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DERECHO ADMINISTRATIVO I

UNIDAD I
NOCIONES FUNDAMENTALES SOBRE
DERECHO ADMINISTRATIVO

Abg. Diana V Herrera A


UNIDAD I
NOCIONES FUNDAMENTALES SOBRE DERECHO ADMINISTRATIVO

Tema 1. El Derecho Administrativo. Ubicación

Concepto

Eduardo García de Enterría y Tomas Ramón Fernández

Un derecho de naturaleza estatutaria, en cuanto se dirige a la regulación de


las singulares especies de sujetos que se agrupan bajo el nombre de
Administraciones Públicas, sustrayendo a estos sujetos singulares del Derecho
común.

Agustín Gordillo

Es una rama del derecho público que estudia el ejercicio de la función


administrativa y la protección judicial existente contra ésta.

Eloy Lares Martínez

Es la rama del derecho público interno, que comprende las normas del
ordenamiento jurídico positivo y los principios de la jurisprudencia y la doctrina
aplicables a la estructura y funcionamiento de la Administración.

Allan Brewer Carias

Aquella rama del derecho que regula a la Administración Pública como


complejo orgánico, su organización y funcionamiento; que norma el ejercicio de la
función administrativa por los órganos del Estado; que regula la actividad
administrativa del Estado, y que norma también las relaciones jurídicas que se

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establecen entre la Administración Pública y los administrados, con motivo del


ejercicio de la función administrativa o de alguna actividad administrativa (…) El
Derecho Administrativo puede considerarse, simplemente, como el derecho de la
Administración Pública, entendiéndose por Administración Pública, en primer
lugar, desde el punto de vista Orgánico, el conjunto de sujetos de derecho que
personifican al Estado, su organización y los medios para su funcionamiento; y, en
segundo lugar, desde el punto de vista Material, el ejercicio de la función
administrativa como una de las funciones del Estado y la realización de la actividad
administrativa del Estado.

Orígenes y Antecedentes Históricos del Derecho Administrativo

La doctrina administrativa ha sostenido que para la creación y existencia del


Derecho Administrativo se requiere la concurrencia de dos condiciones o principios,
a saber: 1) La existencia de una Administración suficientemente desarrollada y 2)
La aceptación del principio según el cual la Administración, rama del ejecutivo, está
sometida a la Ley.

Época de la Monarquía

Puede decirse que el Derecho Público existe como tal desde que existe la
civilización, ya que por muy simples que fueran los sistemas políticos siempre han
necesitado de normas que rijan las relaciones entre el poder y los súbditos, pero a
pesar de ello y de que las garantías judiciales, no puede hablarse todavía en esta
época de Derecho Administrativo porque no existe aún la Administración Pública,
además, es muy difícil hablar en esta época de una justicia administrativa, aunque,
ya entonces, existían órganos contenciosos y recursos en materia administrativa; la
realidad de los hechos exige rechazar su carácter jurisdiccional puesto que lo que se

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trataba era de crear una especie de tribunal dependiente del Rey que presentara los
súbditos la apariencia de la justicia sin aplicarla en realidad. Por lo tanto, no existía
una conciencia unitaria de la Administración y, mucho menos, un derecho que
regule su actuación ni una jurisdicción unitaria que conozca de sus actos.
No obstante, se debe mencionar, que en esta época ya se conocen algunos
tribunales especializados en asuntos administrativos, Por Ejemplo: las Cámaras de
Cuentas, cuyas jurisdicciones se encargaban de los problemas de aguas y bosques;
sin embargo, no se podía hablar aún de la existencia de un Derecho Administrativo
ni de una jurisdicción administrativa, por cuanto las actividades de estos organismos
estaban regidas por el principio de la soberanía del Monarca, es decir, estos
tribunales más que juzgar a la Administración, lo que hacían era defender los
intereses de ésta, los cuales, a su vez, eran los del Rey, además, eran organismos
dependientes del Rey, hasta el punto que éste podía en cualquier momento asumir la
competencia en relación con algún litigio, para ser fallado directamente por él.

Época de la Revolución Francesa

La mayoría de los autores que se han enfrentado con el estudio de la


elaboración histórica del Derecho Administrativo, entiende que esta rama del
derecho nace de la Revolución Francesa; en efecto, la Revolución Francesa fue una
revolución política, social y económica, sobre la cual se va a construir el Estado de
Derecho y el liberalismo. Por una parte, significa el fin del Estado Absoluto; la
organización política que se va a encontrar va a tener poderes limitados, no sólo
porque el Estado se va a encontrar separado en sus poderes para realizar el adecuado
balance y contrapeso entre ellos, sino porque el poder legislativo y a través de él, la
Ley, va a tener la supremacía; y por otra parte, formula los principios de la filosofía
política que permanecerán como base de toda la elaboración ulterior (la primacía de
la Ley, la separación de las autoridades administrativas y judiciales, el liberalismo

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político, la igualdad de los ciudadanos ante la Administración y el liberalismo


económico). En consecuencia, de la Revolución Francesa surge y se irá
desarrollando el Derecho Administrativo, con diversos matices, según los países,
como una construcción paralela e inseparable de la del Estado de Derecho.
En este sentido, autores franceses tales como Hauriou, Duguit y Weil,
alemanes como Mayer y Merkl e, italianos como Santi Romano, Zanobini y
Giannini, comparten la opinión de que el Derecho Administrativo nace de la
Revolución Francesa; asimismo, el tratadista español García de Enterría ha
formulado y defendido esta tesis, afirmando que no sólo el Derecho Administrativo
sino todo el derecho público contemporáneo ha surgido de ahí. En efecto, al
triunfar la Revolución Francesa, se produjo una circunstancia histórica que se
convirtió en el fundamento de la jurisdicción administrativa e indirectamente del
mismo Derecho Administrativo; esa circunstancia de tipo histórico fue la
desconfianza de los hombres de la revolución hacia los Tribunales o Parlamentos
Judiciales que eran los organismos encargados de administrar justicia en la época
anterior.
En los últimos tiempos de la Monarquía, estos parlamentos se habían
convertido en verdaderos obstáculos a la política y decisiones del Rey, pues se
idearon mecanismos para no aplicar las decisiones cuando las consideraban
improcedentes. En estas condiciones, los nuevos gobernantes temieron que los
parlamentos llegaran igualmente a entrabar la nueva política surgida de la
Revolución; además la teoría de la división de los poderes en ramas separadas e
independientes, hizo pensar que las labores jurisdiccionales debían estar
completamente alejadas de la Administración; de allí que, mediante textos de
carácter legal se prohibió a los jueces inmiscuirse en los asuntos de la
Administración.
Este principio fue elevado a categoría constitucional, mediante la
Constitución Francesa de 1791, la cual determinó expresamente que "los tribunales
no pueden inmiscuirse en el ejercicio del poder legislativo, o suspender la ejecución

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de las Leyes, ni en las funciones administrativas, o citar ante ellos los funcionarios
de la Administración por razón de sus funciones". Sin embargo, esta prohibición
tenía graves secuelas desde el punto de vista de la ideología política propia de la
Revolución, ya que implicaba que la Administración no tendría un juez que juzgara
su conducta, quedando así fundamentalmente desvirtuado el principio de legalidad,
según el cual la Administración debía someter su actividad al ordenamiento
jurídico, pues, al no existir un juez o autoridad ante quien pudieran dirigirse los
gobernados en caso de considerar que la Administración estaba actuando
ilegalmente, este principio quedaba como un simple enunciado teórico.
Ante esta situación negativa, se pensó que la manera de remediar la referida
irregularidad podría consistir en que los particulares presentaran sus reclamaciones
ante la misma Administración, es decir, se estableció la institución de la
Administración - Juez, según la cual, las reclamaciones contra la Administración
eran resueltas por ella misma; fue así como mediante la Constitución de 1799, se
creó el Consejo de Estado como una imitación, en algunos aspectos, del antiguo
Consejo del Rey. El Consejo de Estado creado a inspiración de Napoleón
Bonaparte, conocía de todos los asuntos encomendados al antiguo Consejo del Rey
y se distinguían sus funciones contenciosas, de consulta y de casación, además, de
preparar los proyectos de decisiones que debía tomar el Jefe de Estado; por otra
parte, en la misma época, se crearon en los departamentos los Consejos de
Prefectura con la función de asesorar al prefecto (gobernador) en la misma forma
que el Consejo de Estado lo hacía respecto del Jefe de Estado.
El término Consejo de Estado, englobaba todas las formaciones que
constituían el Consejo del Rey, es decir, que es ante todo un Consejo de Gobierno;
en efecto, en el sistema antiguo, el Consejo del Rey era una institución asesora, un
órgano de consulta del Gobierno en asuntos políticos y administrativos, lo cual es
explicable, pues la Monarquía lo utilizaba para acertar en la toma de sus decisiones.
En este sentido, se pueden resumir las características del antiguo régimen, en lo que
respecta al Consejo del Rey, en los siguientes términos: 1) Auxiliar al Monarca, con

