PROVA 2

Analise o caso abaixo e exponha os argumentos que podem ser utilizados para a
defesa das posições do Fisco e do contribuinte. Na sua resposta, devem ser
identificados e explicados os institutos jurídicos pertinentes para a análise da
questão. Após, tais institutos devem ser explorados na defesa dos pontos de vista
do Fisco e do contribuinte. Note que tanto o ponto de vista do Fisco quanto o ponto
de vista do contribuinte devem ser explorados, mas o aluno deve sustentar uma
solução, fundamentando a sua preferência.

Caso prático:

A Lei Municipal nº 14.072/05, de São Paulo, autorizou a Companhia de Engenharia

de Tráfego (CET) a cobrar pelos custos operacionais de serviços prestados, relativos
à operação do sistema viário, decorrentes da realização de eventos, inclusive seus
ensaios, realizados em via aberta à circulação, ou em locais fechados cujos reflexos
possam perturbar ou interromper a livre circulação de veículos e pedestres, ou
colocar em risco sua segurança.
A referida Lei foi regulamentada pelo Decreto nº 46.942/06, que, dentre outras
medidas, outorgou à Secretaria Municipal de Transportes a possibilidade de definir,
em ato específico, os critérios e procedimentos de apropriação de custos para
fixação dos valores. Posteriormente, foi editado ato da Secretaria Municipal de
Transportes estabelecendo os critérios para a cobrança dos referidos valores pela
CET, tais como alíquota e base de cálculo.
A casa de eventos “Viver pra valer” realiza as festas e os shows mais badalados da
cidade, causando engarrafamento de pessoas e veículos nas ruas próximas a sua
localidade. É muito comum, inclusive, depois de altas horas da noite, o fechamento
da rua de seu endereço, para acesso somente por pedestres. Para evitar
transtornos adicionais, a Prefeitura disponibiliza um número maior de agentes de
trânsito para ordenar e fiscalizar a região, sobretudo a rua do endereço da “Viver
pra valer”.
O Sr. Quersom Efesta, proprietário da casa de eventos, foi surpreendido com a
cobrança, pela CET, da exação prevista na Lei Municipal nº 14.072/05.
Inconformado, procura um advogado para contestar a cobrança, haja vista que é
um empresário bem sucedido, muito econômico na condução de seus negócios, e
que não admite pagar nenhuma quantia cuja validade entenda ser duvidosa.

Institutos jurídicos

a) Definição do tributo

No art. 4º do CTN, há o critério de identificação das espécies tributárias. Em

relação ao art. 4º, o que devemos considerar? O critério atualmente aceito é
fato gerador vs. base de cálculo e diante de um conflito prevalece a base de
cálculo para definir a espécie tributária. Ainda com relação ao art. 4º, está
correto desconsiderar a denominação. E, de outro lado, deve-se considerar a
destinação por conta das contribuições, caso contrário não teria como distinguir
imposto de contribuição.
Tendo em vista o fato gerador “serviços prestados, relativos à
operação do sistema viário, decorrentes da realização de eventos,
inclusive seus ensaios, realizados em via aberta à circulação, ou em
locais fechados cujos reflexos possam perturbar ou interromper a livre
 circulação de veículos e pedestres, ou colocar em risco sua
segurança.”, consistente num “fato do Estado”, percebe-se que
estamos diante de uma taxa, especificamente taxa de polícia, em razão
de ser o fato gerador o exercício regular do poder de polícia (atividade
administrativa), cuja fundamentação é o princípio da supremacia do
interesse público.

Porque taxa de polícia e não taxa de serviço?

