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CAPITULO I: Las fuentes del Derecho Penal.

1.- Concepto de fuente.


Según el profesor Alfredo Etcheberry la expresión “fuente de derecho” tiene un
doble sentido. Por una parte designa al órgano de donde el derecho brota: quien crea o
produce el derecho. Por otra parte, se llama también “fuente de derecho” a la forma de
concreción que asume la norma jurídica. Así, puede decirse que el Estado es fuente de
derecho (en el primer sentido), puesto que el Estado hace la ley, y que la ley es fuente
de derecho (en el segundo sentido), ya que la norma jurídica se manifiesta
concretamente bajo la forma de una ley.1
En cuanto a órgano creador de derecho, es un principio absoluto que solamente
la autoridad legislativa, esto es, la nación jurídicamente organizada, por medio de sus
representantes, es fuente de derecho penal.
Como forma de concreción de la norma jurídica, no hay más fuente de derecho
penal que la ley. Otras formas de concreción que suelen tener importancia en las
demás ramas del ordenamiento jurídico, no son fuentes de derecho penal, así ocurre
con la costumbre, la doctrina, la jurisprudencia, etc.
Por su parte el profesor Garrido2 expresa que se reconoce la existencia de dos
fuentes del derecho penal: fuentes inmediatas (directas) y mediatas (indirectas).
Agrega que el derecho penal, en cuanto a su creación, cuenta con distintas fuentes, sin
perjuicio de que entre ellas pueda existir cierta jerarquía. En la actualidad, y quizá en
el futuro con mayor intensidad, la tendencia a reconocer la posibilidad de que el
derecho penal cuente con fuentes múltiples de creación, se tiene que ir desarrollando
como una necesidad del sistema jurídico.
Señala, además, este autor que se acepta mayoritariamente que la ley es la
fuente directa única del derecho penal. Como fuentes indirectas se mencionan la
costumbre, la analogía a favor del imputado y la jurisprudencia, en cuanto
complemento del ordenamiento jurídico, en la misma forma que lo es la doctrina.
2.- La Ley como única fuente del Derecho Penal.
Señala el profesor Enrique Cury3 que casi todos los ordenamientos punitivos en
el presente se encuentran estructurados sobre la base del principio de reserva o
legalidad (nullum crimen, nulla poena sine lege), con arreglo al cual no hay delito
ni es posible la imposición de una pena sino cuando existe una ley (escrita y estricta)
que incrimina el hecho respectivo, estableciendo, además, la clase de castigo a que se
encuentra sometido.4
Este principio expresa de la manera más enfática posible la función de garantía
que compete a la ley penal en el Estado de Derecho Liberal. Traza los límites de un
campo en que todas las decisiones fundamentales competen exclusivamente a la ley, a
fin de que el ciudadano cuente con la certeza de que ella – y sólo ella – le dirá
precisamente lo que debe o no hacer a fin de no verse expuesto a la imposición de una
pena, hasta dónde puede llegar sin ser alcanzado por la amenaza punitiva, e, incluso,
la naturaleza y magnitud de las consecuencias a las cuales se lo someterá si toma el
riesgo de infringir los mandatos o prohibiciones legales.
2.1.- Ley formal escrita en sentido estricto.

1
Alfredo Etcheberry, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, tercera edición
revisada y actualizada, diciembre de 2001, página 65.
2
Mario Garrido Montt, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, primera edición,
diciembre de 2003, página 87.
3
Enrique Cury, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, segunda edición
actualizada, diciembre de 2001, página 141.
4
Artículo 19 N° 3 inciso final de la CPR.

1
Sólo puede ser fuente del derecho penal una ley propiamente tal, esto es,
aquella que se ha formado con sujeción a las normas constitucionales sobre la materia.
La ley formal es fuente del derecho punitivo aunque no revista carácter penal expreso,
basta que establezca un hecho delictivo e imponga una pena para ser norma penal. Así
ocurre por ejemplo con el artículo 240 inciso 2° del CPC, que establece y sanciona una
figura de desacato.
2.1.1.- Situación de los Decretos con Fuerza de Ley.
Se ha sostenido que no son leyes en sentido estricto, y por consiguiente no
constituyen fuentes del derecho penal, los DFL, esto es, aquellas manifestaciones de la
potestad normativa del Poder Ejecutivo que, en virtud de una delegación de facultades
realizadas por el Legislativo, regulan materias propias de una ley. De la lectura de los
artículos 32 N° 3 y 61 inciso 2° de la CPR se desprende que la delegación no puede
extenderse a materias comprendidas por las garantías constitucionales, entre las que
se contiene el principio de legalidad o reserva.5
En contrario, se ha argumentado que bajo la Constitución de 1925 y antes de la
reforma de 1970, se dictaron en Chile disposiciones penales a través de delegación de
facultades, así ocurrió por ejemplo con el DFL N° 4, de 1960, sobre Servicios
Eléctricos, el DFL N° 213, de 1953, Ordenanza de Aduanas. Llamada a pronunciarse
acerca de la constitucionalidad de estas disposiciones penales, la Corte Suprema
reconoció que los DFL tenían la calidad de verdaderas leyes, y que por lo tanto eran
fuente de derecho penal. Para ello se sostenía que le estaba vedado inmiscuirse en las
facultades de otros poderes públicos, y que la costumbre constitucional había validado
su legitimidad.
El profesor Etcheberry6 opina que en el fondo existieron razones prácticas para
decidir en tal sentido; declarar la inaplicabilidad de los DFL habría significado dejar sin
efecto numerosas y complejas disposiciones administrativas, económicas, etc., con el
consiguiente trastorno social. Agrega que en lo casos fallados las disposiciones penales
no atentaban contra las garantías constitucionales, ni se pretendía darles efecto
retroactivo, la conveniencia práctica de admitir la validez de dichas disposiciones
parecía mayor que la del mantenimiento del principio. Concluye que en la realidad
jurídica chilena esta clase de “leyes irregulares” ha sido considerada fuente válida de
derecho penal.
2.1.2.- Situación de los Decretos Leyes.
Se trata de normas dictadas por el gobierno de facto durante un período de
crisis constitucional, en el que los órganos del Poder Legislativo han cesado de
funcionar.
También se ha estimado que no constituyen leyes en sentido estricto y no son,
por consiguiente, fuente regular del derecho penal. Sin embargo, en este caso, no se
trata de enjuiciar la constitucionalidad de tales disposiciones, porque ellas son,
justamente, el producto de una situación en la que el orden constitucional se ha
derrumbado y la Carta Fundamental no rige, de suerte que tampoco es posible
vulnerarla.
Lo que ocurre es que en tales períodos existen de todas maneras unas
relaciones sociales a las cuales es preciso regular, y quienes detentan el poder tienen
que hacerlo mediante actos completamente anómalos, cuya vigencia sólo depende de
la medida en que las autoridades están en condiciones de imponerlos coactivamente.
Por lo tanto, su imperio es una cuestión de hecho, que, como tal, no admite una
valoración jurídica. Mientras persiste la situación irregular, esta clase de preceptos se
cumplen o no, pero su validez está fuera de discusión, puesto que no hay una norma
fundamental a la cual referirla.
5
En este sentido Cury, ob cit, página 146; y Politoff, Matus y Ramírez en Lecciones de Derecho Penal
Chileno, Parte General, Editorial Jurídica de Chile, primera edición, enero de 2004, página 95.
6
Ob cit, página 81.

2
La cuestión surge cuando se reestablece el orden institucional, pues entonces sí
es necesario evaluar el conjunto de los actos realizados por la administración de
hecho, incluidos los DL de que se sirvió provisoriamente para ordenar las relaciones
sociales mientras ostentaba el poder.
De acuerdo con lo expuesto, el principio ha de ser que los DL carecen de
existencia en cuanto normas y, por consiguiente, sus mandatos y prohibiciones cesan
de surtir efecto cuando desaparece la autoridad de facto que les otorgaba la
coactividad en que se basaba su imperio.
Añade el profesor Cury7 que si el período de anormalidad ha sido prolongado,
las relaciones sociales ordenadas por esas disposiciones pueden ser muy numerosas y
estar entrecruzadas de tal manera con las que se rigieron por normas jurídicas
auténticas, que resulta prácticamente imposible separar las unas de las otras. Por esta
razón señala que la conducta legislativa más sana pareciera consistir en efectuar un
examen conjunto de los DL, descartando, sin más, todos aquellos cuyo
desconocimiento no provoque problemas, y formalizando los restantes mediante un
procedimiento jurídicamente (constitucionalmente) establecido. Mientras esto último
no ocurra, aquellos que han creado delitos y consagrado las penas correspondientes no
deben recibir aplicación.
Politoff, Matus y Ramírez8, por su parte, afirman que es inútil negar que las
complicadas circunstancias políticas de la etapa de transición dieron lugar a una
situación en que la pretensión de hacer un examen legislativo conjunto de los decretos
leyes, para formalizarlos mediante un procedimiento especial, descartando aquellos
que estuvieran en contradicción con los derechos fundamentales, resultaba una
solución impracticable y, por lo mismo, ilusoria. En razón a la situación de necesidad y
como fruto del consenso, la fórmula que de hecho se ha empleado es la de mantener
esas regulaciones, procurando, a través de reformas y, eventualmente, de una
interpretación que refleje los valores que inspiran a un Estado democrático de derecho,
que ellas pierdan su connotación original de producto de un régimen de fuerza.
Etcheberry9 afirma que la validez de los DL depende de criterios metajurídicos:
políticos, sociales, históricos, filosóficos, o del más práctico y prosaico sometimiento a
una realidad que se impone por la fuerza. Restablecida la institucionalidad, por lo
general, si el período de irregularidad ha sido prolongado, la actitud de las nuevas
instituciones ha sido la de un reconocimiento tácito del imperio de los decretos leyes.
Entre nosotros, la Corte Suprema ha admitido sin discusión la validez y vigencia de los
mismos, tanto durante el régimen de facto como una vez retornada la normalidad
constitucional. Pero ha de tenerse en cuenta también que lo mismo puede decirse del
Poder Ejecutivo y del Legislativo, quienes igualmente han admitido tal situación,
aunque sea de un modo tácito y negativo, al derogar o modificar mediante leyes
regulares las disposiciones irregulares de la autoridad precedente.10
2.1.3.- Otros textos legales emanados de la Potestad Reglamentaria
como fuentes mediatas.
Lo expuesto precedentemente no excluye la posibilidad de que otros actos
legislativos cuya jerarquía es inferior a la de la ley en sentido estricto (reglamentos,
ordenanzas, instrucciones y decretos), y aun el derecho consuetudinario, puedan ser
en algunos casos fuente mediata del derecho penal. En efecto, esto ocurre, desde
luego, cuando el precepto punitivo se remite a ordenamientos distintos cuya materia
es susceptible de ser regulada en parte por decretos, reglamentos, ordenanzas o,
incluso por la costumbre. Asimismo, cuando, sencillamente, emplea conceptos

7
Ob cit, páginas 148 y 149.
8
Ob cit, pagina 96.
9
Ob cit, página 82.
10
En el mismo sentido se pronuncia el profesor Mario Garrido Montt, ob cit, página 89.

3
procedentes de esos otros ámbitos jurídicos, cuyo sentido exacto está determinado
hasta cierto punto por disposiciones contenidas en normas de menor nivel.
Por ejemplo el artículo 197 inciso 2° del CP que sanciona la falsificación de
instrumentos privados mercantiles; pues, si por obra de la costumbre comercial
surgiera un documento mercantil diverso de aquellos que están expresamente
contemplados en la legislación comercial escrita, su falsificación debiera castigarse con
arreglo a esa disposición, cuya pena es más severa que la contemplada para la
falsedad de un instrumento privado cualquiera.
En realidad, los casos en que el decreto, reglamento u ordenanza cumple una
función más ostentosa como fuente mediata del derecho penal, son los de las leyes
penales en blanco, que analizaremos a continuación.
2.1.4.- Las leyes penales en blanco.
Se denomina completa una ley penal que contiene tanto la hipótesis, o
descripción de la conducta incriminada, como la sanción, es decir, el castigo previsto
para quien incurriere en aquel comportamiento.
Binding11 designa como leyes penales en blanco aquellas leyes incompletas, que
se limitan a fijar una determinada sanción, dejando a otra norma jurídica la misión de
completarla con la determinación del precepto, o sea, la descripción específica de la
conducta punible.
La razón de ser de estas figuras radica en la existencia de materias que
resultaría inconveniente fijar en el texto legal, en circunstancias que la materia de la
prohibición está sujeta a cambios o supone precisiones técnicas que sólo pueden
ofrecerse por instancias que poseen la información pertinente.
Como decíamos al principio de este apartado, la ley penal ordinariamente
describe la hipótesis de hecho y establece la consecuencia jurídica para el evento de
que la hipótesis se produzca. Ocasionalmente, sin embargo, algunas leyes penales no
asumen esta forma, sino que únicamente señalan la sanción, y dejan entregada a otra
ley o a las autoridades administrativas la determinación precisa de la conducta punible.
Así ocurre en el artículo 318 del CP.
Otros artículos del CP siguen una línea semejante, pero señalan al menos el
núcleo de la conducta y las disposiciones reglamentarias sólo vendrán a dar una mayor
precisión circunstancial a la conducta sancionada, así sucede con el artículo 314 del CP.
Otro ejemplo importante es la Ley N° 19.366, que sanciona el tráfico ilícito de
estupefacientes, cuyo articulado se remite constantemente a preceptos
reglamentarios, no sólo para determinar las sustancias sujetas a su control, sino
también para fijar ciertos ingredientes normativos del tipo legal, tales como la
“competente autorización”.
El problema de fondo que suscitan estas normas es el de su constitucionalidad,
esto es, si ellas contradicen o no el principio de legalidad.
El artículo 19 N° 3 inciso octavo de la CPR dispone que “ninguna ley podrá
establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en
ella”.12

11
Citado por Etcheberry, ob cit, página 83.
12
Se ha sostenido que el precepto citado no excluye la posibilidad de sancionar una ley penal en blanco, sino
que tan sólo la limita, subrayando más bien el principio de tipicidad. Si recurrimos a la historia del
establecimiento de la norma, encontraremos que la Comisión de Estudios de la Constitución de 1980 al
discutir el alcance que debería darse al principio de legalidad, estuvieron de acuerdo en que las leyes penales
en blanco, no tendrían cabida en dicho texto constitucional. Para ello acordaron como fórmula consagratoria
de aquel principio, la siguiente: “Ninguna ley podrá establecer penas, sin que la conducta que se pretende
sancionar esté expresa y completamente descrita en ella”. El texto definitivo, sin embargo, no incluye el
adverbio “completamente”, limitándose a exigir que la conducta esté “expresamente” descrita en la ley.

4
Según el profesor Etcheberry13 se establece una prohibición absoluta de
disociar la descripción de la conducta (tipificación) por un lado, y la imposición de
pena, por otro: ambas deberían brotar directamente de la ley penal.
El principio de legalidad tiene por objeto primordial asegurar que los ciudadanos
sepan, con tanta precisión y claridad como sea posible, cuáles son las conductas cuya
ejecución u omisión, según el caso, trae aparejada la imposición de una pena. No
basta, entonces, con que una ley haya erigido ciertas conductas en delito, si no da
cuenta, al propio tiempo, de cuáles son ellas mediante una descripción de sus rasgos
esenciales.
El tratamiento tradicional del tema ha tendido a seguir la distinción original de
Mezger entre leyes penales propias e impropias. En estas últimas no se suscitaría
problema de constitucionalidad puesto que la ley que establece la pena se remite para
determinar la conducta sancionada a otras disposiciones de la misma ley, o de otra ley
del mismo rango constitucional, con lo que en definitiva siempre es la ley la que
resulta ser fuente, tanto de la descripción de la conducta como de la pena
correspondiente.
En cuanto a las leyes en blanco propias, donde la ley que establece la pena se
remite, para la descripción de la conducta punible, a un ordenamiento jurídico de
inferior jerarquía que la ley, Etcheberry14 comenta que han sido aceptadas por la
doctrina con cautela, dentro de ciertos límites, y así se distingue entre leyes
parcialmente en blanco y totalmente en blanco. En las primeras existe una
descripción, aunque incompleta, de la conducta, que comprendería por lo menos la
esencia de la acción (verbo rector), y se deja a la autoridad administrativa sólo la
determinación más precisa y circunstancial del hecho; en las segundas, la descripción
legal carecería de toda determinación, y se remitiría íntegramente a la reglamentación
administrativa. Concluye que estas últimas no podrían ser consideradas conformes con
la Constitución, pero sí las primeras. Tiene en cuenta para ello, como criterio de
validez, la función de garantía que cumple el principio de la reserva en su triple acción,
y por lo tanto la norma complementaria supone: 1) que ella se dicte dentro de las
atribuciones que las leyes confieren al organismo administrativo correspondiente; 2)
que en ningún caso pretenda establecer una incriminación retroactiva, y 3) que
formalmente se cumpla con las exigencias de publicidad anticipada que son propias de
toda ley penal.
El profesor Cury15 señala que sostener que las leyes penales en blanco
impropias son una simple aplicación de técnicas legislativas sin gran trascendencia
práctica es incorrecto. Afirma que la mayor parte de los problemas técnicos generados
por la ley penal en blanco se presentan cuando el complemento se encuentra
abandonado tanto a una norma del mismo rango como a una instancia legislativa de
jerarquía inferior. Así por ejemplo, los que surgen si la disposición integrativa no se
dicta o se deroga después de que la ley en blanco ha entrado en vigencia y los que
provoca su modificación.
También pone en duda que en las leyes penales en blanco impropias esté
completamente a salvo el principio de reserva, en especial cuando la disposición
complementaria se encuentra en una norma extrapenal. Sostiene que a esas leyes no
se exige una determinación rigurosa del hecho que sancionan como la que se espera
de las punitivas. Más bien se piensa que técnicamente es deseable acentuar su
generalidad, evitando así lagunas en la regulación de la institución respectiva.
El hecho de que el precepto complementario proceda formalmente de la misma
instancia legislativa, a su juicio, no es decisivo, ya que las leyes penales en blanco de

13
Ob cit, página 84.
14
Ob cit, página 85.
15
Ob cit, páginas 152 y siguientes.

5
ambas categorías deben ser examinadas conjuntamente; sin perjuicio, claro está, de
acentuar las diferencias indispensables cuando lo exija la naturaleza de las cosas.
Añade, que las leyes penales en blanco impropias pueden ser, a su vez, con
reenvío interno, donde el complemento se confía a otro artículo del mismo texto
legal o externo, en que la disposición complementaria se encuentra en otra ley
formal. Unas y otras generan problemas semejantes, aunque cuando la remisión se
efectúa entre disposiciones de una normativa prevalentemente penal (Código Penal o
leyes complementarias al mismo) las dificultades se atenúan.
Concluye el profesor Cury que, para alcanzar una solución satisfactoria es
preciso, contemplar las leyes penales en blanco a la luz de las exigencias materiales
que yacen en la esencia del principio de reserva o legalidad. Ese género de
disposiciones sólo es aceptable cuando reúne características capaces de asegurar al
ciudadano el conocimiento cabal de los mandatos y prohibiciones protegidos por una
pena penal. Así como que el núcleo de éstos ha sido decidido inmediatamente por los
representantes de la voluntad soberana del pueblo: para lo cual, en cumplimiento del
mandato Constitucional, es preciso respetar ciertos requisitos que importan limitar el
arbitrio del legislador al dictarlos, a saber:
1.- La ley penal en blanco tiene que describir inmediatamente la acción u
omisión que bajo ciertos presupuestos puede llegar a ser sancionada con una pena,
abandonando a la disposición complementaria sólo la precisión de las condiciones en
que ello ocurrirá.
2.- Cuando la ley penal en blanco se remite a una norma legislativa de inferior
jerarquía, debe determinar por sí misma la sanción aplicable; a aquella sólo puede
abandonar la precisión de las circunstancias bajo las cuales la conducta será
castigada.16
3.- Las normas complementarias de la ley penal en blanco deben recibir una
publicidad semejante a la de ésta (publicación en el Diario Oficial), aun cuando se
encuentren consagradas en un instrumento legislativo de jerarquía inferior que, en
otras circunstancias, no estaría sometido a ese trámite.
4.- El órgano al cual se confía la dictación del precepto complementario ha de
tener una potestad extendida a todo el territorio sobre el que rige la ley nacional.
5.- Puesto que el contenido de la norma complementaria integra el tipo de la ley
en blanco, rige para ella la exigencia de determinación del hecho. Es decir, debe
precisar, tanto como le sea posible, los contornos de lo que está prohibido,
describiéndolo, conjuntamente con la ley en blanco, de manera pormenorizada.
Nuestro Tribunal Constitucional ha decidido, sobre el particular, que tales
normas se ajustan al texto de la Constitución, cuando “el núcleo de la conducta que se
sanciona está expresa y perfectamente definido” en la ley propiamente tal, de donde
debiera seguirse que sólo se deja a las normas de rango inferior “la misión de
pormenorizar” los conceptos contemplados en la ley.
Politoff, Matus y Ramírez,17 se refieren también a la ley penal en blanco al
revés, que el profesor Luis Rodríguez Collao denomina ley penal en blanco
irregular, esto es, aquella en que la ley describe completamente la conducta punible,
pero entrega su sanción a una potestad normativa de jerarquía inferior. Afirman que se
trata de una técnica legislativa claramente violatoria de la reserva legal, que en cuanto
a la legalidad de la pena, no parece admitir excepción (artículo 19 N° 3 inciso 7° de la
CPR).
A pesar de ello el artículo 21 del CP remite la determinación de la pena de
incomunicación con personas extrañas al establecimiento penal al Reglamento
Carcelario, sin fijar su límite máximo ni las modalidades de su aplicación.
Afortunadamente, la disposición en cuestión carece en el presente de aplicabilidad, al
16
Artículo 19 N° 3 inciso 7° de la CPR.
17
Ob cit, página 98.

6
no contemplar el Reglamento de Establecimientos Penitenciarios vigente la regulación
a que alude el artículo 21 del CP.
Por último, el profesor Rodríguez menciona también las leyes penales
abiertas, esto es, disposiciones incompletas en que la labor de complemento es
entregada al propio tribunal encargado de aplicarlas. Concluye su inadmisibilidad.
2.2.- Prohibición de la analogía in malam parten.
El principio de legalidad se manifiesta aquí en la prohibición de analogía. Si se
prohíbe al juez recurrir a cualquier clase de normas que no estén contenidas en una
ley formal, con mayor razón ha de vedarse la creación de ellas mediante un
razonamiento analógico.
Dice Maggiore que la analogía es la aplicación de un principio jurídico que
establece la ley para un hecho determinado, a otro hecho no regulado, pero
jurídicamente semejante al primero.18
Según Roxin19 la analogía en la transposición de una regla jurídica a un caso no
regulado por la ley por la vía de un argumento de semejanza.
Normalmente admitida en otras ramas del derecho, acá se encuentra prohibida.
Ha dicho nuestra Corte Suprema20 que las leyes penales son de derecho estricto y su
aplicación no puede ser extendida a otros casos diversos de aquellos expresamente
contemplados por el legislador.
No obstante ello, en el derecho comparado se acepta la analogía in bonam
partem, al efecto decía Carrara: “Por analogía no se puede extender la pena de un
caso a otro: por analogía se debe extender de un caso a otro la excusa”. En nuestro
país ha sido discutida su validez: así Etcheberry21 sostiene que la analogía, tanto en lo
favorable como en lo desfavorable, es incompatible con la naturaleza misma de la ley
penal, al menos en un sistema fundamentado en el principio de la reserva. No existen
hechos ante los cuales la ley penal nada nos diga. Frente a cada acción del hombre, el
derecho penal tiene un pronunciamiento: debe ser castigado, en tal o cual medida, o
no debe ser castigado. No hay zonas intermedias o neutras. Por lo tanto, si frente a un
hecho la ley penal nos dice que debe ser castigado, el intérprete debe ir contra al ley
para afirmar lo contrario. En consecuencia, el juez que por analogía absuelva a un
individuo o le conceda atenuantes que la ley no ha establecido, no violará el principio
constitucional, pero sí violará la ley.
Para Cury22 la analogía se encuentra prohibida, en virtud del principio de
reserva, como instrumento destinado a crear delitos o agravar penas, pero es lícito
acudir a ella en beneficio del autor.
Esta conclusión la deduce, en primer lugar, de los textos legales imperantes,
pues tanto los incisos 7° y 8° del N° 3 del artículo 19 de la CPR, como el 18 del CP
disponen solamente que lo que no puede hacerse si no lo autoriza una ley expresa es
“establecer penas” o “castigar”. Por consiguiente, nada obsta a la construcción
analógica de eximentes, cuya consecuencia será excluir el “castigo”, lo mismo sirve
para la elaboración analógica de atenuantes. Por otra parte, tanto la Constitución como
la ley consagran expresamente la retroactividad de la norma penal más benigna. Ahora
bien, si en esto ha querido hacerse excepción al principio de reserva para beneficio del
imputado, uno puede pensar lícitamente que pertenece al espíritu general de la
legislación hacerlo imperar únicamente cuando su inobservancia perjudica al autor. Por
último, el derecho penal, está encargado de proteger no a la comunidad, sino al
individuo que se rebela en su contra.

18
Citado por Etcheberry, ob cit, página 112.
19
Citado por Politoff, Matus y Ramírez, ob cit, página 99.
20
SCS de 27.05.1952, en RDJ XLIX, 2ª parte, sec 4ª , p.135.
21
Ob cit, p.114.
22
Ob cit, p.180.

7
3.- Las fuentes mediatas del Derecho Penal.
3.1. La costumbre.
El requisito de que la ley sea escrita excluye el derecho consuetudinario como
fuente de punibilidad.
Para Etcheberry23, la costumbre que tiene en general escaso valor en nuestro
sistema jurídico, lo tiene aun menor en materia penal. No es jamás, desde luego,
fuente directa o inmediata de derecho penal. Puede sí tener el valor de fuente mediata,
cuando las disposiciones penales se refieren a instituciones propias de otras ramas del
derecho, como el derecho civil o el comercial, y en dichos campos, con relación a esas
instituciones, se admite la costumbre como fuente de derecho. En tales casos, se
tratará siempre de la costumbre llamada integrativa (secundum legem), con exclusión
de la contraria a la ley y de la supletoria de la misma.
Sin embargo, no desconoce este autor que la costumbre social o jurídica influye
en la vigencia o en la modalidad de aplicación práctica del derecho. Cita como ejemplo
la impunidad práctica que tienen entre nosotros conductas que la ley sanciona como
delictivas, tales como el duelo y las publicaciones obscenas.
Por último, considera totalmente distinto el caso de las disposiciones penales
que se remiten a las “buenas costumbres”, por ejemplo para describir una conducta
delictiva. Aquí se trata solamente de un factor descriptivo-valorativo que obliga a
estudiar la realidad social para saber si determinada conducta es o no delito. No se
trata de la costumbre como fuente del derecho penal, sino que sirve únicamente de
elemento interpretativo auxiliar para precisar el alcance concreto de una descripción y
una sanción creada por la ley exclusivamente. En estos casos, la costumbre no es
fuente, inmediata ni mediata, de derecho penal.
3.2.- La jurisprudencia.
Entendida como la doctrina sentada por los tribunales de justicia al fallar los
casos sometidos a su conocimiento, no constituye fuente del derecho penal. En ello
incide la aplicación del principio del efecto relativo de las sentencias, emanado del
artículo 3° del CC.
Politoff, Matus y Ramírez24 exponen que el juez no puede producir delitos o
penas, pero su función de intérprete de la ley, particularmente en la determinación del
sentido y alcance de expresiones contenidas en la descripción de los preceptos legales,
le concede – sobre todo por la reiteración de un criterio interpretativo, en
jurisprudencia constante y uniforme - el significado de fuente de producción derivada
del derecho penal.
No ocurre lo mismo con los países de derecho consuetudinario, como el
common law anglosajón, donde el precedente es vinculante.
3.3.- La doctrina.
Constituida por la opinión de los juristas (dogmática penal), no tiene tampoco
en principio valor alguno como fuente del derecho penal. Pero no cabe duda que incide
en la manera de entender y aplicar el derecho por los tribunales, incluso puede tener
influencia legislativa.
A decir de Hassemer:25 “Las aportaciones de la dogmática jurídico-penal
concretan el tenor literal de la ley y producen de hecho un efecto vinculante. Este tipo
de vinculación no tiene ni la cualidad ni el rango de la vinculación a la ley y apenas
pueden precisarse sus límites. Sin embargo, esta clase de efecto es de gran
importancia para la actividad práctica decisoria del juez penal y para los inculpados”.
3.4.- Los Tratados Internacionales.
Aunque los tratados siguen una tramitación similar a la de las leyes y se
publican de la misma manera, lo cierto es que ellos no son fuentes directas del
23
Ob cit, página 87.
24
Ob cit, p.105.
25
Citado por Politoff, Matus y Ramírez, ob cit, p.106.

8
derecho penal interno, ya que, atendida su naturaleza, no establecen delitos ni
imponen penas, aunque en algunos casos muy especiales contengan particulares
obligaciones para los Estados suscriptores de adecuar su legislación interna para
sancionar penalmente las conductas que ellos indican. Así sucede, por ejemplo, con la
Convención de Viena de 1988, sobre Tráfico Ilícito de Estupefacientes.
No obstante dichos tratados tienen un gran valor como fuente mediata, incluso
respecto de los tratados que Chile ha suscrito con la reserva de que, en caso de
conflicto con la legislación interna chilena, primaría esta última, pues resta todo el
ámbito donde dicho conflicto no se produce. Es el caso del Código de Derecho
Internacional Privado, también conocido como Código Bustamante, de gran
importancia al momento de resolver problemas de extradición y otros derivados de la
aplicación de la ley en el espacio.
Por otra parte, aunque tanto la Corte Suprema como el Tribunal Constitucional
han sostenido la primacía de la Constitución sobre las disposiciones de los tratados
internacionales, la doctrina parece reconocer que, al menos tratándose de tratados
sobre derechos humanos, conforme lo dispone el artículo 5° inciso 2° de la CPR, éstos
tendrían una jerarquía superior a la de la ley común. De ello se sigue que una norma
de derecho penal (material o adjetivo) contenida en una ley interna, que estuviera en
contradicción con lo dispuesto en un tratado vinculante para Chile en materia de
derechos humanos, tendría que ceder su validez frente a éste.
Esta interpretación ha tenido un reconocimiento positivo expreso en el artículo
250 inciso 2° del CPP, que impide sobreseer definitivamente una causa, respecto de
los delitos que, conforme a los tratados internacionales vigentes, sean imprescriptibles
o no puedan ser amnistiados.

4.- La potestad penal del Estado.


El Derecho Penal considerado como derecho subjetivo es la facultad que tiene el
Estado, en forma exclusiva, de precisar cuáles son las conductas que se prohíben y las
penas o medidas de seguridad susceptibles de aplicar a cada uno de esos casos.
Desde luego, el ejercicio de aquella potestad compromete tanto al órgano
legislativo, como al ejecutivo y al jurisdiccional: al primero, en cuanto es el encargado
de seleccionar las conductas que se estiman merecedoras de sanción y de establecer
las penas con que han de ser sancionadas; al órgano jurisdiccional, en cuanto le
corresponde aplicar la pena, previamente establecida, en cada caso concreto; y al
ejecutivo, por último, en cuanto tiene a su cargo la aplicación efectiva de la condena
impuesta por el órgano jurisdiccional. Además, a partir del año 2000 tiene un papel
importante en la investigación y persecución penal el Ministerio Público, concebido
constitucionalmente como organismo estatal autónomo.
Como en las tres etapas recién indicadas están en juego la dignidad y los
derechos de la persona, el ordenamiento jurídico establece una serie de garantías para
proteger al individuo frente a las prerrogativas de que gozan los órganos del Estado.
Tales garantías se traducen en verdaderos límites a la actuación de dichos órganos y
tienen un sentido no sólo garantista, en los términos ya explicados, sino que incluso
juegan un papel determinante en orden a la legitimación de las propias actuaciones del
Estado en el ámbito penal.
Así como en el pasado se consideraba que la legitimidad de la intervención
penal dependía de factores estrictamente funcionales (retribución, prevención general,
prevención especial), en la actualidad existe consenso en orden a que la imposición de
una pena no sólo se justifica por la necesidad de cumplir alguno de aquellos cometidos,
sino básicamente – y, para algunos, exclusivamente – por el hecho de respetarse las
garantías que el ordenamiento jurídico establece a favor del individuo. Porque la pena
es, en sí misma, una forma de afectar derechos inherentes a la persona (como la
libertad, la propiedad y los derechos políticos) y sólo puede tener justificación en la

9
medida en que el costo de tal aflicción sea el mínimo, tomando como parámetro de
medición el grado de afectación de la dignidad de quien debe soportar el castigo.
4.1.- Límites de la potestad penal.26
Al hablar de límites de la potestad penal, la doctrina alude, en un sentido
amplio, a todos aquellos resguardos (o garantías individuales) que los órganos del
Estado (legisladores, policía, ministerio público, tribunales penales y gendarmería),
deben respetar cuando actúan en el ejercicio de la potestad punitiva. En un sentido
restringido, en cambio, alude a las limitaciones que afectan, específicamente, al
órgano legislativo en su labor de conminación abstracta de las conductas que él estima
merecedoras de castigo.
Dentro de tales garantías se suele efectuar un claro distingo entre aquellas que
poseen un carácter básicamente instrumental (los denominados límites formales de
la potestad penal, que incluyen el principio de legalidad y sus manifestaciones
concretas) y aquellas que poseen un carácter marcadamente sustantivo (los
denominados límites materiales de la potestad penal, como son los principios de
lesividad, imputación subjetiva, intervención mínima y proporcionalidad).
Desde luego, para el cumplimiento de los propósitos garantistas que hemos
destacado, es indispensable que aquellos límites figuren en textos de jerarquía
superior al rango simplemente legal, por ser ésta la única forma de asegurar su
respeto por parte de las autoridades que ejercen la función legislativa. Así se explica la
tendencia – uniforme en el derecho comparado – que apunta a incorporar, cada vez
con mayor detalle y rigurosidad, las garantías penales en el ordenamiento
constitucional de cada país.
De este modo, el ordenamiento penal se encuentra en una verdadera relación
de subordinación respecto de la preceptiva constitucional, de suerte que cualquier
modificación sustancial que experimente la Constitución debería ser seguido de una
completa reformulación de la normativa penal. Y, en un campo más restringido,
cualquier propósito de reforma de un sector del ordenamiento penal debe
necesariamente respetar la totalidad de los límites que las normas constitucionales
establecen respecto del ejercicio de la potestad punitiva.
El estudio que a continuación se comenta es propio o natural a un Estado de
Derecho, Social y Democrático.
De Derecho en cuanto respetuoso de un ordenamiento jurídico que es producto
de la manifestación de la voluntad soberana de la sociedad, libremente expresada, no
a un sistema normativo impuesto, sea por la autoridad o un grupo. Entonces, el
ejercicio del derecho de castigar se sujeta al derecho positivo.
La modalidad de social subordina el ejercicio del ius puniendi del Estado a lo
estrictamente necesario para mantener la coexistencia pacífica entre sus súbditos y
proteger los intereses que éstos califican como fundamentales (bienes jurídicos).
Afirma el profesor Mario Garrido27 que el derecho penal no es un instrumento para
asegurar el poder, sino para proveer a la paz social, y sólo en cuanto su empleo
aparezca como imprescindible para alcanzar dicho efecto.
La naturaleza democrática del Estado subordina la facultad de sancionar al más
amplio respeto de los derechos fundamentales del hombre. Si bien la autoridad se ve
compelida por los requerimientos sociales a prohibir determinadas conductas
conminándolas con sanción, y aplicar esa sanción en su caso, debe hacerlo en forma
que se lesionen lo menos posible los derechos inherentes al ser humano.
En consecuencia el Estado de derecho supone el principio de legalidad o de
reserva; El Estado social, el de intervención mínima y el de protección de bienes

26
En este punto seguiremos al profesor de la Universidad Católica de Valparaíso Luis Rodríguez Collao, en
su apunte “Sobre la Potestad Penal del Estado”, materiales de clases.
27
Ob cit, p.30

10
jurídicos; el Estado democrático, los principios de humanidad, culpabilidad,
proporcionalidad y resocialización.
4.2.- Fuentes de los límites de la potestad penal.
Hasta la década de los años cuarenta, los límites de la potestad penal solían
figurar únicamente – y de modo bastante somero – en los textos constitucionales de
cada país. Desde fines de esa década, en cambio, se hizo costumbre incluir esas
mismas garantías – y con un desarrollo notablemente mayor – en los instrumentos
internacionales promulgados para la salvaguardia de los derechos del individuo. Entre
tales instrumentos, cabe mencionar la propia Declaración Universal de los Derechos del
Hombre (DUDH) de 1948, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(PIDCP), el Convenio Europeo (CEDH) y la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (CADH).
Especial importancia han adquirido los tratados internacionales sobre derechos
humanos desde la reforma constitucional de1989, en razón a lo señalado en el artículo
5° inciso 2° de la CPR. Su establecimiento se realizó con el propósito de robustecer las
garantías constitucionales y de reforzar el deber de resguardo que pesa sobre los
órganos del Estado, elevando a jerarquía constitucional las disposiciones de los
tratados sobre derechos humanos.
4.3.- Límites formales de la potestad penal: las manifestaciones del
principio de legalidad.
Estos límites se refieren al principio de legalidad y sus manifestaciones, de
carácter formal, porque dicen relación con la manera como el Estado ejerce su facultad
de castigar: sólo puede hacerlo cuando una ley anterior a la ejecución del hecho
describe a esa conducta como delito y precisa cuál es la pena que debe aplicarse a
quien la realiza. La ley positiva debe cumplir una triple exigencia, que se sintetiza en
las expresiones latinas: lex praevia, scripta y stricta.
El principio de legalidad constituye el límite fundamental que la propia noción de
Estado de Derecho impone a la potestad punitiva e incluye una serie de garantías que,
genéricamente, pueden reconducirse a la imposibilidad de que el Estado intervenga
penalmente más allá de lo que le permite la ley.
Sin embargo, sabido es que la mera existencia de una ley no garantiza la plena
vigencia del postulado de legalidad en la aplicación de una pena. De ahí que, para
evitar que el principio de legalidad se trasforme en una mera declaración vacía de
contenido, es necesario que la ley que sirve de fuente a la imposición del castigo reúna
varios requisitos que, normalmente, se expresan en la necesidad de que aquella sea
escrita, previa a la realización del hecho que se pretende sancionar y estricta, esto es,
que establezca claramente las características del hecho que se pretende sancionar.
Si bien es común, entre los autores, afirmar que el principio de legalidad tiene
antecedentes en el medioevo – y, aun, en la antigüedad clásica – prima el criterio
según el cual dicho postulado, en la forma en que hoy se lo concibe, es fruto del
movimiento liberal que triunfa en la Revolución Francesa. 28 En este sentido, y aun
cuando opera como importante factor de seguridad o de certeza jurídica, como
presupuesto para un trato igualitario de los ciudadanos y hasta como instrumento de
prevención general, aquél ha de ser visto antes que nada como un instrumento de
garantía del individuo frente a la actuación de los poderes estatales. De lo que se trata,
en efecto, es de establecer un límite frente al ejercicio de la actividad sancionatoria, en
cuya virtud la persona no se vea expuesta sino a la reacción penal establecida en una
ley, única expresión legítima de la voluntad popular.
Como instrumento de garantía, el principio de legalidad penal no sólo actúa
como un límite frente a la actividad del órgano jurisdiccional, sino que también limita la
actuación del Poder Ejecutivo e, incluso, la del propio Poder Legislativo. La autoridad
28
El creador intelectual de este principio fue Fuerbach, que a su vez lo recogió de la Revolución Francesa,
que lo consagró en el artículo 8° de la Declaración de Derechos del Hombre de 1789.

11
administrativa, en efecto, tiene cerrada la posibilidad de crear derecho penal, porque
sus actos serán siempre de jerarquía inferior a la de las leyes penales; y el legislador,
por su parte, tampoco es libre al momento de incriminar conductas delictivas, porque,
por ejemplo, en virtud de aquel principio le está vedado regular hechos ocurridos con
anterioridad al momento en que ejerce tal prerrogativa.
Como ya lo anunciáramos, el principio de legalidad se proyecta en los tres
campos fundamentales del ordenamiento jurídico-penal: desde el punto de vista del
derecho penal sustantivo, se traduce en una exigencia de la ley respecto del delito y de
la pena (la llamada garantía criminal y penal); desde el punto de vista del derecho
penal adjetivo o procesal penal, implica una exigencia de la ley respecto del tribunal y
del procedimiento (la llamada garantía procesal) y desde el punto de vista del derecho
penal ejecutivo, importan una exigencia de ley respecto de la forma en que han de
ejecutarse o cumplirse las penas (la llamada garantía de ejecución).
Pensando, ahora, no en los campos concretos en que se proyecta el principio de
legalidad, sino en la forma que asume esa proyección, la doctrina suele distinguir
cuatro manifestaciones concretas de aquel postulado, a saber: principio de reserva de
ley, principio de irretroactividad, principio de exclusión de la analogía y principio de
taxatividad.
4.3.1.- El principio de reserva de ley (lex scripta).
Implica que la ley (ordinaria)29 es la única fuente admisible en el campo del
derecho penal, al menos en lo que respecta a la tipificación de delitos y al
establecimiento de sanciones.
Como ya vimos, la norma positiva penal debe consistir en una ley formalmente
dictada por los cuerpos colegisladores (Parlamento y Poder Ejecutivo), o sea con las
formalidades y en el procedimiento señalado para su formación por la Constitución
Política.
4.3.2.- El principio de exclusión de la analogía (lex stricta).
Implica que en el ámbito del ordenamiento penal no tiene cabida la utilización del
procedimiento analógico. La connotación garantista del principio de legalidad,
obviamente, impide aplicar analógicamente las normas que fundamentan la
responsabilidad penal o aquellas que la agravan en razón de determinadas
circunstancias.
4.3.3.- El principio de irretroactividad penal (lex praevia).
Implica que las leyes penales sólo pueden regir situaciones ocurridas con
posterioridad a su entrada en vigencia, estando prohibido aplicarlas con efecto
retroactivo, es decir, a situaciones acaecidas con anterioridad. Si bien es cierto que
este postulado suele vincularse primordialmente con el fundamento político del
principio de legalidad, es innegable que aquél cumple también un importante rol como
garantía relativa a la imputación subjetiva del inculpado, en cuanto le asegura que no
será responsabilizado por hechos o situaciones que no estuvo en condiciones de prever
al momento de actuar.
Excepcionalmente, si la ley promulgada con posterioridad al hecho es más
favorable para el imputado, esto es, cuando exima el hecho de toda pena o le aplique
una menos rigurosa, esa ley ha de aplicarse no sólo a los hechos posteriores, sino
también a aquellos actos realizados antes de su promulgación.30
4.3.4.- El principio de taxatividad, tipicidad o determinación (lex
stricta).
Implica que las leyes penales han de ser redactadas en términos estrictos y
precisos, de modo que no den lugar a dudas acerca de la situación que pretenden
regular. El principio de legalidad, por cierto, carecería de toda eficacia si bastara con
29
En España las normas penales se cuentan entre aquellas que requieren de ley orgánica, lo que implica una
exigencia de quórum más elevado que el normal, para los efectos de su aprobación.
30
Artículos 19 N° 3 inciso 7° de la CPR y 18 del CP.

12
cumplir la formalidad de que el delito y la pena estuvieran previamente establecidos en
una ley, y no se exigiera, al mismo tiempo, que ésta precisara nítidamente el hecho
sancionado y la pena correspondiente. La idea de taxatividad es, por tanto, un
complemento indispensable para la plena vigencia del postulado de legalidad penal, y
se cumple en la medida en que la ley que sirve de fuente a la incriminación no dé lugar
a más de una interpretación acerca de la conducta que en cada caso se sanciona, y en
la medida, también, en que esta última se exprese a través de un verbo
autodenotativo, es decir, que indique por sí mismo cuál es el comportamiento humano
que trasunta.
Las descripciones vagas o demasiado generales no cumplen con el mandato de
determinación, como tampoco lo cumplen las sanciones no precisadas en cuanto a su
naturaleza, duración y modalidades de ejecución.
Este principio busca seguridad jurídica (el ciudadano conoce con anticipación las
conductas prohibidas) y garantía política (el estado no puede amenazar a las personas
con otras penas que las que han sido previamente determinadas).
4.4.- Consagración constitucional de la legalidad penal.
La Constitución chilena consagra la totalidad de las garantías que van implícitas
en al idea de legalidad penal.
El artículo 19 N° 3 inciso 7° de la CPR, en efecto, dispone que “ningún delito se
castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su
perpetración..”. Este precepto consagra el monopolio de la ley tanto en lo que respecta
al hecho delictivo como a la pena (las llamadas garantías criminal y penal).
Consagra, asimismo, la llamada garantía jurisdiccional, al disponer en su inciso
5°, que “toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un
proceso previo legalmente tramitado”; hace suya, de ese modo, la exigencia de
legalidad tanto en orden al procedimiento conforme al cual son impuestas las
sanciones penales, como en lo que respecta al tribunal encargado de aplicarlas.
Si bien es cierto que la Constitución no menciona expresamente la garantía de
ejecución, ella, sin lugar a dudas, se deduce de la propia garantía penal, puesto que si
la sanción ha de estar prevista en el texto de una ley, lógico es suponer que, no
distinguiendo la norma, tal exigencia se refiere tanto a la naturaleza de la pena como a
la forma en que ésta ha de ser aplicada o ejecutada. Además, puesto que la ejecución
penitenciaria es, en Chile, competencia del juez de garantía y de la autoridad
administrativa, ésta queda indudablemente, sometida al requerimiento genérico de
legalidad contenido en el artículo 7° inciso 1° de la propia Constitución.
Finalmente los incisos 7° y 8° del N° 3 del artículo 19 de la CPR garantizan el
principio de reserva de ley, de exclusión de analogía, de retroactividad y taxatividad.

4.5.- Excepciones al principio de legalidad.31


Como todo principio el de legalidad tiene excepciones, que de algún modo
afectan al imputado, toda vez que desplazan la garantía del ámbito legislativo al
jurisdiccional.
Se consideran como excepciones al principio de legalidad las medidas de
seguridad, la analogía a favor del imputado, los tipos abiertos y las cláusulas
generales.
4.5.1.- Medidas de seguridad.
Se utilizan por el Estado para prevenir la comisión de delitos; no responden al
principio de culpabilidad, sino al de peligrosidad. Se aplican al sujeto que se considera
peligroso para la sociedad, atendidas sus circunstancias personales, como una manera
de prevenir la realización de hechos ilícitos.
A diferencia de la pena que tiene como antecedente la ejecución de un hecho, la
medida de seguridad encuentra su antecedente en el estado de peligrosidad de un
31
Seguiremos en este punto al profesor Mario Garrido Montt, ob cit, p. 35 y siguientes.

13
sujeto, estado que es muy complejo de tipificar. Se dificulta así el cumplimiento del
mandato de determinación por parte del legislador, lo que permite sostener a la
doctrina que las medidas en cuestión se contraponen al principio de legalidad. Esa
dificultad se evidencia de manera ostensible en algunas medidas, como aquella que
somete a un sujeto a tratamiento médico (drogadicto, loco o demente), que puede
provocar su internación en un establecimiento hospitalario por tiempo indeterminado,
ya que la medida queda sujeta a la duración del tratamiento indicado por los
facultativos.
Para superar en parte esta situación se propone exigir al legislador, cuando
adopte una medida de esta índole, que sea para enfrentar circunstancias graves y de
trascendencia, y se preocupe de imponer la medida con cierta determinación en su
duración; en todo caso, únicamente podrá aplicarse a aquel sujeto cuya peligrosidad se
evidencie por la comisión de hechos calificados como delictivos por la ley. En otros
términos, procederían exclusivamente como medidas postdelictuales, nunca como
predelictuales.32
4.5.2.- Analogía “in bonam partem”.
Ya señalamos que el principio de legalidad en nuestro derecho impide la
posibilidad de aplicar una ley por analogía en contra del afectado; no obstante, no
existe prohibición para emplear la analogía en su favor, porque no se afectan sus
derechos ni sus garantías.
Para una mejor comprensión del tema, el profesor Garrido efectúa una
necesaria distinción entre la aplicación de una ley por analogía (integración legal) y la
interpretación de una ley por analogía.
La interpretación por analogía es la búsqueda de un sentido del texto legal
que se halle dentro de su sentido literal posible, así por ejemplo cuando se habla de
descendientes en el parricidio, se comprende al nieto por ser análogo a los
descendientes. O sea, interpretar por analogía una norma penal es aplicarla en uno de
los sentidos que ella tiene conforme a su tenor literal, porque ese sentido es análogo al
que también tienen otras disposiciones legales semejantes.
En tanto que la aplicación analógica de una ley es algo distinto: en el hecho
es salvar vacíos legales, crear una norma jurídica inexistente para un caso
determinado; por ello es una fuente creadora primaria o directa del derecho, lo que en
el ámbito penal está prohibido por el principio de legalidad. En efecto, la aplicación por
analogía supone el uso de una norma penal en una situación categóricamente no
comprendida por ella – en ninguno de los posibles sentidos que se desprenden de su
texto -, pero análoga a otra situación sí comprendida por esa norma (como pretender
aplicar el parricidio a la muerte provocada por un conviviente en contra del otro,
situación no considerada en el artículo 390 del CP, pero muy semejante a la hipótesis
de la muerte que un cónyuge le causa al otro, que sí comprende).
En esta oportunidad no nos interesa la interpretación por analogía de la ley,
que es legítima.
La aplicación analógica de una ley puede ser de dos clases: in bonam partem e
in malam partem. La analogía in malam partem va en contra del imputado, porque
autoriza la creación de figuras penales inexistentes o la agravación de su punibilidad,
restringiendo las zonas de libertad individual y contraponiéndose al principio de
legalidad, por ello se encuentra prohibida. La analogía in bonam partem, al contrario,
restringe el ámbito de lo punible y amplía los espacios de libertad de las personas
(reconociendo, por ejemplo, circunstancias de justificación o de atenuación de
culpabilidad con fundamento en principios generales del derecho o aspectos
normativos teleológicamente entendidos). No contraviene el principio de legalidad.
4.5.3.- Tipos abiertos.
32
En Chile la aplicación de medidas de seguridad en proceso penal se encuentra reglamentada en el párrafo 1°
del Título VII del CPP.

14
Si la regla es la determinación de los tipos penales, excepcionalmente puede
suceder que resulte difícil el cumplimiento de tal obligación y no se haga una
descripción esmerada del comportamiento prohibido. En estas circunstancias el
intérprete se enfrenta a un tipo incompleto, que para precisar requiere de
complementos que el jurista debe proveer.
Si bien esta labor la deben cumplir normalmente los jueces, en los tipos
abiertos sucede que se sobrepasa el nivel de garantía del principio de legalidad, debido
a que la descripción legal carece de la determinación adecuada del núcleo fundamental
de la materia prohibida, lo que obliga a complementarla no sólo cuantitativamente,
sino cualitativamente.
Ejemplo tradicional de tipo abierto es el descrito en el N° 16 del artículo 494 del
CP.
Entre los tipos abiertos se mencionan particularmente los delitos de omisión
impropia y los culposos. Los primeros deben ser integrados con la posición de garante
y los segundos con la determinación de qué se entiende por falta de cuidado, qué
constituye la esencia de la negligencia e imprudencia.
4.5.4.- Cláusulas generales.
Se emplean, a veces, en la configuración de los tipos penales, fórmulas
generalizadoras en la descripción de los factores típicos de un grupo de casos, con
fuertes componentes de orden valorativo, con el objetivo de adaptar dichos tipos a las
cambiantes exigencias político-criminales.
Así ocurrió en la Ley N° 12.927, sobre Seguridad del Estado, al utilizar
expresiones como contra “la soberanía nacional”, “la seguridad pública”, el “orden
constitucional” y semejantes.
Se critica esta técnica legislativa; su ambigüedad para determinar las
actividades que se sancionan es calificada como atentatoria al principio de legalidad.
No obstante, es inevitable reconocer que – hasta el momento – no se ha encontrado
otra manera de legislar más satisfactoria y que, al mismo tiempo, cumpla los objetivos
perseguidos.
4.6.- Límites materiales de la potestad penal.
4.6.1.- El principio de intervención mínima.
Puesto que el ejercicio de la potestad penal implica privación o limitación de
alguno de los derechos fundamentales de la persona, la intervención del Estado en
esta materia sólo es legítima a condición de que no se extienda más allá de lo
estrictamente necesario, en procura del objetivo central de su actuación, cual es la
protección del orden social a través de al tutela de los bienes jurídicos fundamentales
para la convivencia de los individuos.
Al decir de Ferri,33 el Estado tiene la obligación de aplicar una política social
positiva, en el sentido de concretar sus fines sin recurrir a medidas represivas; si esa
política no logra los resultados perseguidos, debe echar mano a los recursos y medidas
de orden civil y administrativo aconsejables, y sólo cuando éstos fracasan ha de
recurrir a la sanción penal.
Por consiguiente, el derecho penal es un recurso que corresponde usar
únicamente cuando se han agotado los demás medios que pueden emplearse para
evitar comportamientos socialmente negativos y que afecten gravemente la paz y el
orden. Al Estado le corresponde evitar todo abuso en el empleo de este poderoso
instrumento; si abusa de él, lo desnaturaliza y transforma en un arma inefectiva, que
pierde su calidad de recurso de excepción. Al generalizar su aplicación el Estado se
coloca en la imposibilidad real de hacerlo cumplir; si buena parte de las infracciones
legales constituyeran delitos, no habría policía, tribunales ni cárceles suficientes para
castigar a todos los responsables.

