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CONTRATO DE FIDUCIA
I. DEFINICIÓN
Es el contrato por excelencia para los financistas con imaginación, los creativos. Consiste en un
acuerdo por medio del cual una persona natural o jurídica llamada CONSTITUYENTE O
FIDEICOMITENTE entrega a una entidad FIDUCIARIA, uno o más bienes concretos despojándose o
no de la propiedad de los mismos, con el objeto de cumplir una determinada finalidad en provecho del
constituyente o de un tercero a quien expresamente éste determine. Cuando el cliente no se
desprende de la propiedad se llama encargo fiduciario.
La entidad fiduciaria se compromete a realizar su mejor esfuerzo para conseguir el objetivo señalado
por su cliente, administrando los bienes recibidos para tal efecto. Es un contrato de medio y no de
resultado. Constituye un híbrido entre la banca tradicional y la banca de inversión.
En Colombia adquirió identidad apenas en 1990, pero en los países desarrollados ha alcanzado gran
auge. Se trata de una figura muy antigua que data desde la época de la antigua Roma.
II. CARACTERÍSTICAS
1. CONFIANZA
Exige un conocimiento mutuo porque es de doble vía, tanto del cliente (constituyente) a la entidad
fiduciaria, como de ésta a él. Como el público no tiene suficientes elementos para creer en una
entidad así porque sí en Colombia, por legislación son instituciones vigiladas por la Superintendencia
Bancaria, regidas por el Decreto 663 de 1993.
3. UN GESTOR PROFESIONAL
Entidad especializada debidamente autorizada.
6. TEMPORALIDAD
La entidad fiduciaria nunca adquiere la propiedad absoluta de los bienes recibidos en fiducia; al
terminar el contrato los devuelve al constituyente, a quien éste indique.
7. ELASTICIDAD
Permite realizar todas las finalidades lícitas que las necesidades o a imaginación que los clientes
determinen para el objetivo que se proponen.
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FIDUCIA EN COLOMBIA
• En derecho civil la propiedad fiduciaria como una forma limitada de propiedad en virtud de la
cual una persona adquiere unos bienes con el encargo de transferírselos a un tercero ante el
cumplimiento de una condición.
• Los albaceas fiduciarios que constituyen la manifestación más clara de los llamados por la
doctrina negocios fiduciarios puros, entendiéndose por ellos aquellos en los cuales la
posibilidad de abuso es prácticamente total porque no existen cortapisas ni restricciones
legales, por lo que el encargo se desarrolla basado, integralmente, en la confianza puesta en
el agente fiduciario, como ocurre en este caso.
• Con la Ley 45 de 1923 se previeron las secciones fiduciarias de los bancos y se les otorgó
funciones para realizar encargos de confianza, pero no se dio una definición que permitiera
tener un concepto sobre el alcance de estas disposiciones que resultaban confusas.
• La última manifestación aparece en el Código de Comercio Colombiano de 1972, que
consagró por primera vez la fiducia mercantil como negocio jurídico con una clara influencia
de la legislación mexicana.
1. Fiducia de inversión
2.Fiducia inmobiliaria
3.Fiducia de administración
Es aquella persona natural o jurídica, de naturaleza pública o privada, que encomienda a la fiduciaria
una gestión determinada para el cumplimiento de una finalidad, pudiendo, para ello, entregarle uno o
más bienes.
El fideicomitente debe señalar en el contrato que celebre con la fiduciaria, las instrucciones a las
cuales ésta debe sujetarse para el adelantamiento de la gestión encomendada. No obstante, a veces,
estas instrucciones están determinadas por la misma ley; es el caso de los productos fiduciarios de
utilización masiva, como el fondo común ordinario.
En otros casos las instrucciones son sugeridas o fijadas por la fiduciaria en cumplimiento de su
función de asesoría al cliente; es el caso de los fondos comunes especiales que diseña internamente
la fiduciaria para luego salir a ofrecerlos a sus clientes.
Exigir a la fiduciaria que, con la periocidad acordada, que no puede ser superior a seis meses, le
rinda cuenta comprobadas de la gestión que ha adelantado en relación con su negocio.
2. El Fiduciario. En Colombia sólo pueden ser fiduciarios las sociedades fiduciarias especialmente
autorizadas por la Superintendencia Bancaria.
Antes de la reforma de 1990, esta actividad estaba a cargo de los bancos a través de secciones
fiduciarias, las que fueron desmontadas con la expedición de la ley 45/90 o reforma financiera.
