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PRACTICO 11.2.

2011 : LABORAL Y SEGURIDAD SOCIAL

1.- Se efectúa visita de inspección el día 11.2.2011 a la empresa CALDERIA PICOS


DE AZUFRE, S.L examinándose la documentación laboral y de Seguridad Social el día
15.2.2011 en las Oficinas de la Inspección.

La actividad social de la empresa consiste en la fabricación de elementos pequeñas


piezas de hierro para montajes industriales. La plantilla de la empresa es de 18
trabajadores, de los cuales 2 son fijos y pertenecen al departamento de administración
de la empresa y el resto son personal de fábrica. Todo el personal de fábrica está
contratado mediante contratos para obra o servicio determinado. En los contratos figura
como objeto del contrato “hasta fin de obra”.

La actuación inspectora se practicó como consecuencia de denuncia de los delegados de


personal de la empresa, en la que se hacía constar que la empresa no le proporcionaba la
siguiente documentación:

- Horarios y calendarios de trabajo.


- Balance, Cuentas de Resultados y Memoria sobre la situación de la empresa.
- Copias básicas de los contratos de trabajo.
- Resumen de horas extraordinarias.

Así mismo se indica en el transcurso de la visita que la empresa trasladó su centro de


trabajo de la localidad de DOS HERMANAS a ALCALÁ DE GUADAÍRA sin que se
informara a los representantes de los trabajadores.

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La primera cuestión que se plantea es que 16 trabajadores tenían un contrato para
obra o servicio determinado en el que se especificaba como objeto del mismo “hasta
fin de obra”. El art. 15.1.a) de LET contempla esta modalidad contractual para obras
que tengan autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y el
art. 2 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, por el que se desarrolla el
artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración
determinada establece como requisito que estos contratos deberán identificar con
suficiente precisión y claridad la obra o servicio que constituye su objeto el objeto del
contrato .

La actividad para la que fueron contratados los trabajadores no tiene autonomia y


sustantividad dentro de la actividad de la empresa, ya que constituye la actividad
normal de la empresa que realiza en cada campaña, y por otro lado la referencia solo
en el objeto de contrato a “fin de obra” no supone determinación de forma clara y
precisa del objeto del contrato, dando lugar a indefinición de la duración del mismo,
y colocando al trabajador en posición de indefensión ante sus perspectivas laborales.
Este hecho constituye una infracción de la empresa en materia laboral a tenor del
art. 5 del RDLeg. 5/00 de 4 de Agosto (BOE del 8) por incumplimiento de los art.
15.1.a) del ET y art. 2 del Real Decreto 2720/1998 citado. La infracción se calificaría
como grave en el art. 7.2 de la LISOS. Se graduaría la sanción en su grado medio
atendiendo al número de trabajadores afectados, proponiéndose una sanción de
3.000 Euros.
Plantea el supuesto también que los delegados de personal no habían recibido
información sobre el índice de absentismo, copias básicas de los contratos de trabajo
así como balance, cuenta de resultado y memoria explicativa. Por otro lado que no se
les había consultado sobre el traslado del centro de trabajo. Aquí podemos entender
que existen dos infracciones distintas, la primera que afecta al derecho a la
información en las tres cuestiones referidas y la segunda que afecta al derecho a ser
consultado e evacuar informe en el caso del traslado de las instalaciones. Las dos
infracciones lo serían en materia laboral a tenor del art. 5.1 de LET , la primera de
ellas por incumplimiento de lo establecido en el art. 8 .3 del Estatuto de los
trabajadores (en relacion con la copia básica) D. A 3ª del RD 1561/95 (en relación
con las horas extraordinarias) y art. 64.2 y 64.4 del Estatuto de los trabajadores,
calificándose la infracción como grave en el art. 7.7 del RDLeg. 5/00 , graduándose
la sanción en su grado mínimo y proponiéndose una sanción por importe de 626
euros, de conformidad con los art. 9.1 y 39.2 y 40 de la LISOS. La sengunda
infracción supone un incumplimiento de lo establecido en elart. 64.5 del LET que
está calificada como grave en el art. 7.7 del RDLeg. 5/00 , graduándose la sanción en
su grado mínimo y proponiéndose una sanción por importe de 626 euros de
conformidad con los art. 9.1 y 39.2 y 40 de la LISOS.