33
Citado por Garrido, ob cit, p.40.

15
El derecho penal tiene, por tanto, el carácter de última ratio, de recurso
extremo.
La idea de intervención mínima está presente en una serie de postulados que, en
estricto rigor, constituyen manifestaciones de aquel principio general: la utilidad de la
intervención penal, la subsidiariedad del derecho penal; su fragmentariedad y el
llamado principio non bis in idem.
a.- Utilidad de la intervención penal.
Si el derecho penal de un estado social se legitima sólo cuando protege a la
sociedad, perderá su justificación si su intervención se demuestra inútil, por no
contribuir al propósito de evitar la comisión de delitos.
Desde que la conminación con pena de una conducta deja de ser útil para la protección
de un bien jurídico, cesa la conveniencia de recurrir al derecho penal, porque su
aplicación no cumpliría con su finalidad tutelar, o sea proteger bienes jurídicos para
mantener una coexistencia pacífica.
b.- Subsidiariedad del derecho penal.
Las sanciones penales dejan de ser necesarias cuando el propósito de proteger
a la sociedad puede conseguirse por otros medios, que serán preferibles en cuanto
sean menos lesivos para los derechos de la persona. Es, en el fondo, una exigencia de
economía social coherente con la lógica del concepto de Estado democrático que debe
buscar el mayor bienestar posible con el menor costo social. De ahí que la legitimidad
de la pena estará condicionada a la inexistencia o ineficacia de otros medios menos
lesivos, por ejemplo: sanciones civiles o administrativas, respecto de los cuales aquélla
asume un rol estrictamente subsidiario.
c.- fragmentariedad del derecho penal.
El postulado del carácter fragmentario del derecho penal significa que éste no
ha de sancionar todas las conductas lesivas de los bienes jurídicos individuales o
colectivos, sino sólo las modalidades más graves o peligrosas para ellos. La pena es el
medio coercitivo más grave de que dispone el Estado y, por esto mismo, ha de
reservarse para las situaciones de mayor intolerancia social.
Es el derecho general, en particular sectores del mismo (civil, comercial,
laboral, etc.), los que establecen y regulan las relaciones (derechos y obligaciones)
entre los miembros de la comunidad y de éstos con el Estado, y es el incumplimiento o
infracción de esas relaciones las que dan origen a las ilicitudes (antijuridicidad). El
incumplimiento de tales obligaciones contraviene el derecho, y por ello es una
conducta antijurídica. Pues bien, el Estado selecciona parte de esa antijuridicidad para
elevarla a la categoría de delito. Esta selección depende de los bienes jurídicos en
juego y de la forma cómo se atenta en contra de los mismos. Entonces es sólo una
porción de lo antijurídico lo que recoge el derecho penal.
El derecho penal no es el creador de la antijuridicidad, son las demás áreas del
derecho las que la crean. Matar a otro es un acto antijurídico porque se contrapone al
ordenamiento normativo, pues la Carta Fundamental y las leyes civiles, sanitarias,
etc., protegen la vida; lo que hace el derecho penal es imponer sanción a la
transgresión de esa protección.
Esta forma de ser del Derecho Penal, esto es recoger parcelas o fragmentos de
lo que es antijurídico, le da el carácter de un derecho fragmentario. En consecuencia,
si bien todo delito es antijurídico, no todo hecho antijurídico es delito.
d.- Principio non bis in idem.
Con esta fórmula la dogmática penal alude al principio según el cual un mismo
hecho no debe ser objeto de doble sanción; o una misma circunstancia, de doble
ponderación. Esta exigencia supone, en primer término, la necesidad de reestablecer
un marco penal único para cada conducta, de manera que su autor no se vea
expuesto, por ejemplo, a la imposición conjunta de una sanción penal y de una sanción
administrativa. Supone, también, la necesidad de no ponderar un mismo antecedente

16
en más de una oportunidad, de modo que, por ejemplo, aquél no sea considerado para
decidir cuál es el delito que se configura y, además, para agravar la responsabilidad
del autor del delito.
4.6.2.- El principio de lesividad (o de nocividad).
Este postulado, llamado también de necesaria afectación de bienes jurídicos,
implica que la intervención penal es legítima sólo en cuanto efectivamente se oriente a
la tutela de un bien jurídico valioso, es decir, de un interés, individual o colectivo,
fundamentales para la convivencia social, trascendentes, como la vida, la salud, la
libertad, el patrimonio, etc.. En otras palabras, representa un límite a la actividad del
legislador, ya que éste sólo puede tipificar como delito aquellas conductas que afecten
un interés que reúna las condiciones necesarias para ser objeto de tutela penal. Queda
así descartada la posibilidad de que el órgano legislativo utilice la vía penal para
proteger o fomentar valores estrictamente morales o ideológicos.
El requisito de lesividad, sin embargo, no supone necesariamente que el bien
jurídico haya sido afectado o atacado en sentido material, porque incluso el simple
peligro a que se vean expuestos los bienes jurídicos, en especial aquellos de mayor
entidad, justifica la intervención penal.
La exigencia de lesividad, por otra parte, en modo alguno significa que la
afectación del bien jurídico sea el único antecedente determinante del surgimiento de
responsabilidad penal o de la gravedad de la pena asignada a un delito. Al tipificar un
comportamiento humano, o al establecer cualquier consecuencia penal, el legislador no
ha de considerar únicamente el disvalor que va implícito en la afectación del bien
jurídico (comúnmente denominado disvalor de resultado), sino que también ha de
tomar en cuenta la gravedad que encierra la actuación del delincuente (disvalor de
acción). De ahí que no todas las conductas que atentan contra un mismo bien jurídico
deban necesariamente ser sancionadas como delito (lo serán únicamente aquellas que
revistan una especial gravedad). Y que, entre las varias conductas delictivas orientadas
a la protección de un mismo bien jurídico, no todas tengan necesariamente que
conminarse con idéntica pena (lógicamente, tendrán una sanción más severa aquellas
que atenten más gravemente en contra de dicho interés).
4.6.3.- El principio de imputación subjetiva.
Expresa el conjunto de condiciones personales necesarias para la imposición de
una pena. Entre tales condiciones figuran: la posibilidad de atribuir dolo o culpa al
autor de la conducta delictiva; su aptitud para captar la ilicitud del acto ejecutado
(imputabilidad); el conocimiento concreto acerca de la ilicitud de la conducta y un
margen razonable de libertad para optar entre la actuación delictiva y un
comportamiento ajustado a derecho (exigibilidad). Todas estas exigencias pueden
resumirse en el requerimiento general de que el individuo sea tratado como un ser
racional y libre, y no como mero causante de un cierto resultado antijurídico.
No es suficiente, entonces, la constatación de que la lesión o puesta en peligro
de un bien jurídico tuvo como causa la actividad del imputado: la simple atribución
objetiva de un hecho no lo hace merecedor de la reacción penal del Estado; tampoco
determina la necesidad de tal reacción. Es preciso, además, que ese hecho se le
pueda reprochar.
La exigencia de imputación subjetiva tiene tres importantes proyecciones a
nivel de la responsabilidad penal que afecta al autor de un hecho delictivo:
a.- El principio de responsabilidad personal.
Según este postulado las consecuencias del delito sólo pueden hacerse efectivas
en el individuo que hubiere tenido intervención personal en el hecho (no pudiendo
afectar a terceros) y sólo en un individuo de la especie humana, descartándose la
posibilidad de responsabilizar penalmente a los entes colectivos.
b.- El principio de responsabilidad por el hecho.

17
Implica que las personas sólo han de responder penalmente por las conductas
que hubieren ejecutado, y no por actitudes internas (como las simples convicciones) o
por condiciones de índole personal.
c.- El principio de inocencia o la presunción de inocencia.
Implica que todo individuo debe considerarse inocente y ser tratado como tal,
mientras no se emita un pronunciamiento de condena en su contra. En otras palabras,
las consecuencias penales derivadas de un delito (que se traducen en limitación de
derechos personales), sólo pueden ser impuestas o aplicadas una vez que se haya
establecido la culpabilidad de su autor.
4.6.4.- El principio de proporcionalidad.
Esta representado por la necesaria proporción o equivalencia que ha de existir
entre la gravedad del hecho que motiva la reacción punitiva y la intensidad de esta
última. El principio de proporcionalidad, en el fondo es un complemento de los
postulados de intervención mínima, de lesividad y de imputación subjetiva, porque la
proporción entre delito y pena ha de establecerse, precisamente, sobre la base de los
criterios que dan vida a esos tres principios.
El principio de imputación subjetiva, en efecto, exige que sólo pueda culparse al
autor de la lesión por la que se le castiga. Sin embargo, los mismos parámetros que
han de tomarse en cuenta para decidir si hay o no culpabilidad, también deben ser
utilizados para graduar la responsabilidad del culpable. De manera que al establecer o
aplicar una pena, siempre habrá de considerarse la posición anímica del sujeto; el
grado de su imputabilidad; la intensidad del conocimiento de la ilicitud y el grado de
libertad con que aquél hubiere actuado.
Asimismo, desde el punto de vista de la lesión al bien jurídico (lesividad), la
importancia que éste revista y la intensidad del ataque que se dirige en contra del
mismo, como igualmente la mayor o menor necesidad de la intervención penal,
también son factores que han de ser considerados al momento de decidir sobre la
aplicación de una pena.34
4.6.5.- Principio de resocialización.
Las penas, por su propia naturaleza, constituyen un castigo, lo que hace
aconsejable que en su aplicación se eviten los efectos concomitantes que les son
inherentes: el aislamiento social del condenado y la separación de su ambiente familiar
y laboral. De modo que en la ejecución de la pena ha de impedirse que el sentenciado
pierda contacto con la comunidad, en especial con la que le es más próxima: su
familia, su trabajo, sus amistades. En ese ámbito ha de entenderse el concepto de
resocialización, como forma de reintegrar a su medio al condenado, o sea, en sentido
positivo, sin interrumpir su particular manera de participar en la comunidad
(participación social). La resocialización no es un sistema destinado a la manipulación
del condenado; al contrario, se debe respetar su individualidad; de allí que las medidas
que en ese sentido se adopten por la autoridad han de contar con su consentimiento.35
El carácter segregador de las penas privativas de libertad evidencia la
conveniencia de emplear “medidas alternativas”, cuya aplicación debería generalizarse,
de modo que las sanciones que afectan a la libertad en el hecho pasarán a constituir
un sistema subsidiario, que, como último y extremo recurso punitivo, se usarán única
y excepcionalmente cuando se presentan como inevitables. Resultan interesantes en
este sentido las salidas alternativas de suspensión condicional del procedimiento y
acuerdos reparatorios que concibe el nuevo ordenamiento procesal penal. También lo
es la mediación utilizada en algunos países para evitar que los conflictos
interpersonales degeneren en asuntos penales.
4.7.- Consagración constitucional de estos límites de la potestad penal
del Estado.
34
Artículo 69 del CP.
35
En este sentido el profesor Garrido, ob cit, p.50 y 51.

18
El artículo 1° de la CPR, ubicado dentro del capítulo denominado “Bases de la
Institucionalidad”, dispone: “Los hombres nacen libres e iguales en dignidad y
derechos”.
Si bien es cierto que la inclusión de este precepto obedece a la reacción del
constitucionalismo de postguerra en contra de los excesos de que fue testigo la
humanidad durante la primera parte del siglo XX, su alcance, en modo alguno, ha de
ser restringido al simple propósito de reafirmar la vigencia de los derechos
fundamentales de la persona. Sus proyecciones, en efecto, son mucho más vastas,
porque la dignidad humana es proclamada como base de la institucionalidad, lo cual
quiere decir, por una parte, que aquella se erige como principio básico del
ordenamiento jurídico, esto es, le confiere un sentido propio, condicionando su
interpretación y aplicación; y, por otra parte, es fuente de legitimidad (y, al mismo
tiempo, un límite) de la actuación de los poderes públicos.
Este último aspecto aparece suficientemente resaltado si se considera que el
artículo 5°, inciso 2° de la CPR dispone que “el ejercicio de la soberanía reconoce
como limitación el respeto de los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana”, añadiendo, enseguida, que “es deber de los órganos del
Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta
Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y
que se encuentren vigentes”.
Así, pues, la inclusión del concepto de dignidad humana en preceptos
autónomos y estrechamente vinculados con la noción de Estado de Derecho,
constituye una base normativa que se proyecta sobre todo el ordenamiento jurídico y
que no puede ser ignorada por el Poder Legislativo, al momento de formular las leyes;
ni por el órgano jurisdiccional, al interpretar y aplicar el derecho positivo; ni, tampoco,
por la doctrina al momento de formular sus elaboraciones dogmáticas. Y si lo anterior
es válido respecto de todos los sectores del ordenamiento jurídico, lo es especialmente
en relación con el derecho penal, cuyo contenido es el que más estrechamente se
vincula con el ámbito de protección inherente a la dignidad de la persona.
El valor de la dignidad humana, en efecto, subyace en la totalidad de las
garantías que normalmente se proponen como límites al ejercicio de la potestad
punitiva del Estado.
Desde luego, está presente en la idea de legalidad, y en las manifestaciones
que generalmente se asocian a ella, como son el principio de taxatividad
(determinación o tipicidad) y el principio de irretroactividad. Porque es indudable que
tras la exigencia de que los delitos y las penas tengan como fuente exclusiva una ley –
y, más aun, una ley previa y determinada – está también la idea de certidumbre
acerca de la materia de la prohibición, lo cual entronca con la necesidad de tratar a las
personas conforme a su condición de seres humanos, capaces de prever las
consecuencias de sus actos y de ajustar sus actuaciones conforme a dicha previsión.
Subyace, también, la idea de dignidad humana en el principio de intervención
mínima, porque, si el ejercicio del poder penal importa, cuando menos, el riesgo de un
atentado en contra de la dignidad del individuo, lógico es que el Estado, conforme al
imperativo constitucional de servir a la persona y de no obstaculizar las condiciones
para su pleno desarrollo, reserve la aplicación de aquél instrumento coercitivo,
únicamente para aquellas situaciones límites en las cuales no quede otro camino que
utilizar el recurso a la pena.
Es esta, también, la idea que está presente en la relación dignidad humana –
proporcionalidad de la pena, puesto que en el evento de ser necesaria la intervención
penal, el imperativo de respeto por la dignidad personal que pesa sobre el Estado,
obliga a éste a no ir más allá de lo que en estricta justicia aparezca como equivalente a
la gravedad de al ofensa. Sin contar con que tras la idea de proporcionalidad, también
está presente la necesidad de no instrumentalizar a la persona, para la obtención de

19
fines sociales, peligro este último que sólo se evita en la medida en que haya
correspondencia entre la infracción y el castigo.
Por lo que respecta al principio denominado de lesividad es preciso tener en
cuenta, en primer término, que el ser humano, por su condición de tal, posee un
núcleo de libre desarrollo de la personalidad en el que la coacción estatal no puede
penetrar y que ese núcleo, por cierto, no se respetaría si se castigaran simples
actitudes internas o hechos exteriores carentes de lesividad. Desde otra perspectiva, el
resultado vulneratorio de la dignidad en que suele traducirse el ejercicio de la potestad
punitiva, exige que ésta se ejercite del modo más restrictivo posible, y la medida de
esto último, sólo puede darla el hecho de existir un bien jurídico necesitado de
protección.
Pero la idea de dignidad humana no sólo se proyecta sobre el tema del bien
jurídico del modo anteriormente descrito, sino que también se manifiesta en el proceso
de selección de los intereses que se consideran dignos de protección y en la forma en
que el legislador penal asume dicha protección. La plena vigencia del principio de
dignidad de la persona exige, en efecto, que sólo sean elevados a la categoría de
bienes jurídicos aquellos intereses que sean inherentes a la persona o que resulten
necesarios para su pleno desarrollo espiritual y material, incluyendo, por cierto, sus
posibilidades de actuación en la vida social. Y limita, también, la libertad del legislador
en cuanto sólo puede considerar aquellas posibilidades de lesión que efectivamente
operen en desmedro de la dignidad del individuo y que se concreten en hechos
externamente apreciables.
En relación con el principio de imputación subjetiva, por último, todas las
manifestaciones que en torno a él suele destacar la doctrina, tienen como base el
imperativo de tratar al ser humano conforme a su condición de tal. En otras palabras,
de considerar que sus actos siempre están presididos por una finalidad y no tratarlo
como simple causa mecánica de unos resultados que se consideran indeseables
(exigencia de dolo o culpa); de considerar, asimismo, que es un ser capaz de captar la
ilicitud de los actos y de adecuar su comportamiento conforme a ese conocimiento
(imputabilidad, conocimiento de la ilicitud); de considerar que sus actos no son
mecánicos, sino que están siempre presididos por una motivación (exigibilidad) y de no
responsabilizar a un sujeto por actuaciones respecto de las cuales no tuvo dominio
(principio de responsabilidad personal).
En suma, puede considerarse que, en Chile, la totalidad de los límites
materiales de la potestad penal (y lo propio cabe decir de los límites formales), tienen
sustento en las disposiciones de la Carta Fundamental que proclaman el valor de la
dignidad humana.
Sin perjuicio de lo anterior, debe entenderse que tanto el principio de lesividad
como el de imputación subjetiva tienen, entre nosotros, una consagración específica en
la norma del artículo 19 N° 3 inciso 6° de la CPR, el cual prohíbe al legislador presumir
de derecho la responsabilidad criminal. Porque ante la imposibilidad lógica de presumir
una entidad eminentemente jurídica (como es la responsabilidad), debe
necesariamente entenderse que la norma está referida, no a la responsabilidad en sí
misma, sino a sus presupuestos, entre los cuales se cuenta la totalidad de los
elementos de la noción de delito, incluida la ilicitud y la culpabilidad.
Existe, asimismo, consagración expresa de los principios de responsabilidad
personal y de responsabilidad por el hecho en el propio artículo 19 N° 3 inciso final de
la CPR, en cuanto exige que los tipos han de ser estructurados sobre la base de una
conducta. Y un reconocimiento, también expreso, del principio de presunción de
inocencia en el artículo 14 párrafo segundo del PIDCP, y en el artículo 8° párrafo
segundo de la CADH.

20
4.8.- Los principios orientadores de la Reforma Penal.36
La necesidad de una modernización completa y sistemática de nuestro Código
Penal de 1874, algunas de cuyas disposiciones parecen hoy en día provenir de los
“tiempos remotos”, reclamada con más o menos énfasis por buena parte de la doctrina
nacional, que recoja no sólo el sentir de los juristas al respecto, sino sobre todo la
evolución de nuestra comunidad tanto internamente como en su cada vez mayor
vinculación a un mundo estrechamente interrelacionado es cada vez más urgente.
Una somera mirada al listado de las numerosas y parciales reformas sufridas
por el Código Penal hoy vigente y a los cientos de disposiciones penales dispersas en
tantas otras leyes penales especiales, permite no sólo justificar la necesidad de una
pronta sistematización y modernización del Código, sino también demuestra que,
aunque este trabajo no se haga, de todas maneras la comunidad buscará formas de
adecuar la legislación a sus necesidades, con el problema consiguiente de la dispersión
normativa y las incoherencias e inconsistencias que ello conlleva.
El considerando 2° del Decreto N° 443 de 12 de junio de 2003 del Ministerio de
Justicia, publicado en el Diario Oficial de 4 de julio de ese mismo año, que crea la
Comisión Especial Asesora del Ministerio de Justicia denominada “Comisión de Estudio
Para la Elaboración de un Anteproyecto de Código Penal o Comisión Foro Penal” pone
especial énfasis en lo anterior, al señalar que un Nuevo Código Penal se hace necesario
si se toman en cuenta factores como “la antigüedad y parcial caducidad de buena parte
de la normativa vigente desde 1874; las disfuncionalidades derivadas de la
descodificación, dispersión y falta de coherencia o sistematicidad que caracteriza a la
legislación penal actual”. A lo que agrega que “para su óptimo funcionamiento”, el
nuevo sistema procesal penal “requiere una revisión integral de la legislación penal
vigente”.
Por las razones anteriores, el Ministerio de Justicia ha encargado a la
mencionada Comisión Foro Penal la tarea de entregar, en diciembre de 2004, un
anteproyecto de Código Penal para la Nación.
La Comisión aprobó los siguientes principios orientadores de la reforma
penal:
a.- La proliferación excesiva de tipos penales es desaconsejable porque erosiona
tanto las condiciones de legitimidad como de efectividad del derecho penal.
b.- El legislador debe limitarse a incriminar hechos perjudiciales especialmente
graves y socialmente intolerables. Debe evitarse recurrir a la ley penal si hay medios
disponibles de otra naturaleza menos gravosa y aptos para hacer frente a las
conductas prohibidas.
c.- Sólo la ley puede imponer una sanción penal, debiendo describir claramente
las conductas a las que deba aplicarse y sin que nunca pueda extenderse por analogía
a hechos que no reúnan todos los requisitos legales previstos para su castigo. Se
permite, sin embargo, la analogía que favorece al imputado.
d.- Las sanciones penales sólo se aplicarán a hechos ocurridos con posterioridad
a su publicación, salvo que sus disposiciones redunden en un tratamiento más
favorable para el hechor, por supresión o mitigación de la sanción. El hechor será oído
en lo que respecta a la apreciación de la ley que le sea más favorable, sin que su
opinión deba seguirse obligatoriamente por el tribunal.
e.- Los delitos cometidos por menores deben ser regulados por un estatuto
jurídico diferente del aplicable a los adultos, que, en todo caso, debe considerar al
menos las mismas garantías y derechos que rigen para éstos. Tanto el catálogo de
conductas punibles como las sanciones aplicables deben ser proporcionalmente menos
gravosos que los vigentes para los adultos.
36
Jean Pierre Matus Acuña, en artículo denominado “El Foro Penal y la Parte General del Anteproyecto de
Nuevo Código Penal”, publicado en el Boletín del Centro de Estudios del Derecho de la Escuela de Derecho
de la Universidad Católica del Norte, sede Coquimbo, año 2 N° 5, enero de 2004, páginas 5 y siguientes.

21
f.- De establecerse un sistema de medidas de seguridad o corrección, no podrán
aplicarse tales medidas sino a quienes sean incapaces de conformar su conducta a la
norma, y sólo en cuanto hayan incurrido previamente en un hecho ilícito en
condiciones en que a cualquier persona hubiese sido exigible evitarlo. No podrá
aplicarse al mismo tiempo y por un mismo hecho una pena y una medida de seguridad
o corrección. La aplicación de medidas de seguridad y protección debe estar sujeta a
garantías y controles equivalentes a los vigentes para las penas.
g.- No podrá imponerse pena por pensamientos, intenciones, opiniones o
estados, características o circunstancias de las personas, sino sólo por conductas
perjudiciales, graves y socialmente intolerables.
h.- Asimismo, no podrá imponerse pena por conductas realizadas en privado
que no afecten a terceros.
i.- No podrá imponerse pena sino a aquéllos que hayan realizado los hechos
tipificados por la ley como delitos, con intención, aceptación, previsión o al menos
imprudencia o negligencia respecto del hecho. Al momento de establecer las penas
aplicables al hecho, la ley debe distinguir la distinta gravedad de las situaciones en que
a su respecto puede encontrarse el hechor.
j.- Tampoco podrá imponerse pena cuando quien ha realizado la conducta
delictiva lo ha hecho privado de libertad interna de decisión, por encontrarse en grave
riesgo, en extrema necesidad, en situación de error invencible de cualquier naturaleza
o en otras circunstancias semejantes.
k.- La ley deberá prever un rango de magnitud adecuado u opciones penales
alternativas para que el tribunal que debe imponer sanción pueda aplicar, en
naturaleza, duración o monto, la más apropiada para cada caso.
l.- No podrán establecerse penas ni medidas de seguridad o corrección que
tengan carácter cruel, inhumano o degradante.
m.- Quedan prohibidas la pena de muerte, las de tortura, mutilación, marcación
y todas aquellas que hubieren de aplicarse compulsivamente en el cuerpo de la
persona.
n.- Quedan igualmente prohibidas las penas perpetuas y, respecto de las
temporales, su duración máxima no debe extenderse a un período que importe privar
al condenado de la posibilidad efectiva de reinserción social.
ñ.- En cuanto a las penas pecuniarias, quedan prohibidas aquéllas que por su
monto resulten confiscatorias en relación con el patrimonio del sancionado. La ley debe
establecer un sistema que impida que la aplicación de las penas pecuniarias produzca
efectos discriminatorios.
o.- La aplicación de penas de encierro debe respetar la dignidad humana. Por
consiguiente, sólo pueden propender a la educación o tratamiento del condenado
cuando éste libre y voluntariamente consienta en ello. Deberán ser controladas y
revisadas periódicamente por parte de una instancia judicial.
p.- Deberá evitarse tanto la amenaza abstracta de penas privativas de libertad
de corta duración procediéndose a la supresión o adecuación de los tipos penales que
exclusivamente contemplan ese tipo de penas como la imposición de penas de estas
características en los casos concretos. En estos casos, se deben aplicar penas
alternativas que no signifiquen encierro.
q.- El Estado deberá crear establecimientos, instituciones o mecanismos, o, en
su caso, adecuar los ya existentes, para hacer posible el cumplimiento de penas
consistentes en desarrollar trabajos en beneficio de la comunidad y proveer un
adecuado sistema de vigilancia para quienes hayan recibido penas que los obligan a
permanecer en determinado lugar del territorio nacional, o a no presentarse en otros,
o a cumplir penas en reclusión domiciliaria.

22
Es pretensión de la Comisión materializar estos principios en textos positivos
por corresponder más o menos al consenso actual entre los cultores del derecho penal
chileno. También se busca rescatar para el futuro nuestra valiosa tradición jurídica,
considerando en cada texto que se debate, en primer lugar, las soluciones al problema
que se enfrente que actualmente ofrece nuestra legislación, doctrina y jurisprudencia
más influyentes, no innovando sólo por innovar, conservando las soluciones legales
que no producen problemas y modificando o eliminando aquellas que ofrecen
inconvenientes prácticos o parecen incompatibles con el estado actual de las ciencias
penales.
Por último, se tomará en cuenta el desarrollo del derecho penal en el extranjero,
particularmente en España y Alemania, como fuentes para analizar y explicar las
diferentes soluciones posibles a los problemas que la ley penal pretende solucionar.

23
CAPITULO II: Teoría y dogmática de la ley penal.

5.- La ley penal. Temas de interés.


Las leyes penales, como toda ley de orden público, tienen carácter imperativo y,
por consiguiente, en ese orden no presentan mayores alternativas. No obstante,
merecen un análisis particular lo relativo a su interpretación, su aplicación en el
espacio, en el tiempo y en relación a las personas.
Pues bien, esos serán los temas de los que nos ocuparemos en las páginas que
siguen.

6.- Interpretación de la ley penal.


6.1.- Necesidad de la interpretación.
Nos señala el profesor Cury37 que interpretar, en sentido estricto, significa
comprender, esto es, un proceso espiritual, mediante el cual un espíritu pensante
responde al mensaje de otro espíritu, que le habla a través de formas representativas.
Conforme a esto, la interpretación es una forma de conocimiento que presenta
la particularidad de suponer tres términos:
• La manifestación espiritual;
• La forma representativa a través de la cual aquella se exterioriza; y
• El intérprete.
Esto provoca dificultades, pues como la manifestación espiritual cuyo sentido se
trata de aprehender sólo es accesible al intérprete a través de la intermediación de la
forma representativa empleada para expresarla (lenguaje oral o escrito, lenguaje
musical, representación plástica, actuación, etc.), la posibilidad de comprensión de
aquélla está determinada por la mayor o menor perfección del instrumento empleado a
fin de exteriorizarla y por la mayor o menor corrección con que su autor se haya valido
de él. A causa de esto puede llegar a suceder, incluso, que lo manifestado difiera
considerablemente de lo pensado por el autor, cosa que tratándose de la interpretación
de la ley suscita problemas de gran significación.
Agrega, que vale la pena subrayar que las leyes sólo forman una parte de las
múltiples manifestaciones del espíritu humano que requieren de interpretación. No sólo
el texto sagrado, la obra literaria y la de arte en general tienen que ser “entendidos”,
sino también el acontecimiento histórico o la conducta práctica de un hombre
cualquiera.38
Como ya se señaló en el módulo 3, el estudio dogmático del derecho penal
consiste en la interpretación, aclaración, análisis y sistematización de las normas que
lo integran. Luego, la primera y principal obligación del dogmático es la interpretación
de las leyes penales, la determinación de su alcance y aplicación a las situaciones
concretas que se producen en la vida social.
Toda ley, para aplicarla requiere ser comprendida, aunque su texto sea simple y
aparentemente claro en su proposición lingüística. La necesidad de la interpretación no
37
Cury Urzúa, Enrique. Derecho Penal. Parte General. Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, reimpresión
segunda edición diciembre de 2001, pág. 160.
38
Resulta especialmente interesante el último comentario del profesor Cury, en cuanto manifiesta que el
comportamiento humano también puede ser objeto de interpretación. Hemos podido constatar ese aserto en la
aplicación del nuevo sistema de justicia criminal. En efecto, los jueces penales utilizan los conocimientos
científicamente afianzados, las reglas de la lógica formal y las máximas de la experiencia (lógica informal)
para establecer los hechos, compuestos por comportamientos humanos que, al momento de aplicar la ley
penal al caso concreto, requieren también de interpretación.
Como tendremos oportunidad de estudiar más adelante, en todo delito se distingue una faz objetiva (acción,
tipicidad y antijuridicidad) y una faz subjetiva (culpabilidad), pues bien tratándose de esta última,
normalmente la prueba en juicio sólo la toca indirectamente, es decir, sólo se proporcionan elementos base
para inferir tal elemento. Profundizaremos sobre este punto al momento de analizar la teoría del delito.

24
depende, por tanto, de la claridad u oscuridad de la ley, sino de la determinación de la
efectiva correspondencia entre el precepto genérico y el caso concreto. Así, pues, toda
ley necesita ser interpretada, ya que sólo después de ello puede aplicársela y,
consiguientemente, cumplir su función de regular la vida social.
Añade el profesor Cury39 que las particularidades que rodean la generación de
las normas jurídicas acrecientan las dificultades en su comprensión. En efecto, al
menos actualmente, las leyes no son jamás la creación de una voluntad individual. En
el proceso de su gestación interviene una pluralidad de organismos, que, a su vez,
están compuestas por un número crecido de personas. Como se ha señalado con toda
razón, incluso aquellos que en el seno de los cuerpos colegiados votaron en contra de
lo aprobado por la mayoría, contribuyeron, sin embargo, a la formación del precepto,
aun con su disidencia, permitieron que la voluntad de la organización se expresara
contando con el quórum necesario para ello. Si se piensa, además, que las palabras en
pocas oportunidades tienen un significado unívoco, se verán las enormes dificultades
que existen para determinar con exactitud el contenido del mensaje que efectivamente
pretendía transmitir ese ente ideal y multifacético al cual en el presente denominamos
legislador (en el sentido de autor de la ley).
De otro lado, el precepto legal se encuentra inserto, generalmente, en un
conjunto de disposiciones, y éstas en un sistema que, como es obvio, constituye una
totalidad orgánica, que a su vez integra el ordenamiento jurídico. En consecuencia,
resulta imperativo entender tal precepto dentro de ese entorno para establecer su
exacto sentido.
Además, en la interpretación de la norma penal se deben considerar los
objetivos de política criminal que le son inherentes.
Señala el profesor Garrido que el alcance de una norma40 habitualmente es
susceptible de alternativas, debiendo escoger la que logre concretar los efectos que de
su aplicación se pretenden: el derecho penal está orientado hacia consecuencias
socialmente positivas. Tampoco existe absoluta libertad para determinar esas
consecuencias; en nuestro país se debe partir de la noción de un Estado de Derecho
Democrático, en el que el ius puniendi está sujeto a limitaciones inherentes a su
estructura orgánica. Las consecuencias a alcanzar, por lo tanto, estarán enmarcadas
en el ámbito de la CPR y de los pactos internacionales aprobados por Chile en los que
se establecen derechos inherentes del individuo.41 De suerte que el “sentido” de la ley
debe ser determinado con criterios político-criminales y de respeto a los derechos
fundamentales de la persona; la normativa penal significa siempre una constatación de
esos derechos y garantías.
La labor interpretativa no se puede limitar a entender gramaticalmente sus
expresiones o su alcance conforme a la lógica, debe desentrañarse, además, su
finalidad a través de un análisis normativo y político criminal; un simple estudio lógico-
gramatical de su texto resulta claramente insuficiente. Por otra parte, el alcance de la
ley no puede ser estático, inamovible, sino que debe estar en armonía con los cambios
de la realidad y de las expectativas sociales.
Concluye diciendo el profesor Garrido42 que en el mundo cambiante del presente
es imperativo modificar la concepción de la naturaleza de la ley penal, que no es
dogma neutral, sino instrumento jurídico social que pretende objetivos.
La interpretación de la ley represiva está limitada por el principio de legalidad (o
de reserva), pues se sabe que tiene que ser previa, estricta y escrita, y estas

39
Ob. Cit., pág. 163.
40
Garrido Montt, Mario. Derecho Penal. Parte General. Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, reimpresión
primera edición, diciembre de 2003, página 92.
41
Artículo 5° inciso segundo CPR.
42
Ob. Cit., pág. 93.

25
características obligan a una interpretación que deje al margen la posibilidad de
aplicarla por analogía (salvo in bonam partem).
6.2.- Clases de interpretación.
Se acostumbra clasificar la interpretación desde diferentes aspectos, podemos
destacar los siguientes:
a.- En atención a los sujetos que la realizan, se distingue entre interpretación
auténtica, judicial y doctrinal. Esta clasificación la analizaremos en detalle a
continuación.
b.- Atendiendo a sus resultados se divide en interpretación declarativa,
restrictiva y extensiva.
c.- De acuerdo al sistema o método empleado se clasifica en interpretación
gramatical (literal o filológica), sistemática, teleológica e histórica. Estos verdaderos
procedimientos o recursos interpretativos serán estudiados con ocasión de la
interpretación judicial
d.- En razón de la voluntad a que atender, se diferencia la interpretación
subjetiva (que consiste en determinar cuál fue la voluntad del legislador cuando dictó
el precepto y estarse a ella, de manera que conforme a esa visión deberían
solucionarse los problemas que actualmente se enfrentan, que bien pudo no haberlos
imaginado aquel legislador) de la interpretación objetiva (que propugna que debe
considerarse la voluntad de la ley, a veces diversa a la del legislador. Esa voluntad, la
de la ley, es la que correspondería dilucidar).
e.- También se hace referencia a la interpretación progresiva, que recordando
las expresiones de Mezger y Maggiore, consistiría, según el primero, en la adaptación
de la ley a las necesidades y concepciones del presente, y, según el segundo, la labor
del intérprete es hacer actual a la ley.
6.2.1.- Interpretación auténtica (Ley interpretativa).
Es la que realiza el legislador a través de una ley respecto de otro texto legal,
texto cuyo alcance es susceptible de sentidos alternativos.
En nuestro ordenamiento el Código Civil alude explícitamente a este recurso de
interpretación, estableciendo en su artículo 3° que es el legislador a quien corresponde
interpretar o explicar “la ley de un modo generalmente obligatorio”; regla que
complementa en el artículo 9°, que dispone que las leyes que se limitan a interpretar
otras se entienden incorporadas en éstas; por consiguiente, entran a regir desde la
vigencia de la ley interpretada.
La ley interpretativa no opera retroactivamente, porque se limita a señalar
como auténtico uno de los sentidos que tenía la interpretada, marginando los otros que
dentro de su tenor era posible darle, aclaración que se entiende forma parte de la ley
interpretada (Novoa).
Opinan de modo diferente aquellos que distinguen si la interpretación tiene o no
efectos favorables para el imputado, pues si no lo beneficia consideran que debería
regir hacia el futuro, y no desde la vigencia de la ley interpretada (Etcheberry;
Cousiño). Para ellos este verdadero efecto retroactivo de las leyes penales
interpretativas es inaceptable en atención a la vigencia constitucional del principio de
legalidad.
Según Garrido43 esta opinión no cuenta con respaldo teórico convincente, toda
vez que tratándose de una ley interpretativa, no hace otra cosa que determinar, entre
las hipótesis probables del texto de otra ley, que una de ellas es la verdadera; en otros
términos, se está declarando que esta ley tenía uno de los alcances que su tenor literal
abarcaba desde que entró en vigencia. Queda de lado, por lo tanto, todo problema de
aplicación retroactiva. En el mismo sentido se pronuncia Cury44, quien además señala
que como la decisión respecto a la calidad de ley interpretativa corresponde a los
43
Ob. Cit, págs. 95 y 96.
44
Ob. Cit., pág. 171.

26
tribunales, no se divisa la forma en que su aplicación retroactiva vulneraría el principio
de reserva, puesto que la interpretación efectuada por la ley también hubiese podido
ser realizada lícitamente por el juez aunque aquélla no se hubiere dictado.
El legislador es soberano para interpretar una ley, pero indudablemente para
estos efectos ha de limitarse a explicar esa ley, sin hacerle modificaciones o
supresiones, sin que agrave o suavice sus consecuencias; simplemente debe, entre los
diversos alcances que podían reconocérsele, escoger uno de ellos para precisar que es
el auténtico. Si sobrepasa este último nivel, la nueva ley deja de ser interpretativa,
aunque se haya empleado tal denominación al dictarla, y se transforma en una ley
modificatoria o complementaria que se rige en cuanto a sus efectos por los principios
generales.
Como ya se señaló, la determinación de si una ley es o no interpretativa es
facultad que corresponde a los tribunales; no tiene mayor relevancia que haya o no
recibido esa denominación.
En el Código Penal se dan diversos casos de interpretación auténtica. Así, en el
artículo 260 que reputa empleados públicos, para el solo efecto de determinados
delitos funcionarios, a las personas que señala; el artículo 275 que define las loterías;
el artículo 439 se consigna lo que debe entenderse por “violencia o intimidación”; el
artículo 440 N° 1, lo que se debe entender por “escalamiento”; el artículo 12 N° 1
determina lo que es la “alevosía”.
6.2.2.- Interpretación judicial.
Es la que realizan los tribunales en el ejercicio de su potestad jurisdiccional. En
el caso de las sentencias definitivas observamos esta interpretación principalmente en
su fundamentación.
Esta interpretación tiene sus propias limitaciones, pues el artículo 3° inciso
segundo del Código Civil precisa que las sentencias judiciales no tienen fuerza
obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren, de suerte
que la interpretación que en esas resoluciones se haga sólo tienen consecuencias en
las situaciones respecto de las cuales se hace el pronunciamiento. Si bien es efectivo
que jurídicamente es así, las sentencias judiciales en el hecho tienen trascendencia en
la interpretación de la ley; es frecuente que cuando sostienen una tesis constante en el
tiempo esa interpretación se considere como el recto sentido de la ley.
En este sentido los profesores Politoff, Matus y Ramírez anotan que la entrada
en vigencia del CPP en todo el territorio nacional permitirá revertir de alguna manera
esta situación, al conferir a la Corte Suprema la facultad de anular sentencias cuando
existieren “distintas interpretaciones sostenidas en diversos fallos emanados de los
tribunales superiores”.45
Si bien el intérprete, en general, es libre para escoger el método de
interpretación, tradicionalmente se ha sostenido que los tribunales no lo son, pues los
artículos 19 y siguientes del Código Civil señalan un conjunto de reglas que deben
respetar. De allí que se habla de cuatro clases de interpretación: a) la gramatical
(filológica o literal); b) la sistemática; c) la teleológica; y d) la histórica.
El profesor Garrido precisa que en verdad se trata de varios procedimientos que
permiten precisar el alcance normativo de un precepto, y no de métodos distintos de
interpretación. En conjunto todos sirven sucesiva o simultáneamente, no se excluyen
unos a otros. Tampoco puede sostenerse que alguno sea preferente; en realidad son
complementarios y conforman un grupo de instrumentos normativos muy útiles para el
jurista.
En el mismo sentido Cury sostiene que los distintos momentos del proceso
hermenéutico, así como los diferentes recursos de que el intérprete puede valerse con
respecto a cada uno de ellos, no deben tratarse como “elementos” o “instrumentos”
45
Politoff L, Sergio, Matus A., Jean Pierre y Ramírez G., María Cecilia. Lecciones de Derecho Penal Chileno.
Parte General. Editorial Jurídica de Chile, primera edición enero de 2004, pág. 110.

27
aislados y relativamente autosuficientes situados en una relación de subsidiariedad.
Jamás será posible aprehender el sentido profundo de una norma desde una sola
perspectiva y con prescindencia de los restantes enfoques.
La doctrina considera que los instrumentos de interpretación en referencia, en
la actualidad, están superados, porque el decisivo hoy en día lo constituye “la finalidad
del precepto jurídico-penal en el momento de su aplicación.46
a.- El elemento gramatical (literal o filológico).
Siendo escrita la ley, resulta obvio que lo primero que ha de hacerse al analizar
un precepto es determinar el alcance de su tenor literal.
El comienzo del estudio de una ley obliga a considerar el significado de las
palabras y expresiones que emplea (artículo 19 CC), lo que explica que el CC en su
artículo 20 disponga que las palabras que emplea han de entenderse “en su sentido
natural y obvio, según el uso general de las mismas”; que si se trata de palabras
técnicas de una ciencia o arte, han de entenderse “en el sentido que les den los que
profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han
tomado en sentido diverso”.
El análisis filológico-idiomático es elemental: si una palabra ha sido definida por
la ley (como sucede con la noción de “arma”, cuyo significado se indica en el artículo
132 del CP), se ha de estar a esa definición, salvo que aparezca que evidentemente ha
sido usada en un sentido distinto. Los términos técnicos han de entenderse en el
alcance que le den aquellos que desarrollan aquella ciencia o arte. En los demás casos
se estará al sentido natural y obvio de los términos empleados por el legislador.
Una opinión muy difundida sostiene que el sentido natural y obvio de las
palabras corresponde a las definiciones que proporciona el Diccionario de la Real
Academia Española, más los profesores Cury, Garrido y Etcheberry, entre otros,
piensan que ello no es así, por el contrario estiman que el artículo 20 hace referencia
al significado que tienen las palabras según el uso corriente de las personas, no
aquellas que “doctamente” les asigna la Real Academia.
El sentido natural y obvio se aviene mejor con el sentido popular que tiene la
expresión; más cuando el precepto agrega para completar la idea: “según el uso
general de las mismas”.
Por lo demás, la experiencia señala que buena parte de los vocablos que se
emplean en el idioma diario en nuestro país no tienen el alcance que les confiere la
referida Academia.
No obstante lo señalado, la jurisprudencia se ha servido invariablemente del
Diccionario de la Academia para fijar el sentido natural y obvio de las palabras. Según
Cury47 en ello se expresa la tendencia al positivismo literalista de los tribunales, que
procuran encontrar soluciones escritas para los problemas, eludiendo su
responsabilidad en la determinación del sentido de la ley. De acuerdo a nuestra
experiencia, pensamos que los jueces penales buscan comprender las expresiones de
la norma a la luz de lo que estiman la mejor doctrina y jurisprudencia y no tanto en
razón de los significados aportados por los diccionarios.
En el procedimiento gramatical ha de tenerse en cuenta que “la ley no contiene
vocablos superfluos; cada uno de ellos tiene un significado que interfiere en el sentido
formulado y el intérprete no puede dejar de lado algunos (eliminarlos mentalmente de
la redacción normativa) alegando su errónea o inútil inclusión. En la ley cada palabra
vale.
El procedimiento gramatical se puede considerar como el primer paso para
establecer parcialmente el sentido literal del precepto, pues a pesar de lo expresado
por el artículo 19, es insuficiente por sí solo. Por ello el artículo 22 del CC dispuso que

46
Maurach-Zipf, ob. Cit, Tomo I, p. 148.
47
Ob. Cit. Pág. 172.

28
“el contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de
manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía”.
Para determinar el tenor literal “jurídico” de un precepto – no su tenor literal
semántico -, necesariamente debe interrelacionarse la disposición con el contexto de la
ley; es una adecuada forma de lograrlo (elemento sistemático).
Siguiendo a Cury, cuando se habla de interpretación jurídica, no interesa tanto
el significado gramatical de las palabras empleadas por el precepto, sino su alcance
normativo, que es diverso a los aspectos meramente idiomáticos. A lo que el artículo
19 del CC se refiere es al significado semántico-jurídico de la norma. Las disposiciones
penales contienen mandatos o prohibiciones (o normas de valorización según sea la
concepción que se tenga de su naturaleza), las que sólo pueden aprehenderse
mediante un proceso de interpretación jurídico-semántico, que debe complementarse
necesariamente con el teleológico para precisar su tenor literal.
b.- Procedimiento teleológico (axiológico).
El artículo 19 inciso segundo del CC prescribe que para interpretar una
“expresión obscura de la ley” se puede recurrir a su intención o espíritu, claramente
manifestados en ella, o la historia fidedigna de su establecimiento.
Como se indicó anteriormente, lo normal será que no obstante el claro tenor
literal de la ley, su “sentido”, la ratio legis, normalmente no se desprenderá de ese
tenor, haciendo imperativa la necesidad de acudir al telos, al fin u objetivo que
persigue, que precisará cuál es aquella “voluntad soberana” que contiene. El
procedimiento teleológico corona el proceso interpretativo, porque pone de relieve los
fines y puntos de vista valorativos (axiológicos).
En esencia, la norma jurídica es precisamente esa voluntad, y no las simples
expresiones o el alcance semántico de éstas. La labor de interpretación no es un mero
proceso lógico-jurídico; se trata de un proceso de “comprensión” del precepto, en el
cual la lógica puede ser un elemento interesante, pero no suficiente.
La intención o espíritu – el telos – se debe encontrar primeramente en la propia
“ley”, que no es el artículo o la disposición aislada, sino el conjunto del texto del que
forma parte. Ese conjunto ilustra el sentido de la disposición individual. De modo que
el recurso sistemático, además de vincularse con el recurso gramatical, debe
relacionarse con el “teleológico”; el sentido de la ley puede determinar el alcance
gramatical de las expresiones como también – y principalmente – la finalidad de una
disposición.
Cury48 profundiza sobre el tema señalando que la ley, en este sentido, no es
sólo un precepto, sino una voluntad manifestada que frecuentemente es menester
precisar mediante la apreciación de una variedad de exteriorizaciones. Aquí, sobre todo
cobran significación las disposiciones constitucionales cuyo sentido condiciona el de la
totalidad del ordenamiento jurídico.
Politoff, Matus y Ramírez agregan que el carácter teleológico de la
interpretación se expresa asimismo en la significación del bien jurídico tutelado como
elemento fundamental para la comprensión de los ingredientes de las distintas figuras
legales. De las distintas posibilidades de interpretación de un elemento del tipo legal
sólo pueden tomarse en cuenta aquellas de las que resulta la protección del bien
jurídico específico que la ley quiere amparar.49

c.- Interpretación histórica.


La “historia fidedigna de su establecimiento” es otro recurso que permite
determinar el sentido de la ley. Esa historian la conforman los antecedentes que
motivaron su dictación, las condiciones socioculturales de la época, cómo se promovió
su dictación, los trabajos preparatorios, su mensaje o exposición de motivos, las
48
Ob. Cit., pág. 174.
49
Ob. Cit., pág. 113.

29
discusiones a que dio lugar, las opiniones de sus redactores, el derecho comparado
que se tuvo en cuenta, etc.
Estos antecedentes deben ser “fidedignos”, no meras referencias, suposiciones
o recuerdos, Cury afirma que deben ser “comprobables”. Pueden incorporarse a esta
historia las modificaciones que sufrieron algunos de los textos legales vinculados a la
materia por su posible repercusión en los bienes jurídicos protegidos; también las
nuevas contingencias políticas, sociales, científicas y culturales en general, que
suministran nuevos bienes jurídicos susceptibles de tener cabida (interpretación
progresista). Útil es resaltar que son insuficientes las opiniones de los redactores, que
frecuentemente se invocan en forma aislada como historia fidedigna. En todo caso
debe tenerse en cuenta que, con su promulgación, la ley se desprende de manera
definitiva del ámbito de poder y de los motivos del legislador y llega a ser una fuente
jurídica independiente, que debe ser enjuiciada a partir de su función actual. De
manera que la interpretación histórica no tiene generalmente carácter decisivo, pero sí
sirve de refuerzo a otros criterios.
d.- Procedimiento analógico.
El “analógico” es asimismo un recurso que permite determinar el telos de una
ley; consiste en dar a una disposición aquel sentido entre los distintos que fluyen de su
tenor, que también tienen otras disposiciones legales, distintas pero semejantes a la
que es objeto del análisis.50 En otros términos, se le reconoce a una norma cuya
literalidad ofrece posibilidad a varios objetivos, aquel que otras normas semejantes
poseen, metodología que podría desprenderse del artículo 22 inciso 2° del CC.
El profesor Garrido expone que no debe confundirse esta situación con la
aplicación analógica de una ley que cumple la función de llenar vacíos legales, y no es
una forma de interpretar sus textos. La analogía crea judicialmente una norma jurídica
inexistente, al aplicar una ley que claramente no regla el caso al que se pretende
aplicar, en virtud de que es análogo al reglado por esa ley; la analogía está prohibida
en materia penal cuando va en perjuicio del imputado. El límite extremo del intérprete
es el “sentido literal posible” del precepto, el que no se puede sobrepasar.51
No puede, por ejemplo, el tribunal crear un delito extendiendo un precepto
penal a un extremo al que no alcanza o dando vida a una norma penal inexistente. En
síntesis, la aplicación analógica de la ley está prohibida, pero no así el recurso
analógico, como medio de interpretación jurídica, que está unánimemente aceptado
por la doctrina.
6.2.3.- Interpretación declarativa, restrictiva y extensiva.
Considerando los resultados de la interpretación, es frecuente la clasificación
señalada, pero se trata de denominaciones discutibles desde un punto de vista técnico.
Se dice que la interpretación es declarativa cuando el sentido que tiene el
precepto es exactamente el mismo que fluye de su tenor literal; es restrictiva cuando
ese sentido es más restringido que aquel que aparentemente posee su tenor
gramatical, y extensiva si sucede lo contrario, vale decir si su alcance es más amplio
que el que se desprende de su texto.
En verdad, la ley tiene un solo sentido y no se trata de extenderlo o restringirlo,
sino de darle el que corresponde conforme a las reglas de interpretación ya
comentadas.
En el pasado se pretendió vincular esta clasificación con el principio procesal –
no penal – indubio pro reo. A saber, cuando la norma perjudicaba al imputado debía
ser entendida restrictivamente, y cuando lo beneficiaba, extensivamente.
Afirma el profesor Garrido que ese sistema de aplicación de la ley está
prohibido, pues el artículo 23 del Código Civil dispone expresamente que lo favorable u
odioso de una disposición no debe tomarse en cuenta “para ampliar o restringir su
50
Welzel citado por Garrido, ob. cit., pág. 101.
51
Jescheck citado por Garrido, ob. Cit., pág. 102.

