Apuntes de Derecho Penal I Profs.

Magdalena Ossandon Widow y Jaime Vera Vega 1

CAPITULO I
EL DERECHO PENAL Y LAS CIENCIAS PENALES

1. El derecho penal: concepto, contenido y denominación

La locución "derecho penal" posee tres acepciones.

 En primer término, designa aquella parte del ordenamiento jurídico que trata acerca del delito
y de sus consecuencias jurídicas (básicamente la pena); y que generalmente recibe el nombre
de derecho penal objetivo.

 En segundo lugar, alude a la facultad que tiene el Estado para crear delitos y para sancionar a
quienes los cometen. Desde este punto de vista, se habla de derecho penal subjetivo (o de
"ius puniendi").

 Por último, designa aquella disciplina que estudia sistemáticamente las normas y los
principios jurídicos relativos al delito y a la pena (en otras palabras, aquel sector de las
ciencias jurídicas que tiene como objeto de estudio el "derecho penal objetivo"). Desde este
punto de vista, se habla de ciencia del derecho penal o, más propiamente, de dogmática
penal, expresión esta última cuyo alcance explicaremos dentro de poco.

El nombre más generalizado para referirse a este sector del derecho es, precisamente,
derecho penal. Sin embargo, hay países como los de tradición anglosajona, en los cuales
predomina la expresión derecho criminal. Ambas denominaciones son igualmente correctas.
Sólo se diferencian en que la primera pone énfasis en la pena y la segunda, en el delito (crimen);
es decir, en uno y otro caso se destaca alguno de los dos objetos principales de nuestro estudio: el
delito y la pena.

El derecho penal consta de dos partes: una parte llamada general, que trata del delito y de
la pena como conceptos generales; y una parte denominada especial, que trata de cada uno de
los delitos que contempla el ordenamiento jurídico, en particular. Esta distinción, como es
obvio, resulta aplicable tanto al derecho penal objetivo, como a la ciencia del derecho penal. En
el plano de la enseñanza, los dos cursos en que normalmente se divide la asignatura de derecho
penal, corresponden a la parte general, el primero, y a la parte especial, el segundo.

Si bien es cierto que el Código Penal es la principal fuente del derecho penal, hay
también disposiciones penales en otros códigos (como, por ejemplo, el Código de Justicia Militar
y el Código Tributario) y en algunas leyes especiales (como la Ordenanza de Aduanas, la Ley
sobre Tráfico de Drogas, etc.)

Las normas que el Código Penal destina a la parte general son aplicables tanto a los
delitos particulares que ese mismo Código contempla, como también a los delitos tipificados en
otros Códigos y en leyes especiales. De manera que todo aquello que no esté expresamente
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regulado en esos textos particulares se rige por las disposiciones generales del Código Penal. Por
esto, las normas de este último reciben el nombre de derecho penal común.

2. Las ciencias penales

La expresión "ciencias penales" es utilizada para designar el conjunto de disciplinas que

tienen como objeto de estudio el delito, el delincuente y las penas. El derecho penal no es, desde
luego, la única disciplina que se preocupa de estos fenómenos. Comparte su objeto de estudio
con otras ciencias –jurídicas y extrajurídicas–, todas las cuales pertenecen a la categoría genérica
de "ciencias penales".

El conjunto de las ciencias penales puede sintetizarse conforme al siguiente esquema:

– Derecho penal substantivo (Derecho penal)

Ciencias jurídicas – Derecho penal adjetivo (Derecho procesal penal)
– Derecho penal ejecutivo (Derecho penitenciario)

Ciencias naturales – Criminología

Y sociales
– Criminalística
Ciencias auxiliares – Medicina legal
– Psiquiatría forense

a) Derecho penal substantivo, adjetivo y ejecutivo

Entre las disciplinas jurídicas, hay tres que se ocupan específicamente del fenómeno
delictual: el derecho penal substantivo, el derecho penal adjetivo y el derecho penal ejecutivo.
Veamos en qué consiste cada una de ellas.

En primer término, el derecho penal substantivo o material (llamado simplemente

"derecho penal") se ocupa del delito y de las sanciones penales, desde un punto de vista
conceptual. Su objeto es determinar, en forma abstracta (y sobre la base de su regulación
normativa), qué son el delito y la pena; y en qué consiste cada uno de los delitos que contempla
el ordenamiento jurídico. Está constituido básicamente (pero no de modo exclusivo) por el
Código Penal.

