Académique Documents
Professionnel Documents
Culture Documents
0
INTRODUCTION
SECTION 1
DÉFINITION ET RÔLE DU DROIT DES AFFAIRES
A) Définition
1
DROIT COMMERCIAL 201
0
Sa spécificité a pour impératif la recherche du profit qui nécessite des
transactions rapides et la possibilité de recourir au crédit pour développer
une activité qui se veut de plus en plus internationale.
C) Le rôle
2
DROIT COMMERCIAL 201
0
Il faut prendre conscience du rôle du droit dans la société et du rôle du droit
pour les commerçants. Sans droit rien n’est possible. C’est le droit qui va
organiser les affaires.
Le droit va laisser une grande latitude aux hommes d’affaires pour exercer le
commerce et pour fixer un certain nombre d’éléments : condition, montant du
prix, liberté au moment de la livraison, pour les modalités de paiement.
Cette liberté, c’est la liberté de commerce et de l’industrie pur produit du
libéralisme : art 7 du décret Dalarde 2 et 17 mars 1791, qui a énoncé : « il
sera libre à toute personne de faire négoce ou d’exercer telle profession art ou
métier qu’elle trouvera bon ».
Le CE n’en a pas moins décidé qu’il s’agissait d’une liberté publique Arrêt du 4
juillet 1989
Et le CC a intégré cette liberté dans la liberté d’entreprendre décision 20
janvier 1990.
3
DROIT COMMERCIAL 201
0
Prend sa source dans la loi e dans certains textes supra législatif,
règlementaires, jurisprudence.
Tout le droit des affaires n’est pas dans le code de commerce. Mais tout ce qui
concerne la banque : code monétaire et financier.
4
DROIT COMMERCIAL 201
0
Ce sont des juridictions d’exception, parce que la loi leur donne expressément
compétence pour juger certains litiges : litiges entre commerçants, entre un
commerçant et un non commerçant et les litiges relatifs aux actes de commerce.
La compétence du T de Commerce est illimitée à charge d’appel, pour les
litiges inférieurs ou égal à 4000 €, et en dernier ressort (seul un pourvoi est
possible).
Décret du 13 mai 2005.
5
DROIT COMMERCIAL 201
0
L’introduction d’un magistrat professionnel à coté des magistrats non
professionnel : échevinage a été envisagé mais qui n’a pas abouti.
Ce serait une bonne chose, car les problèmes juridiques sont de plus en plus
importants et les commerçants magistrats ne sont pas des juristes.
Il y avait notamment la possibilité pour des juges consulaires de siéger dans les
CA, prévu aussi pour éviter les conflits d’intérêts qu’il y ait une ordonnance de
roulement qui devait être arrêtée par le président du T, et dans le mois de
janviers, les affaires devaient être fixée sans possibilité de changer.
Leur mandat est gratuit.
Le T des commerces reste une institution singulière, rien à voir avec une
audience du TGI. Le recours à un avocat n’est pas indispensable.
SECTION 2
LE CONTEXTE DU DROIT DES AFFAIRES
Paragraphe 1
Le domaine de prédilection du droit des affaires
6
DROIT COMMERCIAL 201
0
1) La notion d’entreprise
L’entreprise c’est un ensemble de moyen humain et matériel, réunie en vue
de réaliser certaines fins économiques.
Par nature, elle n’a pas la PJ, donc elle n’a pas de patrimoine propre. Les B qui
sont mis à sa disposition lui sont affectés mais ne lu appartiennent pas. Ils
appartiennent à l’entrepreneur, PP ou PM. On parle alors d’entreprise exploitée
sous forme individuelle ou entreprise sociale.
2) La problématique
Si le droit des affaires peut être perçu comme le droit de l’entreprise, la notion
n’est pas sans poser certaines difficultés, il n’existe pas notre droit de
définition juridique de l’entreprise.
L’article L110-1 du code de commerce, où le terme est employé dans le terme de
profession, mais sinon le terme est absent de ce code.
Ce n’est que récemment que le législateur s’y est intéressé problème liés aux
statuts des travailleurs et chômage.
Si l’entreprise figure de plus en plus dans les textes, aucun de ceci ne la
définie. Les seules précisions sont apportées par la doctrine. Le rapport sur la
réforme de l’entreprise entrepris par Sudreau (Ministre de De Gaulle, ancien
résistant).
Dans son rapport, il définit la cellule économique de base de toute économie
industrielle.
7
DROIT COMMERCIAL 201
0
Les biens sont de toute nature : corporel, et même englobe d’autres entreprise,
mais aussi ils peuvent renfermer des biens incorporels au rang desquels figurent
les monopoles et les clientèles.
1) Les monopoles
Ils peuvent être classés en 2 catégories : de fait et de droit.
Le monopole de fait type est celui qui fait bénéficier l’entrepreneur d’une
position privilégiée purement fortuite, c’est le cas d’un grand terroir (comme le
village de Romané, 3 hectares).
Un monopole de droit classique : officine de pharmacie, étude de notaire,
auquel la loi interdit de faire concurrence.
C’est le droit qui va créer le monopole, en ne permettant pas à un pharmacien au
coté de ceux déjà installés.
Autre monopole de droit : celui accordé aux inventeurs et auteurs brevet, à
condition qu’ils aient régulièrement enregistré leur propriété à l’INPI. Le brevet
fera partie du patrimoine de l’entreprise (20 ans).
Un monopole est reconnu aux auteurs : propriété littéraire et artistique : liberté
de l’exploiter seul. (70 ans après la mort de l’auteur)
2) les clientèles
La clientèle des entreprises représente une valeur importante, cela na pas
toujours été le cas. Il y a un peu plus d’un siècle, la clientèle n’était pas un bien.
Les commerces n’avaient qu’un visage humain : confiance accordée au
commerçant.
La taille des entreprises a changé et l’attachement de la clientèle se réalise
moins vis-à-vis de l’homme que vis-à-vis de l’entreprise.
Toutes les clientèles ne sont pas mises sur un même pied d’égalité. Les
entreprises non commerciales (médecin, avocat), n’ont en principe pas de
clientèle qui puisse être négocié d’avantage attaché à la personne.
La jurisprudence qui traditionnellement refusait d’accorder un caractère
patrimonial la clientèle civile, s’est infléchi arrêt du 7 novembre 2000, CCass,
où elle reconnait l’existence du fond libéral.
8
DROIT COMMERCIAL 201
0
Paragraphe 2
Les acteurs du droit des affaires
9
DROIT COMMERCIAL 201
0
- Société commerciales dotées de la PM : SA, SARL, SNC, SCS, SCA,
SPAS, SE
- Société fictive
- PM de droit privées non commerçantes : GIE, Associations, syndicat
d’initiative, association syndicale de propriétaires, CPAM, organismes de
prévoyances, mutuelles…
TITRE 1
LE DROIT DES AFFAIRES ET LE COMMERCE
Les auteurs du Code du commerce ont sans sous estimer que les principes
révolutionnaires : égalité devant la loi, liberté de commerce et industrie,
suppression des corporations, n’étaient pas compatibles avec un droit réservé
aux professions commerciales.
10
DROIT COMMERCIAL 201
0
Le droit commercial a été présenté comme le droit des actes de commerce,
qui devait définir le commerçant : art L121-1 du Code de commerce (en 1807,
article 1er) : ….
Selon cette théorie, le droit commercial est l’ensemble des règles régissant
les actes de commerce indépendamment des personnes qui les accomplissent.
L’acte commercial se caractérisera par son objet, sa forme, qu’il soit réalisé par
un commerçant ou nom.
En réalité, le droit commercial ne peut pas tenir compte de la personne qui
accompli l’acte, et en vertu de la théorie des actes de commerce par
accessoire, tous les actes faits par un commerçant pour les besoins de son
commerce sont considérés comme des actes de commerce, même s’il ne
réponde pas aux énumérations légales de l’art L121-1 du code de commerce.
L’application des règles du droit commercial sera commandée par la notion d’acte
de commerce, or l’application du droit commercial comporte des différences par
rapport au droit commun
- Règle de la liberté de la preuve,
- Règle de la solidarité présumée qui existe entre codébiteur du droit
commercial (solidarité ne se présume pas, elle doit être stipulée),
- Régime de la mise en demeure (dette qui arrive à échéance, le créancier
doit mettre le débiteur en demeure exécution de paiement : en droit
civil c’est le ministère d’huissier qui est requis acte extra judiciaire,
alors qu’en droit commercial : simple lettre),
- Régime de la prescription extinctive, qui avant la loi du 17 juin 2008 était
limitée à 10 ans en droit commercial au lieu de 30 pour le droit commun.
- Régime de la clause compromissoire qui est licite : clause en vertu de
laquelle on convient par avance que le litige ne sera pas soumis aux
juridictions de l’ordre judiciaire, mais à un arbitre
- Anatocisme : capitalisation des intérêts prohibé en droit civil et
permis en droit commercial.
CHAPITRE 2 :
LES DIFFÉRENTES CATÉGORIES D’ACTES DE COMMERCE
11
DROIT COMMERCIAL 201
0
L’art 110-1 du Code de commerce donne une liste, inchangée et est incomplète.
Certaines activités se sont développées depuis : assurance, aviation…
La jurisprudence a interprété de manière extensive le code de commerce.
Le législateur a qualifié des activités d’actes de commerce : art 210-1 du Code de
commerce, tiré de la loi de 1966 : les sociétés étaient commerciales par leur
forme, même lorsqu’elles avaient un objet civil.
Les actes de commerce par nature, par leur forme et les actes de commerces
par accessoires.
A cela la doctrine ajoute les actes mixtes.
12
DROIT COMMERCIAL 201
0
a. Les entreprises de location de meubles
Le meuble n’a pas besoin avoir été acheté, il peut avoir été fabriqué. La location
doit être pratiquée en entreprise, avoir un caractère professionnel. La location
d’immeuble demeure une activité civile.
13
DROIT COMMERCIAL 201
0
Regroupe les théâtres, cirques, radio et TV privées, les clubs de foot
professionnels.
14
DROIT COMMERCIAL 201
0
l’exercice de son commerce. Cela couvre aussi bien la RD que la responsabilité
quasi délictuelle.
La commercialité est présumée dans ces A de commerce, mais il s’agit d’une
présomption simple, c'est-à-dire, qu’elle est susceptible d’être combattue par la
preuve contraire.
Cette théorie permet aussi de donner un caractère civil à des A qui devraient
normalement être commerciaux.
Ainsi, ne sont pas commerciaux, les A accomplis par le commerçant sans rapport
avec le commerce et pour son usage personnel, pour les A de commerce par
nature fait par un non commerçant pour les besoins de sa production (achat
d’une toile, pour la revendre, pour un artiste), idem pour les A de commerce par
la forme, la Chambre Com de la CCass du 11 mai 1993 a censuré les juges du
fond qui avaient estimé qu’un artisan qui avait signé des lettres de change pour
les besoins de son activité professionnel pouvait être assigné devant le TC. Pour
la chambre Com. L’acceptation de la lettre de change ne pouvait conférer à un ...
la qualité de commerçant.
Ne relève pas de la juridiction commerciale, les accidents de W du salarié du
commerçants, les actions en contrefaçon d’invention breveté ou de marque de
fabrique, accidents de circulation posés par un véhicule terrestre à moteur du
commerçant.
15
DROIT COMMERCIAL 201
0
Si le demandeur à l’action est le commerçant, il ne pourra assigner le non
commerçant que devant le T civil.
Si le demandeur est le non commerçant, il a le choix entre le TC et le T civil.
