1) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, en pleno

Gómez, Isabelino

31/03/1993

DELITO DE PELIGRO ~ DELITO DE PELIGRO ABSTRACTO ~ INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES DE

ASISTENCIA FAMILIAR

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, en pleno

Fecha: 31/03/1993

Partes: Gómez, Isabelino

Publicado en: LA LEY 1993-C, 149 - DJ 1993-2, 121 - Colección de Análisis Jurisprudencial Derecho
de Familia - Director: Marcos M. Córdoba - Editorial LA LEY, 2004, 157 - Colección de Análisis
Jurisprudencia Elems. de Derecho Penal y Procesal Penal - Director: Andrés José D'Alessio -
Editorial LA LEY, 2005, 80, con nota de Mauro A. Divito;

Cita Online: AR/JUR/1622/1993

Sumarios

1. 1 - En el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar no es necesario

acreditar que la conducta omisiva haya privado a la víctima de los medios indispensables
para su subsistencia, como tampoco que se haya creado la posibilidad de que ello ocurra,
por ser un delito de pura omisión y de peligro abstracto.

TEXTO COMPLETO:

Buenos Aires, marzo 31 de 1993.

El doctor Rivarola dijo:

Se ha convocado al tribunal pleno con motivo del recurso de inaplicabilidad de ley que la parte
querellante dedujo en tiempo y forma contra el fallo de la sala VI de esta Cámara que por mayoría
revocó el de primera instancia y absolvió a Isabelino Gómez en orden al delito previsto en el art.
1° de la ley 13.944, decisión liberatoria la citada para cuya concreción se desplegaron argumentos
que, tanto la propia sala recurrida como luego la totalidad del tribunal al homologar la apertura de
la instancia casatoria, han entendido que contradecían la doctrina imperante que en su momento
fuera expuesta en el plenario "Aloise, Miguel Angel" de fecha 13/11/62, de observancia obligatoria
en este fuero y de vigencia actual.

Convocado entonces el pleno y dispuesto el correspondiente temario, ha de contestarse en primer

término si en los casos de infracción a la ley penal citada, o sea, si en los supuestos del llamado
delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, es necesario acreditar que la
conducta omisiva haya privado a la víctima de los medios indispensables para su subsistencia o
creado la posibilidad de que ello ocurra.

La respuesta no puede ser otra que la negativa, pues la propia estructura de este delito, de simple
omisión, descarta la necesidad de probar aquellos extremos, que resultan ser ajenos a su
configuración.

Esta temática, si fue objeto de debate, tiempo atrás, dejó de serlo a partir del plenario "Aloise".
Las decisiones por entonces discrepantes de las salas de este tribunal respecto a si el delito creado
por la ley 13.944 era de peligro abstracto o de peligro concreto determinaron, 30 años atrás, la
apertura del recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto por el entonces fiscal Mariano Cúneo
Libarona, prosperando su tesis y decidiéndose con jerarquía de norma vinculante que el delito en
cuestión es de pura omisión y de peligro abstracto, categoría esta última que, precisamente, al ser
opuesta a la que agrupa a los delitos de daño, por los caracteres del tipo excluye la necesidad de
la lesión material total o parcial sin requerir la efectivización de ningún resultado dañoso externo,
o material, ni la producción de un peligro concreto o real, siendo como son los delitos de peligro
aquellos que se perfeccionan con la mera posibilidad de la lesión, tal como es del conocimiento
elemental (entre muchos otros, Soler, t. I, p. 279, 1951).

Las dos aludidas, por ser dos categorías opuestas, no deben ser objeto de mezcla o de intercambio
de sus respectivas características o notas distintivas, a riesgo de confundir los objetos examinados
obteniendo resultados erróneos. Así, el exigir en un delito de peligro abstracto que la acción típica
produzca un resultado externo material o siquiera un peligro concreto, resulta contradictorio con
la propia esencia de esta clase de delitos, en los cuales su perfeccionamiento margina la prueba de
que tal situación de peligro se haya producido y sin que la inexistencia de tal situación de peligro
exima del reproche.

No es entonces necesario demostrar aquello que el temario convocante menciona, como resulta
con toda evidencia de los votos mayoritarios del Plenario "Aloise", e indirectamente de las
referencias que al tema en debate se han formulado en los fallos Plenarios "Guersi, Néstor M." y
"Pitchon, A. P." del 31/7/81 y del 15/9/81 —LA LEY, 1981-C, 628; 1981-D, 310—, ambos referidos a
distintos aspectos del mismo delito.

Lo dicho hasta aquí adelanta la respuesta al segundo interrogante, correspondiendo reiterar que la
ley 13.944 ha creado un delito de pura omisión y de peligro abstracto, por cuyo medio se procura
evitar no ya un daño o un peligro concreto sino la "misma situación previa condicionante de la
eventual indigencia" (voto del entonces juez de este tribunal Jorge Sandro en el fallo "Guersi" ya
citado).

La doctrina lo ha caracterizado unánimemente de tal forma. Hendler, en "El delito de

incumplimiento de asistencia familiar y el divorcio", (ED, t. 49, p. 587) recordando el Plenario
"Aloise" refiere que "el núcleo del tipo consistente en sustraerse a prestar los medios
indispensables para la subsistencia ha dado lugar a una interpretación en cuanto a que no es
imprescindible para la consumación del hecho el acaecimiento de un real peligro para la
subsistencia pues se lo ha considerado un delito de peligro abstracto". Es decir —añade— aun
cuando el alimentado haya logrado igual o aun mejor auxilio que el omitido por el alimentante, se
ha incurrido de todos modos en el delito por la sola omisión, mencionando también que tal es la
jurisprudencia predominante y la opinión de los autores. En ese mismo sentido ya Núñez ("Derecho
Penal Argentino", t. IV, p. 27) señalaba que este delito es de simple omisión bastando con que el
autor se sustraiga a prestar los medios indispensables para la subsistencia y que, por serlo, es de
peligro abstracto, por lo cual no requiere que la víctima sufra una efectiva carencia de los medios
indispensables para su subsistencia o que caiga en una situación de peligro concreto de
experimentar ese efectivo estado de necesidad de esos medios. Igualmente, en el mismo sentido
categorizante, Laje Anaya, t. II, "Parte Especial", p. 442 y Fontán Balestra, t. IV, p. 376.

Por lo expuesto, conociendo que lo dicho no agota la temática, mas con el propósito concreto de
contribuir a la más rápida decisión del caso y evitar la paralización consecuente de otros procesos
de igual naturaleza, voto en el siguiente sentido: a) que no es necesario acreditar que la conducta
omisiva haya privado a la víctima de los medios indispensables para su subsistencia; b) tampoco
que se haya creado la posibilidad de que ello ocurra; y c) que el delito de incumplimiento de los
deberes de asistencia familiar es de pura omisión y de peligro abstracto, proponiendo entonces al
tribunal pleno dejar sin efecto la sentencia recurrida y remitir la causa a decisión de la sala que
corresponda para el dictado de un nuevo fallo conforme a derecho.

El doctor Escobar dijo:

Adhiero al voto precedente.

El doctor Tozzini dijo:

En primer lugar, tal y como lo hago en todos los plenarios en que he debido votar desde mi ingreso
a esta Cámara, debo dejar a salvo mi opinión sobre la inconstitucionalidad de las decisiones
plenarias, en cuanto han sido legisladas como vinculantes para terceros —los jueces de primera
instancia y las partes—, ajenos a los magistrados que concurrieron con su voto al plenario,
conforme lo he sustentado doctrinalmente "in extenso", entre otros casos, en el plenario N° 17,
"Ferradas Campos, Manuel", del 12/9/86 —LA LEY, 1986-E, 488—, que fue publicado en el "Boletín
de Jurisprudencia" de esta Cámara, año 1986, N° 3, p. 886 y sigtes. y al cual, pues, me remito
íntegramente en cuanto a este tema.

En segundo lugar y ahora con referencia directa a la cuestión que nos convoca, debo decir que me
adhiero al voto del doctor Rivarola, toda vez que él resume lo mejor y más acertado de nuestra
doctrina y a la cual he seguido siempre en mis votos, tal y como consta, entre otras causas, en la
N° 39.411, del registro de la sala I, caratulada "Fassi Lavalle, José O.", del 4/10/91 y que fue
publicada en el "Boletín de Jurisprudencia" de esta Cámara, año 1991, N° 5, p. 398.

El doctor Valdovinos dijo:

Adhiero al voto del doctor Rivarola.

El doctor Ouviña dijo:

Que adhiere al voto del doctor Rivarola.

El doctor Donna dijo:

1. En principio, debo hacer reserva del problema de constitucionalidad de la obligatoriedad de los

fallos plenarios, en cuanto no existe una instancia casatoria que obligue legislada en la
Constitución Nacional, debiendo por tanto en este punto remitirme a lo que el doctor Tozzini ha
opinado en su voto.

2. El Plenario "Aloise" decidió que los delitos de incumplimiento de deberes de asistencia familiar,
previstos por la ley 13.944, eran tipos de pura omisión y de peligro abstracto.

La tesis del plenario, que había receptado las opiniones de los doctores Cabral y Frías Caballero,
había sido aceptada casi por unanimidad por la doctrina y la jurisprudencia, excepto contados
casos jurisprudenciales y alguna opinión de autores.

Es que en la normativa legal, se independiza la obligación alimentaria civil, de la obligación de

asistencia económica, lo que hace decir a Nuñez que como, "presupone la existencia y violación de
esa obligación de asistencia económica, que no es alimentaria, el de la ley 13.944 es un delito de
simple omisión. Para que el delito se consume basta, entonces, que el autor se sustraiga a prestar
los medios indispensables para la subsistencia que estaba obligado a prestar. Por ser de simple
omisión, el delito es de peligro abstracto. Como tal, no requiere que a raíz de la omisión del autor,
la víctima sufra una efectiva carencia de medios indispensables para su subsistencia o que caiga en
una situación de peligro concreto de experimentar ese efectivo estado de necesidad de esos
medios" (Núñez, Ricardo, t. VI, p. 28).

Esta opinión contó con los avales doctrinarios de Ure, Lascano, Fontán Balestra, Jiménez de Asúa
entre otros.

De modo que, sobre este punto, estimo no hay discusión alguna y estimo que tampoco la opinión
mayoritaria de la sala VI, que llevó a la convocatoria de este plenario, está en disenso con esta
opinión, ya que expresamente se afirma que estamos en presencia de un delito de peligro
abstracto.

3. Sentado este principio, no hay dudas entonces que el peligro de que se habla, es sólo aquel que
fue tenido en cuenta por el legislador para crear el tipo penal. Como se sabe el bien jurídico
protegido en esta ley es la familia, aspecto que aparece en la legislación argentina al calor de
nuevas ideas que tiene en cuenta el aspecto social del hombre. El peligro, entonces, no pertenece
al tipo, tal como se pretende, sino es anterior a él. Y esto es así porque la esencia de los delitos de
peligro abstracto, consiste entonces en que, "el delito queda consumado, aunque en el caso
concreto no se haya producido un peligro del bien jurídico" (José Cerezo Mir, "Curso de Derecho
Penal Español", t. II, p. 328). O como Quintano, citado por Escriba Gregori, "los llamados delitos de
peligro abstracto son presuntivos y de estructura formal y de desobediencia, más bien que riesgo
efectivo" (Escriba Gregori, "La puesta en peligro de bienes jurídicos en Derecho Penal", p. 71).

Es decir, que si se determina que un delito pertenece a una categoría jurídica, que ya tiene
entidad conceptual propia, no se puede, sin grave riesgo tanto desde el punto de vista lógico
conceptual, como de justicia material, cambiar el contenido e introducir en el concepto otro
contenido distinto.

Todo ello, teniendo en cuenta que la dogmática moderna ha intentado limitar el alcance de los
delitos de peligro abstracto, pero sin exigir que el peligro pertenezca al tipo (Gallas, "Abstrakte
und Konkrete Gefärhrdung, en fest. Für Heinzt", p. 171 y sigtes.). Pero no es el problema que se
trae a votación, sino el específico tipo penal, tal como está tipificado en la ley argentina y la
vigencia del plenario "Aloise".

En consecuencia, la respuesta al plenario, es la siguiente: 1. A la primer pregunta se debe

contestar en forma negativa. 2. A la segunda pregunta en forma positiva, por lo que se debe
declarar la nulidad de la sentencia recurrida y pasar a la sala que corresponda para el dictado de
una nueva sentencia.

El doctor Campos dijo:

Con las aclaraciones doctrinarias del doctor Donna, que comparto, adhiero sin embargo para que
no quepa duda alguna a la propuesta quizá sobreabundante en detalles obvios que efectúa el
doctor Rivarola.

El doctor Bonorino Peró dijo:

Que adhiere al voto del doctor Rivarola.

El doctor Navarro dijo:

Que adhiere a los votos precedentes.

El doctor Elbert dijo:

Reitero las reservas vertidas en mis votos anteriores, parcialmente coincidentes con las de los
votos de los doctores Tozzini y Donna, acerca de la constitucionalidad de los fallos plenarios, no
existiendo instancia casatoria y siendo difuso el control constitucional, según nuestra tradición
jurídica.

La cuestión que debo votar está ya decidida por el voto mayoritario de los colegas que me
precedieron en el voto, de modo que me limitaré a dejar constancia de las razones por las que
disiento con las opiniones precedentes, que, en general, recogen la postura sentada en el Plenario
"Aloise" de 1962.

Tengo el temor que en nuestro esfuerzo por mantener la coherencia de las estructuras teóricas,
los juristas estemos olvidando el sentido final de la aplicación de la ley. En este tipo de delitos,
está generalmente admitido que el bien jurídico es la familia, que, en las palabras de Núñez,
aparece protegido como núcleo de personas constituido sobre la base del matrimonio civil o de la
unión carnal fuera de éste. En general, los incumplimientos de los deberes de asistencia familiar
se gestan en una separación de hecho o legal, que fracciona al núcleo familiar, dejando a la parte
más inerme librada a sus propias fuerzas para subsistir. Observo que esta construcción reposa
sobre ideas preconcebidas según las cuales el sostén de la familia debe ser y es, siempre el
hombre. También se deduciría que es siempre el hombre quien posee bienes y es el más poderoso
económicamente de las familias tributarias de la unión.
Mis largos años de práctica profesional me han demostrado que el esquema preconcebido antes
expuesto no siempre coincide con la realidad. De tal modo, es inevitable apreciar en cada caso
concreto cuáles son las situaciones materiales de los integrantes del núcleo familiar. Permitir que
el tipo penal se vuelva un medio para que las parejas desavenidas se ataquen y criminalicen, no
puede ser nunca el objetivo del legislador. Aun en caso de desavenencia definitiva, no puede
caber duda alguna que el interés social y el sentido común privilegian la menor causación de daños
posibles entre los integrantes de la familia y que propicia toda forma de restitución de armonía.
Incluso, desde el punto de vista de la lógica más elemental, es preferible un padre que cumpla
irregularmente sus deberes y obligaciones materiales, a aquél que desaparece y no las cumple
jamás. Hemos visto ante estos estrados, casos de personajes de evidente riqueza, que se
presentaron como quebrados, a los que "mantenía el padre" y a quienes no hubo más remedio que
absolver, porque no pudo demostrarse su posibilidad de cumplir con los deberes de asistencia,
pese a vivir... en una estancia de varios miles de hectáreas y viajar por Europa... en busca de
trabajo.

En la actualidad, es poco menos que ingenuo negar el carácter estigmatizante de una condena
penal y las dificultades que ellas ocasionan a los que las padecen, sin perjuicio de la justicia de los
pronunciamientos. Por ende, no puede caber duda de que una condena penal en perjuicio del
sustento de la familia —sea cual fuere el obligado— redunda finalmente en perjuicio del núcleo
que se quiere proteger.

De tal modo se llega, al contrasentido de afectar deliberadamente el bien jurídico que se quiere
tutelar, lo que, implícitamente atenta contra la racionalidad de los actos de gobierno que
presupone nuestra Constitución.

En mi interpretación del tema, no es posible darle una mera solución de técnica jurídico penal a
una cuestión donde están en juego miles de familias desintegradas carentes de recursos, no
siempre como resultado del dolo del obligado a pagar los alimentos. Es sabido que en una época de
gran desocupación y crisis como la presente, no resulta fácil ganar lo suficiente para sustentar la
familia, máxime cuando por el paso del tiempo, los ex cónyuges constituyen nuevos núcleos
familiares y multiplican la obligación alimentaria con nuevos hijos.

Los problemas precedentes, si bien son sociales y podría decirse que coyunturales, no pueden ser
escindidos de una recta interpretación del bien jurídico, privilegiando una clasificación de tipos
penales que serían "de peligro abstracto". Se corre el peligro de que la abstracción sea la realidad
social a la que el derecho se aplica y esto no puede contentarnos como juristas, aun cuando
fuésemos consecuentes como dogmáticos penales.

Reiteradamente expuse en mis votos (ver causas 20.922/91, 23.454/92 de la sala VI) que por las
vías meramente clasificatorias de los tipos en delitos de omisión y de peligro abstracto se puede
caer en responsabilidades objetivas, ya que estas herramientas de ayuda al jurista, nada dicen
sobre la conducta del autor y por ende no liberan de investigar y probar el elemento subjetivo y el
tipo objetivo, que literalmente nos habla de "medios indispensables para subsistir". No puede
presumirse la existencia del riesgo sólo porque la demandante lo afirme. Los "medios
indispensables" no son tampoco cualesquiera, sino que están precisados en los arts. 267 y 372 del
Cód. Civil y el mismo Núñez, hablando de los delitos de peligro abstracto, admite que "la
obligación asistencial tiene su medida en lo esencial para subsistir; su criterio es ad necessitatem,
no ad utilitatem.

No puede negarse tampoco, como dato de la realidad, que haya familias desintegradas que no
carezcan de los medios indispensables de subsistencia, aun cuando el obligado no cumpla sus
deberes. Ello es un dato más, indicativo de la conveniencia de demostrar, en cada caso, el grado
de exposición o riesgo actual que esa subsistencia ha sufrido o está sufriendo.

Por último, los tipos omisivos cumplen una importante función en teoría del delito, pero ello no
autoriza a transformarlos en vehículo de responsabilidad objetiva. Los tipos omisivos tienen
elementos subjetivos dolosos o culposos y debe probarse que el no hacer fue deliberado o
negligente, orientado a obtener el fin de no asistir la familia.
Por estas razones y las que he expuesto en mis fallos de sentido similar, voto por la afirmativa a la
cuestión planteada, sin perjuicio de que la figura pueda ser calificada "de pura omisión y de
peligro abstracto".

La doctora Argibay dijo:

Como surge de mi voto disidente en la causa que provocó este recurso, adhiero al criterio
sustentado en los votos de los doctores Rivarola, Tozzini y Donna.

La doctora Camiña dijo:

Conciente de mi postura absolutamente minoritaria sólo he de expresar algunos conceptos que la

fundamentan.