• “Taxa de serviço, pois, é o tipo de tributo que tem por hipótese de

incidência uma prestação de serviço público diretamente referida a
alguém.
Apenas para aclararmos o objeto da discussão, serviço público, como ensina
Celso Antonio Bandeira de Mello, é “a prestação de utilidade material, fruível
individualmente, sob regime de direito público”. [...]
Salientamos que não é qualquer serviço público que possibilita a tributação por
via de taxa de serviço, mas, tão somente, o serviço público específico e
divisível, conforme, aliás, preceitua a segunda parte do inciso II do art. 145 da
CF.
• Taxa de polícia tem por hipótese de incidência o exercício do chamado
“poder de polícia”, diretamente referido ao contribuinte.
[...] Poder de polícia é a faculdade que o Estado tem de, dentro dos limites
constitucionais, baixar regras de nível legal ou infralegal, para disciplinar o
exercício dos direitos à liberdade e à propriedade das pessoas,
compatibilizando-o com o bem comum. Para que o exercício dos direitos de uns
não prejudique o exercício dos direitos de outros, permite-se que o Estado
expeça regras, harmonizando este exercício com o interesse público primário.
É bom lembrarmos que o poder de polícia, no Brasil, deve – por força do
princípio da legalidade – ser exercitado, num primeiro momento, por meio de
lei, editada pela pessoa política que, nos termos da Constituição, tiver
competência administrativa para, em homenagem ao interesse público, ordenar
e restringir direitos e liberdades individuais. Só depois de editada a lei – e com
apoio nela – é que a Administração Pública poderá ocupar-se com o assunto, por
meio de regulamentos e atos administrativos de efeitos concretos.”1

b) Preço público

Cumpre salientar que o TJ/SP possui precedentes nos dois sentidos

(considera como taxa (Apelação Cível nº 730.584-5/0-00) e como preço
público (Apelação cível n° 749.986.5/9-00).

Taxas são cobradas em razão do exercício do poder de polícia

ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos
específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua
disposição. Existem, portanto, taxas de polícia e taxas de serviço. (art. 145,
inciso II, CF/88).

1
CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário. 23ª ed. São Paulo:
Editora Malheiros, 2007, p. 516 e 517
 Ocorre que os serviços públicos também podem ser
renumerados por preços públicos (tarifas), o que poderia gerar uma
confusão conceitual entre as taxas de serviço e os preços públicos. Ambos
possuem caráter contraprestacional, remunerando uma atividade
prestada pelo Estado. Nos dois casos, há a exigência da referibilidade,
ou seja, há de ser possível a perfeita identificação do beneficiário do serviço,
que é devedor da taxa ou do preço público.

O problema aparece, na verdade, em relação às taxas de serviço, pois,

no que tange ao exercício do poder de polícia, é aceito que o Estado deve
cobrar taxas e não preços.

DIFERENÇAS ENTRE TAXA E PREÇO PÚBLICO (OU TARIFA)

TAXA PREÇO PÚBLICO (OU TARIFA)