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2.- En fecha 9.2.2011 tuvo entrada en la ITSS denuncia presentada por el Comité de
Empresa de la empresa TRANPORTES AZUCENA, S.L. en el que se deja constancia
que desde el día 7.2.2011 la empresa ha desalojado la nave donde se encontraban los
camiones, manifestando a los trabajadores que no puede darles trabajo porque la
empresa con la que tenía los camiones contratados bajo un contrato de leasing se los ha
retirado. En la visita efectuada el día 9.2.2011 a la empresa se mantiene entrevista con el
administrador de la misma, única persona que se encontraba en la nave, corroborando lo
indicado por los trabajadores en la denuncia. Así mismo se indica a la Inspectora
actuante que la empresa no va a presentar expediente de regulación de empleo, ni va a
iniciar procesos de despido de los trabajadores, indicando también que no sabe hasta
cuando se va a mantener esa situación.
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Nos encontramos ante un supuesto en el que la empresa cesa en su actividad por
tiempo indeterminado, sin haber obtenido la autorización de la Autoridad Laboral a
partir de un expediente de regulación de empleo que debió tramitar si por
circunstancias de producción se preveía que la actividad laboral no podía continuar
(art. 51 de LET) vulnerando el derecho de los trabajadores a tener ocupación efectiva
previsto en el art. 4.2. a) del LET. Los hechos anteriormente descritos suponen una
infracción en materia laboral conforme lo dispuesto en el Art. 5.1 del Real Decreto
Legislativo 5/2.000, de 4 de agosto, (BOE del 8), por el que se aprueba el Texto
Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social,
incumpliéndose lo dispuesto en el artículo 4.2 a) del Real Decreto Legislativo 1/1.995
de 24 de marzo, en relacion con el art. 51 de LET por el que se aprueba el Texto
Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (BOE del 29), estando tipificada
y calificada esta infracción como MUY GRAVE en el artículo 8.3 del Real Decreto
Legislativo 5/2.000, de 4 de agosto, (BOE del 8), por el que se aprueba el Texto
Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, graduándose
según lo establecido en el artículo 39.1 y 2 en grado MÍNIMO, por lo que se propone
una sanción de 6.251 euros, conforme lo dispuesto en el artículo 40.1 del Real
Decreto Legislativo 5/2.000, de 4 de agosto, anteriormente citado.

Se informaría a los representantes de los trabajadores la posibilidad de acudir a la


Jurisdicción Social al objeto de que determine en su caso la extinción de la relación
laboral al amparo del art. 50 del Estatuto de los Trabajadores . Podría plantearse la
posibilidad de iniciar conflicto colectivo y que la Autoridad Laboral resolviera al
amparo del RDLey 17/77.
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3.- En visita de inspección realizada a la empresa CONFECCIONES FLAMENCAS


TORRE DEL ORO , S.L. el día 25.1.2011 a las 17 horas se encontraban trabajando,
entre otras, las trabajadoras PEPA LOPEZ, ASUNCIÓN PEREZ y LUCIA DEL
MONTE. Estas trabajadoras tienen una antigüedad en la empresa de 4 años y suscrito
con la empresa contratos a tiempo parcial de 25 horas a la semana, por tiempo
indefinido, en los que no consta el horario de trabajo, ni lo días de prestación de
servicios. Según ponen de manifiesto las trabajadoras su jornada habitual es de lunes a
viernes de 9 a 14 horas, pero desde hace dos meses por razones de un aumento de los
pedidos por motivo de la proximidad de la feria de Sevilla vienen trabajando también de
16 horas a 19 horas. El resto de las trabajadoras de la empresa tiene un horario de 9 a
14 y de 16 a 19 horas. En los contratos a tiempo parcial no consta pacto de horas
complementarias. La trabajadora Pepa López además pone de manifiesto que ella no
quiere trabajar más allá de las 25horas semanales pero que por temor a las represalias de
la empresa lo acepta. Las horas trabajadas por la empresa en exceso se abonan al precio
de la hora ordinaria y esta remuneración no se incluye en la base de cotización a la
Seguridad Social El convenio colectivo de aplicación no prevé la realización de horas
complementarias. Las tres trabajadoras citadas se encuentran dadas de alta a tiempo
parcial en la Seguridad Social con una jornada de 62% de la jornada habitual de trabajo