No me parece aceptable sostener que la inclusión de este tipo penal en la categoría de peligro
abstracto exima del cumplimiento de los requisitos de la tipicidad, esto es la afectación del bien
jurídico. "... Para afirmar la existencia de tipicidad deberá invariablemente probarse la
afectación, sea por lesión o por peligro"... (Eugenio Raúl Zaffaroni, "Tratado de Derecho Penal",
Parte General, t. III).

De todas maneras tal categorización no surge del texto de la ley sino de la doctrina, por lo que con
menos razón puede apartarse de la función garantizadora que cumple la tipicidad.

No hay conducta típica sin que el bien jurídico que la norma protege haya sido lesionado o al
menos puesto en peligro. No puede admitirse la afectación presuntiva juris et de jure, habrá que
ver en cada caso concreto si hubo puesta en peligro de lo que la ley tiende a proteger. (Conforme
el criterio mayoritario adoptado en el fallo plenario "Bernasconi, Marcelo E.", del 28/9/87 —LA
LEY, 1987-E, 211—).

En el caso concreto y de acuerdo a la descripción típica, se penaliza la conducta de quien se

sustrae a proveer los medios necesarios para la subsistencia. En consecuencia tal subsistencia debe
verse afectada, menoscabada o puesta en peligro. La necesidad de quien debe recibir los medios
indispensables debe ser efectiva, ya que si poseen los medios suficientes para subvenir a sus
necesidades, la no prestación de asistencia económica no puede ser incriminada.

"... Desvalores de acto y de resultado tienen una función garantizadora, no entran en

consideración afecciones ideales o presuntas de los bienes jurídicos"... ... "Con esto se evita toda
tendencia que lleve simplemente a castigar las ideas, los pensamientos o la simple peligrosidad del
autor, sólo así se garantiza que lo que se protege no son determinadas visiones del universo, sino
al hombre concreto dentro de una relación social concreta". (Juan Bustos Ramírez, "Bases críticas
de un nuevo Derecho Penal", Ed. Temis).

Siendo esta mi opinión, voto en el sentido de que el delito de incumplimiento de los deberes de
asistencia familiar es necesario acreditar que la conducta omisiva haya privado a la víctima de los
medios indispensables para su subsistencia o creado la posibilidad de que ello ocurra.

Por el mérito que ofrece la votación que antecede, el tribunal por mayoría, resuelve: I. En el
delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar no es necesario acreditar que la
conducta omisiva haya privado a la víctima de los medios indispensables para su subsistencia,
como tampoco que se haya creado la posibilidad de que ello ocurra, por ser un delito de pura
omisión y de peligro abstracto. II. En consecuencia, declárase la nulidad de la sentencia corriente
a fs. 339/341 vta., debiéndose remitir la causa a decisión de la sala que corresponda para que
dicte nueva sentencia conforme a derecho. Los doctores Vila y Piombo no firman el presente
plenario por hallarse en uso de licencia. — Guillermo F. Rivarola. — Luis A. Escobar. — Carlos A.
Tozzini. — Eduardo A. Valdovinos. — Guillermo J. Ouviña. — Edgardo A. Donna. — Alberto A.
Campos. — Abel Bonorino Peró. — Guillermo R. Navarro. — Carlos A. Elbert (en disidencia). —
Carmen Argibay. — María C. Camiña (en disidencia).
2) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, en pleno

Guersi, Néstor M.

31/07/1981

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, en pleno

Fecha: 31/07/1981

Partes: Guersi, Néstor M.

Publicado en: LA LEY 1981-C, 628 -

Cita Online: AR/JUR/6351/1981

Sumarios

1. 1 - La sola pluralidad de víctimas no configura un supuesto de reiteración en el delito de

incumplimiento de los deberes de asistencia familiar (ley 13.944 -Adla, X-A, 86-).

TEXTO COMPLETO:

Buenos Aires, julio 31 de 1981.

Cuestión: "Si la pluralidad de víctimas configura un supuesto de reiteración en el delito de

incumplimiento de los deberes de asistencia familiar (ley 13.944)".

El doctor García Torres dijo:

I - Desde el comienzo de mi voto he de anunciar mi opinión sobre el tema que es materia de

convocatoria del tribunal en pleno, que es la que he sostenido siempre en todas las oportunidades
en que he tenido que expedirme al respecto. Estoy convencido de que el bien jurídico protegido
por la ley 13.944 es la familia -entendida esta institución en el sentido amplio establecido por ese
cuerpo normativo- aunque las acciones incriminadas tengan por destinatario concreto a cada una
de las personas determinadas que se consideran integrantes de esa institución social primaria
concebida por la ley citada en la forma particular indicada, según resulta de lo dispuesto por los
arts. 1º y 2 de esa ley, analizándose, por supuesto, la omisión punible aquí establecida solamente
desde el punto de vista económico, es decir, atendiendo a la falta de aporte de los medios de
subsistencia familiar de índole material.

En consecuencia, limitándome al temario propuesto, debo expresar, desde ya, que no me cabe
duda acerca de que, en principio, la pluralidad de víctimas producto de una omisión de las que
reprime la citada ley no configura un supuesto de reiteración en el delito de incumplimiento de los
deberes de asistencia familiar.

II - Expuesta así la doctrina plenaria que, según mi parecer, debe adoptarse, paso a
fundamentarla.

Al respecto, me parece de interés recordar, en primer término, que la cuestión que ahora se
pretende resolver por la vía establecida por el art. 27, inc. c), del decreto-ley 1285/58, no es
nueva. En el trabajo doctrinario suscripto bajo el seudónimo de Baldo, que se publicara en el
diario La Ley el 18 de agosto de 1970, se recuerda que la primera interpretación judicial conocida
data de 1953, oportunidad en que esta Cámara sostuvo que el delito de la ley 13.944 se consuma
independientemente de la persona de cada uno de los titulares. a la ayuda incumplida, por lo que
rige el art. 55 del Cód. Penal (ver La Ley, t. 72, p. 604 y "La ley 13.994 y el estado actual de la
Jurisprudencia" a Carlos J. Lascano p. 71, Ed. Lerner, Córdoba, 1964). Con posterioridad, la
doctrina mayoritaria del tribunal, con algunas discrepancias, se inclinó por la tesis adversa, es
decir, por la unidad delictiva con prescindencia del número de damnificados.

Y, según el informe de la Secretaría de Jurisprudencia del tribunal del 29 de abril de 1980 (ver fs.
232 de los autos en que se convocó a Tribunal Plenario), el actual criterio que predomina en cinco
de las seis salas sobre las que se informó, "es que no puede hablarse de concurso real sino de
hecho único, por ser la familia el bien jurídico tutelado..."; registrándose en contra de esa opinión
la tesis sustentada por la sala IV, (sin ninguna disidencia) y por el doctor Guillermo de la Riestra
(en minoría en la sala III), que "entiende que en caso de más de un damnificado del grupo familiar,
existe concurso real".

Ello establecido y entrando ya en el meollo de la cuestión, he de señalar, en primer término, que

en el análisis del tema aquí analizado debe partirse de la idea a que ya hice referencia al enunciar
la conclusión a la cual, según estimo, debe arribarse en este caso, respecto de que la familia, de
la forma y en el sentido indicado, constituye el bien jurídico tutelado por la ley. Así se puso de
resalto claramente en los antecedentes parlamentarios, al advertirse que "el derecho penal no
puede permanecer por más tiempo en postura de indiferencia ante la tarea programada de
consolidar la familia, núcleo elemental y primario, del que el hombre es criatura y en el cual ha de
recibir insustituiblemente la formación sobre la que construirá todo el curso de su vida" (ver
Mensaje del Poder Ejecutivo del 29 de julio de 1949).

El miembro informante de la Comisión de Legislación Penal de la Cámara de Diputados dijo sobre

el proyecto que la tesis adoptada, en lo que concierne a la postura y a las relaciones del Estado
con la familia, no es, por cierto, una posición reglamentarista del sentido totalitario, como la de
algunos países en los que el poder público regla todos los aspectos, hasta los más mínimos del
grupo familiar, con lo que sólo se consigue esclavizar y suprimir la familia; pero tampoco es
típicamente liberal, según el cual el Estado puede quedarse cruzado de brezos frente a esta
realidad natural e innegable que es la familia.

Y en el aludido Mensaje del Poder Ejecutivo se señaló también que se entendía que con el
proyecto de esta ley complementaria del Código Penal "se fortificará con eficiencia lo que
constituye uno de los pilares de nuestra estructura social".

Por ello, resulta indiscutible, a mi juicio, que la protección no se acuerda ni al individuo ni a la

sociedad, sino a la familia, considerada con un alcance en cierta medida más restringido que el del
Cód. Civil en cuanto se limita al aspecto económico y excluye a los afines y, por otra parte, más
amplio en tanto incluye al tutor, al curador y al guardador, cuya obligación reconoce como fuente
la ley 13.944 antes que la ley civil (conf. Baldo, op. cit. y Lascano op. cit., ps. 47 y siguientes).

No puede olvidarse, por lo demás, que entre los antecedentes de esta ley, cabe remontarse a la
ley inglesa de 1824 que estableció penalidades para los hombres de vida desarreglada que, que
pudiendo hacerlo no subvinieran a las necesidades de sus familias o abandonaran a su mujer y a
sus hijos; y, también, a la ley francesa del 4 de febrero de 1924 -ampliada en el año 1942- que
sancionó como delito el abandono de la familia; tras lo cual muchos países han seguido el ejemplo
de estas naciones europeas incorporando a sus legislaciones preceptos de orden penal para
sancionar diversos aspectos del incumplimiento de los deberes de asistencia familiar (ver la reseña
de la legislación comparada en la Exposición de Motivos del Proyecto del doctor José Peco, del año
1941).

Según se lee en el Diario de Sesiones de la Honorable Cámara de Diputados, año 1949, t. IV, p.
355, en esos países se tuvo en cuenta la idea de proteger a la familia, exclusivamente, frente a la
experiencia -especialmente constatada en las naciones europeas entonces- considerada realmente
pavorosa, en la época moderna, en todo cuanto se refiere a la estabilidad, a la organización, a la
moralidad y a la integridad de la familia, recordándose que autores como Cuello Calón, Manzzini y
Ferrer Sama, entre otros, han promulgado decididamente y han aplaudido después, la sanción de
medidas incriminatorias frente a la realidad dolorosa de la disgregación de la familia, de su
creciente decadencia y de su constante exposición a todos los factores de perversión y corrupción.

Y, para terminar esta breve reseña de los antecedentes del sistema penal protector de la familia
consagrado por la ley 13.944, no puedo dejar de referirme al principal antecedente argentino que
es el Proyecto del doctor José Peco de 1941, que "por el espíritu que lo anima tiene gran
semejanza" con la citada ley 13.944 (ver Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados, 1949), t.
IV, ps. 31/57. En la Exposición de Motivos del Proyecto Peco y en el Título "Delito contra la
Familia", se indica que ésta debe ser tutelada en su formación, en su pureza, en su descendencia y
en sus necesidades materiales. El quebrantamiento de las respectivas normas tendientes a esos
fines, da lugar, según su autor, a los delitos contra el matrimonio, contra la pureza familiar,
contra el estado de familia y contra el cumplimiento de los deberes de asistencia. Y,
precisamente, versa sobre este último punto de la ley 13.944, debiéndose tener presente que el
Poder Ejecutivo en su Mensaje se refirió a "delitos de incumplimiento de los deberes de asistencia
familiar", en tanto que el doctor Peco, en el cap. cuarto, en la parte de delitos contra la asistencia
familiar (art. 211), se refirió a "incumplimiento de los deberes de asistencia económica". El citado
artículo expresa: "Al que sin justa causa no prestare, aun sin mediar sentencia judicial, los medios
de subsistencia al menor de 18 años que se encuentre bajo su patria potestad, tutela o guarda, o
ascendiente inválido o necesitado, o el cónyuge indigente no separado legalmente por su culpa, se
le aplicará privación de la libertad de un mes a dos años, o multa de 500 a 2.000 pesos. La misma
sanción se impondrá al curador que no prestare asistencia al incapaz. La acción es privada".

No cabe olvidar aquí que distinta sería la solución del problema que nos ocupa en un sistema que
hubiera seguido, no al antecedente citado, sino la idea del doctor Eusebio Gómez, quien -de
acuerdo con el criterio que sustentara en el proyecto de Código Penal que redactara con el doctor
Jorge E. Coll en el año 1937 (ver arts. 148 y 149)- consideró incluido a este delito entre los que
afectan a las personas (ver en tal sentido, Leyes Penales Anotadas, t. II, p. 477).

Empero, no me cabe duda de que la opinión del doctor Eusebio Gómez no es la que procede
adoptar de acuerdo a nuestro ordenamiento penal vigente, toda vez -insisto- me parece indudable
la afirmación de Peco de que si bien a diferencia de la legislación italiana y suiza que lo
clasificaron dentro de los delitos contra la familia al ilícito aquí considerado, el Proyecto de 1937
se ocupa de él entre los delitos contra las personas, es evidente que, "en tanto el abandono de un
menor o incapaz es un delito contra las personas, el incumplimiento de los deberes de asistencia
económica es un delito contra el orden de la familia"; y de que el objeto de la tutela jurídica es el
interés social de resguardar la asistencia económica de la familia, sin acudir al socorro ajeno y al
riesgo de un daño en la salud (ver proyecto, ps. 364 y 367).

Núñez, como siempre muy claro en la expresión de su opinión, critica también la tesis de Gómez
-prácticamente solitaria en la doctrina- señalando que la ley 13.944, "a diferencia de lo que es
característico de los delitos contra las personas, no requiere un daño físico o psíquico para ésta, ni
demanda un peligro concreto de que eso suceda. Lo que el delito de incumplimiento de los
deberes de asistencia familiar ofende, es el deber asistencial emergente del número familiar o
cuasi familiar. La opinión absolutamente prevaleciente es que el delito de incumplimiento es un
delito contra la familia", que "está compuesta en la ley 13.944 por el círculo de los padres e hijos
matrimoniales, extramatrimoniales o adoptivos, aunque no habiten bajo el mismo techo, ampliado
con el núcleo cuasi familiar formado por las personas ligadas por una relación tutelar" (ver
"Derecho Penal Argentino", Parte Especial, t. VI, p. 23. Ed. Lerner). Agrega Núñez que en el caso
de pluralidad de sujetos pasivos no se multiplica el delito, pues en esa hipótesis, aunque las
víctimas sean varias, no desaparece la unidad de la familia como bien jurídico lesionado (op. cit.,
t. VI, p. 35).

Frente a todo lo expuesto, no me cabe duda, insisto, en definitiva, de que la lesión material o el
peligro de que ella ocurra implica lesionar fundamentalmente a ese núcleo primario y elemental
que es la familia, objeto de los tipos penales establecidos por la ley 13.944, que no ampara a las
personas singularmente consideradas, sino en tanto integrantes de esa familia particularmente,
configurada de manera más amplia y más restringida a la vez que en el Código Civil, conforme ya
lo dijera.

El principio general, pues, que adopto en conclusión para fundamentar mi propuesta en este
interesante caso, es que la omisión respecto de más de un miembro de la familia así entendida, no
importa distintas violaciones del deber establecido por la ley 13.944, sino una sola omisión
punible. O sea que la pluralidad de víctimas personales no posee virtualidad para multiplicar el
delito, cuando sea única la acción punible.
III - No quiero terminar mi voto sin referirme a una cuestión, que según pienso, se relaciona con el
tema propuesto y que se refiere a las distintas posibilidades a que hizo mención Carlos J. Lascano
en el trabajo que citara anteriormente, y a las que también aludiera Ricardo Núñez en su Tratado
(ver t. VI, ps. 34 y 35), así como el comentarista Baldo en la publicación que citara también.

Efectivamente, me parece de interés señalar que el doctor Lascano expresa que la regla general a
que he adherido es aplicable siempre que la omisión se exteriorice en un mismo contexto de
acción, pero que distinta podría ser la solución cuando existieran distintas omisiones originadas en
diferentes resoluciones del autor (ver op. cit. p. 72; y, en el mismo sentido, Núñez, en la parte ya
mencionada de su obra).

No voy a entrar en un análisis detallado de todas las hipótesis que puedan imaginarse respecto de
esta cuestión, lo que excedería la materia jurídica propia de esta convocatoria.

Acerca de este aspecto de la especie examinada, debo decir que estoy convencido de que el delito
sería único sin que se pueda hablar de reiteración, en el supuesto en que una persona incumpliera
esos deberes asistenciales familiares, por ejemplo, con respecto a su padre o madre, impedidos, y,
asimismo, lo haga en perjuicio de sus hijos, o, en otra hipótesis, omita asistir económicamente a
sus hijos matrimoniales y también extramatrimoniales, en caso de que existan ambas clases de
descendientes de esa categoría, o, en un tercer ejemplo de los muchos que podrían presentarse,
no pase los medios indispensables para la subsistencia, -tendientes, como se sabe, a sufragar los
gastos de alimentación, asistencia médica, vestido y vivienda- a la persona que adoptara lo mismo
suceda con sus hijos, menores de 18 años.

En todos estos casos, no hay en mi opinión, más que una omisión punible, por más que sean varios
los beneficiarios individualmente considerados, de los medios indispensables a los que se refiere la
ley 13.944, y aun cuando tales personas, en definitiva, formen parte de distintos hogares o
subgrupos familiares. Y ello será así, a mi juicio, por supuesto en los casos en que exista una sola
omisión desarrollada en un mismo contexto de acción negativa siempre y cuando, por cierto, no
exista una independencia de las resoluciones delictivas del autor (conf. Núñez, op. cit., t. VI, ps.
34/35).

Pero, precisamente, por todo lo dicho precedentemente, pienso que sería conveniente restringir la
doctrina que se adopte en este fallo, plenario limitándola para los supuestos en que la omisión que
afecte a una "pluralidad de víctimas", sea efectivamente única, en las condiciones indicadas de
unidad de acción y de resolución.

Es que, como no dejo de advertir que alguien, quizá, pudiera no compartir mi pensamiento acerca
de que no existe, en definitiva, reiteración delictiva por el solo hecho de que las personas
beneficiarias de las prestaciones asistenciales formen parte de diferentes hogares o subgrupos
familiares, soy de opinión que debe efectuarse la aclaración de mención, toda vez que es evidente
que, aun en esas hipótesis, nadie puede dudar de que habrá un solo delito en esas condiciones,
cuando, por ejemplo, el sujeto activo deje de abonar el dinero suficiente a un mandatario suyo
que, a su vez, debía entregar las cuotas respectivas a cada uno de los hijos de aquél concebidos de
distintas madres, alguno o algunos matrimoniales u otros extramatrimoniales. No se discutiría en
este ejemplo que, pese a que los hijos del obligado integraran distintos núcleos familiares o
tuvieran diferentes hogares, la omisión fue única, determinada por una sola resolución del autor.

