EL PRINCIPIO PENAL DE INSIGNIFICANCIA

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Por Guido D. Cresta

Sumario: I.- Introducción; II.- El concepto de bien jurídico y el principio de

lesividad; III.- El principio de insignificancia; IV.-Jurisprudencia: 1) caso
Lucero; 2) caso Gómez; 3) caso Cabrera; 4) caso González; 5) caso
Sepúlveda; V.- Conclusiones

I.- Introducción

He adoptado este tema para tratar en razón de que la llamada "pequeña

criminalidad" en cuanto a su poca afectación al llamado "bien jurídico" no deja de
ser una acción, típica, antijurídica y culpable, es decir, un "delito".

Como es sabido, en toda sociedad, grande o pequeña, ocurren hechos contrarios

al bien común: homicidios, hurtos, robos, estafas, etc.., estos sucesos que
suceden en el seno social, son llamados "delitos" y por lo tanto, al afectar el bien
común, de alguna manera la sociedad debe reaccionar frente a ellos.

La reacción de la sociedad a través del estado y éste a través del derecho penal
por la comisión de hechos delictivos de escasa afectación al bien tutelado, debe
ser siempre razonable.

El origen del principio de insignificancia es del año 1964, cuando el catedrático

Claus Roxin lo denominó "delitos de bagatela".

Las conductas que afectan en forma mínima el bien jurídico protegido por el tipo
penal, en principio, por no revestir una entidad suficiente, no debería intervenir el

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Abogado (UBA). Secretario de Cámara Tribunal Oral en lo Criminal nº
17, Poder Judicial de la Nación Argentina

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Estado por su acontecer. Es decir, la descarga punitiva no habrá de volcarse
sobre esos comportamientos que "mínimamente" lesionan el bien jurídico tutelado.

II.- El concepto de bien jurídico y el principio de lesividad

Bien jurídico penalmente tutelado es la relación de disponibilidad de un individuo

con un objeto, protegida por el Estado, que revela su interés mediante la
tipificación penal de las conductas que le afectan.

El bien jurídico es un concepto al que hay que acudir para hacer efectivo el
principio de lesividad, pero no es un concepto legitimante del poder punitivo del
Estado; el mismo tiene una función de límite o garantía, la cual consiste
precisamente en el hecho que la lesión de un bien debe ser condición necesaria,
aunque nunca suficiente, para justificar su prohibición y punición como delito.

El principio de lesividad impone que no haya tipicidad sin lesión u ofensa a un bien
jurídico, que puede consistir en una lesión en sentido estricto o en un peligro.

La legislación penal no crea bienes jurídicos, sino que estos son creados por la
Constitución, el derecho internacional, y hasta si se quiere podría afirmarse que
los adquirimos por el simple hecho de ser seres humanos.

La ley penal solo individualiza alguna acción que afecta de cierto modo particular a
cierto bien jurídico; la norma que se deduce del tipo penal no hace más que
anunciar un castigo para ciertas formas particulares de lesión o puesta en peligro
del bien.

Los bienes jurídicos que aparecen detrás de los tipos penales no están tutelados
por estos tipos, o por lo menos, nadie puede asegurarlo con certeza.
Simplemente, el derecho penal requiere que para habilitar el ejercicio del poder
punitivo haya uno de esos bienes jurídicos lesionados (principio de lesividad). Al

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limitar la interpretación de los tipos penales para que no se elasticen y habiliten el
ejercicio del poder punitivo en hipótesis no abarcadas por el tipo o no conflictivas,
el derecho penal tutela cualquier bien jurídico que pudiera ser lesionado por estas
pulsiones de integración analógica.

Entiendo así un concepto limitativo de bien jurídico, según el cual para permitir el
ejercicio del poder punitivo del Estado debe haber una afectación significativa a
dicho bien o su puesta en peligro.

Para comprender los alcances del derecho penal es necesario acudir a la noción
de bien jurídico.

Todas las normas del derecho penal que el estado dicta lo son en función de la
protección de determinados bienes jurídicos. El bien jurídico aparece como
indicador, para entender el núcleo material de lo injusto, que es común a todo el
comportamiento antijurídico.

El derecho penal aparece como la defensa que el Estado hace en respuesta al

ataque a determinados intereses que, según lo que la sociedad acepta
mayoritariamente en un tiempo determinado, son altamente valiosos (como por
ejemplo, se cita la vida, la propiedad, la integridad sexual, la familia, la seguridad
de la Nación, etc...).

Si la sociedad considera que esos intereses son de tal magnitud e importancia,

surge la necesidad de protegerlos mediante la imposición de pena a quienes lo
lesionen o pongan en peligro y, desde este punto de vista, se justifica la aplicación
de una sanción (pena de prisión o reclusión, multa, inhabilitación -artículo 5 del
Código Penal-).

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El derecho penal sólo se justifica cuando es necesario para proteger las
condiciones de vida de una sociedad que se estructura sobre la base de la libertad
de las personas y la forma democrática de gobierno.

La Constitución Nacional es la norma que contiene las decisiones valorativas

fundamentales para poder elaborar un concepto de bien jurídico, previo a la ley
penal, que sea obligatorio para ella, con lo cual todo lo que atañe a la conciencia
del individuo, en lo referente a la moral individual, queda fuera de cualquier
amenaza penal.

El objeto de las amenazas penales sólo pueden ser aquellas conductas que
pongan en peligro o lesionen los presupuestos básicos de la vida social. La
protección penal a los bienes jurídicos mediante la pena, debe ser el extremo
último al que debe apelar el Estado, con lo cual se advierte el carácter subsidiario
del derecho penal y la necesidad de que sea la última ratio a la que se deba
apelar.

