposabilité au

tiers

Ex : changement de gérant de société opposable aux tiers dès lors qu’inscrit au registre

- Section II. Les obligations comptables 05/01/09

Article L 123-12 du Code de commerce : « toute personne physique ou morale ayant la qualité

de commerçant doit procéder à l’enregistrement comptable des mouvements affectant le

patrimoine de son entreprise ».

Obligation parce que la comptabilité poursuit un certain nombre de fonctions : instrument de

gestion pour le commerçant lui-même (cela lui permet de connaître sa situation financière, la
rentabilité de son entreprise, de déterminer les orientations futures que cette entreprise sera

susceptible de prendre), instrument d’information pour les tiers (associés, salariés, fisc),

instrument de contrôle, instrument de preuve.

- § 1. Le contenu des documents comptables

Il y a deux catégories de documents comptables :

- Les livres

- Les comptes annuels

A. Les livres

-C’est tout d’abord le livre journal : celui qui enregistre jours après jours toutes les opérations

qui affectent le patrimoine de l’entreprise (achats, paiements, gains…).

-C’est aussi le grand livre : celui qui recopie les écritures précédentes, mais qui les ordonne et

qui va les répartir entre différents comptes = instrument de classement (compte de tel ou tel

client, compte de tel fournisseur, compte banque ou alors le compte achat, compte vente…).

C’est une reprise ordonnée, classée.

-Le livre d’inventaire : exprime la valeur des éléments actifs et passifs de l’entreprise. Il

reproduit les comptes annuels de l’entreprise.

B. Les comptes annuels


-Le bilan : c’est là où figurent les éléments d’actif et de passif de l’entreprise sur deux colonnes

(résumé sous forme de tableau de l’inventaire)

-Les comptes de résultat : enregistre les produits (ventes par exemple) et les charges de

l’entreprise (achat de matières premières par exemple).

La confrontation des produits et des charges permet de produire le résultat de l’entreprise

(est-ce que celle ci dégage des bénéfices ou subit des pertes ?)

- § 2. Le régime des documents comptables

-Ce régime est marqué par l’importance du rôle des documents comptables.

Au terme de l’article L 123-23, « La comptabilité régulièrement tenue peut être admise en justice

pour faire preuve entre commerçants pour fait de commerce ».

Le commerçant peut faire preuve à partir de ses propres documents comptables.

Ces documents comptables ne sont pas établis simplement pour faire preuve (voir les fonctions ci-

dessus).

-D’un point de vue plus technique, on retrouve le principe de la liberté de la preuve qui explique

qu’on puisse se prévaloir de ces documents.

Ce qui explique aussi que ces documents ne pourront pas faire preuve contre un non-

commerçant et on retrouve le principe de droit civil : « nul ne peut se constituer un titre à lui-

même ».

-Ceci explique que le non-respect de ces documents comptables est sanctionné.


Si irrégularité dans la tenue de ces documents comptables : sanctions pénales. Sanctions

civiles au cas où ces irrégularités causeraient un préjudice à un tiers.

Partie III. Les biens

-Certains biens sont liés à l’exploitation d’une activité commerciale (l’immeuble dans lequel

l’activité s’exerce, l’outillage, les stocks, les marchandises qui vont être vendues …).

-Certains de ces biens ne nécessitent pas de commentaires particuliers. Le simple fait que certains

biens soient au service d’une entreprise commerciale ne leur donne aucune originalité du

point de vue juridique.

Certains biens liés à l’exercice d’une activité commerciale demeurent intégralement soumis au

régime du droit civil (c’est le cas des immeubles, des créances).

-D’autres biens en revanche font l’objet d’un certain particularisme :

- C’est le cas du fonds de commerce. Le fonds de commerce est un ensemble d’éléments

regroupés et mis en œuvre par le commerçant pour satisfaire aux besoins de sa clientèle.

- Il s’agit ensuite du droit au bail qui est soumis à un régime particulier lorsque le bail de

l’immeuble est conclu par un commerçant pour y exploiter son commerce.

Titre I. Le fonds de commerce


-Pour exercer une activité commerciale, le commerçant utilise un ensemble de biens corporels

(machines, marchandises…) et incorporels (brevet d’invention, le nom commercial…).