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sus luces y consejos, 2) Colaborar con el Gobierno en el desempeño de sus poderes,


sobre todo en aquellos asuntos que no eran de conocimiento de los tribunales
ordinarios, 3) Elegir a los Consejero, quienes inicialmente, se escogían entre las
grandes personalidades (nobles y prelados), hasta el reinado de Luis XII; sin
embargo, en el reinado de Luis XIV, el Consejo comienza a profesionalizarse y son
llamados los juristas y expertos en Leyes, 4) Ser un órgano consultivo de los Reyes
en materia de gobierno y Administración, 5) Administrar justicia, cuando el Rey así
lo autoriza, y lo hace en nombre de la Monarquía, en pocas palabras el Consejo del
Rey realizaba una función jurisdiccional indirecta. El Consejo de Estado creado a
inspiración de Napoleón conocía de todos los asuntos encomendados al antiguo
Consejo del Rey y se distinguían sus funciones contenciosas, de consulta y de
casación, además, de preparar los proyectos de decisiones que debía tomar el Jefe
de Estado, por otra parte, en la misma época, se crearon en los departamentos los
Consejos de Prefectura con la función de asesorar al prefecto (gobernador) en la
misma forma que el Consejo de Estado lo hacía respecto del Jefe de Estado.
Ahora bien, la creación del Consejo de Estado y de los Consejos de
Prefectura como organismos asesores del jefe del poder ejecutivo, implicaba que no
tenían un carácter jurisdiccional, sino que hacían parte de aquél, es decir, que en
materia de conflictos administrativos se presentaba el fenómeno de la "justicia
retenida", en el sentido de que si bien los organismos asesores estudiaban el caso y
proponían la solución, el jefe del ejecutivo "retenía" el poder de tomar propiamente
esa decisión. Esta justicia retenida permanece hasta el año de 1872, con una breve
interrupción desde 1849 hasta 1852, en donde empieza realmente una etapa de
florecimiento para el Derecho Administrativo, con la llamada “justicia delegada”;
sin embargo, esta situación fue evolucionando lenta pero progresivamente, en
efecto, en 1806 se creó dentro del Consejo de Estado una comisión contenciosa, con
el fin de separar la asesoría en materia de conflictos de todos los demás aspectos
que conocía ese organismo, es decir, que se instituyó una Comisión Contenciosa

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encargada de centralizar todos los asuntos contenciosos que eran presentados al


Consejo de Estado.
En este sentido, el Consejo de Estado fue adquiriendo una importancia tal,
que empezó a ser visto como una institución cada día más respetable, fue así como
en un momento dado, a pesar de que la justicia administrativa seguía retenida en
manos del jefe del ejecutivo, empezó a considerarse que en la práctica quien
administraba justicia era el Consejo de Estado, pues aquél se limitaba a firmar las
soluciones a los conflictos que éste le proponía, es decir, a pesar de que
teóricamente el Consejo de Estado no tenía el poder de decidir, en la práctica sus
puntos de vista eran los que se imponían. Ese auge del Consejo de Estado trajo
como consecuencia el que mediante Ley del 24 de Mayo de 1872, se le reconociera
carácter jurisdiccional y se instalara el sistema de justicia delegada. Según la
referida Ley, se convirtió al Consejo de Estado en un cuerpo judicial autónomo,
pues le dio competencia para administrar justicia en forma independiente y en
nombre del pueblo francés.
Con la justicia delegada ya no era el jefe del ejecutivo quien tomaba las
decisiones, sino que ellas correspondían directamente al Consejo de Estado, "en
nombre del pueblo"; igualmente, en ese momento se creó el Tribunal de Conflictos,
con el fin de resolver las dudas que se presentaran en relación con la competencia
entre los tribunales comunes y los tribunales administrativos, es decir, se creó
claramente el sistema de la "dualidad de jurisdicciones", por cuanto la tercera rama
del poder quedaba dividida en dos brazos independientes entre sí: la jurisdicción
común, encargada de los litigios civiles y penales; y, la jurisdicción administrativa o
contencioso-administrativa, encargada de los litigios de la Administración. Sin
embargo, la competencia que se le otorgó al Consejo de Estado fue de carácter
especial y no general, lo cual significaba que sólo podía conocer de aquellos asuntos
que expresamente le otorgara la Ley y los demás asuntos seguían sometidos a la
decisión de la misma Administración, bajo el sistema de la "Administración-Juez",
pero el mismo Consejo de Estado puso fin a esta situación de limitación a su

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competencia, mediante el Arrêt Cadot de 1889, con lo cual demostró


definitivamente el poder jurídico que había adquirido a través del tiempo; allí se
autoconfirió la competencia general en materia de litigios de la Administración, a
pesar de que la Ley sólo le confería una competencia especial.
En 1873 se había producido el Arrêt Blanco del Tribunal de Conflictos, en el
cual se consagró clara y expresamente el principio consistente en que la
Administración debe regirse por normas especiales diferentes de las aplicables a las
relaciones entre los particulares, es decir, que asentó el principio de la autonomía
del Derecho Administrativo. Asimismo, el referido fallo consagró el principio de la
responsabilidad de la Administración con reglas distintas del derecho privado, e
igualmente, afirmó la autonomía del Consejo de Estado de Francia para administrar
justicia en forma independiente, así como, la independencia de la jurisdicción
contencioso-administrativa.
A partir de ese momento, el Consejo de Estado Francés continúa creando
progresivamente los principios especiales aplicables a la actividad administrativa,
con lo cual el Derecho Administrativo va adquiriendo cada día una conformación
más clara y definida. Es el caso del Arrêt Terrier del Consejo de Estado Francés, del
año 1903, en el cual se exponen principios generales del Derecho Administrativo,
especialmente, en lo relativo a la competencia de la jurisdicción contencioso-
administrativa y la delimitación administrativa y judicial propiamente, de hecho,
este fallo tiene un aporte doctrinario de gran valor, pues en él se enseña que la
Administración puede obrar como persona de derecho público, pudiéndose ubicar
voluntariamente en las condiciones de un particular; asimismo, los aportes políticos
y jurídicos de la Revolución Francesa, enmarcan el Derecho Administrativo, pues
sus principios son desarrollados por el Consejo de Estado Francés, así como por la
doctrina del derecho público que sufre dicha influencia.
Ahora bien, como se ha señalado ut supra, el Derecho Administrativo nace
con la Revolución Francesa, sin embargo, se debe destacar, que frente a esta
concepción clásica y hasta ahora dominante, no han faltado autores, que han

