EVOLUCIÓN HISTÓRICO CONCEPTUAL DEL DERECHO PROBATORIO

Lectura complementaria. Número 1. Curso de Derecho Probatorio

Facultad de Derecho. Universidad de San Buenaventura Medellín.
Carlos Calle Posada. Docente.

Convengamos en que el Derecho Probatorio y el Derecho Procesal son

complementarios y simbióticos. Aquél no es concebible sino en el marco de
éste y, de igual modo, el procesal carecería de una herramienta externa a él
sin el probatorio. Muchos, inclusive los han pensado como la especie y el
género, respectivamente. Esta oportunidad, no es para discernir semejante
punto. Por ahora conviene que armonicemos el desarrollo del procesalismo
con el del derecho probatorio; pues es definitivamente cierto que para
analizar la evolución histórica del derecho probatorio no podemos
limitarnos a enunciar los medios de prueba y el examen aislado de cada
medio de prueba, sino que hay que considerar esos medios de prueba
articulados a una mecánica procedimental e incluido en un proceso
determinado.

Para ello, hemos de remontarnos, como en casi todas las disciplinas del
saber jurídico, a la antigua Roma y examinar cómo tanto en el proceso civil
como en el proceso penal existían disposiciones a propósito de la
consideración de la prueba. A veces en común, pero en ocasiones, con
connotaciones diferenciadas. , desde luego, que esas disposiciones eran
muy rudimentarias, apenas estaban surgiendo el derecho procesal y con él,
el derecho probatorio.

La estructura social y política de Roma nos permite dividir su historia en dos

periodos, en cada uno de los cuales son diferenciables ciertos y
determinados tipos de procesos:

Roma se fundó cerca al 740 antes de la era cristiana y desde entonces, la

gran metrópoli vivió tres periodos íntimamente relacionados con su
estructura política y social:
1. Monarquía: Este va de su fundación hasta el 510 a. C

2. La republica: 510−31 a. C

3. El imperio: 31−553 después de Cristo y luego su decadencia y el

surgimiento, interesante para nuestro estudio, de la hegemonía del derecho
canónico.

Con cada periodo surgen formas procesales distintas.

Así, en el ámbito del proceso civil se conocieron tres tipos de

procedimiento y en cada uno de ellos se articuló un específico tipo de
prueba:

Con el inicio de la vida social romana, se dieron las primeras organizaciones

políticas del naciente estado y entre ellas, la justicia. De esta manera, se
conoció el proceso denominado ACTIONIS LEGALIS; a continuación se
instauró otro proceso que perduró aproximadamente entre mediados del
siglo VI a. C y el siglo II d. C. conocido como procedimiento FORMULARIO.
Posteriormente, en plena vigencia del Imperio llegó el proceso de la
COGNITIO.

a. LEGIS ACTIONIS: el procedimiento de las acciones de la ley. Había dos

fases:
· in iure: en la cual la decisión estaba a cargo del pretor
· apud iudicem: en ella tiene lugar la actividad probatoria y la decisión está
a cargo de un particular.

En la primera, el demandante sostenía ante el pretor su pretensión, al

tiempo que el demandado expresaba su oposición; si conforme a la legis la
pretensión era admisible, el pretor concedía la actio y tras establecer una
especie de programa del proceso, la reclamación se enviaba al iudex; para el
caso, un particular que verificaba los fundamentos y hechos de la
pretensión y de la oposición (he aquí la actividad probatoria) y luego
tomaba la decisión correspondiente a su criterio de justicia.
b. EL PROCESO FORMULARIO

Se mantienen las dos fases de las actio legis. Pero la reiteración del
procedimiento, fue generando una especie de vademécum de fórmulas en
las que el pretor concluía la posibilidad de conceder o no la actio al
demandante y además, se le informaba al iudex cuál era el tema de la
controversia, la regla de derecho aplicable y las pruebas que deberían ser
atendidas para tomar una decisión, contenida en la misma fórmula, bajo la
condición de que las condiciones probatorias se ajustaran. Estas fórmulas
constituyen el origen del desarrollo jurisprudencial. ERn este período la
prueba consistía básicamente en el testimonio.

Es de anotar que aunque la sentencia era obra del particular, estaba dirigida
por el magistrado, a través de la fórmula que le proponía.

c. COGNITIO:
Ocurre a partir del siglo II de nuestra era. Desaparece el iudex privado
característico de las etapas anteriores y la labor probatoria y de juicio se
centra en el pretor o magistrado. Con esta etapa, el proceso civil pasa a ser
competencia exclusiva del Estado.

Algunas de las más importantes diferencias entre este nuevo modelo y el de

las dos etapas previas, consisten en que desde el punto de vista de la
actividad probatoria, tanto en la legis actionis como en el procedimiento
formulario había limitaciones en el aporte de elementos de juicio al
proceso, pues las partes proponían las pruebas y se circunscribía el iudex a
practicar únicamente esas pruebas; por el contrario, en la cognitio, toda la
actividad probatoria se concentra en el magistrado el cual tiene iniciativa en
esta materia; desde luego que su decisión se basaba en la comunidad de
prueba finalmente aportada al proceso.

Así mismo, durante estos periodos tenía enorme importancia la prueba

testimonial, así como la confesión, sin que ninguna alcanzara un poder
decisorio definitivo; el auge de la cultura griega en el mundo romano, y por
tanto del derecho helénico, permitió pensar en la prueba documental. Más
adelante, avanzado el siglo II, se admite y cobra importancia la importancia
la prueba pericial, principalmente en los conflictos derivados de la posesión
de tierras.

El testimonio se vuelve obligatorio a partir del período de la cognitio,

aunque se limita su procedencia a quienes no fueran esclavos, ni libertos, ni
reos o personas que habían sido condenadas por determinados delitos. En
los anteriores, tenía cierto carácter de colaboración con la parte, pues no
existía la obligación de declarar.