Tous ces biens sont regroupés et utilisés par le commerçant pour répondre au besoin de sa clientèle

pour l’attirer, pour la retenir.

Ces biens forment un ensemble auquel le droit français applique un régime particulier. Cet

ensemble, c’est le fonds de commerce.

-La notion de fonds de commerce, on la trouve évoquée par le législateur à plusieurs reprises :

Loi du 17 mars 1909 relative à la vente et au nantissement du fonds (sûreté du même type que

le gage),

Loi du 29 juin 1935 relative au règlement du prix de vente du fonds,

Loi du 20 mars 1956 sur la location gérance du fonds de commerce.

Ces textes sont regroupés au sein du Code de commerce aux articles L 141-1 et suivants, intitulés :

« Du fonds de commerce ». Aucun de ces textes ne définit le fonds de commerce.

Les biens :

Chapitre I. L’identification du fonds de commerce

Il n’y a pas de définition dans les textes. Pour la rechercher, il faut examiner les éléments qui

composent le fonds de commerce (les composantes du fonds de commerce).


Le fonds est un ensemble, une unité dont la nature doit être précisée.

- Section I. La composition du fonds de commerce

S’il n’y a pas de définition du fonds de commerce dans les textes, du moins ceux-ci énumèrent

parfois les éléments qui entrent dans sa composition.

-L’article L 141-5 du Code de commerce (article 1er de la loi de 1909) : « entrent dans la

composition du fonds de commerce : l’enseigne, le nom commercial, le droit au bail, la

clientèle et l’achalandage ».

-L’article L 142-2 reproduit un autre article de la même loi de 1909 et évoque le mobilier

commercial, le matériel, l’outillage, les brevets, licences, marques, dessins et modèles.

-Ces énumérations ne fournissent pas une liste limitative.

D’autres textes et la jurisprudence sont venus ajouter d’autres éléments qui entrent dans la

composition dont la clientèle qui est un élément qui occupe une place à part. Personne ne conteste

cet élément.

Ce qui est discuté est la nature des liens que la clientèle entretient avec le fonds de commerce.

- § 1. Les éléments du fonds autre que la clientèle

Tous les biens qui sont liés à l’exploitation d’un fonds de commerce n’entrent pas nécessairement

dans la composition du fonds. Certains sont inclus dans celui-ci, d’autres en sont en revanche

exclus.
A. Les biens inclus dans le fonds

Il y a des biens corporels et incorporels.

1. Les biens corporels

-Entrent dans la composition du fonds le matériel et l’outillage c’est-à-dire les biens corporels qui

servent à l’exploitation du fonds (machines, outils, meubles de bureau, matériel informatique …).

Tous ces biens ne font partie du fonds de commerce que si le commerçant en est propriétaire. Si

le commerçant ne fait que louer le matériel et l’outillage pour son exploitation, alors ils ne font pas

partis du fonds de commerce.

-Les marchandises : les matières premières destinées à être transformées et les biens destinés

à la vente. Il s’agit là des stocks.

La place des marchandises au sein du fonds de commerce est particulière car par nature les

marchandises ont vocation à être fréquemment renouvelées. Elles subiront un renouvellement

périodique.

-La distinction entre ces deux catégories dépend de leur destination et non pas de leur nature.

Il n’y a pas une liste prédéterminée de ce qui ne relèverait pas par nature de la catégorie matériel

et outillage et qui ne dépendrait pas par nature des marchandises.

2. Les éléments incorporels


•Figure à ce titre le nom commercial.

Il sert à identifier le commerçant et son entreprise. C’est l’appellation sous laquelle le

commerçant, personne morale ou personne physique, exerce son activité.

Il peut prendre des formes diverses : le nom même du commerçant personne physique qui exerce

son activité, le nom d’un associé incorporé dans la dénomination sociale d’une société (Leclerc,

Yves Rocher…), il peut s’agir d’un nom de fantaisie (Alcatel…).

C’est un moyen de ralliement de la clientèle puisqu’il est un signe d’identification ; il fait

partie du fonds et il est cessible avec lui, même s’il s’agit d’un nom patronymique car il a une

valeur patrimoniale.

Ce nom est protégé, notamment par l’action en concurrence déloyale dont il suffit de retenir qu’il

s’agit d’une action en responsabilité délictuelle qui repose sur l’article 1382 du Code civil.