Si une clause attribuant compétence du TC existe, la jurisprudence a
considéré qu’une telle clause était valablement stipulée et s’imposait au non
commerçant qui ne pouvait plus opter pour la juridiction de son choix.
Mais depuis un arrêt de la chambre Com. de la CCass du 10 juin 1997, est
inopposable à un défendeur non commerçant une clause attributive de
compétence.
Depuis la L NRE du 15 mai 2001, l’art L721-4 du code de commerce prévoit
que le TC connait des billets à ordre contenant des signatures de commerçant et
de non commerçant.
S’il y a une clause qui viendrait à déroger aux règles de la compétence
territoriale, l’art 48 du CPC décide qu’elle est réputée non écrite à l’égard du
nom commerçant.
b. La preuve
Pour le régime de la preuve c’est la qualité du défendeur qui détermine le
régime applicable.
S'il est commerçant, le demandeur non commerçant pourra lui opposer un mode
de preuve commercial, c'est-à-dire par tout moyen (preuve testimoniale est
recevable).
S’il est non commerçant, le demandeur commerçant ne pourra que respecter les
règles du droit civil et notamment la nécessité d’un écrit au-delà de 1500€, sauf
L du 13 mars 2000 sur la preuve électronique admettant désormais une suite e
lettre de caractère, de chiffre ou de tout autres signes ou symboles dotés d’une
signification intelligible quelque soit leur support et modalité de transmission.
16
DROIT COMMERCIAL 201
0
Pour ce qui est de la prescription, cette question était importante avant la
réforme du 17 juin 2008, car, avant cette loi la prescription commerciale était
décennale et la prescription de droit commun, trentenaire. Maintenant, les deux
sont quinquennales.
Elle s’applique aussi bien aux obligations entre commerçants, que celles nées
entre commerçants et non commerçants.
Dans les A mixtes, la clause compromissoire est nulle et il s’agit d’une NA, cela
veut dire qu’elle est invocable par le commerçant et le non commerçant.
Depuis la L NRE du 15 mai 2001, cette clause est valable toutefois dans les
contrats conclus à raison d’une activité professionnelle (pas forcément
commerciale) art 2061 du CCiv.
Par ex, les associés de société libérale, peuvent convenir dans leurs statuts de
soumettre à des arbitres des contestations qui surviendraient entre eux pour
raisons de leur société.
La notion d’A mixte qui revient à renforcer les pouvoir du profane au
professionnel a perdu beaucoup d’intérêt avec l’émergence d’un droit
autonome de la consommation, qui impose désormais une certaine rédaction
des contrats et qui donne compétences au T civil, par ex le TI a compétence
exclusive de tous les litiges nés d’application de la loi du 10 janvier 1978, en
matière e crédit à la consommation.
SOUS-TITRE 2 : LES COMMERÇANTS
Les commerçants sont les sujets du droit commercial, ils peuvent être des PP, ou
des PM (sociétés, GIE..).
L’art L720-1 du Code commerce : « sont commerçants ceux qui exercent des A
de commerces et en font leur profession habituelle ».
La doctrine s’est essayée à donner d’autres définitions du commerçant. Le
commerçant est une société commerciale par la forme, un associé de SNC, un
commandité, une PP immatriculée au RCS sous la lettre A, toute PP ou PM faisant
profession d’exercer ou effectuer à ses risques et péril ou de manière
indépendante à titre principal ou secondaire les A de commerce par nature.
C’est la définition du code de commerce qui prévaut.
17
DROIT COMMERCIAL 201
0
Cela ne suffit pas, pour que la profession exercée soit commerciale, il faut que
les A le soient d’une manière indépendante. Le commerçant agit pour son propre
bien.
2) La profession habituelle
N'est commerçant que celui qui accompli la profession de manière habituelle.
Elle suppose donc qu’il y ait une répétition des actes. La difficulté c’est que le
législateur ne précise à partir de combien d’A l’habitude est consacrée.
Le juge saisi appréciera souverainement si la condition d’habitude est remplie.
3) L’indépendance
La qualité de commerçant suppose encore que l’on fasse des A de commerce
pour son propre compte, c'est-à-dire, à ses risques et périls.
Il en résulte que les salariés employés par un commerçant ne sont pas
commerçants, car ils sont subordonnés à leurs employeurs.
Les mandataires, agissant pour le compte d’un mandant commerçant ne sont pas
commerçant car ils ne font pas des A de commerce pour leur compte personnel.
Les VRP et les placiers n’ont pas non plus la qualité de commerçant, ils sont
soumis à leurs employeurs.
Le gérant salarié d’un fonds de commerce et le gérant succursaliste ne sont pas
des commerçants car ils ne sont pas indépendants.
Le locataire gérant est commerçant car il exploite le fond à ses risques et
périls.
18
DROIT COMMERCIAL 201
0
Les administrateurs, le président du conseil d’administration, les directeurs
généraux des SA, les gérants des SARL ne sont pas commerçants car ils
n’agissent non pour leur compte, mais pour celui de la société qui elle est
commerçante.
Si l’accomplissement répété d’A de commerce sert à définir le commerçant PM
et PP, il faut garder présent à l’esprit qu’il existe des groupements qui ont un
caractère commercial de leur forme.
Il existe des PM qui ne sont pas commerciales à raison de leur forme et pour
celles-ci, c’est l’analyse de leur objet qui permettra de déterminer si le
groupement est commercial ou non.
On observe enfin qu’en droit français l’immatriculation au RCS n’apparait pas
comme une condition nécessaire pour acquérir la condition de commerçant.
SECTION 1
LA DÉFINITION DE L’ARTISAN
19
DROIT COMMERCIAL 201
0
1) Avant 1996
a. La définition juridique
Il résultait que l’artisan était une personne qui travaillait dans un secteur de
métier : production, transformation, réparation ou de prestation de service, à
l’exclusion de l’agriculture ou de la pêche. Toutefois certaines activités listées
par le législateur ne donnent pas lieu à l’immatriculation au répertoire des
métiers : distribution de combustible (eau gaz, électricité, hôtellerie,
restauration, sauf les taxis et les déménagement, les activités médicales,
paramédicales et pharmaceutique, sauf les ambulances, les activités culturels et
sportives, sauf la gestion des cinémas et les théâtres de marionnettes, qui
devaient avoir une certaine qualification professionnelle (pour l’artisan, toutes
une série de diplômes, pour le titre de maitre artisan, conféré à des personnes
qui ont un qualification supérieure), qui prenaient personnellement part à
l’exécution du travail.
N'ont pas la qualité d’artisan, les personnes qui ne travaillent que pour elles
mêmes, qui travaillent pour le compte d’un tiers unique, personnes qui n’exercent
une activité à titre accessoire et de peu d’importance.
L’artisan était aussi une personne qui ne pouvait employer qu’un nb limité de
personne -6> pas plus de 10 salariés (décret de 83). Ne sont pas compris dans ce
nb le conjoint, ascendants, descendants, collatéraux ou alliés jusqu’au 3ème degré
et dans la limite de 3 pour chacune de ces catégories, les associés, les
handicapés et apprentis.
Elle devait être immatriculée au répertoire des métiers, qui doit être demandé
dans le mois du début de l’activité, et la demande est adressée au CFE, qui est
dans le ressort de la chambre des métiers du département où l’artisan envisage
d’exercer son activité.
20
DROIT COMMERCIAL 201
0
Au regard du droit fiscal, il travaille seul en famille ou avec un ou 2
compagnons. Il travaille manuellement et vend les produits de son travail.
21
DROIT COMMERCIAL 201
0
L’artisan est un travailleur manuel, les prestations strictement intellectuelles
vont être exclut de l’artisanat.
Mais parfois il a des activités qui sont à la fois manuelles et intellectuelles
sculpteur. Il faut recherche l’élément le plus important.
SECTION 2
LE STATUT DE L’ARTISAN
22
DROIT COMMERCIAL 201
0
Ordonnance de mai 2005 : Suppression de l’obligation faite aux commerçants de
transmettre au RCS leur contrat de mariage.
Le décret d 24 mai 2005, supprimé le régime matrimonial pour toutes les PP qui
y étaient soumises.
SECTION 1
LE CONJOINT COLLABORATEUR
SECTION 2
LE CONJOINT SALARIE
La loi du 10 juillet 1982 qui est venue ajouter au code du W une disposition
concernant le conjoint salarié : sont applicables au conjoint du chef d’entreprise
salarié par lui et sous l’autorité duquel il est réputé exercer sont activité des lis
qui participe effectivement à l’entreprise ou à l’activité de son époux à titre
professionnel et habituel et qu’il perçoit une rémunération horaire minimal égale
au SMIC.
Le conjoint salarié peut avoir une autre activité si elle est compatible avec sa
qualité de salarié.
24
DROIT COMMERCIAL 201
0
SECTION 3
LE CONJOINT ASSOCIE
25
DROIT COMMERCIAL 201
0
Le conjoint peut être associé avec son épouse, une société qui exploite un fond
de commerce : société entre époux. L’art 1832-1 du CCiv dispose que « même s’il
n’emploie que des B de communautés pour les apports à une société, ou pour
l’acquisition de part sociales, deux époux, seuls ou avec d’autres personnes
peuvent être associés d’une même société et participer ensemble ou non à la
gestion sociale ».
Cet article 1832-1 comporte une seconde phrase : « toutefois cette faculté n’est
ouverte que si les époux ne doivent pas l’un et l’autre indéfiniment et
solidairement responsable des dettes sociales. ».
Il résultait de cette disposition que si deux époux pouvaient figurer dans une
SARL (pas tenu indéfiniment et solidairement des dettes sociales), ils ne
pouvaient pas en revanche faire partie d’une SNC, puisque dans ce type de
société, tous les associés sont solidairement et indéfiniment responsables des
dettes sociales.
La L du 23 décembre 1985 relative à l’égalité des époux dans les régimes
matrimoniaux, a supprimé cette phrase.
Le conjoint associé d’une Société à la qualité d’associé, mais pas du commerçant.
C’est la société qui dispose de cette qualité.
Une structure sociétaire est intéressante car elle permet de mettre à l’abri le
patrimoine familial.
Cet avantage est moins net avec les récentes réformes : 1 er aout 2003, qui
permet de déclarer insaisissable leurs droits sur l’I où est fixé dans leur
résidence principale.
SECTION 1
LA CAPACITÉ D’EXERCER UNE PROFESSION COMMERCIALE
26
DROIT COMMERCIAL 201
0
Certaines personnes considérées comme incapables par le droit civil, peuvent
exercer le commerce ?
Paragraphe 1 : Le mineur
Les majeurs qui ont une altération de leurs facultés mentales peuvent être
soumis à 3 régimes de protection différents : sauvegarde de justice, curatelle et
tutelle. Depuis la réforme de la protection juridique des majeurs opérés par la L
du 5/3/2007, cette question a évoluée.
27
DROIT COMMERCIAL 201
0
Sous le droit antérieur à 2007, on pouvait tirer argument de l’art 510-3 du
CCiv, pour considérer que pour les lettre de change souscrites en représentation
d’un A de la nature de ceux que l’incapable pouvait accomplir seul, une obligation
de droit commun pouvait survivre à l’annulation de la lettre de change sauf pour
lui ou pour son curateur à intenter une action en rescision pour lésion ou en
réduction pour excès, mais comme avec le droit nouveau, la personne en
curatelle ne peut sans l’assistance de son curateur fait emploi de ces K (Art 468,
2ème al CCiv), une telle interprétation n’est plus possible.