En segundo lugar, el derecho penal adjetivo o formal (comúnmente denominado

derecho procesal penal), estudia las normas de procedimiento a que debe sujetarse el órgano
jurisdiccional para la determinación de los delitos y el juzgamiento de los delincuentes. Su
función es establecer mecanismos adecuados para probar los hechos que configuran cada delito y
fijar las bases mínimas que aseguren un juicio equitativo a quienes lo hubieren cometido. Está
constituido básicamente por el Código de Procedimiento Penal y el Código Procesal Penal.

Finalmente, el derecho penal ejecutivo (también llamado derecho penitenciario) tiene

como objeto las normas que rigen el cumplimiento (o ejecución) de las penas que imponen los
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tribunales. Normalmente se le considera parte del derecho administrativo, porque es la autoridad
administrativa la que tiene a su cargo la ejecución de las decisiones judiciales y la que maneja el
sistema carcelario o penitenciario del Estado. Las normas que configuran este derecho no están
codificadas (a diferencia de lo que ocurre en otros países, que cuentan con un "código
penitenciario"), sino que aparecen dispersas en varios textos legales y reglamentarios, como por
ejemplo, el Reglamento de Establecimientos Penitenciarios (Decreto Supremo Nº 518 del
Ministerio de Justicia de 1998, publicado en el Diario Oficial de fecha 21 de agosto de 1998).

b) La criminología1

La criminología surgió hacia fines del siglo XIX como una disciplina encargada de
examinar el delito y el delincuente desde un punto de vista biológico y social. De este modo,
asumió el estudio de las causas o factores que inciden en la delincuencia (etiología criminal); y
de las formas de prevenir la criminalidad y de tratar al delincuente. Consistía, en realidad, en un
análisis multidisciplinario que aplicaba la metodología y los conocimientos provenientes de
diversas disciplinas particulares; básicamente de la sociología, la antropología, la estadística, la
biología y la psicología. Así, cada uno de estos ámbitos de conocimiento daba lugar a lo que
solía denominarse "ramas" de la criminología (sociología criminal, antropología criminal, etc).
Esta forma de concebir la criminología, denominada clásica, parte de la base de que la
delincuencia es un fenómeno patológico, en cuya base hay causas biológicas, psicológicas o
sociales. Por esta razón, estudia el delito como una realidad natural independiente de aquellas
normas. Sin embargo, paradójicamente, analizaba el delito únicamente a partir de lo que esas
mismas normas consideraban como delictivo.

En los planteamientos criminológicos actuales se descarta el "modelo terapéutico" y es

reemplazado por el "modelo de justicia". El "modelo terapéutico" considera al delito y al
delincuente como un fenómeno de patología social. El "modelo de justicia", en cambio, pone en
tela de juicio el sistema social en su conjunto. Se destacan las virtualidades criminógenas de la
organización social hasta el punto de colocarlas en el centro de la atención.

De tales planteamientos nace una criminología crítica, que censura el apoliticismo de la

criminología tradicional, su valoración del delito y del delincuente como fenómenos patológicos
y su aceptación acrítica de las normas establecidas. En general, se considera que el objeto de la
criminología no puede depender de las cambiantes normas penales, ni la criminología misma
puede convertirse en una simple disciplina auxiliar del derecho penal. Si se le quiere atribuir una
importancia autónoma, debe extender su interés más allá de los estrictos límites de las normas
jurídico-penales. Por ello en la actualidad la criminología asume como objeto de estudio no el
delito, sino la "conducta desviada" (aquella que se aparta de lo que es de esperar desde el punto
de vista de una convivencia social armónica), y los "mecanismos de control social" frente a tales
conductas, uno de los cuales (pero no el único, como tendremos ocasión de ver más adelante) es
el propio derecho penal.

1
Párrafos extractados de Cobo Del Rosal - Vives Antón: Derecho Penal, pp. 112-116, y Muñoz Conde - García
Arán: Derecho Penal, pp. 180- 183.
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c) Las ciencias auxiliares del derecho penal

Suele utilizarse esta denominación para designar todas aquellas disciplinas extra-jurídicas
que se ocupan del delito, del delincuente y de las penas. Tal denominación en modo alguno
significa que aquellas disciplinas sean menos importantes o que sean dependientes del derecho
penal. Lo que sucede es que este último utiliza los conocimientos que aportan otras ciencias,
porque ellos son necesarios tanto en la etapa de formulación de las normas penales, como en su
interpretación y aplicación a los casos concretos. Las normas penales, para ser eficaces, precisan
adecuarse a la realidad biológica, psicológica y social, y para ello ha de tomarse en consideración
el aporte de otras disciplinas. En este sentido, suele atribuirse el papel de disciplina auxiliar del
derecho penal a la criminología (aunque ello, como ya vimos, es objeto de discusión), porque
para ajustarse a la realidad social, aquél obviamente ha de tomar como base los estudios
criminológicos.

