Vinculación entre el derecho a la

Libre determinacion del desarrollo

y el derecho a la jurisdicción
propia

Raquel Yrigoyen Fajardo

Raquelyf@alertanet.org
www.Alertanet.org
 Contexto
 Hay cierta distancia entre quienes trabajan los
temas de desarrollo y consulta, y quienes
trabajan el derecho a la justicia indígena.
 Sin embargo, hay una estrecha relación entre
ambos derechos:
 El derecho al propio modelo de desarrollo y
el derecho al propio sistema jurídico (que
incluye el control de sus instituciones, el
derecho consuetudinario y funciones
jurisdiccionales dentro de su territorio)
Caso de Comunidad NativaTres Islas
 Conformada por dos shipibos y Ese´eja
 Es afectada por actividades de minería artesanal, tala ilegal de
madera, presencia de bares y prostíbulos en su territorio en una
zona en frontera con otra comunidad nativa, San Jacinto (aquí se
realizan actividades mineras sin control ambiental y muchos de
miembros no viven en la misma pues está muy contaminada).
 El Ministerio de Energía y Minas ha dado título a algunas
personas para ejercer actividades mineras sin consulta previa.
 Municipalidad ha dado, de modo inconsulto, licencia de ruta a
dos Empresas de transporte “Los mineros” y los Pioneros para
entrar en la comunidad
 Gobierno Regional ha aprobado un proyecto de carretera a
pedido de transportistas que es rechazado por la comunidad
 Decisión comunitaria
 No obstante hay algunos miembros de la comunidad Tres Islas
que ahora participan en actividades de minería informal, la
Comunidad tomó la decisión de poner una reja y una caseta de
control a la entrada de la trocha carrozable para controlar la
entrada de terceros (mineros y taladores ilegales, prostitutas, etc.)
 Los transportistas (Mineros y Pioneros) interpusieron un habeas
corpus por violacion del derecho al libre transito
 El tribunal amparo el HC en segunda instancia y , ordeno la
destruccion de la caseta de control, dispuso que se permita el
libre transito y que se manden copias a la fiscalía
 El juzgado ejecuto el HC y destruyeron la caseta de control
 La Fiscalía ha abierto investigacion contra la Pdta de la
comunidad por delito contra las comunicaciones
 Los transportistas han contratado un camion militar
 ¿Por qué los pueblos indígenas
tienen derecho a ser consultados y
participar en las decisiones?
o Por que son mas pobres?
(BM- Programas de pobreza rural)
o Por que son culturalmente distintos? (A
mayor conservación mayor autonomía)
o Por que son “buenos”, inocentes,
ignorantes; porque están aislados, son
marginados, etc.?
o Porque son guardianes del medio
ambiente?
 Fundamento de los derechos
a) Porque son colectivos distintivos
b) Porque son pueblos:
 Tienen autonomía y libre
determinación
 Son pueblos originarios, con
derechos históricos (distintos de
grupos étnicos inmigrantes)
 Son pueblos con derecho a existir
de acuerdo a su forma de vida y
propia visión del desarrollo
(prohibición del genocidio)
Vinculación entre el dercho a
definir el modelo de desarrollo y el
control de sus instituciones
 Convenio 169:
Control de las propias instituciones y
formas de vida y desarrollo
 Declaración:
Libre determinación del desarrollo
 Autonomía, condición política
 Definición del modelo de
desarrollo
Derecho al propio sistema jurídico
 Normas para la
regulación de la vida
social y con la
naturaleza
 Autoridades e
instituciones propias
(antiguas y nuevas)
 Jurisdicción propia
Fundamento del derecho al
propio derecho
 Por razones
prácticas
 Por razones
culturales
 Por defensa de la
libre
determinacion
Politicas de reconocimiento del
pluralismo juridico
 Pluralismo
subordinado
 Monismo
 Pluralismo
igualitario
Pluralismo juridico subordinado colonial

