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cas Argentine vs Elexport(2)

cas Argentine vs Elexport(2)

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MÉMOIRE EN DEMANDE Affaire Elexport contre Argentine

POUR, la Société Elexport Représentée par le Cabinet ALIX-GORIZIAN-HIKOVA

CONTRE, la République d’Argentine Représentée par le Cabinet GENDRE-LOGINOVA-VALERY

1

L'ensemble de la dette fiscale de TPS atteint un chiffre qui risque de la mettre en cessation de paiement. Elexport n'a qu'une participation indirecte et minoritaire dans le capital de TPS. Le gaz argentin est transporté principalement par la société TPS. et les droits attachés à cette participation n'ont pas été violés. TPS déclenche donc une procédure judiciaire argentine et obtient une ordonnance provisoire de la Cour Suprême Argentine suspendant la collecte des impôts. la participation indirecte de Elexport dans TPS est donc minoritaire. CGSA est propriétaire de 55% du capital de TPS. ayant son siège réel en France et de nationalité française. 2.076 de 1992 et du décret d'application n°1738/92 de la même année. En capital. dont le capital est ouvert à la participation du secteur privé par la Loi et le Décret sus cités. Elexport saisit le gouvernement argentin alléguant une expropriation indirecte de son investissement par l' « imposition confiscatoire » de son investissement » fondée sur l'Accord conclu entre la France et l'Argentine en 1991. A la fin des années 1990. a) Que le Tribunal CIRDI est sans compétence rationae materiae car le différend 2 . Elexport introduit alors une procédure CIRDI conformément à l'article 8 de l'Accord de 1991. Elle demande au Tribunal de constater la violation par l'Argentine de l'Accord de 1991 et de constater l'obligation argentine de mettre fin à la procédure fiscale. l'exécution de la dette fiscale de TPS demeure suspendue à titre provisoire. ces deux sociétés acquièrent chacune 25% du capital de la société argentine CGSA qui est immatriculée en Argentine où elle a son siège social.2 PARTIE PRELIMINAIRE : Bref rappel des faits En 1989. l'Argentine s'engage dans des privatisations touchant entre autres le secteur de la production qui est ouvert au capital privé sur la base de la Loi 24. Elle détient 100% du capital de la société luxembourgeoise GFZ à Luxembourg et de la société irlandaise IG dont le siège social est à Dublin. Parallèlement. Que le Tribunal est sans compétence rationae personae car TPS n'est pas un investisseur étranger. qu'elle contrôle. L'Argentine soulève cinq exceptions préliminaires et elle soutient : 1. Les autorités argentines font appel à l'investissement étranger dans les entreprises privatisées. En 1993. A ce jour. La société Elexport est une société anonyme de droit français. cinq provinces argentines réclament à TPS le paiement d'impôts provinciaux impayés.

3 concerne les relations entre les provinces argentines et la société TPS. 4. 5. Que le différend n'est pas (encore) né ou n'est pas (encore) réel. 3. 3 . Que les conclusions tendant à la cessation de la procédure nationale sont irrecevables car les Tribunaux CIRDI ont uniquement le pouvoir de constater la responsabilité et. insérée dans l'article 8 de l'Accord). et TPS n'a pas (encore) été contrainte de s'acquitter de l'impôt litigieux. d'accorder des indemnités. et qu'il ne résulte donc pas de l'investissement de Elexport dans la société CGSA. éventuellement. b) Que le tribunal CIRDI est sans compétence rationae materiae car le litige porte sur l'application de la législation fiscale argentine et non sur l'application de l'Accord de 1991. car la procédure fiscale a été suspendue. Que la requête CIRDI est irrecevable car le différend a été porté devant les juridictions argentines (exception electa una via.