30
interpretación”. Añade que la extensión que debe darse a toda ley se determinará por
su genuino sentido y según las reglas de interpretación precedentes.
Agrega Cury que la interpretación sólo interpreta, no extiende ni restringe. Por
eso, cuando de ella resulta que una norma penal se refiere a un número mayor de
casos que los que aparecían de su pura consideración literal, nada obsta para que se la
aplique a todos ellos, sin que eso importe violación alguna al principio de legalidad.
La doctrina se ha mostrado cautelosa con la denominada interpretación
extensiva, porque se aproxima peligrosamente a la integración de la ley (su
aplicación por analogía), o sea a la aplicación de una norma a un caso abiertamente no
comprendido en su sentido, pero análogo a alguno sí abarcado.
6.2.4.- Interpretación doctrinaria o privada.
Es la realizada por los estudiosos del derecho penal (opinio doctorum); no tiene
carácter oficial y su trascendencia es relativa. No obstante, no puede afirmarse que
carezca de importancia; al contrario, en buena parte el sistema legal se perfecciona a
la luz de esta interpretación. Si bien no es obligatoria para nadie, en algunos casos el
legislador le ha reconocido mérito suficiente. Por ejemplo, los tribunales pueden
fundamentar en ella sus resoluciones, como lo señala el artículo 342 letra d) del CPP,
en cuanto dispone que la sentencia definitiva contendrá: “Las razones legales o
doctrinales que sirvieren para calificar jurídicamente cada uno de los hechos y sus
circunstancias y para fundar el fallo”.
De este modo, resulta evidente que el sistema de los autores más respetados
ejerce una influencia considerable sobre la interpretación judicial, condicionándola
indirectamente.
Es preciso advertir eso sí que, a causa de que la actividad doctrinal no está
determinada por la necesidad de resolver un caso actual y de que se la efectúa con
mayor independencia respecto de los textos legales, su interpretación tiende a ser, por
una parte, más flexible que la judicial, y por la otra, más sistemática, esto es, más
abstracta, general y unitaria. Por eso mismo, sin embargo, un estrecho intercambio
entre ambas resulta enriquecedor para cada una de ellas: la interpretación judicial
gana en contenido de justicia y coherencia si se hace cargo de los progresos
experimentados por la ciencia, y ésta última obtiene de aquélla el material al que se
aplican sus elaboraciones y preserva de ese modo el realismo de su construcción. Al
propio tiempo, con todo, las dos actividades tienen que conservar la posición derivada
de sus puntos de partida. Una ciencia de “caso por caso” concluye reducida a simple
comentario. A su vez, una jurisprudencia de puros conceptos y abstracciones se
expone a incurrir en las mayores injusticias.52
6.2.5.-Interpretación de las leyes penales en blanco.53
Como la ley en blanco es de carácter penal, su interpretación tiene que cumplir
todas las exigencias que rigen la de las normas de esa clase.
En estos casos los problemas surgen cuando se trata de interpretar la
disposición complementaria en su conexión con el tipo en blanco.
Usualmente, en efecto, la disposición complementaria no tiene sólo por finalidad
cerrar el blanco de la ley que remite a ella. En la mayoría de los casos persigue
primordialmente regular la materia civil, administrativa o de cualquier otra índole
extrapenal a que se refiere en concreto. En tales hipótesis, la disposición no es penal
por su origen, sino que inviste esa naturaleza sólo cuando cumple la función de
integrar el tipo en blanco. Esta ambivalencia de la norma complementaria puede, como
es obvio, generar dificultades.
Así cuando la disposición complementaria forma parte de la ley penal en blanco,
no es admisible cerrar las lagunas que deja su texto mediante una integración
analógica.
52
Cury, ob. Cit., pág. 178.
53
Cury, ob. Cit., págs. 184 a 186.

31
Cualquiera sea el procedimiento que se adopte en materia de interpretación, la
del tipo ya integrado debe realizarse de acuerdo con los criterios que presiden la de la
ley en blanco. Por consiguiente, si se sigue el método subjetivo, la voluntad del autor
de dicha ley prevalece sobre la del de la disposición complementaria. A su vez, cuando
se decide por una interpretación teleológica, son los fines de la ley en blanco,
deducidos de ella misma y de su posición en el contexto del ordenamiento jurídico, los
que predominan. Si esto resulta imposible, sea porque el contraste entre ambas
normas es tan categórico que lo impide, sea porque la ley en blanco no proporciona
unos puntos de apoyo suficientemente sólidos para la tarea hermenéutica – por
ejemplo, no precisa el bien jurídico – no queda sino optar por la inconstitucionalidad
del tipo resultante, demostrada por esta situación.
Las leyes en blanco admiten una interpretación auténtica, como cualquier otra.
Pero ha de tenerse en cuenta que la expresión “legislador” contenida en el artículo 3°
del CC está empleada en su sentido estricto y, por lo tanto, ella reserva la facultad de
hacer interpretación auténtica a la ley formal. Consiguientemente, cuando se trata de
leyes en blanco propias no es interpretación auténtica la que pretenda efectuar del tipo
la disposición complementaria. La instancia legislativa de inferior jerarquía puede,
ciertamente, aclarar o explicar el sentido de las normas integrativas de una ley en
blanco que ella misma ha dictado previamente. Pero, por una parte, al hacerlo tiene
que cuidarse de no sobrepasar los límites impuestos a sus facultades por la
Constitución y el propio tipo en blanco formal y, por la otra, lo que prescriba en este
sentido no tendrá jamás efecto retroactivo, aunque pretenda expresamente dárselo.
6.2.6.- El concurso aparente de leyes penales.
El denominado concurso aparente de leyes es un problema principalmente
interpretativo y debería ser estudiado en esta oportunidad, sin embargo se suele
analizar con ocasión de los concursos de delitos, ya que su inteligencia adecuada
requiere un conocimiento previo sobre la naturaleza y efectos del auténtico concurso
de delitos.
Hay concurso aparente cuando “un hecho determinado”, lógica y formalmente,
aparece cubierto por varios tipos penales, pero su contenido de injusto es determinado
completamente por uno solo de ellos, atendidas sus circunstancias y el bien jurídico
que ha puesto en peligro o ha lesionado.
Se trata de un delito que, en apariencia y a primera vista, es posible
encuadrarlo también en otra u otras figuras penales.
Para resolver este problema de interpretación la doctrina ha establecido ciertos
principios que permiten dilucidar en cuál de los tipos en conflicto debe adecuarse el
hecho examinado.

7.- La ley penal en el tiempo.


7.1.- La irretroactividad de la ley penal.
Una de las situaciones que se plantean con la ley penal es determinar cuál será
la aplicable al hecho delictivo cuando esas leyes han variado en su vigencia entre el
momento en que éste se perpetró y aquel en que se dictó la sentencia definitiva. Las
expresiones ley vigente y ley aplicable no son sinónimas; puede suceder que la
primera no sea la aplicable al caso, pero sí la segunda, que no está vigente por haber
sido derogada o modificada.
Lo normal es que la ley rija desde su promulgación hasta su derogación, y
deberá aplicarse a todos los casos que ocurran durante su vigencia.
En virtud del principio de legalidad todo delito debe juzgarse con la ley que
estaba vigente al tiempo de su ejecución. De este modo, se margina, por regla
general, la ley dictada con posterioridad, porque la ley penal no tiene efecto
retroactivo.

32
El fundamento de este principio de irretroactividad es la seguridad jurídica, el
ciudadano debe tener conciencia, al tiempo de incurrir en la conducta prohibida, de
que contraviene el ordenamiento jurídico y debe estar en condiciones de conocer las
consecuencias que ello le acarreará; para que así suceda la ley que se le aplicará tiene
que haber sido promulgada con anterioridad a la comisión del hecho. Si la ley es
posterior, nunca pudo tener esa conciencia y ese conocimiento y tampoco la posibilidad
de adquirirlo. Nadie estaría seguro sobre si su actuar es o no constitutivo de delito y,
de serlo, cuáles serían sus consecuencias penales.54
En síntesis, según Maurach y Zipf la prohibición de efecto retroactivo se puede
reconducir a dos orígenes independientes. Desde el punto de vista del derecho público,
es decisivo para su puesta en vigencia el reconocimiento de una esfera individual de
prescindencia estatal, del quehacer libre y sin prohibiciones: nadie puede ser
sorprendido con penas por hechos suyos que, a la fecha de la realización, eran
irrelevantes para el derecho penal; nadie puede sufrir penas más severas que las
conminadas al momento del hecho. Desde el punto de vista de la política criminal, el
principio aparece justificado por la falta de sentido de una pena retroactivamente
aplicada: tal pena no es compensación de culpabilidad, porque no se conecta a
culpabilidad alguna, y tampoco puede operar preventivamente, porque al tiempo de
comisión faltaba la coacción inhibitoria de la conminación penal.55
La irretroactividad de la ley es un principio que en el derecho nacional está
consagrado con carácter general en el artículo 9° inciso 1° del CC y el Código Penal lo
precisa en el artículo 18 al disponer: “Ningún delito se castigará con otra pena que la
que le señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración”. Más en materia
penal este principio tiene consagración constitucional, así el artículo 19 N° 3 inciso
penúltimo de la CPR contempla la misma regla jurídica. Con ello la irretroactividad de
la ley penal se alza como mandato tanto para el juez como para los legisladores, a
quienes se les prohíbe dictar leyes penales con efectos retroactivos.
Es preciso advertir que la premisa que dispone que todo delito debe ser juzgado
por la ley vigente al tiempo de su ejecución rige únicamente para las normas
sustantivas, no así respecto de las leyes procesales. Las normas de procedimiento
penal se rigen por los principios propios de toda norma procesal, entre ellos el de
tempus regit actum, en cuya virtud la ley que se aplica a cada acto procesal es
aquellas que está vigente en ese momento.56
7.2.- Excepcionalidad de la retroactividad de la ley penal.
Señalan Maurach y Zipf que la estricta observancia de la prohibición de la
retroactividad encuentra su límite allí donde al ratio de la irretroactividad, a saber, la
protección del autor frente a penas que lo arrollan, se trueque en lo opuesto. Toda
reforma legal constituye la seña de un vuelco valorativo; mediante el decaimiento o la
atenuación de la conminación de pena, el legislador da a conocer que ha revisado su
hasta entonces más estricta concepción, para reemplazarla por otra menos severa. Si
también en estos casos se quisiera insistir en la vigencia de la prohibición de
retroactividad, ello significaría que el autor debería ser condenado, según una
concepción jurídica que el propio legislador ya no sustenta. Con el fin de prevenir esta
violación de la justicia material, se ha previsto la retroactividad obligatoria de la ley
más favorable.57

54
En este sentido Maurach, citado por Garrido, ob cit, pág. 106.
55
Maurach, Reinhart y Zipf, Heinz. Derecho Penal. Parte General 1. Editorial Atrea, Buenos Aires, 1994, pág.
196.
56
El artículo 11 del CPP señala “Las leyes procesales penales serán aplicables a los procedimientos ya
iniciados, salvo cuando, a juicio del tribunal, la ley anterior contuviere disposiciones más favorables al
imputado”.
57
Ob. Cit., págs. 200 y 201.

33
En nuestro ordenamiento jurídico el artículo 19 N° 3 inciso penúltimo de la CPR
dispone: “Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley
promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley
favorezca al afectado”. A su vez, el artículo 18 incisos 2° y 3° del CP establecen: “Si
después de cometido el delito y antes de que se pronuncie sentencia de término, se
promulgare otra ley que exima tal hecho de toda pena o le aplique una menos
rigorosa, deberá arreglarse a ella su juzgamiento”. “Si la ley que exima el hecho de
toda pena o le aplique una menos rigurosa se promulgare después de ejecutoriada al
sentencia, sea que se haya cumplido o no la condena impuesta, el tribunal que hubiere
pronunciado dicha sentencia, en primera o única instancia, deberá modificarla de oficio
o a petición de parte”.
Ambas disposiciones se explican por sí mismas; en ellas se establece una
excepción a la irretroactividad de la ley penal, cuando favorece al afectado. El artículo
18 del CP se encarga de señalar en qué circunstancias el texto cumple con la condición
de ser más favorable: cuando exima al hecho de pena o le aplique una menos rigorosa.
El beneficio se extiende a los condenados por sentencia firme conforme a la primitiva
ley; sacrifica el efecto de cosa juzgada disponiendo que el tribunal de única o primera
instancia que dictó la sentencia proceda a modificarla, de oficio o a petición de parte,
para ajustarla a la nueva ley.
Es útil hacer un examen más detenido de las condiciones que requiere la nueva
ley para su aplicación retroactiva. En primer término hay que precisar qué es lo que se
entiende por ley más favorable para el afectado, enseguida qué significa “otra ley” en
algunas situaciones complejas, como sucede con las que autorizan la adopción de
medidas de seguridad o con las leyes penales en blanco. Otro punto que es necesario
aclarar es en qué momento se entiende cometido el delito.
7.2.1- Ley más favorable.
Es más favorable aquella que exime al hecho de toda pena o le aplica una
menos rigorosa.
La primera hipótesis no ofrece dificultades: si la ley posterior exime de toda
sanción al hecho éste deja de ser delictivo. Es la segunda de las alternativas señaladas
la que merece explicaciones.
La noción de pena menos rigorosa no suscita dudas si la sanción que establece
la nueva ley es de igual naturaleza que la que imponía la ley anterior, pero menor en
su monto o duración; más ello puede no ser así o, de serlo, puede la nueva pena ir
acompañada de circunstancias que lleven a vacilar calificarla como más favorable. Por
ejemplo una pena de presidio es reemplazada por una de confinamiento; o la ley
posterior aumenta la pena pero rebaja el plazo de prescripción o viceversa; o que la
ley antigua contemple un marco penal cuyo extremo superior es más alto que el
conminado por la nueva, pero que sea más bajo en el extremo inferior.
Señala el profesor Garrido58 que lo autorizado es aplicar la ley más favorable,
sea la anterior o la nueva, indistintamente, pero en su globalidad. No está permitido
que el tribunal cree una ley, distinta a la anterior y a la nueva, o sea que seleccione
determinados preceptos de una y otra y los aplique en conjunto creando, en el hecho,
una tercera ley para el caso de que se trata. Agrega, que en ese caso el juez se
transforma en legislador, hace un texto diverso a los que han sido promulgados por los
cuerpos colegisladores.
Afirma, en segundo lugar que no corresponde determinar en abstracto cuál es
la ley más favorable; esta selección debe hacerse siempre para el caso concreto al cual
se va a aplicar, y la hará el tribunal, no el inculpado, pero nada impide que éste pueda
ser escuchado.

58
Ob. Cit. Pág. 108.

34
Según el profesor Cury59, en la mayor parte de los casos, para resolver el
problema bastará con que el juez decida teniendo en cuenta la totalidad de los factores
que intervienen en el caso concreto y son relevantes para la determinación de la pena
en conformidad a cada una de las leyes en conflicto. Añade que, en la práctica, esto
significa que el tribunal debe hacer dos borradores de sentencia – uno sobre la base de
cada ley -, a fin de establecer cuál de ellas conduce a un resultado más favorable para
el imputado.
En síntesis, podemos entender como ley más favorable aquella que, en la
situación fáctica de que se trate, al ser aplicada, deje al imputado desde un punto
jurídico material en mejor situación. Dentro de esos parámetros se acepta, aunque no
constituye un criterio absoluto, que las penas privativas de libertad son más graves
que las de otra naturaleza; que cuando surgen dudas respecto de la benignidad al
examinar la sanción principal, se consideren además las sanciones accesorias; que
deben tenerse en consideración para estos efectos las causales que eximan de
responsabilidad y las circunstancias que la modifiquen o la agraven, según los casos.
7.2.2.- Peculiaridades que puede plantear la ley más favorable.
Esta situación de eventual retroactividad sólo puede darse cuando hay leyes
sucesivas, sobre la misma materia, dictadas en tiempos distintos. En nuestro país esto
sucede con la ley penal que estaba vigente cuando se cometió el hecho, si con
posterioridad se promulga otra sobre la misma materia que modifica a la anterior o la
reemplaza. La ley posterior puede tener consecuencias en relación a ese hecho, si es
más favorable para el afectado que la primitiva, sin que tenga trascendencia la
oportunidad o época en que se promulgue. El artículo 18 inciso 3° lo deja en claro; en
efecto, sea que la nueva ley se dicte en el lapso comprendido entre la ejecución del
hecho y la sentencia de término60 que condene a su autor, o después de dictada esta
última, a todo evento el tribunal debe considerarla y revisar la situación. La diferencia
en uno y otro caso consiste en que el tribunal deberá tenerla en consideración al emitir
su pronunciamiento si la nueva ley se dicta antes de la sentencia, en tanto que si
promulgada con posterioridad tendrá que examinar si corresponde modificar la
sentencia ya dictada, aunque se esté cumpliendo o ya se haya cumplido. En estas
alternativas es convincente la tesis de Etcheberry, que también acoge Cury, en el
sentido que ha de tenerse en cuenta que el inciso 3° del artículo 18 está limitado en su
aplicación a las hipótesis en que la sentencia condenatoria ya dictada está produciendo
algún efecto, y no a aquellas en que la modificación del fallo no produciría ningún
efecto práctico. Exponen que como se impone a los tribunales la obligación de obrar de
oficio y sin establecer límite alguno, todos se encontrarían en la necesidad, cada vez
que se promulga una ley que de una u otra manera pudiese beneficiar a los
condenados, de revisar indefinidamente la totalidad de los fallos que hubieren dictado
aplicando el texto legal antiguo y pudieren resultar afectados por la nueva norma.
Naturalmente, esto implica una falta de economía procesal.61
Puede suceder que la nueva ley presente algunas modalidades especiales:
a.- Ley intermedia.
Es aquella más favorable para el procesado que se promulga después de
cometido el delito y que se deroga o se pone término a su vigencia antes de que haya
recaído sentencia firme sobre el referido hecho, de modo que no “regía” cuando ocurrió
el evento injusto y cuando se dictó sentencia a su respecto. No obstante lo expresado,
si esa ley es más favorable para el inculpado debe ser aplicada por el tribunal. Hay
consenso en ese sentido, no sólo por razones de justicia material, sino porque el
59
Ob. Cit., pág. 210.
60
Siguiendo al profesor Etcheberry, entendemos por sentencia de término aquella definitiva y ejecutoriada,
respecto de la cual no se encuentra pendiente ni es posible interponer ya recurso alguno, excepto el de
revisión. También se ha dicho que el la que pone fin a la última instancia del juicio.
61
Cury, ob. Cit., pág. 212.

35
artículo 18 exige – como única condición para que la ley pueda aplicarse – que se haya
“promulgado” después de la ejecución del delito y no que esté “vigente” en esa
oportunidad.
En la hipótesis descrita hay por lo menos tres leyes en juego: la que se
encontraba promulgada al tiempo de la ejecución del hecho, la promulgada y
derogada en el período comprendido entre la ejecución del delito y la dictación de la
sentencia, y la que estaba promulgada en el momento de dictarse esta última
resolución. Todas ellas han de tomarse en cuenta por el juez para seleccionar la ley
más favorable y aplicarla en la especie.
b.- Ley temporal.
Es aquella cuya vigencia está determinada en el tiempo en cuanto a su inicio y
a su término. Se distingue entre temporal en sentido estricto, o sea la ley cuya
vigencia se limita en el tiempo a un período determinado (días, meses), y aquella
temporal en sentido amplio, que corresponde a la que su transitoriedad está
determinada por su propia naturaleza, por los sucesos a que se refiere (durante una
sequía, una epidemia). Leyes de esta índole se dictan con el objetivo de reforzar la
protección de ciertos bienes jurídicos en casos de emergencia; por consiguiente,
superada la misma, pierden razón de ser y el ordenamiento jurídico general y
permanente vuelve a imperar. Lo habitual es que estas leyes temporales no sean más
favorables para el imputado, sino más drásticas en sus sanciones. La opinión
mayoritaria estima que rigen respecto de todos los delitos cometidos durante su
vigencia, aunque sean objeto de investigación o de sentencia con posterioridad a ese
período. Transcurrida la emergencia no puede aplicarse la ley ordinaria aunque sea
más favorable en relación a los delitos perpetrados durante la emergencia, como
tampoco los tribunales pueden modificar las sentencias de término dictadas en ese
lapso conforme a la ley temporal, porque se frustrarían los objetivos perseguidos por
esta normativa; además la ley ordinaria o general no ha sido “promulgada” con
posterioridad a la ejecución del hecho, sino que su vigencia se ha reactivado, lo que es
distinto.62
La retroactividad de la ley penal más favorable tiene su fundamento en que el
legislador, al dictar una nueva ley más benigna, recoge la revalorización que la
sociedad hace del acto calificado como punible, por ello lo despenaliza o lo sanciona en
forma menos rigurosa, situación que no se da en la ley temporal, donde lo que
determina el elevado desvalor de la conducta fueron las circunstancias en las cuales se
la ejecutó, y el hecho de que la norma haya cesado de regir se debe a una
modificación de tales circunstancias, no a una revalorización del hecho que se perpetró
cuando ellas todavía persistían.

c.- Irretroactividad de las leyes sobre medidas de seguridad y


corrección.
Comenta el profesor Cury63 que durante largo tiempo ha prevalecido en
doctrina, práctica y legislaciones una tendencia a sustraer las leyes que establecen
medidas de seguridad y corrección a la limitación de irretroactividad que es propia de
las leyes penales. El fundamento de este criterio consiste en que tales medidas no
constituyen sanciones, sino que obran en beneficio del afectado.
Sin embargo, muchas veces las medidas de seguridad están destinadas
predominantemente a proteger la sociedad contra las tendencias peligrosas del sujeto,
en tanto que por su naturaleza tienen poco que ver con la resocialización de éste. Por
eso se ha propuesto diferenciar las situaciones, otorgando efecto retroactivo a las leyes

62
Garrido, ob. Cit., págs. 111 y 112
63
Ob. Cit., pág. 216.

36
creadoras de medidas en las cuales prevalece la finalidad curativa y educadora y
negándoselo cuando las que instituyen tienen principalmente objetivos aseguradores.64
De acuerdo con este criterio las medidas de seguridad y corrección, en cuanto
importan una intromisión coactiva en la libertad del individuo – a veces mucho más
enérgica que la de la pena -, participan inevitablemente de un carácter punitivo que es
inútil tratar de soslayar. Y este no sólo es verdad respecto de las que son
fundamentalmente aseguradoras, sino también de las que persiguen resocializar al
afectado.
d.- Leyes penales en blanco.
Es opinión mayoritaria que las leyes penales en blanco, propias e impropias, se
rigen por los mismos principios que las leyes penales generales, o sea el de la
irretroactividad absoluta, salvo cuando la ley posterior es más favorable para el
inculpado. De modo que si el texto complementario de la norma legal que sanciona un
hecho típico se modifica a favor del acusado, ese texto complementario puede tener
aplicación con efecto retroactivo.
Sin embargo, si la modificación se hace respecto del texto complementario por
una jerarquía legislativa inferior, podría estimarse improcedente su efecto retroactivo.
7.2.3.- Momento en que se entiende cometido el delito.
El artículo 18 inciso 1° se refiere a la ley promulgada con anterioridad a su
perpetración (a la del delito) para indicar cuál es la vigente y en su inciso 2°, haciendo
referencia a la ley posterior expresa: “Si después de cometido el delito.... se
promulgare otra ley...”. De suerte que corresponde distinguir entre dos clases de leyes
(la vigente y la ley posterior), lo que depende del momento en que se perpetró el
delito.
La doctrina ofrece dos criterios para determinar cuándo se perpetró el delito: a)
considerar tal el momento en que se realizó la acción delictiva; o b) aquél en que se
produce el resultado.
Señala el profesor Garrido65 que para optar por alguno de los dos criterios es
necesario adoptar posición sobre la naturaleza ontológica del delito.
El autor citado entiende que se trata de un comportamiento humano, del actuar
de una o más personas, sin perjuicio de que para efectos sistemáticos se dé o no
preeminencia a uno o más de los elementos valorativos de esa conducta (tipicidad,
antijuridicidad y culpabilidad), o de las concepciones que se puedan tener sobre la
naturaleza jurídica del delito culposo o del delito de omisión. Al adoptar esa posición
procede aceptar a su vez que el comportamiento delictivo, como toda conducta
humana, es un proceso que se desarrolla en el tiempo, por elemental que sea en su
estructura. Siempre importa un devenir temporal y puede –según sea más simple o
más complejo su desarrollo – alcanzar distintas etapas de concreción: tentativa,
frustración y consumación. En otros términos tiene un tiempo de iniciación y otro de
consumación, aunque conforma un todo unitario.
De este modo, cuando se hace referencia a la ley vigente al tiempo de la
perpetración del delito, se entiende que es aquella que rige en el momento en que se
inició la ejecución de la acción ilícita por el autor; es decir, el tiempo anterior
corresponde al período que precede a todo el período que dura su realización, contado
hacia atrás desde el inicio de la acción (el anterior a la realización de un acto que
pueda calificarse como de tentativa), y no así el que precede a la última actividad
personal del autor, como lo afirma parte de la doctrina (Etcheberry y Cury), o al de su
consumación (Novoa).
En efecto, Cury66 explica que en los delitos instantáneos el momento de
ejecución del delito se corresponde con el momento de la realización del último acto de
64
En este sentido Jiménez de Azua citado por Cury, ob. Cit., pág. 216.
65
Ob. Cit., pág. 114.
66
Ob. Cit., pág. 217.

37
ejecución, no con el de la producción del resultado consumativo. En los delitos
continuados, permanentes y habituales, todos compuestos por una pluralidad de actos
vinculados en unidad jurídica, debe aplicarse, por eso, la ley más favorable de entre
las que hayan estado vigentes durante la realización de la serie. En los delitos de
omisión decide el momento en que el autor debiera haber actuado.
Con el delito habitual existe una dificultad que destaca Etcheberry. La acción
propia de éste no se perfecciona con la sola ejecución material de los distintos actos,
sino con la configuración del requisito subjetivo de la habitualidad, que usualmente se
presentará después de la realización de varios hechos y en ningún caso antes del
segundo de ellos. Por esto Etcheberry estima que para los efectos de la ley aplicable
sólo podrá considerarse aquella que esté vigente al momento de perfeccionarse ese
elemento del delito y las que sean promulgadas posteriormente. Finalmente, en los
casos de autoría mediata, el momento de la comisión es aquel en que se actúa sobre el
instrumento.
Concluye Garrido sosteniendo que ley posterior es aquella que se promulga una
vez que se dio comienzo a la ejecución del hecho. De manera que no ofrece mayor
relevancia la modalidad de que el resultado en algunos delitos se produzca
tardíamente, o cuando la consumación requiere de una serie de actos sucesivamente
realizados en un tiempo más o menos prolongado; tal es el caso del delito continuado
o del delito habitual, porque la ley vigente al tiempo de su perpetración es aquella que
regía cuando se dio inicio a la ejecución.
Añade, que ley vigente es aquella promulgada con anterioridad a la iniciación de
la comisión del delito, porque desde ese momento existe tentativa punible; los textos
legales promulgados después de ese momento son los posteriores.
Otro sector doctrinario estima que la ley posterior a que se refiere el artículo 18
es la promulgada con posterioridad al último acto de ejecución del autor.
Algunas formas de realización y de participación pueden plantear dudas de
acuerdo a esta última tesis. En el caso de la instigación, que es un comportamiento
accesorio al del autor realizador, hipótesis en que corresponderá considerar el tiempo
en que se inició la actividad delictiva por este último para determinar la ley vigente en
aquel momento, y no así a la actividad del inductor (instigador); lo mismo sucede en la
situación del cómplice: respecto de los actos ejecutados por éste con anterioridad a la
comisión del delito, no indican cuál es la ley vigente ni cuál la posterior, para cuya
determinación es imperativo considerar la perpetración del delito por el autor.
Existen criterios que analizan el problema de la aplicación de la ley más
favorable desde una perspectiva distinta. Estiman que no se trata tanto de determinar
naturalísticamente en qué momento se cometió efectivamente el hecho como de
precisar qué partes del hecho cobran relevancia decisoria para el derecho a efectos de
fijar el momento en que aquél se considera cometido.67 Según el pensamiento de estos
autores, dichas partes pueden ser distintas según la institución jurídica a aplicar. Si se
trata de determinar la imputabilidad del sujeto, habrá que considerar la ley vigente al
tiempo en que exteriorizó su voluntad de delinquir; en otras circunstancias deberá
considerarse la ley vigente al tiempo de ejecución del hecho o del momento en que se
causó el resultado.
7.3.- Vigencia y promulgación de la ley más favorable.
“Vigencia” y “promulgación” de la ley son dos nociones que el Código Penal
diferencia en el artículo 18. Una ley puede estar promulgada, pero no significa que
esté vigente; el legislador frecuentemente promulga una ley, pero difiere su vigencia
para un tiempo posterior, sobre todo con el objetivo de que quienes deban cumplirla
tengan tiempo para informarse de su texto y puedan adoptar las medidas adecuadas
para aplicarlas o respetarlas.

67
Sáinz Cantero, citado por Garrido, ob. Cit., pág.115.

38
No obstante, la aplicación de la ley penal más favorable queda sujeta a que se
haya promulgado; por consiguiente no ofrece mayor interés la fecha de su vigencia.
Aunque no esté vigente, si está promulgada, se aplicará en beneficio del procesado
cuando le es más favorable.68
7.4.- La ley más favorable y sus efectos.
El artículo 18 inciso final fija límites a los efectos de la aplicación de la ley
posterior más favorable; señala que “en ningún caso la aplicación de este artículo
modificará las consecuencias de la sentencia primitiva en lo que diga relación con las
indemnizaciones pagadas o cumplidas o las inhabilidades”.
En la noción de indemnizaciones se comprenden las reparaciones pecuniarias
cuyo pago se dispone en la sentencia penal, concepto que se extiende al de las
restituciones y a la cancelación de las costas procesales y personales. De manera que
si éstas han sido cumplidas, no pueden ser objeto de revisión. Las multas no son
indemnizaciones y no quedan comprendidas en la excepción de este inciso final.

8.- La ley penal y las personas.


8.1.- Igualdad ante la ley.
Se trata de un problema de vigencia de la ley, porque pueden cometer delitos
tanto los nacionales de un país como los extranjeros, y el asunto es resolver si todos
ellos quedan sujetos a las normas penales.
8.1.1.- Enunciación del principio.
En sustancia es un problema de igualdad ante la ley, así nuestra CPR dispone
en su artículo 19 N° 2 que “en Chile no hay persona ni grupo privilegiados”, que ni la
ley ni la autoridad pueden hacer diferencias arbitrarias. Por consiguiente a la ley penal
no le está permitido infringir tal mandato, que, por lo demás, es el que inspira todo el
ordenamiento jurídico nacional.
Correlativo con esta igualdad, el CC en su artículo 14 establece que la ley es
obligatoria para todos los habitantes de la República, incluidos los extranjeros,
disposición que para enfatizar la igualdad ante la ley penal repite en lo esencial el
artículo 5° del CP.
8.1.2.- Excepciones.
Sin perjuicio de la validez del principio de igualdad, el ordenamiento jurídico,
siguiendo una tradición mantenida en todas las legislaciones, establece ciertas
excepciones que se dirigen a respetar beneficios jurisdiccionales de naturaleza
especial, como es la soberanía de los Estados o el aseguramiento del libre ejercicio de
altas funciones dentro del país.
Puede sostenerse que no hay excepciones de índole personal respecto a la igual
sujeción a la ley penal por todos los habitantes, pero existen algunas situaciones de
naturaleza funcional en que ello no sucede, que encuentren su fuente en el derecho
internacional y en el derecho común, que persiguen el respeto de la soberanía de otras
naciones o la seguridad del libre ejercicio de ciertas funciones públicas.
a.- Excepciones establecidas por el Derecho Internacional.
a.1.- Los Jefes de Estados extranjeros.
Históricamente ha sido una costumbre, que la doctrina ha recogido, el excluir al
Jefe de un Estado, porque inviste la soberanía de ese Estado, de la ley penal
extranjera. En consecuencia, no podría aplicársele el derecho penal del país que visita,
por cuanto atentaría en contra de esa soberanía.
En épocas pasadas se estimaba que el soberano en su país no estaba sujeto al
imperio de la ley porque se le reputaba fuente de esa ley. Dichas concepciones han
variado en el sentido de que sólo tiene inmunidad de jurisdicción, sin perjuicio de que
excepcionalmente y para determinados delitos pueda continuar rigiendo el principio de
que no son punibles en razón de su persona.
68
En este sentido Cury, ob. Cit, pág. 211; Garrido, ob. Cit., pág. 116.

39
El Código de Derecho Internacional Privado, llamado Código de Bustamante, en
el artículo 297 consagra a favor de los Jefes de Estado inmunidad de jurisdicción sin
distinguir si se trata de una visita oficial o no.
a.2.- Los representantes diplomáticos.
Por razones semejantes a las de los Jefes de Estado extranjeros, los agentes
diplomáticos (embajadores, ministros plenipotenciarios, encargados de negocios y
demás representantes) gozan de inmunidad jurisdiccional en materia penal. Es un
principio de cortesía, aunque los tratados internacionales69 consagran esa inmunidad y
la extienden a los familiares que viven con esos representantes, como también a sus
empleados extranjeros.
a.3.- Los agentes consulares extranjeros.
La Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, aprobada por D.S. N°
709, de 1968, otorgó inmunidad jurisdiccional a los cónsules extranjeros por los actos
que realicen en el ejercicio de sus cargos, como también inmunidad personal respecto
de las infracciones comunes.
En el caso de los diplomáticos y de los cónsules, como se trata de una
inmunidad de jurisdicción, el hecho sigue siendo punible, pero el país donde ejercen
sus funciones no puede juzgarlos, sin perjuicio de la facultad del agente para renunciar
a dicha inmunidad.

b.- Excepciones establecidas por el Derecho Interno.


b.1.- Inmunidad parlamentaria.
En la tradición institucional del país se ha mantenido, pero la CPR la restringió
en parte en su artículo 58: “Los diputados y senadores sólo son inviolables por las
opiniones que manifiesten y los votos que emitan en el desempeño de sus cargos, en
sesiones de sala o de comisión (inciso 1°). Esta inmunidad garantiza a los
parlamentarios la libertad de expresarse libremente en el desempeño de su actividad
legislativa, evitando que se puedan ver afectados por querellas criminales en que se
les impute la comisión de delitos de expresión en que fácilmente podrían incurrir en
tales circunstancias.
Los incisos siguientes del artículo 58 citado disponen: “Ningún diputado o
senador, desde el día de su elección o designación, o desde el de su incorporación,
según el caso, puede ser procesado o privado de su libertad, salvo el caso de delito
flagrante, si el Tribunal de Alzada de la jurisdicción respectiva, en pleno, no autoriza
previamente la acusación declarando haber lugar a formación de causa. De esta
resolución podrá apelarse para ante la Corte Suprema.”.
“En caso de ser arrestado algún diputado o senador por delito flagrante, será
puesto inmediatamente a disposición del Tribunal de Alzada respectivo, con la
información sumaria correspondiente. El Tribunal procederá, entonces, conforme a lo
dispuesto en el inciso anterior”.
“Desde el momento en que se declare, por resolución firme, haber lugar a
formación de causa, queda el diputado o senador acusado suspendido de su cargo y
sujeto al juez competente”.70
b.2.- Inmunidad de los miembros de la Corte Suprema.
El artículo 324 del COT establece en su inciso 1° que los jueces están sujetos a
la responsabilidad penal por toda prevaricación o grave infracción de cualquiera de los
deberes que las leyes les imponen; y el inciso 2° agrega: “Esta disposición no es
aplicable a los miembros de la Corte Suprema en lo relativo a la falta de observancia
de las leyes que reglan el procedimiento ni en cuanto a la denegación ni a la torcida
administración de justicia”.
69
Artículo 298 del Código Bustamante y la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas, aprobada
por Chile el año 1968, DS. N° 666.
70
Ver artículos 416 y siguientes del CPP.

40
Por otra parte, la Constitución en su artículo 76, en el inciso 1°, en forma muy
semejante señala que los jueces son personalmente responsables por los delitos que
allí enumera “y, en general, de toda prevaricación en que incurran en el desempeño de
sus funciones”; agrega en su inciso 2° que “tratándose de los miembros de la Corte
Suprema, la ley determinará los casos y el modo de hacer efectiva esta
responsabilidad”.
En el COT se estableció a favor de los miembros del Supremo Tribunal una
verdadera inviolabilidad por los delitos funcionales allí indicados, a la cual no haría
referencia la Constitución. Por miembros de la Corte Suprema se entienden tanto los
Ministros que la integran como su Fiscal.
b.3.- El Presidente de la República.
La Constitución del año 1833 en su artículo 83 establecía a favor del Presidente,
durante el período de su gobierno y dentro del año siguiente a su vencimiento,
inmunidad respecto de determinados delitos. Pero las Constituciones posteriores no
establecieron ningún tipo de inmunidad que beneficiara al Presidente; tampoco lo
acogieron a garantías procesales en relación a los posibles delitos comunes que se le
podrían imputar.
La diferencia que tiene con la responsabilidad penal de cualquier ciudadano
consiste en que la causa que se sigue en su contra debe ser instruida por un Ministro
de la Corte de Apelaciones respectiva, y que está sujeto al denominado “juicio
político”, reglado en los artículos 48 N° 2 y 49 N° 1 de la CPR, por los “actos de su
administración que hayan comprometido gravemente el honor o la seguridad de la
Nación, o infringido abiertamente la Constitución o las leyes”. Esta última acusación
puede ser deducida mientras esté en funciones o dentro de los seis meses siguientes a
la expiración de su período presidencial.
La doctrina nacional ha representado los peligros de esta situación por las
consecuencias político-institucionales que de ella podrían derivarse.
b.4.- Los miembros del Tribunal Constitucional.
No gozan de inmunidad en el ordenamiento jurídico vigente. En la Constitución
del año 1925 se les otorgaba inviolabilidad por las opiniones que manifestaran o los
votos que emitieran en el desempeño de sus funciones, pero no existe una disposición
análoga en la CPR de 1980.
Sin embargo, la Ley N° 17.997, de 19 de mayo de 1981, Orgánica
Constitucional del Tribunal Constitucional, establece en el artículo 21, a favor de sus
miembros, una garantía procesal, en el sentido que desde el día de su designación no
puede ser puede ser procesado o privado de su libertad, salvo el caso de delito
flagrante, si la Corte de Apelaciones de Santiago, en pleno, no declara previamente
haber lugar a formación de causa. De esta resolución podrá apelarse para ante la Corte
Suprema.
En caso de ser arrestado algún miembro del Tribunal por delito flagrante, será
puesto inmediatamente a disposición de la Corte de Apelaciones de Santiago, con la
información sumaria correspondiente. El Tribunal procederá, entonces, a declarar si ha
lugar o no a la formación de causa.
b.5.- Otras garantías procesales consagradas por el sistema.
Diversas disposiciones legales establecen modalidades dirigidas a asegurar la
seriedad de las acciones penales que se deduzcan en contra de determinadas
autoridades, que algunos califican como privilegios, pero que en realidad no tienen ese
carácter. No son privilegios porque no pretenden proteger a las personas como
individuos, sino amparar la función pública que ejercen. Se trata de procedimientos
(antejuicios) que han de seguirse previamente para perseguir penalmente a una
persona que inviste la calidad de autoridad pública. Por ejemplo, en el desafuero de los
parlamentarios y respecto de los intendentes y gobernadores.

41
La querella de capítulos, por su parte, tiene por objeto hacer efectiva la
responsabilidad criminal de los jueces, fiscales judiciales y fiscales del Ministerio
Público por actos que hubieren ejecutado en el ejercicio de sus funciones e importaren
una infracción penada por la ley. Se encuentra reglamentada en los artículos 424 y
siguientes del CPP.
Si se declaran, por sentencia firme, admisibles todos o alguno de los capítulos
de acusación, el funcionario capitulado quedará suspendido en el ejercicio de sus
funciones y el procedimiento penal continuará de acuerdo a las reglas generales. En
caso contrario, declarados inadmisibles todos los capítulos de la acusación, tal
resolución producirá los efectos de sobreseimiento definitivo.
Estos procedimientos no son excepciones al principio de igualdad ante la ley;
tampoco constituyen una inviolabilidad, toda vez que cumplidos los trámites que en
cada caso se indican, si se admite algún capítulo de la acusación, corresponde
proceder criminalmente en contra de los responsables, de la misma forma que debe
hacerlo respecto a cualquier particular.

9.- El territorio y la ley penal.


9.1.- La ley penal y el espacio.
La comisión de un delito tiene posibilidad de iniciarse en un lugar y consumarse
en otro, que el sujeto que lo realizó se fugue del territorio del país o que haya venido
del extranjero, o que el delito tenga consecuencias fuera del territorio donde se
perpetró. Cuando alguna de esas alternativas se da, se plantean problemas de
competencia entre los tribunales dentro del país, pero cuando suceden en territorios de
distintos Estados sobrevienen algunas complejidades al producirse problemas de
soberanía. El ius puniendi es una manifestación de la soberanía del Estado, que puede
extenderse no sólo al territorio que detenta, sino también sobre todos sus nacionales,
cualquiera sea el país donde se encuentren.
Por consiguiente, en alternativas como las señaladas se crea un doble
problema, primero determinar el Estado cuyos tribunales serán competentes para
conocer del delito y castigar a los responsables, y segundo, cuál es la ley aplicable: la
del que instruye el proceso, la de aquél en que se cometió el hecho o la del país cuya
nacionalidad detenta el delincuente.
Para resolver estas materias existen reglas en el ordenamiento jurídico
nacional, que se denominan en conjunto “derecho internacional penal”; en realidad son
normas de derecho interno – y no de derecho internacional – cuyo objetivo es precisar
la aplicación de la ley penal nacional en el territorio y las situaciones excepcionales que
la hacen aplicable extraterritorialmente.
El principio territorial es el general; dentro del territorio de cada Estado rige la
ley nacional de ese Estado, entendiendo la voz territorio en un sentido jurídico y no
geográfico. Este principio tiene como fundamento la soberanía, que importa una doble
limitación. Por un lado, los delitos cometidos en el territorio del Estado están sujetos al
ejercicio de su ius puniendi, de manera que quedan bajo la competencia de sus
tribunales, que aplican su ley penal. Por otra parte, este Estado no puede conocer – a
su vez – de los delitos cometidos fuera de su territorio y su ley penal tampoco puede
aplicarse a tales situaciones.
Los demás principios constituyen excepciones al de territorialidad, vale decir, el
Estado puede renunciar a juzgar delitos cometidos en su territorio, pero puede también
disponer que juzgará delitos cometidos fuera de él.
Aquellos principios son los siguientes:
a.- El real o de defensa, según el cual se aplica la ley nacional a los delitos
cometidos en el extranjero que afectan a bienes jurídicos ubicados en el territorio del
país;

42
b.- El de “nacionalidad”, que permite la aplicación de la ley del Estado a sus
nacionales aunque delincan fuera del país, y
c.- El “universal”, conforme al cual la ley de cada Estado es aplicable al sujeto
que se encuentre en su territorio, sin importar el lugar donde delinquió ni su
nacionalidad.
9.2.- El principio de territorialidad.
Consiste en que todos los actos delictivos cometidos dentro del territorio de un
Estado, quedan sometidos a la jurisdicción de ese Estado, bien que los autores o las
víctimas sean nacionales de otro país, o que el efecto o resultado del acto tenga lugar
en un Estado distinto, o los responsables hayan huido del lugar donde delinquieron. Al
quedar los autores sujetos a la jurisdicción del Estado en que cometieron los delitos, la
legislación de este Estado es la aplicable. Este principio, que deriva de la soberanía que
se extiende a todos los lugares donde el Estado ejerce su función ejecutiva y
legislativa, está consagrado en el artículo 5° del CP al señalar: “La ley penal chilena es
obligatoria para todos los habitantes de la República, inclusos los extranjeros. Los
delitos cometidos dentro del mar territorial o adyacente quedan sometidos a las
prescripciones de este Código”. Dicho precepto, al señalar que la ley penal es
obligatoria para todos los habitantes, implícitamente alude a los delitos que se
cometen dentro del territorio, como se desprende de lo expresado al referirse al mar
territorial y adyacente y del tenor del artículo 6°, en cuanto dispone que los delitos
cometidos “fuera del territorio de la República por chilenos o extranjeros, no serán
castigados en Chile sino en los casos determinados por la ley”.
Para precisar el alcance del principio de territorialidad, debe hacerse un
comentario sobre qué se entiende por “territorio” y cuál es el “lugar de comisión” del
delito.
9.2.1.- Territorio nacional.
Es una noción de índole jurídica y no física; comprende todo espacio donde
Chile ejerce su soberanía, sea terrestre, aéreo, marítimo, lacustre o fluvial. Se
acostumbra distinguir entre territorio “natural” y territorio “ficto”.
a.- Territorio natural.
a.1.- Territorio terrestre.
Está integrado por la superficie terrestre dentro de los límites que precisa el
derecho político, y comprende tanto la tierra misma como los ríos, lagos, islas sobre
los cuales el Estado ejerce soberanía, y también el “subsuelo” de los espacios
terrestre, fluvial y lacustre.
Los lugares del referido territorio en que funcionan representaciones de países
extranjeros u organizaciones internacionales, son también territorio nacional. No
conforman una situación de extraterritorialidad de esas naciones u organizaciones; si
bien frecuentemente gozan de inviolabilidad, ésta es una extensión o manifestación de
la inmunidad que la cortesía internacional acostumbra conferir a los agentes
diplomáticos.
a.2.- Territorio marítimo.
Según ya quedó anotado, la soberanía nacional reconoce jurisdicción penal
sobre el mar “territorial o adyacente”. Como se trata de conceptos definidos
jurídicamente, debemos estarnos a tal precisión.
El artículo 593 del CC. distingue entre el mar comprendido en una distancia de
doce millas marinas desde las respectivas líneas de base, que denomina “territorial”, y
el que existe en la extensión de veinticuatro millas marinas medidas en la misma
forma; este último se designa “zona contigua”, y sobre él Chile se reserva “el derecho
de policía para objetos concernientes a la seguridad del país y a la observancia de las
leyes fiscales”.

43
El artículo 596 del CC se refiere, además, al mar adyacente hasta las doscientas
millas contadas desde las líneas bases, que denomina “zona económica exclusiva” para
efectos de conservar los recursos naturales de las aguas, el lecho y el subsuelo.
Según Garrido71 el artículo 5° del CP homologa los términos “territorial” y
“adyacente”, pero la doctrina mayoritariamente concluye que se refiere sólo al
territorial, o sea al abarcado por doce millas marinas, extensión que quedaría, en
consecuencia, bajo la jurisdicción penal nacional. Sobre el resto, o sea las otras doce
millas marinas que se comprenderían en la zona contigua, se tendría únicamente un
derecho de policía internacional y fiscal.
Etcheberry72 agrega que el citado artículo 596 del CC amplía el significado de la
expresión “mar adyacente” para comprender dentro de éste la extensión señalada. Sin
embargo, el ejercicio de la soberanía en esta zona aparece aun más restringido que en
relación con la “zona contigua”, lo que se desprende de su propia denominación: “zona
económica exclusiva”. Se trata, en síntesis, del derecho exclusivo para realizar todas
las actividades destinadas a la exploración y explotación de los recursos naturales del
mar mismo, su lecho y subsuelo y la plataforma continental. No se afirma la
jurisdicción de los tribunales chilenos ni el imperio de la ley chilena en tan vasta zona
para los efectos penales.
a.3.- El espacio aéreo.
Esto es, aquel ubicado sobre el territorio, en sus alcances señalados
precedentemente, también conforma el territorio natural. Hasta la vigencia de la Ley
N° 18.916 (Código Aeronáutico) se planteaban dudas sobre la extensión del referido
espacio, pues el DFL N° 221, ya derogado, se refería al “espacio atmosférico”,
limitándolo así al de la capa atmosférica; pero en la actualidad el Código Aeronáutico
superó la situación declarando en su artículo 1° que en el “espacio aéreo” sobre el
territorio nacional, Chile tiene la soberanía exclusiva.
b.- Territorio ficticio.
Está constituido por espacios a los cuales el legislador ha extendido la soberanía
nacional, y, por consiguiente, su facultad de castigar. Los fundamentos de esta
decisión son diversos; entre otros, confirmar su soberanía por razones de alta política,
ampliar el ámbito de aplicación del ordenamiento jurídico a lugares no sujetos a la
soberanía de ningún Estado, pero que requieren de intervención jurisdiccional.

b.1.- Las naves y las aeronaves.


El artículo 6° N° 4 del COT se refiere a los crímenes y simples delitos cometidos
a bordo de una “nave” y los deja sujetos a la ley chilena cuando se trata de “un buque
chileno en alta mar” o de “un buque de guerra surto en aguas de otra potencia”. Los
delitos cometidos a bordo de cualquier nave chilena, sea mercante o de guerra, en alta
mar, están bajo la tuición de la ley nacional. Las naves de guerra, cuando están en
aguas de otro país, quedan sujetas a al ley nacional, de modo que siempre son
territorio nacional; no así las mercantes, que quedan sometidas a la legislación de ese
otro país. El COT mantiene una denominación que la doctrina ha reemplazado por la
de nave “privada” o “pública”.
El Código Aeronáutico hace aplicables a las aeronaves los mismos principios
antes señalados (artículo 5°); la aeronave pública chilena siempre es territorio
nacional, la civil chilena sólo cuando está en espacio aéreo nacional, internacional o en
el de alta mar.

71
Ob. Cit., págs. 128 y 129.
72
Etcheberry, Alfredo. Derecho Penal. Parte General, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, reimpresión tercera
edición, diciembre de 2001, pág. 119.

44
Estos principios han tenido que ser complementados por la naturaleza de las
aeronaves. Ya se dijo que cuando una aeronave civil chilena vuela por espacio aéreo
sobre tierra de nadie, queda sometida a la ley nacional, otro tanto sucede si el delito
se cometió a bordo mientras volaba en espacio aéreo sujeto a la soberanía de otro
país, si ese delito no es juzgado por un Estado extranjero. A su vez, la ley nacional no
es aplicable al delito cometido a bordo de una aeronave extranjera mientras se
encuentra en espacio aéreo no sujeto a la jurisdicción nacional, salvo el caso que la
aeronave aterrice en territorio chileno y el delito afecte el interés nacional.73
b.2.- Territorio ocupado por fuerzas armadas chilenas.
El artículo 3° en sus incisos 1° y 2° N° 1 del Código de Justicia Militar dispone:
“Los Tribunales Militares de la República tienen jurisdicción sobre los chilenos y
extranjeros, para juzgar todos los asuntos de la jurisdicción militar que sobrevengan
en el territorio nacional.
“Igualmente tienen jurisdicción para conocer de los mismos asuntos que
sobrevengan fuera del territorio nacional, en los casos siguientes:
1° Cuando acontezcan dentro de un territorio ocupado militarmente pro las
armas chilenas”.
De modo que en territorios ocupados militarmente pro fuerzas armadas
nacionales, los delitos de jurisdicción militar que cometan chilenos o extranjeros,
quedan sometidos a la jurisdicción de los tribunales militares chilenos, y ha de
entenderse que deben aplicar la ley nacional.
9.2.2.- Lugar en que se entiende cometido el delito.
El lugar de comisión del delito tiene importancia, entre otros rubros, para
determinar la competencia de los tribunales, los plazos de prescripción de la acción
penal a la cual dan origen, y la ley que deberá emplearse para su juzgamiento. No
obstante, el legislador no ha señalado cuál es ese lugar, lo que puede explicarse
porque generalmente el delito se comete en un espacio en el que coetánea y
sucesivamente sobrevienen el resultado y las consecuencias. Pero es frecuente que
esto no suceda de ese modo, sobre todo en un mundo en que las distancias
desaparecen, y es en estas hipótesis donde la determinación del lugar de comisión del
hecho adquiere trascendencia.
En el narcotráfico, por ejemplo, lo corriente es que la droga se prepare en un
país o región, se comercialice en otro y se consuma en uno distinto; otro tanto sucede
con los delitos de índole económica, cuya ejecución se inicia en un lugar y se consuma
en otro diverso. La complejidad del proceso de ejecución de una gran estafa permite
que pueda darse igual modalidad, y en general ello ocurre en los llamados “delitos a
distancia”.
Para poder determinar la competencia relativa se debe establecer el lugar de
comisión del delito. Rige al efecto lo previsto por el artículo 157 inciso 3° del COT: “El
delito se considerará cometido en el lugar donde se dio comienzo a su ejecución”,
norma que no soluciona el caso en que el hecho se ha cometido dentro del país, pero
el resultado se produce fuera de él, como sucede con el caso del individuo que en la
frontera dispara desde el territorio nacional a una persona que se encuentra en el país
vecino. En este caso el precepto no es aplicable; tampoco lo son los artículos 5° y 6°
del CP.
Señala el profesor Garrido74 que la doctrina ofrece tres criterios para resolver
problemas como el indicado:
a.- El de la “actividad”, que, dando preeminencia a la acción delictiva,
entiende cometido el delito en el país donde aquélla se inició, criterio adoptado por el
artículo 157 del COT para determinar la competencia de los tribunales en los delitos
cometidos dentro del territorio de nuestro país.
73
En este sentido Garrido, ob. Cit., pág. 131.
74
Ob. Cit., pág. 133.