Raquel Yrigoyen Fajardo 11

Retos
 Vinculacion de la
defensa de la libre
determinacion con
el derecho de
consulta,
participacion y
 Derecho al propio
derecho
 Litigio estrategico
 Estrategia legal (usando marco
internacional sobre lo nacional)
 Construccion del sujeto de derechos
 Contrucción de alianzas politicas
 Construccion de una estrategia
comunicativa-educativa
 Plan de contigencia
 Sistematización
 Modelo de gestion y presupuesto
?Quién tiene derecho sobre los recursos naturales?
 Según la Constitución:
 Los recursos naturales renovables y no-renovables son patrimonio
de la nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento (A.
66).
 La nación tiene un carácter plural, pues está conformada por varios
pueblos (art. 2,19)
 Tales pueblos tienen derecho a participar en las decisiones y ser
consultados o dar su consentimiento dependiendo de cómo sean
afectados.
 Según el Convenio 169 de la OIT
 En principio, los pueblos tienen derecho al uso manejo y
aprovechamiento de los recursos en sus territorios.
 En caso de que los recursos
 ¿CUÁL ES EL FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS
DE PARTICIPACIÓN, CONSULTA Y
CONSENTIMIENTO?

 Convenio 169 OIT y Declaración ONU

 Los derechos de participación, consulta y consentimiento se
fundan en el principio de que los pueblos indígenas tienen igual
dignidad a todos los pueblos y culturas, y tienen igual
capacidad a todos los pueblos para controlar sus
instituciones y determinar libremente sus formas de vida y
modelo de desarrollo.
 Este principio sienta nuevas bases para la relación entre el
Estado y los pueblos indígenas, las que permiten superar el
modelo de tutela indígena basado en la ideología colonial de la
minoridad o incapacidad indígena.
 Los estados (ya) no tienen la tutela de los
pueblos sino la obligacion de garantizar que
los pueblos controlen su vida
 Convenio 107 de la OIT de  Convenio 169 de la OIT de
1957 sobre Poblaciones 1989 sobre Pueblos
indígenas y tribuales en Indígenas y tribales en
Países Independientes Países Independientes
 Fin: integracionista e  Fin: reconocer aspiraciones
incluso asimilacionista de PI al control de sus
 Estado: poder de definición propias instituciones y
 Medios: reconocer formas de vida y
diferencias para integrar de desarrollo dentro de los
modo forzoso estados en los que viven
 Medios: consulta y
participación a todo nivel
 Pueblos tienen libre determinacion
en el derecho internacional
 Pactos de DH- art. 1
 Pueblos: tienen libre determinación
 Definen su estatuto político y
 propio desarrollo económico, social y cultural
Pueblos Indigenas:
 Convenio 169 OIT
 Pueblos asumen control de sus instituciones
 Definen sus formas de vida y de desarrollo
 Declaracion ONU PI (2007): pueblos
indigenas tienen libre determinacion
 Definen su condición política
 Modelo de desarrollo
(Sin quebrantar integridad territorial y unidad
Pueblos Indígenas: pueblos originarios
que pre-existen a los estados
El Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo-
OIT define como Pueblos indígenas:
 Elemento objetivo: “A los pueblos en países independientes,
considerados indígenas por el hecho de descender de
poblaciones que habitaban en el país o una región geográfica a
la que pertenece el país en la época de la conquista o
colonización o del establecimiento de las actuales fronteras
estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica,
conservan todas sus propias instituciones sociales, económicas,
culturales y políticas o parte de ellas” (Art. 1, inc. 1).
 Elemento subjetivo: Dichos pueblos, tienen el derecho de
autodefinición (art. 1, inc. 2).
 Derecho a controlar su vida y definir
sus prioridades de desarrollo
 Convenio 169 OIT (5to
considerando):
“Reconociendo las aspiraciones de
los pueblos a asumir el control de
sus propias instituciones y formas
de vida y de su desarrollo
economico y a mantener y
fortalecer sus identidades, lenguas
y religiones, dentro de los estados
en los que viven”
 Declaración de Naciones sobre los
derechos de los pueblos indígenas:
Libre determinación.
Derecho a definir sus prioridades de
desarrollo (Convenio 169, art. 7)
“Art. 7, 1. Los pueblos interesados deberán
tener el derecho de decidir sus propias
prioridades en lo que atañe al proceso
de desarrollo, en la medida en que éste
afecte a sus vidas, creencias,
instituciones y bienestar espiritual y a
las tierras que ocupan o utilizan de
alguna manera, y de controlar, en la
medida de lo posible, su propio
desarrollo económico, social y cultural.
(…).”
 Derecho a la integridad
Art. 2,1. Los gobiernos deberán asumir la responsabilidad de desarrollar, con la
participación de los pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática
con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de
su integridad.”
 2. Esta acción deberá incluir medidas:
 a) que aseguren a los miembros de dichos pueblos gozar, en pie de igualdad,
de los derechos y oportunidades que la legislación nacional otorga a los demás
miembros de la población;
 b) que promuevan la plena efectividad de los derechos sociales, económicos y
culturales de esos pueblos, respetando su identidad social y cultural, sus
costumbres y tradiciones, y sus instituciones;
 c) que ayuden a los miembros de los pueblos interesados a eliminar las
diferencias socioeconómicas que puedan existir entre los miembros indígenas y
los demás miembros de la comunidad nacional, de una manera compatible con
sus aspiraciones y formas de vida.”
Art. 4. Medidas para salvaguardar las personas, instituciones, bienes, trabajo, las
culturas y el medio ambiente
Maximos/ minimos
(Que buscar?/ que evitar?)
 Estado debe buscar de
garantizar la vision y
las prioridades de
desarrollo de los
pueblos
 Debe buscar evitar la
afectacion de su
integridad fisica y
cultural