En términos más restringidos, el nombre de "ciencias auxiliares" se reserva para:

La medicina legal, disciplina que aporta los conocimientos de orden médico y biológico,
necesarios para entender numerosos delitos (especialmente aquellos que atentan contra las
personas, como por ejemplo el delito de lesiones).

La psiquiatría forense, disciplina que para muchos no es más que una rama de la
anterior, la cual aporta los conocimientos médico-psiquiátricos, necesarios para solucionar
diversos problemas jurídico-penales; en especial los que plantean ciertos estados patológicos
que pueden llegar a tener relevancia penal en cuanto afecten al autor o a la víctima de un delito.

La criminalística, disciplina de índole policial que aporta los medios técnicos y

científicos que se precisan para investigar los delitos, para reconstituir sus circunstancias y para
determinar quiénes son sus autores.

3. Conexiones interdisciplinarias del derecho penal

Puesto que el derecho penal es una parte del derecho público, sus relaciones son mucho
más próximas con las ramas que integran este sector del ordenamiento jurídico, que con las
ramas del derecho privado.

Es, sin duda, el derecho constitucional la rama con la cual el derecho penal tiene
vínculos de mayor proximidad. Ello obedece a que la potestad sancionatoria es una función que,
en nuestra época y en nuestro ámbito de cultura, pertenece en forma privativa al Estado. De ahí
que las normas constitucionales que fijan las bases de la institucionalidad y aquellas que regulan
la fisonomía del Estado, tengan incidencia directa en la forma en que el derecho penal ha de
estructurar sus dos conceptos fundamentales: el delito y la pena. Desde otro punto de vista, el
delito suele importar –y la pena siempre importa– privación o restricción de alguno de los
derechos fundamentales de la persona (por ejemplo: vida, libertad, honor, propiedad, etc). En
consecuencia, la regulación constitucional de los derechos personales tiene en el campo penal
una aplicación mucho más intensa que en cualquier otro sector del ordenamiento jurídico.
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El derecho internacional público, por su parte, también es una importante fuente de

instituciones penales. Misión fundamental del derecho penal es ofrecer un marco de garantías
que legitimen el sometimiento del individuo a la potestad punitiva, y muchas de esas garantías
están consagradas en instrumentos normativos internacionales, cuyas disposiciones
complementan o suplen las omisiones en que incurre la Constitución. En el caso de nuestro país,
revisten especial importancia el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, los cuales consagran numerosas
disposiciones con contenido estrictamente penal.

Las relaciones entre el derecho penal y el derecho procesal se manifiestan en que el

segundo provee los mecanismos necesarios para juzgar los delitos y para imponer sanción a
quienes aparezcan como responsables de su comisión. Regula, en efecto, los procedimientos que
han de utilizar el Ministerio Público y los tribunales para investigar los delitos y para establecer
la responsabilidad penal de sus autores; las garantías que han de rodear el juzgamiento de las
personas; los medios probatorios susceptibles de ser utilizados en la comprobación de los delitos
y en la determinación de las responsabilidades y las medidas cautelares que los jueces pueden
ordenar durante las substanciación de los procesos.

El derecho penal también se vincula muy estrechamente con el derecho administrativo.

Numerosos delitos tienden a la protección de intereses e instituciones propios de aquel sector del
ordenamiento, como es el caso de los delitos llamados "funcionarios", que, en términos
generales, sancionan las faltas en que pueden incurrir los empleados públicos en el desempeño
de sus cargos. El derecho administrativo, por otra parte, contempla un régimen sancionatorio
paralelo al del derecho penal, puesto que la Administración tiene potestad para aplicar sanciones
disciplinarias (a quienes están sometidos a ella mediante un vínculo de subordinación) y
sanciones gubernativas (a cualquier ciudadano). En muchos casos, frente a un mismo hecho
ilícito surge tanto responsabilidad penal como responsabilidad administrativa (leer artículo 20
del C. Penal).