Los principios de oralidad, publicidad y la inmediación de la prueba, se

presentan con la cognitio. Es explicable, pues es en ella cuando el
funcionario judicial tiene una relación directa con la práctica de la prueba y
participa en su práctica.

En materia penal es necesario considerar la diferenciación que los romanos

hacen entre el delito crimina (delito contra los intereses públicos) y la
privata o maleficia (delito privado o contra intereses privados);
específicamente, en un delito privado como la injuria o en los delitos
menores, el tratamiento tenía lugar a través de un proceso de carácter civil,
en el que el afectado la indemnización para lo cual era necesaria la
intervención de parte, no se iniciaba oficiosamente como no se puede
iniciar en el ámbito del derecho privado; el afectado acudía a la justicia civil
en busca del resarcimiento del daño.

En cambio, para los delitos públicos se establecieron diversos tipos de

procedimiento:

En primer lugar, se tiene el procedimiento se determinaba por lo que

denominan norma y orden, que significaba la costumbre de los mayores, el
proceso era oral y privado y luego público. Como dato anecdótico, en esta
época surgieron oradores tan célebres como MARCO TULLIO CICERON.

En este proceso, el particular debía formular la acusación; cuando la pena

era muy drástica el acusado podía hacer uso de un recurso conocido como
la procurati ad populis, según el cual, el juicio lo hacía el pueblo el cual
profería la sentencia a través de votación. Este es el origen del jurado de
conciencia que se instituye por primera vez en el derecho romano.

La Cuestio: en ella, una persona formula la acusación, el magistrado dirige el

debate y la comisio senturial o tribal se pronuncia también por votación
(entre 40 y 50 personas conformaban el jurado) decidiendo sobre la
responsabilidad o la inocencia de la persona. Este tipo de proceso tiene
como características de carácter procesal: la publicidad, la oralidad,
inmediación de la prueba; pero en el derecho penal romano aparecen
verdaderas excepciones al deber de declarar, según la cual no estaban
obligados a declarar ni los ascendientes ni los descendientes y tampoco los
que estaban dependiendo de la persona que resultara sindicada de la
comisión de un delito.

Se estableció también en Roma el llamado procedimiento extraordine

previsto para el juzgamiento de los delitos políticos, hacia el siglo II; para
entonces, desaparece el juicio con los jurados, y así como en el derecho
civil, en el penal los medios de prueba fueron muy reducidos: la confesión
no tenía la connotación determinante que llego a tener posteriormente en
ambos procesos; el testimonio; por influencia del derecho griego la prueba
documental, y de una manera muy incipiente la prueba pericial.

Debe también advertirse que en ninguna de las épocas del derecho romano
existió una jurisdicción administrativa, por tal manera que las controversias
que tenían los particulares con el Estado Romano, las cuales versaban
generalmente sobre tierras o procesos afines, se resolvían a través de
procesos civiles; esto para concluir que con todo y esos medios reducidos
de prueba se impuso el sistema de la libre apreciación de la prueba.

Ya veremos que vendrán otros sistemas, en correspondencia con la

evolución del derecho probatorio sobre todo en la alta edad media, tales
como el de la prueba legal, el de la intima convicción, que hay que
relacionarlo con el de la libre apreciación, y el sistema de la sana critica
imperante en la época moderna o contemporánea.
LA CAÍDA DEL IMPERIO ROMANO( 476 DC.):

Con su caída se presenta un fenómeno político y un fenómeno social que

incide en lo que hasta el momento fue el derecho romano imperante en las
provincias sometidas a su dominio. La consecuencia inmediata de la caída
del imperio romano es el debilitamiento del poder central.

Este debilitamiento genera inversamente el fortalecimiento de los llamados

poderíos señoriales, que se basan en la riqueza representada en la tenencia
de la tierra. Entre los señores feudales se genera una relación de poder que
genera idéntico dominio económico, sobre la tierra, sobre los siervos. No
hay unas relaciones jurídicas que permitan dirimir los conflictos sobre la
base de reglas a las que deban ceñirse; las relaciones no son de carácter
jurídico sino de poder, y por tal manera puede señalarse que no habían
diferencias entre proceso penal y guerra ,es decir, las controversias se
resolvían en términos de poder, no se buscaba la verdad para dirimir una
controversia sino la capacidad de resolver a través de relaciones de poder.

Este estado de cosas se extendió hasta los siglos XI y XIII, época en que las
grandes fortunas instauran las monarquías en que aparecen conceptos
como poder público, con el que resurgen los sistemas procesales y
probatorios, durante mucho tiempo olvidados.

En el período feudal las formas arcaicas de la prueba están impregnadas por

la presencia de supersticiones místicas y supersticiones religiosas, es por
esto que se presentan tres clases de prueba: verbales, físicas (ordalías) y las
religiosas.

En las pruebas físicas, tiene gran importancia el indicio porque ante la

ausencia de un verdadero sistema procesal y un correspondiente sistema
probatorio, la conclusión de los juicios y la suerte de los intereses de los
hombres que se debatían en juicio quedaban librados al azar, a la
manipulación que de la interpretación de las pruebas hacían los encargados
de esa función, o quedaba librada a la habilidad física de quien se sometiera
ese tipo de prueba. Y así surgieron las llamadas ordalías, que eran las
pruebas físicas; ordalías que tuvieron características distintas en los
distintos pueblos y también en épocas diversas. Hacia fines del siglo doce y
principios del siglo trece la Iglesia instaura unos procesos que desarrollan de
manera considerable, aplicable sólo a los clérigos y así empieza el
surgimiento del derecho canónico.