Así entendido el bien jurídico como estados valiosos, no hay duda que ellos
pueden modificarse y, por ende, esa modificación puede influir también en lo
jurídico. Consecuentemente, la modificación del bien jurídico conlleva
inmediatamente modificaciones en la protección que le otorga el derecho. La
modificación, como es obvio, puede ser la inclusión de nuevos bienes jurídicos
dentro de la protección del Estado o bien excluir otros. Y aun así, modificaciones
en el contenido mismo del bien protegido harán que también cambie la protección
penal.

El bien jurídico es una unidad funcional valiosa para la sociedad, que se rige de
acuerdo a la Constitución Nacional, la cual protege los derechos fundamentales
del individuo, constituyendo de entre ellos, el más importante, la libertad personal.

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Polaino Navarrete sostuvo que: "...en la naturaleza de los bienes jurídicos, se
incluyen tanto a los bienes en sentido material, como los que pertenecen a la
esfera espiritual; el concepto se bien jurídico se integra con dos nociones básicas:
bienes y valores...".

Por bienes "...debe entenderse, en el ámbito de la caracterización técnica del bien

jurídico, todos aquellos objetos que, siendo de utilidad para satisfacer
necesidades personales, asumen una importancia de tal índole en el ámbito de la
convivencia humana que son estimados acreedores de la máxima garantía del
ordenamiento jurídico...".

Por valores, "...se considera, en el mismo plano dogmático, aquellos atributos

anímicos espirituales de especial trascendencia para la autorrealización de la
persona en sociedad, que repercuten de una forma inmanente en la propia
estructura de la configuración del núcleo social, en cuyo círculo se provee el
desenvolvimiento de las aspiraciones individuales en un orden jurídico abstracto
de libertad, respeto y colaboración recíprocos...".

Se debe tener en cuenta que, salvo los altamente valiosos, resulta difícil dar una
total protección a todos los bienes jurídicos, de manera que la cuestión consiste en
la máxima cantidad de protección posible que se otorgue, sabiendo que nunca
será total. Hay pues, una graduación que va de un mínimo a un máximo, según el
alcance de la política criminal que haya fijado el Estado en un momento
determinado.

Tanto los individuos como la comunidad pueden ser titulares de los bienes
jurídicos. La distinción entre los bienes jurídicos individuales y los sociales
repercute directamente en la conformación de los tipos penales y su clasificación,
y en el monto de las penas, según el valor que tenga cada bien jurídico. No es
posible imponer igual sanción al hurto que al homicidio, ya que son distintos los
bienes jurídicos protegidos.

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El bien jurídico es el centro tanto de la norma como del tipo penal. Cuando se
reconoce un interés o valor y se lo eleva a la categoría de bien jurídico, buscando
la sanción penal para su protección, aparece entre ambos la norma imperativa,
que obliga respetar el bien jurídico.

La norma surge a los efectos de proteger al bien jurídico, y es la que determina la

ley penal. Dicha norma, que prohíbe realizar una acción u obliga a la comisión,
debe necesariamente encontrar apoyatura en la ley que amenace con pena la
violación del mandato contenido en ella.

El tipo penal aparece como la concreción de las conductas que son disvaliosas
para el bien jurídico.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha demostrado la relevancia que

otorga al concepto de bien jurídico diciendo, en varios fallos que "...el derecho
penal no protege cosas sino bienes jurídicos, y que el mayor o menor valor
acordado a un bien jurídico depende de su capacidad para satisfacer necesidades
humanas, en otras palabras, para garantizar a los hombres el campo más amplio
de respeto y desarrollo de su personalidad. En este sentido el derecho penal, al
proteger bienes jurídicos protege necesidades de los individuos...y esas
necesidades no pueden subsumirse en un simple cálculo contable sobre el valor
pecuniario... sino el valor relativo de estas para satisfacer necesidades sociales
reconocidas por la ley...".

El bien jurídico es un objeto esencial de análisis del orden penal, pero no

necesariamente un elemento exclusivamente restrictivo de la potestad punitiva. El
bien jurídico es un índice para identificar el disvalor de la conducta que lo ataca,
pero no es el único.

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En un sentido, el concepto de bien jurídico pretende limitar la potestad penal del
Estado y ser a su vez guía de interpretación de las normas; en otro sentido, el
derecho penal determina y protege bienes jurídicos pero a través del orden
normativo, reafirmando los valores jurídicos y la vigencia de las normas de la
convivencia.

El tipo penal es una muestra de la vida y del estado de civilización de un pueblo en

un momento de su historia. Los tipos penales son los portadores de valores que
los caracterizan. No se puede pensar en el tipo penal sino con criterio de valor. El
bien jurídico no puede entenderse más que como expresión de un derecho penal
subalternado a la moral y a la política, en el marco de un determinado momento
histórico y dentro de un contexto cultural.

El delito se manifiesta en el cuerpo social y sin el concepto de bien jurídico

desaparece todo contenido del delito y la tipicidad queda privada de todo asidero
racional, porque el fin del tipo es la tutela del bien jurídico, que no es una
abstracción sino una realidad, cuya indeterminabilidad ha venido a constituir uno
de los principales riesgos contra la seguridad jurídica.

El derecho penal no es un mero instrumento coactivo, sino un orden referido a

valores, y la aspiración a realizar esos valores en la vida social, lo que constituye
la esencia misma de las normas jurídicas. El derecho quiere realizar el valor, pero
no aislado sino más bien como una serie de valores polarizados en torno del valor
decisivo.