Regime jurídico tributário, de direito público.
O produto da arrecadação da taxa é receita
derivada. (Na obtenção de receitas derivadas o
Estado, agindo como tal, utiliza-se das suas
prerrogativas de direito público, edita uma lei
obrigando o particular que pratique
determinados atos ou se ponha em certas
situações a entregar valores aos cofres públicos,
independentemente de sua vontade. Como
exemplo, tributos, multas e reparações de
guerra)
Taxa é prestação pecuniária compulsória, não
havendo manifestação livre de vontade do
sujeito passivo para que surja a obrigação de
pagar. Isto é claramente percebido com a leitura
do art. 79, I, a e b, do CTN, que permite a
cobrança da taxa não só pela utilização efetiva
do serviço público, mas também pela utilização
potencial, desde que, sendo de utilização
compulsória, o serviço seja posto à disposição
do contribuinte mediante atividade companhia concessionária e, a partir daí,
administrativa em efetivo funcionamento. Por
exemplo, uma pessoa que possua um
apartamento que utiliza apenas para dormir, não
produzindo lixo algum. Nessa situação, apesar
de não utilizar o serviço de coleta domiciliar de
lixo, essa pessoa está sujeita à respectiva taxa se
o serviço foi disponibilizado.
Como o vínculo obrigacional é de natureza Como o vínculo obrigacional é de natureza
tributária (legal), não é possível rescisão.
Regime jurídico contratual, de direito
privado.
A receita oriunda de preço público é
originária, decorrendo da exploração do
patrimônio do próprio Estado. (Para obter
receitas originárias o Estado se despe das
tradicionais vantagens que o regime jurídico de
direito público lhe proporciona e, de maneira
semelhante a um particular, obtém receitas
patrimoniais ou empresariais. Por exemplo, um
contrato de aluguel em que o locatário é um
particular e o locador é o Estado. O particular
somente se obriga a pagar o aluguel porque
manifesta sua vontade ao assinar o contrato,
não havendo manifestação de qualquer parcela
do poder de império estatal.)
Sendo a relação contratual, é imprescindível a
prévia manifestação de vontade do particular
para que surja o vínculo obrigacional. A
prestação pecuniária é facultativa. Por
exemplo, tem-se o preço público para a
utilização do serviço público de telefonia. Os
particulares que desejarem obter a prestação
domiciliar do serviço manifestarão sua vontade
mediante a assinatura de um contrato com uma
nascerão as respectivas obrigações.
contratual, é permitida a rescisão.
 O sujeito ativo deve ser uma pessoa jurídica O sujeito ativo pode ser pessoa jurídica de
de direito público. (arts. 7 e 119 do CTN). direito público ou de direito privado (como
sempre ocorre nos serviços públicos
delegados).
Pode ser cobrada em virtude de utilização Somente pode ser cobrada em virtude de
efetiva ou potencial ou do serviço público. utilização efetiva do serviço público.
Sujeita-se aos princípios tributários. Não se sujeita aos princípios tributários.
Instituída por lei. É obrigação contratual.

c) Tributos em espécie

Adotando a teoria da pentapartição (posição do STF), os tributos dividem-se

em:

• Impostos;

• Taxas;

• Contribuições de melhoria;

• Empréstimos compulsórios;

• Contribuições especiais: que se dividem em: contribuições sociais,

contribuição de intervenção no domínio econômico (CIDE), contribuições
corporativas e contribuição para custeio do serviço de iluminação pública
(COSIP).

O que nos interessa para o caso em tela são as taxas, que se dividem
em taxa de serviço e taxa de polícia, estando o tributo em comento
enquadrado nesta última espécie.

São dois, portanto, os “fatos do Estado” que podem ensejar a

cobrança de taxas: a) o exercício regular do poder de polícia, que
legitima a cobrança da taxa de polícia; e b) a utilização, efetiva ou potencial,
de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos
a sua disposição, que possibilita a cobrança de taxa de serviço.

A taxa de polícia é exigida em função do exercício do poder de polícia, isto é,

as taxas de polícia têm por fato gerador o exercício regular do poder de polícia
(atividade administrativa), cuja fundamentação é o princípio da supremacia do
interesse público sobre o interesse privado, que permeia todo o direito público.
Assim, o bem comum, o interesse público, o bem estar geral podem justificar a
restrição ou condicionamento do exercício de direitos individuais.

O que é exercício do poder de polícia? Isso está definido no art. 78, do CTN:

Art. 78 - Considera-se poder de polícia atividade da

administração pública que, limitando ou disciplinando
direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou
abstenção de fato, em razão de interesse público
 concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos
costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao
exercício de atividades econômicas dependentes de
concessão ou autorização do Poder Público, à
tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos
direitos individuais ou coletivos.

Para que seja possível a cobrança de taxas, o exercício do poder de polícia

precisa ser regular, ou seja, desempenhado em consonância com a lei, com
observância ao princípio do devido processo legal e sem abuso ou desvio de
poder (CTN, art. 78, parágrafo único).

A lista de interesses públicos fundamentais cuja proteção pode dar ensejo ao

exercício do poder de polícia (acima transcrita) é meramente exemplificativa
(numerus apertus), pois, com base na mesma fundamentação (supremacia do
interesse público sobre o privado), outros interesses também podem ser
protegidos.