•L’enseigne : c’est le signe extérieur qui permet d’individualiser l’établissement ou le magasin.

C’est ce qui permet d’indiquer au public l’endroit où l’entreprise est exploitée.

Il peut s’agir du nom d’une personne, d’un nom de fantaisie, voir un simple emblème (dessein,

croix…).

Elle est cessible avec le fonds et fait aussi l’objet d’une protection particulière par le biais de

l’action en concurrence déloyale.

•Le droit au bail est la créance du locataire commerçant contre le propriétaire de l’immeuble

dans lequel est exercée l’activité commerciale.


Si le commerçant exploite son fonds dans des locaux dont il est seulement locataire, ce droit au bail

présente pour lui une certaine valeur.

L’emplacement du fonds qui correspond au bail, la qualité des locaux peuvent jouer un rôle très

important dans la conquête de la clientèle. Ce droit au bail fait donc partie du fonds.

•Les droits de propriété industrielle (brevets d’invention, marque déposée, dessein et modèles).

Ces éléments procurent à leur titulaire un monopole d’exploitation ou d’utilisation, monopole

protégé par une action particulière : action en contrefaçon.

-Cette liste n’est pas limitative : d’autres éléments peuvent entrer dans le fonds : licence ou

autorisation administrative nécessaire à l’exploitation du fonds comme la licence de débit de

boisson (exemple type).

Ces licences ne sont pas attachées à la personne de l’exploitant, elles sont attachées au fonds lui-

même, elles seront donc cédées avec lui.

-Tous ces éléments peuvent faire partie du fonds (éléments corporels et incorporels), mais ils

n’en font pas nécessairement partie.

Tous les commerçants ne sont pas titulaires de brevet.

Ceux qui sont propriétaires de leurs locaux.


Une entreprise de transport n’a pas de stock, ni de marchandises.

En outre, tous ces éléments n’ont pas nécessairement la même importance au sein du fonds de

commerce.

-Parfois, c’est l’emplacement et donc finalement, le droit au bail qui peut apparaître comme

essentiel.

Ex : la localisation d’une librairie à deux pas d’une faculté de droit n’est pas indifférente. Ici, c’est

l’emplacement.

Dans d’autres hypothèses, c’est le nom ou la marque qui est essentielle : Dior…

Dans d’autres : autorisation administrative, un bar qui n’a pas d’autorisation de vendre des boissons

alcoolisés …

-Tous ces éléments sont susceptibles d’entrer à un degré ou à un autre dans la composition du

fonds, mais seulement ces éléments.

B. Les éléments exclus du fonds

Le fonds de commerce ne comprend pas tous les éléments affectés à l’exploitation d’une activité

commerciale. Sont notamment exclus deux catégories de biens :

- Les immeubles

- Les créances

1. Les immeubles
-On retrouve là l’idée selon laquelle la solution repose sur la tradition historique : la

jurisprudence a toujours estimé que les immeubles même affectés à l’exploitation

commerciale n’étaient pas compris dans le fonds.

La solution demeure alors qu’aujourd’hui, l’activité d’achat d’immeubles pour les revendre est

bien considérée comme une activité commerciale.

-Conséquence : si le commerçant est propriétaire des locaux dans lesquels il exploite son entreprise

et qu’il vend son entreprise, il devra passer deux actes différents : un acte de vente du fonds de

commerce, un acte de vente de l’immeuble d’autre part.

Cela montre bien l’exclusion de l’immeuble du fonds de commerce.

-Du coup, les solutions sont curieuses en ce domaine :

- Les commerçants propriétaires de l’immeuble : immeuble ne fait pas partie du fonds de

commerce

- Les commerçants locataires de l’immeuble : le droit au bail fait partie du fonds de

commerce.

-La jurisprudence décide que les immeubles par destination ne font pas non plus partie du

fonds de commerce.

Les immeubles par destination visés à l’article 524 du Code civil sont des biens mobiliers que

le propriétaire d’un fonds y a placés pour le service et l’exploitation du fonds. Ils deviennent

alors de nature immobilière.


Du coup, le matériel et l’outillage ne feront pas partie du fonds lorsque le propriétaire de ce

fonds sera également propriétaire de l’immeuble au sein duquel il est exploité.