45
b.- El del “resultado”, que considera determinante la lesión del bien jurídico
protegido, y según el cual la ley aplicable es la del país donde se produce el resultado
del hecho, doctrina que crea problemas tratándose de delitos de peligro y tentados.
Este sistema ha sido acogido en forma subsidiaria por el artículo 302 del Código
Bustamante, que señala como primera regla la siguiente: “Cuando los actos de que se
componga un delito, se realicen en Estados contratantes diversos, cada Estado puede
castigar el acto realizado en su país, si constituye por sí solo un hecho punible”,
precepto muy criticado, ya que importa el fraccionamiento del delito. Podría
entenderse aplicable únicamente a los delitos “complejos”.
c.- El tercer criterio es el de la “ubicuidad”, según el cual es competente para
conocer de estos delitos y aplicar su propia ley, indistintamente, tanto el país en que
se realizó la actividad delictiva como aquel en que se provocó el resultado. Este
sistema cuenta con la adhesión mayoritaria de la doctrina.
9.3.- El principio de personalidad o nacionalidad.
Según este principio, la ley penal nacional sigue al delincuente al lugar donde el
delito se comete; puede adoptar dos modalidades; “activa”, la ley que se aplica al
autor de un delito es la de su país de origen, y “pasiva”, se aplica la ley de la
nacionalidad de la víctima. Es la nacionalidad de los afectados la que determina la ley
aplicable, sin que tenga mayor significación el Estado en que se haya cometido el
hecho.
En Chile se discute si este principio tiene aplicación, aunque el N° 6 del artículo
6° del COT somete a la jurisdicción chilena los crímenes y simples delitos “cometidos
por chilenos contra chilenos si el culpable regresa a Chile sin haber sido juzgado por la
autoridad del país en que delinquió”. Esta disposición establece la aplicación subsidiaria
del derecho nacional a aquel chileno que regresa al país sin haber sido juzgado
previamente por su acción delictiva; no da importancia a la naturaleza del bien jurídico
lesionado, lo que requiere es que su titular sea chileno.
Cury piensa que esta disposición consagra de modo subsidiario el principio de
nacionalidad, tanto en su fase activa como pasiva. Novoa comparte este criterio, y
afirma que sólo entrega una solución práctica, dado su carácter supletorio, y
Etcheberry lo considera entre los casos de vigencia del principio real o de defensa,
porque alude a bienes jurídicos de un chileno.
Garrido75 expresa que si bien la disposición del artículo 6° N° 6° del COT ofrece
dudas en cuanto al principio que la respalda, estima que consagra el de nacionalidad
tanto activa como pasiva, aunque sea en carácter supletorio, toda vez que se refiere
exclusivamente a los delitos cometidos por chilenos contra chilenos, lo que deja de
lado la posibilidad de que lo perseguido sea proteger bienes jurídicos de chilenos.
Agrega que, de no entenderla así, sería poco explicable que no comprenda también a
los delitos cometidos por extranjeros en contra de chilenos.
9.4.- Principio real o de defensa.
Hay consenso en el sentido de que este principio tiene acogida en el sistema
jurídico-penal nacional; se cita al efecto los N° 1°, 3° y 5° del artículo 6° del COT, los
N° 2° y 3° del C.J.M. y el artículo 106 del CP, que hacen aplicable la ley chilena a los
delitos que se cometen en el extranjero, cuando afectan intereses nacionales. Los
intereses o bienes jurídicos que se protegen en este caso son los del Estado, no los
individuales, pues cuando de éstos se trata quedan comprendidos en el principio de
nacionalidad o personalidad.76
Comenta el profesor Garrido que es cierto que varias de estas disposiciones
pueden plantear dudas en cuanto a la aplicación estricta del principio; algunas se
refieren sólo a los autores chilenos, en tanto que la “defensa de intereses” no dice

75
Ob cit., pág. 134.
76
En este sentido Bacigalupo, citado por Garrido, ob. Cit., pág. 135.

46
relación con la persona del realizador, que podría ser chileno o extranjero, sino con los
bienes jurídicos afectados, que tienen que ser nacionales.
Existe acuerdo, no obstante, que en todos estos casos prima el bien jurídico
protegido.
Dentro de las figuras penales sometidas al principio real se encuentran la
falsificación del sello del Estado, de moneda nacional, de documentos de crédito
público; los delitos cometidos por agentes diplomáticos o consulares de Chile en el
exterior en el ejercicio de sus funciones; los cometidos por militares en sus funciones o
en comisión de servicio contra la soberanía del Estado o contra su seguridad, tanto
interior como exterior.
9.5.- Principio Universal.
Consiste en que cada Estado puede aplicar su propia ley y juzgar al responsable
de un hecho delictivo cometido en cualquier otro Estado, siempre que ese sujeto se
encuentre en su territorio.
Este principio cuenta con la adhesión de la doctrina y de los acuerdos
internacionales; dadas las particularidades de la nueva delincuencia en el mundo (el
terrorismo, el narcotráfico, los fraudes financieros, el lavado de dinero), está dirigido a
evitar la impunidad de acciones delictivas que afectan a la comunidad a nivel
planetario.77
El COT aplica este principio en el artículo 6° N° 7°, en cuanto dispone que los
delitos de “piratería” quedan sometidos a la jurisdicción de los tribunales chilenos y a
sus leyes, sin que tenga importancia para tal efecto el lugar donde se cometieron.
Por su parte el Código Bustamante, en el artículo 308, somete a las leyes
penales del país captor a quienes hayan participado en los delitos de piratería, trata de
negros y comercio de esclavos, trata de blancas, la destrucción o deterioro de cables
marinos cometidos en alta mar, en el aire libre o en territorios no organizados aun
como Estados.
Etcheberry señala que algunos de estos hechos, como la trata de esclavos, no
son delitos específicos en Chile, pero que conductas como las indicadas podrían
sancionarse si conforman otra figura penal, sea contra al libertad o contra las
personas.
El N° 8 del artículo 6° del COT dispone que quedan sujetos a la jurisdicción
nacional los delitos cometidos fuera del país que determinen los tratados
internacionales, lo que constituye aplicación de este principio, no es infrecuente que
dichos tratados lo adopten respecto de delitos específicos.
9.6.- Valor de la ley penal extranjera.
Como principio general, se puede expresar que tanto la ley extranjera como las
sentencias judiciales dictadas pro tribunales de otros Estados no pueden aplicarse o
cumplirse en Chile, debido al principio de soberanía nacional. Son inherentes al Estado
sus facultades de legislar y de ejercer el ius puniendi en el ámbito espacial de su
jurisdicción; si dentro de ella aplica una ley de otro Estado o se cumple una sentencia
que no emana de sus tribunales, habría una renuncia a su soberanía, lo que resulta
inaceptable. Por lo demás, la CPR establece en el artículo 6° que “los órganos del
Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a
ella”, y la ley extranjera no ha sido dictada “conforme a ella”. Además, el Código
Bustamante, en el artículo 304, dispone que los Estados contratantes no aplicarán en
su territorio las leyes penales de los demás Estados.
Lo dicho se refiere a cumplimientos directos, pero la realidad de la vida
internacional y la interdependencia cultural, social, económica y política de los países,
inevitablemente hace que esas premisas principien a ser objeto de revisión. Evidencia
clara de ello es la Comunidad de Estados Europeos, cuya asociación ha ido creando
vínculos que están modificando tales criterios.
77
Garrido, ob. Cit., pág. 136.

47
En Chile, si bien no se acepta la aplicación directa de la ley extranjera, la
legislación nacional tácitamente reconoce su existencia y vigencia en diversas
oportunidades. El artículo 6° del COT en su N° 6, al someter a la jurisdicción de los
tribunales chilenos los delitos cometidos por chilenos contra chilenos que no hubieren
sido juzgados por la autoridad del Estado donde se ejecutaron, indirectamente
reconoce la validez de la ley de ese país para determinar si el hecho es también en él
calificado como delictivo y si podría haber sido juzgado.
Como Chile es suscriptor del Código Bustamante, que en su artículo 313
dispone que la prescripción de la pena se rige por la ley del país que la impuso, debería
considerar esa ley extranjera cuando se enfrenta a un caso de extradición pasiva.
Algo análogo sucede con las sentencias penales de otros Estados, pues el
referido artículo 6° N° 6° del COT requiere, para que puedan juzgarse en Chile los
delitos que esa disposición indica, que éstos no hayan sido juzgados por los tribunales
de aquel país, de modo que esa disposición reconoce valor a la sentencia dictada por
ellos. El Código Bustamante, a su vez, en el artículo 310, expresa que los Estados
contratantes tendrán en cuenta las sentencias dictadas por un Estado extranjero para
los efectos de la reincidencia. Con todo, por el principio, non bis in idem se tendrá que
dar valor a las sentencias extranjeras por los tribunales nacionales para evitar un doble
juzgamiento y condena.
El artículo 13 del CPP señala que “tendrán valor en Chile las sentencias penales
extranjeras” y que, “en consecuencia, nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un
delito por el cual hubiere sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de
acuerdo a la ley y al procedimiento de un país extranjero”. De este modo se otorga
pleno valor de cosa juzgada a la sentencia del juez extranjero, sin distinguir si el hecho
fue cometido en Chile o si, por otra causa, está sometido a su jurisdicción.
Los criterios para hacer excepción al valor de cosa juzgada de las sentencias
extranjeras, y que permiten por tanto un juzgamiento conforme a las normas del
derecho chileno, los fija el propio artículo 13 del CPP, pero no responden ya a la idea
de mantener a ultranza la jurisdicción de los tribunales nacionales, sino más bien a
consideraciones previstas para: a) evitar la burla de la jurisdicción, si el juzgamiento
en el extranjero ha obedecido “al propósito de sustraer al individuo de su
responsabilidad penal por los delitos de competencia de los tribunales nacionales”; y b)
proteger el derecho al debido proceso del sentenciado, si éste “lo solicitare
expresamente, si el proceso respectivo no hubiere sido instruido de conformidad con
las garantías de un debido proceso o lo hubiere sido en términos que revelaren falta de
intención de juzgarle seriamente”. En estos casos, dispone el inciso segundo del
precepto citado, “la pena que el sujeto hubiere cumplido en el país extranjero se le
imputará a la que debiere cumplir en Chile, si también resultare condenado”.
En todo caso la ejecución en Chile de sentencias penales extranjeras se sujetará
a lo que dispusieren los tratados internacionales ratificados por Chile y que se
encuentren vigentes. Nuestro Estado ha suscrito al respecto un tratado con Brasil, DS
225 del Ministerio de Relaciones Exteriores de 16 de febrero de 1999, publicado en el
Diario Oficial de 18 de marzo de ese año, y se ha adherido a la Convención
Interamericana para el cumplimiento de condenas penales en el extranjero, DS 1859
del Ministerio de Relaciones Exteriores de 27 de octubre de 1998, Diario Oficial de 2 de
febrero de 1999, y a la Convención sobre el traslado de personas condenadas
adoptada por el Consejo de Europa, DS. 1317 del Ministerio de Relaciones Exteriores
de 10 de agosto de 1998, Diario Oficial de 3 de noviembre de ese mismo año.
En cuanto a la posibilidad del cumplimiento en el extranjero de sentencias
dictadas por los tribunales chilenos, aunque no se encuentra expresamente regulada
por el CPP, lo cierto es que dicha hipótesis no es más que la aplicación del principio de
reciprocidad a la del apartado anterior, y por tanto rige respecto de los restantes
países suscriptores de los tratados allí mencionados. Además, siguiendo los dictados

48
de la Convención de Viena sobre tráfico ilícito de estupefacientes, de 1988, la ejecución
en el extranjero de sentencias nacionales aparece especialmente incorporada a la
legislación nacional en nuestra respectiva ley sobre la materia, N° 19.366, cuyo
artículo 50 dispone: “El Ministro de Justicia podrá disponer que los extranjeros
condenados por alguno de los delitos contemplados en esta ley puedan cumplir en el
país propio de su nacionalidad las penas corporales que les hubieren sido impuestas.
Para estos efectos, habrá de atenerse a los tratados internacionales vigentes sobre la
materia”.
9.7.- La extradición.
Finalmente, como tema relacionado, analizaremos someramente la
extradición, que etimológicamente quiere decir entrega fuera de las fronteras, y
jurídicamente es el acto por el cual un Estado entrega a un individuo a otro Estado que
lo reclama para juzgarlo penalmente o para ejecutar una pena ya impuesta.78
Para el profesor Cury la extradición consiste en la entrega que se hace por un
país a otro de un individuo que se acusa de un delito o que ha sido condenado ya por
él, a fin de que el último juzgue o proceda al cumplimiento de la sentencia en el caso
respectivo.79
Asimismo, nuestra Excma. Corte Suprema la definió como el acto mediante el
cual el Estado en cuyo territorio se ha refugiado una persona, lo entrega al Estado
donde delinquió, para su juzgamiento o cumplimiento de la pena en su caso.80
La extradición puede clasificarse en activa y pasiva, la primera dice relación con
el Estado que reclama al delincuente y la segunda con el Estado que lo entrega.
En cuanto a la regulación y tramitación de la extradición ver Garrido, ob. Cit.,
páginas 138 y siguientes; Cury, ob. Cit., páginas 198 y siguientes; Medina, ob. Cit.,
págs 153 y siguientes; y Politoff, Matus y Ramírez, ob. Cit., págs. 145 y siguientes.

CAPITULO III: TEORIA DEL DELITO.


10.- Necesidad de la teoría del delito.
Señala el profesor Garrido81 que la teoría del delito es imprescindible para la
comprensión global y profundizada del Derecho Penal. Los principios fundamentales y
generales de tal teoría deben ser enseñados al inicio de esta rama del Derecho; de no
hacerlo así, la legislación penal aparece como un conjunto de normas casuísticamente
reunidas y arbitrariamente concebidas.
Agrega que la noción de delito establecida en el CP es neutra en cuanto a su
naturaleza misma, y puede – de hecho así ha ocurrido - ser considerado como un
efecto o resultado (la muerte de un ser humano) o como un comportamiento del
hombre (la actividad desarrollada por una persona para matar a otra). Ambas son
valederas; aun más, la segunda alternativa puede considerar al delito a su vez como
un comportamiento que infringe una norma prohibitiva o como una conducta
socialmente relevante. Cada matiz va acompañado de consecuencias distintas. Hoy, la
doctrina estima que se han exagerado las discusiones sobre el tema y que, en esencia,
con cualquiera de tales concepciones se puede llegar a soluciones satisfactorias; la
diferencia incide en aspectos no fundamentales (Roxin, Jescheck, Bacigalupo, etc.). Se
afirma que los elementos del delito, conforme a las diversas doctrinas, son lo mismo;
las disidencias se refieren al lugar donde deben ubicarse.82

78
Medina Jara, Rodrigo. “Manual de Derecho Penal”, Editorial LexisNexis, primera edición, marzo de 2004.
79
Ob. Cit, pág. 199.
80
Sentencias de 13 de septiembre de 1954 y de 14 de junio de 1962.
81
“Derecho Penal. Parte General”. Tomo II “Nociones Fundamentales de la Teoría del Delito”. Editorial
Jurídica de Chile, tercera edición actualizada, enero de 2003, págs. 7 y siguientes.
82
Para un estudio más acabados de las diferencias revisar el libro de Eduardo Novoa Monreal, “Causalismo y
Finalismo en Derecho Penal”. También en Garrido, ob. Cit., págs. 17 y siguientes.

49
Resalta que la ciencia del Derecho Penal es un método que trata de explicar, en
forma racional, las leyes penales, con el objeto de encontrar soluciones prácticas, no
contradictorias, a casos que no aparecen clarificados en ellas.
La teoría del delito pretende complementar en una unidad coherente tres planos
distintos que integran coetáneamente la noción jurídica de delito: a) el
comportamiento humano, analizado objetivamente; b) los mandatos o prohibiciones
que establecen las normas penales dirigidos al hombre y que sólo a él se refieren
(mundo normativo del deber ser); y c) la apreciación axiológica de tal comportamiento
en su dimensión humana correcta frente a los valores recogidos y considerados
idealmente por la norma que constituye la antijuridicidad y la culpabilidad.

11.- Concepto del delito.


De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1° del CP “es delito toda acción u
omisión voluntaria penada por la ley”.
Más explicativo resulta el concepto que nos proporciona el profesor Cury83 al
señalar que el delito es una acción u omisión típicamente antijurídica y culpable.
En efecto, en ella se explicitan todos los elementos del hecho punible.
Añade este autor que el concepto enunciado, descriptivo y formal, se ha
consolidado a partir de Beling, que en 1906 elabora y desarrolla el concepto de tipo y
lo introduce en él. Sin embargo, los rasgos sistemáticos fundamentales de los cuales
deriva se encontraban ya configurados en la obra de Liszt. A partir de su formulación,
ha sido objeto de críticas, especialmente por un sector de la doctrina italiana, que
aspiraba a una noción dicotómica del hecho punible estructurada sobre la base del
esquema de Carrara, pero en definitiva, se ha impuesto prácticamente en todo el
ámbito del derecho enraizado en la tradición continental europea.
El acuerdo que existe respecto a la definición del delito no significa que todos le
atribuyan el mismo contenido. Por el contrario, son especialmente debatidas las
relaciones que median entre sus distintos elementos, así como los componentes de
cada uno de ellos. Por tal motivo es frecuente que a partir de un concepto semejante
se desarrollen sistemas diferentes y soluciones distintas para los problemas concretos.
Esto, sin embargo, no debe magnificarse, pues generalmente las teorías del delito
suelen presentar en conjunto más acuerdos que contrastes, aunque sus antagonismos
sean muy acentuados. Las discusiones, en definitiva, tienden todas a un objetivo
común: presentar a los tribunales criterios racionales y sistemáticos, que los habiliten
para resolver en forma consistente y tan justa como sea posible los casos sometidos a
su decisión.
Ampliando el análisis a una perspectiva sociológica, el delito ha sido concebido
como un hecho de relevancia social. Se buscan sus causas, sus consecuencias y los
sistemas de defensa social.
El delito también puede ser estudiado como comportamiento del ser humano,
donde lo que interesa determinar es la razón o motivación de la conducta punible, las
características del ente delincuente y qué debería hacerse para evitar que lo sea.
Considera y analiza el delito en cuanto obra individual de un hombre y no como evento
social.
No obstante la importancia que revisten estas concepciones, lo que interesa a
esta disciplina es el estudio del delito como hecho jurídico.84
83
“Derecho Penal. Parte General”. Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, segunda edición actualizada,
diciembre de 2001, pág. 225.
84
Relacionado con este tema de la determinación del concepto de delito, podemos mencionar la tradicional
disputa entre el iusnaturalismo y el positivismo. Como mentor del primero, Carrara, se independizó de un
sistema positivo legal concreto, fundamentándose en un orden captado por la razón y afincado en la ley moral
jurídica, ordenamiento perenne y previo a todos los sistemas jurídicos específicos existentes; “por lo tanto –

50
Maurach y Zipf85 distinguen entre el concepto formal y material del delito. En el
primer sentido delito es aquello que el derecho vigente ha definido como tal, lo que no
dice nada respecto al contenido metajurídico, material del mismo. El segundo sentido,
material, parte de la pregunta relativa a qué se puede prohibir en el presente orden
jurídico y social. De la fundamentación de la justificación de la pena impuesta por el
Estado se sigue que éste sólo puede utilizar al derecho penal como un medio extremo
destinado a proteger los valores comunitarios más elementales e importantes.
La importancia de la distinción anotada se debe a que ambos conceptos
cumplen funciones completamente diferentes. El concepto formal de delito describe la
extensión concreta de la zona penal y es por ello determinante para la función de
garantía de la ley penal. Por el contrario, el concepto material del delito representa la
concepción de la comunidad sobre aquello que puede ser prohibido mediante una
amenaza de pena, de suerte que es un importante instrumento político-criminal.
Añaden que en la actualidad, se utiliza generalmente la breve fórmula de la
dañosidad social (afectación de bienes jurídicos) para aprehender el concepto material
de delito. En este sentido son socialmente dañosas aquellas conductas que eliminan o
afectan en forma inaceptable la capacidad de mantener la estabilidad y funcionalidad
de la vida social. Así, la aplicación de normas penales es admisible sólo cuando la
exijan necesidades esenciales de la protección de la colectividad, o bien los intereses
vitales del individuo.
12.- Estructura del delito.
Del concepto doctrinario de delito se desprenden sus elementos fundamentales,
a saber: una conducta humana (acción u omisión), típica, antijurídica y culpable.
Ya el propio orden en que se enumeran estos elementos permite reconocer que
el delito representa un concepto compuesto de diversos estratos, en dos sentidos. En
primer término, con respecto a la propia valoración, es la vida social la que
primariamente decide si una conducta humana vale como acción; el ordenamiento
jurídico como conjunto decide sobre su prohibición y el derecho penal determina su
punibilidad (tipicidad). Además de ello, también el objeto de valoración está
compuesto de varios estratos. No se sanciona el hecho, sino a su autor. La valoración
del hecho (en cuanto antijurídico, en cuanto típico) es sólo un presupuesto del juicio
que trasciende del hecho a su autor, el autor de un hacer amenazado con una pena es
punible sólo si el hecho le puede ser atribuido como una obra propia y libre de su
voluntad.86
Por su parte el profesor Cury87 explicita someramente la estructura del delito de
la siguiente manera:
a.- El delito es, en primer lugar, una acción u omisión, requisito básico que se
desprende de la definición legal.
b.- Pero, por supuesto, no toda acción u omisión es delito, sino sólo aquella que
se adecua a un tipo penal, es decir, a la descripción trazada por la ley de los hechos
que ha resuelto castigar porque constituyen alteraciones severas de la paz social. El

dice Carrara -, el derecho debe tener vida y criterios preexistentes; a los pareceres de los legisladores
humanos, criterios infalibles, constantes e independientes de los caprichos de esos legisladores y de la utilidad
ávidamente codiciada por ellos”. La tendencia actual es construir una teoría del delito partiendo del sistema
jurídico de cada país, pero dejando de lado el purismo positivista en cuanto considera a la ley como única
fuente del derecho penal, y ello porque el precepto legal normalmente no tiene un sentido unívoco; al
contrario admite interpretaciones múltiples, entre las cuales el intérprete debe escoger. De modo que los
principios doctrinarios tienen participación, junto con la ley, en la formación de una teoría del concepto de
delito.
85
En su obra “Derecho Penal. Parte General”, Editorial Astrea, Buenos Aires 1994, págs. 212 y siguientes.
86
Maurach y Zipf, ob. Cit., págs. 224 y 225.
87
Cury, Enrique, “Derecho Penal. Parte General”. Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, segunda edición
actualizada, diciembre de 2001, págs. 226 y siguientes.

51
artículo 1° inciso 1° del CP no alude a esta exigencia que, tal como se la expresa, sólo
fue formulada mucho después de su promulgación. Se la puede deducir, sin embargo,
de la frase “penada por la ley”, porque es justamente a las conductas descritas por los
tipos a las que el legislador asocia una pena, con exclusión de cualquier otra. Por otra
parte, se encuentra contemplada también, a nivel constitucional, en el artículo 19 N° 3
inciso 8° de la CPR, en donde se declara que “ninguna ley podrá establecer penas sin
que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella”.
c.- No obstante su correspondencia con un tipo penal, no constituye delito la
acción u omisión que está autorizada por el derecho, de acuerdo con normas
permisivas que se extraen del contexto del ordenamiento jurídico. Por consiguiente,
una conducta típica sólo es antijurídica si no cuenta con tal autorización. Este requisito
tampoco puede obtenerse del artículo 1° inciso 1° del CP, el cual ni siquiera lo
menciona en forma implícita. Pero es posible extraerlo del artículo 10 N° 4°, 5°, 6°,
7°, 10 y 12, primera parte, del CP, con arreglo a los cuales se exime de
responsabilidad al que realiza una acción típica justificada. Puesto que en tales casos el
autor ha ejecutado “voluntariamente” una “acción u omisión penada por la ley”
(tipificada), en ellos la exención de responsabilidad sólo puede explicarse por la
ausencia de un elemento que el artículo 1° inciso 1° no ha mencionado, pero cuyo
concepto puede formularse mediante una elaboración dogmática.
d.- El derecho impone la obligación de respetar los mandatos y prohibiciones
expresados en sus normas, salvo cuando él mismo autoriza la desobediencia. Al que
pudiendo acatar ese deber lo infringe, le dirige, además, un reproche personal por
haberse comportado en esa forma. La culpabilidad consiste en ese reproche dirigido al
autor. Sólo cuando la acción u omisión típicamente antijurídica es susceptible de dicho
juicio negativo se perfecciona el delito. Esta exigencia se deriva de la expresión
“voluntarias” empleada por el artículo 1° inciso 1° del CP, de acuerdo con una opinión
que es prácticamente unánime en la doctrina, aunque no tiene para todos el mismo
significado.
A continuación procederemos a estudiar en detalle cada uno de estos
componentes estructurales generales, con la advertencia de que estos elementos no
deben considerarse como partes autónomas, sino como categorías, mediante las
cuales se hace posible al pensamiento aprehender el concepto unitario, aunque
complejo, de la infracción punible.
Si bien el estudio no se completa sino con el análisis de las figuras penales
especiales, una percepción clara y consistente de las estructuras componentes del
hecho punible habilita no sólo al juez, sino también a los fiscales del Ministerio Público
y órganos auxiliares de la administración de justicia, para percibir con prontitud dónde
su intervención es indispensable y dónde, en cambio, superflua y hasta abusiva. La
forma y el orden de subordinación que se asigna a los elementos del delito es también
de importancia fundamental. Quien ha ejecutado una acción atípica tiene derecho a
que no se dirija en su contra un proceso penal, aunque la conducta sea ilícita, pues el
carácter injusto de hechos que no constituyen delito sólo puede ser discutido en un
juicio civil. El inculpable (menor de edad, enfermo mental, coaccionado, etc.) que
realiza un acto típico autorizado por el ordenamiento jurídico (por ejemplo, en legítima
defensa propia), tiene derecho a que se lo exima de responsabilidad porque su
conducta ha sido justa y no sólo porque no le es reprochable; a que no se le impongan
a causa de ese hecho medidas de seguridad o protección y a que no se le impute
responsabilidad civil por lo que hizo, ni a él ni a sus encargados de su cuidado. Por
esto, las distinciones, subdistinciones y complejidades de la teoría del delito no
constituyen abstrusidades académicas, sino esfuerzos por dotar a los tribunales de
criterios seguros en la solución de los casos prácticos. No debe exagerárselas cuando

52
carecen de ese valor, pero tampoco debe evitárselas si contribuyen a resolver mejor
tales problemas.88
12.1.- El comportamiento humano. Acción y omisión.
En el delito el elemento substancial es la acción u omisión.
Esta afirmación se controvierte hoy en día. Se afirma que el concepto
fundamental y vinculante para el injusto no es la acción sino el bien jurídico, y el
primer aspecto a considerar dentro del injusto tampoco es la acción sino la tipicidad. 89
Conforme a este criterio, el elemento fundamental del delito es el bien jurídico y no la
acción, y ésta no constituye ni su primer aspecto, porque lo es la tipicidad. Esta
corriente de pensamiento sostiene que Radbruch dejó en claro la imposibilidad de
asimilar la noción de omisión a la acción, y como ambas son formas de cometer el
delito, la acción aparecería sólo como una de sus posibilidades.
De otro lado, en los delitos de acción el injusto no está determinado por ésta,
sino por el bien jurídico protegido; es este bien el que determina en concreto qué
acción es la prohibida. No cualquiera acción que lo lesione, sino las acciones típicas (las
descritas por la ley), que son las únicas que interesan al derecho penal, cuando el
resultado le es atribuible objetivamente. De manera que lo relevante serían el bien
jurídico y la tipicidad.
Expresa Garrido que si bien tal tipo de aseveraciones puede contar con algún
fundamento lógico teórico de valor, la conclusión que de ello se pretende colegir es
relativamente verdadera. Por mucho que se extreme el análisis aparece como realidad
inevitable que el comportamiento humano final es el elemento substancial del delito,
del injusto penalmente relevante; la circunstancia de que para distinguir o seleccionar
esos comportamientos ha de estarse a los bienes jurídicos lesionados o puestos en
peligro, y de que por razones garantistas en un Estado de Derecho es imprescindible
de que previamente se tengan que describir por la ley esas conductas para poder
calificarlas como delitos (tipicidad), no modifica la naturaleza óntica del injusto: a
saber comportamiento del hombre merecedor de sanción. Siempre el delito es una
conducta humana vinculada a la acción: o se castiga al autor por realizar algo que
supo se concretaría en un resultado prohibido (delito de acción) o se castiga por no
haber realizado algo que tenía el deber de ejecutar (delito de omisión) o por haber
realizado una actividad peligrosa sin el cuidado debido (delito culposo).
Cosa distinta aunque no secundaria, es considerar si en materia penal
necesariamente se debe partir de una noción naturalista del comportamiento humano
o si se requiere una noción jurídica.
En el derecho penal nacional deben descartarse las teorías que no reconocen a
la conducta humana categoría de elemento sustancial del delito, por cuanto el artículo
1° se inicia diciendo que el delito es una conducta del hombre (acción u omisión) y la
CPR en el artículo 19 N° 3 margina toda posible duda sobre el punto, al expresar que
“ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté…”.
La circunstancia de que el elemento material del delito es un comportamiento
del ser humano, permite afirmar que el derecho penal nacional es de “acto” y no de
“autor”, se impone pena a un sujeto por lo que hace, no por lo que es. Un
comportamiento puede ser materia de una descripción, lo que constituye el tipo penal,
en tanto que el modo de ser de una persona es materia difícil de describir con
precisión.
El “comportamiento” que interesa al derecho penal es el del hombre, sea que
realmente haya ejecutado algo o que no lo haya realizado cuando se esperaba de él
que lo llevara a cabo; a estas modalidades del comportamiento alude el artículo 1°
cuando se refiere a la “acción u omisión”. Deben descartarse, por consiguiente, los
meros pensamientos, y las resoluciones delictivas no exteriorizadas en hechos, menos
88
Cury, ob. Cit., pág. 228 y 229.
89
Bustos y Gómez, citados por Garrido, ob. Cit., pág. 29.

53
aun las inclinaciones o disposiciones anímicas. Siendo necesariamente el delito un
comportamiento del hombre, no pueden serlo los hechos provocados por fenómenos
naturales o por animales no manipulados por él.
12.1.1.- Las diversas concepciones de acción.
Históricamente se han planteado diversas concepciones sobre lo que es acción,
que es útil tener en cuenta, porque repercuten en la estructura sistemática del delito.
Esbozaremos las tres nociones que, con variantes, se mantienen en la polémica: la
causal, la final y la social.
a.- Concepción causal.
Con criterios de orden naturalístico, empleados por las ciencias naturales, se
considera a la acción como un suceso o un evento más en el mundo de la naturaleza.
Autores como Von Liszt, Beling, Radbruch, Jiménez de Asúa, Cuello Calón,
Eduardo Novoa, conciben la acción como un puro movimiento corporal,
dispuesto por la voluntad, que provoca un cambio en el mundo circundante.
Esta alteración en el mundo exterior se produce conforme a las leyes físicas de la
causalidad. El movimiento corporal se constituye en causa del resultado, que es el
cambio en el mundo externo perceptible por los sentidos; el movimiento da origen a
un proceso causal que se concreta en aquél. La voluntad que integra la acción es
aquella necesaria para hacer el movimiento que le da a éste carácter de espontáneo, y
permite diferenciarlo del provocado por una fuerza física extraña al sujeto. El contenido
de la voluntad, o sea si se quería o no alcanzar el resultado, la finalidad con la cual se
hizo el movimiento, queda al margen de este concepto de acción. El que dispara un
revólver y lesiona a un tercero, realiza la “acción” de lesionar si quiso disparar el arma,
sin que tenga importancia que haya querido o no herir a la víctima, pues la finalidad
por la que apretó el gatillo no forma parte de la acción; según esta concepción, ese
aspecto subjetivo integra la culpabilidad.
Conforme al causalismo, la acción puede ser un simple movimiento corporal en
los delitos de mera actividad o un movimiento corporal y un resultado en los delitos
materiales. En este último caso la acción se integra con el movimiento del cuerpo,
voluntario en el sentido explicado, con el resultado logrado y con la vinculación causal
de ese movimiento con ese resultado. El contenido de la voluntad, vale decir el
objetivo perseguido o finalidad del movimiento, no forma parte de la acción, integra la
culpabilidad. La acción se satisface con lo que se ha denominado impulso de voluntad,
o sea la inervación necesaria para disponer el movimiento corporal.90
Opina el profesor Garrido que la acción, como noción causal, está prácticamente
superada en la actualidad; se vio que era imposible identificar la actividad humana
con un fenómeno natural de índole mecanicista, toda vez que el actuar del hombre se
caracteriza por una voluntad con contenido, con finalidad. El ser humano realiza
movimientos en base a objetivos, lo que permite diferenciarlos de los ejecutados por
los animales; aquéllos se hacen con fines predeterminados, éstos instintivamente.
En similar sentido el profesor Cury91 opina que el concepto causalista resulta
difícil de entender para el neófito, porque es irreal e implica una división impracticable
de lo que para la opinión común es la acción, sustrayéndole precisamente lo que en
ella parece más característico: el propósito de alcanzar determinados objetivos. A
pesar de eso, se generalizó en la ciencia jurídica con facilidad por varias razones. En
primer lugar, se conciliaba con las ideas filosóficas y científicas imperantes, por su
carácter naturalista. La acción, concebida de este modo, tenía una consistencia física,
era verificable empíricamente en la cadena de los fenómenos causales con los cuales
trabajaban las ciencias de la naturaleza. Por tales motivos, confería a la teoría del
delito una aparente certeza estructural y desvinculaba su elemento fundamental de
cuestiones “metafísicas” como la relativa a la libertad del comportamiento humano,
90
Von Liszt citado por Garrido, ob. Cit., pág. 32.
91
Ob. Cit., págs. 237 y siguientes.

54
que en el simple cambio del mundo exterior no tiene cabida. Desde el punto de vista
dogmático, a su vez, el concepto causal de acción permitió organizar los componentes
del delito en forma sencilla y clara. De acuerdo con él, la acción es idéntica tanto
cuando persigue como finalidad la realización del hecho prohibido por la ley (dolo)
como cuando lo provoca en forma imprudente (culpa) o, incluso, por un azar
incontrolable (caso fortuito). La tipicidad y la antijuridicidad son atributos de ese
concepto unitario, referidos, por consiguiente, sólo al acontecimiento exterior, y ajenos
también a las posibles diferencias del aspecto subjetivo. De esta manera se obtiene
una teoría del injusto que es común a los delitos dolosos y culposos – asimismo a los
casos fortuitos – los cuales se distinguen únicamente a nivel de la culpabilidad.
La simplicidad del sistema tenía que contribuir a la certeza de las decisiones
judiciales y, por ende, a la seguridad jurídica, lo que justificaba la concepción también
desde una perspectiva político criminal. Además, se le atribuyó el mérito de postergar
hasta el último momento la indagación sobre los componentes subjetivos del hecho
punible, cuya dificultad práctica es indiscutible e introduce un riesgo de arbitrariedad
en las apreciaciones del juzgador. Así por ejemplo, quien ejecuta una conducta que
reúne los requisitos objetivos de una causal de justificación (causal de exclusión de la
antijuridicidad) debe ser absuelto sin más, aunque al actuar ignorara que en el hecho
concurrían tales presupuestos, cosa que ni siquiera es necesario averiguar. Lo que
constituye el injusto es, pues, únicamente el desvalor de resultado.
Agrega Cury que esta concepción fue objetada desde la perspectiva filosófico-
jurídica por su manifiesta irrealidad. La acción, como puro cambio del mundo exterior,
es algo que no existe. Posiblemente constituye un objeto de conocimiento
relativamente más fácil de aprehender y, por eso, más seguro, pero como es falso,
conduce a juicios erróneos y a soluciones contradictorias o impracticables que, a la
larga, implican también incerteza y arbitrariedad.
Desde el punto de vista dogmático, los inconvenientes del concepto se
manifestaron, sobre todo, en su ineptitud para tratar apropiadamente el delito tentado
y el frustrado, las formas de la participación criminal o el injusto de los delitos
culposos. En efecto, ninguna de estas instituciones es manejable y comprensible si se
caracteriza la acción prescindiendo de sus componentes subjetivos.
La visión causalista, además, enfrenta dificultades para explicar la omisión.
Resulta aventurado considerar criterios causales naturalísticos para vincular un
resultado con un sujeto que no ha hecho nada. Radbruch decía que acción y omisión
son dos nociones contrapuestas.
La omisión es una institución distinta de la acción y se rige por principios que le
son propios. Lo que en verdad sucede, es que los criterios naturalistas de acción
fracasan porque no permiten explicar ni ordenar adecuadamente los distintos
elementos del delito – como la antijuridicidad y la culpabilidad – y porque parten de
un presupuesto de orden empírico-filosófico discutible, como es el de la causalidad
natural. Desconoce los elementos subjetivos del tipo y no puede explicar
satisfactoriamente las etapas imperfectas de ejecución del delito, como la tentativa y
la frustración, y no reconoce la posibilidad de la acción con sujeto múltiple como
realidad objetiva.
Comenta Cury que los adherentes a la teoría causal de la acción trataron de
superar por distintos medios las objeciones referentes a la tentativa (y al delito
frustrado), que eran las más decisivas y perturbadoras del sistema tradicional. Se
sostuvo, por ejemplo, que en la tentativa el dolo es un elemento subjetivo del tipo
(elemento subjetivo del injusto). Cerezo impugna esta construcción señalando que no
es posible que la resolución delictiva sea un elemento constitutivo de lo injusto en la
tentativa y no lo sea, en cambio, en el delito consumado. Añade que una vez adoptado
por el legislador un criterio rector, es decir una concepción determinada de la
antijuridicidad, habrán de pertenecer necesariamente al tipo de lo injusto todos

55
aquellos elementos que se destaquen como esenciales desde el punto de vista
adoptado. De otra forma, las valoraciones del ordenamiento jurídico serían
contradictorias entre sí, y esta contradicción no sería lógica, sino “lógico-objetiva”.
Novoa, por su parte, sostiene que la resolución en la tentativa nada tiene que ver con
el dolo y es sólo “uno de los elementos que la doctrina conoce como elementos
subjetivos. Esto significa que en el delito tentado y el frustrado el conocimiento de los
hechos pertenecientes al tipo legal y la voluntad de realizarlos, son un elemento
subjetivo del tipo, distinto del dolo. Pero ¿En qué consiste entonces el dolo de la
tentativa y la frustración? ¿Es el puro conocimiento de la significación de los hechos
(conciencia de la ilicitud), que un autor causalista como Novoa atribuye al dolo y al
cual, además, no confiere relevancia jurídica basándose en la ficción de conocimiento
de la ley? Novoa no lo explica, y tampoco lo hace Politoff.
Tampoco puede decirse, como lo ha hecho Novoa más tarde, que la tentativa
constituye una situación excepcional, colocada, por así decirlo, al margen del sistema,
de manera que parecería no importar si encaja o no encaja en él. Por el contrario, la
decisión de castigar la tentativa, característica de los sistemas jurídicos basados en el
principio de culpabilidad, determina por eso mismo el sentido de éstos y es una viga
maestra de su estructura. Así, resulta imposible calificarla y tratarla como un caso
aislado que admite un enfoque particular.
Por otra parte, existen tipos en que la acción está descrita de tal manera que es
imposible aprehender su significado sino refiriéndose a la actitud interna del autor. En
el hurto, por ejemplo, la conducta consiste en apropiarse; si sólo se contempla el
aspecto objetivo de la acción, es imposible afirmar que lo que se ha presenciado es un
apropiarse. Externamente, en efecto, la apropiación en el hurto se manifiesta en una
sustracción; pero esa sustracción puede estar dirigida subjetivamente a usar de la cosa
para luego restituirla sana y salva al dueño, a destruir la cosa para perjudicarlo, o a
conservarla con el propósito de disponer de ella como si fuera el titular del dominio.
Sólo en el último caso el sustraer externo constituye realmente una apropiación en el
sentido del artículo 432 del CP. Resulta claro, entonces, que la conducta típica del
hurto no puede comprenderse sino tomando en cuenta la posesión subjetiva del
agente en el momento de ejecutarla.
La doctrina denominó elementos subjetivos del tipo a estos ánimos, tendencias
u objetivos puramente internos, sin cuya consideración el significado jurídico de la
acción es inaprensible. Al reconocerlos, además, debió aceptar también que, al menos
en algunos delitos, la consideración externa de la conducta era insuficiente para
apreciar su tipicidad. Por otro lado, quedó demostrado que verificar la existencia de
estos elementos subjetivos sin afirmar antes la del dolo constituía un sin sentido; pues,
en efecto, si el autor no ha querido sustraer una cosa ajena, por ejemplo, porque cree
erradamente que la que ha tomado le pertenece, es absurdo preguntarse si se la ha
llevado con el propósito de usarla y devolverla, de destruirla, o de conservarla para sí.
b.- Noción finalista de la acción.
Manifiesta el profesor Garrido que los causalistas mantienen criterios
prejurídicos para explicar la acción, recurriendo a los que son propios de las ciencias
naturales, que los llevan a equiparar el hacer del hombre con los sucesos fácticos del
mundo material, regido por las leyes de causalidad. Este camino metodológicamente
equivocado, lo corrigen los finalistas, sin abandonar la concepción de la acción como
realidad prejurídica. La acción continúa siendo un elemento que el derecho no crea,
que le es anterior y al cual el legislador y la ley sólo pueden reconocer como realidad
objetiva, sin ninguna alteración.
El padre del finalismo es Hans Welzel, cuyo pensamiento ha sido desarrollado
por numerosos penalistas, como Reinhart Maurach y Armin Kaufmann, entre otros.
Esta corriente doctrinaria se separa del causalismo naturalista y sostiene que la
acción no es causal, sino final.

56
Señala Cury92 que el punto de partida filosófico de este nuevo criterio es que el
derecho está sometido a límites impuestos por la realidad a la que valora y ordena, de
manera que no puede mandar o prohibir cualquier cosa. En otras palabras: el deber
ser instaurado por la norma jurídica no puede ignorar el ser respecto del cual se
establece el deber, ni las relaciones en que dicho ser se encuentra con los otros; si lo
hace no configurará un ordenamiento auténtico, porque el ser no se deja organizar en
una forma que contradice lo que es.
Welzel afirma que las limitaciones del derecho vienen establecidas por su
estructura ontológica de la materia de sus prohibiciones y mandatos. Ese término
precisa que, como el ordenamiento jurídico no pretende dirigirse al ser en general, sino
a determinadas manifestaciones de él en la realidad, es decir a entes (onto y, de ahí,
ontológico), lo que lo condiciona es la entidad de lo que se propone exigir que se haga
o se deje de hacer. Ahora bien, lo que el derecho tiene por objeto ordenar es la
actividad humana, puesto que no existe nada más respecto de lo cual sus
prescripciones sean eficaces; luego el más importante de los límites a que está sujeto
es la estructura ontológica de la acción. En consecuencia, el ordenamiento jurídico no
puede decidir arbitrariamente lo que es una acción, sino, por el contrario, está
determinado por lo que la acción realmente es y que, como tal, es independiente y
anterior a lo que el legislador quiere que sea.
Explica Garrido que los hombres no actúan de modo ciego, pues prevén o, por
lo menos, están en condiciones de prever las consecuencias de su actuar; accionar es
provocar o dirigir procesos causales hacia metas concebidas con antelación. El hombre
es capaz de predeterminar las consecuencias y efectos de su actuar dentro de ciertos
márgenes. Es la finalidad la que da carácter al comportamiento, no la causalidad, que
es ciega, en cuanto no predetermina efectos, sino que meramente los provoca. De allí
la famosa frase de Welzel: la finalidad es vidente, la causalidad es ciega.93
Según esta concepción, la acción se estructura en dos planos: uno de
naturaleza subjetiva, interna, pues se desarrolla en la mente del sujeto y lo
integran la finalidad perseguida, la selección de la forma y medios de alcanzarla, el
conocimiento de los efectos concomitantes no perseguidos con la ejecución, y la
resolución de concretar la actividad. El otro plano es el externo, que consiste en la
ejecución del plan antes indicado en el mundo material. La acción finalista se integra
con la parte subjetiva que desechan los causalistas y se agota con la actividad material
realizada para lograr la meta propuesta. El resultado y los efectos concomitantes son
ajenos a la acción, son su consecuencia, pero no la integran como sucede con los
causalistas.
Según Welzel94 la acción humana es ejercicio de la actividad final. La acción es,
por eso, acontecer “final”, no solamente causal. La “finalidad” o el carácter final de la
acción se basa en que el hombre, gracias a su saber causal, puede prever, dentro de
ciertos límites, las consecuencias posibles de su actividad, ponerse, por tanto, fines
diversos y dirigir su actividad, conforme a su plan, a la consecución de estos fines. En
virtud de su saber causal previo puede dirigir los distintos actos de su actividad de tal
modo que oriente el acontecer causal exterior a un fin y así lo sobredetermine
finalmente. Actividad final es un obrar orientado conscientemente desde el fin,
mientras que el acontecer causal no está dirigido desde el fin, sino que es la resultante
casual de los componentes causales existentes en cada caso.
Citaba Welzel el siguiente ejemplo: cuando el rayo electrocuta a un hombre que
trabaja en el campo, el acontecer se basa en que entre el hombre y la nube se originó
la máxima tensión eléctrica que llevó a la descarga. Esta tensión pudo haberse
92
Ob. Cit., págs. 244 y siguientes.
93
Welzel citado por Garrido, ob. Cit., pág. 33.
94
Welzel, Hans, “Derecho Penal Alemán”. Editorial Jurídica de Chile, reimpresión 4ª edición en español,
agosto de 2002, pág. 39.

57
originado también exactamente igual entre otro objeto de cierta altura y la nube. Que
fuera justamente el hombre estaba por cierto condicionado causalmente en la cadena
infinita del acontecer, pero el acontecer no estaba dirigido finalmente a ello.
Totalmente diferente en las acciones humanas: quien quiere asesinar a otro elige,
conscientemente para ello, los factores causales y los dispone de tal modo que
alcancen el fin previamente determinado. Aquí la constelación causal se ha ordenado
para la consecución del fin: compra del arma, averiguación de la oportunidad, ponerse
al acecho, disparar al objetivo; todos estos son actos dirigidos a un fin, que están
sujetos a un plan de conjunto.
Como ya se apuntó más arriba, la acción no ha sido creada por el derecho, es
una noción con naturaleza propia y le preexiste. Si la acción comprende la finalidad, si
forma parte de ella el objetivo perseguido por el sujeto, quiere decir que no puede ese
contenido de voluntad sacarse del concepto de acción y trasladarse a la culpabilidad,
porque es la esencia del comportamiento humano. El dolo es voluntad de concreción,
por consiguiente dolo y finalidad son conceptos sinónimos.
Esta concepción llevó al finalismo a trasladar el dolo desde la culpabilidad al tipo
penal, que consiste en la descripción que hace la ley de la conducta prohibida.
Se objeta a esta noción de acción su imposibilidad de explicar adecuadamente
el delito culposo, donde el resultado provocado escapa a la finalidad de la actividad
realizada por el sujeto, lo que llevó a Welzel a reestudiar su doctrina y rectificarla. El
resultado muerte de un peatón, causado por la acción de un conductor de un
automóvil que iba a exceso de velocidad, no queda comprendido en la finalidad de su
conducción, que era llegar a tiempo al aeropuerto; en este caso la muerte es
meramente causal, queda fuera de su voluntad de realización. Otro tanto sucede en el
delito de omisión, en particular en aquellos denominados de olvido, donde no existe la
finalidad de no cumplir con la actividad ordenada o de provocar un resultado injusto.
Welzel responde a estas críticas sosteniendo que en los delitos culposos hay una
acción final, pero en ella la finalidad es irrelevante al derecho, no así la forma de
realización de esa acción; esta última, o sea el modo en que se lleva a cabo, sí es
trascendente al derecho, porque se concretó en la lesión de bienes jurídicos valiosos.
En el caso del sujeto que conduce su vehículo con rapidez con el objetivo de no perder
el avión, realizó una actividad que en sí no es injusta, pero lo es la forma como la llevó
a cabo, sin emplear el cuidado debido para evitar el atropellamiento y lesión del
peatón.
En el delito de omisión, Welzel responde que el sujeto no hace uso de su
posibilidad realizadora final; a saber, pudiendo realizar la acción ordenada por la ley o
esperada por el ordenamiento jurídico, no hace uso de tal posibilidad, no emplea su
potencialidad finalista. Armin Kaufmann hace notar que la omisión no es “no acción” a
secas; es no acción con capacidad y posibilidad de accionar, y es en esta última
condición donde acción y omisión cuentan con un elemento común. En el primer caso,
teniendo capacidad de accionar, acciona; en el segundo, teniendo también capacidad
para accionar, no lo hace. Para Kaufmann, conducta es la actividad o pasividad
corporal comprendidas en la capacidad de dirección finalista de la voluntad.
Sectores doctrinarios discuten la necesidad o conveniencia del concepto de
acción como noción prejurídica. Gimbernat y Bockelmann – entre otros - analizan la
teoría del delito sin el concepto de acción. Consideran que la “acción” no tendría otro
rol que “establecer el mínimo de elementos que determinan la relevancia de un
comportamiento humano para el derecho penal”; sobre todo respecto de la
imputación, porque el injusto penal sólo puede consistir en comportamiento que sirva
de base a una posible afirmación de culpabilidad. Bacigalupo siguiendo a Jakobs,
sostiene que desde este punto de vista “la acción es un comportamiento exterior
evitable”, una conducta que pudo el autor evitar si se hubiera motivado para ello;

58
piensa que esa noción alcanza a “todo actuar final, a toda omisión no consciente y a
todo hecho culposo individual de acción u omisión”.95
c.- Noción social de la acción.
Para autores como Engisch, Maihofer, Jakobs (éste con variantes) y Jescheck, el
derecho no puede considerar la acción exclusivamente con criterios naturalísticos u
ontológicos prejurídicos. Es insuficiente para ello la concepción de la acción entendida
como actividad humana que provoca cambios en el mundo exterior como consecuencia
de las leyes que rigen la naturaleza (causalismo) o de la finalidad que la dirige
(finalismo); lo que interesa al derecho no son los efectos materiales mismos que
provoca una actividad humana, sino en cuanto dichos efectos tienen trascendencia
social. La acción es tal, entonces, en cuanto actividad del hombre valorada en su
vinculación con la realidad social. Para Engisch acción es “producción mediante un acto
voluntario de consecuencias previsibles socialmente relevantes”, y para Maihofer es
“todo comportamiento objetivamente dominable con dirección a un resultado social
objetivamente previsible”. Cerezo Mir comenta que conforme este criterio se renuncia
a considerar la voluntariedad como elemento de la acción, la que estaría integrada por:
un elemento intelectual, consistente en la posibilidad objetiva de
representación del resultado; un elemento voluntario, la posibilidad de dirigir
el comportamiento (finalidad potencial); un elemento objetivo, esto es un
criterio de lo posible al hombre, y un elemento social, consecuencias que
repercutan en las demás personas o en la comunidad, o sea un resultado
socialmente relevante.
Se objeta esta tesis porque más que una noción de acción, lo que hace es
consagrar la doctrina de la imputación objetiva del resultado, que en esencia tendría
raigambre causalista vinculada a la causalidad adecuada. En el hecho, lo determinante
en la noción de acción social sería su concepción objetiva que margina la voluntariedad
del contenido de la acción permitiendo atribuir un resultado a un sujeto, pero no da
una explicación sobre la naturaleza de la acción, en cuya estructura, como lo precisan
los finalistas, son fundamentales los aspectos volitivos. Si un individuo lanza una
piedra en determinada dirección y lesiona a un transeúnte, esa lesión puede atribuirse
al sujeto, porque dirigió libremente su actuar, porque era previsible la posibilidad de
golpear al peatón y porque la lesión inferida tiene trascendencia social y se vincula
causalmente con el lanzamiento de la piedra. Pero esta aseveración no precisa si el
sujeto activo pretendía lesionar a la víctima, o lesionar a otra persona y por error lo
confundió con aquélla, o si lanzó la piedra para probar sus fuerzas, etc. La noción de
acción – al desvincularla de la subjetividad del sujeto – no determina en qué consiste
su actuar.
El objetivo principal de esta teoría es la unificación del concepto de acción, que
permite comprender en ella a la acción, a la omisión y a la falta del cuidado debido. No
tendría otra finalidad; sus consecuencias en otros aspectos de la teoría del delito no
ofrecen relieve. Puede definirse la acción desde esta perspectiva como un
comportamiento humano socialmente relevante.
Gómez Benítez señala que en los delitos dolosos el comportamiento humano
socialmente relevante consiste en el ejercicio de la actividad final; en los imprudentes
por comisión, en la causación de un resultado con posibilidad de dirigir un proceso
causal; en los delitos omisivos, en la inactividad frente a la reacción esperada. Esta
concepción de la acción cuenta con corrientes causalistas y finalistas, su creación
persigue tener una noción unitaria del comportamiento jurídico penalmente
trascendente.
Se observa a esta posición que en definitiva lleva a confundir acción con
tipicidad; la relevancia social del hecho se deduce de la tipicidad, o sea por estar
descrita por la ley como delito. De allí que autores como Gómez Benítez, Cousiño Mac-
95
Bacigalupo citado por Garrido, ob. Cit., pág. 34.