Y también se me ocurre, siguiendo un ejemplo referido por Núñez, que la unidad del delito no
existe cuando, habiéndose interrumpido la omisión punible por alguna de las circunstancias que
hacen cesar la permanencia delictiva, con posterioridad, se siga incumpliendo los deberes de
asistencia familiar. Y ello será así, sea que existan las mismas personas o fueran otras las
beneficiarias afectadas por dicha omisión delictiva. En la hipótesis aludida precedentemente se
advierte en forma detonante, según mi parecer, que, dado que el delito que nos ocupa es de
carácter permanente, según lo ha sostenido pacíficamente desde antiguo la doctrina y la
jurisprudencia del tribunal (conf. Núñez, op. cit. III, p. 382; Fontán Balestra, "Tratado de Derecho
Penal", t. IV, ps. 376/377;Ure, Ernesto J. "El delito de incumplimiento de los deberes de asistencia
familiar", p. 59, Ed. Abeledo Perrot; Carlos J. Lascano, op. cit. p. 67; y, en especial, Giovanni
Leone, "La violazzione degli oblighi di assistenza familiare del nuovo codice penale", ps. 99 a 101 y
170 a 171. Ed. Nicola Jovene y Cía., Napoli, 1931; y la doctrina sentada por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación "in re": "Pablo Antonio Díaz", registrada en Fallo, t. 289, p. 423 (Rev. La Ley,
t. 156, p. 915), entre muchos otros; debiéndose tener en cuenta, asimismo, en este sentido, la
reiterada jurisprudencia de esta Cámara de Apelaciones, entre la que me permito recordar
especialmente las sentencias dictadas por esta sala "in re": "Waitzman, Adolfo", (del 2 de abril de
1979) y "Xheno, Eduardo" (del 29 de julio de 1980), luego de que hayan ocurrido alguna de las
hipótesis de interrupción del delito -indicadas precisamente por la doctrina y la jurisprudencia de
esta Cámara (conf. Daniel P. Carrera y Cafferata Nores, "Prescripción de la acción penal, objeto
procesal e interrupción del delito permanente", publicado en J. A., del 26 de octubre de 1977, y
sus citas; y la reiterada jurisprudencia del tribunal a que hice referencia al votar, recientemente,
29 de julio de 1980, "in re": "Xhemo, Eduardo"), es evidente que los incumplimientos posteriores y
aun la continuación de la omisión punible iniciada con anterioridad constituirán nuevos delitos
previstos y penados por la ley 13.944, aunque fueran los mismos damnificados directos los que
deban tenerse en cuenta con respecto a esos nuevos incumplimientos de los deberes de asistencia
familiar.

Como conclusión de todo lo dicho en mi voto, estimo que debe contestarse negativamente al
cuestionario propuesto, pero propongo también que se agregue a dicho tema de la presente
convocatoria la siguiente frase: "siempre que se trate de la misma omisión juzgada y no hubiera
más de una resolución delictiva del autor". Con lo que la doctrina plenaria que propongo que se
adopte es la siguiente: "La pluralidad de víctimas no configura un supuesto de reiteración en el
delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar (ley 13.944), siempre que se trate
de la misma omisión juzgada y no hubiera más de una resolución delictiva del autor".

El doctor de la Riestra dijo:

Disiento con el criterio que sustenta en su ilustrado voto el juez doctor García Torres.

Y ello porque desde que me tocó abocarme en esta Cámara el examen de infracciones a la ley
13.944, he sostenido, aunque lo reconozco que siempre en minoría, que: "La pluralidad de
agraviados es la que determina la reiteración, ya que el delito previsto por la ley de
incumplimiento de los deberes de asistencia familiar tiene como sujeto pasivo a personas
individuales y no a la familia en su conjunto, como surge de la circunstancia de que en la referida
ley no se protege a todos los integrantes de la familia, sino a personas que tienen un determinado
parentesco con el sujeto activo, y además, entre los individuos que pueden cometer ese delito se
incluye a personas que no tienen un vínculo de familia con la víctima, como lo son el tutor, el
curador y el guardador (mis votos en las causas núms. 8156 - Gorischnick, Nº 878 - Tobal, Nº 9675 -
Heuser; Nº 10.148 - Cirigliano, Nº 10.327 - Truninger, Nº 11.503 bis - Soria Vildoza, Nº 12.242 -
Arias, etcétera).

Relativamente poco después de sancionada ésta ley, por voto del doctor Vera Ocampo al que se
adhirieron los doctores Santa Colonia y Oderigo, resolvió la sala II que existe concurso real de
delitos en el caso en que se procesa a una persona por el delito de incumplimiento de los deberes
de asistencia familiar que afectó a sus cinco hijos, puesto que cada uno de éstos sufre
individualmente el perjuicio consiguiente (J. A., t. 1953-IV, p. 337).

La sala I de este tribunal, en anterior composición, estableció que "tratándose del delito de
incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, deben reputarse tantas infracciones como
sujetos pasivos hayan sido damnificados" (J. A., Repertorio 1974, p. 205, Nº 11).

Y la sala III, integrada entonces por los doctores Frías Caballero, Vera Ocampo y Panelo precisó
que la "la omisión de prestar asistencia familiar en perjuicio de los hijos y del cónyuge configura el
delito en forma reiterada en orden a lo que disponen los arts. 1º y 2, inc. d) de la ley 13.944" (J.
A., t. 1973-17, p. 335).

El acierto de este criterio se pone bien de manifiesto si pensamos en el caso de un padre de

familia que aporta los medios económicos necesarios para subsistencia de sus hijos, pero no se
negara a hacerlo respecto de su esposa. Si consideramos que se trata de un hecho único, su
responsabilidad penal desaparecería con ese aporte a sus hijos aunque no lo hiciese con su esposa.
Lo contrario ocurriría si se adopta el criterio que sustento.

Por todo ello voto en sentido afirmativo al temario propuesto.

El doctor Gómez dijo:

Se adhiere al voto del doctor García Torres.

El doctor Farga dijo:

Es digno del mayor elogio el excelente voto del distinguido colega doctor García Torres, pero el
derecho es materia opinable y no comparto sus conclusiones.

Entiendo por familia un núcleo de personas de un mismo linaje, vinculados por matrimonio,
ascendencia, descendencia o colateralidad natural o afín. Expresa un sentido de conjunto de seres
unidos por algo en común que los identifica entre sí.

La circunstancia de que la ley 13.994 se refiere en su título a la asistencia familiar, no significa a

mi juicio que hubiera pretendido establecer el bien jurídico que quiere proteger, con el sentido
global a que me he referido.

También se ataca a la familia incumpliendo respecto de uno o algunos de sus integrantes, de ahí el
título y la prolija enumeración que hace la ley de quienes resultan obligados bajo amenaza de
sanción, entre los que se mencionan personas que no integran el núcleo familiar, como ser el tutor
o el curador, y no se incluye a quienes sí forman parte, como ser los abuelos o los hermanos, no
haciéndolo tampoco respecto de los afines, siendo el vínculo de sangre el que interesa a la ley, de
ahí la falta de distingo entre familiares legítimos e ilegítimos, que la jurisprudencia ha hecho
extensiva inclusive a los hijos adulterinos.

Es decir, que el título utiliza el término familiar en el sentido de pariente o allegado, que son los
que luego señala, lo cual no significa que en última instancia no sea la familia el bien jurídico que
protege la ley concordando con los antecedentes parlamentarios y legislativos que menciona el
camarista que lleva al primer voto, pero lo hace a través de aquellas personas preestablecidas.

Tratándose de otras figuras delictivas, resulta que se incurre en tantos delitos como conductas que
responden a tantas otras decisiones, salvo cuando del verbo o de la descripción de la ley resultare
una actividad única, como ser el caso de la administración fraudulenta, lo cual no se desprende de
las normas que nos ocupan. No advierto por qué la diferencia en esta oportunidad.

El distinguido colega que vota en primer término, no obstante hacerlo por la negativa, también se
muestra inquieto ante las consecuencias penales en materia de asistencia familiar, de las distintas
determinaciones de incumplir, por lo que propone se modifique la doctrina abriendo la posibilidad
a la reiteración frente a diferentes decisiones.

Y me pregunto ¿no toma distintas decisiones quien incumpliendo con su esposa, cumple con sus
hijos, y después de un tiempo también decide incumplir con éstos?

¿O quien sólo incumple con los hijos extramatrimoniales luego decide hacerlo también con los
matrimoniales?

¿Puede hacerlo impunemente, siendo que no comete un nuevo delito?

¿No es inclusive una forma de incitarlo al incumplimiento total cuando lo hacía parcialmente,
creyendo en una situación menos comprometida, siendo que ninguna consecuencia le habría de
acarrear?.

Voto, entonces, por la afirmativa, adhiriendo así al del doctor de la Riestra.

El doctor Martínez dijo:

Debo reconocer la necesidad de que medie una decisión plenaria sobre la cuestión propuesta, en
tanto en cuanto hay divergencias de criterio no sólo con respecto a la sala IV que integro, con la
cual tuve una primera disidencia (v. causa 22.289 "García", 26/9/78 en J. A., t. 1979-III, síntesis),
sino entre otras salas (v. sala V, causa 5719, Achemo, 17/974; sala I causa 16.428 de la sala;
2/8/74, causa 16.728 "Azzolini", 22/11/74; sala II, causa 21078, "Acosta", 29/9/72; sala VI, causa
8791 "Acosta C. A.", 10/9/74; sala III, causa 8156, "Gorischnik", 27/10/76, etc.). Y esto ha
merecido por mi parte, no obstante mi primera disidencia y posterior acatamiento al criterio
mayoritario, una profundización en el tema a raíz de esta convocatoria.

A fuerza de ser sincero, estimo que las disposiciones que condenan el delito de incumplimiento de
los deberes de asistencia familiar, más que proteger, perjudican a sus víctimas. Distinto sería de
aplicarse condenas a prisión redimibles por el pago de multas, destinadas a los damnificados. De
otro modo, nada se consigue a su favor mandando a prisión a los incumplidores o condenándolos al
pago de multas que no se cumplen. Sabido es, además, que el temor a la pena no disminuye a la
delincuencia.

Pero vamos al tema.

Si según el plenario "Aloise", el delito de que se trata es de peligra abstracto y de omisión, y tiene,
y debe entonces estar, relacionado con una obligación, o responder a una norma legal, y sin duda,
surge de las relaciones de parentesco o del estado matrimonial, No veo otras fuentes, puesto que
en materia de adopción, se dispone que crea un vínculo de familia (art. 1º, ley 13.252) y de
parentesco (art. 12, ley citada), de donde, como se verá, no la hay con relación a los tutores
guardadores y curadores, que sólo tienen obligación alimentaria en la medida en que se le
suministren fondos provenientes del patrimonio del tutelado, guardado o curado, y se fije el
monto destinado a esos fines (arts. 409, 423, 427, 428, 430, 438, 468, 475 y conc., Cód. Civil) es
decir, de los fondos que administran, y que eventualmente su manejo doloso puede caer en otras
normas penales.

El Cód. Penal no sirve de fuente de obligaciones civiles, en tanto no estén impuestas como
consecuencia de un delito (arts. 29/33, 114, etc., Cód. Penal), de donde no puede imponer una
pena por omisión de cumplimiento de obligaciones que no existen sino en la medida dispuesta por
la ley civil (ver la objeción del diputado Yadarola en el debate de la ley 13.944), pero que
sustancialmente, y en cuanto interesa para la cuestión, las obligaciones de los tutores,
guardadores o curadores, nada tiene que ver con las nacidas por vínculo parental.

De que la ley 13.944 tuvo en mira la protección de la familia, no puede caber la más mínima duda
leyendo el mensaje del Poder Ejecutivo con que se acompañó el proyecto, y lo expresado por los
miembros informantes de ambas Cámaras durante los debates.

Esa ley se proyectó y dictó para cumplir con lo dispuesto en el art. 37, apart. II de la Constitución
de 1949, con respecto a los derechos de la familia, que "como núcleo primario y fundamental de la
sociedad, será objeto de preferente atención por parte del Estado"; y todo su texto responde a que
los obligados a la prestación de alimentos, sean sancionados cuando maliciosamente se sustraigan
a su obligación, e incluyendo a los guardadores (que no son parte de la familia), para cubrir la
omisión de la ley civil "carente de sentido social". Era una declaración que abarcaba los referentes
a los derechos del trabajador, de la ancianidad, etc.

Pero esta finalidad que respondía al fundamento político social que se expresa al promover la
reforma constitucional, y que se ha considerado el bien jurídico tutelado, reciamente combatida,
por un jurista, como el doctor Yadarola, diputado enrolado en otra tendencia, no es la que decide
la cuestión.

Lo que está penando concretamente la ley, es una omisión legal al cumplimiento de una obligación
alimentaria que corresponde, respecto de determinados sujetos, individualmente considerados. La
familia puede haber desaparecido, incluso por muerte de sus integrantes, y quedar un solo
beneficiario; no obstante, la sanción se aplica al obligado a la prestación si no cumple con ella.

Que sea miembro de una familia, no es lo que le otorga el derecho de reclamar alimentos, porque
la ley civil pudo habérselo quitado (aun tomando el concepto sui generis de familia que surge de la
ley y de sus antecedentes parlamentarios) o pedir sanciones penales por no haber sido incluidos en
la 13.944. Un hijo menor de 21 años tiene derecho a reclamar alimentos a su padre, pero si éste se
los niega, a pesar de lo que disponen los arts. 126 y 264 del Cód. Civil, y a pesar de integrar la
familia, no lo puede querellar criminalmente. Y esto significa que el concepto de familia a que se
alude al proyectarse y discutirse la ley, no es el concepto como institución de orden moral
estructurada sobre el matrimonio, que es al que se refiere al art. 37, apart.

II de la Constitución, sino uno singular y reducido a hijos, padres, cónyuges, adoptados, y a

personas que nada tienen que ver con ella ni por los lazos de consanguinidad, ni afinidad.

Es pues de toda evidencia que el sujeto pasivo y al que se dirige la protección legal, es el individuo
señalado en la ley, por no ser integrante de la familia, sino porque hay a su respecto una
obligación civil de pasarle alimentos. Y ese también es el objeto, aunque se hable de la familia en
la particular concepción que hemos visto.

Si, como sostengo, el derecho protegido es el de los individuos en la ley determinados, quien no
cumple las obligaciones a su respecto lleva la voluntad y la dirección de hacerlos respecto de todos
o de determinados beneficiarios. El hecho parecerá ser único, pero la intención de resultado
múltiple. Se trata de diversos designios criminosos en una sola acción. Es como quien arroja una
bomba porque ha decidido matar a dos personas aprovechando que están juntas.

Creo que puede haber simultaneidad de resolución pero no unidad de resolución, mediando
además acciones individuales y diferentes.

Son independientes las acciones, no sólo por ser la de uno de los sujetos pasivos -el cónyuge si en
la hipótesis integra a la víctimas- de naturaleza privada (art. 73, inc. 5º, Cód. Penal), sino porque
siendo las de los demás de carácter público es potestativo de los acreedores de los alimentos,
promoverlas, sea evitando la denuncia o negando la existencia del incumplimiento. Entre estos
hechos no existe relación de dependencia de ningún género (Fallos, t. I, p. 35 -Rep. La Ley, t. III,
p. 178, sum. 22-).

Por eso discrepo con el primer voto en cuanto a que se trata de una acción única de
incumplimiento, esto es, una conducta, omisiva, que abarque a todas las víctimas, considerando
que media unidad de acción y resolución. Esto le obliga a conciliar hipótesis posibles de constituir
excepciones.

Tampoco se concilia la tesis que sostiene la inexistencia de concurso, con la prescripción

independiente de las acciones relativas a cada damnificado. Sabido es que la acción del delito que
tratamos comienza a prescribirse al cumplirse la obligación (sala II, causa Nº 24.577, 26/6/80; sala
III, causa Nº 9462, "Cándido", 27/9/77; sala IV, causa Nº 22.063, "Corrales", 16/6/78; sala V, causa
Nº 9490, "Bozzani", 18/10/77; sala VI, causa Nº 4836, "Araneo", 24/5/79). Siendo así, de cumplirse
con relación a una sola de las víctimas, la acción subsistiría sin prescribirse en tanto no mediara
cumplimiento respecto a todas. Y condenando el incumplimiento con relación a los que movieron
la acción, tendría que hacer cosa juzgada respecto de la tardía denuncia de otros perjudicados
integrantes de la familia.

Si suponemos la existencia de cónyuge y varios hijos, y una querella promovida por la cónyuge y
denuncia sólo de algunos de los hijos, no obstante que el incumplimiento se produzca respecto de
todos, la denuncia posterior de los que guardaron silencio en nada alteraría la sentencia que
hubiera podido dictarse ya que se habría juzgado como hecho único que afectó el grupo familiar
en los hijos -uno o varios- y el cónyuge.

Según se ve, las lesiones jurídicas producidas aunque simultáneamente, son perfectamente
separables e independientes entre sí, y ha estado en la mente del sujeto activo tal separación
dentro de un conjunto. Objetivamente puede advertirse la voluntad dirigida a las distintas
individualidades. La falta de dependencia entre una y otra lesión, es muy importante para buscar
la solución al problema propuesto.

Una acción en apariencia única, es jurídicamente divisible en virtud de la pluralidad del resultado
(causa del Santo A., sala de Cámara 23/2/60).
El art. 55 del Cód. Penal requiere para la existencia de concurso real, varios hechos
independientes reprimidos con una misma especie de pena, y esto, según lo que he dicho, se da en
el caso.

Por tanto, voto por la afirmativa a la cuestión propuesta.

El doctor Pagano dijo:

Adhiero a los votos de los doctores de la Riestra, Farga y Martínez por compartir lo allí sustentado.

El doctor Fox dijo:

Que adhiere al voto del doctor García Torres.

El doctor Madariaga dijo:

Comparto la opinión del doctor García Torres porque estoy absolutamente convencido de que el
bien jurídico protegido por el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar es
precisamente la familia, aunque circunscripta la protección a los medios necesarios e
indispensables para su subsistencia material, y extendida más allá de como tradicionalmente se la
ha concebido jurídicamente entre nosotros, con prescindencia -además- de que los miembros de
dicha comunidad vivan juntos o separados.

Para nuestro derecho civil la familia es una institución típica, sin duda la más importante de todas,
que en sentido limitado está constituida por el padre, la madre y los hijos que viven bajo un
mismo techo, y en sentido amplio también por los parientes cercanos que proceden de un mismo
tronco o que tienen estrechos vínculos de afinidad. Esta es la que la moral prohíja y la ley civil
ampara, es decir, la que se estructura sobre el matrimonio, y a cuya organización la Corte
Suprema de Justicia de la Nación le ha reconocido jerarquía constitucional (Borda, Guillermo A.
"Tratado de Derecho Civil - Familia", t. I, ps. 18 y sigts.; Corte Suprema de Justicia de la Nación,
Fallos, t. 239, p. 367 y t. 273, p. 363; ídem, caso "Treviranus, Mónica", 13/4/73; J. A., s. c. 19,
541 y sigts. -Rev. La Ley, t. 89, p. 577; t. 135, p. 624; t. 150, p. 402-; ídem, López del Carril, Julio
J., "La patria potestad como institución familiar en la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación", en J. A., s. c. 19, 546 y siguientes).