Las sociedades fiduciarias son sociedades de servicios financieros, constituidas como sociedades
anónimas, sujetas a la inspección y vigilancia permanente de la Superintendencia Bancaria. Reciben
mandatos de confianza, los cuales desarrollan con objeto de cumplir una finalidad específica, siendo,
a la vez, asesoras de sus clientes.
Además de los negocios fiduciarios, las sociedades fiduciarias desarrollan otras actividades:
· Prestación de servicios de asesoría financiera.
· Representación de tenedores de bonos.
· Obrar como agentes de transferencia y registro de valores.
· Desempeñarse como síndicos o curadores de bienes.
· Ser depositarias de sumas consignadas en juzgados.
· Emitir bonos por cuenta de patrimonio autónomos constituidos por varias sociedades.
· Emitir bonos por cuenta de varias empresas y administrar estas emisiones.
· Administrar fondos de pensiones de jubilación e invalidez, complementarios a los del régimen
obligatorio de seguridad social.
Los principales deberes que adquiere una sociedad fiduciaria en relación con sus negocios son:
* No pueden delegar en ninguna otra persona, ni siquiera en otra sociedad fiduciaria, sus deberes u
obligaciones, a menos que medie autorización expresa del fideicomitente.
* Realizar en forma diligente la gestión que les haya sido encomendada para la consecución de la
finalidad de la fiducia, actuando siempre en beneficio de su cliente.
* Mantener una total separación contable entre sus propios bienes y los que le hayan sido entregados
por sus clientes, así como entre los de estos últimos.
* Seguir las instrucciones señaladas por su cliente en el contrato, o previstas en la ley, a menos que
se le haya permitido actuar del modo que más conveniente le parezca.
* Proteger y defender los bienes que le hayan sido entregados contra cualquier acto de terceros, de
los beneficiarios, e incluso del mismo fideicomitente.
* Devolver al fideicomitente los bienes que este le hubiera entregado, o transferirlos a quien
corresponda según las instrucciones que hubieran recibido.
Rendir a sus clientes cuentas comprobadas de su gestión con la periocidad que se acuerde y, en todo
caso, por lo menos cada seis meses.
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Puede ser cualquier persona natural o jurídica, de naturaleza pública o privada, nacional o extranjera,
en cuyo provecho se desarrolla la fiducia y se cumple la finalidad perseguida.
· Cuando es el mismo fideicomitente, posee todos los derechos que le corresponde a éste.
· Exigir a la fiduciaria el cumplimiento fiel de sus obligaciones, y en el caso de que incumpla, solicitar
la correspondiente indemnización de perjuicios, demostrando que dicha fiduciaria incurrió en culpa
leve.
C) De administración:
1. En garantía
2. Pública (regulada en Colombia por la Ley 80 de 1993)
3. Otras
A) FIDUCIA DE INVERSIÓN
Cuando un inversionista o fideicomitente entrega a una entidad fiduciaria una suma de dinero para
invertir en títulos u otros valores. Pueden ser:
1. INDIVIDUALES
En cuyo caso se administran en forma separada de los otros fideicomisos con títulos
correspondientes al fideicomitente.
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2. COLECTIVAS
Cuando los títulos de los inversionistas no corresponden a ninguna persona en particular. En estos
casos también es obligatorio llevar contabilidad por separado para cada inversionista en forma
individual
EJEMPLO:
Cuando un cliente entrega a una compañía fiduciaria unos recursos para que sean invertidos a
través del fondo común ordinario. En este caso se celebra un contrato de fiducia mercantil o un
encargo fiduciario.
MODALIDADES DE FONDOS
a) Fondos Comunes Ordinarios: En este caso los recursos de los fideicomitentes son
invertidos en títulos de renta fija debidamente garantizados por la nación y autorizados por la
superintendencia bancaria. Cada fiduciaria puede tener un fondo común ordinario.
d) Fondos De Pensiones Voluntarias: Se rigen por el régimen de pensiones, Ley 100 de 1993;
se forman con aportes de interesados en planes de pensión e invalidez, constituyendo una
alternativa adicional no sustitutiva del sistema obligatorio.
e) Otros: Son casos no expresamente descritos en las modalidades anteriores como los fondos
de empleados y los fondos mutuos de inversión.
Como en cualquier contrato de fiducia, cuando se trata de fiducia de inversión la entidad fiduciaria
cobra una comisión por la gestión sin garantizar resultados.