Finalmente, las relaciones con el derecho privado, a pesar de ser menos estrechas, no
dejan de ser importantes. Ellas se manifiestan, básicamente, en que numerosos delitos tienen su
origen en la violación de preceptos civiles, como ocurre, por ejemplo, con el delito de bigamia.
Por otra parte, los delitos normalmente dan lugar al surgimiento de responsabilidad penal y civil,
las cuales coexisten, precisamente, porque persiguen objetivos diversos: el castigo del culpable,
en el primer caso; y la reparación del daño causado con la conducta delictiva, en el segundo.

4. Las funciones del derecho penal

Prácticamente todas las opiniones doctrinales coinciden en que el derecho penal cumple
dos funciones: una de protección o tutela de aquellos intereses que son necesarios para la
existencia individual y para la convivencia social; y una función de motivación de las conductas
de los ciudadanos.
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a) Función de protección2

¿Qué es lo que protege o pretende proteger la norma penal? A esta pregunta responden
de modo mayoritario los penalistas: el Derecho penal protege bienes jurídicos. Estos son
aquellos presupuestos que la persona necesita para su autorrealización y el desarrollo de su
personalidad en la vida social. Entre estos presupuestos se encuentran, en primer lugar, la vida y
la salud. A ellos se añaden otros presupuestos materiales que sirven para conservar la vida y
aliviar el sufrimiento: medios de subsistencia, alimentos, vestidos, vivienda, etc., y otros ideales
que permiten la afirmación de la personalidad y su libre desarrollo: honor, libertad, etc."

"A estos presupuestos existenciales e instrumentales mínimos se les llama bienes

jurídicos individuales, en cuanto afectan directamente a la persona individual. Junto a ellos
vienen en consideración los llamados bienes jurídicos comunitarios (o colectivos) que afectan
más a la comunidad como tal, al sistema social que constituye la agrupación de varias personas
individuales, y supone un cierto orden social o estatal. Entre estos bienes jurídicos sociales o
universales se cuentan la salud pública, la seguridad en el tráfico motorizado, la organización
política, etc.

Minoritariamente, algunos autores sostienen que el Derecho penal no protege bienes

jurídicos, sino la vigencia de las normas. El delito sería una lesión de la vigencia de las normas y
la pena la eliminación de esa lesión, restableciéndose así dicha vigencia.

b) Función de motivación.

El principal medio de coacción jurídica, la pena, sirve para motivar comportamientos en

los individuos. La norma penal cumple, por tanto, una función motivadora, amenazando con una
pena la realización de determinados comportamientos considerados por las autoridades de una
sociedad como no deseables. Parece evidente que la función motivadora de la norma penal sólo
puede comprenderse situando el sistema jurídico-penal en un contexto mucho más amplio de
disciplinamiento del comportamiento humano en sociedad. Desde un punto de vista sociológico,
entonces, el derecho penal no es un fenómeno único y aislado, sino, por el contrario, una de las
muchas instancias del llamado control social.

La potestad punitiva, en efecto, justifica su existencia en la necesidad de proteger los

bienes jurídicos esenciales para la convivencia social, frente a los ataques que los miembros de
ésta puedan dirigirles. Esta función protectora es desempeñada por el Estado, penal, a través de
sanciones orientadas a reforzar la vigencia de los valores éticos o, si se quiere, al reconocimiento
general de los mandatos normativos, pues sólo en su vigencia efectiva puede descansar un clima
de verdadero respeto a los bienes que se intenta proteger. En esta tarea confluyen numerosas
instituciones sociales que propenden a la internalización de dichos valores o del contenido de las
normas jurídicas. No sólo el Estado, sino que también la familia, las organizaciones sociales, la
Iglesia y otras muchas instituciones juegan un importante papel a este respecto.

2
Párrafo extractado de Muñoz Conde - García Arán: Derecho Penal, pp. 53-61
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A su vez, cada una de estas instancias, no sólo da lugar a normas y cánones de conducta
que influyen y hasta configuran los comportamientos de los individuos. También dan origen a
diversas sanciones para el caso de su transgresión, las cuales pueden variar en su naturaleza e
intensidad. Este fenómeno de generación de cánones y expectativas de conducta, y de sanciones
para el caso de su incumplimiento, es connatural a la interacción de los individuos, e inseparable,
por tanto, de la vida en comunidad. Toda sociedad comporta una compleja trama de
interacciones que, no sólo protegen y fomentan determinadas formas de comportamiento, sino
que también rechazan y desincentivan otras. Ambos aspectos constituyen, así, un sistema
orientado al control de las conductas individuales, que se basa en la articulación, más o menos
organizada, de las reacciones de los seres humanos, ante los comportamientos de sus semejantes
que confirman o frustran sus expectativas. El entramado de reacciones adversas a que dan
lugar las conductas que se estiman desviadas, considerado en su conjunto, constituye lo que se
denomina el control social.