Même s’il s’avérait que T. sa participation dans le capital de T. De plus. et il détermine donc l’étendue des droits du demandeur.S.P. aurait l’intérêt pour agir. T. Par ailleurs. dans la mesure où d’une part. a été amenée à payer une dette fiscale aux provinces argentines. Tout d’abord il n’est pas inutile de souligner qu’en droit des investissements l’examen de la compétence du Tribunal exige de constater qu’un Etat. de nationalité argentine. 1 CIJ. à la fin des années 1990. D’ailleurs. En l’espèce. Barcelona Traction. société argentine et non par Elexport. dans son ouvrage « Droit du contentieux international » (2005.S. Elexport est une société de nationalité française et elle n’a pas intérêt pour agir en tant qu’investisseur étranger.P. est confronté à un investisseur étranger. a subi un préjudice causé par l’Argentine.4 1/ Sur la compétence ratione personae du Tribunal CIRDI Dans un premier temps l’Argentine demande au Tribunal de reconnaitre son incompétence au titre de l’exception ratione personae liée à la nationalité de l’investisseur réellement en cause.S.P. seule T.P. s’agissant notamment de l’établissement du préjudice effectivement subi ». l’intérêt pour agir dépend du bénéfice des droits subjectifs dans l’ordre interne. et dans un second temps le Tribunal devra se déclarer incompétent pour connaitre le litige en raison d’une participation indirecte et minoritaire de la société Elexport (demandeur) dans le capital de la société T. 235). p.S. nous affirmons que la société qui est en cause dans cette affaire n’est pas la société-demandeur (Elexport) mais la société T.S. 5 février 1970 4 . selon la jurisprudence de la Cour Internationale de Justice dans l’affaire Barcelona Traction1. le préjudice a été effectivement subi par T. en tant que société nationale argentine.S.P. est minoritaire et d’autre part. investisseur étranger. Dans le cas d’espèce. les droits attachés à cette participation n’ont pas été violés par l’Argentine. En effet.. les simples « intérêts » ne suffisent pas. ayant accepté la procédure arbitrale.S. Professeur Carlo Santulli précise que « l’intérêt pour agir est lié au pourcentage de capital effectivement détenu par l’actionnaire. Les créanciers du titulaire du droit n’ont pas d’intérêt pour agir devant les juridictions internationales pour les atteintes subies par le débiteur.P. somme importance qui était susceptible de mettre cette société en situation économique grave et complexe.P.

Comme il est dit dans la présentation des faits. ARB/01/3.. « la compétence du Centre s’étend aux différends d’ordre juridique entre un Etat contractant et le ressortissant d’un autre Etat contractant qui sont en relation directe avec un investissement (. Enron Corporation and Ponderosa Assets c. c.S. LG&E Energy Corp. il n’y a pas de lien direct entre la participation d’Elexport dans le capital et l’investissement lui-même.S.P.) ».5 L’Argentine conteste ainsi le jus standi (la qualité pour agir) de la société Elexport en arguant que cette société en tant qu’actionnaire minoritaire et indirecte de T. pour tous ces motifs l’Argentine demande au Tribunal de se déclarer incompétent pour connaître du présent litige au titre de l’exception ratione personae.. le tribunal a une tendance à affirmer qu’il est impossible de considérer que la participation indirecte et minoritaire d’un investisseur est couverte par la clause arbitrale de TBI2. Tribunal CIRDI. car Elexport n’est pas un investisseur direct dans le capital de T.. ne peut pas demander le lancement d’une procédure arbitrale CIRDI. § 52-56 2 5 . Argentine.P. 14 janvier 2004. Dans un cas comme le nôtre où ce lien est « si éloigné ».. Tribunal CIRDI.) de se prévaloir de l’Accord entre l’Argentine et la République française de 1991 et de la Convention de Washington de 1965. Par conséquent. L’Argentine soulève dans le cas d’espèce l’impossibilité de l’actionnaire minoritaire (Elexport) dans la société argentine (T.P. Argentine.S. En vertu de l’article 25. ARB/02/1 . alinea 1 de la Convention de Washington de 1965. 30 avril 2004.

6 6 .