59
Iver y Bustos, entre otros, sostengan que la acción no es el elemento fundamental del
delito, sino la tipicidad, aunque Cousiño prioriza el bien jurídico.
12.1.2.- La acción y el Derecho Penal Nacional.
Las tres posiciones de la acción comentadas corresponden a las diversas
concepciones que el derecho penal puede tener de la conducta del hombre.
Los causalistas la consideran como un evento físico más en el mundo de la
naturaleza, junto a los otros sucesos o fenómenos que se observan en él, que debe
ser apreciado de acuerdo a las leyes que reglan la naturaleza (esta tendencia
evolucionó con el causalismo valorativo).
Los finalistas la estiman como un comportamiento humano y no como un
fenómeno natural, lo que significa reconocerle una identidad propia donde la
voluntariedad es inescindible de la actividad material. La conducta humana se
caracteriza, según esta concepción, por ser una actividad externa dirigida por la
voluntad a fines determinados por el sujeto.
Los que adhieren a la concepción social piensan que la noción de acción es de
naturaleza normativa, necesaria para el derecho y omnicomprensiva de las variadas
formas de conducta que interesan al ordenamiento jurídico, como un hacer finalista (el
doloso) o como un hacer sin el cuidado debido (el culposo), o como un no hacer la
actividad esperada (la omisión), siempre que esos comportamientos alcancen
trascendencia social.
Existen también sectores doctrinarios que niegan importancia a la acción como
elemento del delito, reconocen únicamente al bien jurídico y al tipo penal como sus
elementos fundamentales; criterio este que podría sintetizarse en la noción señalada
por Jakobs.
Garrido96 piensa que el derecho penal tiene como fin concreto ser instrumento
fundamental de mantención del ordenamiento jurídico-social en nuestra época, no
obstante las voces que se alzan en diversos sectores en el sentido de abolir esta rama
del derecho. En tanto se estructure un derecho penal con el Código vigente, que en su
artículo 1° define al delito como “acción u omisión”, la conducta del hombre es
elemento fundamental y substancial del delito. Dado que el citado artículo 1° y el
artículo 492 distinguen entre acción y omisión, crear nociones globalizadotas de ambas
posibilidades de comportamiento no es urgente ni imprescindible. No obstante, es
interesante hacer notar que tal tendencia podría contar con un respaldo constitucional
en la actualidad; la CPR en el artículo 19 N° 3 inciso final, expresa: “Ninguna ley podrá
establecer penas sin que la conducta que se sanciona…”; la noción “conducta” debe
entenderse que integra las distintas posibilidades.
Agrega este autor que se hace imperativo para los efectos penales determinar
cuándo se habla de acción, qué es lo que se debe entender por tal, y esa es labor de la
dogmática nacional. Así lo han hecho autores nacionales, como Eduardo Novoa, que
adhiere a la concepción causalista; Cury a una finalista; otro tanto Etcheberry, que
mantiene esta posición con algunas particularidades; Cousiño basa su visión del delito
en lo que denomina “hecho humano” y traslada el problema de la acción (comisión) y
de la omisión (no-misión) al tipo penal.
Autores como Novoa pretendieron referirse a la noción de “conducta” o de
“comportamiento” para comprender tanto la acción como la omisión, lo que es
acertado, pues si el derecho penal se ocupa de establecer la punibilidad, no de hechos
o resultados sino de comportamientos del hombre, para los efectos penales hay
comportamiento relevante socialmente tanto cuando el sujeto realiza la acción
prohibida como cuando no efectúa la esperada, que, como se ha adelantado, no
consiste en un mero no hacer algo, sino en no hacer, pudiendo, la acción que se
espera que el sujeto realice.

96
Ob. Cit., pág. 37.

60
La búsqueda de conceptos omnicomprensivos de la acción y de la omisión,
como del actuar doloso y culposo, parece algo secundario97. Es una realidad que al
analizar la teoría del delito se trata separadamente el tipo de acción y omisión, como el
doloso y el culposo, y ello porque tienen características diversas y los principios
aplicables a uno no lo son al otro; valga hacer referencia al de la causalidad natural
que rige en los delitos materiales de acción, pero que es inaplicable al de omisión; o a
la finalidad que constituye un elemento subjetivo que caracteriza al comportamiento
doloso, pero no sucede otro tanto con el culposo. La acción y la omisión son categorías
de conductas humanas que tienen su propia identidad y deben ser objeto de
tratamiento jurídico independiente, sin perjuicio del presupuesto de que no son meras
creaciones sino realidades objetivas preexistentes al derecho y que éste debe respetar
en su estructura fundamental. La omisión existe en el mundo social; así, la falta de
cuidado de los padres respecto del recién nacido, no cumplir con ciertas formalidades,
son realidades no creadas por el derecho, que sólo las recoge en su normativa cuando
alcanza relevancia social trascendente.
Añade que en el ámbito de la realidad social resulta discutible distinguir lo
objetivo de lo normativo, porque esa realidad se conforma siempre por valoraciones.
Señala Garrido que reconocer a la acción y a la omisión calidad de realidades
preexistentes al derecho no es óbice para estimar que al derecho corresponde precisar
y escoger cuáles son las acciones que le interesan, con qué características y
modalidades, y desde ese instante se transforman en nociones jurídico-normativas. No
puede el CP considerar, por lo tanto, otra noción de acción que no sea la de acción
final. Concluye que:
a.- No hay razones valederas para circunscribir el concepto de acción al de una
actividad individual. Social y jurídicamente existen tanto la acción individual como la
del sujeto múltiple. El CP reconoce esta realidad en el artículo 15, en particular en el
N° 3 de esta disposición, como en la descripción de las distintas figuras del Libro II,
donde normalmente emplea una forma neutra en cuanto al sujeto activo empleando
expresiones como “el que…” de carácter genérico indeterminado.
b.- La acción – tanto individual como de sujeto múltiple – no se integra con el
resultado o efecto de ella, que es algo distinto e independiente de aquélla.
c.- En la acción se distinguen dos fases. Una subjetiva (interna) y otra objetiva
(externa).
La fase subjetiva – la finalidad – comprende:
• La meta que pretende lograr el sujeto al realizar la acción;
• La selección de los medios necesarios para alcanzar esta meta;
• La aceptación de los efectos concomitantes de la acción, no perseguidos
pero inherentes a su realización; y
• La decisión de concretar la actividad que se requiere para alcanzar el
objetivo.
La fase objetiva está conformada por la realización de la actividad material
acordada para concretar el plan. Las simples palabras pueden constituir esta etapa
externa o material, siempre que ellas sean el medio apto seleccionado por el sujeto
para llevar a cabo el delito (decirle al no vidente cuya muerte se pretende, que entre al
ascensor, en circunstancias de que por falla mecánica éste está detenido varios pisos
más abajo).
d.- Finalidad es voluntad de concretar la acción y es sinónimo de “dolo”, que es
voluntad de concretar el tipo, y tipo es la descripción de la conducta prohibida.
97
Adquiere más fuerza este predicamento si tenemos a la vista el borrador de la parte general del nuevo
Código Penal, elaborado por la Comisión Foro Penal para el Ministerio de Justicia que, a diciembre de 2003,
concebía en su artículo 1° que “Sólo son delitos las acciones u omisiones dolosas o imprudentes expresamente
descritas y penadas en la ley”. Añade el inciso 2° “Las acciones y omisiones imprudentes sólo son punibles
cuando la ley lo disponga excepcionalmente”.

61
e.- La función de la acción no es otra que establecer el mínimo de elementos
que determina la relevancia de un comportamiento humano para el derecho penal. Sin
perjuicio de ello, el legislador puede optar, para calificar como injusto tal
comportamiento, en dar relevancia a su relación causal naturalista con el resultado, o
a la estructura final de la conducta, o a la tendencia o estado anímico de su autor. El
juicio de valor que conforme a la norma fundamenta la ilicitud de la conducta,
corresponde entonces a un juicio de valor que precede a la norma jurídica.
f.- Como lo expresa Jakobs, en definitiva la noción de acción para el derecho es
un comportamiento que el sujeto podría haber evitado si se hubiera motivado para
ello, y es evitable el comportamiento cuando el autor podía dirigirlo finalmente hacia
un objetivo escogido por él mismo. Esta noción resulta comprensiva de todas las
conductas jurídicamente relevantes; así calza tanto a la acción dolosa, a la culposa,
como a la omisión. Se puede afirmar que a la norma jurídico penal deben interesarle
exclusivamente aquellas actividades que una persona puede realizar o dejar de
realizar (omitir) pero no aquellas que está en la absoluta imposibilidad de evitar o
hacer, toda vez que el concepto de acción y de omisión interesa al derecho penal en
cuanto sirve de fundamento a un juicio de culpabilidad para su autor; de aquellos
comportamientos que no tuvo la alternativa de realizar o de evitar resulta impropio
responsabilizarlo. Por ello quedan al margen de atribución penal los denominados
casos de “ausencia de acción”, como los movimientos reflejos o realizados en estados
de inconsciencia o de ausencia de omisión.

12.1.3.- El sujeto de la acción.


El sujeto de la acción es siempre un ser humano; la posibilidad de que una
persona jurídica sea sujeto de acción es asunto discutido en doctrina. Quedan
descartados como sujetos, por consiguiente, los animales y las fuerzas de la
naturaleza.
La acción puede tener un sujeto individual o un sujeto colectivo. Lo normal sería
que cada acción tuviera un sujeto individual, pero jurídica y socialmente puede darse
la alternativa de una sola acción realizada por varias personas naturales, lo que da
lugar a la acción de sujeto múltiple.
La noción de acción es neutra en cuanto al sujeto, pues sus elementos son
finalidad y actividad externa dirigida a concretar esa finalidad; ello puede darse con un
individuo o con varios. La circunstancia de que más de una persona intervenga en la
realización de un delito, no significa que se esté ante una acción de sujeto múltiple,
puede darse una situación de intervención delictiva que no significa otra cosa que
acciones individuales que, en conjunto, concretan un delito. Para que exista una sola
acción con sujeto múltiple se requiere que los intervinientes tengan una finalidad única
y común a cada uno de ellos y que se hayan dividido el trabajo necesario para
concretarla. No ha de confundirse esta modalidad de acción con la situación en que
varios sujetos, con objetivos individuales y propios de cada uno, realizan acciones
independientes que importan en la materialidad colaboración a la ejecución de un
hecho determinado, lo que puede dar origen a la llamada autoría accesoria y también a
la participación (instigación y complicidad).
12.1.4.- La ausencia de acción.
Señala el profesor Garrido98 que como la acción es el elemento substancial del
delito doloso y por tal ha de entenderse en su noción final, o sea como movimiento
corporal ordenado por la voluntad con un objetivo predeterminado. Se circunscribe así
el concepto de acción sólo a ciertas actividades del ser humano, a las que tienen la
característica de ser voluntarias y finales.
98
Ob. Cit., págs. 40 y siguientes.

62
Los actos realizados sin voluntad, mejor dicho sin finalidad, no son acción, y,
por lo tanto, tampoco pueden ser delito. Es lo que se denomina falta o ausencia de
acción, concepto que puede extenderse a la omisión, como ausencia de omisión en su
caso, toda vez que ésta no existe si el sujeto no está en la posibilidad de realizar la
acción mandada o esperada por el ordenamiento jurídico. Se dan tres situaciones en
que se presenta dicha ausencia:
a.- Vis absoluta.
Se denomina tal a la fuerza material – física – irresistible que obliga a un sujeto
a moverse provocando con ello un efecto injusto. Tiene que cumplir dos condiciones:
1) ser externa al sujeto, esto es, debe corresponder a un tercero o a una fuerza
natural (aunque algunos discuten esto último), y 2) la fuerza física debe ser de tal
intensidad que no pueda ser resistida por aquel sobre quien recae; en el hecho lo
convierte en un mero instrumento, como sucede con el que recibe un violentísimo
empujón que lo hace caer sobre un niño a quien lesiona. En esa situación no ha
mediado de parte del sujeto voluntad para efectuar el movimiento, ni menos la
finalidad de golpear al niño, de manera que no hubo acción de lesionar.
No corresponde a la fuerza física reglada en el artículo 10 N° 9 del Código
Penal, pues la fuerza irresistible a que se refiere es de orden moral, denominada vis
compulsiva, que constituye a veces una causal de inculpabilidad.
La vis absoluta tiene poca importancia en materia de acción, pues las
situaciones que se plantean son muy rebuscadas; pero sí puede tenerla en el caso de
la omisión, como sucede cuando se maniata a un guardavía para inmovilizarlo durante
su turno. En todos estos casos quien acciona es el que usa la fuerza; el
comportamiento de la persona forzada carece de trascendencia, ya que en el hecho se
le instrumentaliza; como dice Maurach, es el brazo prolongado del sujeto activo de la
fuerza.
Según el profesor Garrido el N° 12 del artículo 10 comprende esta situación,
pues el precepto se refiere al sujeto que incurre en omisión por causa insuperable y lo
exime de responsabilidad, que importa una alusión a la vis absoluta, el que enfrenta
una causa insuperable no incurre en omisión propiamente tal.
b.- Los movimientos reflejos.
Son tales los que realiza el hombre por incentivos externos que son
transmitidos por si sistema nervioso directamente a los centros motores, sin
intervención de la voluntad; no constituye acción, por que en ellos la voluntad no
participa. Los actos defensivos, las convulsiones de un enfermo epiléptico, son
movimientos reflejos. No deben confundirse con estos actos los denominados de corto
circuito, que corresponden a reacciones inmediatas en que la voluntad actúa con
extrema rapidez, como la bofetada que responde a la ofensa grave.
c.- Los estados de inconsciencia.
Como la acción requiere de voluntad final, cuando se está en estado de
inconsciencia, aquella no puede concurrir. Los actos realizados durante el sueño, en
estado de embriaguez patológica, por el sonámbulo, no son acciones. Pero pueden
tener relevancia cuando el estado de inconsciencia ha sido provocado por el propio
sujeto y para cometer el delito (actio liberae in causa), donde el actuar precedente, el
de provocación de tal estado en forma voluntaria para cometer el delito (drogarse para
lesionar a un tercero), adquiere importancia.
Entre estas situaciones se discute si los actos ejecutados durante un estado de
hipnosis quedan o no comprendidos entre los estados sin conciencia. Según el profesor
Garrido99 hay opinión mayoritaria en el sentido de que, salvo afecciones psíquicas, el
hipnotizado no queda privado totalmente de voluntad; se estima que resiste la
ejecución de actos que van contra sus personales inclinaciones o sentimientos; si
cometiere un crimen en tal circunstancia, obraría conforme a sus tendencias, y no sólo
99
Ob. Cit., pág.42.

63
obedeciendo al hipnotizador. En esta alternativa hay acción por que existe voluntad,
aunque su imputabilidad podría quedar eliminada, o por lo menos disminuida: la orden
del hipnotizador sería una fuerza que podría – según el caso – calificarse como
irresistible conforme al artículo 10 N° 9. Criterios análogos se aplican a las personas
narcotizadas.
12.1.5.- La acción como núcleo substancial del delito.
En la actualidad existe la tendencia a minimizar el concepto de acción como
elemento fundamental del delito. Se afirma que distintas figuras se satisfacen con la
simple posibilidad de voluntad final, pero que no requieren de voluntad actuante, como
sucedería en los delitos denominados de olvido y en otros que se explican con la actio
liberae in causa.
Además, en los delitos de omisión el movimiento corporal inherente a la noción
de acción no ofrece ninguna significación y los delitos de comisión por omisión
adquieren significación, no por poner en actividad un curso causal, sino por no
interrumpir una cadena causal ya en desarrollo, en la cual el sujeto no ha intervenido.
De modo que la acción no se referiría a todas las formas de delito, sino exclusivamente
a los de acción y, aun en este caso, su papel sería muy relativo, pues interesaría para
determinar el injusto pero no la culpabilidad; aun más, en la determinación del injusto
– el objeto o materia prohibida - tiene un papel restringido, pues interesa la acción
únicamente en cuanto típica, o sea por estar descrita y afectar al bien jurídico
protegido, de donde resultaría que la tipicidad y el bien jurídico son los elementos
relevantes. En la culpabilidad sostienen que la acción no tiene rol alguno, porque
aquella no es un reproche a la acción, sino al sujeto en cuanto a su capacidad de
actuar, sobre si pudo o no exigírsele un comportamiento distinto. Añade el profesor
Garrido que por razones didácticas y en pro del progreso del derecho nacional se debe
tener cautela en el análisis de nuestras instituciones para lograr la aplicación de
conceptos actualizados de esta rama jurídica. La noción de acción está demasiado
incorporada a nuestra práctica penal y desgraciadamente, con criterios causales
naturalistas. Incorporar criterios causal-valorativos y finalistas será un progreso.
El CP en el artículo 1° precisa que la acción y la omisión son dos elementos del
delito, que constituyen su fundamento básico. Para efectos sistemáticos deben
separarse los conceptos de delitos de acción y de omisión, aunque ontológicamente se
unifiquen en cuanto comportamiento humano penalmente relevante, que comprende
una y otra.
En sendas situaciones – delitos de acción y de omisión – se dan también las
alternativas de dolo (voluntad final) y culpa (falta del cuidado debido).
Por comportamiento penalmente relevante se entenderá en lo sucesivo al
finalista, a la actividad que el hombre desarrolla o que pudo desarrollar para lograr un
fin determinado. Toda actividad ejecutada por el hombre que no cumpla con la
modalidad de ser final queda al margen del derecho penal. Así la conducta finalista se
alza como un límite del tipo penal, que no puede describir como delito una actividad en
que su autor no esté en situación de dirigirlo finalmente.
Según Cerezo Mir100 sólo la conducta finalista aparece como específicamente
humana y puede ser objeto de valoración jurídica. Una conducta no finalista no puede
ser considerada entonces como conducta humana. La acción final es, por lo tanto, la
primera alternativa del comportamiento humano penal.
La otra alternativa es la omisión, que según las expresiones de Kaufmann es no
accionar existiendo la posibilidad real de hacerlo, es la no ejecución por el sujeto de
una actividad ordenada o esperada que estaba en la posibilidad final de ejecutar.

12.2.- El tipo penal y la tipicidad.

100
Citado por Garrido, ob. Cit., pág 44.

64
En un inicio, particularmente en el siglo pasado, por tipo penal se entendía el
conjunto de elementos subjetivos o internos y objetivos o externos al sujeto, de lo que
constituye el hecho a castigar; tipo y figura delictiva eran una misma cosa. Esta noción
varió con el tiempo; ahora se distinguen los conceptos de delito y tipo penal, no
obstante la ardua discusión que existe sobre los componentes del primero.
12.2.1- Concepto y distinción.
Concepto.
Tipo es la descripción hecha por la ley penal del comportamiento humano
socialmente relevante y prohibido (acción u omisión), en su fase subjetiva y objetiva.
El anterior concepto se refiere a lo que normalmente se califica como tipo
sistemático, a la descripción de la conducta prohibida. El denominado tipo garantía
se vincula con el principio de legalidad y presupone la comprensión de todos los
presupuestos requeridos para la imposición de pena, idea más amplia que la
sistemática, pero que resulta útil para resolver distintas situaciones que plantea el
análisis del delito, entre ellos el error.
Expresa el profesor Garrido que el enunciado que se ha hecho del tipo penal
importa adoptar posición en varios aspectos objeto de controversia, tal como el de la
naturaleza del delito, el iter criminis, la participación, el error. La teoría del delito
puede partir de dos premisas distintas:
a) el delito es infracción de un deber ético social, donde la idea de tipo se
cumple y satisface con la infracción del mandato de la norma penal, o
b) consiste en la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico, vale decir un
interés socialmente relevante, caso en el cual es insuficiente para calificar de típica la
conducta, la mera infracción de la norma.101
Distinción entre tipo y tipicidad.
Tipo penal es la descripción del comportamiento prohibido que hace la ley,
descripción que es general, abstracta y conceptual; los tipos se describen en la parte
especial del CP. De no emplearse este sistema, debería recurrirse a una casuística
abrumadora. Tipicidad es la coincidencia de una conducta concreta, real, con el
esquema abstracto contenido en el tipo penal. Tipicidad es una característica o
cualidad de la conducta que la hace adecuarse, subsumirse al tipo. Son cosas
diferentes por lo tanto tipo penal y conducta típica; ésta es la realizada en un
momento dado por una persona determinada. El tipo es una abstracción.
12.2.2.- Evolución de la noción de tipo penal.
A principios del siglo XX Beling distinguía entre tipo y figura penal; en el tipo
estaban los elementos objetivos del delito, marginando de él la parte subjetiva del
actuar (dolo o culpa). Beling adhería a la corriente causal naturalista en su concepción
del delito, consideraba a la acción como un movimiento corporal que provocaba
cambios en el mundo externo. Conforme este sistema, la fase externa material de la
acción – tipo penal según Beling – era el objeto de valoración de la antijuridicidad, y la
parte subjetiva (dolo y culpa) se apreciaba en la culpabilidad. Así en el delito de
homicidio, el tipo penal comprende únicamente la descripción de la fase material de
provocar la muerte de un tercero, se excluye a la parte subjetiva, o sea si era o no
necesario que se quisiese causar esa muerte, puede así el tipo comprender el caso
fortuito. El aspecto subjetivo, que quedaba fuera del tipo, conformaba el otro elemento
del delito: la culpabilidad. Establecido que el comportamiento objetivamente
considerado se adecuaba al tipo, se pasaba a determinar si era antijurídico. La
antijuridicidad se refería exclusivamente a la parte externa del comportamiento; la
fase subjetiva no se consideraba en esa valoración.
En resumen, dicho método de análisis del delito es simple: su elemento
substancial y material es la acción, los demás son adjetivizaciones. La acción, como
movimiento corporal voluntario causalmente provocador del resultado, debe ser objeto
101
Ob. Cit., pág. 46.

65
de análisis objetivamente: si encuadra en la descripción legal, es típica; si además
lesiona un bien jurídico, es antijurídica. Por consiguiente, el proceso de análisis del
injusto penal es objetivo valorativo, sin considerar los aspectos volitivos, que se
aprecian en la culpabilidad.
Otra parte de la doctrina de esa época constató que el injusto penal no era de
naturaleza objetiva, era más que un simple evento en el mundo del ser (de la realidad
material), pues lo integraban elementos valorativos como los elementos normativos y
elementos subjetivos del injusto, que le resultaban imprescindibles. Así sucede con la
ajenidad de la cosa mueble en el delito de hurto; la ajenidad no es algo externo, que
se pueda apreciar con los sentidos, sino que debe valorarse, hay que apreciar si una
cosa es propia o ajena. De otro lado, el tipo recurre a veces a elementos subjetivos
para describir una conducta, como acontece en el delito de hurto y robo, que alude al
ánimo de lucro,102 circunstancia esta de naturaleza subjetiva, que pertenece al fuero
interno del sujeto.
También se manifestaron reservas en relación a la naturaleza meramente
psicológica de la culpabilidad; parece más bien de índole valorativa, porque consiste
en un juicio de reproche, donde la culpa y el dolo, junto con la imputabilidad y la
motivación normal, constituían sus elementos.
Se constató así que los tipos no se podían explicar sólo con elementos
objetivos, pues también lo integraban elementos de naturaleza normativa, valorativa y
subjetiva (elementos subjetivos del tipo). Generándose un paso teórico necesario para
que los finalistas trasladaran la culpabilidad al tipo penal.
Beling, el año 1930, reestructuró su teoría e hizo diferencia entre el tipo del
delito y el delito tipo, esquema abstracto sin respaldo legal, pero que se desprende de
la ley y pasa a constituir la idea rectora de un conjunto de delitos. De este modo
radicalizó la objetividad del tipo cercenándole todo elemento normativo o subjetivo.
La última concepción de Beling no tuvo acogida en la doctrina, pero su aporte
sobre la noción de tipo como elemento del delito es innegable.
Para Beling la circunstancia de que una conducta fuera típica no tenía
significación alguna en relación a la antijuridicidad; para él, el tipo no significaba licitud
o ilicitud, era absolutamente neutro. La doctrina no ha aceptado esta noción no
comprometida y considera a la tipicidad como indicio de la antijuridicidad (ratio
cognoscendi), aunque algunos prefieren un criterio más extremo y afirman que lo
típico es antijurídico (ratio essendi). O sea, la circunstancia de que un comportamiento
concreto se adecue a un tipo penal, involucra – según la tendencia a que se adhiera –
que por el hecho de ser típica, hay ya un indicio de su antijuridicidad, que deberá
establecerse en definitiva analizando si concurre o no una causal de justificación; si no
concurre se confirma su antijuridicidad. Otros sectores – generalmente los que califican
a las causales de justificación como elementos negativos del tipo – sostienen que la
conducta por ser típica es antijurídica. De domo que mayoritariamente se piensa que la
tipicidad de una conducta tiene significación respecto del injusto y no es – como decía
Beling – un elemento valorativamente neutro en cuanto a la antijuridicidad.
12.2.3.- Funciones del tipo penal.
a.- Función de garantía.
En relación al principio de reserva o legalidad, límite formal del ius puniendi
estatal, el tipo penal particulariza dicho principio en cuanto la ley no sólo debe
establecer cuál es el delito, sino que, por mandato constitucional,103 la conducta en que
consiste debe estar expresamente descrita en ella.
El principio de tipicidad exige que la conducta sea precisada en sus
circunstancias por el texto respectivo, con las siguientes consecuencias tutelares:

102
Artículo 432 del CP.
103
Artículo 19 N° 3 incisos 7° y 8° de la CPR.

66
1.- De los múltiples comportamientos antijurídicos que pueden existir, sólo
constituyen delito aquellos que están expresamente descritos por una ley penal. Los
restantes, aunque sean contrarios al derecho, no constituyen delito; en consecuencia,
la función del tipo penal es seleccionar entre los comportamientos injustos aquel que
constituirá delito.
2.- El Estado puede imponer sanción penal exclusivamente a la conducta que se
encuentra descrita en un tipo penal; si la actividad de una persona no calza en esas
descripciones, por perjudicial que sea y a pesar de ser antijurídica, no puede ser
castigada penalmente.
b.- Función motivadora.
Según el profesor Garrido104 el tipo penal tiene una función motivadora
preventiva en relación a los miembros de la sociedad, al señalarles cuáles son los
comportamientos prohibidos, los induce a abstenerse de realizarlos.
c.- Función sistemática.
Para facilitar la comprensión de la función del tipo conviene insistir en dos
aspectos: el objeto que describe el tipo y la diferencia que hay entre tipo y
antijuridicidad.
El delito es un comportamiento humano que cumple las características de ser
típico, antijurídico y culpable. El tipo penal es descripción de un comportamiento del
hombre; ese es su objeto y esencia, no la descripción de un efecto o de un resultado.
Si el delito es una conducta descrita por el tipo, no es un evento instantáneo acaecido
en un momento y lugar; al contrario supone un proceso, es un devenir conductual y no
la descripción de un movimiento, de modo que el tipo es fundamentalmente el
esquema de una conducta que se desarrolla en un tiempo determinado; es labor de la
teoría del delito precisar desde cuándo y hasta cuándo ese comportamiento es
relevante para el derecho penal.
Tipo y antijuridicidad son nociones distintas; ambas son cualidades o
características que debe cumplir la conducta para ser delictiva. Tipo es la descripción
abstracta de un comportamiento; antijuridicidad es un juicio de valor del
comportamiento típico concreto. Tipicidad es una cualidad de una conducta, que
consiste en adecuarse a la descripción típica; antijuridicidad es la constatación de no
estar autorizado o permitido por el ordenamiento jurídico el comportamiento típico en
la forma y circunstancias en que se llevó a cabo. Esto último se determina examinando
si concurre en el caso concreto una causal de justificación.
Sin perjuicio de que los conceptos tipicidad y antijuridicidad sean distintos, el
primero es indicio del segundo. La circunstancia de ser típica una conducta significa
desde luego que se contrapone a la norma prohibitiva; la tipicidad es antinormativa, o
sea el acto es contrario a la norma prohibitiva o imperativa y, por ello, es en principio
antijurídica, antijuridicidad que se constata con la comprobación de que no concurre
ninguna causal de justificación. De modo que el tipo cumple con una función
sistemática; si la conducta es típica (antinormativa), ello es indicio de su contrariedad
con el ordenamiento jurídico.
La función recién señalada presupone aceptar que las causales de justificación
no forman parte del tipo, el que está integrado únicamente por elementos positivos y
presupone también que dichas causales se vinculan con la antijuridicidad.
12.2.4.- Tipo y adecuación social. El principio de la irrelevancia.
Welzel105 planteó que aquellas conductas que se mantienen dentro del orden
social histórico normal de una sociedad, aunque formalmente queden comprendidos en
una descripción típica, están excluidas del tipo penal. No serían típicas, por ejemplo,
las pequeñas dádivas entregadas a los funcionarios públicos, que podrían ser casos de

104
Ob. Cit., pág 49.
105
Citado por Garrido, ob. Cit., pág. 51

67
cohecho, las privaciones de libertad irrelevantes, las lesiones mínimas que se infieren
durante el boxeo, etc.
Estas actividades, que son histórica y normalmente aceptadas socialmente,
carecen de relevancia penal. Puede sostenerse que el principio de adecuación social es
un criterio interpretativo de todos los tipos penales. Esta tesis ha sido recibida con
muchas reservas; se afirma que confunde dos cosas, lo social y lo jurídico, que lo
social no podrá derogar de hecho el precepto jurídico cuando más sería posible
considerar el principio como criterio de interpretación restrictiva de tipos redactados
con amplitud y que extiendan demasiado la prohibición; en general, los autores se
inclinan por su rechazo.
Existen opiniones, sin embargo, que piensan que la significación social es un
primer criterio para determinar la atribución de un comportamiento al tipo, el que
puede quedar excluido porque no es valorativamente significativo socialmente o
porque lo es en forma mínima; justifican el criterio de la adecuación cuando se aprecia
desde el bien jurídico y en relación a la repercusión del comportamiento en la
sociedad, así no se conformaría el tipo penal lesiones en las heridas causadas por el
cirujano mientras opera, porque el bien jurídico salud no resulta afectado por una
actividad dirigida precisamente a conservarla.

12.2.5.- Estructura del tipo penal doloso.


Más adelante se analizará la omisión y el delito culposo.
Si el tipo penal es la descripción de una conducta humana, es natural que
presente dos fases: la objetiva (externa: tipo objetivo) y la subjetiva (interna: tipo
subjetivo).
El tipo objetivo es la descripción objetiva de la actividad humana externa o
material – generalmente de naturaleza corporal – que efectúa el sujeto para concretar
el objetivo que tiene en mente, o sea de la finalidad. Se margina de esta fase el
proceso interno o volitivo de la actividad respectiva. Sus elementos son la acción, el
resultado y a veces ciertas características especiales del autor (en los tipos
denominados especiales).
El tipo subjetivo comprende la descripción de las exigencias volitivas, relativas
a la voluntariedad de la acción (finalidad, propósito) y a veces – cuando el tipo las
contiene – referencias a determinados estados anímicos o tendencias del sujeto que
han de concurrir en su ejecución. En otros términos, el tipo subjetivo en el delito
doloso está integrado por el dolo y os denominados elementos subjetivos del tipo.
12.2.6.- El tipo objetivo en el delito doloso de acción.
Como el tipo penal en esencia es comportamiento humano, selecciona
determinadas conductas y las describe como injustos penales. Normalmente el tipo se
satisface cumpliendo tal cometido, pero, en ciertas situaciones, para estimar
consumado el delito, exige, además, que la acción se concrete en un resultado. En este
último caso ese efecto pasa a integrar el tipo penal junto con la relación de causalidad
que debe existir entre la actividad humana y ese resultado.
La descripción de la conducta debe ser precisa, genérica y esquemática. Ha de
evitar caer en casuismos que siempre resultan insuficientes, pero al mismo tiempo ha
de ser comprensiva de los elementos fundamentales que individualicen esa conducta.
Entre esos elementos se distinguen los descriptivos y los normativos.
Los elementos descriptivos del tipo son los susceptibles de ser captados por
los sentidos, es suficiente que se acredite su existencia, tomar conocimiento de su
identidad, no requieren de un razonamiento o valoración para aprehenderlos.
Los elementos normativos del tipo son aquellos no susceptibles de ser
captados por nuestros sentidos, sino intelectualmente; tienen que ser comprendidos,
porque llevan implícito un juicio de valor, como la condición de empleado público que

68
exige el artículo 193 del CP o la amenidad del artículo 432 del mismo cuerpo legal. Los
sentidos no pueden captar tales circunstancias que son producto de un juicio de valor.
A continuación analizaremos los elementos del tipo objetivo, esto es: a) El
verbo rector (acción o conducta descrita); b) El resultado de la acción penal; c) La
relación de causalidad entre la acción y el resultado; y d) Sujetos calificados y delitos
especiales.
a.- La descripción de la conducta (verbo rector).
Por mandato constitucional se debe describir la conducta que será objeto de
sanción. La ley cumple generalmente este cometido empleando una forma verbal – el
verbo rector -, que pasa a constituir lo que se denomina núcleo del tipo, que hace
referencia a la parte objetiva del actuar prohibido. Así el artículo 391 del CP expresa
“el que mate a otro”.
Parece insuficiente la mera mención de una acción, porque lo que se busca
sancionar son acciones con determinadas modalidades, sea por su forma de ejecución,
el momento o las circunstancias en que se lleva a cabo, por el objeto sobre el cual
recae, etc. Por ello el tipo contiene frecuentemente referencias a esas modalidades.
Por ejemplo el infanticidio no consiste únicamente en matar a un recién nacido, pues
conforme al artículo 394 del CP su muerte debe llevarse a cabo dentro de las 48 horas
después del parte y ha de ser causada por personas determinadas, como el padre o
madre o sus ascendientes legítimos o ilegítimos.
La acción requiere de un sujeto activo que ejecuta la conducta. Esta persona
no integra la acción, pues es quien la realiza, pero puede ser imprescindible para el
análisis del tipo. También requiere de un sujeto pasivo, el titular del bien jurídico
afectado por la actividad injusta. El objeto material de la acción es aquella persona o
cosa sobre la cual recae la actividad, o sea la especie sustraída en el hurto y en el
robo, el dinero estafado, la persona lesionada. Estas circunstancias, a saber sujeto
activo, pasivo, objeto material, tiempo, lugar de comisión, y las demás que puede
exigir la ley, constituyen las denominadas modalidades de la acción o
características del tipo.
Los tipos admiten clasificación según la acción que describan:
• En atención al número de acciones o conductas que contienen, se clasifican
en tipos simples y tipos compuestos. Es simple cuando su descripción alude
a una sola acción; es compuesto cuando comprende dos o más acciones,
cada una punible independientemente.
• El tipo compuesto se divide, a su vez, en complejo y de hipótesis múltiple.
Es complejo cuando está conformado por dos o más acciones punibles que
deben concurrir copulativamente para que se dé, como sucede con el robo
con homicidio106, donde tiene que haber una acción de apropiación de cosa
corporal mueble ajena junto a otra de provocación de muerte. Es de
hipótesis múltiple cuando el tipo acepta la posibilidad de acciones distintas,
pero la ejecución de cualquiera de ellas lo perfecciona, como ocurre en el
delito de lesiones107, donde la acción puede consistir en herir, golpear o
maltratar de obra; en la usurpación108, la acción puede ser ocupar un
inmueble o usurpar un derecho.
• Según se exija o no un resultado, se distingue entre delitos materiales o de
resultado y de mera actividad. En estos últimos el tipo se satisface con la
realización de la acción descrita, como ocurre con la injuria 109 donde es
suficiente proferir la expresión o ejecutar la acción ofensiva. En el delito

106
Artículo 433 del CP.
107
Artículo 397 del CP.
108
Artículo 457 del CP.
109
Artículo 416 del CP.

69
material o de resultado, para que el tipo se dé es necesario que se
produzca un efecto material independiente de la acción realizada, pero
vinculado causalmente con aquella, como sucede en el homicidio.
Sujeto activo.
El sujeto activo es quien realiza toda o una parte de la acción descrita por el
tipo. Sólo puede serlo un individuo de la especie humana, sea hombre o mujer. La
generalidad de los tipos son neutros en cuanto al sujeto, no se hacen requerimientos
particulares a su respecto en cuanto a edad, sexo o número de ellos. Por excepción el
tipo penal restringe la posibilidad de ejecución a determinados individuos, como se
hace en la violación de secretos110, donde los empleados públicos son los únicos
sindicados como posibles autores. Estas hipótesis constituyen los denominados tipos
especiales, que requieren de un sujeto calificado, y la calidad especial que deben
cumplir es un elemento del tipo objetivo, lo que tiene trascendencia para los efectos
del error. Excepcionalmente, también el tipo puede requerir para conformarse que sus
autores sean necesariamente varias personas, como ocurre con las asociaciones
ilícitas.111
En cuanto a las personas jurídicas como sujeto activo de los tipos
penales es un tema discutido en doctrina. La pregunta necesaria en este sentido es si
estos entes pueden accionar en el sentido y alcance que a la expresión se le ha dado
respecto del injusto penal.
Comenta el profesor Garrido112 que en el derecho romano se rechazaba tal
posibilidad; en la Edad Media se aceptó que las personas jurídicas fueran sujetos de
delito, criterio que varió en el siglo XVIII con la teoría de la ficción de Savigny, que
sostuvo que estos entes eran meras creaciones de la ley que carecían de existencia
real, de modo que quienes respondían eran las personas naturales que las
representaban. En el siglo XIX, en su segunda mitad, Gierke planteó la teoría de la
realidad de las personas jurídicas, a las que reconoció voluntad propia e independiente
de la de las personas naturales que la integraban, de manera que podían actuar
criminalmente y responder por tales actos.
En nuestro país el artículo 58 del CPP, en su inciso 2°, dispone que “La
responsabilidad penal sólo puede hacerse efectiva en las personas naturales. Por las
personas jurídicas responden los que hubieren intervenido en el acto punible, sin
perjuicio de la responsabilidad civil que las afectare”.113
Implícitamente se acepta que una persona jurídica puede realizar una acción
delictiva, más responden penalmente las personas naturales que intervinieron en tal
actividad. Se ha criticado este criterio, pues conforme a la legislación penal nacional
los entes abstractos no podrían estar en tal posibilidad por motivos de índole
sistemática. La generalidad de los delitos establecidos en nuestro ordenamiento,
particularmente en el Código Penal, presuponen que los autores de los hechos que
describen son seres humanos.
A nivel general se esgrimen diversos argumentos para rechazar la posibilidad de
que estas personas sean sujetos de acción delictiva:
* La naturaleza de estos entes jurídicos hace difícil concebir que su acción calce
con la noción de acción final, que presupone procesos volitivos vinculados con la
finalidad que no son inherentes a su estructura y que no deben confundirse con los de
los individuos que integran sus directorios y órganos ejecutivos.

110
Artículo 247 del CP.
111
Artículo 292 del CP.
112
Ob. Cit., pág 56.
113
En similar sentido se pronunciaba el artículo 39 del Código de Procedimiento Penal. Por su parte el
artículo 5 N° 3° de la CADH consagra el principio de la personalidad de las penas al establecer: “La pena no
puede trascender de la persona del delincuente”.

70
* La culpabilidad se asienta en la libertad para accionar y en la posibilidad de
tener conciencia de la antijuridicidad de la acción delictiva ; aceptar la responsabilidad
penal de las personas jurídicas importaría reconocer que cuentan con un atributo
inherente a la personalidad humana.
* La pena, en cuanto a su finalidad y función, carecería de sentido a su
respecto. Si la sanción penal se concibe como una retribución, como un castigo, un
ente jurídico abstracto no padece, en el hecho quienes sufrirán serían las personas
naturales que lo componen. Si se reconoce a la pena naturaleza preventiva especial,
de resocialización, sería inefectiva en este caso, porque no se puede concebir que tales
sujetos tengan “conductas” peligrosas o antisociales, que no hay que identificar con la
de sus directivos, que pueden enmendarse mediante la reeducación; ello hace dudosa
también la idea de imponerles medidas de seguridad, aunque parte de la doctrina las
recomienda. Con las modernas tendencias del derecho penal, dirigidas a despenalizar
en lo posible parte de los injustos actualmente punibles, como concreción fáctica del
principio ultima ratio, parece evidente que no es necesaria la sanción penal por actos
contrarios al ordenamiento legal de las personas jurídicas, que principalmente dirán
relación con el patrimonio o la fe pública. Para prevenirlos y sancionarlos existe una
amplia gama de recursos que ofrecen otras ramas del derecho.
Países como Inglaterra y Estados Unidos tienen criterios distintos, en ellos
normalmente se establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
La discusión en este punto sigue siendo preocupación de la doctrina, tanto en
Alemania como en España se considera que debe reglarse en alguna forma la
problemática que provoca la delincuencia de las personas jurídicas y es objeto de
estudio.
Sujeto pasivo de la acción.
El sujeto pasivo de la acción es la persona sobre la cual recae la actividad
típica. En el caso del robo por sorpresa, el sujeto pasivo de la acción es el cargador a
quien el delincuente arrebata la maleta del pasajero, pero el cargador no es el sujeto
pasivo del delito, lo es el dueño de la especie, porque es el titular del bien jurídico
lesionado o puesto en peligro.
El sujeto pasivo del delito no siempre es una persona determinada; la noción de
sujeto pasivo es amplia, comprende a las personas jurídicas, a la familia, al Estado, a
la sociedad toda, etc.
Objeto de la acción típica.
Es tal la persona o cosa sobre la cual recae la acción. Cuando se trata de una
persona, normalmente coincide con el sujeto pasivo de la acción. El objeto de la acción
es, por lo tanto, aquellos que corresponde al mundo material externo al sujeto activo
sobre lo que físicamente se ejerce la actividad delictiva, como el reloj o el dinero
sustraído en el caso del hurto; puede fácticamente coincidir con el sujeto pasivo del
delito, como ocurre en las lesiones, donde el objeto material es el cuerpo de la víctima,
y esta es, a su vez, la titular del bien jurídico salud afectado por la acción. En todo
caso, jurídicamente corresponde distinguir ambas calidades.
El objeto de la acción debe diferenciarse también del bien jurídico u objeto
jurídico del delito, esto es, al interés, relación o derecho valioso que con la creación del
delito se trata de proteger, como la propiedad, la libertad sexual, la vida y demás
análogos.
El objeto de la acción es una noción normativa que no siempre coincide
exactamente con algo propio del mundo natural, porque el tipo penal le agrega a veces
cualidades de orden valorativo, como sucede en el hurto y robo, donde es una cosa
“mueble” y “ajena”, de modo que la noción objeto de la acción no escapa a una
concepción normativa.
Para dejar patente esta distinción jurídica necesaria el profesor Garrido cita y
analiza el siguiente ejemplo: el mandadero ayuda a la dueña de casa con el transporte

71
del bolso de compras y, en tales circunstancias, el ladrón se lo arrebata, lo que
configura un delito de robo por sorpresa. El sujeto pasivo de la acción es el
mandadero, el objeto material de la acción es el bolso de compras, el sujeto pasivo del
delito es la propietaria del bolso, el bien jurídico afectado es el derecho de propiedad
que la mujer tenía sobre esa mercadería.
El tiempo, lugar y modalidades de la acción.
También son modalidades de la acción el tiempo en que ésta se ejecuta, su
forma de perpetración y el lugar donde se concreta. En principio, no siempre tales
circunstancias tienen importancia para el tipo objetivo; por ello, sólo de modo
excepcional la ley las considera. Pero en determinadas situaciones ofrecen interés; así
ocurre en el infanticidio donde la muerte tiene que provocarse dentro de las 48 horas
después del parto; en el homicidio calificado en que el medio empleado ha de ser el
veneno; en el robo con fuerza ofrece trascendencia el lugar, según sea habitado o no.
b.- El resultado de la acción penal.
No todos los delitos requieren de un resultado para estimarlos consumados. En
aquellos en que el tipo lo exige se debe entender por tal el efecto que la actividad
provoca, o sea la modificación que se produce en el mundo material, en el tiempo y en
el espacio, diversa al cambio que es inherente a la simple ejecución de la acción; debe
ser el efecto precisamente considerado por el tipo penal.
Como es obvio, toda actividad del hombre es en sí un cambio en el mundo de la
naturaleza, pero unas producen, además, otras alteraciones que recaen en un tercero
o en una cosa, y esto es lo que se denomina resultado. Así cuando un sujeto dispara
un arma, esa actividad significa ya una modificación de la realidad natural, pero
cuando se habla de resultado de la acción no se alude a ese efecto, sino a uno distinto
a la acción misma, como sería la lesión o muerte de otra persona a consecuencia del
disparo.
El resultado ofrece interés para el derecho sólo en cuanto es considerado por la
descripción típica, y no debe confundirse con el bien jurídico protegido. Toda figura
penal tiene como objetivo la protección de un bien jurídico, pero cuando el tipo hace
referencia al resultado de la acción, se trata de la consecuencia que en la realidad
natural provoca el comportamiento del sujeto activo.
En los delitos de resultado no se discuten las hipótesis de tentativa y frustración
y son los que normalmente admiten como medio de comisión a la omisión.
Se debe diferenciar el resultado que consiste en la lesión del bien jurídico y que
recae sobre el “objeto de protección” del delito, del resultado en sentido estricto al
que estamos haciendo referencia, que es el efecto de la acción, que recae sobre el
“objeto de la acción” que, como se señaló es la persona o cosa sobre la cual se ejerce
la actividad humana.
El resultado de la acción, para que tenga trascendencia jurídico-penal, requiere
de dos condiciones: que haya sido considerado por la descripción típica y debe estar
causalmente conectado o vinculado con la acción.
Los tipos penales que requieren, además de la acción, de la producción de un
resultado, se denominan delitos materiales o de resultado, en contraposición a los
formales, en que el tipo se satisface con la simple ejecución de la conducta descrita.
c.- La relación de causalidad.
Es un elemento del tipo objetivo necesario únicamente en los delitos de lesión o
materiales; es en ellos donde se plantea el problema de establecer cuándo el suceso
acaecido en la realidad material es posible atribuirlo a una acción realizada por una
persona.
En los delitos de omisión impropia (comisión por omisión) no existe una
causalidad natural, cuando más podría sostenerse la existencia de una causalidad
normativa, o mejor de una imputación objetiva; en esencia, en esa hipótesis no se
plantea un problema de causalidad de orden fenoménico, pues desde esta perspectiva

72
resulta imposible atribuir al descuido de la institutriz el atropellamiento del niño que
cruza la calle siguiendo a su perro mascota: materialmente ella no ha causado ese
resultado.
El derecho penal ha incorporado criterios dirigidos a establecer objetivamente
cuándo corresponde atribuir un resultado concreto a una acción. En la actualidad, no
obstante la controversia doctrinaria, la unanimidad concuerda en que deben emplearse
dos recursos al efecto: 1) el establecimiento de una relación de causalidad entre el
resultado y la acción u omisión, y 2) La aplicación de ciertos principios de índole
normativa que permitan atribuir objetivamente el resultado a esa acción, lo que se
denomina teoría de la imputación objetiva.
Históricamente la imputación objetiva es consecuencia de la evolución de un
conjunto de principios de corrección introducidos a la causalidad natural para superar
los problemas que suscitaba su aplicación; entre ellos, el de la causa adecuada, la
humana, la relevante, y otros. La imputación objetiva no elimina la causalidad, sino
que parte del presupuesto de que ya se ha establecido una relación de esa naturaleza
entre el comportamiento humano y el resultado; constatada esa vinculación, rata de
precisar cuándo ese resultado se puede atribuir al comportamiento que lo ha causado,
con criterio objetivo y sólo para los efectos jurídico-penales. La doctrina concluyó que
la amplitud absurda de una relación entre acción y resultado, conforme a una ley
natural, no podría seguir sirviendo de pauta: deberían separarse los procesos causales
irrelevantes para el injusto, con ayuda de criterios adicionales, eliminándose así los
sucesos anormales. De modo que la imputación objetiva constituye un juicio de valor
del tribunal que, basado en principios normativos, le permiten atribuir objetivamente
un resultado a una acción, habiéndose establecido previamente que ese resultado fue
causado materialmente por tal acción. La imputación objetiva se alza entonces como
un medio delimitador de la causalidad natural en los delitos de acción, y ello porque no
todo efecto provocado por una conducta puede, desde la perspectiva del derecho
penal, atribuirse a la actividad que la causa.
Para ilustrar el tema el profesor Garrido cita un ejemplo: Pedro no respeta el
disco pare que enfrenta y al atravesar el cruce choca con el vehículo conducido por
Juan, quien tenía la vía libre y con preferencia, resulta lesionado el acompañante de
Pedro. Considerando como simple fenómeno el suceso, los dos vehículos son causa de
las lesiones, necesariamente se requería de ambos para que la colisión se produjera.
Para determinar a quien corresponde atribuir jurídicamente el hecho se requiere una
valoración objetiva de la situación, ella nos dice que el conductor que no respetó el
signo “pare” es normativamente responsable. Sin embargo, corresponde apreciar luego
las circunstancias concretas por las cuales Pedro no se detuvo en el momento
oportuno: si su vehículo, por ejemplo, sufrió una falla mecánica imprevisible, se
trataría de un caso fortuito. 114
c.1.- Establecimiento de la relación de causalidad.
La relación de causalidad como elemento del tipo marca el límite mínimo de la
responsabilidad penal. Al sujeto activo sólo podrán atribuírsele las consecuencias de
su actuar siempre que se encuentren vinculadas causalmente con ese actuar; los
efectos que escapan a dicha relación no pueden serle atribuidos y están excluidos de
su posible responsabilidad.
Lo no causado por el comportamiento del sujeto es, lógicamente, atípico.
No es posible negar la trascendencia de la causalidad, debido a que la conducta
humana, mirada desde una perspectiva fenoménica, es un suceso más en el mundo
material al que pueden aplicársele en parte muchas de sus leyes. Aun cuando su
campo de aplicación es limitado, constituye un presupuesto que el derecho no debe
por ahora desconocer. De modo que si bien los actos causados por un comportamiento
traen aparejadas consecuencias para su autor, no toda causación de un efecto
114
Artículo 10 N° 8 del CP.