Esta concepción en verdad no difiere, en lo esencial, de la que magistralmente expusiera Su

Santidad Pío XII el 19 de setiembre de 1951 ante un grupo de padres de familia -que conserva toda
su frescura y lozanía- al decirles: "La familia es la cédula fundamental, el elementos constitutivo
de la comunidad del Estado, porque, para emplear las mismas palabras de nuestro predecesor Pío
XI, de feliz memoria, el Estado es lo que de él hacen las familias y los hombres de los cuales se
forma, como el cuerpo se forma de sus miembros. El Estado debería, por tanto, en virtud misma,
por decirlo así, del instinto de conservación, cumplir todo aquello que esencialmente y, según el
plan de Dios Creador y Salvador, es su deber primordial, a saber: garantizar absolutamente los
valores que aseguren a la familia el orden, la dignidad humana, la salud y la felicidad. Esos valores
que son propiamente elementos del bien común, jamás podrán ser sacrificados en aras de lo que
pudiera ser aparentemente un bien común. Indiquemos solamente, a título de ejemplo, algunos
valores que se encuentran a la hora presente en grande peligro: la indisolubilidad del matrimonio,
la protección de la vida antes del nacimiento, la habitación conveniente de la familia, y no de una
con uno o dos hijos, o sin hijos, sino de una familia normal, más numerosa, la seguridad del
trabajo, porque el paro del padre es el desastre más amargo de la familia; el derecho de los
padres sobre los hijos ante el Estado, la plena libertad para los padres de educar a sus hijos en la
verdadera fe y, por consecuencia, los derechos de los padres católicos a la escuela católica, las
condiciones de la vida pública y, particularmente, una moralidad pública tal que las familias, y
sobre todo la juventud, no se vean en la certeza moral de padecer la corrupción" ("Observador
Romano", Año 1, Nº 2, 11/11/51; ídem, Encíclica, "Casti Cannubis").

Y permítaseme abusar aun de la paciencia de mis colegas añadiendo, por su importancia

trascendental para el tema en debate, el pensamiento esclarecedor de Juan C. Lando, pionero del
quehacer proteccional de la familia y la minoridad, quien afirmó repetidamente que juega -la
familia- un importantísimo papel en que tanto el Estado como la sociedad tienen graves
responsabilidades y obligaciones, y proclamó siempre que debe ser sostenida en la moral,
espiritual, económico e institucional, proscribiéndose todo aquello que incida negativamente en su
cohesión y tienda a distorsionarla -como a mi juicio lo es incuestionablemente la omisión dolosa
penada por la ley que nos ocupa-, sin olvidar que en su seno se forman quienes en el futuro han de
integrar la sociedad como seres útiles ("Protección al menor", Ed. Depalma, Buenos Aires, 1975).

Todos estos conceptos han sido receptados por nuestra legislación en numerosas leyes, a partir del
Cód. Civil, como lo son en primer lugar la 10.903, las que amparan el bien de familia, las
previsionales concernientes a jubilaciones y pensiones, la de adopción, las que reducen en su
consecuencia los réditos imponibles, el Cód. Penal en numerosas disposiciones (arts. 74, 75, 106,
107, 118, 122, 125, 127, 130, 134 a 139, 150, 185, 279, etc.), el Cód. de Procedimientos en lo
Criminal (arts. 163, 170, 278, 280, 689 bis -incorporado por ley 22.277-, etc.), la de reciente
promulgación 22.278 y, obvio resulta decirlo, la 13.944 que es fundamental en este aspecto. Esas
ideas rectoras, como decía, parecen traídas como de la mano para contribuir a disipar cualquier
duda sobre el verdadero espíritu de la ley citada en último término, esto es, la protección de la
familia, y refirmar todavía más el criterio sustentado por el preopinante, que es el mío propio, y
que a la vez concuerda armoniosamente con el que surge de la más preclara doctrina penal
nacional sobre el punto (Núñez, t. VI, ps. 15 y sigts.; Soler, t. III, ps. 365 y sigts., edic. 1970;
Fontán Balestra, t. IV, ps. 369 y sigts.; Ure. Ernesto J., "El delito de incumplimiento de los deberes
de asistencia familiar", capítulos I, II, III y X; Lascano, Carlo M., "La ley 13.944 y el estado actual
de la jurisprudencia, ps. 9 y 13, Ed. Lerner, Córdoba, 1964, así como también el de prestigioso
civilista de la talla de Guillermo A. Borda (op. cit., p. 22), Julio J. López del Carril y Enrique Díaz
de Guijarro, entre otros (ver citadas de Núñez, en t. VI, p. 16, nota 1).

Esa misma ha sido la orientación jurisprudencial de nuestra Cámara, conforme se infiere sin
ninguna dificultad de la doctrina sentada en los casos "Quiroga, H.", 5/4/68, sala I; "Queirolo, M.",
11/12/59, y "Zartarian E.", 24/9/76 sala II; "Soria Vildoza R.", 6/4/79, sala III, "Rodríguez Mario
H.", 20/4/76, sala IV, "Reimers, E.", 12/5/67, y "Colloca, M. S.", 23/7/68, sala V; "G. R. E.",
22/3/63, "Acosta C. A.", 10/4/74, y "Bayugar, V. A.", 8/9/78, sala VI, y especialmente de la tesis
sustentada en ese sentido -aunque fuera del tema de la convocatoria- por el jurista Luis C. Cabral
en el plenario "Aloise, Miguel A.", que contó con la adhesión ampliamente mayoritaria de Vera
Ocampo, Frías Caballero, Ure, Millán, Prats Cardona, Argibay Molina, Munilla Lacasa, Fernández
Alonso, Panelo y Negri.

Claro está, porque ya ha sido adelantado, que la protección brindada por la ley excede la
tradicional concepción de la familia, dado que comprende no sólo a los integrantes de la legítima
sino también a padres e hijos extramatrimoniales o adoptivos y al núcleo cuasi familiar formado
por las personas ligadas por una relación de tutela, guarda o curatela, vivan o no bajo un mismo
techo. Ello implica reconocer una realidad social innegable que de ninguna manera podía quedar
marginada del amparo legal (Núñez, VI, 22; Ure, op. cit., 77; Lascano, op. cit. 67).

Sabido es, por otra parte -y no se lo interprete como irreverencia-, que al incumplimiento de los
deberes de asistencia familiar es delito de carácter permanente o continuo (Núñez, t. VI, p. 34;
Foler, t. III, p. 370; Fontán Balestra, t. IV, p. 377, Ure, op. cit., p. 77; Lascano, op. cit., p. 67), de
omisión y de peligro abstracto (Plenario "Aloise, Miguel A." -Rev. La Ley, t. 108, p. 831-). Por
consiguiente su consumación se prolonga en el tiempo, a partir del comienzo de la omisión dolosa
del obligado a la prestación alimentaria, y sólo se interrumpe por el cumplimiento de la misma, o
por falta de poder económico para hacerlo, o por cesar la obligación por imperio legal, o por la
sentencia condenatoria. (Núñez, t. VI, p. 35; ídem, caso "Padula, Alberto", 26/8/80, sala II).

La anterior indica, de por sí, que la reiteración es posible en orden a dicho delito, aparte de otras
hipótesis a las que luego haré somera referencia. Pero si se tiene en cuenta el primordial bien
jurídico protegido, en lo que según pienso hay consenso unánime de que es la familia, no resulta
dudoso que la omisión relativa a uno, a varios o a todos sus miembros tutelados por la ley, afecta
por igual, es decir, cualquiera sea su número, a la referida institución típica básica, siempre que
aquélla -la omisión- se exteriorice en un mismo contexto y que responda, a la vez, a una
determinación única del sujeto obligado a la prestación asistencial alimentaria. Ello es así porque
en tal supuesto resulta indiferente, a los fines de la estructuración del tipo, que dicha omisión se
patentice a través de uno o de varios miembros de la comunidad familiar, dado que la misma no se
multiplica a la par de los afectados. En otras palabras, en esa hipótesis, la pluralidad de víctimas
no multiplica al delito (conf. Núñez, H., VI, 35; Lascano, op. cit., 71; y jurisprudencia del tribunal
en los casos "Nis, A.", 10/2/78, sala I; "Donadio, Eduardo", 7/3/80, y "Zartarían, E.", 24/9/76, sala
II; "Gorischnik, Arón", 27/10/76, y Soria Vildoza, 6/4/79, sala III; "Melamud, G.", 12/5/70, sala IV
-Rev. La Ley, t. 139, p. 382-; "Gomez Alzada, M. B." 12/12/75, "Reimers, E.", 12/5/67, "Rodríguez,
J.", 13/11/69, "Gords, I. J.", 26/7/76 y "Ruiz R.", 8/9/72, sala V; "Espósito, H.", 30/3/65, "Acosta,
C. A.", 10/4/74 y "Bayugar, V. A.", 8/9/78, sala I).

Aunque resulte perfectamente claro, cabe agregar que un mismo contexto de omisión importa
lógicamente una única determinación deliberada y consciente, o sea dolosa, de sustraerse
pudiendo hacerlo siquiera en alguna medida, a suministrar los medios económicos e indispensables
para la subsistencia del grupo familiar legítimo, extramatrimonial, adoptivo, o cuasi familiar a
cargo -a tal efecto- del obligado legalmente, en cuyo caso el delito es único y no reiterado,
cualquiera sea la cantidad de afectados por la inercia omisiva.

Podría alegarse, sin embargo, que el ejercicio de la acción penal, que es privada para el cónyuge,
no armoniza con el criterio sustentado, pero pienso que no se trata más que de una aparente
incongruencia de técnica legislativa que en absoluto empece al mismo. En efecto siendo el espíritu
de la ley la protección de la familia, no me parece aventurado interpretarla en el sentido de que,
al limitar de esa manera la perseguibilidad entre los esposos, no hace sino apuntalar la
incolumidad del vínculo matrimonial, que es el pilar básico de sustentación de la comunidad
familiar, que siempre se forma en su derredor, al restringir un factor que pudiera favorecer su
eventual disociación, lo que inevitablemente repercutiría grave y negativamente en el bien
jurídico que protege.

Desde luego que si entre el conjunto de afectados se encuentra el cónyuge, no será considerado
como víctima mientras no ejercite la correspondiente acción privada, pero si lo hace liminarmente
o se incorpora después como querellante al proceso, y la omisión a su respecto obedece a la misma
determinación dolosa, quedará comprendida en el mismo contexto omisivo, y las circunstancias
preanotadas en nada incidirán sobre la multiplicación del delito. Adviértase, igualmente, que el
cónyuge, atento a la naturaleza de la acción, podría renunciarla, o efectuar arreglos
extrajudiciales alimentarios que implicarían lo mismo, perdonar al incumplidor, resultar culpable
en un juicio de divorcio después de la omisión, u obtenerlo por mutuo consentimiento, lo que
importa culpa para ambos cónyuges, etc., lo que tampoco alteraría en lo más mínimo el aludido
criterio.

Y pese a que pudiera entenderse como sobreabundante, por versar sobre cuestiones de hecho,
extrañas a la índole de la convocatoria, conviene señalar que el delito puede resultar reiterado en
algunos supuestos que son fáciles de confundir con el que se ha sostenido precedentemente, por
ejemplo: cuando además de hijos menores de 18 años existieran otros mayores de dicha edad, no
impedidos, que se incapacitaran durante el transcurso de la inercia omisiva y el obligado mediante
nueva e independiente resolución dolosa decidiera extender su incumplimiento a estos últimos; o
cuando dicha hipótesis estuviera referida a los progenitores; o cuando la permanencia o
continuidad se hubiera interrumpido por cumplimiento o sentencia y luego se reanudara; o cuando
el grupo o comunidad familiar, en cualquiera de sus aspectos tutelados por la ley, estuviera o
viviera disgregado y la omisión respecto de cada uno de los destinatarios de la prestación
alimentaria que viven separados fueran consecuencia de distintas, independientes o sucesivas
determinaciones; y otras hipótesis semejantes que no es del caso continuar enumerando.

Por todo lo que acabo de exponer y mi adhesión, en lo demás, a la seria y jurídica argumentación
desarrollada por el doctor García Torres, mi respuesta al tema de la convocatoria se concreta,
categóricamente, de la siguiente manera: "La pluralidad de víctimas no configura un supuesto de
reiteración en el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar (ley 13.944),
cuando éste se manifiesta en un mismo contexto omisivo originado en una resolución única".

El doctor Ledesma dijo:

El temario propuesto acerca de "si la pluralidad de víctimas configura un supuesto de reiteración

en el del o de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar" impediría extraer una única
solución por contener hipótesis variadas sin un común denominador. Así lo entendieron algunos de
los vocales preopinantes en sus sendas conclusiones.
Sin embargo, pienso que de acuerdo a la doctrina contradictoria que dio lugar al recurso de
inaplicabilidad de ley deducido, el caso en examen debe ser dilucidado sólo a la luz de los
antecedentes jurisprudenciales que le dieron origen y que se citan a fs. 232 y 234.

En tal entendimiento, la decisión debe recaer exclusivamente cuando está afectado el grupo
familiar indicado por los artículos 1 y 2, apartados a) y d), de la ley 13.944 y se juzgue al agente
en un mismo proceso aun cuando su acción punitiva no obedezca estrictamente a un mismo
contexto omisivo.

Con esta aclaración previa, desarrollaré a continuación el estudio del cuestionario mencionado
tomando como punto de partida el contenido conceptual del concurso de delitos.

I - Concurso de delitos

Es, en principio, base fundamental para resolver correctamente la cuestión suscitada, decidir si se
trata de un concurso ideal o de un concurso real de delitos ante la pluralidad de familiares
damnificados.

No resulta, por consiguiente, inoportuno señalar en primer lugar, que la concurrencia de varias
lesiones autónomas entre sí de la ley penal es condición general del concurso de delitos y la forma
de producirlas es lo que determina la existencia de un concurso ideal o real.

Cuando las lesiones son producidas con una acción o con un hecho hay concurso ideal o formal.
Hay, en vez, concurso real o material cuando son realizadas con varias acciones o varios hechos.

Esta distinción permite considerar ontológicamente que en la unidad de la acción o en la unidad

del hecho existe un solo acto de culpabilidad, una sola determinación o resolución delictuosa
sometida a una única pena.

Esta introducción permite establecer que existen en el concurso de delitos dos teorías principales:
teoría de la acción y teoría del hecho, las que examinaré de inmediato.

a) El concurso de delitos como acción:

Esta teoría ha sido aceptada tanto por el Código toscano como por el Código Penal alemán y el
brasileño cuando se refieren a que hay unidad de acción cuando el agente, mediante una sola
acción u omisión, ejecuta dos o más delitos.

El concepto de acción presenta de común que siempre es considerado desde el punto de vista
subjetivo, es decir, como la conducta del agente sin consideración a su resultado material. Mas
esto cambia cuando la conducta es examinada en su materialidad o corporalidad o en su finalidad.

1) Unidad material o corporal de la acción:

Esta resulta cuando es corporalmente unitaria, correspondiéndole a la unidad de la acción la

unidad de la comisión o de la omisión. Al agente sólo se le puede endilgar un solo hacer o no hacer
desde el ángulo de su comportamiento corporal. Así, por ejemplo, para esta postura doctrinaria
hay concurso ideal cuando con un disparo de arma de fuego se mata a varias personas o con el
veneno colocado en la comida se extermina a una familia.

2) Unidad ideológica o intencionalmente unitaria:

Cuando la conducta se examina en su finalidad, la unidad de acción se presenta cuando aquélla es

ideológica o intencionalmente unitaria. En este caso ya no decide la unidad o pluralidad de los
actos sino su último fin o el motivo determinante o causa impulsiva del delito. Se establece así
frente a la violación de varios derechos la "unidad del fin" mediante el principio del "nexo
ideológico". En otros términos, se practica la conexión de medio a fin entre las diferentes
violaciones de los derechos. Es el caso que se presenta cuando el agente para cometer un hurto se
vale de la violación de domicilio o de la efracción (Carrara: "Programa" párrs. 52, 166, 1113, nota
1).

A pesar de las bondades que presenta la teoría consignada, la misma no puede soportar la más
ligera crítica ni obedece al sistema legal adoptado por nuestro Cód. Penal en los arts. 54 y 55.

Se ha dicho al respecto sobre la unidad o pluralidad de las acciones con las cuales se lesionan
varios derechos que no es sino en muchos casos más que una simple accidentalidad que no puede
influir sobre la valoración jurídica del hecho. Pues la acción no es otra cosa que el modo con que
se viola la ley, por lo que es indiferente cuando llega a cumplir diversos fines criminosos por medio
de una sola o de varias acciones.

Impallomeni ha combatido también la teoría de la unidad ideológica de la acción. Ha afirmado,

entre otros argumentos, que se confunde la impulsión criminosa con el fin delictuoso. Añade que
cuando son varios los efectos criminosos que el agente se propone conseguir, no importa que en su
mente uno esté subordinado al otro como medio a fin. Tiene siempre en este caso conciencia que
su acción es causa de varios delitos desde que intuye que causa diversos efectos o resultados
criminosos cada uno de los cuales podría ser concebido como delito de por sí aun cuando el otro no
existiese. Sea único pues el resultado final que él se propone diversas son, sin embargo, las
objetividades reales de su acción y por lo tanto, múltiple es su intención ("Instituzioni de diritto
penale", ps. 442 y 443).

b) El concurso de delitos como hecho:

Pese a ciertas diferencias de criterio que podrían existir entre los sostenedores de la teoría del
hecho, lo cierto es que puede decirse que ella consiste en la objetividad real del delito o en el
delito como hecho, vale decir, como modificación causada en el mundo exterior. Se sustituye así
en esta teoría la palabra "acción" por la palabra "hecho".

De esto se deduce que lo que gobierna en ella el concepto de concurso ideal no es ya la unidad de
acción u omisión, ni la unidad del fin del agente, sino la unidad de la modificación causada por el
autor en el mundo externo.

Mas esta forma de resolver el concurso ha sufrido un deterioro al considerarse por algunos autores,
entre otros por Soler (Derecho Penal Argentino, t. I, párr. 60) que la simple unidad del hecho no es
criterio seguro para establecer que el autor al lesionar con él más de una disposición penal no se
decidió en realidad a producir todas y cada una de las lesiones causadas.

Esto dio lugar a que se pretendiese dirimir con cierta certeza si el hecho único producido responde
realmente a una determinación o a una resolución delictuosa única. De aquí que se haya extraído
la conclusión que cuando la unión por un solo hecho es accidental, porque depende
exclusivamente de la voluntad del autor, deben ser consideradas independientes como si
obedeciesen a dos actos culpables. Pero cuando la vinculación de las lesiones con un solo hecho es
absoluta porque depende de la naturaleza de las cosas y de la ley, el hecho es inseparable. Esta
es, se ha sustentado, la tesis más científica del concurso ideal pero no es la teoría de la ley desde
que ésta exige que para que exista concurso ideal se requiere que un hecho caiga bajo más de una
sanción penal (art. 54, Cód. Penal).

II - Factores que se proyectan sobre el concurso de delitos para dilucidar el cuestionario

propuesto.

