iv.- La Formación del Consentimiento.

-
Señalamos en un comienzo que la expresión voluntad en sentido
específico se reserva para los actos jurídicos unilaterales y que se
perfecciona en el momento que esa manifestación unilateral de la voluntad
se emite y en el lugar en que se emite. En cambio, el concurso de voluntades
necesario en los actos jurídicos bilaterales recibe el nombre de
consentimiento. Por ende, para que se forme el consentimiento se requiere la
concurrencia y concordancia de las voluntades de dos partes.
La palabra consentimiento viene del latín consentire; de cum,
compañía y sentire, sentir: “sentir con otro, tener un mismo sentimiento”, da
la idea entonces, de ponerse de acuerdo.
Se define consentimiento como: “el acuerdo de dos o más
voluntades sobre un mismo objeto jurídico que se forma por dos
actos sucesivos y siempre copulativos que son la oferta y la
aceptación destinado a producir efectos jurídicos”, o más
sencillamente “el acuerdo de voluntades destinado a producir efectos
jurídicos”.
Así el acto jurídico bilateral sólo surge a la vida jurídica mediante la
concurrencia de dos actos jurídicos unilaterales, como son la oferta y la
aceptación y, este consentimiento debe abarcar todos los elementos del acto
jurídico, es decir, tanto de los elementos de la esencia como de la naturaleza
y los meramente accidentales. Cualquier disconformidad impide la formación
del consentimiento.
En la vida jurídica práctica, estos actos sucesivos y copulativos pasan
inadvertidos en los contratos verbales, pero se observan claramente en los
contratos entre ausentes.
Donde se Regla la Formación del Consentimiento;
El Código Civil no se refiere a la formación del consentimiento, sino que
lo reglamenta partiendo de la base que ya está formado, es por ello que no lo
define ni contiene relativas a su formación. Este silencio ha sido suplido por
el Código de Comercio que en sus artículos 97 al 108 viene a llenar un
sensible vacío de nuestra legislación civil al regular en forma expresa la
formación del consentimiento.
Las disposiciones de un código especial no es posible extenderlos al carácter
de norma generales, sin embargo, tanto la doctrina como la jurisprudencia
acuerdan que tanto los actos jurídicos civiles como mercantiles quedan
sujetos a las reglas del código comercial en materia de formación del
consentimiento, usando como fundamento los siguientes argumentos:
i.- En el mensaje del código comercial se señala que tal cuerpo
contiene normas sobre la formación del consentimiento, salvando así un
vacío civil.
ii.- Las disposiciones del código comercial en esta materia responden a
principios generales del derecho, por lo tanto, y en virtud del artículo 24 CC
deberán hacerse extensivas al ámbito civil. No hay ningún inconveniente en
aplicar por analogía las reglas especiales frente al silencio de una ley
general, y el juez al aplicar en materia civil las reglas sobre la formación del
consentimiento, está aplicando el artículo 24 CC que nos dice que cuando no
pueden aplicarse las reglas sobre interpretación precedente, se interpretarán
los pasajes oscuros de la ley del modo que es más conveniente que aparezca
al espíritu general de la legislación y a la equidad natural. Si este artículo se
aplica cuando no se pueden aplicar las reglas de la interpretación, con mayor
razón se va a aplicar cuando existe una laguna legal.
iii.- Finalmente, una disposición no es general o especial por el cuerpo
legal en el que se halla inserto. Lo determinante para que tal disposición sea
especial es que se refiera a materias determinadas de manera exclusiva y
excluyente, si no es así, la disposición es común. Las normas del código
comercial no se refieren exclusiva y excluyentemente a actos mercantiles,
por lo tanto, son de carácter general y aplicables a todo acto o contrato. La
misma Corte Suprema ha extendido siempre la presunción de buena fe
establecida en una norma sobre la posesión de bienes materiales (artículo
707 CC) al matrimonio putativo porque considera que esa presunción es de
carácter general.
Ahora bien, es menester tener presente que, si bien estas reglas de
formación del consentimiento se aplica a todo acto jurídico, debe
considerarse que los contratos reales se perfeccionan con la entrega de la
cosa y los solemnes con el cumplimiento de las solemnidades exigidas por la
ley, a diferencia de los consensuales que se entienden perfectos desde que
media el acuerdo de las voluntades.
Fases de la Formación del Consentimiento.-
La doctrina chilena distingue:
1.- Meros hechos sociales.-
2.- Oferta.-
3.- Promesa de contrato.-
Para Von Ihering son:
1.- Un período contractual o tratos preliminares.-
2.- Oferta.-
3.- Contrato preparatorio.-
4.- Contrato definitivo.-
5.- Cumplimiento del contrato.-
Todas estas fases tratándose de contratos instantáneos no tienen ninguna
relevancia.