Il s’agit là d’immeubles par destination, exclus pour cette raison du fonds de commerce.

Exemple type : meubles attachés à l’exploitation d’un hôtel si l’hôtelier était propriétaire des lieux.

2. Les créances et les dettes

-Le fonds de commerce ne constitue pas un patrimoine autonome séparé de celui du commerçant,

de l’entrepreneur.

C’est l’exploitation du principe de l’unité du patrimoine. Pour cette raison, les créances et les

dettes ne font pas parties du fonds, elles font parties du patrimoine du commerçant.

-Du coup, en cas de vente du fonds de commerce, l’acheteur de ce fonds n’acquiert pas en même

temps les créances. Il ne prend pas en charge les dettes de son vendeur.

La transmission du fonds n’entraîne pas la transmission automatique des créances et des

dettes de l’exploitant.

-Cette transmission ne pourra être effectuée en principe que par des mécanismes particuliers : une

cession de créances par exemple.

Ces cessions accessoires sont assez fréquemment réalisées car très pratiques.

Par exemple, l’exploitant avait passé un certain nombre de contrats avec des fournisseurs : il vend le

fonds de commerce pour que l’exploitation puisse continuer. Le mieux est donc qu’il n’y ait pas

rupture dans l’approvisionnement et que ceux qui fournissaient l’exploitant continuent de fournir.

Le mieux est donc la cession pour assurer pour cette continuité.


-Des exceptions existent :

-Ex 1 : Dans le droit du travail, la solution est exprimée à l’article L 122-12 du Code de travail

qui prévoit la continuation du contrat de travail par le nouvel employeur. En réalité, ce texte a

une double utilité :

- Utilité pour le fonds de commerce lui-même.

- Solution protectrice des intérêts des salariés : ils n’ont pas demandé que le fonds soit vendu,

peu importe qu’il y ait un nouvel employeur.

-Ex 2 : Une disposition du droit des assurances, art L 121-10 du Code des assurances prévoit une

transmission des contrats d’assurance relatifs au fonds.

-Ex 3 : Le bail commercial se transmet avec le fonds à condition que ce bail commercial soit

mentionné dans l’acte de vente du fonds et que la cession du fonds soit notifiée au propriétaire

de l’immeuble.

-Dans tous ces cas, l’idée qui explique ces solutions est la suivante : tous ces droits de créance

sont en quelque sorte attachés au fonds lui-même parce qu’ils sont économiquement utiles à

l’exploitation.

C’est presque le fonds, la chose qui devient plus important que le propriétaire de la créance, la

personne.

- § 2. La clientèle du fonds de commerce

-Cette clientèle est évoquée par les textes comme entrant dans la composition du fonds : art L

141-5 du Code de commerce, l 142-2 du Code de commerce y font référence.


-La clientèle : ensemble de ceux qui s’approvisionnent habituellement auprès d’un

commerçant.

-L’achalandage a une définition plus discutée : certains estiment que cela serait une clientèle qui

serait essentiellement attirée par l’emplacement du fonds. D’autres en ont une conception

différente : ils estiment que l’achalandage serait une clientèle de passage.

-Cette distinction n’a aucun intérêt et on peut parler indifféremment de clientèle et d’achalandage.

-La clientèle soulève davantage de difficultés que les autres éléments du fonds. Les liens

qu’entretiennent clientèle et fonds de commerce demeurent discutés même si les caractères que doit

en toute hypothèse révéler cette clientèle sont quant à eux beaucoup moins discutés.

A. Les liens entre la clientèle et le fonds

-Sous certains aspects, ce lien est très discuté. La clientèle est-elle réellement ou pas un élément du

fonds ?

D’autres éléments sont indiscutables : sans clientèle, il n’y a pas de fonds.

1. Un lien discuté

-La question qui se pose est la suivante : la clientèle est-elle vraiment un élément du fonds ou

n’est-elle que la résultante, le but qui assurerait l’unité entre tous les éléments du fonds ?

-À l’examen des textes, aucun doute : L 141-5, L 142-2 issus de la loi de 1909 visent

expressément la clientèle parmi les éléments du fonds.


Il en va d’ailleurs de même d’une jurisprudence constante qui trouve son origine dans un arrêt de

la Cour de cassation en date du 15 février 1937. Cet arrêt nous dit : « De tous les éléments du

fonds, la clientèle représente le plus essentiel, celui sans lequel le fonds de commerce ne saurait

exister ».