No cabe duda que de la sola exposición y de la crítica antes indicadas al concurso de delitos,
dimanan serias dificultades para lograr una correcta respuesta al cuestionario presentado. Mas,
pienso, que tal impedimento no resulta insuperable en cuanto se recurre, en mi opinión, a dos
elementos genuinos del tipo delictivo a estudio que se proyectan en el concurso de delitos como
factores decisivos para dilucidarlo como concurso ideal.

Ellos son: la familia como bien jurídico protegido y la pura omisión y el peligro abstracto como
resultado del ilícito que se examina.
a) La familia como bien jurídico protegido

No está desprovisto de hesitación que el bien jurídico protegido en las hipótesis previstas por los
arts. 1º y 2, aparts. a) y d) de la ley 13.944, sea la institución de la familia por la razones dadas
por el vocal que vota en primer término y a las cuales me remito para evitar repeticiones ociosas.
Pero debe quedar bien en claro que no todas las situaciones legales contempladas por dicho texto,
la incluyen.

Tal afirmación juega, de tal suerte, un papel importante no sólo dentro de la concepción finalista
del derecho que se remonta a Ihering, desde que el concepto de "bien jurídico" adquiere
relevancia desde su origen en Alemania en donde en 1834 por obra de Birnbaum ingresa al campo
criminal para reemplazar al derecho subjetivo, sino porque ha permitido conocer también con
exactitud la función del orden jurídico penal, ha facilitado la comprensión de los tipos penales sin
haber dejado tampoco de lado su importancia práctica para la correcta interpretación de la ley
(Ihering, "El fin del Derecho", Buenos Aires, 1946; Antolisei F., "II problema del bene giuridico".
Rivista italiana de diritto penale, p. 3, 1939; Jiménez de Azúa, "Tratado de Derecho Penal", t. 1, p.
6, y t. 3, núm. 982, etcétera).

Esta construcción dogmática que en el campo del incumplimiento de los deberes de asistencia
familiar se concibe, según lo señalé, como una lesión a la familia, permite arribar pues a una
exposición sistemática sobre el tema de la convocatoria, dando así sentido unitivo a la omisión
delictiva incurrida, desde que es la institución de la familia como ente social el único "valor
objetivo" al cual acuerda protección penal la citada ley al menos cuando las víctimas integran,
como en autos, el grupo humano identificado mediante los preceptos legales antes mencionados.

b) La pura omisión y el peligro abstracto como resultado del entuerto que se examina.

Según dije, el objeto de la tutela jurídica no es la de proteger a las personas físicas sino el interés
social de resguardar la asistencia económica de la familia, De aquí que no resulte necesaria la
existencia de un resultado externo, sea este de daño o peligro concreto para la persona física. Es
suficiente, en vez, la pura omisión y el peligro abstracto para que el delito de incumplimiento de
los deberes de asistencia familiar se considere perpetrado (Fallo plenario, "in re": "Aloise, Miguel",
C. C. C., 13/XI/62).

En él, de acuerdo a Soler (op. cit., t. 4, p. 518), el derecho se desentiende de toda comprobación
referente a la efectiva existencia de lesiones o de riesgos. El delito subsiste aun sin resultado, no
estando ni siquiera permitido al agente probar su concreta inexistencia para eximirse de pena.

Tampoco puede el agente separar ni se las puede separar objetiva y legalmente a las lesiones
dirigidas contra el grupo familiar desde que al no haber producido distintos efectos criminosos al
no existir un resultado concreto, se difuminan las individualidades físicas que la integran para
reagruparse en una sola entidad social: la familia, que a la postre, es la única perjudicada.

La omisión incurrida resulta así inseparable en forma absoluta, como lo expuse, en su vinculación
con la totalidad de las presuntas lesiones inferidas.

III - Conclusión:

En tales condiciones, sea cual fuere la teoría que se invoque sobre el concurso de delitos para
resolver adecuadamente el tema de la convocatoria, ellas permiten establecer que se está en
presencia de un hecho único y no de una reiteración. Aun admitiéndose cualesquiera de las teorías
reseñadas con anterioridad, todas conducirán por igual a encasillar la omisión delictiva incurrida
en el concurso ideal. Se produce con ellas unidad corporal de la acción y unidad de fin del autor
así como unidad de efecto, pese a la pluralidad de víctimas indicadas, desde que existe un único
sujeto pasivo y un hecho omisivo tanto inseparable de las lesiones criminosas como carente de
resultado concreto.

Cabe puntualizar, finalmente, que no empece la conclusión apuntada, la distinta naturaleza de las
acciones penales que emanan del acto delictuoso en examen: privada para la madre, pública para
los hijos. Porque dicha naturaleza sólo tiene por objeto permitir la promoción y la persecución de
los ilícitos mediante el cumplimiento de ciertos requisitos procesales y no a los fines de
caracterizar él o los hechos para ubicarlos dentro del concurso de delitos.

Por todo lo expuesto, voto en consecuencia, por la negativa al temario de la convocatoria.

El doctor Tavares dijo:

Que adhiere al voto del doctor García Torres.

El doctor Rivarola dijo:

Que adhiere al voto del doctor Madariaga.

El doctor Seyahian dijo:

Que adhiere al voto del doctor García Torres.

El doctor Calvo dijo:

Que adhiere al voto del doctor Madariaga.

El doctor Scimé dijo:

Que adhiere al voto del doctor García Torres.

El doctor García Berro dijo:

Reiterando la posición que asumiera la sala I que integro, en el precedente citado a fs. 232, he de
pronunciarme en esta convocatoria en sentido negativo, claro está que con la salvedad de que el
delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar se haya concretado a través de una
única y misma omisión.

Por supuesto que el orden en que me ha tocado intervenir, torna innecesario demasiada
fundamentación, atento el desarrollo completo del tema y la erudición que surge del voto de los
colegas que me han precedido.

Es por ello que simplemente en modesto apoyo de la opinión de los doctores García Torres y
Madariaga, que comparto plenamente, he de añadir unas pocas palabras, no ya siquiera referidas
al especial delito que provocara el presente plenario, sino relativas a todas las hipótesis delictivas
que, por su naturaleza, guardan total similitud con aquél.

Preciso es sin duda, como regla de interpretación básica, partir como lo han hecho la mayoría de
los vocales, de cuál es el bien jurídico que, mediante la amenaza de una sanción, pretende
proteger la ley. En ese sentido y en el caso concreto, no puede caber hesitación alguna que se
trata de la familia, lo que constituye según se ha señalado ya en el curso de esta discusión, la
opinión absolutamente prevaleciente (conf. Ricardo Núñez, "Derecho Penal Argentino", t. VI, p. 22,
notas núms. 16 y 17).

En tales condiciones y como ocurre, según anticipara, en muchos otros delitos, frente a una misma
y única acción u omisión, la circunstancia de que exista pluralidad de sujetos pasivos no multiplica
el ilícito. Ello es así, de acuerdo a un criterio que de ningún modo desecho, porque aunque las
víctimas sean varias no desaparece la unidad del bien jurídico lesionado, en el supuesto que nos
ocupa la familia (ob. cit., t. VI, p. 35 y nota núm. 66), pero también según mi modo de ver (que no
difiere sustancialmente del anterior y parece nutrirse de los mismos principios), porque no se trata
de los denominados bienes jurídicos "eminentemente personales" (Edmundo Mezger, "Tratado de
Derecho Penal", Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1949, t. II, p. 356), como la vida, el
cuerpo, el honor, la libertad, la honestidad, es decir aquellos que directamente ofenden a la
persona o sólo pueden ser lesionados en la persona de su titular (Sebastián Soler, "Derecho Penal
Argentino", p. 309; ídem, 1967, Núñez, ob. cit., t. II, p. 257, nota núm. 162), casos en los cuales
hay tantos delitos como titulares.

Con estas breves reflexiones, adhiero pues al voto de los mencionados colegas.

El doctor Almeyra dijo:

1 - He venido sosteniendo hasta ayer la tesis que ya se perfila como mayoritaria en este acuerdo
plenario, siguiendo en términos generales -como lo revela mi voto que se registra en "Fallos", t. I,
segunda serie, p. 244- la línea argumental que sustenta ese criterio que descansa, en definitiva, en
la idea de que, porque el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar afecta a la
familia -erigida en bien jurídico protegido-, la unicidad del atentado, motivada por esa
circunstancia, lleva por consecuencia la singularidad delictiva; dicho de otra manera: la omisión
alimentaria que perjudique a los varios integrantes de una comunidad familiar no se multiplica
cuantitativamente por el número de sujetos afectados, porque único es el bien jurídico que se ve
lesionado.

Mas como se comprenderá, la convocatoria para fijar la doctrina en instancia casatoria me ha

llevado a reflexionar una vez más sobre el tema, bien entendido que sin ninguna suerte de
prejuicios ni ataduras, y fue así que en el camino de mis especulaciones vinieron a suscitárseme
más de un interrogante. En ligera sinopsis, podría enunciarlos así: ¿Es realmente la familia y no la
vocación alimentaria de cada uno de los integrantes de cada familia (o comunidad familiar o causi
familiar) lo que en propiedad pretende proteger la ley 13.944?; ¿tiene efectivamente importancia
dogmática, a los fines que hoy nos ocupan, una precisión como la que encierra el precedente
interrogante?, y por último: ¿es posible construir la teoría de los concursos o cúmulos delictivos
-desde que la alternativa está dada por la polaridad unidad-pluralidad- sobre la base del bien
jurídico afectado?

2 - Una consideración discretamente lógica de las tres cuestiones que acabo de enunciar revela,
inmediatamente, que no habría necesidad de atenderlas en el orden indicado, pues intuyo que
bastaría con que diera respuesta negativa al último interrogante, para que perdiesen importancia
a los fines que nos interesan los dos primeros.

Pero no obstante ello, no he de desatender ambas cuestiones, porque no puedo negar la

trascendencia que siempre asume la debida precisión del bien jurídico que está tutelando la norma
penal.

3 - No se me oculta, ciertamente, que es criterio más que generalizado aquel que sitúa en la
comunidad familiar la protección penal que brinda el estatuto del que me estoy ocupando. Y a la
doctrina que ya han citado los jueces que me precedieron en la emisión de mi voto, podría agregar
los criterios de Pessagno ("El llamado delito de abandono de familia" en "Algunas novedades de la
reciente legislación argentina en materia penal", p. 95, Buenos Aires, 1952, Librería Jurídica
Valerio Abeledo), Pueyrredón ("Delito de inasistencia familiar", en "Comercio y Justicia", p. 7,
Córdoba, 15 de junio de 1968; Laje Anaya ("Comentario al Código Penal", vol. II, p. 430, Depalma,
Buenos Aires, 1979); Oribe ("Aspectos sobre el delito de incumplimiento de los deberes de
asistencia familiar", en "Revista de Derecho Penal y Criminología", Nº 2, p. 251, Buenos Aires,
1971) y Díaz de Guijarro ("El delito de incumplimiento de asistencia familiar. Planteamiento
general", en J. A., t. II, sec. Doctrina, p. 7, 1952), aunque no pueda dejar de soslayar
paralelamente importantes disidencias (vid. Baigún, "El delito de incumplimiento de los deberes de
asistencia familiar a través de la teoría del delito" en "Nuevo Pensamiento Penal", ps. 279 y sigts.,
3, Depalma, 1974, y Porto. "Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar", en "La Ley", t.
155, p. 1235).

Pero ha sido, casualmente, una observación que acabo de leer en el voto de mi distinguido y
siempre respetado colega el doctor Madariaga, lo que me ha llevado a poner en crisis cuanto
también yo venía sosteniendo como verdad inconcusa. Leo, en efecto, en su ilustrada ponencia,
que el carácter privado que se acuerda a la persecución cuando la víctima de la omisión
alimentaria es el cónyuge, descansa en la necesidad de "restringir un factor que pudiera favorecer"
la "eventual disociación" de la familia, porque es claro, en mi concepto, que esta afirmación que
comparto, lleva a la inaceptable aporía de que se está tutelando la institución familiar, con un
instrumento que, en los hechos, viene paradojalmente a atentar contra ella (sobre el particular,
además de la opinión de Yadarola invocada por uno de los jueces que me preceden, véase,
especialmente, Lopez del Carril "Derecho y obligación alimentaria - Posición penal" en J. A., 1957-
I, p. 143). De otra parte, parécenme insalvables los reparos que articula mi otro colega el doctor
Martínez -coincidentes en buena medida con los que en doctrina hiciera valer Baigún- para no
enrolarse en la corriente tradicional.

No ha de pensarse, sin embargo, que creo encontrar yo en la tutela de la obligación alimentaria,

una forma de proteger el derecho de vivir, porque por más que esta concepción encuentre el
autorizado apoyo de Orgaz, de Borda, de Llambías y de Corbelini -según lo recuerda Cifuentes (vid.
"Los derechos personalísimos", p. 181, Lerner, Buenos Aires - Córdoba-) paréceme terminante la
afirmación de este último autor que, siguiendo a De Cupis, subraya la relatividad del derecho
alimentario en el sentido de su limitatividad respecto de terceros. "No es la vida o vivir -sentencia
Cifuentes- el objeto, sino un bien patrimonial que sirve para conservarla y que tiene mensura
económica pecuniaria" y que más aún -lo que contrasta con la naturaleza intangible de la vida- es
susceptible de perderse por el decaimiento de algún plazo o por el transcurso del tiempo (ob. y
loc. citados).

¿Y dónde encontrar entonces el objeto de la tutela penal? Creo percibir con alguna claridad que ha
de ubicárselo en el propio alimento, en la vocación alimentaria que para ciertos individuos nace de
las relaciones de familia y de otras que se le equiparan. Ese es, a mi juicio, el bien jurídico que
tutela la ley penal. Ese derecho a la subsistencia del pariente necesitado (Zannoni, "Derecho de
familia", t. I, p. 84, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1978), inherente a la persona humana (Borda,
"Tratado de Derecho Civil Argentino - Familia", t. II, p. 359, Seg. Ed. Perrot, Buenos Aires, 1959,
que está fuera del comercio, que es intransmisible e irrenunciable y que no puede ser objeto de
compensación o transacción; ese derecho esencial de la personalidad (vid, Molas, "La obligación
alimentaria y sanciones a su incumplimiento", en E. D., t. 77, p. 571, esp. cap. I en ps. 581 y
sigts.) y no otra cosa, es a mi juicio, lo que se erige en bien jurídico de la tutela penal que brinda
la ley 13.944.

Decir en efecto que el bien jurídico que defiende esta preceptiva es la familia, para lo que incluso
podría invocarse el argumento "a rúbrica" -cuya notoria insuficiencia ha sido destacada tanto por la
teoría general (así Kalinowsky, "Introduction a la logique juridique", p. 159, París, 1965) como por
la dogmática penal (conf. entre muchos otros, Marquardt, "Temas básicos de derecho penal", p.
63, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1977)- no sólo comporta aceptar las inconsecuencias lógicas a
que más arriba he referido, sino que envuelve preferir como objeto de protección un ente de una
generalidad extrema, en un detrimento de la especificidad que asume, aun dentro de la propia
familia, el derecho al alimento.

4. Pero en rigor de verdad no reputo que asuma significación alguna precisar cuanto arriba he
precisado, para determinar si se está o no frente a una unidad delictiva, cuando padecen la
omisión alimentaria típica, más de uno de los integrantes de una comunidad familiar.

No es, de ninguna manera, que reniegue de la utilidad del bien jurídico, pues ya señalé más arriba
su importancia y bien dolorosas han sido las experiencias tendientes a suprimirlo o mejor dicho a
reemplazarlo por la idea del deber (vid. Marquardt, ob. cit., p. 60; también Zaffaroni, "Teoría del
delito", p. 226, ed. Ediar, Buenos Aires, 1973 y Rodríguez Mourullo, "Derecho Penal", Parte
General, Civitas", ps. 52 y 276/7, S. A., Madrid, 1977 aquí con cita de Bettiol), sólo que no creo
que se trate de una categoría cuya función vaya más allá de la que se ha indicado en doctrina
(véase autores últ. cit.).

Reparo en cambio que razonar como razona la mayoría debiera llevarnos a tener por
rigurosamente cierta esta premisa: El delito es único, cuando único es el bien jurídico atacado. Y
por el mismo camino: el delito es múltiple, cuando son múltiples los bienes jurídicos que han sido
afectados. Basta que recuerde cualquier concurso ideal -tomo por caso, "ad exaempla docent", la
violación incestuosa que me parece el caso más claro de concurrencia formal o alguna figura
compleja como el art. 165 de nuestro Cód. Penal (un verdadero concurso reglado por la parte
especial) o un supuesto de delito pluriofensivo (conf. Roríguez Mourullo, ob. cit., p. 281) para que
se advierta la sinrazón de esta tesis, pues tanto en uno como en los otros casos, a la multiplicidad
de atentados, no le siguen, obviamente, la multiplicidad de delitos (sobre las teorías unitaria y
pluralista de la concurrencia formal, véase Bruno, "Direito Penal-Parte Gral.", "Forense", t. II, ps.
291 y 292, Río, 1967).
Tampoco creo, a propósito de la referencia que formula mi otro distinguido colega el doctor García
Berro y la forma en que he caracterizado a lo que la norma concede protección, que la solución
provenga de lo que Mezger caracterizó como bienes "eminentemente personales" que es un criterio
sin apoyo dogmático y que en la propia Alemania, hoy ha sido puesto seriamente en crisis (vid.
Zaffaroni, "Unidad y pluralidad de delitos" en "Revista Argentina de Ciencias Penales" Nº 3, p. 13 y
siguientes).

Pienso, en definitiva, que el tema que compromete la presente convocatoria no puede, en estricta
dogmática, ser detraído de la regulación normativa de los concursos -como lo han señalado,
aunque con conclusiones adversas los doctores Martínez y Ledesma-, es decir: que la respuesta a
nuestro cuestionario ha de venir, inexorablemente, de la aplicación de las directivas de los arts.
54 y 55 del Cód. Penal que es, en definitiva, a la que acude el autor que he citado en último
término en cuyo concepto, que anticipo comparto, la obligación de pasar alimentos a varias
personas es una pluralidad de conductas típicamente omisivas | (vid. Zaffaroni "Unidad... cit., p.
24). Tal es, además, el criterio de Vázquez Iruzubieta ("Leyes Penales", p. 162, Editorial Puls Ultra,
Buenos Aires, 1976), de Baigún (ob. cit., p. 330) y con alguna limitación de Oribe (ob. cit., p. 261).

5. - No me he de proponer desarrollar aquí, porque seguramente comportaría tarea que excedería

ampliamente mis fuerzas intelectuales, la teoría de los concursos, aunque sí deba precisar que en
mi concepto -y así lo tengo expuesto en más de una ocasión (por ej. en "Mullo, Elisa Esther Leonor"
fallada el 14 de octubre de 1977, en "Fallos", t. II, segunda serie, p. 58 y últimamente en "Caserio,
Julio A.", resuelta el 27 de febrero ppdo., ambas de la sala que integro)- el número de delitos no
se determina por el número de víctimas, ni tampoco por el de resultados. Es que me ha parecido
que "hecho" en el sentido de los arts. 54 y 55 del Cód. Penal es noción equivalente a acción en
sentido welzeliano (vid. Welzel, "Derecho Penal Alemán", 308 y siguientes, 2ª ed., Editorial
Jurídica de Chile, 1976) cuyos desarrollos los reputo compatibles con nuestras exigencias
dogmáticas (conf. Zaffaroni, "Unidad...", cit.). En muy prieta síntesis, unidad de hecho es a mi
modo de ver, unidad orgánica de acción provista de sentido -o de conducta- más tipo penal. Y esto
vale tanto en su formulación positiva -acción propiamente dicha- como en su faz negativa -omisión
propia-.