Antes de entrar en las dos etapas de la formación del consentimiento, que
son la oferta y aceptación, hay una etapa previa que son las negociaciones
preliminares.
Negociaciones Preliminares.-
Las negociaciones preliminares están regidas por la responsabilidad
civil extracontractual, toda vez que no se ha contratado aún, pues desde que
existe contrato estamos en presencia de una responsabilidad civil
contractual.
Cabe tener presente que estas negociaciones pueden o no existir y,
normalmente, en las negociaciones profesionales se llevan todas las minutas
o borradores de esta negociación preliminar porque solucionan problemas
futuros de interpretación. En estas etapas preliminares las partes desarrollan
una multiplicidad de conductas tendientes a conocer sus puntos de vista
respecto del negocio que se proyecta, sin que las partes queden obligadas.
Sólo se acercan las partes para conversar, para plantear opiniones sobre un
acto o contrato.
Los tratos preliminares suelen iniciarse en el instante que las partes se
ponen en contacto por primera vez, pero para que se pueda hablar de
negociaciones preliminares es necesario que el encuentro no se haya dado
en virtud de una oferta, por que una de las características más importante de
los tratos, es que la actuación de las partes no persigue obligarse, sino,
celebrar una mera discusión sobre distintos puntos relacionados con un
contrato cuya celebración se pretende y que va a tener por fin inmediato la
elaboración de una oferta y su posterior exteriorización por parte del futuro
oferente.
En este período, más que en ninguna otra etapa, se manifiesta
ostensiblemente la astucia de los pre-contratantes que pretenden obtener
ventaja dentro de la negociación, por eso se le conoce como estrategia de las
conversaciones y es de aplicación universal política, económica, etc.
Finalmente, la época de término de los contratos la fija el juez del fondo que
ponderará las circunstancias que propiciaron las rupturas de los tratos.
Podemos mencionar entre las causas que ponen término o concluyen a los
contratos las siguientes:
1.- Cuando se formula la oferta.
2.-Cuando se celebra el contrato.
3.- Cuando una de las partes unilateralmente se desiste.
4.-Cuando las partes de común acuerdo ponen fin al trato.
En suma, los contratos son precedidos por una fase de negociación que para
el modelo clásico se conforma por la aceptación y la oferta. En cambio, para
un modelo más práctico o más real las negociaciones preliminares suponen
un juego estratégico en el que cada parte intenta traspasar a la otra la mayor
cantidad de riesgos al menor precio posible y obteniendo la mayor cantidad
de ventajas.
La fase de negociación tiene más o menos complejidad y duración en el que
hay dos fases, una de negociación y otra de perfeccionamiento.
Respecto a la formación de los contratos podemos preguntarnos; ¿Desde
cuándo se pasa del estado de negociación al momento jurídicamente
relevante para el derecho asignándole valor de contrato a la manifestación
de voluntades? ¿Cuándo se pasa de tratativas a consentimiento? ¿Cuándo se
afirma que existe contrato?
Determinar el momento en que se forma el consentimiento es determinar el
momento en que nace el contrato, el que reviste de suma importancia para;
.- Los efectos de la capacidad de las partes. Ella debe existir al
momento de celebrarse el acto o contrato como al momento de su
cumplimiento.
.- Para los efectos de la licitud del objeto;
.- Para determinar las leyes que rigen en el contrato. De conformidad
con el artículo 22 de la ley de efecto retroactivo de las leyes, en todo
contrato se encuentran incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su
celebración;
.- Para determinar dentro de la formación del consentimiento, cuando
el oferente puede retractarse válidamente, como asimismo, para saber si
opera o no la caducidad de la oferta.
.- Para los efectos del contrato (que son los derechos y obligaciones
que nacen del contrato) que comienzan en el instante mismo en que el
contrato se perfecciona y uno de sus efectos es la cuestión de los riesgos.
.- Precisado el momento en que nace el acto jurídico comienzan a
correr los plazos de prescripción.
.- Para la validez del contrato mismo. Por ejemplo, si una de las partes
está en quiebra habrá que determinar si procede o no la acción pauliana, la
que prosperará desde el momento que se conozca el mal estado de los
negocios del deudor y el momento que sufra el perjuicio el acreedor.
.- Para determinar la preferencia a favor del comprador cuando la
misma cosa se ha vendido a dos personas y no se ha entregado a ninguna de
ellas (artículo 1817 CC).
1.- LA OFERTA.-
“Es un acto jurídico unilateral por el cual una persona propone a la
otra la celebración de un contrato en términos tales, que para que
este quede perfecto, basta con que el destinatario de la oferta
simplemente la acepte”.