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defendido la tesis contraria, afirmando que los límites al poder y la división del
mismo son anteriores a la Revolución; y que, por tanto, la instauración del
denominado Estado de Derecho no es más que la continuidad de algo que ya existía.
En efecto, esta tesis cuyo postulado es absolutamente contrario a la primera, en
virtud de que niega categóricamente que el Derecho Administrativo haya surgido
como una derivación o consecuencia de la Revolución Francesa, sostiene que el
verdadero origen de dicha disciplina jurídica debe buscarse en el estadio anterior a
la Revolución Francesa, esto es, en el Estado Moderno o "Antiguo Régimen", ya
que el examen del asunto en el contexto del desarrollo histórico de ambos períodos
lo que revela, según los partidarios de esta postura doctrinaria, es la existencia de un
proceso de continuidad y perfeccionamiento de las instituciones básicas del Derecho
Administrativo durante la Revolución Francesa, precisamente porque habían
surgido durante el período histórico correspondiente al Estado Moderno.
En este sentido, uno de los autores que es partidario de esta tesis es el
español Gallego Anabitarte, quien siguiendo a Alexis de Tocqueville (L’Ancien
Régime et la Révolution), afirma que en la Monarquía Francesa ya existía una
jurisdicción de autoridades reales para asuntos públicos administrativos, semejante a
la que será instaurada después de la Revolución; por otra parte, el autor francés
Jean-Louis Mestre es partidario de la existencia de la autonomía del Derecho
Administrativo durante el "Antiguo Régimen" porque, en su criterio, en ese período
se aplicaban a la Administración verdaderas reglas de derecho, debido a que esa
finalidad consistía precisamente en colocarle límites al poder. Por tal razón,
concluye, el referido autor, predicando la existencia de la disciplina, a pesar de que
conocían sus principios y particularidades, desconocían la expresión "Derecho
Administrativo", la cual viene aparecer por primera vez en el siglo XIX.
Asimismo, el autor italiano Cannada Bartoli es partidario de la tesis en
estudio, ya que si bien no admite totalmente, tampoco niega en forma absoluta, la
influencia de la Revolución Francesa en el nacimiento del Derecho Administrativo.
En efecto, sostiene que en realidad debe hablarse de una relación de continuidad

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entre lo ocurrido en el "Antiguo Régimen", y lo que posteriormente sucede con el


advenimiento de la Revolución, debido a que en el primero nace realmente la
disciplina y en la segunda sus principios fundamentales. Al respecto, la doctrina
administrativa, ha señalado que el Derecho Administrativo no surge de la nada,
sino, precisamente, de la ruptura que la Revolución Francesa se proponía hacer del
régimen establecido; en efecto, la historia del Derecho Administrativo se inicia a
partir de la Revolución, pero va precedida de una prehistoria determinante en
muchos aspectos, asimismo, ha señalado el catedrático español García de Enterría,
que la Administración y con ella el Derecho Administrativo nace en el siglo XIX de
la mano de los principios revolucionarios de legalidad y división de poderes, así
como, de la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano.
En efecto, es en el siglo XIX cuando surge la poderosa Administración, que
adviene porque ha absorbido todos los poderes que coexistían con el Rey absoluto,
estableciendo la centralización y organizando todo un vasto sistema de servicios
públicos para hacer frente a la igualdad de condiciones que la Revolución instaura,
constituyéndose en una Administración cuya función es servir los intereses
generales, pero dentro de los ámbitos que la Ley le reserva; sin embargo, ocurre que
al lado de la Ley están los derechos fundamentales, los derechos del hombre y del
ciudadano, por tanto, del cruce de esos dos principios, la legalidad de la
Administración y posición del ciudadano como sujeto de derecho y de libertades,
surgirá el Derecho Administrativo.

Administración Pública y Derecho Administrativo

Administración Pública en la Evolución del Derecho Administrativo

Para comprender el término de "Administración Pública" primero hay que


definir lo que significan varios de sus vocablos: Administrar viene de la palabra

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"ministrare" que significa servir, y Administración se deriva del vocablo "ad manus
traher" y significa manejo o gestión. Por todo lo anterior se puede decir que es la
acción del gobierno al dictar y aplicar las disposiciones necesarias para: 1) El
cumplimiento de las Leyes; 2) La conservación y fomento de los intereses públicos;
3) Resolver las reclamaciones a que da lugar el demandado. Lares (2001) define a
la Administración Pública, como la actividad realizada por la rama ejecutiva del
Poder Público, el decir, por el conjunto de órganos estadales, regidos por relación de
dependencia a los cuales corresponde frecuentemente la misión de ejecutar las
Leyes. Desde este punto de vista, se define a la Administración pública de dos
perspectivas: Subjetivamente, como el sujeto orgánicamente considerado y su
función es satisfacer las necesidades colectivas, como el conjunto de órganos
estructurados jerárquicamente en el Poder Ejecutivo y Objetivamente, como toda la
actividad realizada tanto por los entes como por los órganos y la Administración,
cuya función se concreta al satisfacer de manera inmediata y continua las
necesidades colectivas, dentro del ámbito del ordenamiento jurídico.
A partir de la Revolución Francesa, momento en que nace el Derecho
Administrativo, la Administración Pública se identifica con el Poder Ejecutivo, en
el marco constitucional del principio de división de poderes; el Derecho
Administrativo venía a ser entonces el régimen jurídico especial del Poder
Ejecutivo. Hasta el siglo XVIII, la idea de Estado se encontraba confundida con la
persona del monarca, baste recordar la frase de Luis XV, con la cual con la cual se
ilustra el fenómeno de plenipotencia al ser él, el máximo exponente del
absolutismo: "El Estado Soy Yo", con el advenimiento de la Ilustración en
occidente, la precisión de los elementos que integran el Estado moderno, tal y como
hoy es conocido, se conformaron plenamente. El gobierno se entendió, a partir de
las ideas de los filósofos políticos de la época, sólo como uno de los elementos del
fenómeno estatal, al cual, la población que es la esencia de la existencia del Estado,
le puede organizar, estructurar y modificar para lograr el beneficio de la sociedad.
Hoy la mayor parte de los Estados del orbe han conformado su estructura

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gubernamental según las pautas de la división de poderes; que fue la respuesta que
Montesquieu encontró para ofrecer una solución al absolutismo despótico que privó
en Europa hasta el fin de la Edad Media.
La Administración Pública es el contenido esencial de la actividad
correspondiente al Poder Ejecutivo, y se refiere a las actividades de gestión, que el
titular de la misma desempeña sobre los bienes del Estado para suministrarlos de
forma inmediata y permanente, a la satisfacción de las necesidades públicas y lograr
con ello el bien general. Dicha atribución tiende a la realización de un servicio
público, y se somete al marco jurídico especializado que norma su ejercicio y se
concretiza mediante la emisión y realización del contenido de actos administrativos
emitidos exprofeso. La doctrina postula el carácter antibiológico del vocablo, en
virtud que adopta dos significados distintos, e inclusive contrapuestos: 1) Actividad,
es decir, a la realización de una acción para el logro de uno o varios asuntos, o
mejor dicho, a la gestión de esos asuntos, y 2) A la persona u organización que
realiza la acción o gestión; ahora bien, el Artículo 141 de Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela preceptúa:
Artículo 141.- La Administración Pública está al servicio de los
ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de
honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia,
transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio
de la función pública, con sometimiento pleno a la Ley y al derecho.

En este sentido, se puede definir a la Administración Pública como un


complejo orgánico del Estado al cual está atribuido, en general, el ejercicio del
Poder Ejecutivo como rama del Poder Público. En pocas palabras, es la parte de los
órganos del Estado que dependen directa o indirectamente del Poder Ejecutivo, y
tiene a su cargo toda la actividad estatal que no desarrollan los otros poderes, su
acción es continua y permanente, siempre se persigue el interés público, adopta una
forma de organización jerarquizada y cuenta con: 1) Elementos personales; 2)
Elementos patrimoniales; 3) Estructura jurídica, y 4) Procedimientos técnicos.

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Doctrinas Referentes a la Actividad Administrativa

El Derecho Administrativo es de reciente creación, en efecto, su elaboración


parte, propiamente, del último cuarto del siglo XIX y, por tanto, se puede decir, que
esta disciplina nació con el Estado de Derecho. Ahora bien, cuando nace el
Derecho Administrativo, hubo de llevar a cabo la formulación sistemática de sus
conceptos, e instituciones, motivo sobre el cual surgen diversas doctrinas tendientes
a la explicación de la actividad administrativa:
1) Escuela Vienesa: Los máximos exponentes de esta corriente fueron Hans
Kelsen y Adolfo Merkl, quienes formularon la teoría gradualista o de la
doctrina pura del derecho. Para esta escuela toda función del Estado es función
creadora del derecho; es lo que se ha llamado la "teoría de la formación del
derecho por grados", y que encuentra su imagen en la pirámide de Kelsen.
Kelsen observa que en la función administrativa, como en la jurisdiccional, hay
también creación de normas jurídicas, por lo que, para los grandes juristas de
esta escuela, toda la actividad del Estado es creadora del orden jurídico, y en
dicho proceso de creación jurídica, la norma de orden más elevado determina
más o menos el contenido de la norma de grado inferior. De manera pues, que
mediante la legislación se está aplicando derecho, lo mismo que la
Administración y la justicia son actos de creación del derecho en relación a la
ejecución de actos jurídicos en función de ellas mismas.