4 La juridiction étant compétente pour l'application des règles de droit. le paiement d’impôts provinciaux impayés. Dans l’affaire Amco Asia Corp. le tribunal a affirmé qu'il faut établir à titre préliminaire que les allégations sont susceptibles de relever du traité pour que le CIRDI soit compétent. Dans l’affaire Salini Costruttori SpA et Italstrade SpA c. a) Le Tribunal CIRDI n’est pas compétent dans la mesure où l’investisseur qui est en cause n’est pas un investisseur étranger. IRL. elle doit s'assurer au titre de la compétence qu'on peut raisonnablement soutenir que les faits litigieux se rapportent aux règles pertinentes. pp. Le différend entre TPS et les cinq provinces argentines est né à la fin des années 90 lorsque ces cinq provinces réclament à TPS. société française.et al. ARB/02/13 3 7 . c. « portant sur une certaine durée » avec « un certain risque ». 379-402 4 CIRDI.et al. la reconnaissance de la qualité d'investissement est subordonnée à trois éléments: un apport (qui ait valeur économique). Consorzio Groupement LESI-DIPENTA c/ République algérienne démocratique et populaire. 25 septembre 1983. Indonésie3. Jordanie5. seule la possibilité de prétendre raisonnablement qu'une violation a eu lieu peut être appréciée au titre de la compétence. 10 janvier 2005. le CIRDI a soutenu qu'il faut montrer prima facie qu’un différend relatif à un investissement oppose un investisseur d'un Etat partie et un autre Etat partie. c. Dans le contentieux CIRDI. Amco Asia Corp. Selon l’article 25 §1 de la Convention. 29 novembre 2004. vol.7 2/ Sur la compétence rationae materiae du Tribunal CIRDI L’Argentine est partie à la convention de Washington du 18 mars 1965 pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre Etats et ressortissants d’autres Etats depuis le 18 novembre 1994. Jordanie. ARB/03/08 5 CIRDI. Lorsque la compétence du tribunal porte sur la violation d'un accord ou d'un texte. La compétence matérielle du CIRDI dépend essentiellement d'une notion souple: le litige relatif à un investissement international. Indonésie (nouvelle requête). En effet les mesures fiscales furent imposées à la Société TPS dont 55% du capital est détenu par la société de nationalité CIRDI. « la compétence du Centre s’étend aux différends d’ordre juridique entre un Etat contractant et le ressortissant d’un autre Etat contractant qui sont en relation directe avec un investissement ». la France y est partie depuis le 20 septembre 1967. Salini Costruttori SpA et Italstrade SpA c. 89.

8 . alléguant une expropriation indirecte de son investissement par l’ « imposition confiscatoire » de son investissement. Or. il est clairement spécifié dans l’article 1er de l’Accord que celui s’applique uniquement en cas de litige lié materiae à l’investissement.G.A. impose que la société TPS soit traitée de la même manière que les autres investisseurs. Notons par ailleurs que le principe d’équité et d’égalité de traitement entre les investisseurs (qu’ils soient étrangers ou nationaux) qui régit le Droit des investissements. et les deux sociétés n'ont donc rien à voir dans ce différent déjà cité. En effet. TPS conteste en effet la réalité des sommes dues et la légalité de leur imposition et elle déclenche alors une procédure devant la Cour Suprême Argentine. Il est en l’espèce impossible de lui accorder un traitement privilégié par rapport à ses obligations de paiement d’impôt car ceci serait contraire au principe. et I. Le litige porte donc sur la législation fiscale argentine et non sur l'application de l'Accord de 1991. b) Par ailleurs. Elexport a saisi le gouvernement argentin d’une réclamation fondée sur l’Accord conclu entre la France et l’Argentine en 1991. Cette dernière est en effet immatriculée en Argentine où elle a son siège social.Z. Dès lors. le Tribunal CIRDI n’est pas compétent pour traiter des questions alléguées par Elexport. Nous demandons donc à la partie adverse de nous apporter les preuves de ces allégations en nous montrant en quoi les réclamations d’impôts impayés n’étaient ni justes ni légales et en quoi TPS aurait été traitée de façon discriminatoire. Le lien est bien trop éloigné.8 argentine C. il apparaît qu’en l’espèce TPS a refusé de s’acquitter de ses dettes fiscales sous prétexte qu’elle en contestait la réalité des sommes et leur légalité. Il serait inconcevable de laisser Elexport agir en l’occurrence en tant qu’investisseur étranger ayant été affecté par les mesures fiscales prises à l’égard de la société TPS. le problème posé concerne un conflit entre TPS qui refuse de payer ses impôts à cinq provinces argentines (notons que l'Argentine est une République fédérale dans laquelle chaque province organise sa propre imposition). le CIRDI n’a pas lieu de se reconnaître compétent en l’espèce car il n’y a pas là de « relation directe » entre les deux acteurs. Rien dans l’article 1 ne prévoit que les situations complexes en relation aux procédures fiscales nationales impliqueront l’application de ce Traité Bilatéral d’Investissement entre la France et l’Argentine.S. Or. Bien que le capital de cette dernière soit détenu par les deux sociétés étrangères G. qui sont elles-mêmes entièrement sous le contrôle de la société Elexport.F.G. le litige porte sur l’application de la législation fiscale argentine et en aucun cas la situation ne porte sur l’application de l’Accord de 1991.