Cette affirmation est reprise par un certain nombre d’auteurs et ce car cette clientèle peut être

envisagée comme une valeur qui vient s’ajouter aux autres valeurs des éléments du fonds.

En outre, cette clientèle pour être protégée par le biais de l’action en concurrence déloyale.

-Cette analyse peut être contestée : la clientèle est-elle bien un élément constitutif du fonds ?

Est-elle véritablement un bien ?

-Le commerçant, le propriétaire du fonds n’est pas propriétaire de sa clientèle. La clientèle

demeure toujours libre de s’approvisionner où elle veut. La clientèle n’est pas au propriétaire

du fonds, la clientèle est « à qui sait la prendre ».

La clientèle ne serait pas un élément du fonds, mais constituerait le but poursuivi par le

commerçant et tous les éléments du fonds de commerce, rassemblés à cette fin unique pour

retenir et développer cette clientèle. Autrement dit, la clientèle ne serait donc pas une composante

du fonds, mais sa résultante, le but ultime poursuivi.

-Cette thèse est préférable.

L’intérêt de cette discussion est essentiellement théorique car en toute hypothèse, l’existence de la

clientèle conditionne l’existence du fonds.


Autrement dit, que l’on y voit un élément du fonds, un élément fédérateur du fonds ou une

résultante de celui-ci, en toute hypothèse, la clientèle demeure essentielle de sorte que quelque

soit l’option choisie, tout le monde s’accorde à reconnaître qu’il n’y a pas de fonds de

commerce sans clientèle.

2. Un lien indiscutable

Il n’y a pas de fonds de commerce sans clientèle.

Il en résulte plusieurs conséquences :

-Le fonds de commerce ne prend véritablement naissance que lorsqu’il réunit autour de lui

une clientèle.

Autrement dit, le fonds n’existe véritablement que lorsque l’exploitation n’a commencé. Avant, il

n’existe pas, faute de clientèle.

Ex : La location d’un local n’est qu’un bail d’immeuble tant que l’exploitation n’aura pas

commencé.

-La cessation de l’activité va faire perdre pendant un certain temps les clients et donc la

qualité de fonds de commerce.

-Les commerçants exploitent des fonds distincts s’ils servent des clients distincts dans des

lieux distincts.

B. Les caractères de la clientèle

1. Une clientèle réelle et certaine


-Le fonds n’existe que lorsqu’il réunit une clientèle. La clientèle doit donc être actuelle. Autrement

dit, une clientèle simplement virtuelle, potentielle ne suffit pas à justifier l’existence d’un

fonds. En principe, le fonds ne naîtra qu’une fois l’exploitation commencée.

Exceptionnellement, on peut admettre que le fonds existe avant même d’être en activité s’il

existe déjà une clientèle réelle et certaine.

-Une jurisprudence s’est développée à partir du cas particulier des stations services situées sur

les autoroutes.

Lorsqu’une station-service est construite et équipée par une compagnie pétrolière puis mise en

exploitation pour la première fois par un gérant, à qui appartient le fonds de commerce ? Deux

solutions :

- À la compagnie pétrolière elle-même

- Au gérant parce qu’il a commencé l’exploitation

-Si application des principes, on devrait dire que le fonds appartient au gérant tout simplement

parce que c’est lui qui a commencé l’exploitation, c’est lui qui a réuni la clientèle.

Pourtant, la Cour de cassation a estimé le contraire : on a estimé que avant même que la station-

service ne fonctionne, elle disposait en réalité d’une clientèle certaine et réelle et cette clientèle

était celle de la compagnie pétrolière.

L’idée est que la clientèle n’est pas fondamentalement liée à la personnalité de l’exploitant, du

gérant.

7Si une station-service a des clients, cette clientèle dépend de son emplacement et de la marque de

sorte l’absence de hasard n’est pas tributaire de la personnalité de l’exploitant, mais de la marque.
2. Une clientèle personnelle

C’est une clientèle propre au titulaire du fonds, attachée à sa personne. Ce trait caractéristique a

soulevé des difficultés dans deux cas :

a. Les clientèles dérivées

-Le problème se pose pour ceux qui exercent une activité commerciale dans l’enceinte d’une

entreprise plus vaste qui a elle-même ses propres clients.