Estos hechos fueron corroborados por el administrador de la empresa JUAN EL


GOLOSINA, el cual manifestó que efectivamente las razones de que las tres
trabajadores realizaran una jornada de trabajo mayor era que tenían un exceso de
pedidos

Por otro lado la trabajadora Lucia del Monte indica que ella había indicado a la empresa
que quería incorporarse como trabajadora a tiempo completo , lo que no fue aceptado
por la empresa, procediendo ésta a contratar a otra trabajadora ajena a la empresa con
fecha 17.12.2010 a jornada completa.
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El contrato a tiempo parcial , conforme a lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 8


de esta Ley, se deberá formalizar necesariamente por escrito, en el modelo que se
establezca. En el contrato deberán figurar el número de horas ordinarias de trabajo
al día, a la semana, al mes o al año contratadas y su distribución (art. 12.4 ET)

El Art. 12.5, exige que la realización de horas complementarias se formalice por


escrito, con acuerdo del trabajador, con identificación del número de horas
complementarias que en ningún caso podrá superar el 15% de la jornada pactada,
salvo que en Convenio Colectivo se hubiera establecido otro límite, que no es el caso
ya que el Convenio no establece nada al respecto. Ello supone que el empresario sólo
podrá exigir la realización de horas complementarias cuando así lo hubiera pactado
expresamente con el trabajador.

Por tanto la empresa está sometiendo a las tres trabajadoras con una jornada de 25
horas a la semana a realizar una jornada de 40 horas semanales sin que exista un
pacto de horas complementarias . Además el exceso de horas supera el límite del 15%
que prevé la normativa antes citada. El hecho de que una trabajadora manifieste que
le obliga la empresa no supone que la conducta de la empresa sólo sea reprochable
en relación con esta trabajadora, porque el carácter voluntario de la realización se
demuestra por la formalización por escrito no por la manifestación de las
trabajadoras.

Ello consituye una infracción de la empresa en materia laboral a tenor del art. 5.1 del
RDLeg, 5/00 de 4 de Agosto (LISOS) por incumplimiento de lo establecido en el art.
12.5 del RDLeg. 1/95 d 24 de Marzo (LET). La infracción está tipificada como grave
en el art. 7.5 de la LISOS, calificándose en su grado medio atendiendo al número de
trabajadoras afectadas, y a la intencionalidad de la empresa que se desprende del
periodo de tiempo en que las trabajadores llevan en esta situación (dos meses) de
conformidad con el art. 39.1, 39.2. y 40 .1. de la LISOS. Se propondría una sanción
de 2.000 euros.

En cuanto a la situación de estas trabajadoras en Seguridad Social entendemos que


dado que no estamos ante un supuesto de horas complementarias dado que no han
sido pactadas, las trabajadoras deberían estar dadas de alta a jornada completa, al
menos durante los dos meses que llevan en esa situación por lo que procederíamos a
comunicar la variación de datos a la T.G.S.S o bien requerir a la empresa para que
ella misma proceda a esa comunicación.