Observe-se que a redação do art. 145, inciso II, da Constituição deixa claro
que a possibilidade de cobrança de taxa por atividade estatal potencial ou efetiva
refere-se apenas às taxas de serviço, de forma que só se pode cobrar taxa de
polícia pelo efetivo exercício desse poder. Todavia, o STF tem entendido
diferente disto, como se verá abaixo.

O que é então? Trata-se, basicamente, em resumo, da limitação dos direitos

individuais, dos direitos dos particulares em benefício do interesse público. O
exercício do poder de polícia pode gerar cobrança de taxa. Resume-se,
basicamente, ao exercício de uma fiscalização. E, de acordo com a redação da
Constituição, o que temos? A taxa pode ser cobrada em função do efetivo exercício
do poder de polícia. E se a taxa pode ser cobrada em função do efetivo exercício do
poder de polícia, nós teríamos, na verdade, apenas a possibilidade de cobrança de
taxa, diante de uma ação concreta da Administração que resultasse em
fiscalização. Vocês concordam? Eu só posso ter cobrança de taxa se, efetivamente,
a Administração me fiscalizou. Eu não poderia ter a cobrança de taxa somente por
estar sujeita à fiscalização. Eu não poderia ter a cobrança de taxa pelo fato de a
fiscalização ser potencial porque potencialmente todos estamos sujeitos à
fiscalização (se está tudo ok com a carteira de motorista, se o estabelecimento
observa as normas sanitárias e por aí vai). Na verdade, quando a taxa de polícia é
configurada, a primeira característica que vem à tona é: essa taxa pode ser exigida
diante de uma fiscalização efetiva.

Essa questão da fiscalização efetiva foi debatida no STF e temos decisões

recentes nesse sentido. E o STF vai dizer que a fiscalização efetiva é presumida em
favor da Administração. Falou em presumida, ela não é efetiva. Mas como há uma
presunção de que a fiscalização vai ocorrer, o STF acaba relativizando um pouco
essa exigência de cobrança da taxa somente em virtude da fiscalização. Tanto
assim que há casos que foram discutidos no STF em que o órgão responsável pela
fiscalização, sequer existe no município e, apesar disso, o STF fala: está correta a
cobrança da taxa porque temos uma presunção de fiscalização. Nesse sentido é o
Agravo Regimental no Agravo de Instrumento 699068, também de março de 2009:

STF - AI 699068 AgR / SP - RICARDO LEWANDOWSKI -

Julgamento: 17/03/2009 - Primeira Turma -I -
Constitucionalidade de taxas cobradas em razão do
serviço de fiscalização exercido pelos municípios quanto
ao atendimento às regras de postura municipais. II -
Presunção a favor da administração pública do efetivo
exercício do poder de polícia, que independe da existência
ou não de órgão de controle. Precedentes. III - Agravo
regimental improvido.

Então, cuidado com a taxa decorrente do exercício do poder de polícia

porque a gente sempre aprendeu que tem que ser exercício efetivo, fiscalização
efetiva. O STF relativiza isso e ainda vai dizer: nem precisa de órgão. Tem uma
presunção de que essa fiscalização ocorre.

d) Classificação doutrinária dos tributos

Quanto ao exercício da competência impositiva, são comuns os

tributos cuja competência para instituição é deferida pela Constituição Federal
indiscriminadamente a todos os entes políticos. É o caso da taxa, que deve ser
instituída por quem exerça a atividade estatal que justifica a cobrança (serviço
específico e divisível, ou exercício do poder de polícia)

Quanto à hipótese de incidência, são vinculados os tributos cujo fato

gerador seja um “fato do Estado”, de forma que, para justificar a
cobrança, o sujeito ativo precisa realizar uma atividade específica
relativa ao sujeito passivo. São vinculadas, portanto, as taxas. Nestas, é
necessária a prestação de um serviço público específico e divisível ou o exercício
do poder de polícia