B) FIDUCIA INMOBILIARIA
Se presenta cuando un inversionista entrega un bien inmueble a una fiduciaria para que ésta lo
administre o para que desarrolle un proyecto de construcción y transfiera los inmuebles construidos a
los beneficiarios. En estos casos, generalmente, se entrega un lote mediante un contrato de fiducia
mercantil pasando a constituir un patrimonio autónomo. Puede ser:
1. AL COSTO
En este caso el precio depende del valor final del proyecto. Los inversionistas asumen los riesgos
inherentes al proyecto.
2. A PRECIO FIJO
Cuando un promotor, distinto de la entidad fiduciaria, se compromete a vender las unidades
terminadas a un precio previamente determinado. Es muy usado en vivienda popular.
EJEMPLO:
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Un cliente entrega un lote de terreno y los recursos necesarios para que la fiduciaria desarrolle y
administre un proyecto inmobiliario de acuerdo a unas instrucciones señaladas en el contrato y
enajene o transfiera, si es el caso, las unidades construidas a los beneficiarios.
La entrega del lote a la fiduciaria se hace mediante un contrato de fiducia mercantil; el bien sale
del patrimonio del cliente y pasa a conformar otro autónomo. El proyecto puede efectuarse al costo
o a precio fijo.
C) FIDUCIA DE ADMINISTRACIÓN
Se presenta cuando el inversionista (fideicomitente) entrega un bien diferente de dinero a una entidad
fiduciaria con o sin transferencia de la propiedad, para que lo administre según una forma prevista
en el contrato. Puede ser:
1. FIDUCIA DE GARANTÍA
Sustituye más eficientemente la hipoteca, pues ante la demostración del incumplimiento de las
obligaciones contraídas por el fideicomitente o un tercero en beneficio de uno o varios acreedores, no
se requiere promover ningún juicio para proceder a la venta del inmueble de la forma prevista en el
contrato.
Se requiere un avalúo previo del bien y una cifra inferior a éste, previamente acordada al constituir el
contrato. En este caso una persona natural o jurídica (deudor) entrega a una fiduciaria uno o varios
bienes para garantizar con ellos el cumplimiento de una o varias obligaciones propias o de un tercero.
EJEMPLO:
Una empresa que requiere un préstamo, entrega un edificio a una entidad fiduciaria para que en
caso de incumplimiento de lo pactado, proceda a vender y cancelar el saldo de la obligación.
2. FIDUCIA PÚBLICA
Cuando el constituyente es una entidad pública debidamente autorizada por la ley, la Asamblea
Departamental o el Consejo Municipal según el caso, con estricto cumplimiento de lo dispuesto en el
estatuto general de contratación de administración pública. Es un excelente mecanismo para cuando
el sector privado contrata obras publicas con el estado, entidad que puede celebrar tres clases de
contrato: encargo fiduciario, fiducia pública y fiducia mercantil.
EJEMPLO:
Una entidad pública, entrega a una fiduciaria los recursos destinados al desarrollo de un proyecto
específico. La entidad fiduciaria recibe el dinero y por cuenta de la entidad pública celebra los
contratos que se requieran para la ejecución del contrato, efectúa los pagos correspondientes y
rinde cuentas.
3. OTRAS FIDUCIAS
Las que resultan de la creatividad de los inversionistas en el negocio siempre y cuando cumplan
estrictamente la reglamentación legal al respecto. Entre otras figuran: administración de empresas en
concordato o en liquidación, el manejo de tercerías empresariales, administración de herencias y de
bienes de incapaces, manejo de emisión de bonos y papeles comerciales, administración de seguros
de vida y fiducia de administración de pagos, entre otros.
* No pueden delegar en ninguna otra persona, ni otra sociedad fiduciaria, sus deberes u obligaciones.
* Realizar en forma diligente la gestión que les haya sido encomendada actuando siempre en
beneficio de su cliente.
* Mantener una total separación contable entre sus propios bienes y los que le hayan sido entregados
por sus clientes.
* Seguir las instrucciones señaladas por su cliente en el contrato, o previstas en la ley, a menos que
se le haya permitido actuar del modo que más conveniente le parezca.
* Proteger y defender los bienes que le hayan sido entregados contra cualquier acto de terceros, de
los beneficiarios, e incluso del mismo fideicomitente.
* Devolver al fideicomitente los bienes que este le hubiera entregado, o transferirlos a quien
corresponda según las instrucciones que hubieran recibido.