73
involucra responsabilidad penal; sólo un número limitado de estos actos es creador de
tal responsabilidad.
Teorías sobre la relación de causalidad.
Numerosas son las teorías que han pretendido dar una respuesta adecuada a la
posibilidad de vincular objetivamente un resultado a una acción, distinguiéndose dos
grandes tendencias:
• Una que se basa en principios de orden natural empleados por las ciencias
experimentales (tendencias generalizadoras), que afirman la equivalencia de
todas las condiciones que concretamente concurren en la producción de un
resultado (de la conditio sine que non). No diferencia entre causa y
condición, pues todas las condiciones concurrentes son igualmente
importantes para provocar el resultado que en la realidad material se
produjo; y
• Otra que manteniéndose en principios naturalísticos incorpora e integra sus
sistemas con valoraciones tendientes a distinguir, entre las variadas
condicionantes de un evento, aquella que desde la perspectiva del derecho
aparece como más relevante (tendencias individualizadotas). Separa del
conjunto de condiciones aquella que ofrece mayor trascendencia para la
producción del resultado y la califica como causa del mismo, o sea, distingue
entre causa y condición.
Teoría de la equivalencia de las condiciones (conditio sine qua non).
Es una ley de la naturaleza reconocida por las ciencias empíricas, que el
derecho se limitó a recogerla y aplicarla a la teoría del delito; no es, por consiguiente,
un principio de índole normativo.
Sostiene que todo evento es consecuencia del conjunto de condiciones que
materialmente concurren a su producción; por lo tanto, todas esas condiciones son
equivalentes en importancia y necesidad para que el suceso se dé en la forma que en
la realidad se produjo.
No distingue entre causa y condición. Las distintas condiciones han sido
igualmente necesarias para producir el hecho y, por ello, todas y cada una han sido
sus causas.
Para determinar si una condición es causa del resultado se recurre al sistema de
la supresión mental hipotética: si al eliminar mentalmente la condición desaparece
también el efecto, significa que es causa del mismo. Esta regla se complementa con la
máxima “quien es causa de la causa, es causa del mal causado”.
Sin embargo, aplicada esta teoría, sin más, al derecho penal puede producir
distorsiones que deben ser corregidas. Así ocurre con el tradicional ejemplo de la
herida superficial inferida al hemofílico que muere por anemia, al suprimir idealmente
la herida desaparece el deceso, entonces la herida se constituye en causa de la
muerte, sin perjuicio de que siga siendo causa también la hemofilia de la víctima.
También podría decirse que el armero que fabricó la pistola también es causa
de la muerte que provoca un tercero que dispara el arma en contra de la víctima.
Criterios correctores de la teoría de la equivalencia de las condiciones.
• Prohibición de retroceso. El no retroceso pretende superar el problema
que plantea la concurrencia de condiciones posteriores e independientes al
acto del sujeto que en definitiva son los que provocan el resultado
perseguido. Por ejemplo: Juan dispara a Pedro con el fin de matarlo, pero le
provoca una simple lesión; sin embargo, al ser trasladado al hospital en una
ambulancia, por una falla mecánica el vehículo se da vuelta provocando su
muerte. En este caso la prohibición de retroceso obliga a considerar el hecho
producido en concreto, sin indagar hacia atrás, en el tiempo. En el ejemplo
la muerte es consecuencia de un accidente de tránsito y no corresponde
considerar las condiciones precedentes. De este modo se independiza la

74
herida inferida a la víctima por su agresor, de su muerte posterior, aunque
dicha lesión haya sido una condición del resultado fatal.
• Supresión acumulativa. La teoría de la equivalencia fracasa también
cuando concurren dos o más condiciones en forma coetánea, en alternativas
donde cada una podía alcanzar el efecto producido. Por ejemplo, si Juan y
Diego, separadamente cada uno, vierte una dosis mortal de veneno en la
bebida de Pedro, que fallece al ingerirla, al suprimirse mentalmente la
conducta de Juan o la conducta de Diego, el resultado muerte subsiste, y no
desaparece como correspondería según la regla de la supresión mental
hipotética. Entonces deben suprimirse las dos condiciones, la conducta de
Juan y Diego; al obrar así se constata que el resultado de muerte
desaparece, constituyendo la acción de cada uno causa del deceso.
Welzel proponía la siguiente fórmula: “si diversas condiciones pueden ser
suprimidas in mente en forma alternativa sin que el resultado desaparezca,
pero no así acumulativamente, cada una de ellas es causal para el
resultado.115
La doctrina de la causa adecuada.
Mantiene los principios naturalistas de la doctrina de la equivalencia, pero
incorpora nociones valorativas como correctivos de sus excesos. Afirma que si bien
todo efecto es consecuencia de un conjunto de condiciones, no todas ellas pueden
calificarse de causas, ya que no tienen la misma trascendencia; sólo lo es aquella
que conforme a la experiencia general, normalmente produce ese resultado.116
Un golpe de puño, conforme a un juicio de experiencia, no es adecuado para
provocar la muerte, de modo que si al esquivarlo la víctima se tropieza y muere por el
traumatismo encéfalo craneano que sufrió al caer, su fallecimiento no puede atribuirse
a la bofetada. Es el tribunal el que, con el procedimiento de prognosis póstuma realiza
el examen de las circunstancias del hecho y determina su causa.
Puntos débiles de la doctrina:
• No establece propiamente un principio de causalidad, en el sentido
naturalístico de la expresión, sino que crea un sistema integrado por juicios
de valor, de naturaleza normativa, fundados en criterios de probabilidad
objetiva y en el conocimiento de las leyes naturales que rigen un suceso,
que permiten establecer si un resultado ha sido o no consecuencia de un
comportamiento. Más que un juicio de causalidad es un juicio de idoneidad
de la conducta para provocar el resultado.
• Las posiciones desde las que corresponde hacer la valoración de la
causalidad son disímiles. Se puede colocar el juez en la situación del sujeto
activo en el momento en que los hechos ocurrieron, o en la de un hombre
medio (el buen padre de familia), o en la de un experto en pleno
conocimiento de las circunstancias. Las consecuencias de tales posiciones
pueden ser claramente diversas; y quedan sujetas a la perspectiva desde la
cual se observa la situación. Entonces la causalidad deja de ser una relación
objetiva y pasa a ser particularmente relativa.
• La mayor dificultad que enfrenta la teoría de la adecuación es con los cursos
causales improbables o irregulares. Cuando un sujeto con el propósito de
eliminar a su acompañante, en un día de tormenta, le recomienda se proteja
bajo el único árbol del lugar, donde frecuentemente caen rayos, esperando
que uno de ellos le provoque la muerte, si realmente así sucede se crea una
situación problemática. Tanto con la teoría de la equivalencia como con la de
la adecuación habría causalidad. Vinculadas con esto están las hipótesis en

115
Citado por Garrido, ob. Cit., pág. 65.
116
Maurach, citado por Garrido, ob. Cit., pág. 66.

75
que el sujeto puede tener conocimiento de estas situaciones anormales, sólo
se puede determinar la causa adecuada recurriendo a los aspectos
subjetivos del autor y, con ello, pierde la calidad de juicio objetivo y se
transforma en un tema de previsibilidad del sujeto.
En el fondo no se trata de una teoría propiamente causal, sino que constituye
una tesis de la causalidad jurídico-penalmente relevante, que hace depender la
existencia de la relación causal de la previsibilidad del resultado.
Tesis de la causa jurídicamente relevante.
Estas teorías parten del principio de que una causalidad lógico-naturalista, si
bien establece una vinculación de índole fenoménica, no determina una ligazón entre el
comportamiento y su efecto jurídico-penalmente trascendente. Estiman que lo
interesante es precisar cuando un resultado descrito por el tipo puede atribuirse a la
acción adecuada a ese mismo tipo.
La causalidad como noción empírica, por lo tanto, se abandona y se proyecta al
de la responsabilidad penal del sujeto por su acto. El establecimiento de que una
conducta conforme a las leyes de la naturaleza es causa de un resultado, no dice
mucho al derecho penal, pues esa conducta será considerada como causa relevante
penalmente hablando cuando, correspondiendo a la causalidad natural, quede además
comprendida en el tipo penal. Así, se afirma que la causalidad será diversa en el tipo
doloso y en el culposo.
En el tipo doloso la constatación de la causalidad natural es relevante cuando la
conducta típica aparece como antecedente del resultado típico.
En el delito culposo lo será cuando el resultado injusto haya estado en la
posibilidad objetiva de ser previsto; sólo en esa alternativa podrá atribuirse el
resultado a la falta de cuidado en la ejecución de la acción que lo provocó.
Esta teoría constituye el paso previo a la doctrina de la imputación objetiva, que
desplazó del campo meramente fenoménico el problema de la atribución del resultado
a la acción, y lo trasladó al campo normativo, como cuestión de adecuación al tipo
según algunos, y de la antijuridicidad según otros.
A pesar de lo señalado, la causalidad natural sigue siendo útil, ya que
descartada la existencia de una relación de orden fenoménico entre la actividad y el
resultado, el tipo objetivo queda también descartado y hace inútil continuar el análisis
de la posible concurrencia de los demás elementos del delito.
Teoría de la imputación objetiva.
Consiste en un conjunto de principios de naturaleza normativa dirigidos a
establecer cuándo un resultado causado por el comportamiento de un sujeto puede
objetivamente atribuírsele.
Gira en torno a tres principios fundamentales:
a) El principio de la confianza, conforme al cual todos y cada uno de los
miembros de la sociedad confían en que los demás respetarán las
reglas establecidas para evitar la puesta en peligro de un bien jurídico.
b) El principio del riesgo permitido. El Estado no puede prohibir “todas”
las actividades peligrosas o creadoras de riesgo para los bienes
jurídicos, porque inmovilizaría el progreso y el desarrollo social. El
estado se limita a reglar el ejercicio de esas actividades para evitar
que el riesgo se concrete. Aquel que respeta estrictamente esa
reglamentación al desarrollar la actividad peligrosa (v. gr. Conducir
vehículos motorizados, la medicina), no se le pueden imputar daños
que provoque, porque se han mantenido en el ámbito del riesgo
autorizado (al conductor del vehículo que lo mantiene en perfecto
estado y que respeta todos los reglamentos, no puede imputársele el
atropello del ebrio que intempestivamente se le cruzó en la calzada).

76
c) Son atribuibles al agente las lesiones o riesgos concretados, siempre
que queden comprendidos dentro del ámbito de protección del tipo
penal que, normalmente, ampara los bienes jurídicos de algunos
ataques, pero no de todos los que pueda sufrir.

No es simple precisar los principales criterios que conforman la teoría, pues


se encuentra en elaboración, sin embargo se pueden señalar los siguientes:
1.- Es imputable sólo la creación de un riesgo jurídicamente no
permitido o el aumento del peligro inherente a un riesgo autorizado, que
concreta el resultado típico. En la primera hipótesis hace atribuibles sólo los
resultados jurídicamente desaprobados a aquel que con su comportamiento creó el
peligro de su producción. La segunda hipótesis se basa en el aumento del riesgo
permitido; así, el transporte aéreo es una actividad peligrosa autorizada, siempre que
al practicarla se respeten las normas que la reglan, o sea no se aumenten los riesgos
inherentes; si en esas condiciones se produce un accidente, el resultado típico –
muerto o lesión – no podrá imputarse al aviador.
2.- Inimputabilidad objetiva del resultado lesión de un bien jurídico ya
expuesto a un peligro, si la acción del sujeto se limitó a disminuirlo o es de tal
naturaleza que aunque no se hubiera realizado la actividad, el efecto en todo caso
habría sobrevenido. Alternativas:
* No es atribuible un resultado lesivo a la persona que realiza una actividad de
naturaleza evitadora o aminoradora del peligro que afectaba a un bien protegido,
comportamiento evitador que en el hecho causa un resultado típico de menor
gravedad, porque la norma penal prohíbe causar un daño en un bien jurídico
protegido, pero no impide disminuir el daño a que se puede encontrar expuesto ese
bien. De este modo, actividades dirigidas objetivamente a disminuir el riesgo no
permiten atribuir al que las realiza el efecto típico de menor gravedad en que se
concretan.
* Cuando el riesgo que conlleva la actividad del sujeto habría sobrevenido en
todo caso o con alta probabilidad por una situación de peligro anterior o coetánea que
afectaba a la víctima, la posibilidad de atribuirle el resultado prohibido es discutible, en
particular en los delitos de acción dolosos.
3.- El principio de la adecuación. El resultado que no es adecuado al tipo
penal, no corresponde atribuirlo al realizador de la acción peligrosa. De modo que si el
resultado escapa al ámbito de protección de la norma penal, no puede imputarse
objetivamente al comportamiento descrito por el tipo. Esto ocurre cuando, a pesar de
que el sujeto ha vulnerado la norma que prohíbe realizar la acción, el riesgo
jurídicamente desaprobado por ella no se realiza en el resultado, pero éste se produce
por otros riesgos a los cuales el ámbito protector de esa norma no se extiende. Al
individuo que con el objetivo de matar sólo alcanza a herir levemente a la víctima, que
fallece a consecuencia del choque del vehículo en que es transportada al hospital, no
se le puede imputar ese resultado. Otro tanto sucede si atendida en el hospital fallece
posteriormente a causa de un tratamiento médico inadecuado.
Si el resultado es adecuado al proyecto del autor, aunque no coincida
exactamente con él, le es atribuible; al contrario, si son circunstancias extraordinarias
las que lo provocan, lo será. Al que lanza desde un puente a su enemigo con el objeto
de que se ahogue al caer al río, y fallece antes al golpear su cráneo con un poste del
puente, esa muerte le es imputable, porque la variación del resultado queda
comprendida en el ámbito de posibilidades del plan delicitivo. No ocurre otro tanto si
excepcionalmente las aguas en esos instantes estuvieran envenenadas y al caer e
ingerirlas la víctima fallece intoxicada: esta forma de morir queda fuera del contenido
de la acción realizada por el autor.
d.- Sujetos Calificados. Delitos especiales propios e impropios.

77
Como ya se dijo, excepcionalmente, determinados tipos penales imponen
características específicas a quienes pueden ser sus autores, los que se conocen como
sujetos calificados; tal es el caso de los delitos que pueden ser cometidos sólo por
funcionarios públicos, como sucede con las malversaciones117, o por miembros de los
tribunales de justicia o abogados, en la prevaricación.118
Estos delitos se denominan especiales, y entre ellos se distinguen dos
categorías:
• Delitos especiales propios, en los cuales no existe una figura paralela
para los sujetos no calificados, como ocurre con la prevaricación.
• Delitos especiales impropios, que tienen un correlato para el sujeto no
calificado, como ocurre en el parricidio, que de no existir el vínculo parental
es homicidio simple.
Normalmente, estas figuras importan la transgresión de deberes que afectan
exclusivamente a sujetos determinados, y por ello su infracción es reprimida con más
estrictez que en el caso del simple particular.
Como importan la transgresión de un comportamiento específico para sujetos
que cumplan - a su vez – con cualidades expresamente consideradas por el tipo, esas
cualidades o condiciones (juez en la prevaricación) forman parte del tipo objetivo.
12.2.7.- El tipo subjetivo en el delito doloso de acción.
El tipo penal es en esencia la descripción de un comportamiento del hombre,
pero no de cualquier comportamiento, sólo de aquellos denominados finales, o sea de
la actividad realizada con el objeto de alcanzar metas concretas previamente
representadas. Por ello, la parte subjetiva del tipo coincide con la fase subjetiva de la
acción, si bien sólo en cuanto interesa al tipo penal, a la descripción legal.
La circunstancia de que únicamente los comportamientos voluntarios finales del
hombre sean los que tienen relevancia penal, consagra un principio medular para el
derecho penal: comprende exclusivamente los actos previsibles. Para querer algo,
para alcanzar un objetivo es previo “preverlo”, representarse la posibilidad de lograrlo,
y en determinadas modalidades del tipo, la posibilidad de evitarlo. La exigencia de que
para que exista el tipo penal debe darse la posibilidad de que el resultado sea
previsible, deja al margen del delito todas aquellas actividades del ser humano que se
concretan en resultados que están fuera de su previsión y control; son los
denominados casos fortuitos.
El tipo subjetivo doloso está integrado por el dolo y los elementos subjetivos del
tipo.
a.- Concepto de dolo.
Dolo es la conciencia (o conocimiento) y voluntad de realizar el tipo objetivo de
un delito.
Consiste en saber el sujeto lo que va a ejecutar y en querer hacerlo, por ello se
identifica con la noción de finalidad que se expuso al analizar el concepto de acción. El
aspecto interno, subjetivo de la acción, es una noción libre de toda valoración, el dolo
se integra – como la finalidad - con el mero conocer la actividad que se desarrolla y
querer llevarla a cabo; no exige el conocimiento o conciencia de que obra bien o mal,
de que aquello que ejecutará está o no permitido; este último conocimiento el derecho
lo valora, pero no como integrante del dolo, sino de la culpabilidad.
Para que el dolo exista no se requiere que el hechor comprenda la criminalidad
de su acto (conciencia de la antijuridicidad, que se valora en la culpabilidad); por ello,
un menor y un inimputable pueden obrar dolosamente: se exige que conozca su
acción, pero no que conozcan su ilicitud.

117
Artículo 233 del CP.
118
Artículos 223 y siguientes del CP.

78
Desde esta perspectiva el dolo es neutro valorativamente; el juicio de valor que
el autor tenga de su acción no interesa porque el dolo “es sólo voluntad de acción
orientada a la realización del tipo”.119 Tampoco el comportamiento doloso significa
responsabilidad; un enfermo mental puede obrar dolosamente – en el sentido que
puede querer matar - , pero no es responsable. El dolo, libre valorativamente, no
supone un juicio de culpabilidad.
Advierte el profesor Garrido que las tendencias causal, naturalista y valorativa
no comparten los puntos de vista señalados. No ubican el dolo en el tipo penal, sino en
la culpabilidad, y ello porque agregan en su noción un elemento valorativo, la
conciencia del sujeto activo de que obra en forma contraria a derecho, de la ilicitud de
su actividad. El dolo en la noción causal naturalista no está libre de valoraciones, se
trataría de una voluntad mala, el sujeto debe saber que obra injustamente, tiene
conciencia de la antijuridicidad de su acción.
Un aspecto también discutido en el dolo es la amplitud de conocimiento que
requiere o qué elementos del delito debe comprender. Siguiendo al profesor Garrido120
resulta suficiente el conocimiento de los elementos objetivos “positivos” del tipo
(acción, resultado y relación de causalidad), sin embargo aquellos que participan de la
tesis de los elementos negativos del tipo lo integran, además, con el conocimiento de
que en el hecho no concurran circunstancias objetivas que constituyan una causal de
justificación.
b.- Elementos o momentos del dolo.
El dolo en su gestación requiere de dos momentos copulativos: uno de orden
intelectual, consistente en el conocimiento de lo que se va a hacer, y otro de
naturaleza volitiva, consistente en el querer realizado.
b.1.- El elemento cognoscitivo (intelectual).
Exige que el sujeto activo conozca todas las características materiales que
conforman la acción descrita por el tipo objetivo, tanto las descriptivas como las
normativas. Deberá saber, por consiguiente, cuál es la actividad que desarrollará
(naturaleza, forma y medios de ejecución), el curso causal que se pondrá en desarrollo
y los efectos que provocará. Así en el delito de violación el sujeto debe saber que yace
con una mujer menor de catorce años de edad, o privada de sentido; en el delito de
hurto, que se apropia de una cosa mueble ajena. No integran este conocimiento los
elementos inherentes a la antijuridicidad o a la culpabilidad. El conocimiento debe
comprender también las circunstancias especiales del autor o de la víctima, cuando son
elementos del tipo, como la calidad de empleado público en el delito funcionario. Es
importante el conocimiento de los elementos normativos y valorarlos conforme a las
alternativas situacionales concretas que se presentan.
El conocimiento exigido en el dolo, aparte de ser real y cierto, ha de ser actual,
y no potencial. Si el sujeto activo estuvo en la posibilidad de saber que en su actividad
concurrían los elementos del tipo objetivo, pero en la realidad al ejecutarla lo ignoraba,
no actuó dolosamente. La noción de actualidad es omnicomprensiva de aquello en que
se ha pensado antes o se piensa en el momento de actuar, como también de aquello
que está supuesto en lo subjetivo, en el inconsciente vinculado al actuar.
b.2.- El elemento volitivo.
Esto es la decisión de concretar el tipo objetivo, la voluntad de realizar la
actividad típica, que se extiende a la decisión de lograr el objetivo, de emplear los
medios escogidos y de llevarlo a cabo en todas sus etapas en la forma prevista.
Dolo es voluntad de concreción, no sólo de iniciar algo o de intentarlo. La
voluntad es de realizar íntegramente lo pensado.
Querer el resultado del tipo – o sea la acción típica – no involucra que el actor
aspira a eso, que su intención sea precisamente alcanzarlo, que esa sea su meta; es
119
Welzel citado por Garrido, ob. Cit., pág. 75.
120
Ob. Cit., pág. 76.

79
suficiente que sepa que si se realiza la acción el resultado se producirá con elevado
nivel de probabilidad.
Los motivos, esto es, las razones por las cuales el sujeto pretende algo, sean
racionales o anímicos, tampoco son comprendidos por el dolo, normalmente no forman
parte de él.
Por ello es más preciso definir el dolo como conocimiento y voluntad de
realizar el tipo, donde queda al margen desear un resultado, el tener intención de
lograrlo o los motivos de tal decisión.
c.- Clasificación del dolo.
En razón de la coincidencia de la intención del sujeto (aquello que precisamente
persigue) con el resultado y, secundariamente de la mayor o menor seguridad que
existe en cuanto a la concreción de este último a consecuencia de la acción se
distingue entre dolo directo, indirecto y eventual.
c.1.- Dolo directo.
Hay dolo directo cuando la intención del sujeto, aquello que pretendía, coincide
con el resultado de la acción realizada. Coincide la voluntad del actor y el efecto
alcanzado.
En el dolo directo no tiene trascendencia el conocimiento del autor sobre la
mayor o menor probabilidad que tenía su acción de plasmarse en tal resultado.
c.2.- Dolo indirecto o de consecuencias seguras.
El sujeto no persigue el resultado que se representa como necesario o como
inevitable consecuencia de la acción que realizará para alcanzar el objetivo que
verdaderamente pretende.
Se sabe que este no desear carece de relevancia, ya que desde el punto de
vista jurídico “quiere” concretar el tipo.
Lo que caracteriza el dolo indirecto es que el sujeto se representa el efecto
típico no deseado como inevitablemente aparejado a la consecución del fin que
persigue, como un plus inseparable de éste. En el dolo indirecto tiene que existir alta
probabilidad de que sobrevendrá la consecuencia no deseada.
c.3.- Dolo eventual.
Esta categoría de dolo ha sido siempre controvertida.
Se dice que hay dolo eventual cuando en sujeto, si bien no persigue el resultado
ilícito se lo representa como mera posibilidad de su acción, no obstante la lleva a cabo
sin adoptar medidas para evitarlo. Es la situación del terrorista que tiene orden de
colocar un explosivo en un monumento determinado ubicado en una plaza, que se
representa la posibilidad de lesionar a personas que pudieran estar cerca , pero ello no
lo inhibe para cumplir con su misión. Si al estallar el explosivo resulta lesionado un
transeúnte, esa lesión debe atribuírsele a dolo eventual.
Se diferencia del dolo indirecto (de consecuencias seguras), donde el hechor
tiene la certidumbre de que el resultado típico se concretará al realizar la acción,
porque en el dolo eventual el sujeto se representa como una simple probabilidad la
ocurrencia del efecto típico ante el cual queda indiferente.
El problema del dolo eventual radica en diferenciarlo de la culpa consciente, en
la cual hay previsión de la posibilidad de que se concrete el resultado típico al ejecutar
la acción, pero la posición psicológica del sujeto es diversa a la del que actúa con dolo
eventual; en la culpa el que actúa nunca queda indiferente ante la eventualidad de un
resultado típico, siempre lo rechaza, confía en que no sobrevendrá, pero esta actitud
anímica debe ir acompañada de un comportamiento externo compatible, el sujeto debe
adoptar una conducta evitadora de la posibilidad del peligro previsto.
d.- El dolo y el Código Penal.
El CP usa excepcionalmente la palabra dolo en el artículo 2° para diferenciar la
conducta constitutiva de delito de la de cuasidelito y emplea expresiones que se han
prestado a diversas interpretaciones: “Las acciones u omisiones que cometidas con

80
dolo o malicia…” son delitos; son cuasidelitos si se cometen con culpa. De otro lado, el
artículo 1° define el delito como una acción u omisión “voluntaria” y, además, en su
inciso 2° presume que las acciones u omisiones penadas por la ley se reputan siempre
voluntarias. Esto ha creado una gama de doctrinas sobre la definición de lo que es
delito, sobre el dolo y su posible presunción y sobre la antijuridicidad.
Señala el profesor Garrido121 que la exigencia de nuestra ley penal consiste en
que para que exista un delito tiene que darse el elemento subjetivo “dolo” por
mandato expreso del artículo 2° en relación con el artículo 490. El legislador para
referirse al elemento subjetivo del tipo no ha empleado la expresión “dolo” en su
sentido técnico jurídico, pues usa también términos como “malicia”, 122 “a sabiendas”;123
prácticamente no emplea la palabra dolo.
Existe cierto acuerdo en que la aparente sinonimia “dolo” y “malicia” que se
hace en el artículo 2° no es tal, tanto por aspectos lexicográficos, pues la conjunción
“o” es alternativa y no equiparativa, como porque en varias disposiciones se emplea el
término malicia en sentido limitativo del elemento subjetivo al dolo directo, y en otras
oportunidades se refiere a la expresión en su alcance genérico, comprensivo de la
voluntariedad del resultado y del conocimiento de la ilicitud de la acción (o sea de la
conciencia de la antijuridicidad). Así se desprende del artículo 490, donde precisa el
concepto de delito culposo, señalando que es tal el hecho “en que si mediara malicia
constituiría delito”, de lo que se colige por algunos que no sólo comprende el resultado
sino el conocimiento de su ilicitud.
En otros términos, la ley penal no emplea en sentido técnico único las palabras
malicia, de propósito, u otras semejantes; su alcance debe ser objeto de un análisis
semántico. Lo señalado se plantea con palabras tales como el término “circunstancias”
usado en los artículos 11 y siguientes del CP, 62 y siguientes, que tienen que ser
interpretadas en cada caso para establecer su alcance normativo.
Se ha pretendido identificar la voz “voluntaria” con la noción de dolo, en
especial en el artículo 1°, pero tal posición resulta desvirtuada, de un lado, por el
alcance de la expresión “acción” que conlleva en su parte subjetiva la voluntariedad,
tanto en su noción normativa como en su noción ontológica prejurídica. De modo que
hablar de acción voluntaria es una tautología; de otro lado, al vincularla con el inciso
2°, que presume voluntarias las acciones penadas por la ley, se llegaría a la conclusión
inaceptable, jurídica y moralmente, de que el legislador entra a presumir uno de los
elementos trascendentes de la acción (el dolo).124
Concluye el profesor Garrido que la palabra “voluntaria” allí empleada alude a la
conciencia de la antijuridicidad, lo que resulta congruente en un Estado de Derecho.
Toda persona, inclusive aquella que ha realizado una actividad típica, tiene la
obligación social de tener conocimiento de aquello que está prohibido o del deber de
cuidado impuestos por la ley, a menos que pruebe lo contrario.
Así las cosas, el dolo en el artículo 1° del CP se desprende del concepto de
acción y omisión – y no de la voz voluntaria -, en cuanto finalidad entendida como
elemento común a ambas, aunque con diversos roles, pues finalidad es conocimiento y
voluntad de realización, y en esto consiste el dolo; el término “voluntaria” se debe
vincular a la conciencia o conocimiento de contravenir la norma, lo que incide en la
culpabilidad del hecho, pero no en el dolo.

12.2.8.- Los elementos subjetivos del tipo.


Además del dolo, que es elemento imprescindible del tipo subjetivo, el
legislador agrega a veces otros elementos de naturaleza anímica; pueden consistir en
121
Ob. Cit., pág. 83.
122
Artículos 221, 224 N° 4 del CP.
123
Artículos 212, 223 N° 1, 224 N° 2 del CP.
124
Artículo 19 N° 3 inciso 6° de la CPR: “La ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal”.

81
motivos o tendencias que no integran el dolo y respecto del cual son independientes,
sin perjuicio de que especifiquen la subjetividad del agente, como sucede con el ánimo
de lucro exigido en los robos y hurtos; en ellos el dolo está constituido por la voluntad
de apoderarse de la especie, pero para que el delito exista ese apoderamiento debe
hacerse con un ánimo particular: el de lucrar.
La circunstancia de que estos elementos no formen parte del dolo tiene su
explicación en la naturaleza de lo que se ha definido como dolo, que se satisface con el
conocimiento de la conducta típica a realizar y con la voluntad de concretarla. Es casi
imposible concebir que el hechor se pueda representar su propio móvil, que es un
estado anímico que se tiene o se siente, y que no depende de la voluntad.
La identidad de estos elementos descarta la posibilidad del tipo culposo con
elementos subjetivos del tipo. No es pensable la forma imprudente de aparición de
estas conductas, lo que se explica porque la pertenencia de los elementos subjetivos al
tipo se debe a que sin su concurrencia la acción de que se trata pierde trascendencia
penal.
Por consiguiente, los elementos subjetivos del tipo sólo se dan en delitos
dolosos; como precisan de una proyección psíquica especial, conforman generalmente
los denominados delitos de intención, delitos de trascendencia interna y delitos de
expresión.
Algunos casos de elementos subjetivos del tipo:
a.- Como ejemplo de un tipo que requiere, además del dolo, de un móvil a
cumplir que va más lejos de la simple ejecución de la acción típica, encontramos el
ánimo de lucro en los delitos de hurto y robo, que involucra un objetivo a lograr
después de concretar el tipo, toda vez que ese ánimo que consiste en aspirar aumentar
el patrimonio propio, alcanzar una ganancia, se refiere a un hecho independiente y
posterior a la consumación del delito, que se satisface con la sola existencia del móvil
en el momento del apoderamiento.
b.- En otras situaciones este elemento subjetivo le otorga un sentido especial a
la actividad desplegada, una dirección subjetiva determinada, como sucede en las
modalidades de acción sexual abusiva realizada a través de tocaciones, que requieren
que el acto tenga significación sexual y relevancia.125 Esta exigencia subjetiva adicional
permite diferenciar un delito de abuso sexual sin acceso carnal, con el tocamiento
médico, por ejemplo.
c.- Otros exigen el conocimiento del sujeto respecto de la falsedad de su
declaración. Así ocurre en el delito de calumnia, que consiste en atribuir a una persona
un delito pesquisable de oficio falso.126 Requiere que el hecho atribuido sea falso, pero,
además, como elemento subjetivo, saber el sujeto activo su falsedad. Otro tanto
ocurre con el delito de falso testimonio. 127 Más como apunta el profesor Garrido este
conocimiento de la falsedad es parte del dolo, en cuanto ésta es un elemento
normativo del tipo.
12.2.9.- La atipicidad.
La tipicidad es la primera característica que debe cumplir el comportamiento
humano para determinar si es o no delito; si falta se descarta de inmediato toda
posibilidad de que una conducta pueda calificarse de delictiva.
Cuando se hace referencia a las causas de atipicidad, puede parecer una
impropiedad, pues de hecho falta la tipicidad en la mayor parte de los
comportamientos del hombre. La expresión ausencia de tipicidad se refiere a los casos
en que aparentemente un comportamiento podría adecuarse a una descripción penal, a
pesar de que realmente no queda subsumido en ella.

125
Artículo 366 ter del CP.
126
Artículo 412 del CP.
127
Artículos 206 y siguientes del CP.

82
Establecer si un hecho es típico o no, requiere de un estudio que no se limita a
su materialidad objetiva, y ello porque el análisis es de índole valorativa-normativa.
Las descripciones típicas no son conjuntos de circunstancias fácticas únicamente, su
esencia está en el contenido axiológico que poseen y que otorga sentido a esas
circunstancias.
Precisar la tipicidad de un hecho importa un estudio teleológico. Las
descripciones de la ley penal tienen un contenido valorativo que algunos autores
pretenden deducir exclusivamente del bien jurídico a cuya protección tienden, pero el
tipo penal tiene también un sentido ético jurídico en sí, que no es dable excluir.
Según el profesor Garrido la ausencia de tipicidad se puede presentar en dos
alternativas: a) por exclusión de la dimensión lógico valorativa del tipo por ser el
comportamiento socialmente adecuado, y b) por ausencia de cualquiera de los
elementos objetivos y subjetivos del tipo.
a.- Atipicidad por estar socialmente adecuada la conducta o por no ser
lesiva de un bien jurídico.
El tipo describe comportamientos que el Estado considera socialmente lesivos y
que afectan a determinados intereses valiosos. Por consiguiente, la conducta, aunque
encuadre en la descripción legal penal, no puede ser considerada típica si la sociedad
normalmente la acepta; pues los hechos habitualmente tolerados no pueden ser
socialmente lesivos, o pro lo menos, la comunidad acepta correr el riesgo que ellos
provocan.
La teoría de la adecuación social entiende que aquellas acciones que entran por
completo dentro del marco del orden colectivo que ha llegado a ser normal en un
momento histórico determinado, no pueden realizar ningún tipo de delito. Por ello, no
son típicas las lesiones de poca intensidad que se sufren en deportes como el boxeo, el
fútbol, o los peligros inherentes de la conducción de vehículos motorizados, aéreos y
semejantes, siempre que se cumplan los requisitos mínimos del deber de cuidado
exigido.
Tampoco son típicas las conductas que no lesionan o colocan en peligro un bien
jurídico en concreto de modo que no constituyen una trasgresión a la norma penal,
como ocurre con los pequeños obsequios a ciertos servidores públicos que se
acostumbran en fechas determinadas.
La adecuación social y la falta de lesividad mayoritariamente se consideran
como excluyentes del tipo penal, porque constituyen principios teleológicos de
interpretación de las normas penales y no son causales de justificación. Existen
también sectores de la doctrina que han querido encuadrar estos casos en causales de
justificación, como el ejercicio legítimo de un derecho.
Según el profesor Garrido,128 generalmente, en estas hipótesis no sólo no hay
un peligro contra un bien jurídico valioso, sino que no hay una conducta típica, aunque
haya existido voluntad delictiva; ya que no puede concluirse que esa voluntad se
exteriorizó realmente. En derecho penal por exteriorizar se entiende realizar
actividades que tengan valorativamente una realidad objetiva al vincularlas con lo
subjetivo, aunque sea de modo remoto, lo que en las situaciones comentadas no se
da.
b.- Atipicidad por ausencia de elementos objetivos o subjetivos del tipo.
Lógicamente, si faltan los elementos precedentemente analizados no se dará el
tipo penal. No obstante, hay situaciones de atipicidad que es necesario comentar:
como el caso fortuito, el consentimiento de la víctima y la fuerza física irresistible (que
es más bien una causal de ausencia de acción).
b.1.- El caso fortuito.

128
Ob. Cit., pág. 88.

83
El artículo 10 N° 8 del CP exime de responsabilidad al “que con ocasión de
ejecutar un acto lícito, con la debida diligencia, causa un mal por mero accidente”. Esta
disposición establece la atipicidad del caso fortuito.
A partir de ello se afirma que si el mal se causa accidentalmente pero con
ocasión de la ejecución de un acto ilícito, el hecho sería típico. Aceptando así en
nuestro sistema el principio del versari in re ilicita.129 La situación en análisis se hace
más compleja en razón de lo dispuesto en el artículo 71 del CP, que dispone que al no
concurrir la totalidad de los requisitos del artículo 10 N° 8, se debe observar lo
dispuesto por el artículo 490, esto es, las disposiciones relativas al cuasidelito. De
modo que la lesión o muerte provocada por mero accidente con ocasión de realizar un
hecho antijurídico con la diligencia debida, si bien no podría castigarse como doloso, sí
podría castigarse a título de culpa.
Los profesores Cury, Etceheberry y Garrido estiman que esa conclusión es
inadmisible, pues importa aceptar que tanto las consecuencias previsibles como las
imprevisibles serían atribuibles al realizador del acto injusto, por lo menos a título de
culpa. Ello en atención a las siguientes razones:
• El artículo 71 se limita a disponer que si no se cumplen todas las condiciones
del artículo 10 N° 8 se “observará” lo dispuesto en el artículo 490, lo que
significa que se podrá aplicar tal precepto siempre que se den los
presupuestos en ella establecidos, vale decir, que concurra imprudencia
temeraria y, además, que el hecho constituya un crimen o simple delito
contra las personas si hubiese sido cometido con dolo. De no ser así, no
podrá aplicarse el artículo 490, ni calificar como delito culposo el referido
comportamiento y su resultado.
• El artículo 71 tiene por objeto hacer inaplicable, en la hipótesis del artículo
10 N° 8, lo prevenido en el artículo 11 N° 1°. No es posible considerar como
causal de atenuación de la responsabilidad a la no concurrencia de todas las
condiciones requeridas por el artículo 10 N° 8 para la exención de la
responsabilidad.
• El artículo 492 inciso 1° resultaría inaplicable al interpretar el artículo 71 en
la forma criticada. La primera disposición citada sanciona al que “con
infracción de los reglamentos y por mera imprudencia o negligencia
ejecutare un hecho o incurriere en una omisión que, a mediar malicia
constituiría un crimen o simple delito contra las personas”. La infracción de
reglamento es un hecho antijurídico (ilícito), de modo que el mal que se
cause en tal circunstancia debería sancionarse conforme con lo dispuesto
por el artículo 490; estaría de más el artículo 492 inciso 1°, lo que les
parece absurdo.

El cuasidelito como hecho atípico, sancionado excepcionalmente.


El cuasidelito es un delito culposo,130 sin embargo, en general, la culpa no se
castiga penalmente, de modo que el comportamiento lesivo de bienes jurídicos
ocasionado por culpa del sujeto activo es atípico, y ello por mandato del artículo 10 N°
13 en relación con el artículo 4°. El hecho atribuible a culpa se pena excepcionalmente.
b.2.- El consentimiento de la víctima.
En nuestro país se ha considerado el consentimiento de la víctima como causal
de justificación, no obstante parte de la doctrina se inclina a calificarla de causal de
atipicidad.
Para Bustos el comportamiento consentido es una vinculación social
significativa, ligada al transcurso histórico del comportamiento humano y, como tal,
129
Según este principio el que realiza un acto antijurídico responde a título de dolo de todas las consecuencias,
aun de las totalmente imprevisibles.
130
Artículos 2° y 490 del CP.

84
dice relación con el ámbito situacional fijado por el tipo, se trataría de un desvalor del
acto, no del resultado.
Los Códigos Penales recogen el consentimiento de la víctima como causal de
atipicidad, en general, tratándose de bienes disponibles, entre otros, el patrimonio, la
sexualidad – así ocurre en el delito de hurto131, en el de violación de morada,132 donde
el consentimiento de la víctima margina el tipo penal. En otros casos obraría como una
circunstancia que incida en una menor pena, como ocurre con el aborto consentido por
la mujer.133 En general, cuando se trata de bienes jurídicos considerados como no
disponibles – la vida, la integridad corporal – sólo excepcionalmente se estima podría
constituir una causal de justificación (la dación de órganos, la cirugía estética).
Entre los penalistas nacionales, Luis Cousiño estima que el consentimiento
puede ser causal de justificación, pero también de atipicidad. Piensa que elimina la
tipicidad cuando la descripción de la ley penal alude al consentimiento como uno de los
elementos del tipo, sea en forma expresa o tácita; tácita sería en la violación de
persona mayor de catorce años,134 en la revelación de secretos.135 En los demás casos
constituye una justificante siempre que se trate de bienes disponibles por el titular y
que sea él quien dé su aquiescencia. Criterio más o menos análogo tiene Eduardo
Novoa.
Para que el consentimiento de la víctima opere es insuficiente su solo
consentimiento; se requiere, además, que el autor obre con conocimiento de la
voluntad del sujeto pasivo.
b.3.- El error. Clases de error y el error de tipo.
Cuando el sujeto activo incurre en error, su acción, que aparentemente
encuadra en la descripción legal, puede ser atípica.
En materia penal el concepto de “error” comprende también el de ignorancia,
aunque sean nociones distintas.
Ignorancia es carecer de conocimiento sobre una cosa o situación; en el
error, se tiene conocimiento pero es equivocado, no corresponde a la realidad. Ignorar
es no saber, errar es conocer mal.

Evolución del concepto de error.


Primitivamente, y hasta principios del siglo XX, en el derecho penal se
distinguía, al igual que en materia civil, entre error de hecho, que recaía sobre las
circunstancias materiales del delito, o sea sobre sus elementos fácticos, y error de
derecho, que recaía sobre el conocimiento de la ley, esto es si existía o no prohibición
de ejecutar la acción o sobre normas positivas que dijeran relación con su justificación.
Como en materia civil el error de derecho era irrelevante136, tal principio se extendía al
derecho penal, de modo que sólo se aceptaba que el de hecho podía tener
consecuencias.
Esta clasificación hizo crisis cuando se detectaron los elementos normativos del
tipo, particularmente los de naturaleza jurídica, como la “ajenidad”, la calidad de
“empleado público”, que hicieron imposible establecer una separación tajante entre
circunstancias de hecho y de derecho en materia penal, lo que movió a los causalistas
valorativos a distinguir en el error aquel que recae sobre la ley penal de aquel que
recae en leyes no penales que se vinculan con el tipo, aceptándose que el error que
recaía en estas últimas podía asimilarse en sus consecuencias al error de hecho. El que
se apodera de una especie porque cree que es suya (tomar la maleta equivocada en el
131
Artículo 432 del CP.
132
Artículo 144 del CP.
133
Artículo 342 N° 3 del CP.
134
Artículo 361 N° 1 del CP.
135
Artículos 246 y 247 del CP.
136
Artículos 8°, 706 inciso 3° y 1452 del CC.

85
aeropuerto) incurre en un error de hecho, aunque diga relación con el derecho de
dominio, lo que permite superar el problema del error en relación a los elementos
normativos del tipo.
En realidad, la distinción entre error de derecho y de hecho es casi
impracticable; en definitiva, todos los elementos del tipo son objeto de valoración
jurídica y podrían importar error de derecho. El tipo normalmente tiene elementos de
hecho y de derecho (los normativos), que deben ser tratados en igual forma en cuanto
a sus repercusiones.
Se acepta mayoritariamente que hay dos clases de error: el de tipo y el de
prohibición.
El error de tipo.
Este tipo de error parte del principio de que el dolo requiere del conocimiento de
los elementos que conforman el tipo objetivo; si se carece del conocimiento de uno o
de todos elementos al realizar la acción objetivamente típica, se incurre en error y el
dolo queda excluido.
Si el error se produjo por falta de cuidado (negligencia o imprudencia) quedará
subsistente la culpa, y si ésta es castigada por la ley, habrá cuasidelito. Entonces al
recaer el error en los elementos del tipo objetivo, ello repercute o puede repercutir en
el tipo al excluir el dolo. Si el sujeto ignora o tiene un falso concepto acerca de lo que
hizo, o cómo se iba a desarrollar es actividad o de sus consecuencias, no podría darse
el dolo.
En el hecho, el sujeto que incurre en error de esta clase no quiere realizar el
tipo que en la materialidad concreta, por ello no obra con el dolo exigido por la figura
penal. En otros términos, el sujeto, al realizar la acción, ignora o cree erróneamente
que no concurre en su conducta un elemento del tipo, por consiguiente no puede haber
dolo, queda excluido, sin perjuicio de que subsista la culpa si por su imprudencia o
negligencia incurre en el error.
El error de tipo a que se ha hecho referencia es a favor del sujeto activo; pero
existe también el denominado error al revés o en contra del sujeto, que se da
cuando éste quiere realizar un acto típico y por error realiza uno de menor gravedad o
uno atípico. Se da en la tentativa y en el delito frustrado, donde por una equivocada
apreciación de los hechos el delincuente que quiere cometer un delito, fracasa; no
obstante, debe responder por su tentativa, por ejemplo Juan, enojado con su socio,
con el objetivo de lesionarlo le dispara un balazo, pero no apunta bien y no lo hiere,
comete delito frustrado de lesiones. Es una situación inversa a la del error de tipo,
donde el sujeto no pretende cometer un delito y por error comete uno, o cuando
queriendo cometer uno de menor gravedad, incurre en uno de mayor gravedad, quería
provocar el aborto de la embarazada, pero maniobra equivocadamente y causa su
muerte.
Consecuencias del error de tipo.
Para determinarlas debemos diferenciar entre el error de tipo esencial y no
esencial.
El error de tipo esencial es el que recae sobre los elementos del tipo, sobre
aquellos que fundamentan su existencia.
El error de tipo no esencial recae sobre otras circunstancias y no tiene
trascendencia penal.
El error de tipo esencial trae como consecuencia la exclusión del dolo, pero no
siempre de la culpa. Para poder determinar cuándo sucede una u otra cosa, debe
distinguirse si el error era vencible o invencible.
El error es vencible cuando el sujeto estaba en condiciones de evitarlo si
hubiese empleado el cuidado debido, o sea cuando le era posible preverlo y no lo hizo.
En esta hipótesis si bien el dolo queda excluido, no lo queda la culpa; por consiguiente

86
el hecho constituirá un cuasidelito cuando la culpa es punible, y tendrá que responder
el sujeto en tal calidad.
El error es invencible cuando la persona no estaba en condición de evitarlo,
cuando estaba fuera de su posibilidad de previsión. En este caso no responde ni de
dolo ni de culpa, quedan ambos excluidos.

Circunstancias especiales.
El error en el curso causal.
En los delitos de resultado el agente debe tener conocimiento de las alternativas
del curso causal que seguirá su actuar. Tal conocimiento debe referirse a lo esencial,
no se extiende al de las circunstancias irrelevantes, de poca trascendencia. Ningún
proceso causal, por cuidadosa que haya sido su previsión, coincide exactamente con lo
esperado por el autor, y ello es así por los permanentes imponderables que rigen toda
la actividad humana.
Hay error en el curso causal cuando quien realiza la acción tiene prevista una
manera dada de alcanzar el resultado que persigue, pero éste se concreta en realidad
por una vía distinta, al sufrir una modificación el curso previsto. Para que el derecho
penal considere estas variaciones es necesario que sean de cierta importancia; por ello
se distingue entre errores de índole esencial y no esencial. Cuando conforme a la
representación del sujeto el efecto quedaba fuera de aquello que estaba en el ámbito
de las posibilidades de su acción, su error excluye el dolo, porque se está ante un error
esencial; si el error no es esencial, no excluye el dolo.
Existe un sector doctrinario que vincula esta clase de error con la imputación
objetiva: estiman que con ella se superan esos problemas. En el fondo, cuando el
delincuente pretende realizar una actividad que debe concretarse en un peligro
material, debe representarse la posibilidad de que el comportamiento lo abarque en su
potencialidad causal, de modo que si el peligro que en realidad provocó su actuar no
estaba comprendido en tal posibilidad, habrá incurrido en un error esencial; ello
significa, en el plano de la imputación objetiva, que tampoco le será atribuible, siempre
que desde una perspectiva situacional objetiva, ese peligro no haya quedado abarcado
por la conducta.
La desviación excluye la posibilidad de imputación objetiva del resultado cuando
existe ruptura de la necesaria relación de riesgo del mismo con la conducta. En
cambio, la desviación será irrelevante si el resultado puede atribuirse objetivamente a
la conducta del sujeto, como ocurre cuando quiere causar la muerte de otro mediante
el empleo de cianuro y por error lo hace empleando arsénico, en cuyo caso no parece
haber error en el curso causal sino en el medio empleado por el autor, lo que es
irrelevante para la imputación objetiva del resultado.
El error en la persona.
La persona, como norma general, no integra el tipo penal; por ello, el error a su
respecto no repercute en el tipo penal; no obstante, a veces puede tener
trascendencia.
Si el error incide en la persona del sujeto pasivo, como él no integra el tipo
no tiene trascendencia; así si el autor pretende sustraer el automóvil de Pedro, pero
por error se apodera del de Juan, que tiene las mismas características que el otro,
responde a título de dolo por la sustracción del vehículo, ya que se apropió de un
automóvil ajeno. El principio se consagra en el artículo 1° inciso final del CP: “El que
cometiere delito será responsable de él e incurrirá en la pena que la ley señale, aunque
el mal recaiga sobre persona distinta de aquella a quien se proponía ofender…”.
La situación puede variar cuando la persona es el objeto material de la
acción, como sucede con delitos como el homicidio, las lesiones o la violación, donde
la actividad delictiva tiene necesariamente que recaer en la víctima, en su corporeidad

87
de manera directa. Aquí debe distinguirse si el objeto de la acción es o no
intercambiable sin que el tipo penal varíe. En principio, rige la misma regla antes
indicada, el error es inesencial: si el autor quería lesionar a Pedro, pero lesiona a Juan
al confundirlo con aquél, en definitiva se ha lesionado a un hombre y eso es lo que
sanciona el tipo de lesiones. De modo que cuando los objetos sobre los que recae la
acción descrita por el tipo son intercambiables, los errores carecen de interés en
cuanto a sus consecuencias. Pero el problema se suscita cuando conforme al tipo dicha
intercambiabilidad no es posible, como acontece con algunos delitos especiales; por
ejemplo el individuo que queriendo matar a su padre, mata a un tercero al confundirlo
con aquél. Parece que, de acuerdo a la norma del artículo 1° del CP, el sujeto debe ser
castigado como autor del delito de homicidio simple. En cambio, si queriendo matar a
su padre, por error lo confunde con su madre, dicho error es irrelevante, pues se trata
de dos personas que para los efectos del tipo aparecen como intercambiables, reúnen
las mismas condiciones de calificación: el autor deberá responder de parricidio.
El error en el golpe (“aberratio ictus”).
Se produce cuando el sujeto se equivoca en el curso causal que previó seguiría
su acción, por ejemplo: dispara contra Juan, yerra y lesiona a Pedro.
La aberratio ictus no debe confundirse con el error en la persona, en este último
el sujeto confunde a una persona con otra, mientras que en la aberratio no incurre en
error en cuanto a la víctima; aquí dirige su actividad precisamente en contra de la
víctima u objeto escogido, pero al desviarse la dirección de la misma lesiona a otra
persona o a un objeto distinto.
Como la aberratio ictus es un error en el curso causal, la regla general será que
si no es esencial, resultará intrascendente para los efectos del dolo y, por ello, para el
tipo penal. Si el sujeto quería herir a Francisco y por no apuntar bien hiere a Diego,
que se encontraba cerca, su lesión constituye delito doloso de lesiones a Diego; para el
tipo es circunstancial quién es la persona, lo que requiere es que se lesione a una
persona.
Los principios que rigen la aptitud de atribución objetiva del resultado al sujeto,
o sea la imputación objetiva, pueden hacer variar la situación. A saber, si el autor
quería lesionar a Francisco y le dispara, pero Diego en defensa de éste, que está a su
lado, se atraviesa en la dirección y recibe el impacto, el acto voluntario por el cual
Diego se hace herir para impedir que el proyectil lesione a su amigo no puede
atribuirse a quien dispara. La lesión de Diego no es susceptible de atribución objetiva a
la acción de disparar, el autor responderá únicamente de lesiones frustradas a
Francisco.
Conforme al criterio de la imputación objetiva, en el juicio de experiencia existe
la posibilidad de que el peligro creado por la acción realizada lesione un bien jurídico
de otro titular, salvo casos excepcionales como el antes citado. Según el profesor
Garrido137 ese es el criterio que se mantiene en la legislación nacional por el artículo 1°
inciso final, que sin hacer distingos de ninguna clase señala que el que comete un
delito responderá de él aunque el mal recaiga sobre una persona distinta, sin perjuicio
de que en tal hipótesis no se consideren las circunstancias no conocidas por el sujeto
que agravarían su responsabilidad, pero sí las que la atenúen. Se trata de un precepto
inspirado en razones de política criminal que debe entenderse, por lo tanto, en ese
sentido.
No obstante, en la doctrina hay tendencia a interpretarlo en forma distinta; se
estima que cuando se produce una desviación del nexo causal, se da un concurso ideal
entre un delito consumado atribuible a culpa con un delito frustrado doloso.
El profesor Cury afirma que el artículo 1° inciso final no comprende la aberratio
ictus y concluye que en este último caso habría un concurso ideal entre un delito
intentado doloso y uno consumado atribuible a culpa.
137
Ob. Cit., pág. 98.

88
El dolus generalis.
Esta situación se vincula con el error en el curso causal. Se trata de un
resultado injusto que se produce mediante una secuela de actos que, mirados desde el
plan del sujeto, pretendían objetivos distintos; sólo el primero tenía como fin
consumarlo, los posteriores no.
Un individuo pretende matar a otro estrangulándolo, y cuando cree haberlo
logrado, con la intención de simular un suicidio, lo cuelga de una viga con una cuerda,
y es esta acción la que en verdad provoca su muerte, pues la primera no lo había
conseguido. En otros términos, la muerte del sujeto se concreta con la actividad
posterior, no obstante que el autor creyó haberla alcanzado con la primera y el
colgamiento era un simple acto de ocultación.
Parte de la doctrina considera que en esta hipótesis se da un concurso de
homicidio doloso, en grado de frustrado, con un delito de homicidio consumado
atribuible a culpa.
Otro sector sostiene que el error es inesencial y que se está ante un proceso
unitario donde el dolo del primer acto abarcaría la actividad posterior – dolos generalis
-, de manera que existiría un delito doloso único de homicidio. Dejando de lado
aspectos relativos al dolo, algunos autores pretenden alcanzar igual solución por medio
de los principios de la imputación objetiva, pues el resultado muerte posterior quedaría
en la posibilidad de ser atribuido objetivamente a la actividad del sujeto, que conlleva
como inherente a ella peligros de esa naturaleza, aunque no hayan sido aprehendidos
por su dolo.
Acto preparatorio que consuma el delito.
Otra situación de error cuya solución ofrece dudas es la del sujeto que se
representa en forma equivocada el curso causal de la actividad delictiva, y al realizar
un acto preparatorio de su ejecución, consuma el delito.
Así ocurre con el médico que pretende privar de la vida al paciente durante la
operación, causa, sin proponérselo, su deceso al aplicarle la anestesia.
Bacigalupo piensa que tal situación queda resuelta con los principios de la
imputación objetiva, pues si la muerte a consecuencia de la anestesia objetivamente le
es atribuible al médico, debe responder de homicidio doloso, porque en tal caso el
resultado es adecuado a su acción.

12.3.- La antijuridicidad.
La antijuridicidad es un elemento del delito cuya constatación debe llevarse a
efecto, metodológicamente, después que se ha determinado el carácter típico de un
comportamiento.
El tipo penal es la descripción realizada por la ley penal de una conducta lesiva
peligrosa para determinados bienes socialmente valiosos. Se refiere, por consiguiente,
a conductas cuya realización se prohíbe en forma general. Pero el derecho, junto con
establecer prohibiciones de modo indeterminado, se ve compelido a autorizar a veces
la realización de hechos que prohíbe; así ocurre, entre otros casos, con la legítima
defensa. De suerte que en el ordenamiento encontramos distintos órdenes de normas,
por un lado las prohibitivas, tales como las que impiden matar, apropiarse de lo
ajeno y demás semejantes; las imperativas, que compelen al sujeto a realizar algo, y
las permisivas, que permiten en determinadas circunstancias realizar actos prohibidos
de manera general por la norma prohibitiva o a no ejecutar lo ordenado por una norma
imperativa.
Pues bien, las normas permisivas en la teoría del delito se denominan causales
de justificación.
La antijuridicidad se determina estableciendo si en un comportamiento que se
encuadra en una descripción legal concurre o no una causal de justificación, vale decir,
si existe una norma permisiva que excepcionalmente autoriza su ejecución.