 ¿Están los estados obligados a aplicar
el Convenio 169 de la OIT?: Sí
 Ratificación: 14 paises de Latinoamerica y el Caribe
 Obligatoriedad: Desde un año después del depósito (art. 38 inc. 3
del Convenio).
 Protección de rango constitucional: Derechos contenidos en el
Convenio son derechos humanos (colectivos) tienen protección
como derechos constitucionales.
 Preeminencia formal: El Convenio tiene mayor jerarquía que otras
normas internas.
 Aplicabilidad directa: Convención de Viena sobre el Derecho de
Tratados: Estado no puede excusar incumplimiento con base en su
legislación interna (art. 27)
 Principio pro-indígena (preeminencia material): Priman normas o
acuerdos nacionales que otorguen más derechos y ventajas a los
pueblos indígenas (art. 35 del Convenio).
 Instituciones (mecanismos) para
garantizar la forma de vida y
prioridades de desarrollo de los pueblos
y el respeto de su integridad
1. Derecho al control de sus
instituciones y disposicion y decision
autonoma (6,1,c)
2. Derecho de participacion en la toma
de decisiones conjuntamente con el
Estado (art.2, art. 6,1,b y 7)
3. Derecho a la consulta previa a
medidas concretas (6,1,a y 6,2
4. Derecho a consentir o no ciertas
medidas que los afecten (16,2)
1. Derecho al control y decisión autónoma
Art. 6, c) establecer los medios para el pleno
desarrollo de las instituciones e iniciativas
de esos pueblos, y en los casos apropiados
proporcionar los recursos necesarios para
este fin.
Art. 7. 1. Los pueblos interesados deberán tener
el derecho de decidir sus propias
prioridades en lo que atañe al proceso de
desarrollo, en la medida en que éste afecte a
sus vidas, creencias, instituciones y bienestar
espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan
de alguna manera, y de controlar, en la
medida de lo posible, su propio desarrollo
económico, social y cultural.
 2. Derecho a la participacion en
co-decision con el Estado
Convenio 169 Art. 6, b) establecer los medios a
través de los cuales los pueblos interesados
puedan participar libremente, por lo menos
en la misma medida que otros sectores de la
población, y a todos los niveles en la
adopción de decisiones en instituciones
electivas y organismos administrativos y
de otra índole responsables de políticas y
programas que les conciernan;
Art. 7 (2do párr.) Además, dichos pueblos
deberán participar en la formulación,
aplicación y evaluación de los planes y
programas de desarrollo nacional y regional
susceptibles de afectarles directamente.
Participacion – Declaracion
 Art. 5. Los pueblos indígenas tienen derecho a conservar y reforzar sus
propias instituciones políticas, jurídicas, económicas, sociales y culturales,
manteniendo a la vez su derecho a participar plenamente, si lo desean, en
la vida política, económica, social y cultural del Estado.
 Art. 18. Los pueblos indígenas tienen derecho a participar en la adopción
de decisiones en las cuestiones que afecten a sus derechos, por conducto de
representantes elegidos por ellos de conformidad con sus propios
procedimientos, así como a mantener y desarrollar sus propias instituciones
de adopción de decisiones.
 Art. 23. Los pueblos indígenas tienen derecho a determinar y a elaborar
prioridades y estrategias para el ejercicio de su derecho al desarrollo. En
particular, los pueblos indígenas tienen derecho a participar activamente
en la elaboración y determinación de los programas de salud, vivienda y
demás programas económicos y sociales que les conciernan y, en lo posible,
a administrar esos programas mediante sus propias instituciones.
 3. Consentimiento: Estado no
decide sin consentimiento
 Convenio Art. 16, 2. Cuando
excepcionalmente el traslado y la
reubicación de esos pueblos se
consideren necesarios, sólo deberán
efectuarse con su consentimiento, dado
libremente y con pleno conocimiento
de causa. Cuando no pueda obtenerse su
consentimiento, el traslado y la
reubicación sólo deberá tener lugar al
término de procedimientos adecuados
 Consentimiento en la Declaracion
Art. 10. Los pueblos indígenas no serán desplazados por la fuerza de
sus tierras o territorios. No se procederá a ningún traslado sin el
consentimiento libre, previo e informado de los pueblos indígenas
interesados, ni sin un acuerdo previo sobre una indemnización
justa y equitativa y, siempre que sea posible, la opción del regreso.
Art. 29, 2. Los Estados adoptarán medidas eficaces para garantizar que
no se almacenen ni eliminen materiales peligrosos en las tierras o
territorios de los pueblos indígenas sin su consentimiento libre,
previo e informado.
Art. 30, 1. No se desarrollarán actividades militares en las tierras o
territorios de los pueblos indígenas, a menos que lo justifique una
amenaza importante para el interés público pertinente o que se
hayan acordado libremente con los pueblos indígenas interesados,
o que éstos lo hayan solicitado.
 4. Derecho a la consulta previa
Convenio 169 OIT. Art. 6 1. (…) los gobiernos
deberán: a) consultar a los pueblos interesados,
mediante procedimientos apropiados y en
particular a través de sus instituciones
representativas, cada vez que se prevean
medidas legislativas o administrativas
susceptibles de afectarles directamente;
Art. 6, 2. Las consultas llevadas a cabo en
aplicación de este Convenio deberán efectuarse
de buena fe y de una manera apropiada a las
circunstancias, con la finalidad de llegar a un
acuerdo o lograr el consentimiento acerca de
las medidas propuestas.
Consulta en la Declaracion ONU PI
 Art. 19. Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de
buena fe con los pueblos indígenas interesados por medio de sus
instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas
legislativas y administrativas que los afecten, para obtener su
consentimiento libre, previo e informado.