En la Teoría de Merkl se contempla una oposición entre la legislación y la


Administración y con respecto a la Constitución una nota diferencial, ya que la
Constitución representa para la legislación un fundamento inmediato mientras
que para la Administración es mediato. La legislación viene, pues, a ser
entendida como ejecución de la Constitución, en tanto, que la justicia y la
Administración son ejecución de la legislación lo que significa está por debajo
o dependen de ella (sub-legales). En conclusión para Merkl, la Administración

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"Es actividad ejecutiva condicionada por las instrucciones mediante las cuales
se interpreta la Ley". La Administración es pues entendida como las funciones
de aquel complejo orgánico regido por relaciones de dependencia que se
revelan en el derecho a dar instrucciones del órgano superior y en deber de
obedecerlas del órgano inferior.

2) Escuela Francesa: Sus creadores León Douguit y Mourice Hauriou, quienes


consideran que la Administración es la actividad estadal destinada a lograr el
funcionamiento de los servicios públicos. Duguit considera que la
diferenciación entre las funciones estadales surge del contenido de los actos, sin
tomar en cuenta el órgano de donde emanan, postulado la existencia de: Actos
Regla, que integran la función legislativa, Actos Condición y Subjetivos, que
conforman la función administrativa e incluye en las operaciones materiales
que garantizan el funcionamiento de los servicios públicos, razón por la cual se
define a la función administrativa "como la actividad estadal consistente en
realizar, en vista del funcionamiento de los servicios públicos, actos subjetivos,
actos condición operaciones materiales". En conclusión, la Escuela Francesa
identifica a la función administrativa con el servicio público; por lo que, toda
gestión de los servicios públicos por ser equivalentes a la Administración debe
estar sometido al Derecho Administrativo; de manera pues si bien "todo
servicio público es Administración, no toda la Administración es servicio
público".

3) Escuela Italiana: Los autores italianos señalan como propósitos de la


Administración, la satisfacción de los intereses públicos y la conservación del
derecho. Guido Zanobini, autor más moderno define la Administración como
"la actividad práctica que el Estado desarrolla para atender de manera
inmediata, los intereses públicos que toma a su cargo para el cumplimiento de

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sus fines". Giannini, se refiere a la función administrativa como el conjunto de


las funciones desarrolladas por la Administración. La función administrativa es,
pues, la síntesis de una multiplicidad de funciones, positivamente individuales
que se realizan en el complejo de la actividad administrativa. El término
Administración aplicado al Estado, en sentido objetivo es la actividad o función
del Estado y en sentido subjetivo, cuerpo o conjunto de autoridad, funcionario y
agentes, en general órganos del Estado regularmente encargados de ejercer la
expresada actividad o función.

Ejes de Regulación (Objeto) del Derecho Administrativo

Para Brewer Carias (1996), de la definición elemental, que describe el objeto


del Derecho Administrativo tal como se ha ido paulatinamente formando durante
las centurias de su consolidación, precisa el contenido del derecho que es común y
normal a la Administración y que se puede moldear en torno a los siguientes siete
bloques de regulación:
1) El régimen de la Administración Pública como complejo orgánico del Estado al
cual está atribuido, en general, el ejercicio del Poder Ejecutivo como rama del
Poder Público. En un Estado con forma federal como el nuestro, la
Administración Pública tiene necesariamente que identificarse en plural, como
las Administraciones Públicas Nacional, Estadal y Municipal, de acuerdo a la
distribución vertical del Poder Público. El Derecho Administrativo regula, por
tanto, la organización de esas Administraciones Públicas y, en particular, la
personificación de las mismas como sujetos de derecho tanto de carácter
público-territoriales, conformando la llamada Administración Central; como de
carácter no territorial, sea de derecho público o de derecho privado, y que
conforman la llamada Administración Pública Descentralizada.

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2) El Derecho Administrativo regula el funcionamiento de las Administraciones


Públicas, particularmente en lo que concierne a los recursos necesarios para
hacerlas actuar. Así, es campo normal del Derecho Administrativo , el régimen
del personal al servicio de las Administraciones Públicas, en particular, el
régimen de los funcionarios o empleados públicos; el régimen de los bienes de
los sujetos de derecho que personifican las Administraciones Públicas, sean del
dominio público o del dominio privado de las mismas; y el régimen de los
recursos financieros necesarios para su funcionamiento el cual se ha ido
imbricando paulatinamente con el derecho financiero y tributario.

3) Es campo propio del Derecho Administrativo, el régimen del ejercicio de las


funciones del Estado por parte de las Administraciones Públicas, es decir, de
las funciones normativa, de gobierno, jurisdiccional y administrativa; así como
el ejercicio de la función administrativa y de la función normativa de rango
sublegal, por otros órganos del Estado distintos de las Administraciones
Públicas, y por los particulares y sus organizaciones, a los cuales la Ley se las
haya atribuido.

4) Es competencia del Derecho Administrativo, el régimen de la actividad


administrativa que resulta del ejercicio de las funciones estatales, en todas sus
formas, en particular, el régimen de la policía administrativa, de los servicios
públicos, del fomento y de la ordenación de las actividades particulares
consideradas como de interés o utilidad general.

5) Es objeto normal del Derecho Administrativo, el régimen de la actividad


administrativa en cuanto a su materialización en hechos y actos jurídicos,
particularmente los actos administrativos y los contratos administrativos, y en
cuanto a los procedimientos para su formación y ejecución.

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6) El Derecho Administrativo también regula la responsabilidad del Estado, o


más precisamente, de las personas jurídicas estatales originada por la actuación
de sus órganos, así como la responsabilidad de los funcionarios o empleados
públicos en el ejercicio de sus funciones.

7) El Derecho Administrativo, se encarga del régimen del control de las


Administraciones Públicas, de sus funcionarios y de sus actividades, tanto de
carácter administrativo como fiscal, y en particular, el régimen del control
contencioso-administrativo para garantizar la tutela judicial efectiva de los
administrados y de las propias personas estatales.

Distinción del Derecho Administrativo con Otras Ramas del Derecho

El Derecho Administrativo forma parte del orden jurídico y por lo tanto aún
cuando reúne las condiciones del conocimiento científico, no debe ser considerado
en forma aislada, sino íntimamente relacionada, por subordinación o por
colaboración con otras ramas del derecho:
1) Con el Derecho Constitucional: El Derecho Constitucional comprende las
normas que regulan la estructura u organización jurídico-política del Estado, y
las normas del Derecho Administrativo tratan de la actividad que se desarrolla
dentro de los órganos del Estado; es decir, que la norma de Derecho
Administrativo es creada por el legislador dentro de los límites de la norma
constitucional. El Derecho Constitucional comprende todas las normas que se
refieren a la estructura misma del Estado, a la organización y relaciones entre
los Poderes Públicos y a los Derechos fundamentales de los individuos, en
tanto que constituyen una limitación para la actividad misma del Estado; por tal
motivo, resulta obvio que todas las ramas del Derecho quedan subordinadas al

Elaborado Por: Abg. Diana V Herrera A 18


UNIDAD I
NOCIONES FUNDAMENTALES SOBRE DERECHO ADMINISTRATIVO

Derecho Constitucional, peso sin perder la autonomía que corresponde a cada


una de ellas.

Fraga (S/F), explica que en tanto el Poder Legislativo se refiere al


establecimiento de normas abstractas e impersonales y por lo mismo no tiene
relaciones con los particulares, el funcionamiento de los poderes Ejecutivo y
Judicial si implica la necesidad de regular las relaciones con los particulares, y
por ello, "se derivan del Derecho Constitucional dos ramas: la del Derecho
Administrativo y la del Derecho Procesal regulando cada una de ellas la
organización y funcionamiento de los Poderes Ejecutivo y Judicial,
respectivamente". En consecuencia, si el Derecho Administrativo se
desprende del Derecho Constitucional, es incuestionable que exista una
relación de subordinación entre éste y aquel.