-Arrêt célèbre en ce domaine à propos d’une buvette au sein d’un champ de course. La question se

pose dans les termes suivants : celui qui tient la buvette a-t-il une clientèle personnelle et donc

un fonds de commerce ? Ou bien n’est-on pas en présence d’un clientèle dérivée de

l’entreprise principale titulaire du fonds ? Les tribunaux se refusent le plus souvent d’admettre

que l’exploitant de la buvette possède une clientèle personnelle et autonome. Il n’est donc pas

titulaire d’un fonds de commerce. Expression de la simple logique : on se rend spécialement dans

un champ de course pour assister à la course et non pour boire un verre.

Mais il pourrait en aller autrement si celui qui exploite au sein d’une entreprise plus vaste

réussissait à attirer une clientèle qui lui serait personnelle en raison de sa propre compétence,

de sa propre notoriété (un grand chef…).

b. Les clientèles communes


-Le problème s’est posé au sujet des commerçants intégrés au sein d’un même ensemble

géographique, par exemple un centre commercial où coexistent dans un même ensemble

immobilier un plusieurs commerces.

C’est la question des commerçants intégrés dans des réseaux notamment de concessions

exclusives mis en place par les constructeurs automobiles.

Peugeot est un concédant et il y a différents concessionnaires intégrés dans ce réseau. C’est un

réseau franchisé (son nom commercial, sa technique commerciale, sa formation …). Problème de

l’existence de la clientèle à partir de là.

-La question qui se pose est la même : ces commerçants ont-ils une clientèle propre ou au

contraire participent-ils à une clientèle commune qui serait celle du centre commercial en

premier ou celle du réseau de concession ou de franchise réunissant tous les concessionnaires

ou bien tous les franchiseurs et franchisés ?

Il y a autant de clientèles personnelles que d’exploitants selon la jurisprudence. La jurisprudence

refuse d’admettre l’existence de clientèle commune. Il n’y a que des clientèles propres,

personnelles.

-On comprend alors que toute difficulté n’est pas pour autant écartée.

Reste alors le point de savoir qui est le propriétaire de cette clientèle propre.

Pour le titulaire d’un centre commercial, la clientèle sera celle de chacun des commerçants

installés.

Pour les commerçants intégrés à un réseau de distribution, cela est plus compliqué : doit-on parler

de clientèle du concédant ou du franchiseur ou bien au contraire de clientèle du

concessionnaire ou du franchisé ?
Certaines décisions ont admis que la clientèle propre était celle du franchiseur ou du concédant.

Dans une affaire AVISS, la CA de Paris a estimé en 1996 que ce qui attirait la clientèle était la

marque AVISS.

Mais par la suite, la Cour de Paris est revenu sur sa décision en 2000 sur deux arrêts (dont l’un sur

AVISS) : la clientèle attachée au fonds est celle du concessionnaire ou du franchisé et donc,

cette clientèle est autonome par rapport à celle du concédant ou du franchiseur.

Cela est plus favorable car une marque n’est rien tant qu’elle n’est pas exploitée. La clientèle naît

moins de la marque que de la personnalité de l’exploitant.

Par un arrêt du 27 mars 2002 : la Cour de cassation vient confirmer cette solution.

- Section II. La nature juridique du fonds

Cette question a fait l’objet de controverses qui a donné lieu à des prises d’opposition divergentes.

Cependant, chacun s’accorde sur les caractères essentiels du fonds - certaines convergences.

- § 1. Les divergences

-Ces divergences expriment les controverses qui affectent la nature juridique du fonds. Certains

mettent en doute l’existence même du fonds tandis que d’autres discutent du point de savoir ce que

le fonds serait réellement, de ce qui en constituerait l’essence.

A. L’existence du fonds

-Certains contestent l’existence du fonds, sa notion pour plusieurs raisons.


Certains estiment que l’existence du fonds n’est qu’un intérêt relatif en raison du développement

des sociétés commerciales, mais ces auteurs ne nient pas que ces sociétés commerciales aient

un fonds de commerce.

Dans le cas des sociétés commerciales, ce fonds de commerce ne serait pas très utile.