La persona que realiza la oferta, propuesta o policitación se denomina
oferente, proponente o policitante.
Como la oferta es un acto jurídico unilateral debe cumplir con los requisitos
de existencia y validez que señala la ley para que esta sea jurídicamente
eficaz. En este sentido, debe ser;
1.- Manifestada; Es menester que la oferta se manifieste, expresa o
tácitamente, y puede emanar de cualquiera de las partes de un contrato.
2.- Es necesario que la oferta sea seria.
3.- Es menester que la oferta sea hecha con el interés de crear un
vínculo jurídico.
4.- Se requiere que la oferta sea completa, es decir, que debe contener
todos los elementos necesarios para que si se produce la aceptación el
contrato quede de inmediato configurado. Será incompleta cuando no se
señalan todos o algunos de los elementos del acto que se proponen celebrar,
de modo que la aceptación no es suficiente para perfeccionar el acto que se
propone. Por ejemplo, te vendo el auto, pero no señalo precio.
Clasificación de la Oferta.-
A.- En Cuanto a su Manifestación.-
 i.- Oferta Expresa; aquella que se realiza en términos formales y
explícitos y revela directamente el deseo de contratar.
ii.- Oferta Tácita; aquella que revela el deseo de contratar en
forma indirecta pero inequívocamente por la concurrencia de ciertas
circunstancias. Por ejemplo, el contrato de transporte que ofrecen
diariamente los transportistas de pasajeros, la exhibición de mercaderías en
las vitrinas con el precio señalado.

B.- En Cuanto a su Forma de Manifestación.-

i.- Verbal (artículo 97 CCM).
ii.- Escrita (artículo 98 CCM).
La oferta expresa puede ser verbal o escrita.
C.- En Cuanto a la Determinación de la Persona a Quién se Dirige.-
i.- Oferta a Personas Determinadas; aquellas que se dirigen a un
sujeto individualizado, sea o no conocido del oferente. La oferta se dirige a
una persona determinada es un acto jurídico unilateral recepticio, de tal
manera, que mientras no sea comunicado y no esté en conocimiento la
persona a quien se dirige no produce efecto alguno (artículo 105 inciso 2°
CCM).
ii.- Oferta a Personas Indeterminadas; aquellas que van
determinadas al público en general y no a una persona en particular, en
términos tales, que cualquiera que tome conocimiento de ella puede
aceptarla y, por tanto, aceptada tendrá derecho a exigir el cumplimiento del
contrato propuesto. Por ejemplo, los avisos económicos de los diarios, los
avisos a viva voz de los vendedores ambulantes, etc. (artículo 105 inciso 1°
CCM).
D.- En Cuanto a la Determinación de la Condiciones de la Oferta.-
i.- Oferta Completas; aquellas que corresponden a la definición
que hemos dado de oferta.
ii.- Ofertas Incompletas; aquellas que no determinan todas las
condiciones del contrato propuesto, no son propiamente ofertas, sino más
bien invitaciones a formular ofertas o meras informaciones destinadas a
orientar a los interesados a provocar de su parte eventuales propuestas. La
sola aceptación no es suficiente para perfeccionar el acto o contrato (artículo
105 CCM).
Los Contratos de Adhesión.-
Especial mención requieren aquellos que señalan que un contrato debe ser
aceptado o rechazado sin lugar a una etapa preliminar de libre discusión de
las condiciones contractuales. Esto es, no cabe en este tipo de ofertas la
aceptación condicional como ocurre con la oferta del contrato de transporte,
la suscripción de acciones, los contratos de seguros, etc. Estos contratos
reciben el nombre de contratos de adhesión. La aceptación condicional, en
nuestra legislación, importa una nueva propuesta u oferta (artículo 102
CCM). Si el oferente acepta la contrapropuesta pasa a ser un aceptante de la
oferta modificada y, la persona que aceptó condicionalmente, queda como
nuevo oferente.
Son contratos en los que no hay margen de discusión alguna, pues una de las
partes, el oferente, fija de antemano todas las condiciones del contrato, la
otra parte sólo se puede adherir a ellas o rechazarla. La libertad del
destinatario queda limitada a la alternativa de aceptar o rechazar. Ej.: póliza
de seguro.
Todas las reglas de los contratos de libre discusión le son aplicables. Nuestro
Código Civil, no se ocupa de los contratos de adhesión.
Medios que Garantizan la Libertad de los Adherentes en los Contratos de
Adhesión;
En ellos el oferente establece la ley del contrato, su voluntad prevalece. De
aquí pueden derivar serios peligros económicos y sociales. Diversos medios
existen para salvaguardar la libertad del adherente:
1) Reglamentación legislativa de las condiciones generales de estos
contratos. Se limitan las cláusulas de irresponsabilidad.