2) Con el Derecho Procesal: El Derecho Procesal es la rama del Derecho que se


ocupa de las formalidades que deben cumplirse en todo proceso, existen
instituciones que son reguladas por el Derecho Procesal y que son adoptadas
por el Derecho Administrativo. El Derecho Procesal, aún cuando regula
fundamentalmente los procedimientos civiles y penales, resulta frecuente que
en ausencia de procedimientos típicamente diferenciados para la aplicación del
Derecho Administrativo. Se utilizan normas del Derecho Procesal, siempre que
no contravengan el interés público, y en tanto se llega a crear con
características definitivamente autónomas el Derecho Procesal Administrativo.
Por otra parte, la Función Administrativa complementa muchas veces el
Procedimiento Judicial en su fase de ejecución, prestándole el auxilio a los
Tribunales para la ejecución de sus resoluciones civiles o penales.

Elaborado Por: Abg. Diana V Herrera A 19


UNIDAD I
NOCIONES FUNDAMENTALES SOBRE DERECHO ADMINISTRATIVO

3) Con el Derecho Civil: Muy a pesar de que el Derecho Administrativo está


ubicado dentro del Derecho Público, en tanto que el Civil está comprendido
dentro del Derecho Privado, es bien conocida la tendencia de asimilar las
instituciones del Derecho Administrativo al Derecho Civil, e incluso algunas
expresiones de éste último han pasado al primero, en lo que se refiere a los
contratos administrativos, a la prestación de servicios, a las servidumbres
públicas, entre otras. De igual forma, existen instituciones del Derecho Civil,
que son aplicables al procedimiento administrativo, (capacidad, persona
jurídica, persona física, entre otras).

4) Con el Derecho Internacional: Existe la relación del Derecho Administrativo


con el Derecho Internacional, puesto que en muchos casos los convenios y
tratados internacionales comprenden compromisos de los Estados, para aplicar
disposiciones dentro de sus respectivas administraciones públicas; siendo en
esencia, ficciones extraterritoriales del propio Derecho Administrativo en su
aspecto material. Por Ejemplo: Los programas internacionales para prevenir o
controlar epidemias, para vacunación, para evitar tráfico de drogas y los aún
muy recientes, tendientes a evitar el terrorismo y la piratería aérea.

5) Con el Derecho Penal: Se relaciona con el Derecho Administrativo por el


concepto de sanción, típico del Derecho Penal. Existe también el Derecho
Administrativo Disciplinario que se aplica en lo interno de la Administración,
puesto que son sanciones que el superior jerárquico impone al inferior por
faltas disciplinarias. El Derecho Penal acude en apoyo del Derecho
Administrativo, en una relación de colaboración, cuando se trata de darle tutela
más enérgica a las disposiciones administrativas, como es el caso de las
medidas de apremio, o de algunas figuras típicas contra la cosa pública;
asimismo, la ejecución de las sanciones penales corresponde al Poder

Elaborado Por: Abg. Diana V Herrera A 20


UNIDAD I
NOCIONES FUNDAMENTALES SOBRE DERECHO ADMINISTRATIVO

Ejecutivo, ayudándose de los órganos que tiene a su cargo el servicio


penitenciario, regulado por disposiciones Administrativas.

Teoría de la Separación de los Poderes

La Revolución Francesa significo el rompimiento de una época en el que el


absolutismo del poder de los monarcas les permitía reunir en sus manos todas las
actividades del Estado, al extremo de afirmarse que el gobernante se identificaba
con el Estado, como la atestiguaba la célebre frase del monarca francés Luis XIV
“El Estado Soy Yo”. La concentración de poderes condujo a repugnantes
arbitrariedades como resultado de los apetitos desmedidos de los príncipes, por su
parte, el poder omnímodo del Rey era avasallante.
En este sentido, no podían esperarse garantías a las prerrogativas humanas, a
las libertades ciudadanas y a los derechos en general por cuanto, quien hacia las
Leyes era el mismo que había de interpretarla para aplicarla y quien administraría
las riquezas del estado. Según nuestra Constitución Nacional, al Poder Nacional lo
integran cinco poderes: 1) Poder Ejecutivo, 2) Poder Legislativo, 3) Poder Judicial,
4) Poder Ciudadano, 5) Poder Electoral. Dentro de esta estructura, una de las
funciones más importantes la representa el Poder Ejecutivo, pues encarna la
dirección suprema de los asuntos públicos y determina la orientación general de la
política de un país; mientras que el Estado es un grupo de individuos establecidos
sobre un territorio determinado y sujeto a la autoridad de un mismo gobierno.
Cada Poder del Estado está investido de una función, lo que Duverger llama
“una cierta especialización”, pero por cuestiones de orden práctico en busca de
agilidad en las funciones del Estado se ha reconocido como necesaria la
interdependencia de los poderes del Estado. La colaboración de los poderes supone
que lo poderes suponen que los diversos órganos gubernamentales no están aislados

Elaborado Por: Abg. Diana V Herrera A 21


UNIDAD I
NOCIONES FUNDAMENTALES SOBRE DERECHO ADMINISTRATIVO

los unos de los otros, sino, por el contrario, dotados de los principales medios de
acción recíproca.
Se entiende por Interdependencia de los Poderes del Estado a la facultad
que tiene cada Poder de realizar actos que considerados objetivamente deberían ser
de competencia de otro Poder. Por Ejemplo: El Poder Legislativo tiene la facultad
de elaborar Leyes, sin embargo, en virtud de esa interdependencia la Asamblea
Nacional, es quien juzga al Presidente y al Vicepresidente sobre aquellas
acusaciones que le son formuladas durante el ejercicio de sus funciones, siendo esta
una función del Poder Judicial; asimismo, el Poder Ejecutivo que entre sus
funciones, se encuentran las de administrar el Estado, tiene también la facultad
constitucional de dictar decretos, que como precedentemente se ha afirmado es una
Ley de menor categoría que las que elabora la Asamblea Nacional.
Es justo reconocer que aunque Locke, Montesquieu, Rousseau, establecieron
que mucho poder en las manos de un solo hombre o de un reducido grupo de
hombres conduce a la tiranía, no se ha logrado una real y efectiva disminución del
Poder Ejecutivo, pues en la práctica de los poderes públicos no son tan
independientes los unos de los otros. La preponderancia del Poder Ejecutivo sobre
los demás poderes se debe fundamentalmente al uso de las fuerzas materiales de que
dispone a través de los cuerpos armados y las economías que pone en sus manos los
recursos del Estado como administrador que es. De manera generalizada se habla
que antes de afirmar la horizontalidad de los Poderes del Estado, lo que existe
realmente es una verticalidad de poderes en la que el Poder Ejecutivo ocupa el
primer lugar, seguido de los poderes Legislativo, Judicial, Ciudadano, y Electoral.

Montesquieu y la Teoría de la Separación de los Poderes

En cada estado hay tres clases de poderes: 1) El Poder Legislativo, 2) El


Poder Ejecutivo de las cosas relativas al derecho de gentes, y 3) El Poder Ejecutivo

Elaborado Por: Abg. Diana V Herrera A 22


UNIDAD I
NOCIONES FUNDAMENTALES SOBRE DERECHO ADMINISTRATIVO

de las cosas que dependen del derecho civil. En virtud del primero, el jefe de
Estado, hace Leyes transitorias o definitivas, o deroga las existentes; por el segundo
hace la paz o la guerra, envía y recibe embajadas, establece la seguridad pública y
precave las invasiones, mientras que por el tercero, castiga a los delitos y juzga las
diferencias entre particulares, se llama a este último Poder Judicial. Cuando el
Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo se reúnen en la misma persona o el mismo
cuerpo no hay libertad; falta la confianza, porque puede temerse la existencia de
Leyes tiránicas y que las ejecuten tiránicamente. En consecuencia, no hay libertad
si el poder no está bien deslindado del Poder Legislativo y del Poder Ejecutivo,
pudiéndose disponer arbitrariamente de la libertad y la vida de los ciudadanos;
como el juez podría tener la fuerza de un opresor.
Montesquieu, después de hacer un amplio análisis de los distintos sistemas
de gobierno que pudo observar de sus experiencias en su recorrido por el mundo,
afirma que las Leyes de cada país no son producto caprichoso de la voluntad del
legislador, sino que estas deben ser el resultado de la naturaleza de las cosas, en
orden a distintos factores geográficos, climatológicos sicológicos, y raciales, llega a
considerar como la mejor forma de organización del Estado lo que el consigna en su
teoría de la separación de los poderes del Estado que hoy se conoce en el mundo.

