UNIP - Campus Brasilia

Atividade em salade aula, como reposicao de aula. Turmas DRsP/Q/4

05/04/2011 -

Prof. Paulo Roberto da Cruz

Atividade: Elaborar uma resenha do artigo abaixo, em no maximo, 30 linhas, e no minimo 10 linhas, de modo a identificar os parametres utilizados pelo autor, na discussao do tema, bern como qual 0 ponto polemico do artigo, e ainda qual a solucao proposta neste caso.

No maximo em dupla.

o presente trabalho valera ate 4 :J~; de atividade complementar

Direito Administrativo e Estado de Direito

par Francisco de Salles Almeida Mafra Filho

o surgimento do direito administrative e freqOentemente associado a concretizacao do Estado de direito. MEDAUAR apresenta os argumentos de GIANNINI extrafdos de seu texto "Profili Storici della scienza del diritto amministrativo" :

• "a) se considerada a nocao de que 0 Estado de direito teria como caracterfstica a disciplina jurfdica das relacoes entre indivfduo e Estado, se concluiria que no Estado de pollcia tais relacoes tarnbern se apresentam juridicamente disciplinadas, no sentido de que as autoridades publicae cabem poderes e aos suditos, permanente e institucional sujeicao; b) partindo da concepcao de que no Estado de Direito a relacao poder-sujeicao vem substitufda pela relacao deveres-direitos, isso nao elimina a existencia do primeiro tipo de relacao, s6 a reduz, sem que se explique a origem do direito administrative, pois deveres e direitos poderiam decorrer de atos de autonomia privada e nao necessariamente de rnanifestacoes disciplinadas por ramo espedfico do direito; c) se por Estado de direito se entender aquele em que a atividade administrativa observa a lei ou nao pode se expressar diversamente da lei, dal nao se deduz a exlstencia do direito administrativo, pois as leis poderiam

prever atuacao no ambito da esfera privada, com atos inominados, sem que falhasse a tutela de direitos dos particulares e a observancia dos princfpios do Estado de direito, como ocorre na Inglaterra; d) alguns autores caracterizam 0 Estado de direito pela exlstencia do direito administrative, 0 que para Giannini configura tautologia; tais autores identificam os dois termos da questao, sem explica-la e sem mostrar a conexao entre ambos, valendo somente como verificacao de sua coexistencia."[1]

Tarnbern varies sao os autores que identificam a apancao dos tres poderes, ou a seoereceo de poderes ao surgimento do direito administrative. MEDAUAR destaca as opinioes de Otto MAYER, segundo a qual 0 surgimento do direito administrativo coincide com a existencia de do is poderes atuantes, quais sejam 0 executivo e 0 legislativo[2].

Ja para SANDULLI, para existir direito administrativo:

• "Perche esista un diritto amministrativo - e cioe un diritto proprio della pubblica Amministrazione - e dunque, prima di tutto, indispensabile che esistano piu Poteri statali - uno dei quali si caratterizzi come Potere amministrativo (pubblica Amministrazione) -, e che esista inoltre una certa divisione di attribuizioni tra tali Poteri."[3]

o que se pode notar, como 0 faz MEDAUAR[4], e que certas preocupacoes orientaram os pensamentos dos primeiros formadores quando do surgimento do direito adrninistrativo. Os objetivos relativos ao ponto em questao foram tracados na reacao que se travou contra a concentracao de poderes na pessoa do monarca. Buscava-se freiar, limitar 0 poder do Rei, de forma que fossem preservados os direitos dos cldadaos, Visivelmente se tentou descentralizar os poderes existentes ate entao,

Acaba por concluir MEDAUAR que:

• "lndubltavel, assim, que 0 princlpio da separacao de poderes configura pressuposto da formacao do direito administrativo."[5]

o Professor Jose Alfredo de Oliveira BARACHO em trabalho sobre a

funcao publica tarnbem demonstra que:

• "A adrninistracao e examinada em sua relacao com 0 Poder Politico. A teo ria classlca do direito publico colocava a adrninistracao na dependencia 0 poder politico, com destaque para a concepcao de separacao de poderes, expressas por Locke e Montesquieu."[6]

MEDAUAR cita a opiniao de ZANOBINI e explica da seguinte forma:

• "a existencia do direito administrative subordina-se a duas condicoes: que a atividade administrativa seja disciplinada por normas jurldlcas exteriormente obrigat6rias e que tais normas sejam distintas daquelas que regulam outros sujeitos, especial mente os cidadaos; estas duas condicoes ocorrem somente no Estado modemo, a segunda n80 em todas as formas desse".[7]