Este valor decisivo es el bien jurídico, y constituye el criterio de selección para

elaborar el concepto penal individual (figura delictiva). Los bienes jurídicos
desempeñan en la teoría del tipo un papel central, al dar el verdadero sentido
teleológico a la ley penal. No son, en ese aspecto, objetos aprehensibles del
mundo real, sino valores ideales del orden social; sobre ellos descansan la
seguridad, el bienestar y la dignidad de la existencia de una comunidad.

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Es sabido que toda la temática de los delitos se basa en la noción de bien jurídico,
y esta categoría nace con la codificación del derecho penal, cuyas bases más
sólidas fueron desarrolladas en Alemania.

Esta noción constituye el centro de la teoría del tipo penal. El legislador se dedica
a desarrollar las normas que tienen por objeto la protección de esos valores,
seleccionando una posible afectación.

III.- El principio de insignificancia

Las afectaciones de bienes jurídicos exigidas por la tipicidad penal requieren

siempre de alguna entidad -de alguna gravedad-, por lo cual, no toda afectación
mínima al bien jurídico es capaz de configurar la afectación requerida por la
tipicidad penal. Según el principio de insignificancia o bagatela las afectaciones
insignificantes de bienes jurídicos no constituyen lesividad relevante a los fines de
la tipicidad objetiva, y he de destacar que en casi todos los tipos en que los bienes
jurídicos admitan lesiones graduables es posible concebir actos que sean
insignificantes.

Siguiendo esta línea de pensamiento “La insignificancia de la afectación excluye la

tipicidad, pero la misma sólo se puede establecer a través de la consideración
conglobada de la norma: todo el orden normativo persigue una finalidad, tiene un
sentido, que es el aseguramiento jurídico para posibilitar la coexistencia que evite
la guerra civil (la guerra de todos contra todos). La insignificancia sólo puede surgir
a la luz de la finalidad general que le da sentido al orden normativo y, por ende, a
la norma en particular, y que nos indica que esos supuestos están excluidos de su
ámbito de prohibición, lo que no se puede establecer a la simple luz de su
consideración aislada”.

IV.- Jurisprudencia

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1) Caso Lucero

El fallo al que me refiero, es aquel en el cual se condenó a “Ángel Lucero (…) por
ser autor del delito de privación de Libertad previsto en el artículo 141 del Código
Penal, a la pena de un año de prisión en suspenso y dos años de inhabilitación
especial para conducir automotores; de cumplimiento efectivo, con las costas de
ambas instancias”.

El día 17 de noviembre de 1980, Lucero –chofer de un colectivo de la línea 148-

impidió que dos pasajeros descendieran en las paradas que debían hacerlo, por
no haber detenido el rodado en la forma reglamentaría cuando le fue solicitado y
por no haber abierto la puerta del ómnibus a esos fines; he de destacar que el
conductor permitió el descenso de los individuos una o dos paradas más allá de lo
que estos querían efectuarlo.

El doctor Eugenio Raúl Zaffaroni, quien fue el juez de la primera instancia,

entendió que la conducta del chofer no configuraba la tipicidad de la privación
ilegal de la libertad como pretendía el señor fiscal. Enseñó que “si bien el sentido
común indica que omitir permitir el descenso de los pasajeros por una o dos
paradas no es un delito de secuestro, la cuestión no es tan simple en el plano
jurídico”, indicando que el problema a tratar es el de los llamados delitos de
bagatela.

En su fallo, explicó que los tipos exigen afectaciones de bienes jurídicos, y que las
penas reflejan el disvalor jurídico de la conducta típica, por lo cual, deben guardar
una proporción con la magnitud de la afectación al bien. Si la afectación es muy
ínfima se quiebra la proporcionalidad revelando con ello que el tipo no ha querido
abarcar dicha conducta de afectación insignificante. Interpretó que en caso
contrario, se lesionaría la disposición constitucional que prohíbe la aplicación de
penas crueles –artículo 18 de la Constitución Nacional- por ser dicha pena
irracional, pena no adecuada a la magnitud del injusto.

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El otro fundamento que utilizó para aplicar el principio de insignificancia se
relacionó con el principio republicano de gobierno. Este principio impone que los
actos de gobierno deben ser racionales, por lo cual, obliga a que los actos del
poder judicial entiendan a los tipos penales en forma tal que no abarquen
conductas que aunque a la letra textual entre en su descripción, no presenten un
mínimo racionalmente exigible de entidad de peligro o lesión.

Por los argumentos expuestos finalizó su sentencia absolviendo a Lucero,

indicando que la conducta del mismo era atípica en relación al artículo 141 del
Código sustantivo, en razón que la prohibición de las penas crueles –artículo 18
de nuestra Carta Magna- le indicó que la pena del secuestro es cruel por ser
irracional para este caso debido a su desproporción, ergo el tipo de secuestro no
quiere abarcarlo por ser insignificante; y también porque el artículo 1 de nuestra
Constitución Nacional le impone descartar de cualquier tipicidad penal una
conducta que no afecte con un elemental mínimo de entidad un bien jurídico, es
decir, descartar de la tipicidad las nimiedades lesivas.

Por medio de la apelación el caso llegó al Tribunal de alzada, cuyos miembros

resolvieron condenar a Lucero. Argumentaron que basta para la existencia del
delito en cuestión, que se haya ocasionado la violación del derecho de la persona
para actuar físicamente, y ello con independencia de la mayor o menor duración
de la privación, de sus caracteres de permanencia y de los medios empleados,
circunstancias éstas que deben tenerse en cuenta al solo efecto de regular la
sanción.