Le curateur devant généralement apposer sa signature à coté de celle du majeur
en curatelle. Une seule signature pourrait valablement être apposée sur
autocitation du juge (Art 469 du CCiv). En théorie, un majeur en curatelle peut
accomplir des A de commerce, mais avec l’assistance de son curateur,
l’exercice d’une profession commercial implique une assistance constante de
l’assistant à ses cotés, ce qui en pratique est difficilement réalisable.
28
DROIT COMMERCIAL 201
0
La question de la femme mariée commerçante est maintenant absorbée par celle
du statut du conjoint du commerçant marié et les problèmes sont désormais les
mêmes que les conjoints du commerçants plus de distinctions.
A) Avant 1985
29
DROIT COMMERCIAL 201
0
Le commerçant PP doit néanmoins lors de sa demande d’immatriculation informer
son conjoint commun en B des conséquences des dettes contractées dans
l’exercice de sa profession : Art R123-121 du Code de commerce.
Au regard de la qualité de commerçant un déséquilibre subsistait un préjudice de
la femme mariée, il s’agissait de la détermination des B qu’elle pouvait engager
par l’exercice d’un commerce. Sous le régime de la communauté, c’était le mari
qui avait la gestion des B communs.
30
DROIT COMMERCIAL 201
0
l’art 1414 du CCIv qui prévoit que les gains et salaires qui sont des B communs ne
peuvent être saisis par les créanciers de son conjoint, sauf si l’obligation a été
contractée pour l’entretien du ménage ou de l’éducation des enfants
conformément à l’art 220 du CCiv.
SECTION 2
LES RESTRICTIONS A L’EXERCICE D’UNE PROFESSION COMMERCIALE
Paragraphe 1
La possibilité d’exercer le commerce va être supprimé à l’égard de certaines
personnes
Elles sont interdites aux fonctionnaires publics, aux notaires, aux avocats, aux
experts comptables, aux architectes…
La transgression d’une incompatibilité fait acquérir la qualité de commerçant
puisqu’il n’est pas nécessaire que l’exercice de l’activité commerciale soit licite
pour produire ses effets. La personne concernée pourra faire l’objet d’une
procédure de sauvegarde, liquidation…
Cette personne qui aura transgressé cette interdiction sera encore l’objet de
sanctions disciplinaires dans sa profession.
Ex, le notaire sera destitué de son office ministériel. Le fonctionnaire sera
radié du corps des fonctionnaires.
Il a été jugé par la CCass que l’incompatibilité ne peut pas être invoquée par
l’interdit pour se soustraire à ses obligations contractuelles Chambre
Commerciale, 30 janvier 1996.
31
DROIT COMMERCIAL 201
0
Certaines professions vont être interdites aux étrangers sauf dérogations
spéciales, c'est le cas des anciens agents de change, ou à titre résiduel, les
sociétés de bourses.
Il faut demander un agrément au CECEI ou encore à l’autorité des marchés
financiers.
La profession de banquier est interdite aux étrangers, mais il est possible
d’obtenir un agrément.
La Carte d’identité était prévue par un décret loi de 1938, elle est délivrée par le
préfet du département où l’étranger doit exercer son activité, sous condition
(décret du 28 janvier 1998). Cette CI concerne les commerçants PP, mais aussi
l’exercice du commerce sous une forme sociale.
Lorsque l’activité est exercée sous une forme sociale, doivent avoir obtenu la
CI : les associés de nationalité étrangère tenus indéfiniment et solidairement
des dettes sociales mais aussi les associés et les tiers de nationalité
étrangère ayant le pouvoir de diriger, gérer ou qui ont le pouvoir gal
d’engager à titre habituel la PM.
L’étranger résidant hors de France est tenu à une obligation de déclaration sur
l’exercice sur le territoire français d’une professions commerciale, industrielle
ou artisanale dans des conditions rendant nécessaire son inscription au RCS ou au
répertoire des métiers.
Il doit préalablement à cette inscription adresser une déclaration au préfet du
département dans lequel il envisage d’exercer son activité art D122-1 et
suivant du Code de Commerce.
C) Les déchéances
32
DROIT COMMERCIAL 201
0
commerciale, s’il a fait l’objet depuis moins de 10 ans d’une condamnation
définitive pour crimes.
S’il a fait l’objet d’une condamnation définitive à 3 mois d’emprisonnement au
moins sans sursis pour vol, escroquerie, abus de confiance, recel, blanchiment,
corruption, faux, falsification, participation à une association de malfaiteur,
trafic de stupéfiant, proxénétisme, certains délits financiers (infraction à la
législation commerciale, banqueroute, pratique de prêts usuraires, fraude
fiscale…)…
Les personnes tombant sous le coup de ces mesures ne peuvent pas devenir
commerçantes, il s’agit d’une interdiction de plein droit, sans même que le juge
n’ai à le prononcer explicitement.
En outre, elles ne peuvent exercer aucune fonction de gérance, de direction ou
de gérance dans une société commerciale, même si l’exercice de ces fonctions ne
leur confère pas la qualité de commerçant.
Pour les personnes déjà commerçantes, elles devront cesser leur activité
dans les 3 mois à compter du moment où la décision est devenue définitive.
Il faut observer que dans la mouture de 1947, l’incapacité d’exercer devait être
prononcée par les T dans un délai de 5 ans, et cela ne touchait que les personnes
déjà commerçantes. Aucun minimum n’est posé par l’ordonnance.
Des sanctions pénales étaient prévues pour celui qui contrevenait à ces
interdictions (2 ans d’emprisonnement et 375000€), maintenant l’ordo renvoie
aux peines de l’escroquerie : 5 ans et 375000.
La personne déche va pouvoir dans certaines circonstances être réhabilitée.
(rare).
33
DROIT COMMERCIAL 201
0
moralité publique. C’est la protection de l’ordre public que visent ces
interdictions.
Il y a des commerces interdits aux particuliers parce que la L en a interdit la
commercialisation : armes, poudre à canon, …
Certains commerces ne peuvent être exercés que s’ils font l’objet d’une
autorisation préalable qui sera délivrée selon les cas, par le gouvernement,
préfet ou maire.
Il en est ainsi des établissements dangereux insalubres et incommodes, des
débits de boissons, laboratoires d’analyses médicales, pharmacies et fabricant
de produits pharmaceutiques, agences et bureau de voyages…
SECTION 1
LE RCS
34
DROIT COMMERCIAL 201
0
Le RCS reçu pour mission de centraliser toutes les informations concernant
l’ensemble des entreprises sociales.
Il y a eu plusieurs modifications, pendant longtemps le décret du 30 mai 1984 a
régi la matière, aujourd'hui les dispositions sont codifiées aux articles L123-1 et
suivant du Code de Commerce.
La LME est venu abroger une définition qui permettait aux sociétés civiles déjà
constituées de ne pas s’immatriculer.
Désormais, toutes les sociétés civiles doivent procéder à l’immatriculation.
Le décret du 28 juillet 2005 mentionne d’office au RCS certaines décisions
prises dans le cadre des procédures collectives R123-122 du Code ce
commerce.
Avec le décret du 9 mai 2007, tout commerçant personne physique doit lors de
sa demande d’immatriculation et sous sa responsabilité déposer une attestation
justifiant qu’il a informé son conjoint commun en bien des conséquences des
dettes contractées dans l’exercice de sa profession. Cette info est
règlementairement fixée.
A) Les personnes
1) Les acteurs
C’est le greffier qui est chargé de la tenue du registre. Le président du TC
surveille la bonne tenue du RCS par le greffier.
2) Les assujettis
L’obligation d’immatriculation au RCS touche un certain nombre de personnes
physiques ou morales :
- PP ayant la qualité de commerçant, même si elles sont tenues également
au répertoire des métiers.
- GIE, ayant leur siège dans un département français, et jouissant de la PM.
- Sociétés commerciales, dont le siège est situé hors d’un département
français, mais qui ont un établissement dans l’un de ces départements.
- EPIC (établissements publics français à caractère IC)
35
DROIT COMMERCIAL 201
0
- Autres PM dont l’immatriculation est prévue par des dispositions
législatives ou règlementaires particulières.
B) Les registres
Cela suppose qu’il existe plusieurs registres, en fait il existe des registres locaux
et des registres nationaux.
36
DROIT COMMERCIAL 201
0
d’immatriculation, en outre, et pour toute PM, un dossier annexe où figure
les A et pièces qu’elles sont tenues de déposer au RCS.
2) Le registre national
Un registre national est tenu par l’INPI qui centralise un second original des
registres tenus dans chaque greffe.
C’est le greffier qui va transmettre au registre national un exemplaire des
inscriptions effectuées au greffe et des A et pièces qui ont étés déposés.
Le décret 19 juillet 1996 est venu apporter plusieurs précisions. Le CFE local
qui est dans le ressort de la Chambre de commerce, ou d’agriculture, va
réceptionner un dossier unique. Il n’a pas à cette occasion à apprécier le bien
fondé des déclarations. Il n’a que le simple rôle de boite aux lettres. Il remet
au déclarant un livret précisant les obligations du CFE à son égard. Il lui remet
enfin un récépissé.
Et depuis la loi du 1er aout 2003, loi pour l’initiative économique, le greffier du
T ou du CFE délivre gratuitement un récépissé de dépôt de dossier de
création d’entreprise, à toute personne assujetti à l’immatriculation au
registre, dès que celle-ci à déposé un dossier d’immatriculation complet.
Ce récépissé permet d’accomplir sous la responsabilité personnelle de la PP, qui à
la qualité de commerçant ou qui agit au nom d’une société en formation les
démarches nécessaires auprès des organismes chargés d’accomplir le reste des
formalités. Ce récépissé comporte la mention en attente d’immatriculation.
Le CFE va transmettre au greffe du T, TC ou TGI, pour transmission à l’INPI. Le
greffier va contrôler les document avant de procéder à l’immatriculation.
Les CFE sont aujourd’hui régis par la partie règlementaire du Code de
Commerce : art R123-1 à R123-30.
37
DROIT COMMERCIAL 201
0
L’immatriculation a un caractère personnel, c'est-à-dire, qu’une même personne
ne va pas pouvoir être immatriculée plusieurs fois à même registre.
38
DROIT COMMERCIAL 201
0
Il n’a pas été prévu que la société devait être immatriculée dans un délai donné,
parce tant qu’elle n’a pas été immatriculée au RCS, elle n’a pas la PM, c'est-
à-dire, une existence autonome, et ne peut pas fonctionner en tant que telle. Les
fondateurs ont intérêt à faire procéder à l’immatriculation le plus rapidement
possible pour être dégagé le plus rapidement possible.
Les demandes d’immatriculation doivent être établies en doubles exemplaires
accompagnées de pièces attestant que la personne remplie les conditions
nécessaires. Ces demandes doivent être accompagnées de la signature de
l’assujetti ou du mandataire.
Le dépôt de la demande est mentionné par le greffier dans un registre
d’arrivée indiquant la date de dépôt au greffe, les noms, prénoms, RS ou
dénomination du demandeur.
Le greffier lorsqu'il reçoit le dossier s’assure de la régularité de la demande :
vérifie que les énonciations sont conformes aux dispositions législatives ou
règlementaires et qu’elles correspondent aux pièces justificatives et actes
déposés en annexes.
Depuis le décret d’avril 1995, il vérifie en outre que la constitution ou les
modifications statutaires des sociétés commerciales sont conformes aux
dispositions législatives et règlementaires qui les régissent.