 2) La intervención del Estado o de las Municipalidades en los contratos
que se celebran con personas o agrupaciones que tienen concesiones
públicas. Así por ejemplo, en nuestra legislación existe una institución pública
como el Sernac encargada de asesorar a los compradores, como asimismo,
de verificar la no existencia de cláusulas abusivas.
Características del Contrato de Adhesión.-
La diferencia entre los contratos de adhesión y los de libre discusión son bien
acusadas;
1) Estricto o rígido, el adherente en ellos nada puede cambiar, como
quiera que se hallen establecidos bajo la fórmula de un contrato-tipo.
2) General e impersonal, ya que van dirigidos al público, a todo el
mundo.
3) Durable, pues la oferta sobre la cual se funda se hace por cierto
tiempo.
Reglas Generales de los Contratos de Adhesión.-
Fuera de la única opción que tiene el destinatario de aceptar la oferta o
rechazarla en las condiciones estipuladas si posibilidad alguna de discutirlas,
todas las demás reglas de los contratos de libre discusión le son aplicables.
Esto es, las de formación del consentimiento, de oferta y aceptación, del
momento y lugar en el que se genera el contrato, de los efectos de la
aceptación, de la eficacia jurídica de la oferta, etc. Ello porque la ley no
contempla excepciones para este tipo de contratos.
Finalmente, es dable señalar que el código civil no reglamenta este tipo de
contratos sino que se encuentra regulado en una ley especial N° 19496
publicada en el diario oficial con fecha 07 de marzo de 1997.

E.- En Cuanto a si los Contratantes Están Presentes o No.-

i.- Ofertas Entre Presentes.
ii.- Ofertas Entre Ausentes.
Aunque puede inducirse a error, la distinción no tiene que ver con el hecho
de que las partes estén en la presencia del otro. Tiene que ver, mejor dicho,
con el tiempo mínimo que media entre la oferta y la aceptación. Una oferta
telefónica, en consecuencia, sería una oferta entre presentes. Por regla
general, si las partes están efectivamente en presencia una de la otra, la
oferta será entre presentes. Pero de lo contrario no se puede deducir que sea
una oferta entre ausentes, sin conocer el medio de comunicación a través del
cual ella se hizo.
2.- LA ACEPTACIÓN.-
“Es el acto por el cual la persona a quien va dirigida la oferta
manifiesta su conformidad con ella pura y simplemente mientras se
encuentra vigente”.
La persona que acepta se denomina aceptante.
La aceptación de la oferta, al igual que la misma oferta, debe cumplir
con los requisitos de existencia y validez de los actos jurídicos y, además, en
este caso:
1.- Debe ser Pura y Simple;
2.- Debe darse en Tiempo Oportuno, y;
3.- Debe darse Mientras la Oferta está Vigente.
Clasificación de la Aceptación.-
A.- En Cuanto a su Manifestación.-
i.- Expresa; aquella que se da en términos formales y explícitos. Puede ser:
.- Verbal; aquella que se manifiesta por palabras y gestos que hacen
inequívoca la conformidad con la propuesta.
.- Escrita; aquella que se da a través de un documento escrito.
ii.- Tácita; aquella que se desprende de un comportamiento que revela
inequívocamente la aquiescencia con la oferta (artículo 103 CCM).
B.- En Cuanto a la Forma en que se Manifiesta.-
i.- Pura y Simple; aquella en que el aceptante manifiesta la conformidad con
la oferta en los mismos términos en que se le ha formulado, sin introducir
modificación alguna.
ii.- Condicional; aquella que contiene reservas o modificaciones que alteran
los términos en los que se propuso la oferta.
De conformidad con el artículo 102 CCM, esta respuesta condicionada
importa una contrapropuesta o contraoferta, una nueva oferta, la que si es
aceptada por el oferente sin modificaciones se perfecciona el contrato.
Por otra parte, menester es señalar que el silencio no constituye aceptación,
a menos que la ley lo establezca expresamente, como ocurre en los casos de
el artículo 2125 CC que ya analizamos al tratar del silencio como
manifestación de voluntad.
Requisitos de la Aceptación.-
A.- Debe ser Pura y Simple; El destinatario debe acoger la oferta en los
mismos términos en los que se le propuso o formuló (artículo 101 CCM).
En este caso la aceptación debe ser total y debe corresponder perfectamente
a lo que se le ofreció. Si así es, el acto queda inmediatamente perfeccionado.