Lo que sí quiero señalar es que nuestra doctrina no ha abordado en profundidad el tema de la

unidad o pluralidad de misiones, aunque tal vez cuadre advertir que, en esencia, "las reglas para la
unidad y pluralidad de acciones valen fundamentalmente también para los delitos propios e
impropios de omisión" (Schonke-Schroder, "Strafgesetzbruch Kommentar", p. 587, 15ª ed., Munich,
1970).

El tema, por el contrario, ha despertado la inquietud en la doctrina alemana cuyas enseñanzas se

me permitirá que vuelque en este voto.

Con una claridad impecable señala Hermann Blei que la valoración de la unidad o pluralidad de
omisiones no depende de una calidad de la conducta omisiva, sino de la acción omitida, de manera
que "hay unidad de omisión cuando el omitente estaba obligado a una acción (en el sentido simple
o jurídico de la unidad de acción) mientras que habrá una pluralidad de omisiones cuando el autor
debía emprender varias acciones". Y para ilustrar su tesis advierte Blei que homicidios y lesiones
culposas se cometen mediante la misma acción, si el guardabarrera las ha causado por no haber
cerrado el paso; en tanto que se hará culpable -agrega- de dos delitos de omisión, en concurso
real, quien no haya prestado ayuda a ninguna de las dos víctimas de un accidente pese a que las
hubiera podido rescatar sucesivamente (v. Blei, "Strafrecht Allgemeiner Teil", p. 307, 16ª ed.,
Munich, 1975). Y este mismo criterio se advierte en Jeschek, para quien "omitiendo el autor contra
un deber de garante, la evitación de varios resultados típicos (delito impropio de omisión), deberá
considerarse que hay una omisión cuando él sólo haya podido evitar todos los resultados
conjuntamente" y que en cambio "habrá varias omisiones, si después de producido un resultado
todavía hubiese sido posible evitar el otro". Tales proposiciones -añade este autor- son
enteramente aplicables a los delitos de omisión propia por manera que "omitiendo el autor
simultáneamente el cumplimiento de varios mandatos de acción habrá, pues, una pluralidad de
omisiones, cuando los distintos deberes de acción hubiesen podido llenarse sucesivamente
(Tribunal del Reich, 76, 140-144)" (Jescheck, Hans Henrich "Lebrbuchs des Strafrecht, Allgemeiner
Teil", p. 582, Berlín. 1978).
De cuanto precede surge claro, a mi parecer, que en el tema de la concurrencia de las omisiones
habrá que atender a la forma en que se conciba la satisfacción del o de los mandatos. De tal
suerte que cuando sólo quepa admitir que la satisfacción de un cúmulo de deberes puede venir de
manera exclusiva y excluyente por vía de una única acción, insusceptible de fraccionarse en un
abanico de acciones concurrentes de ejercicio sucesivo, habrá una sola omisión y habrá en cambio
una pluralidad de omisiones independientes cuando por el contrario quepa concebir únicamente el
cumplimiento de los múltiples mandatos por vía de otras tantas acciones independientes; es decir,
cuando todas las acciones le sean ordenadas al omitente en forma alternativa (conf. Samson, en
"Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbruchs", Band. I, Frankfurt am Mein, 1975 de Hans
Joachim Rudolphi, Eckhard Horn, Erich Samson y Hans Ludwing Schriber).

En definitiva, y ejemplificando, quien teniendo sobre si el deber de poner fuera de peligro a dos
náufragos omite, prestar el correspondiente socorro, incurrirá en una sola omisión si el salvataje
sólo pudo concretarse a través de una sola y única acción: de adverso si sólo cabe concebir que la
puesta fuera de peligro sólo es susceptible de concretarse únicamente por vía de dos acciones
sucesivas que pueden ser cumplidas alternativamente, será responsable el mismo omitente de un
número de delitos equivalentes al número de acciones omitidas.

Y creo que basta en verdad con meditar en la forma en que le es impuesto al omitente el deber de
mantenimiento y en la posibilidad física cierta con que cuenta para ir satisfaciendo separada e
independiente los pertinentes mandatos, para concluir en que precisamente esa separabilidad e
independencia de las acciones omitidas (así Wessels, "Strafrech, Allgemeiner Teil, Die Straftat un
ihr Aufban", p. 153, 8ª ed., Ed. Heidelberg Karlsruhe, 1978) determina una concurrencia real de
omisiones.

Pienso, en suma, rectificando así mi criterio anterior, que la pluralidad de víctimas multiplica el
delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar no, por cierto, porque ello venga
determinado por el número de sujetos pasivos afectados, sino porque de ordinario a quien asume
la posición de garante del mantenimiento de un grupo familiar, se le imponen tantos mandatos de
mantenimiento como personas que requieren asistencia integran ese grupo y porque tales
mandatos son susceptibles de ser satisfechos individualmente, es decir, uno a uno, por manera que
quien pudiendo cumplirlos alternativamente omite su satisfacción, incurrirá en un concurso real de
omisiones propias, solución que, desde otro perfil, me parece que es la que mejor responde al
valor justicia.

Voto, pues, en concordancia con la minoría en forma afirmativa a la cuestión propuesta.

El doctor Madueño dijo:

Que adhiere al voto del doctor García Torres.

El doctor Andereggen dijo:

Conforme lo he sostenido invariablemente, la omisión de cumplir con los deberes de asistencia

familiar es un delito contra la familia y no contra las personas. La pluralidad de sujetos con
derechos asistenciales insatisfechos en un solo contexto de acción no multiplica la delincuencia, lo
que sí ocurre, originando el concurso real, cuando la pluralidad de víctimas es causada por
distintas resoluciones del obligado, sea en el tiempo o simultáneamente con relación a otros
grupos familiares.

Los meditados votos de los doctores García Torres y Madariaga me afirman aún más en ese criterio
y considero innecesario agregar nuevas razones a las que vierten esos distinguidos magistrados.

Voto, pues, por la negativa.

El doctor Pintos dijo:

Que adhería a los votos de los doctores García Torres, Madariaga y Andereggen.
El doctor Mitchell dijo:

A esta altura de la votación, en tan exhaustivo debate, poco puedo agregar y existiendo ya amplia
mayoría en favor de la tesis sustentada por el preopinante, mi posición adversa carece de interés
práctico.

No se me escapa que el bien jurídico protegido es la familia, con el especial alcance y extensión
-bien precisados en los votos de los doctores García Torres y Madariaga- que, apartándose de la ley
civil, le acuerda la ley penal, la que no es meramente sancionatoria, sino constitutiva de sus
propias ilicitudes; de ello derivo que sea cual fuere el título a que se discierna la protección
-vocación alimentaria del pariente, derecho a alimentos de aquél o del tutelado- éstos no son sino
motivos para conservar la institución social primaria y fundamental, que sustenta los otros
intereses.

Mas, como agudamente lo señala el doctor Almeyra en su encomiable voto -y pese a la parcial
disidencia que dejó expresada en cuanto a cuál es el objeto de la protección penal- la cuestión
debe resolverse dogmáticamente según las reglas del concurso establecidas en los arts. 54 y 55 del
Cód. Penal y lo que en doctrina se entiende por unidad o pluralidad de acción en los delitos
omisivos, necesariamente referidos al deber jurídico de actuar.

En tal aspecto, comparto todo cuanto expresa mi distinguido colega en el voto al que me vengo
refiriendo, quien eruditamente ha excogitado las más actualizadas opiniones de los juristas
alemanes, aplicables a nuestro derecho positivo, conforme lo señala con el apoyo doctrinario del
doctor Zaffaroni, y las que no permiten hesitar que el incumplimiento de los deberes de asistencia
familiar se multiplica por el número de víctimas que lo padecen, por cuanto la obligación existe -y,
consecuentemente se incumple- cada vez y respecto de cada persona que tenga el deber jurídico
de actuar, sin que a ello sea óbice la posibilidad no descartable del cumplimiento simultáneo para
la totalidad de beneficiarios.

Por lo demás es dudosa la distinción entre delitos de peligro abstracto y peligro concreto (conf.
Antolisei, F. citado Luis Cousiño Mac Iver, "Derecho Penal Chileno", Parte General, t. I, p. 316, Ed.
Jurídica de Chile)

Voto, pues, con expresa adhesión al voto del doctor Almeyra, por la afirmativa.

El doctor Palacios dijo:

Que adhería a los votos de los doctores García Torres y Madariaga.

El doctor Sandro dijo:

La omisión (propia o impropia) sólo se concibe como tal a nivel valorativo, por la discordancia
verificable entre una específica acción mandada por el derecho y el comportamiento diverso del
autor en el ámbito de la realidad ("aliud agere"). Ella constituye entonces una pura categoría
jurídica, inexistente en el plano óntico, y cuyo sustrato material es la conducta o acción (final)
ejecutada en la práctica desatendiendo el mandato. En otros términos, la esencia de la omisión
deriva del significado disvalioso de aquella conducta cumplida contrariando el deber legal, por
diferir de la señalada en el tipo como obligatoria (Bacigalupo, "Delitos impropios de omisión", ps.
67/72; Zaffaroni, "Teoría del Delito", ps. 363/368).

Por ende, la unidad o pluralidad de omisiones ha de establecerse atendiendo a la identidad o

multiplicidad de deberes implícitos en el tipo legal y a la posibilidad (o necesidad) de satisfacerlos
mediante una única acción. Las reglas que expresan detalladamente ese criterio fueron bien
formuladas por la doctrina alemana y su correcta interpretación permitirá dilucidar el interrogante
sometido al pleno.

Según la opinión predominante, tratándose de impropios delitos de omisión (unechte

Unterlassungsdelikte) existe unidad si el garante no impidió la producción de varios resultados
típicos que habría podido evitar conjuntamente mediante una misma acción, y existirá pluralidad
omisiva en la hipótesis contraria, es decir, cuando la evitación de tales resultados hubiera podido
lograrse sucesivamente a través de varias acciones distintas.

La misma regla rige para los propios delitos de omisión (echte Unterlassungsdelikte), aunque aquí
naturalmente no desempeña ningún rol el resultado externo sino la posibilidad de cumplir
mediante una o más acciones con varios deberes de actuar impuestos por el orden jurídico. Si
solamente con una acción es factible cumplir más de un deber jurídico, la omisión de esa conducta
será también necesariamente unitaria (conf. Wessels, "Derecho Penal", ps. 230, Buenos Aires,
1980; Welzel, "Derecho Penal Alemán", p. 319, Chile, 1970; coincidentes; Jescheck, Schonke-
Schroder, Geerds, Hopfner, Maiwald, Hersberg, Struensee).

No obstante, subsiste contradicción doctrinal en cuanto al delito de inasistencia familiar.

Jescheck, al expresar el criterio de distinción en materia de omisiones impropias, sostiene que
"existen varias omisiones si después de la producción de un resultado sería todavía posible la
evitación del otro. Así se da una pluralidad de omisiones en la infracción del deber alimentario
frente a varios beneficiarios" ("Lehrbuch des Strafrechts - Allgemeiner Teil", p. 582, Berlín, 1978).
Ha seguido su opinión, entre nosotros Zaffaroni ("Unidad y Pluralidad de Delitos", en Revista
Argentina de Ciencias Penales, Nº 3, p. 24), admitiendo tales conclusiones -en este acuerdo- el
ilustrado voto del doctor Almeyra.

Por su parte, Schonke-Schroder, fundado en similares premisas, pregona la tesis opuesta. Luego de
afirmar que hay unidad de omisión cuando la misma acción sirve para la protección de varios
portadores de bienes jurídicos, ilustra su criterio con estos ejemplos: "...hay solamente una acción
si el guardia de un almacén omite salvar de un incendio mercancías de distintos propietarios, o si
el obligado a asistir alimentariamente se sustrae a sus deberes frente a varios beneficiarios con
derecho al sustento" ("Strafgesetzbuch Kommentar", p. 604, 19ª ed., Munich, 1978).

La disidencia señalada responde, en mi criterio, a diferentes concepciones sobre la estructura

legal del incumplimiento de los deberes de asistencia familiar. Es notorio que Jescheck interpreta
a la infracción de asistencia familiar como delito de resultado, pues literalmente la menciona
como caso particular la omisión impropia. Y Schonke-Schroder asume obviamente la postura
contraria, entendiéndola como una omisión propia.

Es fundamental entonces una toma de posición en ese aspecto, pues a partir de allí quedará
determinada la solución correcta. Si se trata efectivamente de un delito material o aún de peligro
concreto (como parece concebirlo en su forma básica el parág. 170-b del Cód. Penal Alemán
vigente), la tesis de la pluralidad devendrá exacta, pues sería de tal modo posible la evitación
sucesiva -con acciones independientes- de los resultados o consecuencias externas todavía no
producidas.

Pero si la ley crea un delito de peligro abstracto, como lo es el de nuestra ley 13.944 (CCC, en
pleno, "Aloise, Miguel A.", del 13/11/62), parece claro que procura evitar ya la misma situación
previa condicionante de la eventual indigencia (o sea, el incumplimiento en sí) y, por ende, sólo
será legalmente posible el cumplimiento del deber (o si se quiere deberes) de sustento mediante
una asistencia integral e indivisible (conf. Núñez, "Derecho Penal Argentino", t. VI, p. 30). Con una
acción se puede (y se debe) asistir a la pluralidad de portadores del bien jurídico, para satisfacer
estrictamente diversos y homogéneos deberes de sustento.

Esta técnica de individualización legislativa impide Conceptualmente el tracto sucesivo, pues los
mandatos de acción ostentan igual validez material y temporal respecto de todos los posibles
beneficiarios, no admitiendo, en abstracto, prioridades ni dilaciones utilitarias o de oportunidad.
En el sistema de la ley 13.944 el cumplimiento parcial, alternado o sucesivo -supuesta la aptitud
patrimonial- es fatalmente incumplimiento, porque la decisión arbitraria de asistir inicialmente a
un destinatario privilegiado supone automática evasión al sustento de los demás, a cuyo respecto
la asistencia innecesariamente tardía o discriminada resulta delictual.

Resumiendo, estimo que cuando existe dolo unitario la omisión de asistencia familiar respecto de
varios portadores del bien jurídico es única; y el número mayor o menor de víctimas será relevante
exclusivamente para determinar la entidad del injusto cometido. Doy así mi voto por la negativa.
Por el mérito que ofrece el acuerdo que antecede, el tribunal, resuelve: "La sola pluralidad de
víctimas no configura un supuesto de reiteración en el delito de incumplimiento de los deberes de
asistencia familiar (ley 13.944).- Tristán García Torres. - Guillermo de la Riestra. - Néstor N.
Gómez. - Miguel A. Farga. - Alberto S. Martínez. - José L. Pagano. - Ricardo Fox. - Miguel A.
Madariaga. - Julio C. Ledesma. - Carlos A. Tavares. - Guillermo F. Rivarola. - José A. Seyahian. -
Horacio Calvo. - Salvador Scimé. - Marcelo García Berro. - Miguel A. Almeyra Nazar. - Raúl
Madueño. - Vicente T. Andereggen. - Carlos A. Pintos. - Wagner G. Mitchell. - Juan C. Palacios. -
Jorge A. Sandro. (Sec.: Silvina G. Catucci).

3) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, en pleno

Aloise, Miguel A.

13/11/1962

Voces

DELITO DE OMISION ~ DELITO DE PELIGRO ABSTRACTO ~ INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES DE

ASISTENCIA FAMILIAR

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, en pleno

Fecha: 13/11/1962

Partes: Aloise, Miguel A.

Publicado en: LA LEY 108, 831

Cita Online: AR/JUR/53/1962

Sumarios

1. 1 - El delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar es de pura omisión y

de peligro abstracto.

TEXTO COMPLETO:

Buenos Aires, noviembre 13 de 1962.

El doctor Cabral dijo:

Al votar "in re": "Netti, P. s./infracción ley 13.944" (ADLA, X-A, 86), en fallo dictado el 7 de abril
de 1959 (Rev. LA LEY, t. 97, p. 19, fallo 44.285) tuve ocasión de dejar sentada mi opinión con
respecto al asunto que ha dado lugar a la presente convocatoria a plenario, en los términos que
transcribo a continuación:

"En mi opinión el delito previsto en el art. 1° de la ley 13.944 es de peligro abstracto y no de

peligro concreto, en el sentido de que su configuración no requiere que el sujeto pasivo haya
llegado al extremo de carecer materialmente de los medios indispensables para la subsistencia".

"El texto legal no exige la producción de un resultado dañoso ni la existencia de un peligro real
derivados del incumplimiento de los deberes de asistencia familiar; en consecuencia, el hecho de
la omisión en que el delito consiste no se bonifica por la circunstancia de que la subsistencia haya
estado asegurada por la caridad de terceros, por la beneficencia pública o aun por obra de otras
personas también obligadas a efectuar prestaciones alimentarias".

"En suma, la ley 13.944 no quiere que las personas mencionadas en ella se sustraigan dolosamente
al deber elemental de proveer los medios más indispensables para la subsistencia de aquellos que
están obligados a mantener, y porque ello es así, en su art. 3° se ha establecido que la
responsabilidad no se excluye por la circunstancia de existir otras personas también obligadas a
prestar dichos medios".

"Es evidente, a mi modo de ver, que la locución «medios indispensables para la subsistencia» no ha
sido empleada para significar que el sujeto pasivo debe encontrarse en un estado real de
necesidad lindante con la indigencia absoluta, sino para circunscribir el alcance de la figura
delictiva de que se trata a los casos en que el sujeto activo se sustrae a la obligación de prestar
una asistencia que efectivamente es indispensable por carecer la víctima de recursos propios. Se
ha querido en esta forma evitar que el mero incumplimiento de una prestación alimentaria se
convierta en delito cuando el sujeto pasivo cuenta con bienes de su propiedad, o bien con otras
entradas propias suficientes para proveer a sus necesidades esenciales y que no sean —va de suyo—
producto de la caridad ni del régimen previsto en los arts. 367 y sigts. del Cód. Civil".

"Sostener que no existe delito cuando se da el supuesto de que otras personas —sea por imposición
de la ley, sea obedeciendo a un impulso de solidaridad para con el prójimo— han acudido en
socorro del necesitado, importa, a mi juicio hacer depender la responsabilidad penal de la
conducta de terceras personas y no ya de la omisión dolosa del obligado, lo que además de
introducir una exigencia de carácter objetivo extraña al texto de la ley, conduce a frustrar su
finalidad y a tornar prácticamente imposible su aplicación, ya que en muy pocos casos faltará, en
un pueblo generoso como es el nuestro, una institución pública o alguna persona privada que
obligada o no, se preocupe de subvenir a las más elementales necesidades de las posibles víctimas
de ese delito. Todo ello sin perjuicio de observar que, en el caso de provenir la ayuda de otras
personas legalmente obligadas a prestar alimentos, tal interpretación implica desconocer al texto
y el espíritu del ya citado art. 3° de la ley 13.944".