Analisa MEDAUAR que a primeira condicao no caso acima poderia ser equiparada ao pressuposto da triparticao ou separacao dos poderes. Isto porque a cornpreensao que se tem como consequencia e de que se encontra impllcita a existencia de um poder que produza as normas a serem cumpridas pela Admlnistracao Publica. Quanto a segunda condicao, esclarece a autora 0 seguinte:

• " ... as normas especlflcas para as atividades da Adrninistracao comecarn a emergir depois da Revolucao Francesa em alguns Estados da Europa continental e com mais impulso na Franca, que instituiu conjunto amplo e complexo de 6rg80s administrativos, disciplinou a pOSi<;80 dos mesmos, a situacao dos funcionarios, os meios de a<;80 administrativa; disciplinou a atuacao do Conselho de Estado e dos juizos administrativos inferiores. Circunstancias, portanto, bem proplclas a formacao do direito administrativo."[8]

ZANOBINI na sua obra[9] trata do desenvolvimento hist6rico do direito administrativo a partir do estabelecimento das condicoes de existencia e origens do mesmo em geral. Logo depois fala sobre 0 direito administrative italiano, primeiramente no Reino e logo depois durante 0 seu desenvolvimento sucessivo.

Assim como 0 direito constitucional, 0 direito adrninistrativo tem origem relativamente recente devido ao tempo longo na realizacao de condlcoes hist6ricas que foram pressupostos ao seu surgimento.

o autor italiano comenta que nenhum Estado sobrevive sem uma funcao administrativa, porern existiam Estados que nao conheciam 0 direito administrativo. Nas suas pr6prias palavras:

• "A existencia deste e subordinada a duas condicoes: que a atividade administrativa seja regulada por normas jurfdicas exteriormente obrigat6rias, e que tais normas sejam distintas daquelas que regulam os outros sujeitos e particularmente os cidadaos. Estas duas condicoes se verificam sobretudo no Estado moderno, e a segunda nao em todas as suas formas."[1 0]

Esclarece 0 autor que as condicoes para 0 surgimento do direito administrative se deram com a lnstauracao dos governos constitucionais. Para ZANOBINI, contrariamente aos governos que se submetiam as leis editadas nos estados a que pertenciam, os estados absolutistas s6 se vinculavam as leis para a rnanutencao de assuntos financeiros e patrimoniais privados. A partir do Seculo XIX, tal vinculacao legal passou a ser reconhecida para algumas leis de direito publico, reconhecidas como 0 "direito de polfcia". Conclui entao que este ultimo e 0 precedente hist6rico do direito adminlstratlvo. 0 "direito de polfcia" era largamente condicionado as razoes de Estado, ou seja da polftica. Somente ap6s a Revolucao francesa, porern, e que, pela afirrnacao do princlpio da divlsao dos poderes e da integral sujelcao do poder executivo as normas editadas pelo poder legislativo e que foi possfvel constatar a eficacla vinculante das leis que tratavam da orqanizacao e atividade dos orqaos da adrninistracao publica e 0 surgimento de relacoes jurfdicas entre 0 Estado e os cldadaos, No ana que podemos chamar de 1800 deu-se entao na Franca, 0 nascimento do direito adminlstrativo com a lei 28 pluvioso do ana VIII. A lei de 28 de pluviose deu para a adminlstracao francesa uma orqanizacao juridicamente garantida e exteriormente obrigat6ria. A partir dar outras leis vieram e tratam de varies institutos e services particulares. Nos outros parses, 0 direito administrative se afirmou com a lntroducao da dominacao francesa ou com a adocao espontanea dos princlpios do governo

constitucional. [11]

"Este sistema de subordinacao do Estado ... ", finaliza 0 autor, " ... como admlnlstracao publica ao imperio do direito e da jurisdlcao, e conhecido na doutrina alema e italiana com 0 nome de "Estado segundo 0 direito" ou "Estado de direito" (Rechtsstaat)".{12]

Os antigos Estados italianos possularn ordenamentos jurfdicos proprios e ate conslderavels, mas mesmo assim nao conheceram urn direito administrativo propriamente dito senao apes a introducao da leqislacao francesa. ZANOBINI informa que os antigos reinos piemontes, das Duas Sicilias e 0 ducado de Parma permaneceram largamente informados pelo ordenamento administrativo frances. A partir da formacao do novo Estado italiano iniciada com a anexacao das diferentes provfncias ao reino de Piemonte, mais tarde distanciado do modelo frances de direito administratlvo, foram adotados sistemas deduzidos de outros parses estrangeiros - principalmente a Belqlca - e criacoes proprias e originais.