89
12.3.1.- Tipicidad y antijuridicidad.
Se trata de elementos diversos del delito, y cada uno tiene un desvalor propio
que marca su evidente diferencia.
El acto típico es antinormativo y el acto antijurídico es contrario a derecho.
La tipicidad es la contradicción del acto con la norma penal genérica y la
antijuridicidad es contrariedad de un acto con el sistema, considerado en su conjunto,
como un todo.
Establecida la tipicidad del acto aun no es posible afirmar que se está ante un
acto antijurídico, pues corresponde previamente analizar si concurre una norma que
permite esa conducta (causal de justificación).
La tipicidad importa conculcación de la norma penal imperativa o prohibitiva. En
cuanto típico un comportamiento sólo lesiona o pone en peligro un bien valioso pero no
infringe la concreta protección que ofrece el derecho a ese bien; es la antijuridicidad la
que viene a determinar si tal lesión o peligro constituye o no esa infracción.
Expresa en profesor Garrido138 que el tipo penal es desvalor de acción, no del
resultado, que es apreciado en la antijuridicidad. La antijuridicidad es desvalor de
resultado, es valoración de la acción y el resultado en cuanto afecta al bien jurídico
protegido.
12.3.2.- Concepto de antijuridicidad.
Antijuridicidad es la constatación de que el ordenamiento jurídico no autoriza,
en una situación específica, la ejecución de un comportamiento típico.
Es la comprobación de que un acto prohibido por la norma penal no está
excusado por una causal de justificación.
El comportamiento típico se presenta así como indicio de la antijuridicidad.
El análisis de la antijuridicidad se dirige a establecer si excepcionalmente la
ejecución de tal acto está autorizada por el derecho. La tipicidad se presenta en esta
perspectiva como fundamento normal y suficiente de la antijuridicidad del acto, salvo
que concurra una causal que lo justifique.
En consecuencia, no corresponde averiguar la antijuridicidad de un hecho típico;
lo que hay que establecer es si concurre una norma permisiva que lo justifique.
12.3.3.- La antijuridicidad como noción unitaria en el derecho.
Si se tiene una concepción unitaria del derecho, no hay una especial
antijuridicidad penal. La antijuridicidad es una sola para el ordenamiento jurídico, de
modo que aquello que para los efectos penales es antijurídico lo es también para el
derecho civil, comercial, etc., sin perjuicio de que haya muchos actos jurídicos que no
estén tipificados por la ley penal. Debe recordarse que por el principio de legalidad y el
carácter fragmentario del derecho penal, sólo lo que una ley describe como delito es
típico, y únicamente los actos típicos son los que deben ser apreciados en su
antijuridicidad. Las acciones contrarias a derecho constituyen una multiplicidad, y
tienen relevancia para otros efectos, pero en tanto no sean recogidos por un tipo legal
carecen de interés para los efectos delictivos.
La teoría de la antijuridicidad tiene por objeto determinar en qué casos y
porqué razones el ordenamiento jurídico permite la ejecución de un comportamiento
típico.

12.3.4.- Evolución del concepto de antijuridicidad.


En el siglo XIX la antijuridicidad no era considerada como un elemento del
delito, era su esencia misma. Para autores clásicos como Carrara, un acto se convierte
en delito sólo cuando choca con la ley. Delito equivalía a infracción de ley.
La antijuridicidad como elemento del delito es consecuencia del análisis
sistemático de los penalistas alemanes; los positivistas italianos no dieron relieve a la
antijuridicidad.
138
Ob. Cit., pág. 102.

90
Fue Beling quien en su ensayo “Doctrina del Delito Tipo” incorporó a la
antijuridicidad como uno de sus elementos y por ello sostuvo que para que exista
delito la conducta debe ser “adecuada a un delito-tipo, antijurídica y culpable”. Por su
parte, Von Liszt distinguió entre antijuridicidad formal y material, explicando que esta
última – a diferencia de la primera – no es contrariedad con la ley, sino contrariedad
con la sociedad (acto antisocial).
Tales principios correspondían a criterios causalistas fundados en una
concepción dual del delito: lo objetivo (actividad corporal externa y resultado) era
apreciado en la antijuridicidad; lo subjetivo, los procesos internos del conocimiento y la
voluntad conformaban la culpabilidad. El objeto de la antijuridicidad era la fase
material del hecho delictivo, sin considerar la voluntad que lo había provocado.
Esta estructura dual inició su crisis cuando Max Ernst Mayer llamó la atención
sobre los elementos subjetivos del tipo, circunstancias estas que hacían imposible
determinar la tipicidad de la conducta si no se recurría a ciertos elementos de
naturaleza subjetiva considerados por el legislador al describir la figura penal, de
manera que la materialidad de lo valorado en la antijuridicidad entró en duda. Para los
neokantianos (causalismo valorativo) el juicio de antijuridicidad no podía excluir
elementos subjetivos que integraban la figura. Principio a sostenerse, entonces, que la
antijuridicidad consideraba preeminentemente – pero no absolutamente – lo objetivo,
y su fundamento no sólo era una norma de valor, sino de determinación.
Así se facilitó la llegada del finalismo con la doctrina del injusto personal, que en
definitiva extrajo de la culpabilidad el dolo y lo incorporó al tipo penal, lo que junto con
los elementos subjetivos constituyen la fase subjetiva. De modo que el acto en su
integridad, tanto en su parte subjetiva como externa, es la materia valorada en la
antijuridicidad, sin que por ello pierda su carácter de valoración objetiva, toda vez que
la apreciación se hace en base a principios generales.
Antijuridicidad es la desaprobación que hace el derecho de un acto típico
realizado por un individuo que ha actuado con la voluntad que le es propia y, cuando
se requiere, con un animus o estado psicológico que le es personal. Por ello se habla
de injusto personal, concepto que no se vincula con la culpabilidad.
12.3.5.- Problemas fundamentales que plantea la antijuridicidad.
a.- Desvalor de resultado y desvalor de acción.
Conforme al causalismo el injusto está constituido particularmente por el
resultado; la apreciación de la ilicitud del acto se refería a la concreción de la conducta
en el mundo fenoménico, comparando su resultado con el derecho (desvalor de
resultado); ello marcaba el carácter objetivo de la antijuridicidad.
La evolución del concepto se proyectó a la constatación de que más que el
resultado, el derecho ponderaba la manera de realizar la actividad lesionadora, lo que
llevó a los finalistas a sostener que la antijuridicidad se asentaba en el desvalor de la
acción y no del resultado.
Hoy en día la doctrina mayoritaria sostiene que la antijuridicidad comprende el
desvalor del acto y el desvalor del resultado.
b.- Naturaleza de la antijuridicidad.
Si el precepto penal se concibe como proposición de valoración objetiva de
una actividad humana desde el ámbito social, se estaría ante principios valórico-
jurídicos libres de todo contenido imperativo o prohibitivo y su naturaleza equivaldría
a la de una medida apta para apreciar si un comportamiento se ajusta o no al
ordenamiento sistemático.
La norma penal puede considerarse también como norma de determinación,
o sea medio de motivar al hombre para que observe una conducta acorde con
determinados valores, o bien para que se desenvuelva de una manera socialmente
adecuada que provea ordenadamente a su desarrollo individual y a su participación en
la comunidad.

91
Concebida la norma penal como regla de naturaleza valorativa, la antijuridicidad
tendría carácter objetivo, consistiría en la apreciación del acto delictivo con criterios
generales e impersonales que no considerarían la posición subjetiva del sujeto que lo
realizó. La antijuridicidad objetiva se constituye entonces como conjunto de valores
que permiten mensurar un comportamiento dado frente al ordenamiento jurídico.
En cambio, si la norma penal es de determinación, la antijuridicidad sería
subjetiva; como el precepto penal está destinado a motivar al individuo, para apreciar
su hecho correspondería evaluar su conducta integralmente considerada, esto es, no
sólo su fase externa, sino también la subjetiva; ese análisis permitiría establecer qué
lo llevó a infringir el mandato.
No obstante lo anterior no parece adecuado sostener que la antijuridicidad es
subjetiva, se trata más bien de un juicio de valor objetivo en tanto se pronuncia
sobre la conducta típica a partir de un criterio general: el ordenamiento jurídico. No
debe confundirse el juicio de valoración (antijuridicidad), que es de naturaleza
objetiva, con la materia u objeto valorado (la conducta), que está integrada por
elementos subjetivos y objetivos.
c.- Antijuridicidad formal y material.
La antijuridicidad formal está constituida por la simple contradicción del
comportamiento típico y el derecho, o sea por su disconformidad con las órdenes o
prohibiciones que imperativamente prescribe; sólo considera el desvalor del acto.
En la antijuridicidad material, la verdadera naturaleza del injusto radica en el
resultado del delito, o sea en la lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido,
en el contraste del acto con los intereses sociales. No es simple desobediencia de la
norma jurídica imperativa o prohibitiva.
Sin embargo no se trata de dos clases de antijuridicidad, sino de distintas fases
de una noción única. Buena parte de los delitos descritos por la ley penal no son
considerados tales por sus efectos, por la lesión que causan en un bien jurídico, sino
por su particular forma de comisión. Así, en los delitos contra la propiedad no se
protege al patrimonio de cualquier ataque o menoscabo, sino de algunas modalidades
particulares de comisión de tales ataques, quedando fuera de ese espectro un gran
número de comportamientos, lesivos y antijurídicos también, pero no considerados
como delictivos penalmente.
De otro lado, hay conductas típicas que no son antijurídicas y, no obstante, han
causado una lesión a un interés valioso y protegido de modo general por el sistema
penal (legítima defensa; estado de necesidad). De manera que la lesividad del
comportamiento típico no aparece como el principal fundamento de la antijuridicidad,
sí lo es la voluntad opuesta al imperativo del derecho.
Lo sostenido no significa desconocer la importancia del desvalor de resultado,
pues tanto el bien jurídico lesionado o puesto en peligro como la intensidad del daño
integran también el juicio de antijuridicidad.
Si bien se propugna la preeminencia del acto humano, particularmente de la
voluntad, como fundamento de la valoración, la lesión o el peligro causado es
trascendente, es el mejor criterio con que cuenta el legislador para establecer los tipos
penales y también para que los tribunales interpreten los mismos.
d.- El dolo y la antijuridicidad.
De acuerdo a la concepción causalista, como el dolo se ubica en la culpabilidad,
la antijuridicidad se limita a la parte objetiva del delito integrada por el
comportamiento externo y el resultado.
Como el finalismo trasladó la parte subjetiva de la acción desde la culpabilidad
al tipo penal, el dolo pasó a integrar el tipo, junto con el quehacer externo y el
resultado; el tipo así concebido es el objeto del juicio de valor en que consiste la
antijuridicidad.

92
12.3.6.- Las causales de justificación.
Una conducta típica es antijurídica cuando se constata que no hay una norma
permisiva de ese comportamiento, o sea cuando no concurre en el caso concreto una
causal de justificación.
Se acostumbra clasificar estas causales en dos grandes grupos: a) las que se
fundan en la ausencia de interés, constituidas por el consentimiento del titular del
derecho protegido, y b) las que se fundan en el interés preponderante, que, a su vez,
se subclasifican en: 1) las que consisten en la preservación de un derecho, donde se
ubican la legítima defensa y el estado de necesidad justificante, y 2) las dirigidas a la
actuación de un derecho, como son el ejercicio legítimo de un derecho, autoridad,
oficio o cargo y el cumplimiento de un deber.
a.- El consentimiento del titular del bien jurídico protegido.
Se discute la naturaleza del consentimiento como causal de justificación porque
en nuestra legislación no se encuentra reglado; su naturaleza sería la de una causa
supralegal.
Cury sostiene que el consentimiento puede conformar una causal de
justificación en base a la naturaleza del bien jurídico protegido.
Cousiño y Etcheberry expresan que puede ser una justificante en aquellos
delitos donde el bien jurídico protegido es disponible.
En razón de la propia función de las causales de justificación el profesor
Garrido sostiene la posibilidad de causas de justificación supralegales, no ve
inconveniente para considerar situaciones análogas a las reguladas en el artículo 10
del CP (analogía in bonam parte).
La doctrina distingue en materia de consentimiento de la víctima entre aquel
que excluye al tipicidad y aquel que excluye la antijuridicidad.
Es causal de exclusión de la tipicidad cuando el tipo penal considera como
elemento del mismo la ausencia de consentimiento del afectado. Por ejemplo en la
violación de morada ajena el tipo penal requiere que el autor actúe con la oposición del
morador, sea para entrar o para permanecer en la morada. 139 En el hurto, por su
parte, se exige que la apropiación de la cosa ajena se lleve a efecto sin la voluntad del
dueño.140
El consentimiento es causal justificante cuando las consecuencias del delito
requieren la lesión de un derecho disponible por el sujeto pasivo, como podría suceder
en el delito de daños, 141 de modo que si este se causa con el acuerdo del dueño del
bien, el acto puede ser típico, pero no contrario a derecho, pues se permite al
propietario disponer de su propiedad libremente, aun destruirla.
Condiciones para que el consentimiento se alce como justificante:
1.- Que el bien jurídico de que se trate esté disponible, esto es, que sea
sacrificable. Para ello deben considerarse los intereses en juego, así es diversa la
situación de aquellos que se vinculan con el individuo, respecto de los otros bienes que
dicen relación con el Estado o con la sociedad en su conjunto.
2.- Que el sujeto pasivo que otorga el consentimiento comprenda aquello en
que consiente, lo que supone en él una capacidad natural para captar el alcance que
logra su manifestación. Esta capacidad dependerá del injusto de que se trate; así la
mujer mayor de catorce años puede disponer de su libertad sexual.
3.- El consentimiento de la víctima debe ser otorgado libremente, como un acto
personal y consciente.
139
Art. 144 CP.
140
Art. 432 CP.
141
Arts. 484 y siguientes CP.

93
4.- El consentimiento debe darse antes de la consumación de la actividad lesiva
del bien jurídico, si se presta con posterioridad no tiene efecto justificante, podrá ser
un perdón, que en ciertos casos tiene poder libertador de la pena.
b.- La legítima defensa.
En nuestro CP se encuentra reglamentada como causal eximente de
responsabilidad en el artículo 10 N° 4°, 5° y 6°.
Se trata de una causal de justificación consistente en ejecutar una acción típica,
racionalmente necesaria, para repeler o impedir una agresión ilegítima, no provocada y
dirigida en contra del que se defiende, en contra de sus derechos o en contra de
terceros.
Esta causal de justificación tiene un fundamento doble, por un lado, constituye
un reflejo del principio de autoprotección o defensa individual que opera como
una advertencia a quienes pretenden violar los derechos ajenos de que serán
repelidos, es una prevención para que no se realicen acciones contrarias a derecho. En
segundo lugar, se funda en la idea de la confirmación del derecho o de la
prevalencia del ordenamiento jurídico, cuidando el adecuado equilibrio entre la
defensa del derecho, la protección del mismo y el mal que se avecina, debe existir
proporcionalidad.
De los preceptos que la regulan se desprende que la legítima defensa no sólo
protege los derechos inherentes a la persona, como la vida, la integridad corporal, la
salud, sino cualquier otro derecho, siempre que esté ligado a la persona, como la
propiedad, la libertad sexual, el honor, sean propios, de parientes o de extraños.
Como debe tratarse de la protección de derechos vinculados a la persona,
parece quedar excluida de esta causal de justificación la defensa de bienes colectivos,
comunitarios, supraindividuales, como el orden económico y el medio ambiente,
aunque se ha discutido su procedencia.
Requisitos de la legítima defensa propia.
Conforme al artículo 10 N° 4 del CP, para que opere este tipo permisivo se
requieren tres condiciones, a saber:
1.- Agresión ilegítima.
La existencia de una agresión es sustancial, no puede existir defensa sin
agresión. Se ha dicho que constituye agresión cualquier actividad humana injusta
que pone en peligro a una persona o a un bien jurídico defendible, no se
requiere que sea delito basta que sea antijurídica.
En consecuencia se requiere que la agresión sea real y no imaginaria,
actual o inminente. La agresión comenzada no genera dudas, pero puede ocurrir que
frente a un ataque inminente, que se perciba como inmediato, la persona adelante su
defensa. El sujeto no tiene por que esperar que el ataque se concrete.
Actual es la agresión en desarrollo, inminente es aquella en que el agresor
exterioriza materialmente su voluntad de iniciar la agresión. Mientras subsista la
agresión es posible rechazarla.
De otro lado, la agresión debe ser ilegítima, pero no requiere ser
constitutiva de un delito, se faculta repeler los ataques que contrarían el derecho.
Tampoco es permitido defenderse respecto de los actos de la autoridad en el ejercicio
de sus atribuciones por no ser ilegítimos.
Según el profesor Garrido no constituyen agresión las omisiones y los
comportamientos atribuidos a culpa, ello porque etimológicamente la expresión
agresión presupone una actividad dirigida a lesionar, lo que no sucede cuando alguien
no hace lo que el ordenamiento jurídico le ordena o aquello que espera que realice,
menos si se trata de actividades llevadas a cabo sin el cuidado debido.142

2.- Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelarla.


142
Ob. Cit., pág. 130.

94
En primer lugar, debe existir necesidad de defenderse y el medio utilizado debe
verse como imprescindible para repeler la agresión, limitándose a ese objetivo.
Enseguida, el medio empleado para repeler la agresión debe ser racionalmente
necesario, lo que importa que entre los adecuados al efecto, sea el menos lesivo de los
que están al alcance de quien se defiende, debiendo considerar para ello tanto las
circunstancias personales como las del hecho mismo.
El criterio para determinar la necesidad racional debe ser objetivo, o sea
apreciando la realidad de las circunstancias concurrentes, pero poniéndose en el lugar
del sujeto que se defendió y en el momento de la agresión.
3.- Falta de provocación suficiente de parte del que se defiende.
Provocar es irritar, estimular a otro de palabra o de obra, al extremo que lo
induzca a adoptar una posición agresiva.
La agresión que se repele no debe haber sido provocada por la persona que
realiza el acto típico defensivo. Debemos eso sí precisar que en el artículo 10 N° 4 lo
que se exige es ausencia de provocación suficiente, entendiendo por tal la adecuada
para motivar la agresión.
Además de los requisitos anotados algunos autores exigen en la persona que se
defiende la voluntad de repeler la agresión y no otra motivación como la venganza o el
resentimiento.

Requisitos de la defensa de parientes.


El CP permite defender a determinados parientes consanguíneos y afines, como
asimismo al cónyuge, de las agresiones ilegítimas de que sean objeto siempre que
concurra la necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. No se
exige que la persona a quien se defiende no haya provocado suficientemente al
agresor; de modo que puede protegerse al pariente de un ataque que éste ha
provocado, siempre que el defensor no haya participado en tal provocación, lo que no
obsta a que tenga conocimiento de ella.

Requisitos de la defensa de extraños.


También está permitido defender a la persona o los derechos de un extraño,
siempre que exista una agresión ilegítima, que exista necesidad racional del medio
empleado para repelerla y que el defensor no haya intervenido en la posible
provocación suficiente del agredido. Además, en este caso se requiere de un elemento
negativo de naturaleza subjetiva: no obrar impulsado por venganza, resentimiento u
otro motivo ilegítimo.143

La legítima defensa privilegiada.


Señala el inciso 2° del artículo 10 N° 6 del CP que se presume legalmente que
concurren las circunstancias previstas en este número y en los números 4° y 5°
precedentes, cualquiera que sea el daño que se ocasione al agresor, respecto de aquel
que rechaza el escalamiento en los términos indicados en el N° 1° del artículo 440 del
CP, en una casa, departamento u oficina habitada, o en sus dependencias, o, si es de
noche, en un local comercial o industrial y del que impida o trate de impedir la
consumación de los delitos señalados en los artículos 141, 142, 361, 365 inciso
segundo, 390, 391, 433 y 436 del CP.

c.- El estado de necesidad justificante.144

143
Ver art. 138 del CPP.
144
Art. 10 N° 7 del CP.

95
Es un estado de peligro actual para legítimos intereses que únicamente puede
conjurarse mediante la lesión de intereses legítimos ajenos.
En doctrina se distinguen dos especies de estado de necesidad: el justificante y
el exculpante. El justificante se da cuando el conflicto se plantea entre bienes jurídicos
de diverso valor, por ejemplo el médico que viola la morada ajena para atender a la
embarazada; y el exculpante, que incide en la no exigibilidad de otra conducta, se
plantearía en la colisión de bienes de igual valor, como sacrificar una vida para salvar a
otra.
Nuestro CP restringe el estado de necesidad justificante a la evitación de males
de mayor entidad que el causado en la propiedad ajena para impedirlo. No se
ponderan bienes, sino que se valoran males, ya que deben ser consideradas las
características y modalidades tanto del mal que pretende evitarse como de los que se
van a causar al evitarlo.
Se autoriza la protección de intereses valiosos de cualquier naturaleza (vida,
integridad corporal, patrimonio), pudiendo el agente cometer actos típicos siempre que
provoquen un mal de menor intensidad del que se pretende evitar, y que sólo recaigan
en la propiedad ajena.
Requisitos copulativos:
1.- La realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar.
La situación de peligro es el elemento fundamental en esta justificante. Ese mal
que se trata de evitar puede recaer en intereses personales o de extraños y puede
provenir de la acción de terceros, de fuerzas de la naturaleza, de fuerzas vivas o de su
propio actuar, siempre que no haya creado el estado de peligro dolosa o
culposamente.
2.- que ese mal sea mayor que el causado para impedirlo (fundamento: el
interés preponderante). Esto implica una valoración de los bienes en juego para
determinar cuál es sacrificable, cuál merece mayor protección. Además, debe ser real
(objetivamente verdadero y no un peligro meramente imaginado), actual o inminente
(no opera frente al peligro futuro); y
3.- que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para lograrlo. El
hecho típico que realiza el agente para evitar el mal que se teme sólo puede consistir
en sacrificar la propiedad ajena, no pueden, en consecuencia sacrificarse otros bienes
como la vida, la salud o la libertad.

d.- El cumplimiento de un deber.145


El mandato de obrar tiene que ser de naturaleza jurídica, aunque no
necesariamente dispuesto por la ley; un convenio internacional, un reglamento, una
instrucción, pueden ser fuentes hábiles.
Los casos de mayor interés de esta justificante son aquellos en que se plantean
conflictos de deberes, que pueden ser de igual o de diverso rango; aunque no siempre
que se cumpla un deber tiene que darse necesariamente una situación de conflicto. El
profesor Garrido pone el ejemplo del policía que tiene que mantener el orden en la vía
pública y respetar al mismo tiempo la libertad y la integridad física de los transeúntes,
debe actuar en contra de un grupo de manifestantes que alteran ese orden ; el policía
podrá coaccionar a sus integrantes para que circulen, y aun maltratarlos si oponen
resistencia, porque el deber de velar por el orden público en esta hipótesis tiene rango
superior a los de otros deberes.146
La situación puede ser diversa tratándose de deberes de igual jerarquía, como
sucede en el caso del médico que en un accidente de carretera se ve enfrentado a
atender a una multiplicidad de heridos, todos con lesiones que ponen en peligro sus

145
Art. 10 N° 10 del CP.
146
Ob. Cit., pág. 148.

96
vidas; al decidir atender a uno de ellos, inmediatamente incurriría en omisión en la
atención de los restantes.
Desde ya debemos acotar que se excluye de esta justificante el cumplimiento
de órdenes antijurídicas de los superiores, alternativa que se enmarca en otro instituto
denominado obediencia debida, que corresponde más bien a una hipótesis de
inculpabilidad por no exigibilidad de otra conducta.
Requisitos para que proceda la justificante:
1.- En el plano subjetivo es fundamental que el sujeto actúe con conciencia de
que cumple un deber, que realiza el acto típico sabiendo que es el medio necesario
para dar cumplimiento a la obligación que pesa sobre él.
2.- El plano objetivo impone dos condiciones: a) que se trate del cumplimiento
de una obligación jurídica, impuesta por el derecho. La norma a cumplir debe ser
específica e inmediata, en consecuencia, debe señalar cuál es la conducta mandada y a
quién se la encomienda; y b) que el acto típico realizado quede comprendido en los
límites de lo necesario para cumplir con el deber. El agente no debe extralimitarse; si
el policía tiene facultad para aprehender a un sujeto, no queda justificada su acción en
cuanto procedió a un allanamiento no autorizado. De otro lado, el acto típico debe ser
estrictamente necesario para el adecuado cumplimiento de la obligación o deber.

e.- Obrar en ejercicio legítimo de un derecho.147


Parece un contrasentido establecer como causal de justificación (tipo permisivo)
el ejercicio legítimo de un derecho, pues su uso no podrá constituir nunca un acto
típico, y menos antijurídico. No obstante, se ha estimado que la norma resulta
necesaria para regular la forma o manera concreta en que un titular hace uso de su
derecho, para evitar abusos y arbitrariedades.148

f.- El ejercicio legítimo de una autoridad, oficio o cargo.149


No se trata del ejercicio de un derecho, sino más bien del cumplimiento del
deber que dichos roles pueden imponer.
En consecuencia, estamos en presencia de casos de conflictos de intereses cuya
ponderación ha de considerar no sólo los bienes jurídicos en juego, sino el conjunto de
valores concurrentes; la interpretación de esta justificante ha de ser restrictiva, dando
primera prioridad al respeto de los derechos inherentes al ser humano.
Condiciones de procedencia:
1.- Que el sujeto investido de autoridad, oficio o cargo tenga la obligación de
actuar. Que se le haya impuesto individualmente un deber, cuya fuente puede ser la
ley u otro orden de fuentes generadoras de obligaciones, como el contrato.
2.- Que el sujeto actúe dentro del ámbito del cumplimiento del deber que se le
impone y sólo en cuanto el acto típico aparece como necesario a ese efecto.
3.- El sujeto debe actuar con la voluntad de cumplir con el deber que le impone
la autoridad que inviste, la profesión que desarrolla o el cargo que desempeña.

g.- Incurrir en omisión por causa legítima.150


La omisión por causa legítima constituye una justificante y la omisión por causa
insuperable constituye una causal de atipicidad. En efecto, la imposibilidad de cumplir
con el deber de obrar cuando se debe a causa insuperable no constituye omisión en el
sentido penal, pues para omitir se requiere que se esté en la posibilidad de actuar;
cuando se enfrenta un impedimento insuperable eso no ocurre, de modo que

147
Art. 10 N° 10 del CP.
148
Ver art. 494 N° 20 del CP.
149
Art. 10 N° 10 del CP.
150
Art. 10 N° 12 del CP.

97
jurídicamente no puede estimarse que hay omisión y, por ello, en tal caso faltaría la
tipicidad.
En cambio, el sujeto que estuvo en condiciones de actuar, pero se abstuvo de
hacerlo por razones que el derecho califica como justas constituye una causal de
justificación (tipo permisivo).
Generalmente la omisión por causa legítima se rige por el principio del conflicto
de intereses, donde prima el preponderante. Sin embargo, hay situaciones donde el
interés preponderante no rige, así sucede con la omisión de socorro sancionada en el
artículo 494 N° 14 del CP, o al menos aparece en un plano secundario.

13.- El delito atribuible a culpa.


13.1.- Cuestiones previas.
Comenta el profesor Garrido151 que el delito culposo es un acontecimiento que
surge en el siglo XX como consecuencia de la irrupción en la actividad humana de la
mecanización como cuestión cotidiana e imprescindible. Los recursos técnico científicos
junto con ampliar y facilitar el campo de posibilidades del hombre, ha aumentado en
extremo los riesgos de las actividades que a diario debe enfrentar prácticamente en
todos los aspectos de su vida.
Dicho fenómeno obliga al ordenamiento jurídico a exigir un cuidado mínimo al
hombre en la realización de actividades creadoras de riesgos para proteger bienes
jurídicos que, primitivamente, sólo eran lesionados pro comportamientos dolosos.
La doctrina causal consideró siempre que el tipo y la antijuridicidad tenían
iguales características en el delito doloso y en el culposo. La diferencia entre uno y otro
se producía en la culpabilidad, vinculando psicológicamente al acto con su autor, ya
sea a título de dolo o de culpa.
El causalismo valorativo pretendió encontrar en la culpa un sustrato voluntarista
al concebir la culpabilidad como un juicio de reproche, sin abandonar su esencia
volitiva. Se retrotrae la voluntariedad de la culpa a un momento anterior a aquel en
que se ejecutó el acto, porque en ese momento se ejecutó una actividad consciente.
Así, al conductor que atropella a un tercero por no contar su vehículo con un buen
sistema de frenos, se le reprocha el atropello por su conducta anterior voluntaria, esto
es, cuando en conocimiento de esa falla mecánica, conscientemente se abstuvo de
repararla. En el hecho atribuible a culpa, la culpabilidad consiste en el reproche que se
hace al sujeto, porque estuvo en la posibilidad de haber evitado su ocurrencia si
hubiese sido cuidadoso, si hubiese empleado la diligencia necesaria.
Tal posición fue criticada sosteniendo que la culpa no es otra cosa que la falta
de cuidado en la realización de una actividad, es no emplear el cuidado objetivamente
adecuado a las circunstancias en que se obra.
Para los finalistas la acción, tanto en el hecho doloso como en el culposo, es la
misma: la acción final, si bien observada desde distintos puntos de vista. Mientras los
delitos dolosos comprenden la acción final en la medida que su voluntad está dirigida a
la realización de resultados típicos, en los delitos culposos la acción final no interesa en
cuanto al objetivo que se perseguía con su realización, sino en cuanto al modo de su
ejecución, o sea por la falta de cuidado con que se ejecutó, que se tradujo en
consecuencias lesivas para bienes jurídicos protegidos por el derecho. De modo que el
finalismo recoge e incorpora así la noción de falta de cuidado objetivo en al ejecución
de la acción como elemento del tipo del delito culposo, y no de la culpabilidad. Tal
posición permite a la doctrina finalista diferenciar en el cuasidelito la tipicidad, la
antijuridicidad y la culpabilidad. La culpabilidad en el delito culposo consiste en la
posibilidad que tuvo individualmente el sujeto en el momento correcto, de emplear el
cuidado debido inherente a la ejecución de la acción peligrosa.
13.2.- El tipo en el delito culposo.
151
Ob. Cit., pág. 162.

98
La esencia de la conducta culposa es la falta del cuidado jurídicamente esperado
en el comportamiento, consiste en la infracción de la norma de cuidado, que en el CP
se denomina como imprudencia (arts. 490 y 492) o negligencia (arts. 491 y 492).
El cuidado exigido es aquel que el ordenamiento social requiere para la
realización de acciones provocadoras de peligro. Pero se trata de un cuidado de
naturaleza objetiva, que corresponde a aquel que generalmente debe tenerse al
realizar actividades riesgosas, y no aquel cuidado individual que podría poner un sujeto
en particular, pues esto dice relación con la culpabilidad.
El tipo delito culposo tiene dos planos o fases: el subjetivo y el objetivo.
13.2.1.- Tipo subjetivo.
Comprende, en primer lugar, la voluntad de realizar la acción, al margen de su
significación típica, y, en segundo término, como elemento negativo, supone no querer
concretar el hecho típico, pues de otro modo estaríamos frente a un delito doloso.
13.2.2- El tipo objetivo.
Está constituido por la falta del cuidado debido.
Normalmente, la ley penal no precisa el deber de cuidado, debiendo éste ser
deducido del ordenamiento jurídico y, sobre todo, de la situación concreta que se
analiza. Excepcionalmente, para casos específicos, existen normas que especifican el
cuidado que debe tenerse, particularmente en el tráfico vehicular, tales como límites
de velocidad, uso de pistas de circulación, formas de enfrentar los cruces, etc.
Además, deberán cumplirse los elementos adicionales que el tipo puede
requerir, así los especiales de la autoría, pues determinados delitos culposos sólo
pueden cometerlos algunos sujetos calificados, como la malversación culposa, donde
se exige en el autor la calidad de funcionario público, 152 o en la prevaricación culposa,
la de ser funcionario judicial.153 También sucede que el tipo requiere a veces de la
producción de un resultado. En este último caso, el resultado necesariamente deberá
ser atribuible objetivamente a la falta de cuidado (imputación objetiva), como ocurre
con los cuasidelitos reglados en el artículo 490, en especial el homicidio culposo o las
lesiones culposas.
Se ha controvertido el principio a tener en cuenta para determinar el contenido
del deber de cuidado, o sea si se funda en una norma general o en una individual, que
considere las circunstancias particulares del sujeto que intervino en el hecho. La
doctrina mayoritaria se inclina por una valoración objetiva, empleando como medida la
diligencia que hubiera tenido un hombre normal, consciente y prudente en tales
circunstancias, al margen de las condiciones de destreza individuales del realizador de
la acción. La medida del cuidado esperado por el ordenamiento será la del hombre
medio, pero también se considerarán al efecto los posibles conocimientos especiales –
no la destreza – que tal sujeto haya poseído.154
Para que exista infracción del cuidado debido es fundamental que el riesgo que
debe precaverse sea susceptible de previsión y evitación. No interesa al efecto que el
sujeto se lo haya o no representado, lo que importa es la posibilidad de su
representación y evitación. Si el peligro era imprevisible o siendo previsible era
inevitable, se estará ante un caso fortuito. De modo que la imprudencia o falta de
cuidado no es una cuestión psicológica, sino que es de índole normativa.
Según el profesor Garrido debe darse una doble situación:155
152
Art. 234 CP.
153
Arts. 224 N° 1 y 225 CP.
154
No obstante lo anterior, hay autores que se inclinan por vincular el cuidado requerido con el sujeto
individual, con su capacidad o destreza personal, según ellos no puede exigirse el mismo deber de diligencia
al conductor corriente que al campeón de automovilismo, al cirujano medio que al cirujano excepcional. Se
piensa que debe equipararse la situación del que tiene conocimientos especiales con el que posee destreza; si
éste último no la emplea, incurre en un comportamiento típico.
155
Ob. Cit., pág. 169.

99
a.- El sujeto ha de tener la obligación de prever el riesgo (deber interno o
subjetivo de cuidado). Es obligación de quien realiza una actividad peligrosa advertir
los riesgos que su ejecución involucra; si no se da esa previsión, resulta más grave el
descuido del realizador, pues no tuvo la diligencia de representarse las posibles
consecuencias de su actuar. El cumplimiento de esta obligación es lo que da origen a la
denominada culpa inconsciente, en contraposición a la que se da cuando hay
representación del riesgo, denominada culpa consciente, caso en que debe haber
confiado en que el peligro no se concretará.
b.- El sujeto debe adoptar un comportamiento conforme al cuidado requerido
por la norma (deber objetivo de cuidado), que se manifiesta de la siguiente forma:
* Se debe abstener de realizar acciones peligrosas que sobrepasan el riesgo
permitido.
* Frente al riesgo permitido el sujeto puede ejecutar la conducta con la
prudencia necesaria.
* Existe el deber de informarse adecuadamente en forma previa, de otro modo
aumenta el riesgo sobre el límite autorizado. El médico, por ejemplo, antes de operar
deberá realizar los exámenes de laboratorio pertinentes para informarse de las
condiciones del paciente.
13.2.3.- El riesgo permitido.
No toda lesión o peligro de lesión de un bien jurídico es constitutivo de un delito
culposo. El ordenamiento jurídico corresponde a una realidad social, y si ésta autoriza
múltiples actividades riesgosas, no puede aquel prohibirlas.
Lo único que espera la sociedad es evitar al máximo la concreción de tales
riesgos, a través de la adopción de determinados cuidados. Cumplidos esos
presupuestos, permite que se creen, y aun se concreten, ciertos peligros. De modo que
el sistema acepta la realización de acciones en sí peligrosas, dentro de ciertos límites y
siempre que se emplee en su ejecución el cuidado debido. Si a consecuencia de ellas
se lesiona algún bien jurídico, esa lesión es atípica, porque queda comprendida dentro
del riesgo permitido por la sociedad.
13.2.4.- La imputación objetiva del resultado.
Si el tipo penal requiere de un resultado, éste ha de encontrarse
normativamente vinculado a la falta de cuidado, de manera que objetivamente pueda
atribuirse a la infracción de tal deber.
Esta vinculación se cumplirá si por lo menos concurren dos condiciones: a) el
resultado y la inobservancia del cuidado deben estar relacionados causalmente, y b)
que ese resultado corresponda precisamente al riesgo que la acción creó al infringir la
norma que impone la obligación de cuidado.
La segunda condición permite descartar los resultados que no tienen conexión
con la observancia del deber de cuidado, como sucede si conduciendo un automóvil a
exceso de velocidad se atropella a un suicida que se lanza sorpresivamente delante del
vehículo. Queda asimismo descartada la posibilidad de imputar objetivamente el
resultado a la acción imprudente, cuando el mismo resultado se hubiere concretado
también con una conducta no negligente, lo que queda en evidencia en el conocido
ejemplo del anestesista que en lugar de aplicar novocaína, que era el medicamento
prescrito para el paciente, le suministra por descuido cocaína, provocando su muerte,
deceso que también habría sobrevenido si inyectaba novocaína, por sus particulares
características.
Se discute si en la atribución objetiva del resultado es necesario tener la
seguridad de que al observarse el cuidado exigido aquél no habría sobrevenido o es
suficiente la posibilidad de que así hubiera ocurrido. Nunca podrá existir la certeza
categórica de la primera alternativa, de modo que la segunda cumple las condiciones
propias del sistema normativo, que parte de hipótesis probables. Lo anotado lleva a

100
sostener a algunos autores que si la imprudencia aumenta considerablemente el
peligro, el resultado es atribuible a esa imprudencia.
13.3.- La antijuridicidad y la culpabilidad en el delito culposo.
La antijuridicidad en el hecho culposo es diferenciable de su tipicidad, al igual
que sucede en el tipo doloso. Consiste en la no concurrencia de una causal de
justificación. No corresponde hacer distingos entre las causales; según las
circunstancias, cualquiera de ellas puede concurrir. Así, quien repeliendo una agresión
ilegítima dispara su arma de fuego y lo hace imprudentemente hiriendo a un tercero
ajeno a la situación, si bien incurre en cuasidelito de lesiones, tal acción puede quedar
justificada si disparar en tales circunstancias era el medio racionalmente necesario.
La culpabilidad en el delito culposo incide principalmente en la determinación de
si era o no posible obligar al sujeto que, en las circunstancias concretas que enfrentó,
respetara las exigencias del deber de cuidado (normalidad de la situación).
13.4.- El delito culposo en el Código Penal.
En el sistema nacional no existe una figura genérica o abierta de delito culposo,
sino figuras concretas.
El principio general en la legislación nacional es que el hecho atribuible a culpa
no es punible, salvo que esté expresamente sancionado.156 Sin embargo, cuando lo
hace considera algunas figuras que constituyen tipos abiertos, al contener
descripciones más o menos genéricas de imprudencia que afectan determinados bienes
jurídicos.157 También existen tipos culposos que no tienen un correlato doloso.158
13.4.1.- Especies de culpa consideradas por el Código Penal.
a.- Imprudencia temeraria.159
Es el grado de mayor intensidad de culpa susceptible de sanción. Es la omisión
de aquél cuidado que puede exigirse a las personas menos diligentes al realizar una
actividad creadora de riesgos; consiste en la inobservancia de la diligencia más
elemental, pudiendo equipararse al concepto civil de culpa lata, esto es, no observar lo
que en el caso concreto hubiese resultado evidente a cualquiera.
b.- Mera imprudencia o negligencia.160
Es la culpa que sigue en grado, en escala descendente de intensidad, a la
temeraria. Se identifica con la falta de cuidado que el hombre medio emplea en la
actividad que desarrolla, es más que una falta de diligencia elemental. Corresponde a
actividades creadoras de riesgo que exigen de quien las realiza mayor acuciosidad y se
equipararía a la culpa leve civil.
c.- Mera imprudencia o negligencia con infracción de reglamento.161
No es una forma especial de falta de cuidado; es una culpa de la misma
intensidad antes señalada, en la cual concurre, además, la infracción de una norma
reglamentaria.
La regla general del artículo 490 es que se castigan sólo los hechos que, si
mediara dolo, constituirían crímenes o simples delitos contra las personas, cuando en
ellos se incurre en una falta grosera del cuidado debido, pues requieren de
imprudencia temeraria.
Esta norma ha sido interpretada por la doctrina y jurisprudencia nacional como
comprensiva exclusivamente de los tipos penales descritos en el Título VIII del Libro II
del CP bajo el epígrafe “Crímenes y simples delitos contra las personas” y dentro de
ellos sólo a los homicidios y lesiones, descartándose la calumnia, la injuria y el

156
Arts. 4° y 10 N° 3 CP.
157
Arts. 490 y 492 CP.
158
Arts. 224 N° 1, 228 inciso 2°, 229, 234, 243 inciso 2°, 302, 329, 333 y 337 inciso 2° CP.
159
Art. 490 CP.
160
Art. 491 CP.
161
Art. 492 CP.

101
duelo.162 Los hechos que constituyen meras faltas también están excluidos, porque el
artículo 490 limita su alcance a los crímenes y simples delitos.
La mera negligencia o imprudencia es castigada en el artículo 491 en el caso de
los profesionales del área de la salud, como los médicos, cirujanos, dentistas
(flebotomianos) o matronas, por ser sus actividades altamente riesgosas. Se les exige
a los que las ejercen un mayor cuidado, siempre que se trate de actividades propias
de sus respectivos oficios. Etcheberry denomina a este grado de culpa como impericia.
El inciso 2° del artículo 491 extiende esta culpa al dueño de animales feroces
que por descuido de su parte causan daño a las personas.
La mera negligencia con infracción de reglamento se castiga en el artículo 492,
siempre que se ejecute un hecho o se incurra en una omisión que, a mediar malicia,
constituiría un crimen o un simple delito contra las personas. A diferencia del tipo del
artículo 490, que exige imprudencia temeraria, cuando hay infracción de reglamento es
suficiente que, aparte de la infracción, se haya incurrido además en mera imprudencia
o negligencia. Al hacer referencia a la infracción de reglamento implícitamente se
comprende la de la ley o de la Constitución. Estas infracciones pueden ser dolosas o
culposas, y deben estar causalmente conectadas con el resultado prohibido.
El artículo 492 sanciona especialmente la conducción culpable de vehículos de
tracción mecánica o animal y consagra algunas presunciones de responsabilidad que
serán analizadas en la parte especial.
13.4.2.- Culpa consciente y culpa inconsciente.
La doctrina clasifica la culpa en consciente e inconsciente, distinción que sirve
para una mejor delimitación entre en dolo y la culpa.
En la culpa consciente el sujeto se representa el mal o riesgo que enfrenta al
realizar la acción, pero confía en que no se concretará el peligro. Esta posición
psicológica de confianza es precisamente lo que diferencia la culpa consciente del dolo
eventual, donde el sujeto ante la posibilidad del riesgo, que también se representa,
adopta una posición de indiferencia; su estado psicológico es que pase lo que pase,
igualmente actuará.
Hay culpa inconsciente cuando una persona no prevé el riesgo, siendo
previsible, lo que podría revestir más gravedad, pues si el sujeto ni siquiera se
representa el peligro, no está en condiciones de adoptar las medidas de seguridad
adecuadas al llevar a cabo la actividad creadora del riesgo. Pero sistemáticamente la
gravedad de la culpa no está subordinada a la representación del peligro creado.

13.4.3.- Cuasidelito con resultado múltiple.


Ello sucede normalmente en los accidentes de tránsito, en que pueden fallecer
varias personas y otros tantos resultar lesionados. En esta alternativa corresponde
aplicar la pena por un solo cuasidelito, y no por tantos como lesiones o muertes se
causaron; adoptar esta última posición importaría un concurso ideal de cuasidelitos
que haría procedente aplicar el artículo 75 del CP.

162
Para sostener esta interpretación restringida se han tenido en cuenta los siguientes principios: a) En
aquellos tipos dolosos que requieren de elementos subjetivos del injusto, no puede darse la forma culposa,
precisamente porque en los cuasidelitos falta toda subjetividad dirigida al injusto. Ello permite excluir los
delitos de calumnia e injuria en su alternativa culposa, pues tradicionalmente en ellos la jurisprudencia
entiende que debe concurrir el ánimo de ofender; b) Tampoco es concebible la culpa en los tipos que
requieren el llamado dolo reduplicado; en el parricidio, por ejemplo, el autor no sólo debe querer matar a una
persona viva, además debe querer matarla porque es su pariente o cónyuge. La intencionalidad que exigen
margina la alternativa de culpa; y c) El tipo penal, al describir la conducta, emplea a veces los términos “de
propósito” o “maliciosamente”; tal exigencia implícitamente descarta la hipótesis de culpa, pues la figura
exige una determinada dirección subjetiva imposible de concebir en el hecho culposo (castración; mutilación).

102
Bacigalupo opina que si el tipo penal es la descripción de la conducta prohibida
por la norma, entonces prohibido sólo puede ser comportarse sin cuidado, pero no
causar un resultado, y si es así, no pueden constituir varios cuasidelitos la causación
de resultados múltiples.

14.- El delito preterintencional.


14.1.- Cuestiones previas.
Hay situaciones donde la actividad delictiva dirigida al logro de un resultado se
concreta en otro no perseguido por el ejecutor, a veces de más gravedad y que puede
ser previsto. Por ejemplo el aborto doloso seguido de muerte.
En esta hipótesis el acto único del delincuente es ejecutado con dolo, pero
provoca un resultado que puede atribuirse a su culpa, por cuanto siendo previsible, el
sujeto no se lo representó o habiéndolo previsto confió en que no sobrevendría.
Tales situaciones no están regladas por el CP y plantean dudas sobre la forma
de apreciarlas; en ellas concurren coetáneamente dolo y culpa; en el ejemplo, dolo
respecto del aborto y culpa en cuanto al resultado más grave alcanzado. El legislador
en algunas ocasiones consideró expresamente la posibilidad de un efecto más grave
atribuible a culpa; así en los artículos 474 inciso 1° y 479, donde se precisa la pena
pertinente.
14.2.- Concepto.
Siguiendo al profesor Cury podemos decir que obra preterintencionalmente
quien, con ocasión de ejecutar dolosamente una acción típica, causa culposamente un
resultado típico más grave.
El resultado de mayor gravedad debe recaer sobre un bien jurídico único para
ambas figuras o en otro de naturaleza análoga. El segundo efecto o resultado debe
emerger como consecuencia de una misma cadena causal.
Tanto la doctrina nacional como la jurisprudencia ha optado por considerar a la
preterintención como un concurso ideal de delitos, cuya sanción debe determinarse,
conforme lo indica el artículo 75 del CP, con la pena mayor asignada al delito más
grave, considerándose tal al que impone pena más alta.
La doble valoración del hecho, que distingue entre lo perseguido por el
delincuente, atribuible a dolo, y el resultado más grave no previsto, imputable a culpa,
es objeto de crítica porque, siendo una sola la posición psicológica del sujeto, se
califica coetáneamente como dolo y culpa. Sin embargo, se trata de la valoración de
dos situaciones distintas: doloso es lo pretendido por el realizador de la acción y la
culpa incide en la falta de cuidado que puso al ejecutar esa acción que se materializó
en un resultado más grave, de manera que no se aprecia doblemente una misma
situación, sino dos distintas, no habiendo por ello violación del principio non bis in
idem.
14.3.- El principio del versari in re illicita.
Consiste en que el sujeto que realiza una actividad injusta – no requiere ser
típica, es suficiente que sea contraria a derecho – responde a título de dolo de todos
los efectos o consecuencias típicas que provoque, aun de lo accidental.
Afirma el profesor Garrido163 que en un derecho penal garantista que respete los
derechos fundamentales del individuo no es aceptable un principio semejante.
No obstante, se ha sostenido la vigencia de este principio en nuestro sistema de
la lectura de los artículos 10 N° 8, 71 y 490 del CP. Se argumenta del siguiente modo:
si la ley exime de responsabilidad a aquel que causa un mal por mero accidente al
ejecutar un acto lícito con la debida diligencia; y el artículo 71 dispone que de no
concurrir todos esos requisitos, se observará lo dispuesto en el artículo 490, esto es
podrá ser sancionado por delito atribuible a culpa. Entonces, se puede concluir que la
exención por la acción ejecutada con la debida diligencia se restringe a los actos
163
Ob. Cit., pág. 179.

103
lícitos, más respecto de uno ilícito, aun con el mayor cuidado debe castigarse como
cuasidelito si afecta a las personas.
Sin embargo la tesis mayoritaria afirma que si no hay culpa no puede aplicarse
el artículo 490, pues se trata de un hecho atípico. De modo que la referencia del
artículo 71 al artículo 490 sólo es valedera en cuanto el que ejecuta el acto lícito
incurre en culpa e, indudablemente, cuando la lesión recae sobre las personas.

15.- El delito de omisión.


15.1.- Cuestiones previas.
El artículo 1° del CP define el delito como una acción u omisión voluntaria
penada por la ley, en consecuencia, resulta indiscutible en nuestro sistema la
existencia de tipos penales de acción y de omisión. A ello debe sumarse lo dispuesto
en el artículo 492 del CP, que se refiere a los cuasidelitos, donde se alude a los delitos
de omisión en contra de las personas, no obstante que el Título VIII del Libro II no
describe ninguno de esa naturaleza; por consiguiente, reconoce implícitamente que los
delitos descritos como de acción en contra de las personas, pueden ser ejecutados por
omisión (omisión impropia).
15.2.- Concepto.
La omisión es la no ejecución de un obrar esperado por el ordenamiento jurídico
penal.
Hay omisión cuando existe una norma con trascendencia penal que impone a
una persona la obligación de realizar una actividad dada o evitar la concreción de un
peligro determinado.
El finalismo ha pretendido encontrar un elemento unificador de la acción y la
omisión en la noción de “conducta”, entendiendo ésta como comportamiento final.
Sería la finalidad el elemento unificador de estos extremos, porque así como la acción
es ejercitar la actividad finalista, la omisión es no hacer aquello que se tenía el poder
final de llevar a cabo.
En este sentido Kaufmann definía la omisión como la no acción con posibilidad
concreta de actuar.
Como sea, en nuestro sistema acción y omisión son instituciones plenamente
diferenciables.
En síntesis la omisión punible no es un simple no hacer algo, es no hacer
aquello que se tiene el deber jurídico de realizar, pudiendo hacerlo;
presupone la existencia de una acción mandada o esperada por el
ordenamiento jurídico.
El delito de omisión importa la violación de una norma preceptiva (imperativa).
Ahora, el deber de actuar normalmente no se encuentra indicado en la norma
penal, sino que lo presupone, lo cual no impide que en múltiples ocasiones precise ese
deber. Ese mandato, explícito o implícito, impone el deber de actuar en una forma
dada.
Debe distinguirse la noción de omisión con la de obligación. Esta última es
preexistente a la omisión. Las vinculaciones sociales y el derecho, en general, imponen
al individuo diversos deberes, que en relación a los jurídicos, tienen su fuente en las
normas de mandato, imperativas; la infracción a estos mandatos requiere, a veces, de
una sanción para asegurar su cumplimiento.
La circunstancia de que se haya contraído la obligación y de que no se realice la
actuación correspondiente es algo diferente a omitir, por cuanto para que exista
omisión deben concurrir las circunstancias fácticas que coloquen al sujeto ante el
imperativo del cumplimiento de ese deber. En ciertos casos es más complejo
determinar cuándo se incurre en omisión para los efectos penales, sobre todo en los
delitos de omisión impropios: la madre no omite penalmente por el simple hecho de no
alimentar o abrigar a su hijo menor, sino cuando ese no hacer atenta contra la salud o

104
la vida misma del niño. La omisión a su deber de crianza adquiere trascendencia penal
cuando llega a tal extremo y no antes.

15.3.- Clasificación de los delitos de omisión.


15.3.1.- Delitos de omisión propios e impropios.
La distinción entre una y otra especie dice relación con la circunstancia de estar
o no descrito el respectivo tipo penal.
Son delitos propios de omisión aquellos que están explícitamente descritos
como tales por la ley; en este grupo se comprenden tanto delitos que requieren de la
producción de un resultado que el sujeto debía evitar, como aquellos que no requieren
tal efecto. Ejemplo de los primeros: los artículos 233, 234 y 239 del CP; y de los
segundos: los artículos 224 N°s 3°, 4° y 5°, 237 y 494 N° 13 del CP, entre otros.
El delito de omisión impropio es aquel que estando descrito como de acción,
la ley nada dice en cuanto a su posibilidad de perpetrarse por omisión, pero que su
especial estructura admite también esa posibilidad. Generalmente se trata de delitos
de resultado que puede el autor cometerlos absteniéndose de realizar una acción que
de él se espera, dejando de cumplir una norma imperativa, conclusión a la que se llega
por interpretación del tipo penal pertinente. Así el delito de homicidio consiste en
matar a otro; la descripción es de carácter comisivo, importa una acción, pero por vía
interpretativa se concluye que también se puede matar mediante la no evitación del
efecto muerte que acarreará un curso causal en que el sujeto activo no ha tenido
intervención, como sucede con el lazarillo que se abstiene de impedir al ciego, a quien
cuida, que siga avanzando cuando está frente al acantilado.
Se ha sostenido que esta clasificación respondería a la naturaleza de la norma
infringida: el delito propio de omisión a una norma imperativa y el de omisión impropia
a una norma prohibitiva.
15.3.2.- Delitos de omisión propiamente tal y de comisión por omisión.
Si bien normalmente se asimila esta clasificación a la anterior, los fundamentos
de la distinción no son los mismos. El delito de omisión propiamente tal se consuma
por un mero no hacer la actividad ordenada, entretanto que los de comisión por
omisión consisten en no evitar un resultado típico; en éstos últimos la omisión consiste
en no impedir la producción de un efecto injusto.
En el CP existen numerosos delitos propios de omisión, por ejemplo los artículos
134, 224 N°s 3°, 4° y 5°, 226, 229, 237, 238, 257, 281, 355, 496 N° 2°. También
delitos de acción con posibilidad de comisión por omisión: artículos 233, 234, 239,
243, 390, 391, 398.