"Posteriormente, me ratifiqué en la posición adoptada «in re»: «Netti, P.», aunque con mayor
acopio de antecedentes, en términos que igualmente estimo oportuno transcribir dije, en efecto,
al votar en la causa «Queirolo» con fecha 11 de diciembre de 1959 (Rev. LA LEY, t. 98, p. 562,
fallo 44.846)":

"En primer lugar, se refirma que el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar
es de peligro abstracto, entendida esta expresión en el sentido en que corrientemente la emplea
nuestra doctrina (Soler, t. I, p. 280; Jiménez de Asúa, «Tratado», 2ª ed., t. III, p. 467; Núñez,
«Derecho Penal», t. I, ps. 249 y 250; Fontán Balestra, «Manual», p. 271), la que no se ha hecho eco
de la cuestión —un tanto bizantina— suscitada en Italia por quienes piensan que se debe hablar en
estos casos de «peligro presunto» y no de peligro «abstracto» (Manzini, «Tratado», Buenos Aires,
ed. Ediar, t. II, p. 88; Antolisei, «Manuale», 1947, p. 150; Ratiglia, «Reato di Pericolo», t. II, p. 35;
Bettiol, «Diritto Penale», 1945, p. 198, entre otros)".

"Por otra parte, no es novedosa la afirmación de que el delito a que me refiero es de peligro
abstracto. Tal es, en efecto, el pensamiento de Jiménez de Asúa quien refiriéndose al art. 211 del
proyecto Peco, de factura similar a las disposiciones en vigor, ha dicho textualmente: «como se
ve, el delito se ha configurado limpiamente como de simple omisión, atendiendo al peligro
abstracto y sin que el texto se refiera para nada al resultado concreto que pueda producirse»
(«Tratado», 2ª ed., t. III, p. 444); concepto éste que poco más adelante ratifica, aplicándolo a la
ley positiva, al decir: «basta leer los artículos que anteceden (los de la ley 13.944) para darnos
cuenta de que se trata de un delito de simple omisión» (ob. cit., p. 446)".

"Cabe igualmente destacar que la tesis sentada por esta sala en el proceso seguido contra Pascual
Netti tiene apoyo en los países cuyas legislaciones precedieron al nuestro en esta materia. Así, en
Italia, cuya doctrina y jurisprudencia interpretan el art. 570, 2ª parte del código respectivo —de
contenido semejante al que plasma la figura de nuestro incumplimiento de los deberes de
asistencia familiar—, en sentido coincidente al que vengo sustentando".
"Manzini, por ejemplo —al igual que Jiménez de Asúa parte de la base de que se trata de un delito
de omisión, opinión ésta que comparte, entre otros, Leone, en su conocida monografía sobre el
tema («La Violazione Degli Obbligi di Assistenza, etc....», p. 169); y sin duda este punto de partida
es correcto porque precisamente lo que se castiga es el incumplimiento de la norma imperativa
que impone la obligación de atender en determinados casos a la subsistencia de los más próximos
parientes. No se trata por ello, de un delito que exija un resultado externo, sea éste de daño o de
peligro concreto. Basta la omisión pura y simple; en otras palabras no es un delito de comisión por
omisión, sino de mera omisión, según lo reconoce Ure («El Delito de Incumplimiento, de los
Deberes de Asistencia Familiar», p. 67). De ahí que no excluya el delito la caridad de terceros ni el
hecho de que otras personas, también obligadas, presten al necesitado los medios indispensables
para la subsistencia tal como por lógica se desprende de la interpretación del art. 3° de la ley en
cuestión".

"Esta es la opinión de Manzini, quien categóricamente afirma: «No interesa a los fines de imputar
la omisión, que el sujeto pasivo no haya sufrido daño por haber sido mantenido por la asistencia o
beneficencia pública, o bien por una persona obligada en un grado inferior, o bien por el hecho de
haber proveído con sacrificio (el mismo sujeto pasivo) a sus propias necesidades» («Trattato di
Diritto Penale Secondo il Códice del 1930», vol. VII, p. 765)".

"Piensa también así Leone, citado por Ure en («La Protección Penal de la Familia», Buenos Aires,
1938, p. 15). «No es posible pretender —dice— que para darse por integrado el delito, los
necesitados se dejen morir de hambre o permitan que se les presente un grave daño en la salud.
Tampoco lo será la circunstancia, ajena al obligado que, por la inejecución de éste, hayan sido
llamados a proveer los medios de subsistencia otros familiares obligados en línea secundaria»".

"De igual parecer es Cuello Calón, quien en su trabajo sobre el delito de abandono de familia
expresa: «Es elemento integrante de este delito que los descendientes menores o incapaces para
el trabajo, los ascendientes o el cónyuge se hallan efectivamente necesitados. Por consiguiente, si
éstos poseen medios bastantes para su sustento la no prestación de asistencia no constituirá hecho
punible. Sin embargo, no puede estimarse como causa de exclusión de la infracción el hecho de
que los titulares del derecho de asistencia no sufran privaciones a causa de percibir auxilios de
otras personas, parientes o extraños no obligados a dicha prestación, o de la beneficencia pública,
tampoco cuando aquéllos hayan provisto a su sustento con el propio trabajo o sacrificio personal»
(p. 60)".

"Es interesante también recordar la orientación seguida por la jurisprudencia italiana, por lo que
me permitiré transcribir algunos resúmenes de fallos citados por Manzini".

"Casación, 21 febrero de 1935: «Resulta irrelevante que los medios de subsistencia hayan sido
suministrados por otras, personas aunque se tratara de personas jurídicamente obligadas (la madre
de la esposa, en el caso)». Publicado en Giustizia Penale, 1935, t. II, p. 1370)".

"Casación, 17 de noviembre de 1933: «La circunstancia de que los padres de la mujer la hayan
recogido y mantenido no excluye el delito del marido, porque aquéllos están obligados a prestar
alimentos en forma subsidiaria cuando el marido no pueda suministrarlos». Publicado en G. P.".

"Casación, 16 enero de 1935: «No excluye el delito, el hecho de que la esposa abandonada haya
proveído con su propio trabajo los medios de subsistencia para sí y para sus hijos». Publicado en G.
P., 1935, t. II, p. 507".

"Importa, por último, para la correcta comprensión de esta figura delictiva, destacar que el bien
jurídico tutelado no es la persona física del sujeto pasivo sino la institución de la familia. Como ha
dicho Peco: «En tanto el abandono de un menor o incapaz es un delito contra las personas, el
incumplimiento de loé deberes de asistencia económica es un delito contra el orden de la familia.
El objeto de la tutela jurídica es el interés social de resguardar la asistencia económica de la
familia, sin acudir al socorro ajeno y no al riesgo de un daño a la salud...» («Proyecto de Código
Penal. Exposición de Motivos», p. 367). Esta es otra de las razones por las cuales no resulta
necesaria la existencia de un peligro concreto para la persona física. En otras palabras, la ley no
quiere que las personas jurídicamente obligadas a procurar el sustento de ciertos familiares
próximos que carecen de medios de fortuna, los abandonan a su propia suerte, desconociendo los
deberes de solidaridad más elementales; de modo tal que para nada influyen en la configuración
del delito las consecuencias de esa omisión. Prueba de ello es que la respectiva figura para nada
se refiere a dichas consecuencias, no previendo tampoco agravaciones especiales en atención al
resultado dañoso, como en general ocurre en aquellos delitos cuya consumación exige la existencia
de un peligro concreto".

Tal fue mi modo de pensar al votar en las causas "Netti" y "Queirolo", forma de ver el problema que
ahora insisto en mantener.

Sólo agregaré, como síntesis de mi posición que la afirmación de que la infracción prevista en la
ley 13.944 es de peligro abstracto se apoya fundamentalmente en la circunstancia de tratarse de
un delito de omisión —y no de comisión por omisión—, es decir, de un delito cuya configuración no
requiere la producción de ningún resultado externo material o de peligro concreto.

Por lo demás, quiero dejar sentado que, a mi juicio, las dificultades que entraña la aplicación de
la ley 13.944 no derivan tanto de la noción de medios indispensables para la subsistencia —a cuyo
alcance me referí "in re": "Netti"— como de la determinación del dolo con que pueda haber obrado
el autor, porque indudablemente la omisión debe ser deliberada, maliciosa, según así resulta de la
expresión "se sustrajeren" empleada en el art. 10 de la ley. Por eso pienso que el límite de
aplicación de la figura está dado, no por la existencia de un peligro concreto para el sujeto pasivo
del delito, sino por la efectiva comprobación de que la persona obligada se sustrae a la prestación
de los medios indispensables para la subsistencia de aquél, a pesar de haber sido requerido al
efecto y a pesar de encontrarse en condiciones de hacerlo.

De acuerdo a ello, pues, conforme a mi opinión, no basta para configurar el delito de que se trata
la nueva omisión del agente, si esa actitud pasiva no está acompañada del propósito de sustraerse
a la prestación, revelado por la negativa a cumplirla no obstante haberle sido reclamada en
cualquier forma que sea; esto, con la salvedad de que para nada interesa la circunstancia de que
la subsistencia de la víctima carente de recursos propios, esté asegurada de hecho por la caridad
de terceros o por la acción de personas obligadas en grado secundario con relación al agente, ya
que de lo contrario se frustraría en la práctica la auténtica finalidad de la ley —como he recordado
— no es la de proteger a las personas sino la de fortalecer el debido cumplimiento de las más
elementales obligaciones de asistencia económica derivadas del vínculo familiar.

Formuladas estas aclaraciones que creo pueden contribuir a fijar los verdaderos perfiles y límites
de aplicación de la figura delictiva de que se trata, reitero mi opinión en el sentido de que el
delito creado por la ley 13.944 es de pura omisión y de peligro abstracto, no requiriendo, por
tanto, la concurrencia de una situación de peligro concreto para la víctima.

El doctor Black dijo:

1° — Las decisiones discrepantes de este tribunal en materia de incumplimiento de los deberes de

asistencia familiar ha determinado la apertura de este recurso de inaplicabilidad de ley, para fijar
criterio entre la posición que considera este delito como de pira omisión y de peligro abstracto, y
la que lo tiene, como de peligro concreto, a fin de establecer la doctrina aplicable.

2° — En la causa núm. 4231-I del 7 de abril de 1959 se dijo por una de las salas de este tribunal
que "el delito previsto en el art. 1° de la ley 13.944 es de peligro abstracto... El texto legal no
exige la producción de un resultado dañoso, ni la existencia de un peligro real derivado del
incumplimiento de los deberes de asistencia familiar", y posteriormente en la causa núm. 8308-K
del 11 de diciembre de 1959 expresó que no se trata "de un delito que exige un resultado externo,
sea éste de daño o de peligro concreto".

Esta posición jurisprudencial se ajusta correctamente a la teoría de los delitos de omisión

propiamente dichos, consistente en omitir lo que la ley manda hacer, independientemente de la
razón determinante de la omisión y del resultado que se quería producir. Basta la simple
desobediencia a la ley.

En los delitos de peligro abstracto dice Soler (t. IV, p. 518) "el derecho se desentiende de toda
comprobación referente a la efectiva existencia de lesiones o de riesgos".
Constituyen verdaderos delitos formales, como el del libramiento de cheque sin provisión de
fondos o la omisión de formular denuncia de un delito en quien está obligado a ello, ambos
extraños a toda prueba de reales situaciones de peligro.

3° — Frente a esa postura doctrinaria se encuentra la de quienes sostienen que se trata de un

delito de peligro concreto, perceptible y sujeto a valorización judicial. Coinciden en rechazar la
figura de delito de daño.

Siguen esta corriente de ideas fallos como el dictado en la causa 780-A del 15 de noviembre de
1955 (Rev. LA LEY, t. 82, p. 304, fallo 38.804) donde se expresó que la sanción penal se reservaba
"para los casos en que las prestaciones omitidas por los padres, privan a sus hijos menores de lo
indispensable para su subsistencia".

La figura de estos delitos de peligro concreto, se completa con el resultado provocado por la
omisión.

Si mediante la acción debida, de suministrar los medios reputados indispensables para vivir, se
habría evitado el evento que el derecho condena —caer en estado de necesidad—, la omisión
obraría como causal respecto al evento.

4° — Aplicando estos principios al hecho de autos se tendría, desarrollando la primera tesis, que la
sola omisión del padre a suministrar los medios indispensables para vivir a sus hijos, conformaría el
delito, sin buscar la intención o resultado de la omisión, pues existía la obligación legal y formal
por sentencia judicial firme que fijaba una suma reputada como mínima indispensable para el
sustento.

Con la segunda, se llegaría a juzgar sobre la existencia de un peligro real, esto es, sobre la
producción de un efectivo estado de necesidad, sujeto a apreciación y valorización del magistrado
sentenciante.

De ello se advierten las conclusiones contradictorias que se podrían dar según se aplicara un
criterio u otro, lo cual justifica la formulación de esta decisión plenaria, en la cual por caminos
opuestos se marcha hacia un lugar común, que si bien no va a resolver los problemas derivados de
la aplicación de la ley 13.944, dará en cambio un punto de partida para formar casuísticamente la
jurisprudencia aplicable.

5° — El punto de contacto está dado por el efectivo estado de necesidad cuya comprobación
judicial sería indispensable en todos los casos de infracción a la ley 13.944.

Sería exigible: a) dentro de los requerimientos propios de la tesis de delito de peligro concreto y
conforme con lo expuesto en el mensaje del Poder Ejecutivo y con la opinión del miembro
informante en la Cámara de Diputados; b) también dentro del pensamiento expresado por el
doctor Cabral en cuanto sostiene "que no basta para configurar el delito la simple omisión del
agente, si esa actitud pasiva no está acompañada del propósito de sustraerse a la prestación"
revelado por la negativa a cumplirla, no obstante haberle sido reclamado en cualquier forma que
sea por la víctima carente de recursos propios, con prescindencia de la caridad de terceros o de la
ayuda de obligados en menor grado; c) y, mediante el llamado "presupuesto básico del delito"
referido a los medios indispensables para vivir, mencionado por el doctor Frías Caballero, que
implican "la presencia de un sujeto pasivo que se encuentra en un cierto estado de necesidad".

Esta exigencia de un concreto estado de necesidad, en cuanto evento que supera el

comportamiento corporal del agente, debe ser pensado y valorado por el juez en cada caso
particular.

Es por ello que estimo se llena más cumplidamente la finalidad de este plenario, fijando la
doctrina aplicable al margen de las discrepancias doctrinales, para que en cada caso se valore la
existencia de un efectivo estado de necesidad originado por falta de la oportuna previsión de los
medios indispensables para vivir de quien estaba obligado a suministrarlos, con prescindencia de la
ayuda de terceros o de personas obligadas en menor grado.
Pero ante la disyuntiva en que se ha planteado el problema me inclino por la teoría del delito de
peligro concreto.

El doctor Frías Caballero dijo:

El hecho de ser uno de los firmantes del fallo que ha originado este plenario y en el cual se
sostiene una tesis de la que hoy no participo me obliga a fundar con alguna extensión este cambio
de criterio. De no ser así me habría limitado a suscribir el voto del doctor Cabral cuyo punto de
vista comparto luego de un replanteo cuidadoso del tema.

Creo que las dificultades de que se halla erizada la solución derivan no solamente de un texto
legal defectuoso sino de la imprecisión —contradictoria en más de un punto— existente en la
doctrina sobre los conceptos de peligro abstracto y concreto, así como sobre la respectiva
clasificación de los delitos y otras cuestiones más o menos problemáticas de la teoría de la acción.
Cabe añadir que también contribuye a dificultar las cosas y ello de manera muy especial, la
caracterización típica del objeto material del delito a través de la frase "medios indispensables
para la subsistencia". Es menester, pues, ponerse de acuerdo sobre todas estas cuestiones, al
menos en la medida necesaria para responder a la convocatoria.

Pero permítase antes afirmar —por supuesto que con el mayor respeto por quienes piensen de otro
modo-— que el tema de este plenario no se reduce a una pura, cuestión teórica, o incluso
terminológica, sino que reviste la máxima trascendencia para la aplicación y la praxis de la ley
13.944. De lo que en él se resuelva depende nada menos que la existencia o inexistencia del
delito, puesto que el debate hace a sus requisitos fundamentales (piénsese sino en la polar
discrepancia de uno y otro criterio con respecto a la solución de muchos otros casos semejantes al
que originara esta causa) de tal modo que según sea el que el tribunal adopte el Ministerio Público
tendrá o no la obligación de demostrar y probar como fundamento de la pretensión punitiva (art.
468; Cód. de Proced. Crim.) que la conducta del reo ha creado, en estricta relación de causalidad,
una real situación de hecho consistente en un estado natural de peligró efectivo para el bien o
interés jurídicamente protegido (repárese en las expresiones de las sentencias de 1ª y 2ª instancia
con las cuales se niega la comisión del delito en el caso de autos, la acción es "atípica", no se ha
demostrado que la omisión haya determinado o creado la situación de peligro, etcétera).

Y voy al grano cuidando de expresar con la mayor claridad el sentido con que serán por mí usados
los mentados conceptos.

Por de pronto el concepto de peligro presupone un hecho objetivo de cierta índole, un

acontecimiento producido en la realidad natural, una efectiva mutación del mundo exterior
(enunciación válida tanto para los que propician un concepto naturalístico del resultado de la
acción delictiva, como para quienes lo conciben de un modo puramente jurídico-normativo). En los
llamados de peligro abstracto (o presunto) la perfección del delito no requiere sin embargo la
prueba de que tal situación de peligro se ha producido; el delito subsistente aun sin ella; no
estando ni siquiera permitido al agente probar su concreta inexistencia para eximirse de pena. En
cambio, en los delitos de peligro concreto o efectivo, el real estado de peligro es elemento
esencial constitutivo de la figura de tal modo que su existencia efectiva debe ser probada caso por
caso. Pero con ello aún no se ha completado el concepto; en tanto dicho estado constituye el
resultado natural propio del delito todavía es necesario que se pruebe que el mismo ha sido
materialmente provocado por la conducta positiva o negativa (comisión u omisión) del sujeto
activo. En suma, el delito de peligro concreto es, en la acepción más estricta, un "delito de
resultado": su estructura fáctica esencial se integra por una acción más un efectivo estado de
peligro causalmente producido por aquélla.