il apparaît que la situation de cessation de paiement à laquelle est confrontée TPS est essentiellement due à son manque de responsabilité et à sa propre faute de n’avoir pas payé à temps (après demande faite par les provinces) ses impôts. Pourquoi TPS a-t-elle attendu de recevoir diverses amendes et majorations de retards pour invoquer une discrimination et une violation de l’accord ? Pourquoi ne l’a-t-elle pas fait dès lors qu’elle recevait les demandes de paiement des provinces plutôt que d’attendre de se trouver en situation critique de cessation de paiement? 9 .9 Au contraire.

En pratique. Dès lors. et l’Argentine a pris la décision de suspendre l’exécution des dettes fiscales après que la Cour suprême argentine ait rendu une ordonnance provisoire suspendant la collecte des impôts. il n’y a pas de différend entre les parties dans la mesure où aucune exécution n’a été mise en œuvre et dans la mesure où l’Argentine a accepté de suivre l’ordonnance provisoire de la Cour suprême. il est possible d’envisager qu’Elexport obtienne satisfaction avant que le CIRDI ait besoin de se prononcer. il est important de souligner que l’Argentine a accepté de suivre l’ordonnance rendue et ceci montre sa bonne foi et sa bonne volonté dans cette affaire fiscale. le CIRDI est incompétent et il n’est pas en mesure de s’intéresser au fond de l’affaire pour déterminer s’il y a eu ou non violation de l’Accord de 1991. nous le répétons. De la même manière. le différend doit être déjà né. le CIRDI suit la jurisprudence de la Cour à ce sujet et exige comme condition de recevabilité de la requête que le différend soit né. Dès lors. Enfin. avant qu’Elexport saisisse le CIRDI. au moment de la saisine du CIRDI les parties ne sont pas divisées. Il est donc essentiel de ne pas prendre en compte la décision de collecter les taxes mais au contraire de s’attacher au fait que la collecte en elle-même n’a pas eu lieu. Elexport ne peut alléguer être la victime d’une expropriation indirecte dans la mesure où dans les faits Elexport n’a pas encore subi la moindre perte. au moment où l’on vous parle TPS ne s’est pas acquittée de ses dettes. TPS a déclenché une procédure judiciaire argentine. la Cour Internationale a affirmé qu’elle ne pouvait rendre des arrêts « qu’à l’occasion de cas concrets dans lesquels il existe au moment du jugement un litige réel impliquant un conflit d’intérêts juridiques entre les parties »6. 2 décembre 1963. Dans l’Affaire du Cameroun septentrional. Le différend. 1963. En effet. n’est pas actuel et la situation est en suspens. Royaume-Uni. en l’espèce. Dès lors. il est important de noter que cette suspension met les provinces argentines en situation difficile en les privant de recettes fiscales non négligeables. l’Affaire du Cameroun septentrional (exceptions préliminaires). Or en l’espèce. cameroun c. 15-39 6 10 . Par ailleurs.10 3/ Sur la recevabilité de la requête relatif à un différend non advenu Pour que la demande soit recevable. s’il en est un. En effet. corresponde à une opposition réelle entre les parties et il doit diviser encore au moment du jugement. nous avons affaire ici à CIJ. réel et actuel. pp. Rec. elle ne se trouve donc pas en situation de cessation de paiement. Au contraire.