 Art. 32, 2. Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de
buena fe con los pueblos indígenas interesados por conducto de
sus propias instituciones representativas a fin de obtener su
consentimiento libre e informado antes de aprobar cualquier
proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos,
particularmente en relación con el desarrollo, la utilización o la
explotación de recursos minerales, hídricos o de otro tipo.
 Participación Consulta previa Consentimiento libre, previo
e informado
¿Ante qué Elaboración, aplicación o Adopción de medidas Adopción de medidas,
casos? evaluación de planes, administrativas o proyectos o políticas que vayan
políticas y programas de legislativas a afectar la existencia o
desarrollo nacionales o integridad de los pueblos
regionales

¿Cuándo? Antes, durante y después Antes de que Estado En casos en los que se juegan
de la adopción de planes, adopte medidas derechos fundamentales de los
políticas y programas administrativas o pueblos a su existencia o
susceptibles de afectar a legislativas susceptibles integridad biológica o cultural
pueblos indígenas de afectar a los pueblos (modo de vida de acuerdo a su
propia cultura y costumbres)

¿Quién Estado y pueblos Estado Estado, pero sólo con

decide? indígenas consentimiento de pueblos
Papel del Genera condiciones para Consulta y adopta Toma decisión sólo en caso que
Estado que las autoridades medida, motivando su logre consentimiento de
estatales y los pueblos acto. Decide debiendo pueblos.
indígenas adopten considerar lo que dicen (No puede adoptar una decisión
decisiones. los pueblos; pero puede sin el consentimiento de los
Co-decide con pueblos. decidir incluso en contra pueblos)
(con fundamento)
Consulta previa
 Que se consulta?: medida
administrativa o legislativa
 Quien consulta?: El Estado (nunca
la empresa), porque solo el Estado
toma medidas legislativas o
administrativas
 Cuando?: antes (despues de una
concesion ya es tarde)
 A quien?: al pueblo indigena
afectado, a traves de sus
instituciones representativas
(garantizando afectados
directamente: comunidades,
mujeres, etc.)