A partir da proclarnacao do Reino da ltalia, 0 poder legislativo concentrouse na unificacao administrativa das varias provfncias. As leis piemontesas foram usadas para os novos terrltorios, alern da edicao de novas leis para todo 0 reinado italiano. ZANOBINI exemplifica 0 dito acima com as leis de nurnero 1037, 1483,3731 e 3725 de 5 de junho de 1850, de 23 de marco de 1853, 30 de outubro de e 13 de novembro de 1859, respectivamente.[13]Ja entre as novas leis, 0 autor cita como as mais notavels ou importantes as de nurneros 752, de 3 de agosto de 1862, 800, de 14 de agosto do mesmo ano e a de 25 de junho de 1865, que tratavam respectivamente das obras de caridade, da instituicao de nova Corte de Contas e da desapropriacao per utilidade publica. A de fundamental irnportancia, porem, na opinlao de ZANOBINI, foi a de numero 2248, de 20 de marco de 1865 que tratava da unificacao administrativa do Reino italiano. Considera 0 autor tal lei como verdadeiro codlqo de direito adrninistratlvo. Composta esta ultima de seis leis fundamentais, respectivamente: a lei comunal e provincial, a de sequranca publica, a de sanidade publica, a lei sobre 0 Conselho de Estado, a sobre contencioso adminlstrativo e a sobre trabalhos publlcos.It-t] Aponta 0 autor, ainda, que somente esta ultima lei, a sobre trabalhos publicos restou em vigor,

apenas sobretudo em parte, e que a uniflcacao administrativa nao foi completa.[15]Conclui 0 autor dizendo:

"Com isto nao pode dizer-se que a unifica<;ao administrativa tenha side comp/eta: m u/tissim as, ao inves disso, foram as materias, nas quais continuaram a haver aplica<;ao por muitos an os as leis dos antigos Estados. "[16J

Notas

[1] Medauar, Odete. "0 Direito Administrativo em Evolucao" Sao Paulo:

Editora Revista dos Tribunais, 1992. p. 21.

[2] Mayer, Otto. "Derecho administrativo aleman", tome I, p. 19. Apud Medauar. Ob. Cit. p. 22.

[3]Sandulli. "Manuale di diritto amministrativo", 1974, p.19. - " ... e preciso que haja varies poderes estatais, um dos quais caracterizado como poder adrnlnlstrativo (Adrninistracao publica) e que exista certa divisao de atribuicoes entre tais poderes."

[4] Ob. Cit. p. 23.

[5] Ob. loc. cit. ant.

[6] Baracho, Jose Alfredo de Oliveira. "Teoria Geral da Funcao Publica do Estado: A Despublicizacao do Direito da Funcao Publica. Jornal "0 Sino do Samuel", abril de 1998: FDUFMG, p.11.

[7] Medauar. Ob. Cit. p. 24. [8] Ob. cit. ant. p. 24.

[9] "Corso di diritto amministrativo". Volume I Milao: A. Giuffre Editore,1958.

[10] "L'esistenza di questo e subordinata a due condizioni: che l'attivita amministrativa sia regolata da norme giuridiche esteriormente obbligatorie, e che tali norme siano distinte da quelle che regolano gli altri soggetti e particolarmente i cittadini. Queste due condizioni si verificano soltanto

nello Stato modemo, e la seconda non in tutte Ie forme di esso". p.38.

[11] Zanobini. Db. cit. ant. pp.40 - 41.

[12]Zanobini. Db. cit. ant. p. 41.

[13] Db. cit. ant. p.42.

[14] Db. loc. cit. ant.

[15] "Oi tutte queste, solo Ie ultime due hanno resistito aile successive riforme e restano in vigore, sia pure, special mente I'ultima, soltanto in parte." p.42.

[16] "Con cio non puo dirsi che I'unificazione amministrativa sai stata completa: moltissime, anzi, furono Ie materie, in cui continuarono ad avere applicazione per molti anni Ie leggi degli antichi Stati." p. 42.

Revista Jus Vigilantibus, Terce-ieire, 17 de fevereiro de 2009

SOBRE 0 AUTOR

Francisco de Salles Almeida Mafra Filho

Professor adjunto da UFMT, advogado no Mato Grosso, doutor em direito administrativo pela UFMG.