Sin embargo, como señalamos anteriormente, este requisito en algunos
contratos no basta para perfeccionarse. De conformidad con el artículo 1443
CC el único contrato que se perfecciona pura y simplemente son los
contratos consensuales, es decir, o por el mero consentimiento de las partes.
El contrato real requiere de la entrega o tradición de la cosa y los solemnes
del cumplimiento de las formalidades que la ley o la voluntad de las partes
en su caso señalan.
Por otra parte, si el destinatario modifica la oferta, hay en realidad, como
señalamos, una nueva proposición que el oferente primario deberá aceptar
para que se forme el consentimiento (artículo 102 CCM).
B.- Debe Darse en Tiempo Oportuno; Esto es, aquella que se manifiesta
dentro del plazo legal o el plazo dado por el oferente. Si el oferente no ha
señalado plazo, se regirá la aceptación del destinatario por los plazos legales,
esto es;
i.- Oferta Verbal; la propuesta debe aceptarse en el momento de
ser conocida (artículo 97 CCM).
ii.- Oferta Escrita; para determinar el plazo debe distinguirse el
lugar en que reside el destinatario (artículo CCM).
.- Si reside en el mismo lugar el plazo es de 24 horas.
.- Si reside en lugar distinto el plazo debe darse a vuelta de
correo.
Efectos de la Aceptación Oportuna o Inoportuna.-
Si la aceptación se da oportunamente, dentro de los plazos señalados,
aunque la aceptación llegue a conocimiento del proponente después del
vencimiento del plazo el contrato se ha formado, se ha perfeccionado
igualmente, pues los plazos están establecidos para dar la aceptación y no
para que el oferente tome conocimiento de ella. El artículo 101 CCM señala
que el contrato se forma cuando se da la aceptación y no cuando la
aceptación llega a conocimiento del oferente. En igual sentido discurren los
artículos 97 y 98 CCM.
Toca al aceptante probar la emisión de la aceptación y la llegada de ésta a
poder del oferente.
Si la aceptación no es oportuna es ineficaz, extemporánea y no tiene la
virtud de generar el contrato. Salvo prueba en contrario, la aceptación se
estima oportuna, al proponente corresponde probar que la aceptación es
extemporánea. Sin perjuicio de la obligación del proponente de dar pronto
aviso al aceptante que ha sido extemporánea la aceptación, como lo
detallamos en el punto siguiente.
C.- Debe Darse Mientras la Oferta está Vigente; La oferta deja de esta
vigente por:
i.- El Vencimiento del Plazo; el plazo, como vimos, puede ser legal
(artículos 97 y 8 CCM) o voluntario que es aquél dado por el oferente
(artículo 99 CCM) y que puede ser mayor al legal, el que puede consistir en
aquel que el oferente se ha obligado a esperar contestación o a esperarla
dentro de un plazo determinado y a no disponer de la cosa objeto de
contrato.
Vencidos los plazos legales o voluntarios la propuesta se tiene por no hecha
quedando el proponente libre de todo compromiso. Sin embargo, cuando la
aceptación es extemporánea el proponente es obligado a dar aviso de que la
aceptación es extemporánea so pena de la indemnización de perjuicios y
daños por la omisión de este aviso (artículo 98 CCM). Como se estima que la
aceptación es extemporánea, importa una nueva oferta (la primitiva se
considera no hecha) y, por lo tanto, el pronto aviso debe darse en los mismos
plazos señalados para dar la aceptación. Sin embargo, el pronto aviso del
proponente, en este caso, sólo es obligatorio cuando la oferta no lleva plazo
señalado por el proponente por dos razones:
.- Porque la regla general del artículo 98 CCM trata de ofertas que se
hacen sin señalamiento de plazo y;
.- Porque existiendo plazo se indica claramente que la voluntad de
contratar no se mantiene más allá del término estipulado y un nuevo aviso
carecería de objeto.
La Declaración Unilateral de Voluntad.-
En nuestra legislación existen casos excepcionales en las que el
proponente o policitante, por obra de su sola voluntad, no puede retractarse
válidamente por cierto tiempo, aún cuando no haya sido aceptada. No podrá
hacerlo;
1) Cuando al hacer la oferta se hubiere obligado a esperar
contestación.
2) Cuando al hacer la oferta se hubiere obligado a no disponer del
objeto del contrato, si no después de desechada la oferta.
3) Cuando al hacer la oferta se hubiere obligado a no disponer del
objeto del contrato sino después de transcurrido un determinado plazo.
Mientras no se produzcan cualquiera de los hechos mencionados, el oferente
no podrá retractarse y, si de hecho lo hiciere, producida la aceptación en los
términos señalados por el policitante, el contrato se forma. En este caso la
ley ha otorgado valor jurídico, el derecho ha sancionado esta declaración
unilateral de voluntad como fuente de obligaciones.