Separación de los Poderes en Venezuela

Constitucionalmente en Venezuela está prevista, y así lo expresa Brewer


“una división del Poder en el sentido que se establece una multiplicidad de órganos
y a cada uno se le asigna una función propia, lo que en modo alguno significa
exclusividad en el ejercicio de esa función...En otras palabras, el sistema
constitucional establece una separación orgánica con la cual no coincide una
supuesta separación de funciones”. Es decir, que cada órgano que integra las
diferentes ramas del poder público en Venezuela, tiene una función propia, más ésta

Elaborado Por: Abg. Diana V Herrera A 23


UNIDAD I
NOCIONES FUNDAMENTALES SOBRE DERECHO ADMINISTRATIVO

no es exclusiva ni excluyente, de forma tal, que puede existir colaboración entre


éstos al momento de realizar las diferentes actividades, alcanzándose así los fines
del Estado.
El texto constitucional de 1999, se continúa consagrando la división de
poderes en Venezuela, así como el principio de colaboración que debe existir entre
los órganos que integran las diferentes ramas del poder público; no obstante, en el
nivel nacional se incluyen dos nuevas ramas: la Electoral y la Ciudadana, todo esto
de acuerdo, a lo que establece el Artículo 136 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela (CRBV), por lo que se organiza al Estado Venezolano
conforme al principio de la distribución vertical del Poder Público (nacional, estadal
y municipal); y se establece el régimen del Poder Público Nacional, de acuerdo al
Principio de la Separación Orgánica del Poder, rompiéndose con la tradicional
división tripartita del poder (Teoría Clásica de Montesquieu) y división presente en
la Constitución de 1961; y agregando dos ramas más, teniendo actualmente un
Poder Nacional que atiende a una división pentapartita. (Combellas, 2001);
(Brewer, 2002).

Tema 2. Las Fuentes del Derecho Administrativo

Concepto

La Real Academia Española define el Derecho como el conjunto de


principios y normas, expresivos de una idea de justicia y de orden, que regulan las
relaciones humanas en toda sociedad y cuya observancia puede ser impuesta de
manera coactiva; tal y como señala el constitucionalista De Otto (S/F) la expresión
Fuentes del Derecho, alude, como indica el significado común del término fuentes,
a aquello de lo que el Derecho procede, al origen de las normas jurídicas. Partiendo
del reconocimiento de la dificultad que existe para definir qué son las fuentes del

Elaborado Por: Abg. Diana V Herrera A 24


UNIDAD I
NOCIONES FUNDAMENTALES SOBRE DERECHO ADMINISTRATIVO

derecho ya que este procede de numerosos factores, actores o procedimientos


distintos, se puede diferenciar entre Fuentes Materiales (suscitadas por las distintas
fuerzas sociales que impulsan la creación de normas y de pautas de conducta que
llevan a configurar un sistema normativo difuso) y Fuentes Formales (que emanan
de un órgano determinado, sometidas a un procedimiento concreto y postulan un
sistema normativo escrito).

Clases

En el ordenamiento jurídico venezolano, según el Código Civil, son fuentes


del derecho la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho. En el
Derecho Administrativo, caracterizado por una gran complejidad y contingencia,
predomina el concepto de fuente escrita y asimismo se consagra la existencia de una
pluralidad de fuentes que estructuran un sistema unitario, así la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela de 1999, señala que la Administración Pública
se somete a la Ley y al derecho; esto quiere decir que el Derecho Administrativo
está compuesto por varias fuentes de Derecho, y no sólo por la Ley. De lo anterior
se suele concluir que en el ámbito del Derecho Administrativo pueden diferenciarse,
esquemáticamente, las siguientes fuentes productoras:

Fuentes Directas

1) Fuentes Escritas:
1.1) Constitución: Proviene del latín “constitutio” cuyo significado se traduce
a la acción o efecto de constituir. Todos los Estados poseen una
Constitución, bien sea está escrita o no escrita, cuya esencia manifiesta la
norma fundamental y superior sobre todas las demás Leyes, emanada del
poder público en virtud de las facultades que le confieren los ciudadanos,

Elaborado Por: Abg. Diana V Herrera A 25


UNIDAD I
NOCIONES FUNDAMENTALES SOBRE DERECHO ADMINISTRATIVO

con el propósito de trazar nos lineamientos generales del ordenamiento


socio-jurídico-político así como de limitar en beneficio de los gobernados
el poder público estatal.

La Constitución es la primera norma del ordenamiento jurídico, que


aprueba el poder constituyente y de la que dimana todo otro poder, que
aparece así ordenado por ella y sometido a sus disposiciones. A diferencia
de aquel poder constituyente, los demás son meros poderes constituidos.
La Constitución se sobrepone a los ciudadanos, a todos los Poderes
Públicos y, por tanto, a todas las normas de cualquier naturaleza que de
estos dimanen.

Una de las primeras manifestaciones de normas constitucionales fue la


Ley fundamental en Inglaterra durante la época de los Tudor, en la cual
quedo plasmado los fundamentos de una Ley superior sobre todas las
Leyes emanadas del Consejo del Rey y el Parlamento. Corresponde a
Francia también jugar un papel importante en la elaboración de Leyes
fundamentales cuyo concepto jurídico contenía normas fundamentales y
principios jurídicos del reino. En nuestro país, desde la primera
Constitución en 1811, hasta la Constitución de 1999 han existido
aproximadamente veintisiete (27) constituciones en Venezuela, todas
ellas como producto de diversos procesos políticos.

A la Constitución se le conoce también por el nombre de Carta Magna o


Fundamental, Ley Superior, Ley Fundamental o Ley Sustantiva, y se le
define en líneas generales, como “las normas que sancionan el estatuto
de los derechos fundamentales, junto a aquellas que consagran la forma
de Estado y las que establecen el sistema económico”. En Sentido
Material, es un complejo de normas jurídicas fundamentales escritas o no
escritas, que traza las líneas maestras de un ordenamiento jurídico,

Elaborado Por: Abg. Diana V Herrera A 26


UNIDAD I
NOCIONES FUNDAMENTALES SOBRE DERECHO ADMINISTRATIVO

mientras que en Sentido Formal, es un conjunto de normas legislativas


que ocupan una posición especial y suprema en el ordenamiento jurídico
y que regulan las funciones y los órganos fundamentales del Estado.

En cuanto norma, la Constitución goza de una posición de supremacía


normativa por cuanto, la Constitución no puede ser modificada ni
derogada por ninguna otra norma, y también la Constitución despliega los
efectos propios de cualquier otra norma, debiendo ser cumplida por sus
destinatarios y aplicada por los Tribunales de Justicia; derogando las
normas anteriores que se opongan a sus disposiciones y determinando la
invalidez, por vicio de inconstitucionalidad, de cualquier norma o acto
producidos con posterioridad a su entrada en vigor.

1.2) Ley: Es la fuente principal del derecho, pudiendo ser definida como el
acto votado por el Poder Legislativo y promulgado por el Presidente de la
República, que se impone al libre albedrío de los hombres y de las
mujeres, indicándoles lo que debe ser, en qué forma deben obrar para
conseguir una conducta recta. El término Ley proviene de la voz romana
Lex, que significa norma escrita, por contraposición a la norma
consuetudinaria, formada a través de la repetición de formas de
conductas, denominadas mores.