11 .11 deux affaires parallèles qui en aucun cas ne sont amenées à se croiser.

Press 2008 TAM roumano-hongrois. l’article 239 du Traité de paix du Trianon du 4 juillet 1920 fut interprété comme excluant le recours aux TAM (tribunaux arbitrales mixtes) une fois que le particulier avait élu la voie de la juridiction nationale8. l’alinéa 2 de l’article 8 de l’Accord entre l’Argentine et la République française de 1991 est un exemple de disposition expresse d’electa una via. ILR vol. Le principe d’épuisement des recours internes est un principe coutumier dont l’application est effective dès l’introduction du premier recours. 17 juillet 1929. Il paraît donc clair que le demandeur s’est dévêtu en l’espèce de la possibilité d’invoquer le recours international concurrent. Oxford Univ. le choix du règlement juridictionnel interne a été fait par le demandeur en toute conscience de l’existence des dispositions de l’Accord de 1991. impose aux parties contractantes d’un TBI le choix d’une juridiction exclusive . le choix de l’une ou de l’autre de ces procédures reste définitif ». Cet article dispose : « Une fois qu’un investisseur a soumis le différend soit aux juridictions de la Partie contractante concernée. Même à l’époque. Elettronica Sicula. le Tribunal devra reconnaitre la requête du demandeur comme irrecevable sur le fondement du non épuisement des recours internes. l’exception à la règle de la concurrence doit résulter d’une disposition expresse. Et en effet. la possibilité de saisir une autre juridiction concurrente n’existe plus7. en choisissant d’enclencher la procédure juridictionnelle interne. soit interne. Rafael Cappon et Fils c. Elexport a créé une pratique acceptée comme étant le droit entre les parties dans la mesure où l’Argentine n’a pas contesté cette procédure. A titre subsidiaire. 5 (1929-1930) 9 CIJ. L’exception electa una via. soit à l’arbitrage international. Autrement dit. En l’espèce. La Cour Internationale de Justice dans l’Affaire Elettronica Sicula9 a considéré que ce principe devait s’appliquer en toutes circonstances même sans texte. 20 juillet 1989 7 8 12 . Principles of International Investment Law. ou clause de choix irrévocable en français. en portant une réclamation devant les juridictions argentines.soit internationale. En l’espèce.12 4/ Sur la recevabilité de la requête face à l’exception electa una via L’Argentine affirme que la requête du demandeur ne peut pas être recevable en vertu du principe electa una via. Dolzer et Schreur. Vereinigte Gluhlampen AG. Dès lors. une fois le choix de juridiction effectué. fréquemment appelée fork in the road en anglais. En principe.

l’Argentine demande au Tribunal de déclarer la requête du demandeur irrecevable. 13 . De plus. en saisissant les juridictions internes. le demandeur s’est désolidarisé consciemment de la procédure prévue par l’Accord de 1991. impliquant la poursuite du processus juridictionnel au terme du respect du système juridique classique. En vue de tous ces arguments.13 Elexport s’est engagée dans une voie de recours national de l’Argentine.