2) Caso Gómez

El día 15 de marzo de 2006 se dio a conocer otro fallo que sienta buena
jurisprudencia, en la causa “Gómez, Justo Ceferino”.

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En dicha sentencia, el doctor Bunge Campos reiterando su posición, expuesta en
la causa “Bargas, Matías” sostuvo que no toda lesión al bien jurídico configura la
afectación típica requerida por un tipo penal, explicitando que el análisis de la
afectación al bien jurídico no puede hacerse en forma abstracta o meramente
formal.

Agregó, que desde el punto de vista de la teoría del delito, la afectación a un bien
jurídico cumple una función limitante de la tipicidad, de modo tal que una lesión
insignificante, resultaría atípica al no revestir la entidad suficiente para demandar
la intervención del estado, poniendo de manifiesto el carácter de última ratio del
derecho penal.

El magistrado, en su voto, cita al profesor García Vitor quien enseñaba: “el

principio de insignificancia representa un criterio de índole interpretativa, restrictivo
de la tipicidad de la conducta, partiendo de la consideración del bien jurídico –
conceptualizado sobre la base de los principios de lesividad social y
fragmentariedad-, y en la medida de su lesión o puesta en peligro concreto”.

En el fallo que comento, el hecho que se imputó al señor Justo Ceferino Gómez,
consistió en que mientras se desempeñaba como encargado de una playa de
estacionamiento en dos oportunidades, omitió liquidarle al titular de la explotación
la suma de cinco pesos que un cliente de la playa le había otorgado al encargado
en razón de la prestación del servicio; por lo cual, el juez de primer instancia
decreto su procesamiento por considerarlo, prima facie, autor penalmente
responsable del delito de estafa reiterada –dos hechos- y mando a trabar
embargo; el caso llegó a la alzada por vía de la apelación interpuesta por la
defensa del encausado y los miembros del Tribunal superior resolvieron revocar el
decisorio y decretar el sobreseimiento del hasta entonces procesado.

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3) caso Cabrera

En éste fallo se estableció que el principio de insignificancia que atiende al escaso

valor de la cosa sustraída –vale aclarar que se le imputó a la encausada el
desapoderamiento de un prolongador eléctrico, conducta que se pretendió
tipificada como hurto en grado de tentativa- no está previsto en nuestra legislación
penal; y cualquiera sea la magnitud de la afectación al bien jurídico tutelado que
resulte del apoderamiento ilegítimo, en tanto no se prevén grados ni límites, la
conducta queda comprendida dentro del tipo penal del artículo 162 del Código de
fondo, salvo que la insignificancia sea tal que despoje a la cosa de su carácter.

Se funda esta resolución en argumentos de prestigiosos autores como Fontan

Balestra, quien nos enseñó que el bien jurídico lesionado por el delito de hurto no
es el patrimonio, sino el derecho de propiedad, entendido en el sentido amplio que
le asigna la Constitución Nacional; y estableció que el mayor o menor valor de la
cosa, puede tener efecto únicamente para la graduación de la pena dentro de los
límites fijados en las escalas correspondientes al hurto.

Otro autor citado en la referida sentencia es Soler, quien entendió el delito de

hurto, esta calificado por la ley, como delito contra la propiedad y este derecho es
independiente del valor económico que el bien mismo puede tener. Asimismo,
expresó basta, por lo tanto, que una cosa tenga el carácter de tal, y que este en el
patrimonio de alguien, para que pueda ser objeto de hurto, aún cuando ella
carezca de valor para los demás. Finalmente, señaló para nuestra ley, el derecho
de propiedad debe considerarse bajo tutela aún ante ciertos casos extremos y
solamente cuando la insignificancia del valor de la cosa pueda racionalmente
hacer presumir el consentimiento del propietario o cuando sus características
autoricen a considerar a la cosa como “res nullius” -aún hallándose bajo la esfera
de custodia de alguien- deberá decirse que no hay hurto.
También se cita en la sentencia que crítico, el caso “Adami”, resuelto por nuestro
más alto Tribunal el 25 de septiembre de 1986, aquí el hecho a juzgar consistió en

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que Horacio Daniel Vásquez Fendrick y Leonardo Esteban Adami, hurtaron tres
farolitos plásticos de dos automóviles estacionados en la vía pública –situación
que la Corte Suprema de Justicia de la Nación entendió se encontraba probada-.

En primera instancia fueron condenados a la pena de cuatro meses de prisión

como autores del delito de hurto simple reiterado, sentencia que fue recurrida y los
miembros de la Sala VI de la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional
de la Capital Federal, la revocaron y absolvieron a los imputados, argumentando
que debía atenderse a la circunstancia de si el bien jurídico protegido había
resultado afectado con entidad suficiente para que resultará racional la imposición
de la pena; comprendiendo que en el caso la pena mínima no guardaba
proporción con la privación de bienes de tan escasa entidad como lo eran los
elementos hurtados.

Contra este pronunciamiento el Ministerio Público Fiscal interpuso recurso

extraordinario y nuestra Corte Federal indicó que el artículo 162 del Código Penal
reprime a quien “se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble, total o
parcialmente ajena”, señalando que corresponde puntualizar que la figura protege
el derecho de propiedad en sentido amplísimo y que los farolitos en cuestión
satisfacen el concepto de cosa empleado en el tipo; por lo cual, cualquiera sea la
magnitud de la afectación del bien jurídico tutelado, que resulte como
consecuencia del apoderamiento ilegítimo, en tanto no se prevén grados ni límites,
hace que la conducta quede comprendida en el mentado artículo. Entendieron los
integrantes de la nuestra Corte Suprema que la insignificancia sólo puede jugar
cuando es tal que lleva a despojar a la cosa de su carácter, porque no se atiende
a la entidad de la lesión patrimonial, sino a la violación al derecho de propiedad,
independientemente del mayor o menor valor de la cosa, aspecto sólo relevante a
los efecto de la graduación de la pena.