Con respecto de la proveniencia de la locución lex no hay concordancia


en los autores, pues algunos derivan del verbo ligo-ligare, que significa
ligar, en razón de que la Ley establece un ligamen de los hombres a su
contenido, dado que están obligados a cumplirla, mientras otros, los más,
creen que deriva del latín lego-legere que significa leer; esta posición
tiene su base en que antes de la aparición de la Ley escrita (recuérdese las
doce tablas) el ordenamiento jurídico romano estaba constituido por

Elaborado Por: Abg. Diana V Herrera A 27


UNIDAD I
NOCIONES FUNDAMENTALES SOBRE DERECHO ADMINISTRATIVO

normas que se hacían conocer sólo a través de la viva voz de las


tradiciones. Por contraste, el conocimiento de la norma escrita había que
hacerlo mediante la lectura, por lo cual lex derivaría de lego-legere: leer.
Pueden considerarse Caracteres de las Leyes los siguientes:
A) Supremacía: Situándose en la posición más elevada en el sistema
normativo y sus mandatos han de ser modificados o alterados en
virtud de actos de idéntica naturaleza.
B) Elaboración por el Poder Legislativo: Lo que lleva al concepto
formal de Ley.
C) Fuerza: O carácter irresistible, que implica no la imposibilidad de
discusión de su contenido, sino la imposibilidad de negación a su
aplicación o cumplimiento.
D) Valor: Por cuanto para su enjuiciamiento, se hace exclusivamente
ante el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional.

Toda Ley, es una disposición de orden general o especial, posee un


carácter permanente para regular a un conjunto de personas, de actos o
hechos, aplicándose durante un tiempo determinado, sin embargo, existen
una serie de materias en las que el Reglamento no puede entrar a regular
y que solo pueden ser reguladas por una norma con rango de Ley, a esto
se le denomina Reserva Legal.

Se pueden identificar varios Tipos de Leyes, atendiendo a diferentes


criterios; las Leyes pueden agruparse esencialmente como Leyes
Ordinarias, las cuales constituyen el tipo residual general de las Leyes,
tal como lo define el Artículo 202. CRBV, mientras que las Leyes
Orgánicas, son definidas por su procedimiento de aprobación y por las
materias reservadas a su regulación. Son Leyes orgánicas, de acuerdo
con el Artículo 203. CRBV: 1) Las que así denomina la Constitución, 2)

Elaborado Por: Abg. Diana V Herrera A 28


UNIDAD I
NOCIONES FUNDAMENTALES SOBRE DERECHO ADMINISTRATIVO

Las que se dicten para organizar los poderes públicos o para desarrollar
los derechos constitucionales, y 3) Las que sirven de marco normativo a
otras Leyes. No hay una superioridad jerárquica de las Leyes orgánicas
sobre las ordinarias. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia, ha llegado a decir, en líneas generales, que las Leyes orgánicas y
ordinarias no se sitúan, propiamente, en distintos planos jerárquicos; la
relación entre ambas se basa más bien en el Principio de Competencia,
por el que cada una regula las materias que le son propias.

Por lo que se refiere al Proceso de Formación de la Ley, el mismo, se


halla determinado en la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela (CRBV) desde su Artículo 202 al 215; las Leyes pueden
originarse por la Asamblea Nacional, por la iniciativa de un diputado, o
también por el Poder Ejecutivo, entre otros entes. Los proyectos de Ley
recibirán dos discusiones, el primero de exposición de motivos y el
segundo de la comisión directamente relacionado con la materia objeto de
Ley, quienes consultaran a los órganos de Estados, a los ciudadanos, y a
la sociedad organizada para oír sus opiniones.

El Presidente de la Asamblea Nacional declarará sancionada la Ley


"decreta" y se emite por duplicado la redacción final al Presidente de la
República a los fines de su promulgación. El Presidente de la República
podrá solicitar la modificación de algunas disposiciones si lo considera,
levante la sanción de la Ley o de parte de ella y la Asamblea Nacional por
mayoría absoluta de los diputados decidirá acerca de los aspectos
planteados por el Presidente y la remitirán nuevamente para su
promulgación. La Ley quedará promulgada al publicarse "cúmplase" en
la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela. En resumen

Elaborado Por: Abg. Diana V Herrera A 29


UNIDAD I
NOCIONES FUNDAMENTALES SOBRE DERECHO ADMINISTRATIVO

se puede apreciar en el siguiente cuadro los pasos para la formación de la


Ley en Venezuela.
PASO PARA LA RESPONSABLE ARTÍCULO
FORMACIÓN CRBV
DE LEY
Iniciativa Donde Se Origine 204
Discusión Asamblea Nacional 206 al 211
Decreto Presidente de la 212
Asamblea Nacional
Promulgación Presidente de la 213-214
República
Cúmplase Publicación en 215
Gaceta Oficial

1.3) Disposiciones del Ejecutivo con Fuerza de Ley:


A) Decretos Leyes: Se trata de disposiciones legislativas provisionales
que el Presidente de la República, puede dictar en caso de
extraordinaria y urgente necesidad. La apreciación de tal necesidad
corresponde, en primer lugar, al propio Presidente de la República,
pero posteriormente será valorada por la Asamblea Nacional, y en
caso de existir el correspondiente recurso, también por el Tribunal
Supremo de Justicia en Sala Constitucional.

El Decreto Ley, es un acto jurídico donde se manifiesta la voluntad


de la autoridad pública que lo dicta, produciendo efectos ya sea en la
Administración Pública o a los particulares, ordenando, prohibiendo
o permitiendo algo o bien creando, modificando o extinguiendo algo.
Es una especie de Ley de segunda categoría, emanada del Poder
Ejecutivo, y el medio más directo de que este dispone para tomar
medidas administrativas, tomando en consideración que como jefe de
la Administración Pública, debe contar con un instrumento jurídico
efectivo, que le permita traducir al público, la voluntad
administrativa.

Elaborado Por: Abg. Diana V Herrera A 30


UNIDAD I
NOCIONES FUNDAMENTALES SOBRE DERECHO ADMINISTRATIVO

Los Decretos Leyes, participan en todos los caracteres de las Leyes,


ya que contienen normas jurídicas generales o individuales, son
expedidos por autoridad competente obrando en el ejercicio de su
poder, su finalidad común consiste también en buscar el bien de la
colectividad, y, por último, deben ser publicados y promulgados. Sin
embargo, el Decreto–Ley no puede afectar al ordenamiento de las
instituciones básicas del Estado, ni a los derechos, deberes y
libertades de los ciudadanos regulados en la Constitución, por cuanto
los mismos, están subordinados a la Constitución y a las Leyes y no
pueden contener disposiciones contrarias a las mismas.

B) Decretos Legislativos: Son también normas del Poder Ejecutivo con


valor de Ley, en este caso resultado de la colaboración en la
producción normativa entre la Asamblea, y el Poder Ejecutivo. Son
elaborados siempre sobre la base de una previa Ley Habilitante, la
cual es sancionada por la Asamblea Nacional por las tres quintas
partes de sus integrantes, a los fines de establecer las directrices
propósitos y marco de las materias que se delegan al Presidente de la
República, con rango y valor de Ley, debiendo estas fijar el plazo de
su ejercicio, limitándose la Asamblea Nacional, a establecer las
pautas que deben desarrollarse por el Presidente de la República al
aprobar esta Ley Habilitante.

La delegación legislativa tiene el límite de no poder comprender


materias incluidas en el ámbito material de las Leyes orgánicas, y se
agota por el uso que de ella haga el Presidente mediante la
publicación de la norma correspondiente, no pudiendo entenderse
concedida de modo implícito o por tiempo indeterminado.

Elaborado Por: Abg. Diana V Herrera A 31


UNIDAD I
NOCIONES FUNDAMENTALES SOBRE DERECHO ADMINISTRATIVO

1.4) Reglamentos: Son las normas que aprueban el Poder Ejecutivo, y la


Administración Pública, los cuales tienen por objeto legislar sobre
materias no previstas en la Ley, o desarrollar las normas sentadas en una
Ley con el fin de facilitar su aplicación. En pocas palabras, los
reglamentos son actos jurídicos administrativos que encuadran dentro de
las facultades conferidas por la Constitución o por las Leyes al Poder
Ejecutivo. Desde el punto de vista Formal un reglamento es una
disposición promulgada por una autoridad administrativa que tienen
poder reglamentario con el objeto de ejercer este poder sobre sus
súbditos, y desde el punto de vista De Fondo, es la manifestación de la
voluntad, en forma general, que tiende a la organización y a la marcha del
Estado, dentro de un espíritu constructivo y autoritario.