Por otro lado no se ha incluido en la base de cotización a la Seguridad Social la


totalidad de la remuneración percibida por las trabajadoras correspondiente a las
horas trabajadas en exceso, por lo que, o bien requeriríamos a la empresa para que
ingresara las diferencia de cotización resultante, a tenor del art. 31 de la LGSS o
bien procederíamos a practicar acta de liquidación a tenor de ese precepto y a
practicar acta de infracción en materia de Seguridad Social por no integrar la base
de cotización con la totalidad de la percepción económica abonada a las trabajadores
en los términos del art., 109 LGSS y 23 RGC, constituyendo ello una infracción en
materia de Seguridad Social a tenor del art, 20 de la LISOS por incumplimiento de
los dos preceptos citados. La infracción descrita está calificada como grave en el art.
22.3 de la LISOS, graduándose la sanción en grado mínimo y proponiéndose una
sanción en cuantía del 50% de las cuotas dejadas de ingresar de conformidad con los
art. 39.1 y 29.2 y 40.1 de la LISOS.

Por otro lado en los contratos no consta la distribución de la jornada de trabajo en


los términos establecidos en el art. 12.4 de la LISOS lo que constituiría una
infracción en materia laboral a tenor del art. 5.1 de la LISOS por incumplimiento de
lo establecido en el citado precepto, calificándose la infracción como grave en el art.
7.2 de la LISOS, sancionándose de conformidad con los art. 39.1 y 39.2 y 40 de la
LISOS. No obstante se valoraría la conveniencia de practicar un Requerimiento a
tenor del art. 49 de la LISOS teniendo en cuenta que ya se sancionó a la empresa por
la infracción antes descrita, si bien sería posible sancionar los dos hechos dado que
son infracciones independientes. El requerimiento consistiría en que se especificara
en los contratos de trabajo de las tres trabajadoras a tiempo parcial la distribución del
horario de trabajo, a justificar en un plazo determinado, y con el apercibimiento de
que de no hacerlo se iniciaría el procedimiento sancionador de conformidad con la
LISOS

En cuanto a lo planteado por una de las trabajadoras sobre su pretensión de


incorporación a la empresa jornada completa hay que remitirse al art. 12.4 de LET
que establece que los trabajadores que, habiendo sido contratados inicialmente a
tiempo parcial, hubieran prestado servicios como tales en la empresa durante tres o
más años, tendrán preferencia para la cobertura de vacantes a tiempo completo
correspondientes a su mismo grupo profesional o categoría equivalente que existan
en la empresa. (art. 12.4. e) ET. No obstante la Inspección no tiene competencia para
declarar tal derecho de la trabajadora por lo que se remitiría a la trabajadora a la
Jurisdicción Social.
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4.- Por parte del trabajador PEPE LUIS VAZQUEZ se presenta denuncia en la
Inspección de trabajo y Seguridad social el día 28.12.2010 manifestando que la empresa
AZULEJOS AZULES, SA no le abona la prestación de Incapacidad Temporal desde
hace dos meses. Así mismo en comparecencia efectuada por la empresa en las Oficinas
de la Inspección el día 7.5.211 se comprueba con el examen de las nóminas y las
manifestaciones de la representación de la empresa que ésta no abona al citado
trabajador la prestación de incapacidad temporal en la que se encuentra desde el día
15.10.2010, continuando el trabajador en dicha situación en la actualidad. Así mismo se
comprueba del examen de los boletines de cotización que la empresa ha ingresado las
cuotas de Seguridad Social correspondientes a los meses de Octubre de 2010 a Marzo
de 2011 en plazo reglamentario y que se ha descontado en los mismos la cantidad
abonada en concepto de pago delegado de la IT al citado trabajador

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La colaboración de las empresas en el pago de prestación de IT a cargo de la entidad
gestora (INSS) o Mutua de Accidentes es obligatoria de conformidad con la
normativa más abajo referida. Así mismo las empresas que abonen en concepto de
pago delegado la IT podrán descontarse el pago de dicha prestación abonada de la
cuotas de Seguridad Social correspondientes a las cuotas del mes a que se refiera el
pago de la prestación , siempre que haya sido abonada y siempre que se presentes los
boletines de cotización en plazo reglamentario aunque no se ingresen las cuotas
dentro de dicho plazo ( art. 26.2 de la LGSS y art. 60.1 del Real Decreto 1415/2004,
de 11 junio por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación y art. 36 de
la Orden TAS/1562/2005, de 25 mayo de desarrollo) . El abono de la prestación de IT
en concepto de pago delegado debe hacerse en los mismos plazos que el abono de las
nóminas.