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4) Caso González

Ante el Juzgado Nacional de Instrucción Criminal Nº 22 de la Capital Federal se

inició el 11 de febrero de 2009, la causa Nº 5.950/09, en la que se investigó la
presunta comisión del delito de robo en grado de conato, que se le imputó a Daniel
Oscar González.

Los hechos del sumario quedaron así determinados:"...el día 11 de febrero del
corriente año, a las 15.10 hs., aproximadamente, en el interior del supermercado
"Jia Wang" sito en la Av. Monroe 2037 de esta ciudad, cuando se dirigió al sector
de fiambrería, tomó un sobre de quese rallado marca "Quesabores-Sancor", lo
introdujo entre su ropa y se retiró del local sin pasar por la caja. Ante esa
situación, Dejin Wei, encargado del lugar, lo siguió y le dijo que devuelva el
paquete, por lo que el imputado lo empujó, lo golpeó en el rostro e intentó darse a
la fuga, siendo detenido por el Agente Jonathan Sánchez quien observó la
situación mientras se desplazaba con su vehículo por la Av. Monroe,
procediéndose al secuestro del sobre de queso rallado mencionado
precedentemente".

Luego de enumerar y analizar la prueba reunida en la pesquisa, el Fiscal de

Instrucción entendió que los elementos de juicio aunados al sumario resultaban
suficientes para tener por acreditada la materialidad del hecho como así también
la responsabilidad penal que por el mismo le cupo al imputado González.

Corrida la vista a la defensa en los términos del artículo 349 del Código Procesal
Penal de Nación, la defensora oficial se opuso a la elevación de la causa a juicio e
instó el dictado del sobreseimiento en favor de su pupilo.

La defensa oficial, fundamentó su petición en los siguientes términos:

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"...una vez analizadas las constancias existentes en el sumario, entiendo que
resulta conveniente hacer una breve reflexión acerca de los alcances del derecho
penal. En efecto, y como lo manifiesta Abel Cornejo en su obra "Teoría de la
Insignificancia" cabe preguntarse si el derecho penal se agota con un fin
meramente sancionador, o es el mejor resguardo de la libertad ciudadana. Esto
nos lleva a preguntarnos acerca de la justificación del castigo, esto es ¿qué debe
castigarse?".

"Antes de continuar con la reflexión propuesta, y adelantando que es de aplicación

al caso la teoría que analiza el autor mencionado en la obra señalada, esto es la
insignificancia, considero que resulta obvio que debemos aclarar que no se
discute que no existen delitos insignificantes, nimios o bagatelares, sino que
lo irrelevante son los hechos, que considerados particularmente se estima que no
alcanza a vulnerar el bien jurídico".

"En ese orden de ideas, recordemos que bien jurídico penalmente tutelado es la
relación de disponibilidad de un individuo con un objeto, protegido por el Estado
que revela su interés mediante la tipificación penal de conductas que le afectan.
Así, el concepto de "crímenes de bagatela" debe aplicarse a todas las infracciones
penales si hay un pequeño acto condenable..."

"En el caso de autos, el valor del bien en cuestión, no vulnera significativamente

su patrimonio del sujeto pasivo, en virtud a que el mismo posee un valor
aproximado de $ 7, lo que a mientender excluye la tipicidad de la conducta
desarrolada por mi asistido....".

"...En consecuencia...1) Se tenga por contestada en legal tiempo y forma la vista

conferida, conforme lo establecido por el art. 349 del CPPN. 2) Oportunamente se
resuelva dictando el sobreseimiento respecto de mi defendido Daniel Oscar
González...".

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El magistrado de instrucción, a cargo del expediente resolvió no hacer lugar al
planteo de la defensa, declaró la clausura de la instrucción y elevó la causa a
juicio.

Para el plenario, resultó desinsaculado el Tribunal Oral en lo Criminal Nº 17 de la

Capital Federal, resolviendo en definitiva, concedérsele al imputado el beneficio de
la suspensión del proceso a prueba por el término de un año, imponiéndosele las
siguientes reglas de conducta: 1) fijar residencia y someterse al cuidado de un
patronato de liberados y 2) abstenerse de usar estupefacientes y de abusar de
bebidas alcohólicas (artículos 27 bis incisos 1º y 3º y 76 bis y concordantes del
Código Penal).

A la audiencia prevista en el artículo 293 del Código Procesal Penal de la Nación,

el Tribunal citó al damnificado, quien dijo que no iba a comparecer y que no le
interesaba resarcimiento económico alguno por el supuesto daño ocasionado.

5) Caso Sepúlveda

Dicha decisión fue la del Dr. Antonio C. Mele, quien siendo juez a cargo del debate
oral y público en el caso “Sepúlveda Lucía del Carmen” resolvió declarar de oficio
la inconstitucionalidad de la pena del delito de daño, previsto en el artículo 183 del
Código Penal -por el cual estaba acusada la nombrada- para ese caso concreto,
por ser arbitraria por desproporción respecto al hecho incriminado; absolviendo
-en consecuencia- a la encausada por encontrarse amparada en una eximente de
pena; pese a lo cual, el magistrado encontró plenamente probado que el día 9 de
marzo de 1999, Lucía del Carmen Sepúlveda, en el pasillo común de un complejo
habitacional, luego de mantener una discusión con María E. Serrizuela, procedió a
empujar con sus manos dos macetas, propiedad de esta última, rompiendo al
menos tres de ellas.