Ahora bien, en este contexto es importante trazar las características definitorias del
control social ejercido por el derecho penal. Como primera aproximación, puede señalarse que
se trata de un control erigido para responder a los ataques contra los bienes jurídicos más
importantes y que, por lo mismo, las consecuencias previstas para su ejecución se caracterizan
por su especial gravedad.

También es claro que se trata de un control de reacción y externo, es decir, posterior a la

conducta desviada, y que no se encamina a generar en el individuo adhesión a los valores
quebrantados, sino acatamiento de las normas de conducta. En ello se contrapone a los controles
de carácter interno, cuya meta es influir en el individuo para que interiorice como propios,
valores y conductas que se corresponden con los que precisamente se esperan de él.

Sin embargo, el rasgo más destacado es el que concierne a su formalización. En efecto,

el derecho penal es y debe ser un instrumento de control en el que, tanto las conductas
amenazadas como las sanciones que a ellas se asocian, deben ser establecidas con la mayor
claridad y precisión posibles. La persecución del delito, así como su procesamiento y examen
por parte del juez, son realizados sobre la base de reglas estrictas, establecidas con anterioridad y
que permiten controlar los actos y las decisiones llevadas a cabo por los diversos órganos que
intervienen en estas fases.

Precisamente, es misión del derecho penal constituir el elemento formalizador del

ejercicio del poder punitivo del Estado y procurar que las normas que rigen su actuación protejan
de la mejor manera posible a los individuos, frente a las posibles arbitrariedades, y aun errores,
que puede llevar aparejada su materialización a cargo de los órganos del poder público.

EJERCICIOS

1. ¿En qué lugar del Código Penal están contenidas la "parte general" y la "parte especial"
del derecho penal?
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2. Busca en el apéndice del Código Penal, tres ejemplos de leyes especiales con contenido
penal.
3. Define el concepto de derecho penal común.
4. Busca tres ejemplos de materias reguladas por el Código Penal que sean aplicables a
todos los delitos, cualquiera sea la ley en que se encuentren consagrados.
5. Busca ejemplos de conductas ilícitas que no sean constitutivas de delito.
6. ¿A qué alude la expresión "etiología"?
7. ¿Cuál es la diferencia entre el análisis que el derecho penal hace del delito y el análisis
que de este mismo fenómeno hace la criminología?
8. Confecciona un cuadro con las principales diferencias entre el enfoque de la criminología
clásica y el de la criminología crítica.
9. ¿Qué se entiende por responsabilidad penal y por responsabilidad civil?
10. Busca tres ejemplos de sanciones penales e indica cuál es el derecho fundamental que
cada una de ellas restringe.
11. Busca tres ejemplos de sanciones susceptibles de ser impuestas por la Administración.
12. Tomando como base un delito de lesiones, ¿cuál sería el objeto de la responsabilidad
penal y cuál, el objeto de la responsabilidad civil que de él pudiera emanar?
13. Vamos a suponer que en una librería tú encuentras los libros que a continuación se
mencionan. Tomando como base el nombre de esos libros, indica a qué disciplina
pertenece cada uno de ellos:
a) Sobre el concepto de aborto en el Derecho Penal chileno
b) El valor de las declaraciones de los testigos en un proceso por aborto
c) Las lesiones que sufre la mujer embarazada que se somete a un aborto
d) Factores económicos y culturales que inciden en la decisión de abortar
e) Los trastornos psíquicos que sufre la mujer que aborta.
f) Elementos para determinar la fecha precisa en que se produjo un aborto
g) ¿Es lícito el aborto causado por un médico?
14. ¿Es correcto afirmar que "la misión del derecho penal es erradicar la delincuencia del
medio social"?
15. ¿Qué relación existe entre los conceptos de "delito" y "conducta desviada"?
16. ¿Qué otros "medios de control social" podrías mencionar tú, aparte del derecho penal?
17. ¿Crees que el derecho penal ha ejercido respecto de ti una función de motivación?
18. ¿Crees que el Derecho penal realmente protege bienes jurídicos?