Así pues, se constata la falta de pago del subsidio de IT al trabajador referenciado,


desde el inicio de la misma hasta al menos el mes de Mayo, incumpliéndose de esta
forma por la empresa la obligación pago delegado de la prestación de IT lo que
supone infracción a lo dispuesto en el articulo 77.1.c y 2 del Real Decreto Legislativo
1/94 de 20 de Junio (BOE 29.06.94), por el que se aprueba el Texto Refundido de la
Ley General de Seguridad Social y Artículos 3, 16.1.c) y 17 de la O.M de 25 de
Noviembre de 1996, por la que se regula la colaboración de las Empresas en la
Gestión del Régimen General de la Seguridad Social, (BOE del 7 de Diciembre). Se
tipifican y califican los hechos descritos, como una infracción GRAVE, en grado
MINIMO, de conformidad con los artículos 22.9 ,39.1. y 2 y 40.1 del R.Dto
Legislativo 5/2.000 de 4 de Agosto (BOE del 8),por el que se aprueba el texto
Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social proponiéndose
una sanción de 626 euros.

Además de lo anterior la empresa se ha descontado de la Seguridad Social el pago de


una prestación de IT que no llegó a abonar al trabajador de lo que deriva que la
empresa no ingresó las cuotas que por todos los conceptos recauda la TGSS
constituyendo una infracción en materia de Seguridad Social a tenor del art.20 de la
LISOS por incumplimiento de lo establecido en el art 26.2 de la LGSS y art. 60.1 del
Real Decreto 1415/2004, de 11 junio por el que se aprueba el Reglamento General de
Recaudación y art. 36 de la Orden TAS/1562/2005, de 25 mayo de desarrollo . La
infracción descrita está calificada como grave en el art. 22.3 de la LISOS,
proponiéndose una infracción del 50% de la compensación indebidamente efectuada.

Asímismo se procedería a practicar acta de liquidación de cuotas a tenor del art, 31


de la LGSS por diferencias de cotización. No obstante sería posible practicar
requerimiento de ingreso de estas diferencias a tenor del mismo artículo dando a la
empresa un plazo de ingreso de entre un mes a cuatro meses y no practicando acta de
infracción por el art. 22.3 antes descrita, salvo incumplimiento del requerimiento de
ingreso, tal y como señala el art. 31 LGSS.

Cabe plantearse si al sancionar a la empresa por incumplimiento de la obligación de


pago delegado de la prestación de IT y a su vez por no ingresar las cuotas en la
cuantía debida se está vulnerando el principio “non bis in idem”. Se considera que
no se vulneraría por cuanto que se están sancionando dos hechos distintos, por un
lado el no cumplir con la obligación de pago delegado, y por otro lado el descontarse
unas cantidades no abonadas al trabajador. Ambas son independientes porque una
no supone necesariamente la comisión de la otra, así se puede no abonar la
prestación de IT y no descontarse la prestación de los boletines de cotización o no
abonarla y además descontarla.