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El sentenciante apeló a la aplicación del principio de insignificancia lesiva para
absolver a la imputada. Expresó que “la protección penal solo se justifica si es
idónea, necesaria y además, no trae consigo consecuencias secundarias
desproporcionadas” y que “no parece verdaderamente útil ni razonable que se
imponga pena de prisión a quien produjo la rotura de 3 macetas”. En su
interesante fallo también enseñó que “todo ilícito penal debe tender a afectar un
bien jurídico, (…) cualquier intento de afectación no es suficiente para legitimar la
injerencia del Estado en el ámbito penal, sino que entre otras limitaciones, debe
tratarse de un intento de afectación de cierta relevancia”.

Con estos argumentos el magistrado utilizó el principio de bagatela para absolver

a la imputada y lo interesante es que no afirma que en tal caso ha operado una
causa de atipicidad penal –lo cual entiendo hubiese lo correcto-, sino que acudió a
la insignificancia como una eximente de pena que lo llevó a declarar la
inconstitucionalidad para el caso de la escala penal del delito de daño simple.

6) Caso Encina.

Ante el Juzgado Nacional de Instrucción Criminal Nº 34, Secretaría Nº 117, el 16

de abril de 2008 se inició el expediente Nº 16.586/2008, en el que se investigó el
suceso calificado como constitutivo del delito de robo agravado por su comisión
con armas en grado de tentativa.

Según las constancias del auto de procesamiento dictado el 18 de junio de 2008

contra el imputado Dante Humberto Encina, se le imputó el haber intentado
sustraer, el 16 de abril de 2008, a las 13.45 aproximadamente, un tarro plástico de
dulce de leche marca "Milkaut" de un kilogramo y cuarenta y ocho tapas de
empanadas marca "Orali", del interior de la cámara frigorífica ubicada en el primer
subsuelo del restaurante "La Solera", sito en Sarmiento 702 de Capital Federal, las
cuales fueron dejadas allí por el imputado.

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A raíz de ello el incuso extrajo de su bolsillo una cortaplumas con una hoja de
metal con la leyenda "Stainless" cuyo mango posee la inscripción "WyL", con la
que apuntó a Martínez refiriéndole "vení, vení", por lo que el damnificado,
temiendo por su integridad física, salió corriendo de allí siendo dicha ocasión
aprovechada por el incuso para salir también y darse a la fuga por la calle Maipú
en dirección hacia Perón de esta ciudad.

Finalmente el imputado resultó detenido en la intersección de dichas arterias

donde además se procedió al secuestro de la mencionada cortaplumas, la cual se
hallaba en poder del incuso.

Con respecto a la calificación legal del hecho, entendió el juez de instrucción que
el mismo, en principio, encuadra en la figura de robo con armas tentado, debiendo
responder el imputado como autor del mismo (artículos 42, 44, 45, 164 y 166
inciso 2º del Código Penal).

Luego de analizar y valorar las pruebas de la pesquisa, resolvió dictar auto de

procesamiento respecto de Dante Humberto Encina, por considerarlo autor
penalmente responsable del delito de robo con armas en grado de tentativa; trabó
embargo sobre sus bienes hasta cubrir la suma de pesos dos mil y confirmó la
libertad ambulatoria de la cual gozaba.

Notificada la defensa del auto de procesamiento de Encina, interpuso el defensor

oficial recurso de apelación. Concedido el recurso de apelación por el magistrado
de instrucción, se elevó el expediente a la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Criminal y Correccional, quedando radicado en la Sala I del fuero.

Al momento de presentar el memorial, el defensor sostuvo, entre otras tantas

cosas, que no se afectó el bien jurídico tutelado.

18
"...no se infiere que la conducta endilgada a mi prohijado resulte idónea para
repercutir en el plano típico objetivo, por cuanto en el "sub lite" resultan de
indiscutible aplicación los "principios de oportunidad e insignificancia"..."

"Como ya se adelantara, el bien jurídico supuestamente afectado se conecta con

la conducta desapoderadora de dos elementos comestibles de escaso valor
monetario. Si traspolamos este dato objetivo y lo trasladamos al campo de la
política criminal y hacemos aplicación de los principios enunciados, el caso se
presenta como viable, puesto que el propio sistema de administración de justicia y
los acuciantes e impostergables problemas que a diario la ponen a prueba y en
crisis, lo burocratizan y en definitiva lo entorpecen, modernamente tiende -con
criterio que no es ajeno a la corriente doctrinaria actualmente dominante en
autores alemanes, españoles y una parte de los nacionales-, a la selección de los
delitos que habrán de priorizarse de entre otros, consecuentemente de allí saldrán
los casos que ameritan la persecución penal y las concomitantes investigaciones.
Veamos".

"Lejos de importar un planteo novedoso, la cuestión ha merecido inveterado

amparo doctrinario. Sobre estos extremos se ha expedido Jeschek -Tratado de
Derecho Penal, Parte General, Cuarta Edición, Ed. Comares, Granada, págs. 50,
777/778-; Zaffaroni -Tratado de Derecho Penal, Parte General, Tomo III, págs.
231 y 553/557-; Cafferata Nores -Cuestiones Actuales sobre el Proceso Penal,
Editores del Puerto, pág. 1 y ss.- y Caballero -Disponibilidad de la Acción,
publicaco en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, año IV, Nº 8 A,
Editorial Ad-Hoc, págs. 181/191-".