Le greffier doit ensuite procéder à l’inscription dans le délai d’un jour ouvrable
après la réception de la demande. Cependant, si le dossier est incomplet, il doit
réclamer des pièces manquantes dans le même délai, qui doivent être fournies
dans un délai de 15 jours à compter de cette réclamation. Le greffier procède
ensuite à l’immatriculation, toujours dans le délai d’un jour ouvrable.
Ce délai peut être porté à 5 jours, lorsque la complexité du dossier exige un
examen parti culier, le greffier doit alors en informer l’assujetti dans un délai
d’un jour par lettre motivée.
A défaut de régularisation de la demande, ou si le greffier estime qu’elle
n’est pas conforme aux dispositions applicables, il est tenu dans le même
délai soit de remettre au demandeur contre récépissé une décision de refus
d’inscription, soir de la lui adresser par lettre recommandée avec AR.
La décision de refus comporte les motifs du rejets et précise que le demandeur
à la faculté de saisir le juge commis à la surveillance du registre.
39
DROIT COMMERCIAL 201
0
Depuis 1995 et à défaut de réponse du greffier, dans le délai prévu,
l’immatriculation n'est plus réputée acquise à l’expiration du délai, il n’y qu’une
solution : saisir le juge commis à la surveillance du registre.
Le greffier doit mentionner l’inscription dans un registre chronologique, attribué
au demandeur, PP ou PM, un numéro d’immatriculation. Depuis 1994, il y
attribution d’un numéro unique dès l’inscription au répertoire des entreprises et
est notifié au requérant par le greffe. Tout commerçant immatriculé, ou toute
PM, qui ouvre un établissement secondaire, doit dans le délai d’un mois demander
au greffe du T dans le ressort duquel est situé l’établissement une
immatriculation secondaire, s’il n’est pas déjà immatriculé dans le ressort du T,
ou immatriculation complémentaire dans le cas contraire.
Un établissement secondaire est un est établissement permanent distinct du
siège social ou de l’établissement principal et dirigé par l’assujetti, un préposé,
ou une personne ayant le pouvoir de lier le rapport juridique avec les tiers.
Depuis la loi du 1er aout 2003, les PP qui demandent leur immatriculation doivent
déclarer l’adresse de leur entreprise et justifier la jouissance. Ils peuvent même
exercer leur activité dans le local d’habitation, dès lors qu’une disposition
législative les y oppose.
Lorsqu’elles ne disposent pas d’un établissement, les PP peuvent déclarer celle de
leur local d’habitation, ce qui n’entraine ni l’application du statut des baux
commerciaux, ni un changement d’affectation des locaux.
40
DROIT COMMERCIAL 201
0
Ces établissements devront indiquer les mêmes renseignements pour
l’établissement des PP le ou les activités exercées, adresse de
l’établissement, ou du domicile, date du commencement de l’activité, RS ou
dénomination social, sigle commercial, forme juridique, montant du K social,
montant en dessous duquel il ne peut être réduit, durée de la société, fixé par
les statuts. La date de clôture de l’exercice social…hop
La domiciliation d’une entreprise dans des locaux utilisés pour plusieurs
entreprises est règlementée.
La PM va être autorisée à installer son siège au domicile de son représentant
légal, mais il peut l’installer pour une durée ne dépassant pas 5 ans à compter de
la création de cette ci, i dépasser le terme légal ou contractuel.
Dans ce cas où la PM va installer son siège dans le domicile de son représentant
légal, elle devra notifier son représentant préalablement au dépôt de soin
immatriculation notifier son intention d’user de la faculté au baillet et au
syndicat de copropriété et avant la période de 5 ans elle doit communiquer les
éléments justifiants son changement d’endroit…
En cours de vie sociale, certaines PM, et notamment la quasi-totalité des
sociétés commerciales, ainsi que les sociétés d’exercice libéral, sont tenues de
déposer en double exemplaire leur comptes sociaux dans le délai d’un mois à
compter de leur approbation par l’assemblée générale.
Ne sont pas concernées par cette obligation, outre les SNC ou les SCS
société de personnes, qui ont au moins un associé une PP, ne sont pas concernés
les sociétés civiles, GIE, GIP, GEIE.
En cas de refus d’approbation des compte par les actionnaires et associés, une
copie de la délibération doit être déposée au greffe du TC.
Le commissaire au compte qui a connaissance du non dépôt au greffe des
comptes sociaux est tenu de révéler cette infraction au procureur de la
République, si elle s’avère délibérée, si les dirigeants ne la régularisent pas.
Les sociétés ne peuvent pas s’opposer à une consultation télématique de leur
compte, dès lors que ceux-ci doivent être consultés par tout intéressé.
Le conjoint du gérant associé unique, ou du gérant associé majoritaire d’une
SARL, ou d’une société d’exercice libérale à RL, fait également l’objet d’une
mention au RCS.
41
DROIT COMMERCIAL 201
0
Pour que le RCS puisse jouer pleinement son rôle, encore faut il que toutes celles
mentions relatives aux personnes soient mises à jour.
Les assujettis peuvent obtenir une inscription modificatives, mais sont
également prévues des inscriptions d’office art R123-45 du Code de
Commerce, qui prévoit, organise cette demande de modification.
Toute modification qui intervient dans la situations des personnes qui sont
inscrites et qui rend nécessaire une modification ou une adjonction doit dans le
délai d’un mois faire l’objet d’une demande d’inscription modificative de la part
du commerçant.
C’est d’abord dans le domaine des difficultés des entreprises et des procédures
collectives que des mentions vont pouvoir être portées d’office sur le registre.
D’abord la loi du 25 janvier 1985, puis dans la loi du 26 juillet 1995, les
inscriptions mentionnées d’office ont été revues Seront mentionnées d’office
les décisions intervenues dans les procédures de sauvegarde, de redressement
ou de liquidation judiciaire, décision qui va convertir la procédure de sauvegarde
en procédure de redressement judiciaire…
Sont également mentionné d’office, les mesures d’incapacité ou d’interdiction
d’exercer une activité commerciale ou professionnelle, ou une incapacité de
gérer ou administrer une PM, qui aurait été prononcé par une juridiction décision
passée en force de chose jugée.
Sont radiés d’office ces mentions lorsqu’un intervient une décision d’incapacité,
d’amnistie, ou lorsqu’arrive le terme d’interdiction fixée par la juridiction.
Sont mentionnés d’office, les décisions judiciaires prononçant la destitution ou
la nullité de la PM, le décès de la personne immatriculée.
1) La radiation
a. Les PP
Va être radié d’office tout commerçant frappé d’une interdiction d’exercer une
activité commerciale, en vertu d’une décision judiciaire, soit en vertu d’une
décision exécutoire, le commerçant décédé depuis plus d’un an, tout commerçant
à compter de la clôture d’une procédure de liquidation judiciaire pour
42
DROIT COMMERCIAL 201
0
insuffisance d’actif, sera radié aussi d’office le commerçant, qui au terme du
délai d’un an aura déjà mentionné au registre, la cessation totale de son activité.
b. Les PM
mêmes causes globalement.
Est radié d’office toute PM au terme du délai fixé par des statuts . Si les
associés ne prennent pas une résolution pour modifier les statuts, au terme
prévu il sera procédé à la radiation d’office.
Lorsqu’une personne a été radiée d’office, elle peut dans un délai de 6 mois et
dès lors qu’elle montre qu’elle a régularisé sa solution, saisir le juge commis
à la surveillance du registre au fin de voir annuler cette radiation.
Les greffiers et l’INPI qui détiennent les registres sont astreints et seuls
habilités à délivrer à quiconque en fait la demande des certificats, copies,
extraits des inscriptions au RCS et des actes déposés en annexe : Extrait K ou
K-bis.
Toute personne doit indiquer son immatriculation en tête de ses factures de ses
notes de commande de ses tarifs, et de ses documents publicitaires ainsi que sur
toutes correspondances relatives à son activité.
Le locataire gérant doit préciser sa qualité de locataire gérant sur les papiers
d’affaires. Toute contravention à ces dispositions est punie par une amende de
4ème classe (750€).
3) Publication d’annonces
43
DROIT COMMERCIAL 201
0
relatives à l’immatriculation, lieu d’activité, nom d’exercice, date de
commencement d’exploitation…
44
DROIT COMMERCIAL 201
0
Toute contestation entre le personne tenue de s’immatriculer au RCS va être
portée devant le juge chargé de la surveillance du registre.
À l’égard des tiers, la publicité se heurte au secret des affaires et il est tentant
pour l’entrepreneur de la négliger. Un juge commis soit d’office, soit à la requête
du procureur de la République, ou de toute personne justifiant y avoir un intérêt,
ce dernier va rendre une ordonnance enjoignant de demander à l’assujetti de
demander son immatriculation. Le juge peut demander de faire procéder soit aux
mentions ou rectifications nécessaires en cas de déclaration inexactes ou
incomplète, soit la radiation.
Il y a des sanctions civiles : inopposabilité aux tiers de l’A de commerce ou de la
qualité de commerçant, avec toutefois la possibilité pour eux de s’en prévaloir.
Le commerçant non immatriculé a les obligation des commerçants, sans en avoir
les droits : il ne pourra pas se prévaloir de la prescription commerciale. Il ne
pourra pas bénéficier du droit au bail.
Il n’y a que 30% des entreprises qui déposent leurs comptes au RCS, alors
que c'est obligatoire. Le Code de Commerce fait obligatoire aux Sociétés par
action, au SARL et aux SNC de déposer les comptes annuels. Depuis la loi LME, à
la demande de tout intéressé ou du MP, le président du T statuant en référé
peut enjoindre sous astreinte au dirigent de toute PM de procéder au dépôt des
pièces et actes au registre. Le président du T peut dans les mêmes conditions et
à cette même fin désigne un mandataire chargé d’effectuer ces formalités.
Dans un arrêt de la chambre Commerciale du 15 juin 1999, elle a
décidé qu’il n’est pas exigé que la production des comptes n’est pas
nécessaire à la défense des intérêts du demandeur pour admettre son
action.
45
DROIT COMMERCIAL 201
0
La création d’entreprise est assez peu développée dans notre pays. Il y a 50 ans,
elle était plus importante.
Il faut signaler que la Loi du 1er aout 2003 a supprimé le risque du chef
d’entreprise de perdre sa résidence principale. Cette déclaration doit être
publiée au bureau des hypothèques. Cette déclaration n’a d’effet qu’à l’égard des
créanciers dont les droits naissent postérieurement à la publication à l’occasion
de la déclaration.
Si l’I est à usage mixte, la partie affectée à la résidence principale ne peut faire
l’objet de la déclaration que si elle est désignée dans un état descriptif de
division. Cette déclaration doit être reçue par notaire à peine de nullité et
doit contenir la description détaillée de l’I et l’indication de son caractère
propre, commun ou indivis et lorsque la personne fait l’objet d’une
immatriculation au RCS elle doit être mentionnée au registre.
Lorsque la personne n’est pas tenue de s’immatriculer, un extrait de la
déclaration doit être publié dans un journal d’annonce légal dans le département
dans lequel est exercé l’activité et en cas de cession des droits immobiliers
désignés dans la déclaration initiale, le prix obtenu demeure insaisissable sous la
condition du remploi de cette somme dans le délai d’un an à l’acquisition par le
déclarant d’un I où est fixé sa résidence principale.
SECTION 2
LA TENUE D’UNE COMPTABILITÉ
La comptabilité est utile pour les intéressé eux même, car ils pourront
connaitre avec précision l’état de leur affaire. Il y a aussi un IG : fiscalité et
solvabilité.