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5.- Del examen de la documentación laboral y de seguridad social aportada por empresa
ACEITUNAS LA GLORIA ,S .L el día 25.1.2011 en las Oficinas de la Inspección se
comprueba que la empresa tiene una plantilla de 25 trabajadores de los cuales 5 son por
tiempo indefinido y el resto tienen contratos para obra o servicio determinado. La
actividad de la empresa es el envasado de aceitunas que ya vienen preparadas para
consumo. Los trabajadores con contrato para obra o servicio determinado durante el año
2010 tuvieron sucesivos contratos de trabajo que se extendieron de lunes a viernes,
siendo dados de baja en la Seguridad Social el viernes y de nuevo de alta el lunes
siguiente, firmando con cada movimiento de alta y baja otro contrato de trabajo con el
objeto idéntico en todos ellos de “hasta fin de campaña 2010”. Las razones expuestas
por la empresa como justificativas de esas bajas en Seguridad Social es que su
actividad empresarial se desarrolla a través de encargos que reciben los sábados por la
tarde y que deben entregar a sus clientes el sábado siguiente por la mañana por lo que
no habiendo trabajo desde el viernes que finalizan los encargos hasta el lunes que
empiezan con el encargo siguiente extinguen la relación laboral los viernes e inician una
nueva al tener un nuevo encargo, esto es, el lunes.
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El trabajador tiene derecho al descanso semanal de dia y medio ininterrupido tal y


como establece el art. 37 del Estatuto de los Trabajadores. La conducta de la empresa
consistente en dar de baja a los trabajadores en la Seguridad Social supone una
vulneración de dicho derecho, ya que durante el mismo el trabajador no se
encuentra dado de alta en la Seguridad Social , lo que implica que no se disfruta del
descanso semanal amparado por el contrato de trabajo. Hay que tener en cuenta que
todos los contratos de trabajo tienen el mismo objeto, fin de campaña 2010, lo que
evidencia que responden a una misma realidad contractual, un mismo contrato,
aunque se haya pretendido dar a entender por la empresa que se trata de realidades
contractuales diferentes. A mayor abundamiento de la tesis de continuidad de la
actividad empresarial hay que decir que no existen finiquitos de relación laboral o
liquidación de las vacaciones no disfrutadas (aunque no consta en la relación de
hechos). Esta conducta empresarial tiene por objeto vulnerar el derecho a estar de
alta de los trabajadores en la Seguridad Social durante los días de descanso semanal
y eludir el pago de las cuotas de Seguridad Social correspondientes a ese periodo. El
trabajador debe estar de alta mientra desarrolle su actividad laboral, lo cual
comprende también los periodos de descanso a que tiene derecho. Por otro lado la
baja del trabajador no extingue la obligación de cotizar si continúa la prestación de
trabajo (art. 106 LGSS).

La falta de alta en Seguridad Social durante los días de descanso semanal constituye
una infracción de la empresa por cada uno de los trabajadores afectados (20) en
materia de Seguridad Social a tenor del art. 20 de la LISOS por incumplimiento de lo
establecido en el art. 100, y 106 de la LGSS y concordantes del RD 84/96. La
infracción se califica como grave en el art. 22.2 de la LISOS, graduándose la sanción
en su grado mínimo atendiendo a la negligencia de la empresa que se desprende del
tiempo en que ha venido realizando esta conducta (todo el año 2010), así como al
perjuicio ocasionado a los trabajadores de cara a obtener periodos de carencia para
causar posibles prestaciones de Seguridad Social. Ello de conformidad con los art.
39.1 y 39.2 y 40 de la LISOS, Se propone un sanción de 1.000 euros para cada una de
las infracciones. Total 20.000 Euros.

Así mismo promoveríamos alta de oficio en la Seguridad Social durante los días de
los fines de semana y practicaríamos acta de liquidación de cuotas por la base de
cotización correspondiente a esos días.

Cabria plantearse así mismo una infracción a la normativa reguladora de las


modalidades de contratación al producirse una concatenación de contratos, con u
mismo objeto que responde a una misma realidad contractual, y que se han
celebrado para una obra que no tiene autonomía y sustantividad dentro de la
actividad normal de la empresa porque el objeto del contrato constituye la actividad
regular de la empresa durante el año 2010 siendo infracción en materia laboral igual
que en el primer supuesto. Ahora bien se considera que la intención de la empresa
con las sucesivas contrataciones con contratos de obra que no tenían autonomia y
sustantividad lo que perseguía era eludir el alta en Seguridad Social los fines de
semana, por lo que se considera que esta infracción sería presupuesto necesario para
eludir el alta y por tanto no sancionaríamos. .