15.4.- La tipicidad del delito de omisión.


15.4.1.- Elementos del tipo en el delito propio de omisión.
a.- El tipo objetivo.
Como este delito consiste en no realizar la actividad ordenada, para que se dé
el tipo objetivo se deben cumplir las siguientes circunstancias:
• Que se concrete en la realidad la situación de hecho o de derecho que
impone la obligación de realizar la actividad de que se trata;
• Que no se realice la actividad ordenada; y
• Que el sujeto haya estado en posibilidad de ejecutarla, posibilidad que se
apreciará considerando las circunstancias individuales de la persona en la
cual recae la obligación, con criterio objetivo y teniendo como baremo la
capacidad de un individuo normal en iguales circunstancias.
b.- El tipo subjetivo.
Se pueden dar las figuras dolosas y culposas, esta última siempre que el tipo lo
permita. De modo que los principios que se señalaron en relación al dolo y a la culpa
en los delitos de acción rigen para estos tipos.

105
El dolo presenta en la omisión ciertas modalidades que le son propias, se
satisface, en efecto, con el elemento cognitivo y no se exige el volitivo. En
consecuencia se integra por:
• El conocimiento que tiene el sujeto de la situación que lo obliga a realizar la
acción;
• Saber cuál es la acción que se espera de él, y
• Que esté en condiciones de cumplirla.
No se precisa la voluntad de concretar el tipo omisivo, que quiera no realizar la
acción.
Puede darse también la alternativa de culpa en la omisión propia:
• Cuando por falta de cuidado no se adquiere el conocimiento de la situación
que lo obligaría a actuar; y
• Cuando cumple con su obligación, pero sin la diligencia que le era exigible, o
los medios que emplea son inadecuados o defectuosos.
15.4.2.- Tipicidad de los delitos de omisión impropia.
Recordemos que en estos ilícitos la infracción del deber de ejecutar una acción
evitadora no se encuentra expresada por la ley y sólo por la vía interpretativa se
homologa a la actividad productora del resultado típico, que sí está descrita por el
legislador.
Los elementos que integran la tipicidad de los delitos de omisión impropios son
los mismos indicados para los propios de omisión, a saber:
• Que se dé la situación de hecho de peligro de un bien jurídico que genera en
el sujeto la obligación de ejecutar una actividad destinada a evitarlo;
• Que no se lleve a cabo la acción destinada a evitar el riesgo;
• Que el sujeto haya estado, en el caso específico, en situación de realizar la
actividad que de él se esperaba; y
• La producción del resultado típico que la acción omitida pudo evitar.
Sin embargo, dos de sus elementos ofrecen modalidades que precisan un
análisis más pormenorizado, en la omisión de la acción ordenada, donde hay que
establecer quién es el obligado a cumplir con el comportamiento evitador del peligro, y
lo son únicamente aquellos que se encuentran en situación de garantizadores de un
bien jurídico (posición de garante); y en la producción de un resultado típico, donde se
requiere vincular ese resultado con la omisión del sujeto que tenía la posición de
garante.
a.- La posición de garante.
La obligación de realizar actividades dirigidas a evitar el peligro que afecta a un
bien jurídico, no pesa sobre todos los miembros de la sociedad, sino sobre
determinadas personas que contraen tal obligación, cuyo origen puede ser diverso.
No debe confundirse la posición de garante con la obligación genérica de velar
por ciertos bienes apreciados por el ordenamiento normativo. Se entiende que se
encuentra en posición de garante la persona que en el evento del peligro que afecta a
un bien está obligada a actuar. Así la institutriz tiene el deber de proteger a los niños
cuyo cuidado se le encomienda, pero sólo se encontrará en concreta posición de
garante cuando los menores enfrenten un peligro, pues debe evitar los riesgos que
afecten a sus vidas o a su integridad física.
El deber de evitación, como deber genérico, es un elemento de la
antijuridicidad, porque incide en aspectos normativos. Si se incurre en error al
respecto, ese error es de prohibición, porque importa ausencia de la conciencia de la
obligación que le afectaba; al contrario, los errores que recaen en el cumplimiento de
la obligación inherente a la posición de garante dicen relación con elementos del tipo.

106
Según el profesor Garrido164 existen dos caminos para determinar la existencia
de los deberes de evitación del peligro (posición de garante). Uno de índole formalista,
que se satisface limitando y precisando tales deberes como trascendentes para el
derecho penal, que ha sido el tradicional, y otro material, que pretende establecer el
contenido substancial que motiva los diferentes criterios que los fundamentan,
denominado criterio de las funciones.
Tradicionalmente se emplea el sistema formal, que reconoce como fuentes de
la posición de garante a la ley, al contrato, al hacer precedente y a la comunidad de
peligro.
En primer lugar, la ley, particularmente la no penal, impone frecuentemente a
personas vinculadas por una relación natural, funciones de protección de ciertos bienes
jurídicos, como sucede entre padres e hijos y entre cónyuges en cuanto deben
ayudarse mutuamente. Tal vínculo crea en ellos la obligación de impedir los peligros
que puedan afectar a la vida o integridad física del titular de tales derechos, pasa a
deberles protección.
El contrato es una fuente importante de la posición de garante, por ejemplo, la
enfermera adquiere el deber de velar por la seguridad del paciente en lo que se refiere
al mal que padece; fuera de ese límite no existe ese deber, pues la obligación de
impedir el riesgo se refiere exclusivamente a aquellos inherentes a la función
comprendida en el convenio.
El hacer precedente peligroso obliga a quien ha creado el peligro, a impedir
que su concreción dañe bienes jurídicos de terceros; por ejemplo, el conductor que al
atropellar a un peatón lo lesiona, debe socorrerlo para solventar los peligros a que
queda expuesto por no recibir atención oportuna. La vigencia de esta fuente de la
posición de garante es muy controvertida y no parece que en el sistema nacional tenga
cabida.165
La comunidad de peligro se produce cuando dos o más personas realizan en
conjunto una actividad creadora de riesgos, en tanto principios éticos como la
solidaridad y lealtad, genera en ellas el deber de auxiliarse mutuamente frente a la
posibilidad de un peligro. También merece serias reservas en el medio nacional.
De otro lado, para el criterio de las funciones las fuentes se agrupan en dos
órdenes: a) aquellas que tienen como origen la protección de un bien jurídico
determinado; y b) aquellas que corresponden a la obligación de controlar una fuente
de peligro en particular.
Entre las primeras se comprenden la vinculación de familia o matrimonio, la
comunidad de peligro y la asunción voluntaria de una función de protección. Entre las
segundas, la obligación de controlar una determinada fuente de peligro, se
comprenden: el hacer precedente (la injerencia); el deber de control de la posibilidad
de peligro que se produce en el ámbito del dominio; y la responsabilidad por la
conducta de terceros.
Los peligros creados en el ámbito del dominio aluden a los que se generan al
interior de esa área, como el deber del propietario de instalaciones o maquinarias,
quien debe precaver y evitar los respectivos riesgos que las mismas pueden traer
aparejados para terceros.
164
Ob. Cit., pág. 188.
165
La reparación con celo del daño o procurar evitar sus consecuencias constituye una atenuante, pero no
ocurre lo mismo con el cumplimiento de un deber; además, tipos particulares establecidas en el CP, como el
de los artículos 352 y 492, se contraponen a la posibilidad de que en nuestro ordenamiento la posición de
garante tenga como fuente el hacer precedente, toda vez que en las situaciones regladas en esas normas, si el
resultado fuera muerte, correspondería imponer al omitente la sanción del homicidio doloso, sin embargo la
ley no sigue tal criterio y los sanciona como tipos especiales. Al conductor que atropella a un transeúnte y
luego huye sin prestarle ayuda, si fallece posteriormente el lesionado por falta de auxilio oportuno, se le
castiga como autor del delito culposo de homicidio, pero no de un delito doloso por omisión.

107
El deber de garantizar la conducta de terceros parte del entendido de que la
comunidad confía en que aquel que tiene autoridad sobre determinadas personas, o
que se encuentran bajo su cuidado, debe ejercer, a su vez, control sobre éstas para
impedir que realicen acciones que importen lesiones de bienes jurídicos ajenos.
Parte de la doctrina estima que situaciones como las recién mencionadas, en
particular las dos últimas, extienden el ámbito de la obligación evitadora de riesgos a
extremos poco recomendables, al ampliar la posibilidad de imputar conductas omisivas
a título de dolo, en desmedro de la posibilidad de atribuir tales comportamientos a sus
autores a título de culpa.
b.- La imputación objetiva del resultado a la omisión del
comportamiento esperado.
¿Cómo es posible atribuir un determinado efecto material a un no hacer? La
premisa de que quien nada hace nada causa, lo impide. Lo que sucede en realidad es
que no se está ante un problema de causalidad, que es de orden fenoménico, sino de
atribuibilidad, de imputación, que es de índole jurídica, y consiste en establecer cuándo
se puede atribuir un resultado a la inactividad de una persona en particular. Ello es
posible recurriendo a criterios normativos.
La imputación objetiva de los delitos de comisión por omisión se funda en un
juicio de valor objetivo sobre la posibilidad de que la acción omitida por quien está en
posición de garante de un bien jurídico determinado, habría evitado el resultado
prohibido que afecta a ese bien, por lo menos haberlo disminuido. Este juicio es
hipotético, de probabilidades; lo que interesa no es la certeza de su evitación, sino la
simple posibilidad. Por ese motivo se habla de causalidad hipotética, y el baremo de
la supresión mental hipotética empleado por la teoría de la conditio sine qua non
puede homologarse en la especie, pero no como cuestión de causalidad natural, sino
como criterio normativo: si agregada mentalmente la acción omitida el resultado
podría haberse evitado, como probabilidad cierta, se cumple el primer paso para
imputar ese resultado a la omisión, pero para la imputación se requiere más, la mera
evitabilidad no es suficiente.
Establecida la causalidad hipotética, ha de verificarse si el resultado
concretamente acaecido calza en el ámbito de protección de la norma que impone el
deber de cuidado y la omisión puede equipararse para tal efecto a la acción descrita en
el tipo penal respectivo. La lesión del bien jurídico amparado por el tipo puede ser
consecuencia de un riesgo que queda fuera del deber de cuidado del sujeto en posición
de garante (por ejemplo el médico se encuentra en posición de garante del paciente,
pero no puede responder del riesgo de colisión del vehículo en que lo hace
transportar), y aun quedando el riesgo en el marco del deber de cuidado, la lesión del
bien jurídico puede ser consecuencia de procesos causales diversos, cuyos efectos no
son atribuibles objetivamente al que tiene la responsabilidad de garante.
En resumen, para imputar objetivamente un resultado a una omisión, ha de
darse una doble condición:
• La de la causalidad hipotética entre el no hacer y el resultado, y
• Ese resultado ha de estar comprendido en el ámbito de protección de la
norma que impone el deber de evitación y ser consecuencia de su infracción.

15.5.- La antijuridicidad en los delitos de omisión.


No ofrece esta materia particularidades diversas a lo expuesto en relación al
delito de acción. De modo que lo allí comentado rige en estas figuras. La antijuridicidad
debe cumplir sus dos fases, la formal y la material; no sólo ha de existir una situación
de contradicción entre el incumplimiento del deber impuesto por la norma con el

108
ordenamiento jurídico, sino que también ha de existir una lesión o peligro en relación
al bien jurídico protegido por el tipo penal.
En la práctica se verifica la antijuridicidad de una omisión cuando no concurre
ninguna norma permisiva, o sea una causal de justificación.

15.6.- La culpabilidad en la omisión.


Son aplicables a los delitos omisivos los principios generales que serán tratados
en el número siguiente.

16.- La culpabilidad.
16.1.- Cuestiones generales.
Se trata de un elemento relativamente nuevo en la historia del derecho penal.
La concurrencia de la tipicidad y de la antijuridicidad determina el carácter
delictivo de un hecho, pero no permite sancionar al sujeto que aparece como su autor,
a menos que pueda personalmente reprochársele ese comportamiento, y esto exige,
no analizar el hecho, sino el sujeto en sus condiciones particulares.
Culpabilidad es reproche del acto a su autor.
16.2.- Concepto.
La culpabilidad es el reproche que se hace al autor por haber realizado una
acción típica y antijurídica a pesar de que podría haber actuado de otra manera.
Está constituida por un conjunto de circunstancias que permiten castigar a un
sujeto por la realización de un comportamiento típico.
Existe controversia en la doctrina en cuanto a la determinación de los factores
de la culpabilidad, algunos se satisfacen con la constatación de una vinculación
psicológica entre el sujeto y el acto; otro sector, con la valoración del sujeto en
relación a su acto, o sea la conciben como un juicio de reproche.
16.2.1.- Culpabilidad material y formal. Culpabilidad por el hecho y
culpabilidad de autor.
La culpabilidad formal es el conjunto de circunstancias anímicas específicas que,
en una determinada época o período, el ordenamiento jurídico establece como
presupuestos de la atribuibilidad de un hecho a su autor; en tanto que la culpabilidad
material corresponde a los postulados en virtud de los cuales las referidas
circunstancias anímicas han sido tomadas en cuenta como fundamentos de la
atribución subjetiva de un delito a un sujeto, lo que en el fondo es un asunto de
política criminal.
La culpabilidad formal corresponde a la pregunta ¿qué elementos integran la
culpabilidad?; y la material, ¿debido a qué razones esos elementos son necesarios para
castigar al autor?
Hay dos tendencias sobre la culpabilidad: la que gira en torno al hecho
individual, culpabilidad por el acto, que considera sólo aquellos factores de la actitud
interna jurídicamente censurable que se manifiestan de forma inmediata en la acción
típica; y la denominada culpabilidad de autor donde el juicio de reproche nace por la
vida del sujeto, se amplía a la total personalidad del autor y su desarrollo.
La culpabilidad por el hecho se funda en el principio filosófico del libre albedrío;
el hombre como ser libre puede escoger entre distintas posibilidades de
comportamiento, de manera que responde por su acto, por lo que ha hecho no por su
modo de ser.
La culpabilidad de autor se identifica con el modo de vida del sujeto, parte de
criterios deterministas; el acto delictivo es una consecuencia de su personalidad y de
sus circunstancias. El individuo adopta posiciones o comportamientos que repercuten
en su subconsciente, que con posterioridad lo harán reaccionar, en situaciones
determinadas, con comportamientos típicos; se le reprocha el acto realizado por ser
consecuencia de su personalidad defectuosa, por haber llegado a ser lo que es, por su

109
inclinación adquirida a rebelarse, circunstancial o permanentemente, en contra de los
mandatos o prohibiciones.
Una y otra visión repercute en el concepto que se debe tener sobre la
naturaleza de la pena. En la culpabilidad por el hecho, ésta es retributiva; en la
culpabilidad de autor es preventivo especial.
Nuestra legislación mantiene el principio de la responsabilidad por el acto, pero
recoge en parte criterios propios de la culpabilidad de autor, por ejemplo en los N°s
14, 15 y 16 del artículo 12 del CP, que consideran sucesos y comportamientos
realizados por el sujeto en el pasado, aparte de aquel por el cual debe responder
actualmente.
16.2.2.- La culpabilidad como fundamento, regulador y fin de la pena.
Al decir del profesor Garrido,166 la culpabilidad se alza en el derecho penal
moderno como su pilar fundamental. El Estado encuentra limitado el ejercicio de su
facultad de castigar en este principio: no puede sancionar si no hay culpa y la pena ha
de adecuarse a esa culpabilidad. Se parte del principio de que la responsabilidad penal
es individual del sujeto que responde del acto típico e injusto personalmente, y sólo en
cuanto es culpable y únicamente hasta el extremo de esa culpabilidad.
La culpabilidad es entonces fundamento de la pena.
Conforme al criterio clásico, el Estado puede sancionar a sus súbditos porque
siendo libres, pudiendo determinarse a su albedrío, escogen realizar actos típicos e
injustos. Se les castiga porque son personalmente responsables de un acto realizado
de propia decisión, lo que presupone que son racionalmente normales, que han
alcanzado madurez para ejercitar su libertad y determinarse conforme a ella. Esto
permite eximir de culpabilidad a los que carecen de capacidad, como el enajenado
mental, y los que no han logrado el desarrollo adecuado de su personalidad, como los
menores de edad; en general, a todos los que han obrado sin libertad.
Como la pena se impone al sujeto que no hizo un uso adecuado de su libertad,
se constituye en una retribución, en un castigo que la sociedad le impone por el mal
causado. Se alza así la culpabilidad como fundamento de la pena y como su
reguladora. A mayor mal, mayor culpabilidad y, por lo tanto, mayor castigo.
Esta concepción ha sido criticada por partir de un presupuesto no comprobado y
que no es posible demostrar: el libre albedrío del ser humano. Nadie puede garantizar
que el hombre se autodetermina o, al contrario, que es determinado. El libre albedrío y
el determinismo son posiciones existenciales que constituyen hipótesis por las cuales
puede optarse intelectualmente, pero hasta el momento quedan fuera de lo
demostrable.
16.2.3.- La culpabilidad y la doctrina nacional.
En nuestro país existe consenso de que la culpabilidad es un elemento del
delito, pero en cuanto a su naturaleza existen diferencias. Para Novoa la culpabilidad
tiene un doble contenido: uno de hecho, constituido por el conocimiento de la norma y
el comportamiento que la contraría; y otro de orden axiológico, constituido por un
juicio normativo, el reproche que surge por la constatación de la contradicción que
existe entre el mandato jurídico con la situación fáctica misma y la forma como fue
captada por el sujeto. Criterio análogo mantiene Etceheberry, que define la
culpabilidad como la reprochabilidad de una acción típicamente antijurídica,
determinada por el conocimiento, el ánimo y la libertad de su autor. Ambos autores
parten del presupuesto de que el hombre es libre y tiene la posibilidad de escoger
entre diversas alternativas.
Cury se aparta de la concepción normativa compleja recién señalada y recoge la
teoría normativa pura, propia de la doctrina finalista, considerando a la culpabilidad
como juicio de valor del acto típico y antijurídico en relación a su autor, quien estaba
en condiciones de sujetarse a los mandatos y prohibiciones del derecho.
166
Ob. Cit., pág. 198.

110
16.3.- Elementos de la culpabilidad.
Existe cierto consenso en cuanto a que la culpabilidad se estructura en base a
tres elementos: la imputabilidad, la conciencia de la antijuridicidad y la exigibilidad de
otra conducta.
16.3.1.- La Imputabilidad.
En su aspecto formal la imputabilidad implica atribuibilidad, o sea las diversas
condiciones que debe cumplir un sujeto para ser susceptible de reproche.
En su aspecto substancial denota la capacidad de conocer qué es injusto y de
actuar conforme a tal comprensión. Ello debe vincularse con la influencia del entorno y
la capacidad del individuo de motivarse conforme a sus propias condicionantes.
La doctrina nacional dominante asienta el criterio de la imputabilidad en dos
circunstancias:
• La normalidad de las facultades psíquicas de las personas en el plano
intelectual, que permite comprender o captar la licitud o ilicitud del actuar, y
• La aptitud o capacidad de adecuar ese actuar a la comprensión que adquiere
del mismo.
Imputabilidad es capacidad intelectual, de comprensión y volitiva, de dirigir sus
comportamientos conforme a ese conocimiento. También se ha dicho que es la facultad
de motivación del sujeto conforme a la norma.
La ley parte del entendido de que la generalidad de las personas son
imputables, o sea tienen las capacidades a que se ha hecho referencia, y que sólo
excepcionalmente carecen de ella, de modo que la inimputabilidad es la que debe
constatarse y establecerse, no la imputabilidad.
En el CP no se alude a la imputabilidad y no se da un concepto de ella, pero su
exigencia como elemento de la culpabilidad se desprende de varias de sus
disposiciones. El artículo 10 N° 1° declara exentos de responsabilidad penal a los locos
o dementes y a los privados totalmente de razón por causas independientes a su
voluntad; en el N° 2° señala que los menores de 16 años se encuentran en igual
condición , y otro tanto ocurre con el mayor de 16 y menor de 18, a menos que se
declare que obró con discernimiento, artículo 10 N° 3°. Con esta normativa se
reconoce implícitamente que hay personas inimputables porque carecen de facultades
intelectuales o volitivas normales; las han perdido temporalmente o no han alcanzado
el desarrollo adecuado.
De otro lado, el artículo 1° del CP al definir el delito como toda acción u
omisión “voluntaria”, alude a la culpabilidad, a la conciencia de la antijuridicidad que
sólo es posible en aquel que tiene capacidad de comprensión, un imputable.
Refuerza lo expresado el CPP, pues el artículo 340 inciso 1° hace referencia a
“…una participación culpable…”, concepto que al vincularlo con el de “hecho punible”,
necesariamente debe entenderse en el sentido de que el imputado intervino en un
hecho que conocía como punible, lo que presupone capacidad de comprensión.

16.3.2.- La conciencia de la antijuridicidad.


El segundo elemento de la culpabilidad es la conciencia del autor de que su
acción es contraria a la norma.167

167
Este conocimiento los clásicos lo exigían en el dolo; además del conocimiento y de la decisión de
concretar el tipo, el autor debía tener conciencia de que obraba contraviniendo el ordenamiento jurídico.

111
Debe diferenciarse lo que es conciencia de la antijuridicidad de lo que es
conocimiento conformante del dolo. Recordemos que el aspecto cognoscitivo del dolo
se satisface con el conocimiento de los elementos objetivos del tipo penal, esto es, en
el hecho concreto el autor debe saber que se está matando a una persona en el delito
de homicidio, que se está apropiando de una especie mueble ajena en el delito de
hurto. La conciencia de la antijuridicidad es un conocimiento distinto, dice relación con
la ilicitud del actuar. Así el que se defiende quiere, con el objetivo de repeler la
agresión ilegítima, lesionar al atacante (actúa con dolo), pero sabe también que el
sistema jurídico le permite hacerlo, carece de la conciencia de la ilicitud de su actuar.
Respecto de la naturaleza misma del conocimiento en cuestión no hay unidad
de opiniones, pero en el ámbito nacional se estima que no se refiere al conocimiento
del precepto jurídico ni a la punibilidad del hecho; es suficiente que el autor sepa que
su comportamiento se contradice con el orden comunitario, o sea que está prohibido
por el sistema. No se refiere a la antijuridicidad formal únicamente sino a la material; a
saber, que se lesiona o pone en peligro un bien jurídico protegido, al modo del hombre
común.
El profesor Bustos expresa que la conciencia requerida no importa conocimiento
de la ilicitud. Diferencia conocimiento y conciencia, señalando que esta última es
consecuencia del aprendizaje social, de la evolución histórica de un pueblo, está
constituida por valores en los que se cree. La conciencia de la ilicitud diría relación con
el evento en concreto y con las particularidades de su autor, al cual conforme a su
imputabilidad será o no posible exigir una determinada comprensión de la
antijuridicidad.
No debe confundirse la conciencia de la ilicitud del hecho con el de su
inmoralidad o antisociabilidad; son ideas conceptualmente independientes.
En cuanto al momento en que se debe tener esta conciencia, no se exige que el
individuo que incurre en el comportamiento típico tenga un conocimiento de la
antijuridicidad anterior o coetáneo al momento en que lo llevó a cabo. No es
fundamental una conciencia actual, sí debe existir, como mínimo, un conocimiento
potencial en relación a la ilicitud; es suficiente que haya tenido la posibilidad de
adquirirlo, aunque en definitiva lo haya ignorado. De manera que hay conciencia tanto
si el sujeto conocía la ilicitud de su actuar, como si lo ignoraba en circunstancias que
pudo haberlo sabido. En este último caso, su culpabilidad quedará disminuida, pues de
su parte habría un error vencible que atenúa la responsabilidad; se sabe que la
culpabilidad es particularmente graduable.
De otro lado la conciencia de la ilicitud puede ser parcial, esto es, se puede
tener conciencia de la contrariedad de una parte del hecho y no del resto, lo que puede
suceder también en los casos de concurso ideal. Así el sujeto que tiene relación sexual
con una menor de catorce años en la ignorancia de que se trata de su hermana
legítima, su conciencia diría relación con la violación, pero no con el incesto.
16.3.3.- La exigibilidad de otro comportamiento (la normalidad de la
motivación).
El tercer elemento que integra la culpabilidad es la posibilidad de exigir al autor
de un acto típico y antijurídico, un comportamiento diverso al que tuvo, o sea una
conducta ajustada a derecho. Es posible tal exigencia sólo cuando ese autor hubiese
estado en situación de que pudiera motivarse conforme a la norma. Si no podía
exigírsele, en su caso, una conducta diversa a la que tuvo, no corresponde reprocharle
la misma.
El legislador no puede imponer a los legislados, en forma imperativa, conductas
heroicas o extraordinarias: la ley se dicta para regular relaciones dentro de niveles de
normalidad y considerando las posibilidades de reacción del hombre medio.

112
En nuestro CP no se encuentran preceptos que categóricamente requieran el
elemento en análisis, pero una interpretación sistemática del mismo obliga a llegar a
tal conclusión. Así el artículo 10 en su N° 9° se fundamenta en la imposibilidad del
sujeto de motivarse conforme a la norma al enfrentarse a determinadas situaciones;
por su parte el artículo 226, que regla situaciones donde el autor se ve obligado a
obedecer una orden del superior jerárquico.
16.3.4.- Circunstancias que excluyen la culpabilidad.
La posibilidad de reprochar al autor un acto típico y antijurídico, puede quedar
excluida por la ausencia de cualquiera de los elementos que integran la culpabilidad,
esto es, la imputabilidad, la conciencia de la antijuridicidad y la exigibilidad de otro
comportamiento. Como tales elementos son en principio graduables, si alguno de ellos
no concurre, o concurriendo no lo hace en plenitud, la responsabilidad se puede
atenuar.
La categoría de cada uno de estos elementos obliga a que el estudio de la
culpabilidad tenga un orden preciso; así, de no concurrir la imputabilidad, no procede
analizar la conciencia de la antijuridicidad, ya que presupone la capacidad en el sujeto,
y si no se tiene esta última, sería irregular que la ley exigiera a una persona una
conducta distinta.
a.- Ausencia de imputabilidad.
Recordemos que en nuestro sistema, adquirida la mayoría de edad, la
imputabilidad es la regla general, se presupone la imputabilidad del adulto, su
ausencia es la excepción. A continuación analizaremos las causales de inimputabilidad.
a.1.- La locura o demencia.
El artículo 10 N° 1° señala que está exento de responsabilidad penal “el loco o
demente, a no ser que haya obrado en un intervalo lúcido…”
No existen en psiquiatría tales afecciones, de modo que corresponde precisar
cuál es su alcance normativo penal. Evidentemente se refiere a los enfermos de la
mente, pero no es posible extenderlas a todos ellos, ya que existe un amplio espectro
de afecciones mentales que no siempre alcanzan trascendencia penal.
Se puede sostener que el sentido de la disposición se reduce a los enfermos que
sufren anomalías de orden patológico o psicológico que afectan a la “lucidez”, pues si
obró en un intervalo lúcido es imputable. Lucidez es la claridad de razonamiento, de
modo que la expresión locura o demencia alude a los enfermos mentales que carecen
de claridad en su razón o juicio.
Esta interpretación se confirma con lo señalado en los artículos 455 y siguientes
del CPP relativos al procedimiento para la aplicación exclusiva de medidas de
seguridad, donde no emplea las expresiones loco o demente, sino las de “enajenado
mental”, cuyo sentido obvio alude al que se encuentra perturbado en su razón, fuera
de sí. También utiliza la expresión “enajenación mental” el artículo 252 letra c) al
señalar las causales de sobreseimiento temporal.
En consecuencia, las expresiones locura o demencia no deben entenderse en un
sentido médico-psiquiátrico, sino en su sentido normativo,168 que puede enunciarse
como una amplia alteración de las facultades intelictivas y volitivas de una persona,
de cierta intensidad y carácter más o menos permanente, omnicomprensivas tanto del
enfermo mental patológico propiamente tal, como del que sufre cualquiera afección
que le provoque los efectos psíquicos recién indicados.
Desde una perspectiva médico legal la enfermedad mental es un proceso
patológico o morboso que trae como resultado una intensa alteración de la
personalidad del paciente, con cierta permanencia.

168
Con ello el Juez es libre para calificar como enajenación todas aquellas manifestaciones psicopáticas y
defectos o alteraciones del proceso de socialización, relevantes en orden a la determinación de la
imputabilidad de un individuo.

113
Dentro de las enfermedades mentales que la doctrina y la jurisprudencia han
aceptado como posibles causales de inimputabilidad encontramos el grupo de los
denominados trastornos funcionales, que genéricamente se conocen como psicosis,
tales como la paranoia, la esquizofrenia, la locura maniaco-depresiva y la oligofrenia.
Estas enfermedades, como son de naturaleza progresiva o evolutiva, para que el que
las sufre se considere inimputable deben haber alcanzado cierto grado de desarrollo;
de no ser así sólo atenúan la imputabilidad.
Existen también las llamadas afecciones mentales, que son simples alteraciones
de la personalidad, conocidas con la denominación genérica de psicopatías, entre las
cuales están las personalidades esuqizoides, paranoides, la locura moral, que en
general no han sido reconocidas como causales de inimputabilidad, sin perjuicio de su
consideración como eximente incompleta.
Otra anormalidad psíquica es la neurosis, que consiste en situaciones de
conflicto del sujeto consigo mismo o con el mundo circundante, que lo presionan
emotivamente, provocando los estados de angustia cuyo origen no siempre logra
determinar; frecuentemente llegan a causarle efectos orgánicos, como parálisis,
ahogos u otros. Las neurosis no siempre afectan la aptitud de razonadora y, por ello,
no repercuten en la imputabilidad, sin perjuicio de que al alcanzar intensidad puedan
provocar efectos psíquicos que constituyan pérdida o privación temporal de la razón,
pero no locura o demencia.
En cuanto al intervalo lúcido, es decir, la actuación circunstancialmente lúcida,
en uso de la razón, por parte de un enfermo mental constituye una hipótesis discutible
psiquiátricamente, porque el que sufre una afección psíquica, aunque temporalmente
no evidencie signos de su mal, es un paciente cuyo estado es permanente, no obstante
que en apariencia los síntomas desaparezcan.
a.2.- La privación temporal total de la razón por causas independientes
de la voluntad.
En el ámbito nacional se estima que para que concurra esta causal de
inimputabilidad deben reunirse las siguientes condiciones:
• Han de perderse las facultades intelectuales y volitivas, o sea la aptitud de
conocer o comprender y la de obrar de acuerdo a tal comprensión;
normativamente la palabra “razón” debe equipararse a la expresión “juicio”.
• La pérdida del poder razonador debe ser total, si sólo es parcial, se daría un
estado de imputabilidad disminuida.
• La ausencia de razón debe tener como causa circunstancias ajenas a la
voluntad del afectado, y su origen puede ser doloso, culposo o fortuito. Así
se pretendió impedir toda posibilidad de que el ebrio pudiera calificarse
como inimputable.
En las hipótesis de pérdida total de la razón quedan comprendidas distintas
causas en cuanto a su fuente. Una impresión intensa, un traumatismo violento,
substancias químicas como los fármacos, el licor, los alucinógenos, pueden ser causa
de ese estado. Indistintamente pueden también ser sus fuentes circunstancias
endógenas o exógenas; lo trascendente es que la pérdida de razón no tenga su origen
en la propia voluntad del sujeto.
Relacionado con este tema se encuentra la institución de la “actio liberae in
causa” (preordenación delictiva), que se produce cuando el autor de una actividad
típica intenta evadir su calidad de imputable creándose artificialmente un estado de
pérdida total y temporal de la razón en forma dolosa o culposa. Sería dolosa cuando
sabiendo que un determinado alucinógeno le provoca impulsos violentos, lo ingiere
precisamente para atacar a un tercero. Sería culposa si en iguales circunstancias, al
ingerir la droga no prevé tal resultado. Acciones como las señaladas se denominan
libres en su causa, pues el autor al momento de ejecutar la acción se crea un estado

114
de inimputabilidad. En este caso la privación transitoria de razón se convierte en un
medio de comisión del delito.
a.3.- La menor edad.
Es práctica de todas las legislaciones establecer una edad mínima en que se
margina a una persona de la posibilidad de responder penalmente.
Esta causal es la única que en la culpabilidad no admite graduación, se es o no
menor de edad para los efectos de la imputabilidad.
En general, los sistemas sigue o un criterio biológico, que establece una edad
determinada desde la cual se es imputable, u otro denominado psicológico, que
considera las circunstancias personales de un sujeto para establecer si ha adquirido
madurez psíquica o aptitud para discernir, sin perjuicio de que se establezca una
edad que, para todos los efectos penales, de derecho se presume que no se es
responsable por carecer del desarrollo mental adecuado.
Algunas tendencias descartan el problema de la imputabilidad del menor como
elemento de la responsabilidad y lo proyectan al de la política criminal, en cuanto a la
conveniencia en el ámbito práctico judicial de excluirlo de la reacción estatal punitiva.
Nuestro sistema, por ahora, ha adherido al sistema psicológico, estableciendo
una edad mínima para ser imputable y un período intermedio en que la capacidad
penal depende de su discernimiento.
En cuanto a la edad mínima, el artículo 10 N° 2° declara, de derecho, que se
encuentra exento de responsabilidad “el menor de dieciséis años”. Resulta imperativo,
entonces, precisar la edad que el agente tenía a la época del delito y más
específicamente aun al día en que se agotó la actividad personal que le correspondió
en el ilícito, independientemente de la fecha de la consumación del mismo.
Respecto de la edad intermedia, el artículo 10 N° 3 del CP declara inimputable
“al mayor de dieciséis y menor de dieciocho, a no ser que conste que ha obrado con
discernimiento”. Se consagra entonces la inimputabilidad del menor de dieciocho años,
a menos que se declare que ha obrado con discernimiento.
La naturaleza y alcance del discernimiento ha sido ampliamente discutida, sin
embargo se pueden señalar dos tendencias: la psicológica o intelectual y la de política
criminal o de peligrosidad.
La tendencia intelectual considera que un menor ha obrado con discernimiento
cuando tiene un desarrollo psicológico que le permite distinguir la licitud o ilicitud de su
actuar, tesis que tiene acogida mayoritaria en la doctrina nacional.
La tendencia de la política criminal sostiene que el discernimiento debe
identificarse con la posibilidad de rehabilitación del menor.
Según el profesor Garrido la praxis judicial mantiene una posición mixta:
considera la capacidad intelectual del menor para comprender la trascendencia jurídica
de su conducta, como sus posibilidades de readaptación, criterio que, no obstante las
críticas de ciertos sectores, satisface los requerimientos de política criminal por ahora.
b.- Causales que excluyen la conciencia de la antijuridicidad. El error de
prohibición.
Se da esta hipótesis cuando el agente erróneamente estima que obra conforme
a derecho, tiene un equivocado concepto de la licitud de su acción.
La naturaleza del error impide al Estado reprochar el comportamiento de la
persona que lleva a cabo una actividad en la convicción de que lo hace sin contravenir
el ordenamiento jurídico: no se le puede inculpar por ese hecho, o su culpabilidad se
atenúa, según los casos.
No se trata de un error que incide en el conocimiento de la ley, sino de la
convicción o creencia del sujeto de lo que para él constituye la “normatividad”; esta
clase de error debe desvincularse de la noción ignorancia de la ley (error de derecho),
se refiere al ordenamiento, a lo que el sujeto piensa de buena fe que el “derecho” – y
no el precepto legal – prohíbe o permite. Esto significa distinguir entre ley y derecho.

115
Se sostiene que esta conciencia corresponde a la de antijuridicidad material – no la
formal – esto es, al conocimiento del profano de la materia jurídica.
Hay error de prohibición en dos casos:
b.1.- El error de prohibición que consiste en la creencia del
agente de que su comportamiento no contraviene el derecho, cree en la
licitud de su conducta.
b.2.- El error de prohibición que recae en las causales de
justificación. A su vez se pueden distinguir las siguientes situaciones:
* El autor sabe que realiza una acción típica, pero cree que una norma
se lo permite, piensa que lo favorece una causal de justificación que en realidad
no está consagrada.
* El agente estima que concurren las circunstancias de hecho
confortantes de una causal de justificación, que en realidad no se dan, y
* El individuo que lleva a cabo la actividad típica sabiendo que lo es,
pero piensa que obra conforme a derecho porque lo favorece una causal de
justificación que efectivamente está considerada en el ordenamiento jurídico,
pero que él extiende equivocadamente en su alcance a extremos que el
legislador no comprendió.169

La teoría del error es una materia que está en permanente revisión, por sus
repercusiones en casi todos los aspectos de la teoría del delito, a pesar de que el
análisis y desarrollo de sus principios han alcanzado magnitud desde la segunda mitad
del siglo pasado.

Consecuencias del error de prohibición.


Se distinguen dos grandes tendencias respecto de los efectos que provoca el
error de prohibición: la doctrina del dolo y la de la culpabilidad, cada una con su
variante. Estas tendencias responden a su vez a la posición que se adopte sobre la
culpabilidad. Si el dolo conforma la culpabilidad, la conciencia de la antijuridicidad
normalmente lo integra (teoría normativa compleja); si el dolo es elemento subjetivo
del tipo penal, la conciencia de la antijuridicidad se separa del dolo y se incorpora a la
culpabilidad (teoría normativa pura o extrema). El error que afecta a la conciencia de
la antijuridicidad: conforme a la primera tendencia, excluye el dolo, según la segunda,
repercute en la culpabilidad.
Por los principios que de desprenden de la legislación positiva penal, se puede
concluir que las consecuencias del error de prohibición en el sistema nacional es el que
corresponde a la tesis normativa extrema de la culpabilidad.
Para la teoría normativa extrema de la culpabilidad, el error de prohibición
repercute en la culpabilidad; al desconocer el sujeto que la acción es contraria a
derecho, no puede tener conciencia de su ilicitud o antijuridicidad, conciencia que
constituye el segundo elemento de la culpabilidad; su ausencia impide el juicio de
reproche en que consiste la culpabilidad. De modo que el error de prohibición, según
sea su naturaleza, puede excluir la culpabilidad o puede atenuarla; para determinarlo
es previo distinguir entre error invencible (o insuperable) y vencible (o
superable). Esta calificación, en la situación real y concreta, dependerá de si puede o
no excusarse el error: si con el cuidado adecuado fue posible evitarlo, se trata de un
error vencible; si no era susceptible de evitación al emplear el cuidado adecuado, el
error es invencible.
El error invencible excluye la culpabilidad, porque el autor del acto típico e
injusto estaba en la imposibilidad de tener conciencia de al ilicitud de su acto.

169
Estas dos últimas situaciones son consideradas mayoritariamente como causales de error en el tipo
permisivo y no de prohibición.

116
El error vencible no excluye la culpabilidad, y como el hecho es típico y
antijurídico, su autor es merecedor de sanción penal, pero permite a veces atenuar la
culpabilidad. No obstante los criterios disímiles, se está ante un error vencible cuando
el sujeto ha tenido la posibilidad de prever que está contraviniendo el derecho y no
realiza todo lo adecuado y a su alcance para adquirir el conocimiento o aclarar sus
posibles dudas, antes de actuar, o sea falta a su deber de información, que es una
forma del deber de cuidado.
Una variante de esta doctrina es la llamada teoría normativa limitada de la
culpabilidad, que comparte el criterio recién señalado, salvo si el error recae sobre
las circunstancias de hecho de una causal de justificación, situación que asimila en
cuanto a sus efectos al error de tipo al considerar que incidiría en los hechos y no en
la conciencia de la licitud de la conducta. Por consiguiente, según esta tendencia
quedan excluidos el dolo y la culpa si el error es insuperable, o el dolo únicamente
cuando no lo es.
Esta tesis es compatible con la doctrina que integra el tipo penal con elementos
negativos, constituidos precisamente por la no concurrencia de causales de
justificación.
De no aceptarse la tesis de los elementos negativos del tipo, resulta difícil
explicar esta variante de la teoría de la culpabilidad normativa.

Nuestra legislación penal no contiene norma alguna que haga referencia al


error, de modo que sólo por vía de la sistemática jurídica se pueden determinar los
criterios que deben seguirse al respecto, y cuáles son las soluciones más adecuadas.
Existen en el CP normas que aluden al error y por ello esta institución debe ser
considerada. En los artículos 224 y 226 se sanciona con pena atenuada al miembro del
tribunal colegiado o unipersonal y al funcionario del Ministerio Público, cuando por
“ignorancia inexcusable”, dictare sentencia manifiestamente injusta en causa criminal
o civil, respectivamente. Para los efectos del error la ignorancia es equivalente al
conocimiento equivocado, de suerte que conforme a esos preceptos, el error de los
funcionarios judiciales que recae en el derecho, no obstante la obligación que pesa
sobre ellos de aplicar la ley, constituye delito únicamente cuando es inexcusable, o sea
para que haya delito se requiere de un error más grave que el vencible, y aun en esta
alternativa se exige, además, que la sentencia sea manifiestamente injusta.
En esas disposiciones se reconoce que el error de derecho tiene trascendencia
penal.
Por otra parte, si se acepta que la voz “voluntaria” empleada por el artículo 1°
del CP se vincula con la conciencia de la antijuridicidad, parece evidente que el sujeto
que incurre en error al creer en la licitud del acto, no puede haber tenido conciencia, o
haber sabido o sentido que al realizarlo estaba infringiendo la normativa vigente. Esta
tesis se complementa en su alcance con el inciso 2° del artículo 1°, que presume esa
voluntariedad (presunción simplemente legal), lo que permite admitir que el
conocimiento de la antijuridicidad, si bien se presume, admite prueba en contrario,
acreditando error o ignorancia.
Esta circunstancia demostraría que el error en materia de derecho es distinto en
su tratamiento que el error en materia civil, donde la ley se presume de derecho
conocida, lo que margina toda posibilidad de prueba en contrario; no obstante, aun en
este caso esa presunción no puede extenderse a la vigencia, ni al sentido o alcance de
esa ley.
Si no se acepta la tesis del significado de la expresión “voluntaria” del artículo
1°, hay cierto acuerdo en estimar que “conocimiento” y “conciencia” son nociones con
repercusiones distintas. Conciencia importa creencia en valores, en normas o
principios; lo que se presume conocido por el derecho civil es la “ley”, y bien se sabe
que la ley puede estar en contradicción con creencias o valores concretos en una

117
sociedad. En realidad, conciencia de la ilicitud de un acto es algo diverso al
conocimiento de la ley que sanciona la ejecución de ese acto.
Además, el artículo 11 N° 1° del CP permite considerar como causal de
atenuación el error evitable, en la creencia de que concurre alguno de los elementos de
una eximente que en la materialidad no se da.

c.- Causales de inexigibilidad de otra conducta.


En el CP el artículo 10 N° 9° consagra dos circunstancias eximentes de
responsabilidad fundadas en el principio de no exigibilidad, esto es, el miedo
insuperable y la fuerza irresistible.
Además, en nuestro sistema penal se puede mencionar como tercera causal la
obediencia debida.
c.1.- La fuerza irresistible.
Se trata de la vis compulsiva, es decir, un incentivo exógeno o endógeno de
cualquier naturaleza que repercute en la psiquis del afectado, con tal intensidad que lo
compele a la realización del acto típico.
Lo relevante es que la fuerza se dirige a la mente del sujeto, y puede ser moral
o material, siempre que se dirija a decidirlo a la ejecución del comportamiento típico;
en todo caso, la fuerza material en esta hipótesis es algo diferente a la que constituye
vis absoluta. Así el que es torturado físicamente para que falsifique un documento obra
violentado por fuerza irresistible, en la misma forma que si se le amenaza con matar a
su hija si no lo hace: ambas hipótesis constituyen casos de vis compulsiva. Distinta es
la situación del individuo que toma la mano de una persona y con la fuerza física se la
hace mover para que haga la alteración del documento, aquí se trata de vis absoluta.
Para que la vis compulsiva tenga el carácter de exculpante es necesario:
• Que sea de naturaleza compulsiva. Puede tener su origen en la actividad de
terceros o de la naturaleza, con tal que provoque una reacción en el sujeto
imposibilitado de resistir. Aquí se comprende el llamado estado de necesidad
exculpante.
• Ser actual o inminente, es decir estímulos recibidos en un momento
determinado y que causan como efecto impulsos que no puede controlar, y
• Que alcance una intensidad determinada. La fuerza que impulsa al sujeto
debe tener intensidad suficiente para que éste la sienta irresistible y,
además, no debe haber estado obligado a resistirla.
c.2.- El miedo insuperable.
Por miedo se entiende un estado emocional de mayor o menor intensidad
producido por el temor fundado de un mal efectivo, grave e inminente, que sobrecoge
el espíritu, nubla la inteligencia y domina la voluntad.
El miedo es un estado emotivo intenso que debe distinguirse del simple temor,
aprensión o inquietud; estas últimas posiciones psicológicas pueden calificarse como
normales en un estado de ánimo tranquilo.
No se hace distinción en cuanto a la fuente del miedo, puede originarse en la
actividad humana, en fenómenos naturales o meras circunstancias. La conducta de
personas agresivas o peligrosas puede provocar miedo, como también una tormenta
intensa en la montaña, un temporal en el mar o el ataque de un animal feroz.
Se requieren dos condiciones para que el miedo tenga calidad exculpante:
• Que sea insuperable, lo que debe considerarse en términos normativos, esto
es, aquel que permite no exigirle al que lo sufre un comportamiento diverso.
Debe tratarse de un miedo que lo presione psicológicamente, de modo que
una persona normal no pueda vencerlo en las condiciones que enfrentó el
afectado, y
• Que el sujeto no tenga la obligación de soportarlo, o sea que la persona que
sufra el miedo no esté obligada a dominarlo.

118
c.3.- La obediencia debida.
En nuestro sistema no existe, a nivel general, una circunstancia eximente
fundamentada en la obediencia debida, o al decir de Cury relativa al cumplimiento de
órdenes antijurídicas.
De manera excepcional se recoge el principio de liberar al subordinado de
responsabilidad por el cumplimiento de órdenes de su superior, en el Código de Justicia
Militar, artículos 335 y 214 respecto de las Fuerzas Armadas y Carabineros, y en los
artículos 159 y 226 del CP para los funcionarios públicos y judiciales, respectivamente.
Para la concurrencia de esta causal de inexigibilidad se requiere:
En el plano objetivo:
• La existencia de una relación de subordinación en una estructura jerárquica
con vigencia jurídica valedera.
• La orden impartida debe quedar dentro del ámbito de las funciones que crea
la relación jurídica de subordinación y siempre que cumpla con las
formalidades que le sean propias en cuanto a su extensión y comunicación.
• Que no aparezca manifiestamente como ilícita, que su contrariedad con el
derecho no sea evidente.
En el aspecto subjetivo:
• El ánimo y conciencia del subordinado de que está cumpliendo una orden
legítima, que no es típica ni contraria a derecho.
• En el cumplimiento de una orden antijurídica puede darse de parte del
subalterno una situación de error que deberá ser tratado como tal. Así
sucede si estima que es legítimo tanto substancial como formalmente el
mandato que recibe, no siéndolo, o que su superior está facultado para
ordenar la realización de un acto típico y antijurídico.

17.- Condiciones de punibilidad.


En ocasiones, no obstante que la conducta del sujeto es típica, antijurídica y
culpable, de todos modos no es posible aplicarle una pena, por concurrir ciertas
circunstancias que excluyen la posibilidad de imponerla (excusas legales absolutorias),
o la no concurrencia de otras que determinadamente exige la ley para hacer factible su
imposición (condiciones objetivas de punibilidad y condiciones de procesabilidad).
Estas circunstancias no integran el tipo penal porque son ajenas al
comportamiento mismo; el tipo se limita a describir la conducta prohibida, sin perjuicio
de que la figura penal exija que se cumplan otros supuestos para que se pueda aplicar
realmente la sanción. Por ello se afirma que esas condiciones no constituyen elementos
que se vinculen con el merecimiento de la pena, sino con la necesidad de la misma;
razones de política criminal pueden aconsejar no aplicarla. Es lo que sucede cuando se
presenta una excusa legal absolutoria, o cuando no concurre una condición objetiva de
punibilidad o una de procesabilidad.
17.1.- Condición objetiva de punibilidad.
Es aquella que no queda sujeta a la voluntad del actor, sino a las fuerzas de la
naturaleza o a la voluntad de terceros, pero que necesariamente debe concurrir para
que pueda imponerse pena al hecho típico, antijurídico y culpable. Tal sucede con la
muerte del suicida en el suicidio,170 donde la conducta del que presta la cooperación,
conociendo la naturaleza y alcance de su auxilio, es típica y antijurídica, pero no es
posible castigarla si no sobreviene la muerte del suicida. El efecto muerte del suicida
constituye una condición objetiva de punibilidad, por cuanto se trata de un hecho
ajeno al hacer mismo del cooperador, que depende exclusivamente de la voluntad de
aquel que pretende suicidarse.
17.2.- Condición de procesabilidad.

170
Art. 393 CP.

119
Es un presupuesto procesal que debe darse previamente para que sea posible
ejercitar la acción penal en relación a determinados delitos. Son independientes de la
voluntad del autor, y sólo una vez cumplidas se puede iniciar el proceso criminal, de
modo que son presupuestos necesarios para ejercer la acción penal respectiva.
La más citada de estas condiciones es la declaración de quiebra del fallido, sin
la cual no es posible pesquisar los delitos relacionados con las quiebras;171 otro tanto
sucede con la denuncia de la víctima o de sus parientes inmediatos en los delitos
mencionados en el artículo 54 del CPP.172
17.3.- Excusas legales absolutorias.
Son circunstancias de carácter excepcional y personal que tienen la cualidad de
excluir la imposición de la pena aunque el comportamiento del sujeto sea típico,
antijurídico y culpable.
Según Cury se trata de casos en los cuales la ley se abstiene de castigar,
aunque se den todos los presupuestos para ello, en atención a consideraciones político-
criminales, esto es, de utilidad social y eficacia normativa. Son situaciones
excepcionales y muy calificadas en las cuales la imposición a toda costa de un castigo
causaría más perjuicio a la convivencia que el otorgamiento de una indulgencia
básicamente justificada.
Pueden ser de diversa índole y procedencia como también estar previstas en el
precepto que describe el tipo penal o en una disposición especial diversa.
Entre las más citadas se puede mencionar la consagrada en el artículo 489 del
CP, que libera de sanción penal a los parientes que en él se enumeran y a los
cónyuges, por los hurtos, defraudaciones y daños que recíprocamente se causen. Se
busca con ello salvaguardar la institución familiar y es una excepción personal, por
ende, no aplicable a los extraños que participaren del delito.
Para el profesor Garrido también lo es el encubrimiento de pariente
contemplado en el artículo 17 inciso final del CP; sin embargo el profesor Cury la
considera como causal de no exigibilidad de otra conducta, que excluye la culpabilidad.
Más discutidas aun como excusas legales absolutorias son el perdón del
ofendido en los delitos de violación y abuso sexual;173 la situación contemplada en el
artículo 430 del CP, que se refiere a la retorsión en las injurias; el pago del documento
en el delito de giro fraudulento de cheque, situación que permite sobreseer
definitivamente el procedimiento;174 la exención de responsabilidad penal por las
opiniones y votos que emitan los senadores y diputados en el desempeño de sus
cargos, en sesiones de sala o comisión. 175 Todas estas exenciones no encuentran otra
fundamentación que la inutilidad de la aplicación de la sanción en relación al bien
jurídico protegido.

171
Art. 222 de la Ley N° 18.175, de Quiebras: “Declarada la quiebra, la junta de acreedores o cualquier
acreedor podrá efectuar denuncia o interponer querella criminal si estimare que se configura alguno de los
hechos previstos en los artículos 219, 220 y 221.
Si no se ejerciere acción penal, pero hubiere mérito para que se investiguen esos hechos, la Superintendencia
de Quiebras los denunciará al Ministerio Público, poniendo en su conocimiento la declaración de quiebra y
los demás antecedentes que obraren en su poder.
Lo dispuesto en los incisos precedentes no obsta a la facultad del Ministerio Público para iniciar de oficio la
investigación criminal”.
172
Ver art. 369 CP.
173
Art. 369 inciso final N° 2 CP.
174
Art. 22 inciso 8° de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques: “El pago del cheque, los
intereses corrientes y las costas judiciales, si las hubiere, constituirá causal de sobreseimiento definitivo, a
menos que de los antecedentes aparezca en forma clara que el imputado ha girado el o los cheques con ánimo
de defraudar. El sobreseimiento definitivo que se decrete en estos casos no dará lugar a la condena en costas
prevista en el artículo 48 del Código Procesal Penal”.
175
Art. 58 CPR.

120
121
Bibliografía

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Chile, segunda edición actualizada, diciembre de 2001.
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Chile, tercera edición revisada y actualizada, diciembre de 2001.
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Chile, primera edición, diciembre de 2003.
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Penal Chileno. Parte General, Editorial Jurídica de Chile, primera edición, enero de
2004.
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del Derecho Penal y estructura del hecho punible”. Editorial Astrea, Buenos Aires 1994.
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edición en español, agosto de 2002.

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