Al respecto y teniendo en cuenta que a través del contrato fiduciario mercantil una persona natural o
jurídica llamada Fideicomitente, Fiduciante o Constituyente entrega a una entidad fiduciaria uno o
más bienes, con el fin de garantizar con ellos o con su producto, el cumplimiento de una o varias
obligaciones, en beneficio de uno o varios acreedores, los registros que deben realizarse se detallan
a continuación:
• El Plan Único de Cuentas para los comerciantes, dentro del grupo 16- Intangibles- cuenta 1625
-Derechos-, ha destinado la subcuenta 162520- En fideicomiso en Garantía- para el registro de las
operaciones correspondientes a bienes entregados en fiducia en garantía.
En la descripción de la cuenta citada, se establece que el registro debe efectuarse por el costo
ajustado por inflación, teniendo en cuenta que la entrega del bien en si misma no genera la
realización de utilidades para el constituyente o fideicomitente, por lo cual a esta cuenta se trasladará
o reclasificará el valor que figure en el rubro inventarios.
También consagra la norma que tales fiducias se deben reconocer en cuentas de orden, en el código
8110 -Bienes y Valores Entregados en Garantía-, por el valor del fideicomiso.
Ahora bien, en cuanto al tratamiento contable que debe darse a la diferencia entre el valor en libros y
el valor por el cual se celebra un contrato de fiducia en garantía este Despacho considera que se
deben tratar como una valorización utilizando las subcuentas 190515 y 380515 de Valorizaciones y
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Superávit por Valorización -Derechos Fiduciarios-, hasta tanto se actualice el Plan Único de Cuentas
y se incluyan las subcuentas para el registro de las valorizaciones de los bienes entregados en fiducia
mercantil.
El artículo 43 del DR. 2649/93 las define como aquellas que " …. Reflejan los activos, los pasivos, el
patrimonio y las operaciones de otros entes que, por virtud de las normas legales o de un contrato, se
encuentran bajo la administración del ente económico. "
El artículo 110 del DR. 2649/93 en el numeral 5 dice: " tratándose de cuentas de orden fiduciarias
deben observarse los principios de contabilidad generalmente aceptados y lo dispuesto en normas
especiales."
En el plan de cuentas no aparecen unas cuentas definidas y separadas para la fiducia; pero sí nos
atenemos a lo estipulado en las cuentas 1245 - Derechos fiduciarios - y 1625 - Derechos -, podemos
tener claridad sobre el modo de registrarlas; veamos:
y adicionalmente en:
1625 Derechos
1625 15 En fideicomisos inmobiliarios
1625 20 En fideicomisos de Garantía
1625 30 En fideicomisos de Administración
Con lo anterior concluimos que la fiducia debe registrarse, dependiendo de su calidad, en la cuenta
de orden contingente, si la fiducia es de garantía.
81 Derechos contingentes
8110 Bienes y valores entregados en garantía
"…El valor asignado al bien (es) en fideicomiso se revelará en cuentas de orden bajo el código
839520 - Bienes en Fideicomiso. … "
El plan de cuentas para comerciantes no contiene ninguna cuenta en el pasivo para bienes recibidos
en Fideicomiso en consideración a que esta operación obedece al sector bancario y en tal sentido no
tiene, como podría esperarse, este registro en la cuenta 93 - Acreedores de control -
La Contrapartida
Siempre habrá de manejarse una contrapartida que es la cuenta de orden por contra, y que para la
fiducia obedece a la contrapartida de la 81, que es la 84 -; si es que quiero registrar la fiducia de
garantía en esta cuenta; para el efecto quedaría así:
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81 Derechos contingentes 84 - Derechos contingentes por contra (cr)
8110 Bienes y valores entrega 8410 Bienes y valores entrega
dos en garantía dos en garantía
811005 Valores mobiliarios 841005 Valores mobiliarios
811010 Bienes Muebles 841010 Bienes Muebles
811015 Bienes Inmuebles 841015 Bienes Inmuebles
811099 Ajustes por Inflación 841099 Ajustes por Inflación
Ejemplo Ilustrativo
Supongamos que una sociedad le entrega a un banco un terreno en garantía a un préstamo cuyo
valor en libros es 100'000.000 pero cuyo valor comercial será $250'000.000; el préstamo es de
180'000.000 y será cancelado en 18 meses.
Registro:
811015 Cuentas de Orden/ Terreno 250'000.000
841015 Cuentas de Orden-contra/Terreno 250'000.000
Explicación: Para registrar el terreno entregado en garantía cuyo valor en libros es $ 100'000.000 y
cuyo valor comercial es $250'000.000. El préstamo que avala el terreno es de
$180'000.000 pagaderos en 18 meses.
Nota: Siempre habrá de tenerse en cuenta que los bienes que se entreguen en fiducia que son
susceptibles de ajustar por inflación, deben ajustarse.