Se plantea que sucede en caso que el oferente que se obligó a esperar
contestación o a no disponer de la cosa objeto de la propuesta sólo una vez
desechada ésta o transcurrido cierto plazo, muere o se incapacita. La duda
es si quedan obligados los herederos o el representante legal del proponente.
Estima, un sector de la doctrina, que la oferta del artículo 99 CCM genera la
obligación de no retractarse, la que no tiene carácter personalísimo y que,
por consiguiente, pasa a los herederos o al representante en su caso. Es
decir, los herederos y el representante estarían obligados por la oferta hecha
por el causante en las condiciones que indica el artículo 99 del CCM. Sin
embargo, otros autores piensan lo contrario señalando que no se habría
formado contrato alguno. En este sentido, don Arturo Alessandri señala que
la incapacidad legal o muerte del policitante no obliga a los representantes o
herederos a llevar a cabo el contrato, porque el artículo 99 CCM que obliga a
celebrar el contrato, a pesar de la retractación, es de carácter excepcional y
su interpretación debe ser restrictiva. La no formación del consentimiento
por caducidad no trae obligación alguna para el oferente, pues el único caso
contemplado por la ley en que el policitante responde de los perjuicios
causados al destinatario se refiere a la retractación del primero, antes de que
la aceptación se dé y haya vencido el plazo señalado al efecto.
ii.- La Retractación del Oferente; De conformidad con el artículo
99 del CCM, el proponente puede arrepentirse en el tiempo medio entre el
envío de la propuesta y la aceptación, salvo que se hubiere comprometido a
esperar contestación o a no disponer del objeto del contrato, sino después de
desechado o de transcurrido un determinado plazo.
Efectos de la Retractación;
Debe distinguirse.-
a.- Si la retractación es tempestiva: se produce antes que el
destinatario acepte la oferta, pero se impone al oferente la obligación de
indemnizar los gastos, daños y perjuicios que sufra el destinatario por
motivos de la oferta aunque su retractación sea oportuna o tempestiva, toda
vez que el destinatario pudo, como ocurre normalmente, tomar medidas en
la falsa creencia que el contrato se celebraría. No obstante, el proponente
puede exonerarse de pagar estas indemnizaciones cumpliendo el contrato
ofrecido. Para algunos autores, esta responsabilidad especialísima se
fundamenta en el abuso de derecho (artículos 98 inciso 2°, 100 y 101 CCM).
En las palabras de Alessandri, el proponente puede retractarse validamente
de la oferta en los términos señalado, pero no tiene la facultad de irrogar
perjuicios al patrimonio ajeno, de lo contrario hay abuso del derecho y
procede la indemnización. Para otros, se trata de una responsabilidad
precontractual o de culpa in contrayendo.
La revocación no se presume, debe por tanto, ser expresa.
b.- Si la retractación es intempestiva: que es aquella que se produce
cuando el destinatario aceptó la oferta, el oferente no podrá exonerarse del
cumplimiento del contrato.
iii.- La Caducidad de la Oferta; de conformidad con el artículo 101 del
CCM y el artículo 64 de la Ley de Quiebras, se produce la caducidad de la
oferta por la muerte, la quiebra o la incapacidad sobreviviente del
proponente. Asimismo, se produce la caducidad de la oferta por el transcurso
de los plazos fijados por la ley o el vencimiento del plazo convencional fijado
para aceptar la oferta.
Si el oferente muere antes de la aceptación, caduca la oferta. Por lo
tanto, no existiría contrato y nada transfiere a sus herederos.
La oferta caduca por la incapacidad sobreviviente del oferente porque,
para la validez del contrato, se requiere que al momento de su celebración se
cumplan con todos los requisitos legales y éste es uno de ellos. El contrato
no sería eficaz y adolecería de nulidad relativa.
Aunque no lo señale la ley, también caduca por quiebra del oferente.
Pues declarada la quiebra, el fallido pierde la administración de sus bienes
como efecto del desasimiento de los bienes del fallido, pasando el síndico de
quiebras a administrar estos bienes (artículo 64 de la Ley de Quiebras).
Momento y Lugar en el Que se Forma el Consentimiento.-
Para determinar el momento y lugar en el que se forma el consentimiento,
previo es necesario distinguir si el contrato se celebra entre presentes o
ausentes y, si el contrato se celebra entre personas que se encuentran en el
mismo lugar o en otro diferente.
Dos criterios son los que existen para caracterizarlos;
a) El primero relativo a si ambas partes se encuentran reunidas en un
mismo lugar, y;
b) El segundo, a si la aceptación puede ser conocida por el oferente
inmediatamente de emitida o no.