14 5/ Sur la recevabilité de la requête tendant à la cessation de la procédure nationale La juridiction étant internationale. Il n’appartient pas à une juridiction internationale de constater l’obligation de mettre fin à une procédure fiscale. n°ARB (AF)/04/1 12 CIRDI. n° ARB (AF)/04/5 11 CIRDI. mais en aucun cas une requête tendant à l’annulation des actes de législation nationale ne saurait être recevable. celui-ci n'a fait que constater la responsabilité des Etats et leur a parfois accordé des indemnités. c. République CIRDI. 20 mai 2005. Inc. Inc. LG&E Energy Corp. LG&E Capital Corp et LG&E International Inc. Etats-Unis du Mexique. c. c. Or. le Centre reconnaît la responsabilité de la RDC dans la prétendue mauvaise application du droit applicable : Affaire Patrick Mitchell c. Etats-Unis du Mexique10. 4 octobre 2006. c. Archer Daniels Midland Co. le CIRDI reconnaît la responsabilité de l'Argentine sur le fondement de deux des quatre articles du BIT invoqués par l'investisseur. République Argentine12. Dans l’Affaire LG&E Energy Corp. Corn Products International. en l’espèce la partie adverse n’a à ce jour apporté aucune preuve tendant à soutenir ses propos quant à la légalité contestée de l’imposition. c’est dans l’ordre international qu’elle exerce ses pouvoirs. De même. République Argentine. c. on remarque que dans de nombreuses affaires. Les conclusions tendant à l’annulation des actes internes sont donc irrecevables. Etats-Unis du Mexique. En analysant la pratique du CIRDI. Et Tate Lyle Ingredients Americas. 20 mai 2005. Par ailleurs. Ceci ressort des pouvoirs nationaux et ce serait porter directement atteinte à la souveraineté d’un Etat que de constater une quelconque obligation incombant à un Etat. le Centre aborde les questions de responsabilité de l'Etat et le calcul des dommages et intérêts. Il s'agit là d'une décision sur la responsabilité uniquement. n° ARB/02/1 10 14 . Etats-Unis du Mexique11. Et Tate Lyle Ingredients Americas. Corn Products International. le Centre a reçu des demandes tendant seulement à faire annuler des sentences d’autres tribunaux. LG&E Capital Corp et LG&E International Inc. Inc. Dans les Affaires Archer Daniels Midland Co. pour que la demande de mettre fin à la procédure fiscale soir recevable il faut avant tout prouver prima facie en quoi cette procédure nationale serait irrégulière. c. Par ailleurs. Inc.

15 Démocratique du Congo13. Chile S. l’Argentine a demandé que la sentence du 21 novembre 2000 soit annulée et le comité ad hoc du Centre a alors reconnu que la demande d’annulation « a soulevé une question d’importance générale difficile et nouvelle concernant le CIRDI ». République du Chili. n° ARB/99/7 14 CIRDI. CIRDI. le comité accepte d'analyser l'argument du Chili concernant le défaut de motif ou l'absence des minimums requis pour accepter une demande d'annulation de la sentence arbitrale. 3 juillet 2002 13 15 . le CIRDI a traité de nombreuses affaires relatives à l'appréciation d'une demande d'annulation d'une précédente sentence mais il n’a pas fait cesser des actes ou procédures nationaux. Et MTD. Patrick Mitchell c. BHD.A. Et MTD. BHD. MTD Equity SDN. 1er novembre 2006. Dans l'Affaire MTD Equity SDN. Chile S. Argentine du 3 juillet 2002 15. Vivendi Universal c. République Démocratique du Congo. En outre. c. c.A. Dès lors. République du Chili14 du 21 mars 2007. Argentine. 21 mars 2007 15 CIRDI. Dans l’Affaire Vivendi Universal c. après examen des précédents du CIRDI. nous estimons que les conclusions tendant à la cessation de la procédure nationale sont irrecevables.

à titre subsidiaire. Le représentant de l’Argentine : Madame Ekaterina LOGINOVA 16 . qu’il n’est pas compétent pour se prononcer sur la requête introduite par la Société Elexport .à titre principal. que la requête est irrecevable.16 Conclusion PAR CES MOTIFS : L ’Argentine prie le Tribunal de bien vouloir statuer : .

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