Ex : En présence d’une société, quasiment pas de vente du fonds de commerce, ce sont les actions

ou les parts sociales qui sont vendues. De même, ce n’est pas le fonds qui fait l’objet du

nantissement, mais les actions, les parts sociales.

-Cela est vrai, mais cela ne remet pas en cause l’existence d’un fonds de commerce. Cela en

restreint son intérêt quand le fonds est exploité par une société. La notion de fonds de

commerce est moins utile.

Même dans l’hypothèse où le fonds de commerce est exploité par une société, son intérêt ne

disparaît pas pour autant.

Dans cette hypothèse, certaines opérations continuent bien de porter sur le fonds lui-même.

C’est le cas des opérations de location-gérance.

-Autre argument : Certains biens qui pourtant sont très importants pour le commerçant ne

font pas partie du fonds de commerce (cas des créances et des dettes, de l’immeuble en

propriété).

L’exploitation ne pourrait alors pas être dotée d’un régime unitaire (alors que c’est l’intérêt du

fonds de commerce).

Cette critique est bien fondée, réelle, n’empêche que pour tout ce qui entre dans la composition du

fonds, son existence suppose bien un régime unitaire. Pour tout ce qui entre dans la composition

du fonds, vendre un fonds, c’est plus simple que vendre le bail, les stocks, matériels et outillages …

l’intérêt du fonds, c’est de vendre tout cela, même s’il manque des éléments.
-Par ailleurs, si l’on supprimait le fonds de commerce, il faudrait le remplacer par autre chose car il

a ses utilités.

Certains estiment ainsi que la notion d’entreprise rendrait mieux compte de la réalité

économique que la notion archaïque, dépassée de fonds de commerce.

Peut-être, mais entreprise réalité économique difficile à définir et qui reste largement à construire.

Pour l’heure, le fonds de commerce demeure indispensable en tant que notion juridique aux

contours bien définis.

Il n’empêche que la notion conserve son intérêt et qu’elle doit demeurer.

B. L’essence

Pour savoir ce qu’est le fonds de commerce, deux types d’explications :

Un droit de clientèle - Une universalité

1. Un droit de clientèle

-Au milieu du 20ème siècle, certains auteurs (dont Paul Roubier, Ripert) ont vu dans le fonds de

commerce un droit de clientèle autrement dit une propriété incorporelle comparable à celle qu’a

un inventeur sur son brevet d’invention ou comparable à celle d’un écrivain sur son œuvre.

-Le traité de droit commercial de Ripert : « le fonds de commerce est une propriété incorporelle

consistant en le droit à la clientèle qui est attachée au fonds par les éléments servant à

l’exploitation », « le fonds n’est pas autre chose que le droit à une clientèle ».
-Comme l’action en contrefaçon protège les droits de l’inventeur du brevet, on a les mêmes droits

et les mêmes systèmes de protection avec le droit de clientèle.

-Le propriétaire du fonds n’a pas de véritables droits sur sa clientèle car elle peut lui être

retirée par son concurrent : loi du commerce.

Le commerçant n’a de véritable droit que sur les éléments qu’il met en œuvre pour réunir cette

clientèle. Il n’a de véritable propriété que dans cette mesure.

Du coup, rien n’empêche de reconnaître que le fonds lui-même peut faire l’objet d’un droit

réel, d’un droit de propriété.

On peut être propriétaire du fonds car le fonds de commerce est un bien en tant que tel. Reste alors

à préciser de quel type de biens il s’agit.

2. Une universalité

-Certaines de ces théories au début du 20ème s se proposaient de voir dans le fonds de commerce

un véritable patrimoine affecté à l’exploitation commerciale (patrimoine d’affectation)

distinct du patrimoine personnel du commerçant.

Celui-ci serait doté de deux patrimoines (conception Allemande).

Cette théorie ne rend pas compte du droit positif.

Le principe de l’unité du patrimoine demeure en droit français. Le commerçant n’a qu’un

patrimoine, et au sein de ce patrimoine, il y a le fond de commerce.

Même si des réformes récentes admettent une certaine séparation au sein du patrimoine, ces

réformes n’isolent pas le fonds de commerce lui-même : article L 526-1 C.Com : Au sein du
patrimoine du commerçant, une certaine masse est isolée (permet d’isoler son lieu de vie et pas son

lieu de travail, son fonds de commerce). Pas d’universalité de droit donc.