Conforme al primer criterio, contrato entre presentes son aquellos que se
celebran entre personas que se encuentran reunidas en un mismo lugar, y
contrato entre ausentes son aquellos que se celebran entre personas que se
encuentran en lugares diferentes. (Somarriva sigue esta teoría).
Por su parte, conforme al segundo criterio, contratos entre presentes son
aquellos en que la aceptación puede ser conocida por la otra parte al tiempo
o inmediatamente de ser emitida, y contrato entre ausentes son aquellos en
que la aceptación puede ser conocida por el oferente sólo después de cierto
tiempo, más o menos largo, de ser formulada. (Alessandri sigue esta teoría).
Finalmente, es dable señalar que no todos los contratos pueden celebrarse
entre ausentes, pues en ciertos casos la ley exige la presencia simultánea de
ambas partes como ocurre por ejemplo en el contrato de matrimonio, sea
que los cónyuges actúen personalmente o representados (artículo 18 de la
LMC).
i.- Importancia de la Determinación del Momento en que se Forma el
Consentimiento.-
La importancia la encontramos en;
1. Cuando hay cambio de legislación, el momento de la
formación del consentimiento determina las reglas
 aplicables en el tiempo al contrato. Este momento decide si
deben aplicarse al acto las leyes antiguas o las nuevas. El
artículo 22 de la LER dice que en todo contrato se
entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su
celebración.
2. La formación del consentimiento fija el punto de partida de
la prescripción o de la caducidad de ciertas acciones, por
ejemplo el artículo 1896 CC fija en cuatro años la
prescripción de la acción rescisoria por lesión enorme
contada desde la fecha del contrato.
3. Las condiciones de validez, especialmente la capacidad de
las partes para contratar, se aprecia al tiempo de la
formación del consentimiento.
4. La formación del consentimiento pone fin al derecho a
revocar la oferta.
5. El momento de la formación del consentimiento determina
si hubo o no objeto ilícito, por ejemplo artículo 1464 CC.
ii.- Momento en que se Forma el Consentimiento en los Contratos entre
Presentes.-
Aquí no surge problema para determinar el momento ya que la aceptación es
conocida por el oferente al tiempo de ser emitida. Este consentimiento se
forma en el momento en que se da la aceptación.
Dice el artículo 97 del CCM que: “Para que la propuesta verbal de un negocio
imponga al proponente la respectiva obligación, se requiere que sea
aceptada en el acto de ser conocida por la persona a quien se dirigiere; y no
mediando tal aceptación queda al proponente libre de compromiso.”
iii.- Momento en que se Forma el Consentimiento en los Contratos entre
Ausentes.-
Diferentes teorías explican el momento en que se forma el consentimiento en
este tipo de contratos. A saber, legislaciones como la francesa nada dice
sobre el particular, si embargo, en nuestro caso dicho problema no se
presenta, toda vez que el código de comercio tiene regulación expresa de las
materias en comento. Dichas teorías son;
1) Teoría de la declaración, aceptación o agnición; Afirma que el
consentimiento se perfecciona desde el momento en que el
destinatario de la oferta da su aceptación, aunque ésta no sea
conocida por el oferente. El consentimiento no se forma por el
conocimiento recíproco de las voluntades de los declarantes, sino por
el simple acuerdo de las voluntades exteriorizadas.
Esta teoría la acepta nuestra ley. Así se desprende de los artículos 99, 101
y 104 del CCM. No obstante, la regla del artículo 101 del CCM no es de
orden público y, por lo tanto, las partes pueden convenir que el contrato
se estime perfecto en un momento distinto señalado por la ley.
Una excepción a lo anterior se contempla en el artículo 1412 del CC que
dice: “Mientras la donación entre vivos no ha sido aceptada, y notificada
la aceptación al donante, podrá este revocarla a su arbitrio”. No obstante
lo anterior, las partes podrían convenir que el consentimiento se forme
cuando el oferente conoció la aceptación y no cuando ésta se produjo, en
virtud del principio de la autonomía de la voluntad y de la libertad
contractual.
También constituyen excepción al principio general los contratos reales y
los solemnes, que se entienden celebrados en el momento de la entrega
de la cosa y en el momento del cumplimiento de las solemnidades que
incide, respectivamente.
Crítica: el criterio propuesto no es seguro y la formación del
consentimiento y del contrato queda sujeta al arbitrio del aceptante.