La comptabilité des commerçants était jusqu'à une loi de 1983 essentiellement
envisagée sous l’angle des livres de commerces. La L du 30 avril 1983 est venue
modifier le Code de Commerce, c'est-à-dire, certains textes relatifs aux PP ou
PM, mais également certains art de la L de 1966 sur les sociétés commerciales.
Ces obligations ont par la suite été modifiées.
46
DROIT COMMERCIAL 201
0
A) La teneur de l’obligation comptable
48
DROIT COMMERCIAL 201
0
Pour l’établissement du principe de prudence, le commerçant, PP ou PM, est
présumé poursuivre ses activités, même en cas d’absence ou d’insuffisance du
bénéfice, il doit être procédé aux amortissements et provisions nécessaires.
Il doit être tenu compte des risques et des pertes intervenues au cours de
l’exercice, ou d’un exercice antérieur, même s’ils sont connus entre la date
de la clôture de l’exercice et celle de l’établissement des comptes.
Seuls les bénéfices réalisés à la date de clôture d’un exercice peuvent être
inscrits dans un compte annuel, après inventaire, le bénéfice réalisé sur une
opération partiellement réalisée, mais il faut qu’elle ait été accepté par le
cocontractant, que sa réalisation soit certaine et qu’il est possible au moyen de
documents comptables prévisionnels, d’évaluer avec une sécurité suffisante le
bénéfice global de l’opération.
Les documents comptables sont établis en € et en langue française. Ils doivent
être conservés pendant 10 ans.
Ces documents comptables relatifs à l’enregistrement des opérations et
l’inventaire sont établis et tenus sans blanc ni altérations d’aucune sorte.
La comptabilité régulièrement tenue peut être admise en justice pour faire
preuve entre commerçant, pour fait de commerce, si elle a été irrégulièrement
tenue, elle ne peut être invoquée par son auteur à son profit.
La communication des documents comptables ne peut être ordonnées en justice
que dans les affaires de successions, communautés, partage de société, et de
procédure collective (largement entendu, y compris pour les procédures non
contentieuse, comme la conciliation).
Si dans la L il n’est plus question des livres de commerces, ils sont prévus dans
les dispositions règlementaires. On opposait autrefois les livres que le
commerçant devait obligatoirement tenir, aux livres facultatifs. Le seuls livres
obligatoires étaient le livre journal et le livre d’inventaire.
Ils restent obligatoires, mais un 3ème livre, le grand livre, facultatif auparavant,
dispose d’un caractère obligatoire aujourd’hui.
49
DROIT COMMERCIAL 201
0
Ils constituent le support juridique de la comptabilité des commerçants, sachant
que la question ses documents comptables informatisés a également été
appréhendée.
Depuis 2007, pour les livres de commerces, un document doit être établi dès lors
qu’il est nécessaire à la compréhension du système de traitement et à la
réalisation des contrôles.
Le livre journal et le livre d’inventaire peuvent être la demande du commerçant
être cotés et paraphés par le greffier du TC. Chaque livre reçoit un n°
d’identification répertorié par le greffier sur un registre spécial. Il s’agit d’une
faculté, avant 2002, c’était une obligation.
Les documents informatiques écrits peuvent tenir lieu de livre journal et de livre
d’inventaire. Dans ce cas, ils doivent identifiés, numérotés et datés dès leur
établissement par des moyens offrant toute garantie en matière de preuve.
Les mouvements affectant le patrimoine de l’entreprise sont enregistrés
opération par opération et jour par jour sur le livre journal. Tout enregistrement
comptable précise le contenu et l’imputation de chaque donnée ainsi que les
références de la pièce justificatives qu’il appuie.
Les opérations de même nature réalisée en un même lieu et au cours d’une même
journée peuvent être récapitulé en une pièce unique.
Certaines PP, celles placés sous le régime réel d’imposition et celles soumise au
régime d’imposition de la micro entreprise peuvent procéder à l’enregistrement
comptable des encaissements et paiements en retenant la date d’opération
figurant sur le relevé qui leur est adressé par le banquier.
Les écritures du livre journal sont portées sur le grand livre et ventilées suivant
le plan comptable du commerçant. Le livre journal et le grand livre sont détaillés
en autant de journaux auxiliaires et de livres auxiliaires que les besoins du
commerçants l’exigent.
Les écritures portées sur ces journaux doivent être centralisés au moins une
fois par mois sur le livre journal et le grand livre.
Les PP placées sois le régime réel simplifié d’imposition peuvent centraliser ces
écritures tous les 3 mois. L’inventaire est un relevé de tous les éléments d’actifs
50
DROIT COMMERCIAL 201
0
au regard desquels sont mentionnés la quantité et la valeur de chacun d’eux à la
date de l’inventaire.
Ces données d’inventaires sont regroupées sur le livre d’inventaire et ces
données sont distinguées selon leur nature, ce livre devant être suffisamment
détaillé pour justifier le contenu de chacun des postes du bilan. Les comptes
annuels sont transcrits chaque année sur le livre d’inventaire, sauf, lorsqu’ils
doivent être publiés en annexe au RCS.
Les PP soumises au régime d’imposition de la micro entreprise peuvent ne pas
établir de compte annuel, dispensées de tenir un livre journal, un grand livre et
un livre d’inventaire. Depuis 2008, elles doivent simplement tenir un livre
chronologique du montant et de l’origine des recettes, en distinguant les
règlements en l’espèce des autres règlements et en indiquant les références des
pièces justificatives.
Pour celles ayant un CA très faible (18.000€), ces personnes peuvent tenir un
livre aux pages numérotées sur lequel elles inscrivent le montant de leur
recettes professionnelles, suivant leur date d’encaissement et en distinguant les
règlements en espèce, des règlements d’une autre nature.
B) La sanction du non respect de l’obligation comptable
51
DROIT COMMERCIAL 201
0
La faillite personnelle pourra être prononcée si ces personnes ont fait :
- soit disparaitre des documents comptables,
- soit n’ont pas tenu de comptabilité lorsque les textes applicables leur en
faisaient obligation,
- soit ont tenus une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou
irrégulière au regard des textes : art L653-5 du code commerce.
La faillite personnelle emporte interdiction de gérer, d'administrer, contrôler
directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale,
toute exploitation agricole, toute entreprise ayant une activité indépendante
et toute PM.
Le T peut en outre, prononcer l’incapacité d’exercer une fonction publique
élective, lorsque le T prononce la faillite personnelle ou l’interdiction, il fixe la
durée de la mesure qui ne peut être supérieure à 15 ans. Il peut ordonner
l’exécution provisoire de sa décision : même si la personne fait appel, il faut
appliquer l’interdiction qui produira tout de suite ses effets.
Les déchéances, interdictions, cessent de plein droit au terme fixé, sans
qu’il y ait lieu de prononcer un jugement.
52
DROIT COMMERCIAL 201
0
Plus généralement, le droit des sociétés vient sanctionner l’omission d’établir les
documents comptables annuels, ce qui expose les dirigeants des sociétés
commerciales concernés à une amende de 9.000€.
De plus, tout agissement peut aussi être constitutif de faux et d’usages de faux
qui exposent son auteur, selon le CP, à une amende de 45.000€ et à un
emprisonnement de 3 années. Les PM peuvent être déclarées responsables (5
fois plus).
Le Code général des impôts prévoit des sanctions fiscales et pénales, ainsi
les écritures omises inexactes ou fictives du livre journal ou du livre d’inventaire
font encourir à leur auteur d’une amende pouvant jusqu'à 75.000€ et d’un
emprisonnement pouvant aller jusqu'à 5 ans. Il pourra être privé de ces droits
civiques, civils et de famille (art 131-26 du CP).
53
DROIT COMMERCIAL 201
0
SECTION 1
LES ÉLÉMENTS DU FONDS DE COMMERCE
Il comprend les éléments corporels d’une part, et puis des éléments incorporels
d’autre part.
On trouve la clientèle, qui doit être distinguée, car les autres éléments
incorporels vont précisément avoir pour fonction d’attirer la clientèle.
A) La clientèle
Elle peut être définie comme l’ensemble des personnes qui ont l’habitude de se
fournir chez un même commerçant. L’achalandage, est la clientèle qui est surtout
attirée par la situation géographique.
La clientèle va être attachée aux qualités personnelles du commerçant qui
exploite le fonds.
54
DROIT COMMERCIAL 201
0
Lorsque la clientèle a disparu, l’achalandage subsiste. Cet achalandage peut être
cédé avec l’élément qui le génère, mais sa valeur se confond avec celle de cet
élément.
Il n’y a plus la VA qui s’attache à la clientèle stricto sensu, et qui faut que le
fonds de commerce n'est pas uniquement la somme des éléments qui le compose.
La clientèle représente une certaine valeur et quand un commerçant acquiert un
fonds de commerce, il acquiert un droit sur la clientèle qui fait partie du fonds
de commerce.
Ce droit il va pouvoir le protéger contre les manœuvres déloyales de ses
concurrents, ou encore contre les éventuelles tentatives du vendeur, tendant à
récupérer la clientèle qu’il a vendu.
La doctrine n’est pas unanime pour faire figurer la clientèle parmi les éléments
du fonds de commerce, si pour certains auteurs, la clientèle apparait comme
l’élément essentiel du fonds, pour d’autres, elle serait plutôt un but recherché
par le commerçant, plus qu’un élément du fonds.
1) Le nom commercial
C’est le nom sous lequel le commerçant va exploiter son fonds de commerce, il
s’agira le plus souvent du nom patronymique, mais aussi du prénom, ou d’un nom de
pure fantaisie.
Afin que l’acquéreur d’un fonds de commerce, puisse utiliser le nom commercial
de son prédécesseur, le droit commercial va permettre que le nom patronymique
puisse être cessible.
Le nom commercial est protégé contre son usage par la concurrence et contre les
confusions que les concurrents pourraient entretenir dans l’esprit de la clientèle
en utilisant un nom commercial présentant des ressemblances.
En matière de commerce électronique, ou simplement pour communiquer, il peut
être intéressant pour une entreprise d’ouvrir un site internet et pour dénommer
ce site, il faut choisir un nom de domaine : nom de l’entreprise, marque
principale, nom patronymique.
55
DROIT COMMERCIAL 201
0
2) L’enseigne
Il s’agit souvent d’une dénomination de pure fantaisie. Elle va servir au même
titre que le nom commercial à rassembler la clientèle. L’enseigne se confond
parfois avec le nom commercial. Elle est protégée contre son usurpation et
contre son imitation.
3) Le droit au bail
Il est juridiquement un droit de créance (droit personnel) que le commerçant
locataire a à l’encontre du propriétaire bailleur de l’I.
Si le commerçant vend son fonds, il est normal que ce droit au bail soit transmis
à l’acquéreur, retenir une autre solution priverait l’acquéreur du local om était
exploité le fonds de commerce et l’obligerait à s’installer ailleurs. Une
délocalisation du fonds de commerce entrainerait la perte de la clientèle. Il est
donc nécessaire que droit qu’avait l’ancien locataire, soit transmis avec le fonds
au commerçant acquéreur.
SECTION 2
56
DROIT COMMERCIAL 201
0
LA NATURE JURIDIQUE DU FONDS DE COMMERCE
Il convient d’observer que dans le rapport Marini de 1996, il a été fait état d’un
patrimoine fiscal d’affectation pour les commerçants et un projet de loi de 2008
envisage la création d’une entreprise à patrimoine affecté, et serait définie dans
le code de commerce, dans un art 528-1.