"Entiendo que la finalidad de las leyes penales en este punto no estriba

exclusivamente en la sanción pura de los deberes jurídicos, sino precisamente en
atender a aquella seguridad, asignándole celosa tutela penal al cuidado de ciertos
bienes. Por tanto, toda ausencia de daño cierto a ese bien o aquellos en que aún

19
de existir lo es de escasa trascendencia, debe desafectarse al suceso de una
indiscriminada ingerencia judicial".

"La escasa cuantía del bien jurídico afectado (propiedad), impone la viabilidad de
los principios evidenciados, pues dentro del campo de la dogmática criminal, para
estos casos están dadas las condiciones para que en la sociedad actual no exista
un real interés público de llevar adelante el costo de una persecución; siendo el
propio sistema de administración de justicia y sus necesidades actuales el que
debe llevar a cabo una tarea de interpretación con eficiencia y realismo de los
requerimientos de la sociedad, priorizando los casos a quienes se dirige la
coerción y que ameritan una investigación penal y cuáles, -la del caso-, no la
justifican".

"Es cierto que todo ilícito penal debe tender a afectar un bien jurídico, pero no lo
es menos que cualquier intento de afectación no es suficiente para legitimar la
injerencia del Estado en el ámbito Penal, sino que debe tratarse de un intento de
afectación de cierta relevancia, es decir respecto de conductas socialmente
relevantes, en miras de una adecuada administración de justicia, permitiendo que
hechos nimios, conforme lo sostiene el distinguido doctrinario ABEL CORNEJO
(Teoría de la Insignificancia, Ad-Hoc, 1997, pág. 59), no se erija en una suerte de
estigma prontuarial para sus autores".

La Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional,

integrada por los Jueces Gustavo A. Bruzzone, Jorge Luis Rimondi y Alfredo
Barbarosch, homologó el interlocutorio dictado por el Juez de Instrucción, ya que
el cuadro cargoso existente permite, con el limitado alcance previsto para esta
etapa del proceso, tener por acreditada la materialidad del hecho como la
responsabilidad que en él le cupo a Dante Humberto Encina. Asimismo, a fin de
profundizar la pesquisa, atento a la edad del imputado -83 años- debe llevarse a
cabo el examen médico correspondiente. Nada dijo la Cámara respecto del
principio de insignificancia introducido por la defensa.

20
Completa la etapa de instrucción, se dio intervención al Ministerio Público Fiscal
en los términos del artículo 346 del Código Procesal Penal de la Nación.

El Fiscal de Instrucción, doctor Marcelo A. Solimine, le imputó a Dante Humberto

Encina el siguiente hecho así descripto: "...el haber intentado sustraer el 16 de
abril de 2008, alrededor de las 13:45 hs., un pote de plástico con dulce de leche
marca MILKAUT de 1 Kg. y cuarenta y ocho tapas de empanadas marca ORALI
del interior de la cámara frigorífica ubicada en el primer subsuelo del restaurante
LA SOLERA, sito en Sarmiento 702 de esta ciudad, las cuales fueron dejadas allí
por el imputado, situación que fue verificada por el empleado Martínez, quien en
ese momento había descendido al baño del personal".

"Así, al advertir tal empleado la presencia de Encina en el lugar, lo cuestionó

sobre los motivos de ello, ante lo cual el hoy imputado extrajo de su bolsillo un
cortaplumas con hoja de metal marca STAINLESS cuyo mango posee la
inscripción WyL, con el que apuntó a Martínez refiriéndole "vení, vení", por lo que
éste, temiendo por el menoscabo de su integridad física salió corriendo de allí,
siendo dicha ocasión aprovechada por el encartado para salir también y darse a la
fuga por la calle Maipú en dirección hacia Perón, dejando en dicho subsuelo tales
comestibles que se encontraban en una bolsa de nylon".

"Finalmente, Encina resultó detenido en la esquina de dichas calles -en un local

de comidas rápidas en el que ingresara-, procediéndose al secuestro del aludido
cortaplumas que llevaba consigo".

Finalmente el Fiscal de Instrucción calificó el suceso analizado como constitutivo

del delito de robo con armas en grado de tentativa. Se tomó el trabajo el
representante del Ministerio Público Fiscal de replicarle a la defensa el planteo
efectuado. En tal sentido, dijo el doctor Solimine "...lo concreto es que éste ha
desplegado la conducta descripta en el tipo penal aludido e incluso se ha servido

21
de un arma blanca para ello, por lo que estimo que el delito se encuentra
configurado tanto desde lo objetivo como también desde su aspecto subjetivo,
ameritando el tránsito de las actuaciones a la etapa de juicio oral y público...".

Clausurada la instrucción, la causa se elevó a juicio y resultó desinsaculado el

Tribunal Oral en lo Criminal Nº 17 de la Capital Federal; ante dicha colegiatura la
causa quedó radicada bajo el Nº 2919, resolviendo en definitiva, concedérsele al
imputado el beneficio de la suspensión del proceso a prueba por el término de un
año, imponiéndosele las siguientes reglas de conducta: 1) fijar residencia y
someterse al cuidado de un patronato de liberados y 2) abstenerse de usar
estupefacientes y de abusar de bebidas alcohólicas (artículos 27 bis incisos 1º y 3º
y 76 bis y concordantes del Código Penal).

A la audiencia prevista en el artículo 293 del Código Procesal Penal de la Nación,

el Tribunal citó a la parte damnificada, la cual no compareció.