2) Teoría de la expedición: partidarios de esta teoría exigen cierta
seguridad de irrevocabilidad de la declaración de aceptación. La
expedición o envío de ésta señala el tiempo en que el consentimiento
se forma. El contrato se formaría no en el momento en que la
 declaración de la aceptación se formula, sino desde que el destinatario
de la oferta se desprende de su manifestación de voluntad enviando la
carta al solicitante, poniéndola en el buzón de correo, depositando el
telegrama en la oficina respectiva o despachando al mensajero que ha
de portar su respuesta.
Crítica: la expedición de la aceptación por alguno de los medios señalados
puede ser revocada, ya que según las Convenciones Postales
Internacionales y las Ordenanzas de Correos es posible retirar las cartas
del buzón, previa comprobación de que el reclamante es el autor de la
carta.
3) Teoría de la información o del conocimiento: el consentimiento solo
existe cuando el proponente ha recibido la aceptación y ha tomado
conocimiento real y efectivo de ella. Esto, porque el concurso de
voluntades exigido por la ley sólo se produce cuando cada parte sabe
la determinación de la otra.
Crítica: Bastaría al proponente con no tomar conocimiento de la
correspondencia para dejar en suspenso y a su arbitrio la formación del
contrato.
4) Teoría de la recepción: el consentimiento se forma cuando la
aceptación ha llegado a su destino, sin que sea menester averiguar si
el proponente tomó conocimiento de ella, pues es natural suponer que,
recibida la correspondencia, será leída.
Contratos por Teléfono; las modernas tecnologías han incidido
importantemente en estas materias. Pensemos en los contratos por teléfono,
en cuanto al momento en que se celebra es un contrato entre presentes, por
lo que la propuesta es conocida verbalmente y la aceptación debe darse
inmediatamente, rigiendo para estos efectos el artículo 97 del CCM, pero
nadie duda que en cuanto al lugar que es un contrato entre ausentes, por lo
que debe regir para esos efectos el artículo 104 del CCM. En lo tocante al
lugar que se entiende celebrado el contrato, se rigen por la regla de los
contratos entre ausentes, porque las partes pueden estar en distintos
lugares, incluso en distintos países, y el contrato se entenderá perfeccionado
en el domicilio del aceptante o en el domicilio del que acepta la propuesta
modificada.
Estas reglas que contempla el código de comercio en materia de
formación del consentimiento en relación a los avances tecnológicos están
definitivamente obsoletas. Por ejemplo, el caso de contratos celebrados por
fax, será una cuestión de hecho que el juez de fondo determinará para cada
caso concreto si estos se regirán por las reglas de los contratos entre
ausentes o presentes.
iv.- Lugar en que se Perfecciona el Consentimiento.
El lugar en el que se forma el consentimiento, y por lo tanto, el contrato,
tiene diversas consecuencias prácticas:
1) Fija la competencia de los tribunales;
2) Determina la legislación aplicable.
3) Los casos en que la voluntad de las partes puede interpretarse por
los usos o la costumbre, el lugar del perfeccionamiento es el que señala el
uso o costumbre que tendrá cabida.
Por otra parte, las mismas teorías que tratan de resolver el momento en que
el consentimiento se perfecciona, reciben aplicación en cuanto al lugar. Asi;
1) Para la teoría de la declaración, el consentimiento se forma en el lugar
en que la aceptación se dio.
2) Para la teoría de la expedición, el consentimiento se forma en el lugar
desde el que se envió la aceptación.
3) Para la Teoría del conocimiento y recepción, el consentimiento se
forma en el domicilio del oferente.
Nuestra legislación se inclina por la teoría de la declaración o aceptación,
pues el artículo 104 CCM dispone que: “Residiendo los interesados en
distintos lugares, se entenderá celebrado el contrato, para todos sus efectos
legales, en el de la residencia del que hubiere aceptado la propuesta
primitiva o la propuesta modificada”.
Contratos Celebrados entre Intermediarios.-
Para determinar el momento y lugar en que el consentimiento se perfecciona
en los contratos celebrados por intermediarios, hay que distinguir según
éstos invistan o no la representación de las partes.
1) Si los intermediarios son representantes de las partes, se entiende
que es celebrado por el representado como si lo hiciera personalmente, pues
los efectos del contrato se radican en él. Así lo dispone el artículo 1488 CC
que reza: “Lo que una persona ejecuta a nombre otra, estando facultado por
ello o por la ley para representarla, produce respecto del representado
iguales efectos que si hubiese contratado él mismo”.
2) Si el intermediario no inviste la representación de las partes o es un
mero corredor que se limita a acercar a éstas, recibe aplicación el artículo
106 CCM por el cual se entiende que: “El contrato propuesto por intermedio
de corredor se tendrá por perfecto desde el momento en que los interesados
aceptaren pura y simplemente la propuesta”.