Quanto ao destino da arrecadação, as taxas são tributos de

arrecadação não-vinculada, salvo as custas e emolumentos (taxas
judiciárias, segundo o STF). Nos tributos de arrecadação não-vinculada, o
Estado tem liberdade para aplicar suas receitas em qualquer despesa autorizada
no orçamento.

e) Competência

Os fatos geradores dos tributos vinculados (no caso em tela, as

taxas) são atividades do Estado. Justamente por isso, não foi necessário
estipular na Constituição Federal quem seria competente para instituir
cada taxa. O ente que prestar o serviço publico específico e divisível ou
exercer o poder de polícia cobra a respectiva taxa.

Em virtude de a competência não ser privativamente deferida a ente estatal

específico, é corriqueiro em sede doutrinária denominar a atribuição para instituir
taxas de competência tributária comum

f) Princípios

O princípio da legalidade tributária tem por objetivo realizar o valor

certeza (segurança jurídica) na tributação.

Encontra seu fundamento no art. 150 da CF/88:

Art. 150 - Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à

União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - exigir ou aumentar tributo
sem lei que o estabeleça;

Este princípio exige que os elementos do tributo venham previstos em lei,

quais sejam, fato gerador, base de cálculo, alíquotas e sujeitos

Quando se fala que um tributo deve ser aumentado ou exigido mediante lei,
pergunta-se: Qual tipo de lei?

Em regra, o instrumento legislativo hábil para majorar ou instituir tributo é a

lei ordinária que deve dispor sobre os elementos do tributo. Todavia, existe na
Constituição dois instrumentos normativos, além da lei ordinária, que têm força
de lei ordinária, que fazem as vezes de leis ordinárias, a saber, lei delegada (§ 1º,
do art. 68, da CF) e medida provisória (§ 1º, do art. 62, da Constituição.)

Portanto, tributo tem que ser exigido ou aumentado mediante lei e o padrão
é lei ordinária. Mas e esses instrumentos que têm força de lei ordinária, podem
exigir ou aumentar tributo? Resposta do STF: SIM! Por quê? O fundamento
constitucional está, no que se refere à lei delegada está no § 1º do art. 68, da CF.
E no caso da medida provisória, no § 1º, do art. 62. Tanto num caso, quanto no
outro, os dispositivos respectivos vão estabelecer quais são as vedações, quais
são as matérias que não poderão ser criadas por lei delegada e por medida
provisória. E dentro dessas vedações, não encontramos o direito tributário. E se o
direito tributário não está lá, é porque não há impedimentos Então, esses
instrumentos podem, validamente, criar ou aumentar tributos.

Então, tanto lei delegada quanto medida provisória podem criar tributos
porque têm força de lei ordinária. Se a regra é a criação de tributo por lei
ordinária e aí eu vou ter a regra da lei ordinária observada, seja pela lei ordinária
em sentido estrito, seja por um desses dois instrumentos, necessariamente eu
chego à conclusão que se eu tiver lei delegada que cria tributo ou medida
provisória que cria tributo, esses instrumentos vão fazer as vezes de lei ordinária.
Se é assim, se esses instrumentos, no final das contas, vão se refletir como lei
ordinária, nos casos em que eu tenho um tributo cuja criação deve ser feita por
lei complementar (são exceções que podem existir), obviamente que nenhum
desses instrumentos podem ser utilizados. Esses instrumentos têm força de lei
ordinária e a regra é que eu crie tributo mediante lei ordinária. Se eu estiver
diante de uma situação excepcional é que meu tributo será criado por meio de lei
complementar. Evidente que não se pode utilizar medida provisória para criar um
tributo cuja criação se exige que seja feita por lei complementar.

Então, o princípio da legalidade exige que os elementos do tributo venham

mediante lei. Tipo de lei? A regra é a lei ordinária. Só que além da lei ordinária,
eu posso ter medida provisória e lei delegada porque têm força de lei ordinária.
Só que ocorrem algumas situações excepcionais, algumas situações
expressamente previstas na CF em que determinados tributos devem ser criados
mediante lei complementar. Nesse caso, só lei complementar! Eu não posso ter
nem MP, nem lei ordinária e nem lei delegada, naturalmente.