Por lo demás no es en absoluto exacto que esta especie de delitos requiera inexcusablemente,
como a veces se afirma, la expresa referencia típica al peligro, aunque así acontece muchas veces
(ej.: art. 186, inc. 3°, Cód. Penal); a menudo la exigencia es implícita y surge de la
interpretación: el delito de disparo de arma de fuego requiere un peligro efectivo para la vida o la
integridad personal aunque nada de ello diga la figura. Finalmente el código vigente construye a
veces delitos de comisión con la exigencia de un concreto resultado de peligro (art. 189, 2ª parte,
Cód. Penal).
Si examinamos la acción material constitutiva de los delitos prescriptos en los arts. 1° y 2° de la
ley 13.944 a la luz de estos conceptos, nos hallamos ante todo con algo que es ya por sí solo
decisivo: no existe discrepancia en la doctrina, ni la hay entre los camaristas, sobre el carácter
rigurosamente omisivo de la conducta incriminada. Se trata de un delito de pura omisión y, por
consecuencia, de mera actividad (delito "formal" en la común acepción asignada a esta
terminología por quienes aún persisten en su uso) cuya consumación se opera con la simple
conducta sin necesidad de ningún resultado derivado de ella que no sea el mero no hacer algo
debido y exigido por la norma. Es ajena, pues, por definición, a tales delitos, toda idea de
resultado material efectivo de daño o de peligro.

De aquí surge, sin más, la exactitud de la tesis sustentada por el doctor Cabral: el delito de
incumplimiento de los deberes de asistencia familiar es de peligro abstracto porque constituye una
especie dentro de los delitos de omisión simple que no pueden ser jamás de peligro concreto (por
ineludibles exigencias de lógica interna). Es más; apenas se intente añadir a la omisión típica la
exigencia no escrita de la producción por el agente de un estado de peligro se ha convertido el
delito en una figura de comisión por omisión —como ocurre en el ya citado art. 189, "in fine", en
cuanto el tipo exige que de la omisión culpable resulte un peligro de muerte— lo que no es
admisible desde ningún punto de vista ni ha sido sostenido —que yo sepa— por nadie.

Por supuesto que cuanto acabo de exponer no roza siquiera el áspero problema de si también los
puros delitos de omisión tienen un "resultado natural negativo", un "quid novi" existente en el
mundo exterior (permanencia de un estado o hecho externo no impedido ni modificado por la
acción positiva esperada y exigida por el derecho al agente). Aun admitiendo este difícil concepto
el problema es aquí distinto, a saber: si además del hecho de la omisión ésta debe haber sido la
causa positiva de otro hecho; un resultado material de peligro que debe probarse en cada caso,
puesto que sería un elemento esencial de la figura. Ya se ha visto que esto último no es
conceptualmente posible en el delito de pura omisión de que tratamos.

Lo expuesto hasta aquí no hace más que reiterar con algo más dé detalle los fundamentos del
doctor Cabral. Pero abordemos este problema desde otros puntos de vista que complementan lo
dicho. Para ello voy a acudir el ejemplo. Supongamos que un sujeto de modestos recursos
económicos abandona a su mujer e hijos menores que tienen, por su parte, considerable fortuna,
sin preocuparse más por su suerte. Se ha dicho por todos, con exactitud, que en esta hipótesis el
delito no existe. Pero ahora añadamos algo: De la noche a la mañana la fortuna desaparece y la
abandonada familia queda al borde de la indigencia. No parece tampoco dudoso que a partir de
ese hecho nace el deber de asistencia —penalmente protegido— del agente, de tal modo que si
entonces se "sustrae" a suministrarles los "medios indispensables para la subsistencia" —supuesto
que existan los demás elementos del delito que no hacen al tema en discusión— comete el delito
previsto en la ley. Pero ahora yo me pregunto (incluso prescindiendo de la cuestión sobre el bien
jurídicamente protegido, correctamente expuesta por el doctor Cabral): ¿cómo podríamos afirmar
razonablemente que el estado de peligro cierto, propio de la perentoria necesidad, ha sido creado
por la omisión del obligado, esto es, causalmente producido por su conducta? Es incuestionable,
sin embargo, la existencia material del delito sin que haya existido producción positiva de nada.
Parece, pues, forzosa la conclusión de que estamos s en presencia de un delito de peligro
abstracto.

Y es éste el momento de examinar otro aspecto de la cuestión que se ha juzgado decisivo. Me

refiero a la afirmación según la cual la tesis de que se trata de un delito de peligro concreto se
fundamenta en la referencia típica a los "medios indispensables para la subsistencia". Yo creo que
el planteo en este terreno no es adecuado; a mi juicio, el carácter del peligro (abstracto o
concreto) propio del delito es totalmente ajeno a la calificación legal de los medios cuya
prestación se omite.

El fundamento que rechazo se expresa así: el delito es de peligro concreto porque la omisión debe
haber "puesto en peligro los medios de subsistencia" indispensables. Y bien; suponiendo que ello
fuese exacto, advierto que en puridad tampoco estaríamos así frente a un delito de la referida
especie. Poner en peligro los medios de subsistencia no es crear la posiblidad inmediata o la
probabilidad de un daño material sino provocar el peligro de otro peligro (posibilidad inminente de
la necesidad). De este modo más que de un auténtico delito de peligro concreto se trataría de una
figura de "peligro eventual" (peligro futuro o remoto, distinto del peligro efectivo y concreto; conf.
Antolisei, "Elementi di Diritto Penale", 1946, p. 81). Es que, repito, la cuestión planteada es ajena
al carácter indispensable de los medios para la subsistencia.
Pero permítaseme insistir en esto último con cierta detención.

Cabe reconocer dos cosas referentes a la mencionada frase contenida en la descripción legal. Ante
todo que dicha referencia al objeto material remite, ciertamente, a una peculiar situación del
sujeto pasivo; remisión forzosa sin la cual carecería de sentido alguno. En segundo lugar, que tal
situación o estado ha de determinarse y valorarse por el juez caso por caso, conforme a las
circunstancias variables que lo rodean (adviértase que esto último no es peculiaridad de este
delito sino común coyuntura de toda especie de juzgamiento). Veamos ambas cosas
separadamente.

Ante todo la situación en que debe encontrarse el sujeto pasivo como presupuesto indispensable (y
no como consecuencia) de la omisión punible. El doctor Black ha hecho oportuna referencia a esta
cuestión aludiendo al mensaje del Poder Ejecutivo y a las palabras del miembro informante de la
comisión de la Cámara de Diputados al fundar el despacho de la ley vigente. Excede del motivo de
este plenario discutir el acierto o desacierto de la caracterización y la gravedad —mayor o menor—
asignada a dicho estado en ambos documentos. Lo que sí es muy importante destacar es que nadie
discute este presupuesto básico del delito. El propio doctor Cabral (causas Queirolo y Netti) alude
frecuentemente al necesitado, a "los medios más indispensables", a "las más elementales
necesidades de las posibles víctimas", etc., y lo hizo también el doctor Ure, para quien el "estado
de necesidad del sujeto pasivo" es uno de los "presupuestos del elemento material del delito" ("El
Delito de Incumplimiento de los Deberes de Asistencia Familiar", p. 44, 2ª ed.). Y no podía ser de
otro modo; hablar de medios indispensables para la subsistencia implica la presencia de un sujeto
pasivo que se encuentra en un cierto estado de necesidad, esto es en una determinada situación
de peligro (repito que no se hace aquí cuestión del grado). En suma: no hay medios
"indispensables" si no existe en algún momento (breve o extenso) un necesitado, eventual sujeto
pasivo del delito. Tan paladino es esto que se afirma con unanimidad que el delito no se configura
—pues falta el presupuesto— si el menor o el cónyuge tienen recursos propios suficientes.

Pero —y aquí surge la segunda cuestión— verificar judicialmente si existe o no un auténtico

necesitado, señalar cuáles son las situaciones que provocan la necesidad y cuáles no, son
cuestiones de hecho que deben resolverse como tales; con estricta sujeción a las peculiaridades
variables de cada caso. Permítaseme insistir un instante en este tópico (no sin advertir que
tampoco es materia de este plenario la casuística formulación de hipótesis o de principios rectores
tendientes a la solución de estos problemas). El doctor Cabral en el caso Queirolo ha hecho una
ejemplificación, sirviéndose de la jurisprudencia y doctrina extranjera. Apenas se medite en tales
ejemplos o en otros semejantes: cónyuge profesional abandonado que trabajó desde antes y
continuó haciéndolo con holgadas ganancias económicas; hijo menor que con anterioridad convivió
con abuelos o parientes ricos que lo mantuvieron siempre, etc., se echará de ver que difieren
profundamente de otros que forzosamente han de valorarse de manera distinta; si, por hipótesis,
el sujeto pasivo se vio forzado a trabajar o fue materialmente amparado por terceros o parientes
(incluso muy pudientes) que le acogieron a raíz de la inasistencia del obligado.

Y bien; lo que a mí me interesa destacar aquí con él mayor énfasis es que —según creo— ninguno
de los problemas que acabo de examinar en los dos párrafos anteriores tiene nada que ver con la
cuestión diversa de si el delito es de peligro abstracto o concreto (tema único del plenario). Una
cosa es lo primero y otra u otras (como implicancia de la exigencia típica relativa a la "jerarquía
de los medios substraídos"): a) que el sujeto pasivo haya de encontrarse en cierta situación de
necesidad o de peligro que hace exigible (bajo amenaza de pena) la mínima asistencia por parte
del imputado; b) la gravedad mayor o menor y los distintos y genuinos casos de necesidad; c) la
exigencia de que una y otra cosa —como cuestiones de hecho— deban apreciarse en cada caso
particular, conforme a sus peculiares circunstancias y en modo alguno de manera "rígida", genérica
o aprorística. Quiero decir, pues, en mi modesto entender, que, la tesis del delito concreto viene
a sustentarse sobre fundamentos aparentes por ser conceptualmente extraños a la esencia del
problema en debate.

Por supuesto que también el delito se comete —añadiré aun para salir al encuentro de un equívoco
más— si la situación necesitada del damnificado fuese el producto causal de la omisión imputable
al procesado. Incluso será éste el caso más frecuente. Lo que niego —y es de esto de lo que se
trata— es que ello deba ocurrir inexorablemente en todos los casos por tratarse de una exigencia
básica de la figura (así debiera ser, sin embargo, si en verdad se tratase de un auténtico delito de
peligro concreto).
Unas palabras más, para terminar con un cotejo que se me antoja de gran utilidad. Si se piensa en
el delito que describe el art. 108 del Cód. Penal, se comprueba en seguida que es de idéntica
índole a los previstos en la ley 13.944. La doctrina nacional y extranjera (referida a tipos
semejantes) admite en forma unánime que el delito de omisión de socorro es puramente omisivo y
de peligro abstracto. Lo demuestra la simple lectura del texto citado, incluso con una notable
peculiaridad que importa mucho poner aquí de resalto: el tipo caracteriza una de sus hipótesis
mentando expresamente la situación de peligro en que debe encontrarse el sujeto pasivo mayor de
10 años. Es, sin embargo, patente que es extraña a la perfección del delito la exigencia de que el
autor haya causado materialmente el riesgo. No se trata, pues, en manera alguna, de un delito de
peligro concreto, lo que de paso demuestra por segunda vez la falacia de la regla según la cual la
expresa alusión típica al peligro —que indudablemente erige a éste en elemento de la figura— es
signo inequívoco de que se describe un delito de índole (antes mostré ya lo falso del principio al
destacar que en el tipo de disparo de arma de fuego no existe esa referencia, y que, no obstante,
es de concreto peligro).

He traído a colación esta figura delictiva porque no se ve razón, siendo como es de estructura
idéntica al que analizamos, por la cual haya de sostenerse que aquél es de peligro abstracto
mientras éste lo es de peligro concreto. La verdad es que ambos se perfeccionan con la sola
omisión de la acción exigida; en los dos el damnificado ha de hallarse en una cierta situación de
peligro (con la diferencia de que en el art. 108 esta situación se halla nada menos que
expresamente exigida, mientras que es sólo implícita, a través de la alusión a "los medios
indispensables" en los arts. 1° y 2° de la ley); finalmente (y ésta es la única cuestión que importa
para responder al tema del plenario) en ninguno de ellos es dable exigir relación causal alguna
entre omisión y estado de peligro (nexo de causalidad que eventualmente pudiera existir en el de
inasistencia familiar).

En síntesis, me inclino decisivamente por tesis del peligro abstracto; el delito no requiere más que
la omisión sin exigencia de consecuencia ulterior alguna. Todo ello, naturalmente, absteniéndome
de profundizar en los requisitos típicos del delito a que esto he aludido y haciendo total
abstracción de los problemas atinentes a la antijuridicidad, culpabilidad, etc., que no son materia
de este pronunciamiento plenario. Tal mi voto.

El doctor Pena dijo:

Como juez de 1ª instancia sostuve que el delito del art. 1° de la ley 13.944 es de peligro concreto.
Dicho criterio se basaba en un error conceptual que, con inobjetable acierto, ha quedado claro en
el voto del doctor Frías Caballero.

Al confundir el objeto material del delito con su resultado forzaba una interpretación que obliga a
establecer una relación de causalidad entre el incumplimiento doloso y la situación del alimento —
carente de los medios indispensables de susbsistencia— y que no resulta del texto legal.

Estas breves consideraciones, que debo a causa de mi rectificación, me deciden a suscribir los
votos que encuentran al delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar como de
peligro abstracto.

El doctor Millán dijo:

Conforme con la opinión vertida por el suscripto en numerosos procesos, entre los que mencionaré
los de "Barrionuevo, A.", causa 3592-N, resuelta el 28/10/60; "Ciocca, R.", causa 5701-N, resuelta
el 18/4/61, y causa 44-5133, resuelta el 9/10/59, Rev. LA LEY, t. 97, p. 477, a cuyos fundamentos
me remito, así como a los expuestos precedentemente por el doctor Cabral, adhiero a su voto.

El doctor Victorica dijo:

Entiendo que el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar tiene por
presupuesto la carencia, en el sujeto pasivo, de los medios indispensables para la subsistencia; que
no excluye el delito el hecho de que otras personas suplan con su auxilio la defección del obligado;
que la incriminabilidad del hecho no requiere que aquel estado de carencia sea, consecuencia
causal de la omisión del obligado, ni tampoco que tal omisión tenga algún resultado especial,
concreto agregado al de que subsista la situación de necesidad.

Ciñéndome a la forma en que ha sido planteado el cuestionario —y seguro de que para fundar mi
posición nada queda por agregar a los ilustrados votos emitidos en sentido concordante— contesto
que el delito que nos ocupa es de omisión y de peligro abstracto.

El doctor Rassó adhirió al voto precedente.

El doctor Panelo dijo:

El exhaustivo y erudito voto del doctor Frías Caballero me ha convencido plenamente lo

equivocado de la postura doctrinaria sostenida por la sala III del tribunal en el caso que diera
origen al presente acuerdo plenario y que el suscripto votara en primer término juntamente con el
colega nombrado y el presidente de dicha sala.

Por ello y entender que el tema ha sido honrosamente agotado, doy mi adhesión al criterio
propiciado por dicho magistrado.

El doctor Quiroga dijo:

Sin entrar en consideraciones de ninguna naturaleza, porque creo que ya todo está dicho en apoyo
de mi opinión, adhiero a los votos de los que sostienen que el delito previsto por la ley 13.944 es
de peligro abstracto.

El doctor Vera Ocampo dijo:

Apartándome de la doctrina aplicada en el fallo que ha motivado el plenario convocado dictado

por la sala III de la que formo parte, adhiero a la opinión sostenida con depurada técnica por el
doctor Frías Caballero coincidente con los claros fundamentos expuestos por el doctor Cabral.
Voto, en consecuencia, porque el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar
previsto en la ley 13.944 es un delito de pura omisión y de peligro abstracto.

El doctor Munilla Lacasa adhirió al voto del doctor Frías Caballero.

El doctor Ure dijo:

Adhiero al voto de los doctores Cabral y Frías Caballero.

El doctor Lejarza dijo:

Advierto que una vez más las palabras confunden los conceptos. Pero limitando la significación de
aquéllas en el sentido que entre peligro "abstracto" y "concreto" no media una gradación, sino que
es menester separarlos cualitativamente, la cuestión se resuelve por la interpretación sencilla de
las palabras de la ley.

En mi concepto la infracción legal se concreta cuando el sujeto obligado a la prestación se sustrae

maliciosamente, sin que sea necesario que los medios indispensables hayan producido efecto
alguno en el plano de la realidad. Exigir que esto suceda es renunciar a la comprensión más
elemental.

¿Quién no sabe qué es lo indispensable para que un ser pueda subsistir? Pues bien, el obligado que
dolosamente se abstiene de procurarlo comete el delito, aun cuando entretanto esa necesidad sea
colmada por otras personas o maneras.

Claro es que la forma como está construida la figura ha de ser el juez quien, apreciando las
circunstancias particulares del caso, decida si el delito se cometió, y para este aspecto de la
cuestión me remito a mi voto, en disidencia, de la causa núm. 5701-Ñ, "Riocca, R., infracción ley
13.944", abril 8 de 1961.

Adhiero, en consecuencia, a las conclusiones del voto del doctor Frías Caballero.

El doctor Fernández Alonso dijo:

No dudé largo tiempo antes de escoger solución para la cuestión planteada.

No repetiré conceptos, que los votos de los doctores Cabral y Frías Caballero me excusan de
abundar en razones; porque en ellos la claridad, la sana lógica y la correcta interpretación de la
ley, se unimisman y traducen en una respuesta justa.

Tal fue también mi opinión en varios fallos; entre otros, los recaídos "in re": "Barrionuevo", octubre
28 de 1960, y "Ciocca", abril 18 de 1961.

Reitero, pues, mi pensamiento en el sentido de que el delito creado por el art. 1° de la ley 13.944
es omisivo y de peligro abstracto, y adhiero, así, a los fundamentos y conclusiones de los votos
emitidos por los doctores Cabral y Frías Caballero.

El doctor Argibay Molina dijo:

Un nuevo estudio de la cuestión me lleva a compartir la tesis sustentada por los doctores Cabral y
Frías Caballero, porque entiendo que con ella se cumple mejor la finalidad perseguida por la ley a
que hace referencia en la última parte de su voto el primero de los que he citado.

El doctor Prats Cardona dijo:

Por los fundamentos expresados en los votos de los doctores Cabral y Frías Caballero, que
comparto sin reservas, doy el mío en idéntico sentido. Así lo voto.

El doctor Negri dijo:

Opino como el doctor Cabral en la consideración del delito creado por la ley 13.944 que es de
"omisión y de peligro abstracto". Así lo voto.

Por los fundamentos que ofrece el acuerdo que antecede el tribunal, se resuelve: 1) que el delito
de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar es de pura omisión y de peligro abstracto;
2) anular la resolución de fs. 77 y pasar a la sala IV, que sigue en orden de turno, a fin de que
dicte nueva sentencia de conformidad con lo decidido en el presente acuerdo. El doctor Mariano
O. Iturbe no interviene por encontrarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la justicia
nacional [ADLA, XIII-A, 931]): — Horacio Vera Ocampo. — Ernesto N. Black. — Alberto S. Millán. —
José F. Argibay Molina. — José M. Lejarza. — Néstor E. Panelo. — Luis C. Cabral. — Jorge Frías
Caballero. — Ovidio A. Fernández Alonso. — Raúl Munilla Lacasa. — Ernesto J. Ure. — Mario H.
Pena. — Jaime Prats Cardona. — Jorge A. Quiroga. — Julio A. Negri. — Mario S. Rassó. — José L.
Romero Victorica