Para que se consulta? Consulta
Para garantizar derechos de pueblos a definir sus


prioridades de desarrollo,
Para proteger integridad.
previa
 Para garantizar beneficios e indemnizacion
 Objetivo?: llegar a un consentimiento o acuerdo
 Como?: mediante procedimientos
apropiados (idioma, lugar, cultura,
costumbres, tiempos, etc.)
 Buena fe
 Estado decide: siempre debe motivar su
decision y explicar como ha tomado en cuenta las
prioridades de desarrollo de los pueblos, y como
garantiza la integridad de pueblo afectado
 Que pasa si no se logra acuerdo o
consentimiento? Estado decide y motiva
decisión. Debe fundamentar interés superior
 Participacion
 En que casos: planes,
programas, politicas
 Cuando: antes, durante,
despues
 Como?: Participacion en
instituciones electivas y
administrativas de toda
indole que toman
decisiones
 Consentimiento
 En casos que pueden afectar
integridad (fisica o cultural de
pueblos)
 Cuando: antes de decision (plan,
programa, medida)
 Estado no puede adoptar
decision sin consentimiento o
representacion en juicio
 Estado debe asegurar que no
afecta integridad
 Cabe con consulta y participacion
 ¿Quiénes están obligados a hacer
cumplir el Convenio?
 El Estado está
obligado a tomar las
medidas necesarias
para hacer efectivo el
Convenio, con
participación de los
pueblos indígenas
(art. 34).

 Acción sistemática y
coordinada con
participación de los
PI (art. 2)
 ¿Cuál es la obligación del
Estado y sus agencias?
 Estado: accion sistematica y coordinada
 Toda agencia estatal, así como todo juez,
legislador y funcionario público están
obligados a acatar y hacer cumplir a todos el
Convenio 169 de la OIT.
 Estado obligado a presentar informes cada 5
años y a atender observaciones
y recomendaciones de los órganos de control
Legisladores
 Los legisladores
están obligados a
adecuar las demás
normas nacionales
al Convenio 169,
haciendo una
consulta previa a
los pueblos
indígenas (art. 33).
Ejecutivo
 El Ejecutivo está
obligado a establecer
políticas públicas,
instituciones y medidas,
con participación de los
pueblos indígenas.
 Esta obligado a la
consulta previa de
medidas administrativas
que puedan afectar a
los pueblos indigenas
 Poder judicial
 Los Jueces deben aplicar el Convenio
169 en sus decisiones teniendo en
cuenta la primacía del Convenio sobre
otras normas y el principio pro-indígena.

 Considerar la cultura y costumbres al

aplicar la legislacion nacional

 Proteger los derechos colectivos e

individuales de los indígenas
 Garantizar defensa adecuada
 Garantizar la presencia de intérpretes
en todos los procedimientos legales
(administrativos, judiciales, etc.)
 ¿ Cuál es la responsabilidad y participación de
los pueblos indígenas?
 Los pueblos indígenas están
llamados a participar en la
implementación de los
derechos contenidos en el
Convenio, de acuerdo a su
identidad, necesidades socio-
culturales y propias
prioridades de desarrollo,
 para lo cual deben conocer
sus derechos y
 organizarse para su defensa y
promoción.
 ¿Qué acciones legales caben ante el
incumplimiento del Convenio?
 Accion de cumplimiento para hacer efectivo un derecho
 Amparo ante la violación o amenaza de violación de
derechos;
 Habeas corpus (si de medida se deriva amenaza o
vulneracion de libertad, reunion, transito, por ej.)
 Accion de inconstitucionalidad (si norma viola Derechos)
 Otras acciones legales según el derecho vulnerado (art. 12
Convenio);
 Acciones ante la vía internacional al agotarse la vía interna:
ante la Comisión y luego ante la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (si contenido del derecho es asimilable);
 Queja reclamaciones ante la OIT por violación del Convenio;
 Informes ante la OIT.