-Quid de l’universalité de fait ? C’est une collection de biens traités comme un bien unique.

Ce n’est pas faux de traiter le fonds de commerce ainsi ; mais ça ne permet pas de préciser la nature

juridique du fonds de commerce : l’universalité de fait n’est pas en réalité une catégorie

juridique.

Ex : un troupeau de mouton est une universalité de fait…

- § 2. Les convergences

Au delà des controverses, certains de ces caractères sont admis par une doctrine dominante. Tous

admettent que le fonds est un ensemble, une entité autonome, distincte de la somme des

éléments qui la composent. Le fonds de commerce est un ensemble et un meuble incorporel.

A. Un ensemble

-C’est un ensemble de biens, tous affectés à une exploitation commerciale. Le fonds de

commerce est autre chose que la simple addition des éléments qui la compose, c’est un bien

unitaire. C’est cette caractéristique qui fait que le fonds de commerce est ce qu’il est.

Le fonds lui même va pouvoir faire l’objet de contrats différents de ceux qui porteraient sur

chacun de ses éléments pris isolément.

Ex : la loi de 1909 qui édicte des règles propres à la vente du fonds de commerce qui est

différente des règles de vente de matériels et outillage. L’avantage de cet ensemble est la vente

entière du fonds de commerce dans son ensemble. Le fonds lui-même peut être donné en
nantissement alors que normalement, ni le nom commercial, ni le droit au bail ne pourrait faire

l’objet de cette situation.

Le fonds subsiste en tant que tel malgré les modifications qui interviennent dans sa

composition.

Ex : les marchandises sont vendues, l’outillage est remplacé. Peu importe, le fonds de commerce

demeure.

B. Un meuble incorporel

-Les immeubles sont exclus de la composition du fonds. Il ne peut comprendre que des éléments

mobiliers.

Le fonds de commerce est un meuble incorporel. On le qualifie ainsi car il s’agit d’un ensemble

incorporel. La règle de l’article 2279 ne s’applique pas au fonds de commerce.

Chapitre II. Les opérations relatives au fonds de commerce

Puisque c’est un bien, il peut être vendu ou donné en location. L’une et l’autre fond l’objet d’une

réglementation particulière.

- Section I. La vente du fonds de commerce


Fût d’abord organisée par une loi de 1909. Il s’agissait de protéger le vendeur à crédit. Cette

même loi visait également à protéger les créanciers du vendeur contre la vente clandestine du

fonds (le fonds de commerce constitue souvent l’élément essentiel du patrimoine d’une personne).

On craignait que la vente clandestine ne dilapide son prix de vente privant les créanciers d’être

payés.

En 1935 : loi destinée à protéger l’acheteur du fonds de commerce. En le protégeant de

différentes manières, notamment en contraignant le vendeur d’un devoir d’information.

Ces textes sont réunis dans l’article L141-1.

- § 1. La formation du contrat

A. Conditions de validité

1. Les conditions de fonds

-Ces conditions sont essentiellement celle du droit commun des contrats.

L’obligation du vendeur a pour objet le fonds qu’il s’oblige à livrer. Du coup, les éléments

essentiels doivent être compris dans la vente sinon il n’y aurait pas vente du fonds mais vente de

certains de ces éléments.

L’obligation de l’acheteur a pour objet le paiement du prix. A nouveau, il faut se reporter aux

règles du droit commun des contrats.

Dans l’hypothèse de la dissimulation d’une partie du prix : article 1840 du CG des impôts : « seul

importe le prix de l’acte apparent ». La sanction touche le vendeur. Il ne pourra pas réclamer le

prix dissimulé. Il suffit pour la contourner que les dessous de tables soient payés avant la vente. Il

sera ensuite difficile à l’acheteur de prouver qu’il y a eu argent dissimulé.


2. Les conditions de formes

-Depuis 1935, l’acte de vente doit contenir certaines mentions obligatoires.

Ces mentions sont énoncées à l’article L141-1 : le nom du précédent vendeur, l’état des

privilèges et nantissement grevant le fonds, le chiffre d’affaire et les bénéfices réalisé au cours

des 3 dernières années, le bail.

Bref, tout ce qui renseignera l’acheteur sur la consistance et la valeur du fonds. <