Il serait constitué de B, de droit ou de suretés, et il est prévu qu'une personne
ne pourrait bénéficier que d’une seule entreprise à patrimoine affecté. Une
procédure de déclaration qui n’aurait d’effets qu’à l’égard des créances nées,
postérieurement à la publication de cette déclaration.
L’affectation des B communs et indivis serait subordonnée à l’information
expresse du conjoint ou partenaire (PACS). Comme il y aura en quelque sorte 2
patrimoines, la comptabilité sera autonome et séparée avec obligatoirement une
ouverture de compte bancaire séparée, qui serait propre à l’entreprise au
patrimoine affecté.
Le décès du déclarant emporterait révocation de la déclaration d’affectation,
sauf reprise de l’entreprise à patrimoine affecté, par un héritier.
Pour déterminer la nature juridique du fonds de commerce, il a été envisagé de
se rabattre sur la notion d’universalité de fait, mais cette notion ne
correspondait pas à grand-chose (par exemple, pour un troupeau de vache).
57
DROIT COMMERCIAL 201
0
Les B se composent des BM et des BI et comme les divers éléments du fonds de
commerces font tous parties de la catégorie des BM, on comprend que le fonds
de commerce ait été rattaché à la catégorie des meubles.
Le fonds de commerce ne comprend pas tous les éléments matériels et humains
agencés par le commerçant pour l’accomplissement de son activité. Il y a des
éléments matériels qui vont figurer parmi les composantes de la notion
d’entreprise, alors qu’ils ne font pas partie de la notion de fonds de commerce,
c’est le cas des I.
C’est la même chose pour les éléments humains qui dont fondamentaux pour le
cadre de l’entreprises, comme les salariés.
Il ne faut pas non plus confondre entreprise et société entreprises qui sont
exercées sous la forme sociétale, d’autres sous forme individuelle.
On s’est aperçu que le commerçant qui perd sa clientèle perd son fonds de
commerce. Pour certains auteurs, la clientèle est l’élément le plus important.
C’est la raison, la protection de la clientèle s’est avérée nécessaire pour protéger
le fonds de commerce.
Elle peut être menacée, par ex par un concurrent, qui la détourne à son profit,
par le bailleur de l’I, dans lequel le fonds est exploité, qui pourrait être tenté de
refuser le renouvellement du bail commercial.
Le commerçant qui exploite son fonds dans un I loué doit pouvoir obtenir le
renouvellement de son bail, à défaut le commerçant privé de son local serait
obligé d’aller se réinstaller ailleurs, où il n’est pas établie qu’il pourra se
reconstituer une clientèle, qu’il était déjà avoir censé constitué. Deux protection
principales du fond de commerce ont été imaginées : contre la concurrence et
une autre contre le bailleur de l’I.
SECTION 1
58
DROIT COMMERCIAL 201
0
LA PROTECTION DE TOUS LES FONDS DE COMMERCE : LA PROTECTION
CONTRE LA CONCURRENCE
A) En droit français
59
DROIT COMMERCIAL 201
0
Il y a d’abord le paracommercialisme, c'est-à-dire, c’est le fait d’avoir une
activité de vente sur le domaine public sans autorisation vente de beignets
sur la plage sans autorisation.
Ces ventes dites sauvages constituent une contravention de 5ème classe (1500€).
Les agents de la direction générale de la concurrence et de la répression
des fraudes peuvent consigner pendant un mois les produits.
Le T peut ordonner la confiscation pure et simple des produis ou encore
condamner l’auteur de l’infraction de verser au TP le montant de la valeur des
produits consignés.
60
DROIT COMMERCIAL 201
0
C'est également le fait d’obtenir ou tenter d’obtenir un avantage, condition
préalable à la commande, sans l’assortir d’un engagement écrit, sur un volume
d’achat proportionné.
C'est discriminatoire d’obtenir ou de tenter d’obtenir sous la menace brutale,
des prix, des délais de paiements, des modalités de vente, manifestement
dérogatoires aux conditions générales de vente.
C'est le fait également de participer directement ou indirectement à la violation
de revente hors réseau faite à un distributeur lié par un accord de distribution
sélective ou exclusive (lorsque le fabriquant a sélectionner ses revendeurs sur
des critères de qualité).
Toutes ces pratiques discriminatoires constituent des fautes et sont de nature à
engager la responsabilité civile de leur auteur dans les conditions de droit
commun.
61
DROIT COMMERCIAL 201
0
Il se trouve dans les relations contractuelles de deux entreprises, l’un des
cocontractants le plus fort économiquement va imposer ses conditions au plus
faible qu’il est obligé de les accepter.*
2) Les dérogations
62
DROIT COMMERCIAL 201
0
63
DROIT COMMERCIAL 201
0
pour les PM à 5% de la CA HT, réalisé en France, augmenté le cas échéant de
celui qu’à réalisé en France durant la même période la partie acquise. Quant aux
PP, la méconnaissance de notification est sanctionnée d’une sanction
pécuniaire d’1,5 millions d’€.
C'est uniquement de concentration, en matière de concurrence c'est différent.
L’autorité de la concurrence a la possibilité de s’autosaisir. Elle peut déclarer
par décision motivée la saisine irrecevable pour défait d’intérêt ou de qualité à
agir.
La procédure devant l’autorité de la concurrence il va falloir respecter les
principes directeurs du procès, notamment le principe du contradictoire.
L’autorité va notifier les griefs aux intéressés et au commissaire du
gouvernement.
Elle va désigner un ou plusieurs rapporteurs qui après enquête établiront un
rapport, notifié ensuite aux intéressés, au commissaire du gouvernement et aux
ministres concernés. Les intéressés disposent de 2 mois pour établir un
mémoire en réplique, prorogeable d’un mois lorsque des circonstances
exceptionnelles le justifient. Il existe une procédure simplifiée, qui permet au
rapporteur général de l’autorité de la concurrence de décider après notification
des griefs aux intéressés que l’affaire sera jugée sans établissement de rapport.
Le rapporteur général de l’autorité de la concurrence peut refuser à une partie
la communication ou consultation de certaines pièces, si cela met en jeu le secret
des affaires d’autres personnes.
Dans ce cas, une version non confidentielle et un résumé des pièces ou des
éléments sont quand mêmes accessibles à la partie.
Les séances de l’autorité de la concurrence ne sont pas publiques.
64
DROIT COMMERCIAL 201
0
En matière de concurrence, l’autorité peut prononcer une injonction de mettre
fin à la pratique anticoncurrentielle ou de la modifier, mais aussi une
sanction pécuniaire lourde : depuis 2001, maximum de 10% du CA mondial
(avant 2001, 5%)
Pour les particuliers, le maximum de l’amende est de 3 millions d’€.
c. La saisine du MP
65
DROIT COMMERCIAL 201
0
Condamnation pénale de la personne et notamment de la PP, qui a pris
frauduleusement part à la pratique prohibée.
Il peut saisi par l’entreprise victime, mais il y a toujours un risque. Le MP peut
également être saisie par la DGCCRF. La saisine peut également avoir lieu par
l’autorité de la concurrence, lorsqu’elle estime qu’une infraction est constituée.
La sanction peut aller jusqu'à 4 ans d’emprisonnement et par 75.000€ d’amende.
1) Le droit communautaire
C'est l’art 81 du traité de Rome qui prohibe les ententes qui ont pour objet
ou pour effet d’empêcher, de restreindre, ou de fausser le jeu de la
concurrence. Sont toutefois possible, les accords qui ont vocation à assurer un
progrès économique ou à améliorer la distribution et à procurer un avantage au
consommateur. À la lecture de cet arrêt, on s’aperçoit qu’il y a des bonnes et des
mauvaises ententes.
L’autre disposition est l’art 82 du traité de Rome qui interdit pour une ou
plusieurs entreprises d’exploiter de façon abusive une position dominante sur
le marché commun.
Ces pratiques abusives peuvent, notamment, consister à imposer des prix d’achat
ou de vente, des conditions de transactions non équitables, limiter la production,
les débouchés ou le développement technique au préjudice des consommateurs, à
l’égard des partenaires commerciaux des conditions inégales à prestation
équivalente, ou encore subordonner à la conclusion du contrat à l’acceptation de
prestation supplémentaire sans lien avec le contrat.
La commission a pour mission, sous le contrôle de la CJCE, de veiller à ce que
l’interdiction des ententes et abus de position dominante soient respectés dans
l’UE. La saisine de la commission européenne est possible par les États membres,
par les particuliers, ou encore d’office.
66
DROIT COMMERCIAL 201
0
Elle procède aussi par enquête et possède à cette fin un pouvoir d’investigation
étendu. Avant de prendre ses décisions, la commission doit permettre aux
entreprises de se défendre.
Une décision qui ne reconnait pas l’entente ou l’abus interdit, il est toujours
possible de poursuivre devant les juridictions internationales, conformément au
droit interne.
En revanche, si la décision de la commission reconnait la dérogation, celle-ci est
aussi valable en France. Si la décision est de condamnation la commission
européenne dispose du pouvoir d’injonction de mettre fin à l’infraction, du
pouvoir de prononcer une amende dont le montant est au maximum de 10%
du CA.
2) Le droit international
Ce sont les intéressés eux mêmes qui vont organiser la protection contre les
distorsions de concurrences qu’ils craignent de subir et ils vont y parvenir par le
biais d’une convention.
Ex classique de protection conventionnelle les clauses de non rétablissement
dans les contrats de vente de fonds de commerce : le vendeur du fonds
s’oblige à l’égard de l’acquéreur à ne pas se rétablir dans un commerce similaire à
proximité du fonds qu’il vend.
Une telle clause doit être valablement stipulée à condition qu’elle soit limitée
dans le temps dans l’espace et dans son objet.
67
DROIT COMMERCIAL 201
0
qui s’installe à son compte. Cette clause est jugée intéressante comme le
personnel que l’on considère stratégique.
68
DROIT COMMERCIAL 201
0
C’est la protection accordée par les T, à l’occasion de l’action en concurrence
déloyale.
1) La faute
Tout commerçant subissant des agissements déloyaux peut engager une
action pour faire engager la responsabilité de l’auteur sur le fondement du
CCiv (RD).
Lorsqu’un commerçant se livre à un dénigrement des produits de son concurrent.
On peut parler de son concurrent dans le cadre de la publicité comparative
prévue dans le code de la consommation à l’art L121-8 et suivant.
Lorsque le commerçant cherche à créer ou entretenir une confusion dans
l’esprit du public en adoptant par ex, un nom commercial ou une enseigne
ressemblant à une d’un autre commerçant pour profiter de sa renommer.
Est à rapprocher du parasitisme ou de la concurrence parasitaire, une entreprise
va tirer profit de la renommée d’un autre entreprise mais en ne s’adressant pas à
sa clientèle. La juris a jugé qu’il n’y avait pas détournement de clientèle puisqu’il
ne s’agit pas de la même clientèle, la chambre commerciale de la CCass, le 30
janvier 1996 a pu ainsi sanctionner une société qui avait parasité le slogan
publicitaire qu’utilisait une autre société dans un autre domaine.
C'est aussi lorsque le commerçant cherche à désorganiser le marché d’un
commerçant ou d’un produit par exemple en débauchant le personnel
stratégique ou en détournant les commandes. En recourant à une publicité de
nature à induire le public en erreur ou en faisant de l’espionnage industriel.
2) Le préjudice
Le préjudice est constitué par le seul risque de perdre la clientèle, il n'est donc
par nécessaire que le préjudice soit effectivement réalisé.
La simple occurrence de sa réalisation, à brève échéance est suffisante.