V.- Conclusiones

No se trata de considerar que hechos insignificantes carecen de antijuridicidad,

sino que ante un hecho de poca entidad, es decir insignificante, los jueces pueden
aplicar este concepto como una eximente de pena. Por lo tanto su aplicación les
atañe a los magistrados, quienes en cada caso concreto deberán determinar si se
encuentra ante un supuesto de insignificancia, o si por el contrario, la conducta
reviste entidad suficiente como para aplicar una sanción penal.

Para delimitar el ámbito de aplicación de la insignificancia, el juez deberá ponderar

el conjunto de circunstancias que rodean el caso concreto, a fin de establecer si la
finalidad abarca la producción de peligros o lesiones relevantes para el bien
jurídico o sólo afectaciones ínfimas. Entiendo que la imposición de una pena debe
ser proporcional con la conducta que ha desplegado el autor, y no cabe duda que

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un hecho nimio, que no afecta ni lesiona un bien jurídico determinado, no puede ni
debe merecer el castigo penal.

El principio republicano que surge del artículo 1º de la Constitución Nacional -pilar

fundamental de nuestro estado de derecho- impone la necesidad de respetar al
máximo otros principios que de él derivan, tales como los de proporcionalidad,
última ratio, humanidad, razonabilidad y lesividad que deben regir entre la lesión a
bienes jurídicos penalmente protegidos y la punición que se aplicará como
consecuencia de ella.

Destacadísima doctrina nacional expuso que "...dado que el derecho penal debe
escoger entre irracionalidades, para impedir el paso de las de mayor contenido, no
puede admitir que a esa naturaleza no racional del ejercicio del poder punitivo se
agregue una nota de máxima irracionalidad, por la que se afecten bienes de una
persona en desproporción grosera con el mal que ha provocado..."(cfr. Zaffaroni,
Raúl Eugenio; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, "Derecho Penal, Parte
General" cit., pág. 123).

Precisan además estos autores que "La consideración conglobada de las normas
que se deducen de los tipos penales, es decir, su análisis conjunto, muestra que
tienen en general, como dato de menor irracionalidad, a prohibir conductas que
provocan conflictos de cierta gravedad. No se trata sólo de una manifestación del
principio de última ratio, sino del propio principio republicano, del que deriva
directamente el principio de proporcionalidad, como demanda de cierta relación
entre la lesión al bien jurídico y la punición" (ibíd., pág. 472).

Asimismo, del artículo 19 de la Constitución Nacional, deriva el principio de

lesividad, conforme el cual -no puede haber delito que no reconozca como soporte
fáctico un conflicto que afecte bienes jurídicos ajenos-.

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En base a lo precedentemente expuesto, al momento de estudiar los casos
concretos que ingresan a consideración del aparato judicial, no basta con realizar
una subsunción mecánica de los hechos en los elementos del tipo penal,
desprovisto de las circunstancias concretas que rodean el caso. Esto es, si bien no
debe renunciarse al invalorable aporte que brinda la ciencia jurídico-penal a través
de la teoría del delito para el análisis de los casos que ingresan en la órbita de la
justicia penal, no pueden aislarse en el análisis de ellos los criterios de política
criminal que, cada vez con mayor frecuencia, son incluídos en la dogmática penal
para que deje de ser un sistema de comportamientos estancos, de carácter
abstracto que deban ser automáticamente rellenados por el juez.

Roxin, sostiene que "...cuando se trata de explicar cómo hay que tratar a alguien
que se ha equivocado, de algún modo, respecto de la prohibición de su acción o
ha desistido de consumar un delito, los problemas son de naturaleza político-
criminal y no pueden ser resueltos adecuadamente con el automatismo de los
conceptos teóricos..." (ver Roxin, Claus. "Política Criminal y Sistema del
Derecho". Ed. Hammurabi, pág. 44).

Según el principio de insignificancia, como principio interpretativo limitador de la

tipicidad, las mínimas afectaciones a bienes jurídicos deben quedar excluidas del
tipo objetivo aun cuando formalmente quedarían encerradas por él. Ello así, en
virtud de que las afecciones insignificantes de bienes jurídicos no
constituyen lesividad relevante a los fines de la tipicidad objetiva.

Cuando la afectación de un bien jurídico es ínfima, ninguna reacción de carácter

penal puede presentarse como razonable y proporcional. Así, de un juego
armónico de los presupuestos que se desprenden de los principios
constitucionales de proporcionalidad, razonabilidad y lesividad, impiden que
aquéllas lesiones de carácter mínimo de bienes jurídicos puedan considerarse
como una lesión jurídicamente relevante a los fines del derecho penal.

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Si bien es cierto que el criterio de insignificancia no cuenta con sustento legal
expreso, su aplicación se deduce de la armónica interpretación de ciertos
principios constitucionales -ya referidos-, por lo que siguiendo la acertada y valiosa
opinión del doctor Abel Cornejo, quien señala que "el principio de
insignificancia tiene raigambre constitucional, con lo cual su fundamento no
sería legal, sino supralegal".

Un hecho insignificante no produce "perjuicios a terceros" ni vulnera el bien

jurídico protegido, que es necesario para legitimar la intervención del punitiva. Esa
afectación al bien jurídico, para compadecerse con la exigencia del artículo 19 de
la Constitución Nacional, debe ser cierta y relevante. Ello no sucede en los hechos
nimios, por lo que la injerencia del Estado en el ámbito penal no estaría legitimada.

Lo "insignificante" no es el delito, sino un hecho. La insignificancia, tampoco

depende del bien jurídico protegido, por lo tanto, en casa caso particular, ello
queda al buen criterio del operador del sistema penal.

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