Os casos específicos e determinados na CF para a lei complementar são:

• Empréstimos compulsórios

• Imposto sobre grande fortunas

• impostos e contribuições residuais da União (impostos e contribuições

novos).

Junto com o princípio da legalidade, há a tipicidade cerrada e

taxatividade, isto é, todos os elementos do tributo, leia-se, fato gerador, base
de cálculo, alíquota e sujeitos devem estar exaustivamente previstos em lei.

g) Posições que podem ser adotadas

Pensamos inicialmente em não sugerir uma posição para o leitor. A questão é

polêmica, e como já foi dito anteriormente, há julgados nos dois sentidos,
contudo, a melhor hipótese seria a escolha pelo lado do contribuinte, pois
assim sendo, há mais sustentações a serem feitas.

I. Contribuinte

A cobrança da taxa de polícia é inconstitucional em razão da não

observância do princípio da legalidade tributária, pois alguns dos elementos
do tributo, a saber, base de cálculo e alíquota, não fora instituído por nenhum
dos instrumentos legislativos adequados para majorar ou instituir tributo, ou
seja, os valores a serem cobrados deveriam ser fixados por lei.

Ou seja, a Lei apenas autorizou a cobrança, não definindo critérios para

seu cálculo. Soma-se a isto, o fato da lei ter sido regulamentada por um
Decreto, tendo este outorgado à Secretaria Municipal de Transportes a
definição dos custos, a qual editou ato estabelecendo os critérios para a
cobrança dos referidos valores pela CET, tais como alíquota e base de
cálculo. Assim sendo, evidente está a invalidade da lei.

Não se caracteriza como preço público, pois houve a compulsoriedade do

ato, o Sr. Quersom não fez qualquer solicitação, bem como não anuiu com
qualquer obrigação. Não se demonstra razoável a alegação do FISCO em
 dizer que o organizador podia utilizar meio para não prejudicar o tráfego
local, visto que a rua é bem público, não podendo o organizador usufruir do
mesmo ao seu bel prazer. Assim sendo, a CET não presta um serviço, mas
uma atividade exclusiva dele, pois esta sociedade de economia mista é a
única autorizada a “operar o trânsito de veículos” (art. 22, II, do CTB).

II. Fisco

A lei em questão não fixa uma taxa, mas a cobrança de um preço público
que se paga por serviço prestado a determinada e certa situação,
disponibilizado a quem dele necessitou. Ademais, não há compulsoriedade no
caso, pois é possível ao organizador do evento utilizar de outras maneiras
para não alterar o tráfego local.

Cumpre salientar que no caso o Estado exerceu supletivamente atividade

econômica em regime de direito privado, assim sendo, é impossível a de
cobrança de taxa, uma vez que o Estado agiu como particular, e o ingresso
decorrente dessas atividades será remunerado por preço.

Ademais, o serviço público essencial é derivado, decorreu tão-somente do

evento realizado pelo impetrante. Assim, a partir da atividade exercida - o
caráter preponderante é privado, porque, nesse caso, o aumento do trânsito
decorre de modo explícito do evento - tudo indica haver o preço público.

Por fim, não se demonstra razoável que a população deva, então, arcar,
sozinha, com os custos da CET advindos de um evento particular.

III. Considerações finais

Não encontrei julgados acerca do tema no STJ, só encontrei referente a

legitimidade na cobrança de multas, ou seja, nada a ver.

O objeto do caso em tela está para ser decidida pelo STF, possuindo
como relator o Ministro Ricardo Lewandowski, o qual já deferiu uma
liminar pra suspender uma decisão uma decisão do TJ-SP que tinha
julgado a favor da CET2.

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http://estadao.br.msn.com/ultimas-noticias/artigo.aspx?cp-documentid=28019144