69
DROIT COMMERCIAL 201
0
L’action va viser à obtenir le paiement de DI, difficilement chiffrable. Le juge va
se limiter en pratique au préjudice vraisemblable.
Le cas échéant on pourra engager une action pénale et une sanction pénale sera
encourue délit de publicité mensongère.
Cette sanction pourra se traduire par une mesure de publicité de la décision, par
voie de presse, aux frais de celui qui a commis les actes de concurrences
déloyales.
SECTION 2
LA PROTECTION D’UN FONDS DE COMMERCE SITUE DANS UN
IMMEUBLE LOUE : LE RÉGIME DES BAUX COMMERCIAUX
Le commerçant ne doit pas être privé du local loué, parce que s’il perd son local, il
perd sa clientèle.
Question du bail est importante car de sa solution va dépendre la
continuité de l’exploitation.
Toute location provisoire est de nature va compromettre l’exploitation du
fonds, donc il existe un régime dérogatoire de droit commun.
Jusqu’en 1926, il n’y ait pas de règlementation spécifique, le droit commercial
était soumis au droit commun du code civil, ce qui n’était pas très protecteur
pour le locataire. Il faudra attendre une L du 30 juin 1926, modifiée en 1933,
pour qu’un droit au maintien dans les lieux soit reconnu au commerçant locataire.
Le décret du 30 septembre 1953 est venu refondre la matière. Ce maintien
dans les lieux, appelé droit au bail est un élément important du fonds de
commerce, c'est une créance du locataire contre le bailleur faisant partie de la
propriété commerciale. Cette créance qui vient grever le droit de propriété du
bailleur justifie le paiement un pas de porte somme forfaitaire versée par le
premier locataire qui entre dans les lieux.
Il faut préciser que les propriétaires peuvent renoncer à cette somme et le font
notamment en période de crise. Depuis le 18 septembre 2000, le statut des
baux commerciaux fait partie du Code de commerce L145-1 et suivant. Il ne
figurait pas dans le code de commerce de 1807. Le bail commercial fait
aujourd’hui partie de l’ensemble de la législation commerciale.
70
DROIT COMMERCIAL 201
0
A) le champ d’application
1) Le montant du loyer
Le loyer est librement accepté au départ, les stipulations relatives à la fixation
du loyer peuvent cependant avoir une incidence non négligeable sur le régime
71
DROIT COMMERCIAL 201
0
applicable. Ainsi en va-t-il des clauses recettes, en vertu desquels le montant du
loyer est composé d’un loyer fixe annuel et d’un complément variable constitué
par un % du CA réalisé par le locataire dans les lieux loués.
La 3ème chambre civile de la CCass retient qu’en présence d’une telle clause, les
parties ont entendu déroger aux dispositions relatives aux baux commerciaux et
que le bailleur ne peut invoquer le pouvoir reconnu au juge des loyers
commerciaux en cette matière. En raison de la durée du bail, le loyer peut être
révisé, mais c'est à certaines conditions dont l’interprétation a donné lieu a pas
mal d’hésitations.
1) La durée du bail
Le bail est conclu pour 9 ans minimum. Il peut être conclu pour une période
inférieure ou égale à deux ans, mais s’il reste plus de deux, il va être réputé
conclu aux conditions ordinaires, c'est-à-dire, 9 ans.
Le preneur peut donner congé à l’expiration d’une période triennale. Le
bailleur jouit de la même faculté, mais uniquement dans certaines circonstances :
lorsqu’il y a construction ou reconstruction du local, surélévation. Ce congé doit
être donné par A extra judiciaire, 6 mois à la l’avance.
Avec la L LME, la sanction de la forclusion a été supprimée, laquelle ouvrait en
l’absence de saisine du T dans le délai de 2 ans, à compter de la date pour
laquelle le congé a été donné ou signifié le refus de renouvellement.
Le bail dont la durée est subordonnée à un évènement dont la réalisation autorise
le bailleur à demander la résiliation se réfère désormais au dernier jour du
trimestre civil, pour faire partir les délais.
72
DROIT COMMERCIAL 201
0
1) Le renouvellement du bail
Le droit au renouvellement appartient au locataire mais aussi aux héritiers
du locataire, aux ayants cause du locataire, par exemple, les créanciers du
locataire, aux cessionnaires (celui à qui est cédé le droit au bail). S’il n’y a pas
d’accord entre le bailleur et le locataire sur le prix du nouveau bail, il sera fixé
par ordonnance du T civil, qui statuera après avis de la commission
départementale de conciliation juste un avis, ne lie pas le juge, qui dispose d’un
pouvoir souverain d’appréciation.
Le bailleur peut refuser le renouvellement, mais doit alors payer au locataire
évincé une indemnité d’éviction égale au préjudice causé par le défaut de
renouvellement. Cette indemnité est considérable, parce qu’elle va être
calculée en considération de la valeur marchande du fonds de commerce,
augmenté des frais de déménagement et de réinstallation prendre en
compte le CA des 3 dernières années, la valeur du droit au bail.
Si l’indemnité est trop élevée, le propriétaire peut toujours dans les 15 jours sui
suivent la décision renoncer à son action, sauf dans un cas, c'est lorsque le
locataire s'est déjà réinstallé ailleurs.
Il n’y a pas d’indemnité d’éviction, s’il y a des motifs graves et légitimes de
ne pas renouveler, s’il y a insalubrité de l’I, reconnue par l’autorité
administrative, ou encore s’il y a affectation de la partie des lieux à usage
d’habitation, pour le bailleur ou sa famille.
Dans cette hypothèse, le bénéficiaire de la reprise doit alors occuper l’I
personnellement dans un délai de 6 mois et pendant 6 ans. Il existe plusieurs
conditions pour reprendre le local d’habitation sans payer d’indemnité d’éviction :
- le bénéficiaire de la reprise ne doit pas déjà disposer d’une habitation
correspondant à ses besoins normaux,
- la privation de jouissance des locaux d’habitation ne doit pas apporter
un trouble grave à l’exploitation du fonds de commerce,
Le nouveau bail prend effet à compter de l’expiration du bail précédent, ou le cas
échéant de sa reconduction. Cette dernière date étant soit celle pour laquelle le
congé a été donné, soit si une demande de renouvellement a été faite, le 1 er jour
du trimestre civil qui suit cette demande.
2) La cession du bail
73
DROIT COMMERCIAL 201
0
Sont nulles les clauses interdisant au locataire de céder le bail à l’acquéreur du
fonds de commerce. La cession doit cependant être signifiée au bailleur selon les
règles de droit commun (art 1690 du CCiv, relatif à la cessation de créance). La
sous-location est interdite, sauf accord du bailleur.
SECTION 1
LA VENTE DU FONDS DE COMMERCE
75
DROIT COMMERCIAL 201
0
Au jour de la cession, le vendeur et l’acheteur doivent viser tous les livres de
comptabilités tenus par le vendeur durant les 3 exercices comptables précédant
celui de la vente, un document présentant les CA mensuels réalisés entre la
clôture du dernier exercice et le mois précédant celui de la vente.
Ces livres font l’objet d’un inventaire qui doit être signé par les parties, dont un
exemplaire doit être remis à chacune d’elle.
Le cédant doit mettre ces livres à la disposition de l’acquéreur, pendant 3 ans, à
partir de son entrée en jouissance du fonds. Toute clause contraire est réputée
non écrite.
Une première publicité doit être effectuée dans un journal d’annonces légales de
l’arrondissement ou du département où le fonds de commerce est exploité. Elle
doit être effectuée dans les 15 jours de la vente.
Cette publicité doit identifier l’identité des parties, la date de la cession, les
références relatives à l’enregistrement de cette cession, la nature et le siège du
76
DROIT COMMERCIAL 201
0
fonds de commerce, le prix de vente stipulé, indiquer une élection de domicile
(depuis 1987, la seconde insertion a été supprimée).
Il existe toujours une seconde publicité au BODACC, qui va comporter
globalement les mêmes mentions. C'est le greffier du TCom qui va procéder à
cette publicité à la demande de l’acquéreur ou de l’intermédiaire qui a réalisé la
cession.
La publicité va faire naitre au profit du créancier un délai durant lequel ils
pourront faire opposition au paiement du prix et un délai au cours duquel ils
pourront faire une surenchère.
77
DROIT COMMERCIAL 201
0
du prix principal du fonds de commerce, non compris le matériel et les
marchandises. Si personne ne surenchérit, ce créancier demandeur sera réputé
être adjudicataire du fonds.
Cette surenchère du sixième n’est toutefois possible que si la vente litigieuse n’a
pas fait elle même l’objet d’une vente aux enchères. Le juste prix est censé avoir
été attint dans l’hypothèse d’une vente aux enchères.
Les principaux effets peuvent être vus dans les obligations des parties et dans
les gardes du paiement au profit du vendeur.
A) Les obligations des parties
a. L’obligation de délivrance
En vertu de cette obligation, le vendeur va devoir mettre le fonds à la disposition
de l’acheteur. Le fonds de commerce est cependant composé de plusieurs
éléments qui ne seront pas tous délivrés de la même manière.
S’agissant de la clientèle, le vendeur satisfera à son obligation de délivrance en
présentant la clientèle à l’acheteur.
S’agissant du droit au bail, la délivrance à l’acheteur s’accomplira selon les
formalités de la cession civile de créance.
S’agissant des droits de propriété industriels (brevets d’inventions, dessins et
modèles, marque de commerce et de fabrique), c'est une inscription sur un
registre tenue à l’INPI, qui réalisera la délivrance.
b. L’obligation de garantie
Le vendeur de fonds de commerce doit une double garantie comme dans tout
contrat de vente, d’abord une garantie d’éviction, c'est-à-dire, que l’acquéreur ne
doit pas se trouver évincé de la propriété du fonds de commerce qu’il vient
d’acquérir.
78
DROIT COMMERCIAL 201
0
C'est sur le fondement de cette garantie d’éviction qu’une clause de non
rétablissement être toujours stipulée.
L’autre garantie est une garantie contre les vices cachés (l’action de l’acquéreur
du fonds de commerce lorsque les mentions qui doivent figurer dans l’A de vente
sont inexactes sont une garantie contre les vices cachés), le vendeur va garantir
l’acheteur de l’exactitude de ses actions, on pourra considérer qu’il y a vice
caché.
La jurisprudence reconnait malgré ce délai court d’une année, la possibilité pour
l’acquéreur d’agir en nullité ou en réduction du prix, passé le délai d’un an sur le
fondement du dol (NR prescrit par 5 ans).
79
DROIT COMMERCIAL 201
0
Il doit ensuite indiquer un prix séparé pour les marchandises, pour le matériel et
pour les éléments incorporels. Le privilège peut ensuite être inscrit au greffe du
TC, dans les 15 jours de l’A, à peine de nullité.
La conséquence importante est que l’inscription prise dans le délai prescrit va
rétroagir à la date de l’A de cession. Cette inscription va pouvoir ainsi priver tous
les créanciers de l’acheteur, parce qu’avant la cession, le fonds de commerce
n’était pas dans le patrimoine du vendeur et au moment de la cession, c’est le
vendeur privilégié qui est prioritaire.
Le calcul de ce privilège doit obéir à certaines règles. Les paiements partiels
autres que les paiements comptants s’imputent d’abords sur les marchandises,
puis sur le matériel et enfin sur les éléments incorporels. Quant au paiement
comptant, il s’impute librement, mais en pratique, il s’impute d’abord sur les
éléments incorporels, puis sur le matériel et enfin sur les marchandises (donc
dans l’ordre inverse).
C’est le droit pour le vendeur privilégié d’exercer son privilège sur le fonds de
commerce en quelque main qu’il se trouve, c'est-à-dire, même si le fonds a déjà
été revendu par l’acquéreur. Le droit de suite va donc permettre au vendeur de
faire jouer son privilège à l’encontre du sous acquéreur.
2) L’action résolutoire
Le vendeur pourrait très bien récupérer son fonds en nature plutôt que
d’exercer son privilège qui aboutit à une revente, dont il n’est pas sûr d’être
intégralement payé. C'est l’action résolutoire du droit commun, de l’art 1654 du
CCiv, qui va permettre au vendeur de récupérer son fonds. Toutefois, cette
possibilité n'est opposable au tiers, c'est-à-dire, au sous acquéreur, ou encore au
créancier nanti, que dans la mesure où il s’en est expressément réservé la
possibilité lors de l’inscription du privilège
SECTION 2
LE NANTISSEMENT DU FONDS DE COMMERCE
80
DROIT COMMERCIAL 201
0
exiger des garanties. Le propriétaire a la possibilité d’affecter son fonds en
garantie.
81
DROIT COMMERCIAL 201
0
Il faut distinguer cependant, le nantissement conventionnel, qui résulte d’un
accord, du nantissement judiciaire, mis en place par la L du 12 novembre 1955.
Le nantissement est prévu dans le code de commerce aux articles L142-1 et
suivant.
82
DROIT COMMERCIAL 201
0
chirographaire. Il va pouvoir faire vendre le fonds, même si le propriétaire du
fonds l’a entre temps revendu à un tiers.
On observe quelques différences :
- Le privilège du vendeur s’exerce de façon compartimentée, alors que le
nantissement va pouvoir être exercé sur le prix global de l’ensemble des
éléments qu’il comporte.
Le vendeur d’un fonds de commerce peut toujours consolider son fonds de
commerce en se faisant aussi consentir un nantissement sur le fonds.
- Le privilège du vendeur inscrit dans les 15 jours de l’A de vente prend rend
à la date de l’A de vente, c'est-à-dire, qu’il rétroagit, alors que le
nantissement ne prend rang qu’au jour de l’inscription, ce qui est important
si les créanciers sont en concours.
Il résulte d’une L du 12 novembre 1955, qui n’a pas été codifiée dans le code de
commerce, car elle n'est pas propre au fonds de commerce.
Tout créancier du commerçant propriétaire d’un fonds de commerce peut
demander au président du T, de prendre un nantissement sur le fonds dont son
débiteur est propriétaire. Deux conditions sont posées :
- Il faut qu’il y a ait urgence
- Il faut que le recouvrement de sa créance soit en péril
Il suffit que la créance paraisse exister dans son principe, tout simplement le
créancier pourra faire sa demande, même si sa créance n'est pas liquide, ni
exigible.
Le président du T va rendre une ordonnance accordant le nantissement dans
l’attente d’un jugement au fonds. Le nantissement doit, à peine de nullité, être
inscrit dans un délai de 15 jours.
Cette inscription provisoire est la première phase du nantissement judiciaire elle
produit des effets conservatoire, mais ne permet pas au créancier de poursuivre
la vente forcée du fonds de commerce. À compter de cette inscription
provisoire, le débiteur ne pourra plus mettre son fonds de commerce en
location gérance et ne pourra plus le grever d’un nantissement conventionnel,
qui serait opposable au créancier poursuivant, et il ne pourra plus vendre son
83
DROIT COMMERCIAL 201
0
fonds de commerce. Elle va avoir pour résultat de bloquer le fonds entre les
mains du débiteur propriétaire.
Dans une seconde phase, une inscription complémentaire prise dans les deux
mois du jugement constatant au fonds la réalité de son droit de créance
conférera rétroactivement au créancier poursuivant tous les droits d’un
créancier nanti.
SECTION 3
LA GÉRANCE DU FONDS DE COMMERCE
84
DROIT COMMERCIAL 201
0
En n’étant pas commerçant, les gérants salariés et succursalistes vont pouvoir
bénéficier de la législation du W et de la législation sociale.
A) Jusqu’en 2006
La gérance mandat était exclusivement régie par les dispositions du code civil,
c'est un contrat par lequel le droit d’exploiter un fonds de commerce est
transféré à un gérant mandataire qui accompli tous les A au nom et pour le
compte du mandat qui demeure propriétaire du fonds
Le gérant mandataire n’avait pas la qualité de commerçant et n'était pas inscrit
au RCS, simplement ses pouvoirs étaient précisés dans le contrat de gérance
mandat, ainsi que sa rémunération, qui pouvait être fixe ou proportionnelle.
Le mandant quant à lui, suivant le droit commun du mandat est engagé par les A
accompli par le mandataire, sauf si ceux-ci l’ont étés en dehors des pouvoirs qui
lui étaient conférés.
85
DROIT COMMERCIAL 201
0
duquel elle gère de fond, le cas échéant dans le cadre d’un réseau, elles peuvent
être qualifiées de gérant mandataires.
Le mandant reste propriétaire du fonds de commerce et supporte les risques liés
à son exploitation, ce mandant fixe une mission à son ou ses gérants mandataires
en leur laissant toute latitude dans le cadre ainsi tracé de déterminer leurs
conditions de W, d’embaucher du personnel et de se substituer des remplaçants
dans leur activité à leurs frais et sous leur entière responsabilité.
86
DROIT COMMERCIAL 201
0
Il y a établissement d’un accord cadre conclu entre le mandant et les gérants
mandataires, auquel, il est lié par contrat.
Cet accord va fixer le montant de la commission minimale garantie, dans tous les
contrats de gérance mandat conclu par le mandant en tenant compte de
l’importance de l’établissement et des modalités de son exploitation.
87
DROIT COMMERCIAL 201
0
a. La mise en œuvre.
Elle ne peut être mise en œuvre que si certaines conditions sont réunies :
conditions de fond, de forme et de publicité.
conditions de fond :
Le propriétaire du fonds ne doit pas être frappé par une des dispositions de la
loi de 1947 (L144-3).
Le propriétaire du fonds ne peut ensuite concéder une location gérance qu’à la
condition qu’il ait exploité pendant 2 ans au moins le fonds de commerce mis en
gérance.
Ce délai de 2 ans est sanctionné par la nullité mais il peut être supprimé ou
réduit par ordonnance du président du TGI sur simple requête du propriétaire
notamment quand il justifie être dans l’impossibilité d’exploiter son fonds de
commerce personnellement ou par l’intermédiaire de préposé.
Ce délai ne s’applique pas à l’état, aux collectivités locales, aux
établissements de crédit, aux majeurs faisant l’objet d’une mesure de
protection ou aux personnes hospitalisées en raison de troubles mentaux, aux
héritiers ou légataires d’un commerçant décédé, ni aux bénéficiaires d’un
partage d’ascendant en ce qui concerne le fonds de commerce recueilli, aux
conjoints attributaires du fonds de commerce à la suite delà dissolution du
régime matrimonial lorsque ce conjoint a participé à son exploitation pendant
au moins 2 ans avant la dissolution du régime matrimonial ou son partage.
Ne s’applique pas à certains loueurs de fonds de commerce, ou si une requête en
dispense a été formée par le loueur.
conditions de forme :
Il faut un écrit.
conditions de publicité :
Art R144-1 : les contrats de location gérance doivent être publiés dans la
15aine de leur date sous forme d’extrait ou d’avis dans un journal habilité à
recevoir des annonces légales.
b. Les effets.
entre les parties :
88
DROIT COMMERCIAL 201
0
Obligations du locataire gérant : à la qualité de commerçant donc il doit se faire
immatriculer.
Il doit verser au propriétaire du fonds une contrepartie en argent (loyer
convenu qui est souvent indexé pour tenir compte de l’érosion monétaire).
La révision peut être demandée si par le jeu de la clause le loyer se trouve
augmenté ou diminué de plus du quart par rapport au prix précédemment
fixé.
Si un des éléments de la clause vient à disparaître, la révision n’est possible que
s’il existe une variation de plus du quart de la valeur locative.
Pourra se rajouter une somme d’argent supplémentaire pour garantir au
propriétaire que le locataire gérant jouira de son fonds en bon père de famille
(c’est une sorte de dépôt de garantie).
Obligations du propriétaire du fonds : il doit mettre le fonds à la disposition du
locataire gérant et ne doit pas troubler le gérant dans sa jouissance ni lui faire
concurrence.
Depuis 1984 le propriétaire du fonds n’est plus obligé de se faire inscrire au
RCS.
89
DROIT COMMERCIAL 201
0
solidairement responsable avec le locataire gérant des dettes contractées par
celui ci à l’occasion de l’exploitation du fonds.
90
DROIT COMMERCIAL 201
0
de l’entreprise, soit si un plan de redressement n'est pas possible, la
liquidation judiciaire.
Depuis 1994 on pouvait se passer de période d’observation.
La L de sauvegarde du 26 juillet 2005 est venue modifier ces deux phases et
corrélativement est venue retoucher cette location gérance particulière.
91
DROIT COMMERCIAL 201
0
3) La location gérance dans le cadre de la liquidation
Dans le jugement qui arrête le plan de cession, le T peut en effet autoriser la
conclusion d’un contrat de location de gérance L642-13 du Code de
commerce.
La location peut donc assortir une cession. Il en découle que le contrat de
location gérance emporte l’obligation d’acquérir l’entreprise, ainsi le jugement qui
arrêt le plan emporte cession des contrats nécessaires à l’activité, même lorsque
la cession est précédée d’une location gérance.
L’entreprise donnée en location gérance doit être effectivement cédée dans les
deux ans.
Cette location est soumise à des conditions :
- Elle ne peut être consentie qu’au profit de la personne qui a présenté
l’offre d’acquisition permettant dans les meilleures conditions d’assurer le
plus durablement l’emploi et le paiement des créanciers.
- Elle n'est possible même en présence de toute clause contraire,
notamment dans le bail de l’I.
Le T avant de décider d’accorder la location gérance doit avoir préalablement
entendu un certain nombre de personnes liquidateur, administrateur
judiciaire, les contrôleurs, les représentants du comité d’entreprise, ou à défaut
les délégués du personnel, et recueillir l’avis du MP.
Avant la L de sauvegarde, cette location gérance se déroulait sous la surveillance
du commissaire au plan, qui rendait compte au T de toute atteinte aux éléments
pris en location gérance, de l’inexécution des obligations incombant au locataire
gérant.
Depuis la L de sauvegarde, le liquidateur peut se faire communiquer par le
locataire gérant tous les documents et informations utiles à sa mission.
Le T peut ordonner la résiliation du contrat de location gérance et la résolution
du plan. Si le locataire gérant venait à ne pas exécuter son obligation d’acquérir
dans les conditions et dans les délais fixés par le plan, le T peut également
ordonner la résiliation du contrat de location gérance et la résolution du plan
sans préjudice d’éventuels DI.
Le locataire gérant peut néanmoins demander au T de modifier les conditions de
son acquisition sauf en ce qui concerne le montant du prix et le délai prévoyant la
cession effective dans les deux ans. Mais il peut demander la modification des
conditions en dehors du prix et du délai s’il justifie qu’il ne peut acquérir aux
92
DROIT COMMERCIAL 201
0
conditions initialement prévues pour une cause qui ne lui est pas imputable (rare
en pratique). Comme il s’agit d’une décision assez grave, le T ne peut le faire
qu’après avoir entendu un certain nombre d’organes de la procédure.
93