De conformidad con el Principio de Legalidad, la actividad de la


Administración debe basarse en la atribución previa de una potestad, en
este sentido, los reglamentos son la manifestación del ejercicio de la
potestad reglamentaria, la cual tiene una doble atribución en la
Administración del Estado; la potestad reglamentaria general o externa,
con efectos plenos fuera del ámbito doméstico se atribuye al Poder
Ejecutivo, y no a la Administración que de él depende porque es
estrictamente gubernativa, por tal motivo, los demás órganos de la
Administración sólo tienen potestad reglamentaria interna.

2) Fuentes No Escritas
1.1) Costumbre: La costumbre sólo regirá en defecto de Ley aplicable,
siempre que no sea contraria a la moral y al orden público y que resulte
probada. Se trata, pues, de una fuente subsidiaria que actúa en defecto de
Ley. En virtud del Principio de Legalidad, que obliga a la Administración
no puede actuar sino con base en una potestad previamente atribuida por

Elaborado Por: Abg. Diana V Herrera A 32


UNIDAD I
NOCIONES FUNDAMENTALES SOBRE DERECHO ADMINISTRATIVO

una norma y conforme a ella, la costumbre tiene un papel muy limitado


en el Derecho Administrativo, puesto que la Administración Pública no
puede apartarse en su conducta de la norma previa y no puede contribuir a
crear costumbres extra legem, además, en ningún caso la costumbre
puede regular materias de reserva de Ley; así no caben costumbres que
tengan carácter sancionador.

Cuando la norma permite actuar en dos sentidos igualmente válidos, la


discriminación singular a un administrado podría determinar su invalidez,
en base al Principio de Igualdad, pero el cambio de criterio, por si mismo,
no es determinante de invalidez. Si no se tiene la Costumbre, sí se tiene
el Precedente Administrativo, según el cual la Administración, en virtud
del Principio de Igualdad tiene que aplicar las Leyes de la misma forma
que las ha aplicado anteriormente. El precedente administrativo puede
definirse como la forma reiterada de aplicar una norma por la
Administración, el mismo no puede considerarse como costumbre ya que
no obliga por sí mismo a la Administración a actuar siempre de igual
modo. La cuestión es si la adopción de un criterio por la Administración
Pública para un caso concreto vincula a ésta para resolver casos
semejantes, o puede, por el contrario, apartarse del precedente.

En pocas palabras, es un modo de actuar de la Administración que se


reitera en el tiempo y se consolida como tal. No es vinculante en cuanto
que la Administración puede, en un momento determinado, separarse del
mismo. Aunque no tiene eficacia vinculante ni para los ciudadanos, ni
para la Administración, el mismo si tiene cierta vinculación indirecta para
la Administración, por cuanto si esta decide separarse del precedente,
deberá motivarlo.

Elaborado Por: Abg. Diana V Herrera A 33


UNIDAD I
NOCIONES FUNDAMENTALES SOBRE DERECHO ADMINISTRATIVO

1.2) Principios Generales del Derecho: Los principios generales del Derecho
se aplicarán en defecto de Ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter
informador del ordenamiento jurídico, siendo pues, los principios
generales del Derecho fuente subsidiaria de segundo grado (en defecto de
Ley o costumbre), pero también son criterios inspiradores del
ordenamiento jurídico. Los Principios Generales del Derecho, se los
utiliza para resolver en caso de duda, cuando la solución no pueda
extraerse de la letra, ni del espíritu de la norma, ni de su analogía con
otras Leyes. Consisten en aquellos presupuestos del orden jurídico, que
inspiran su existencia, tales como la equidad, la buena fe, la solidaridad, o
la prohibición del abuso del derecho.

Fuentes Indirectas

1) Tratados Internacionales: La inexistencia de un poder legislativo


institucionalizado en la comunidad internacional ha conferido al Tratado
Internacional una importancia primordial como medio de creación y de
codificación tanto de las normas internacionales no escritas como de las que
adolecen de falta de presión por encontrarse dispersas en varios tratados.
Según la Convención de Viena de 1969, “Se entiende por tratado un acuerdo
internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el Derecho
Internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o en más
instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular”.

De lo anteriormente expuesto, se puede deducir otra definición de tratado


internacional, se trata de acuerdo de voluntades entre dos o más Estados
implicados en documentos en donde se consigna por escrito obligaciones y
derechos para los jurantes, lo que da una mayor credibilidad o seguridad,
regulando la conducta de los estados entre sí y órganos internacionales con el

Elaborado Por: Abg. Diana V Herrera A 34


UNIDAD I
NOCIONES FUNDAMENTALES SOBRE DERECHO ADMINISTRATIVO

fin de promover y proteger el respeto de los derechos humanos, la paz y la


armonía entre los estados

Los tratados internacionales son pues, fuente indirecta del Derecho


Administrativo en el sentido de que forman parte del ordenamiento jurídico una
vez que son publicados oficialmente, pero desde el momento que se produce la
publicación, despliegan todos sus efectos como el resto de fuentes directas y se
relacionan con estas de acuerdo con los mismos principios arriba descritos. Es
por ello, que en la actualidad parte de la doctrina considera que son auténtica
fuente directa del ordenamiento jurídico.

2) Doctrina: Los conocedores y estudiosos del Derecho, reconocidos en ese


ámbito por sus publicaciones, se denominan doctrinarios, y el conjunto de sus
opiniones constituyen la doctrina. Si bien no puede usarse exclusivamente para
sustentar la defensa de un abogado, ni menos aún la sentencia de un Juez, es
usual que se la utilice para apoyar el sustento de la interpretación de la Ley
aplicada en el caso. En pocas palabras, se conoce como la opinión de los
jurisconsultos y de las asociaciones especializadas; pudiendo ser la misma de
carácter filosófico, sociológico o histórico.

La doctrina se considera como fuente indirecta, por cuanto se debe recurrir a


ella como complemento para los estudios de los diversos casos que se plantean.
Su importancia radica en que las opiniones dadas por los doctrinarios, son de
carácter desinteresado y la cultura jurídica, es la mejor guía para su aplicación;
sin embargo, no es de carácter obligatorio, pues es el resultado de
especulaciones de particulares, por muy grande que sea el prestigio de los
mismos.

Elaborado Por: Abg. Diana V Herrera A 35


UNIDAD I
NOCIONES FUNDAMENTALES SOBRE DERECHO ADMINISTRATIVO

3) Jurisprudencia: En el Derecho Romano, la jurisprudencia era definida, tal


como expresa el digesto siguiendo las palabras de Ulpiano, como “el
conocimiento de las cosas divinas y humanas. Ciencia de lo justo y de lo
injusto”, aludiendo más que a las decisiones de los jueces, a la ciencia del
derecho. Así aparece el jurista como la persona autorizada para decidir sobre lo
justo y lo justo, basado en su conocimiento, siguiendo la postura de los
filósofos griegos que sostenían que las decisiones debían ser tomadas por los
sabios, únicos capaces de llegar a la verdad.

Actualmente, la jurisprudencia es el conjunto de sentencias concordantes,


dictadas por los jueces en casos similares. Cuando un juez decide una cuestión
sobre un tema determinado, sienta un precedente, que podrá ser alegado por
quien reclama un derecho semejante, y el juez, el mismo u otro, en su nueva
sentencia, puede utilizarla. En este sentido, puede decirse que la jurisprudencia
complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que de modo reiterado
establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y
los principios generales del Derecho.

Tema 3. El Principio de Legalidad Administrativa

Concepto

El Estado moderno, se caracteriza por su sumisión al Derecho, por lo que se


puede decir que “se vive en un Estado de Derecho”. Tal y como lo señala la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999), en su Artículo 2, al
señalar que “Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho
y de Justicia (…)”, lo cual significa que tanto los ciudadanos como los Poderes
Públicos, se hallan sometidos al cumplimiento del Derecho, de tal forma que si no
cumplen las Leyes se les podrán exigir responsabilidades. Si bien desde siempre no

Elaborado Por: Abg. Diana V Herrera A 36


UNIDAD I
NOCIONES FUNDAMENTALES SOBRE DERECHO ADMINISTRATIVO

planteó duda la necesidad de someter a los ciudadanos particulares al cumplimiento


de la Ley del Derecho, no siempre se interpretó de la misma manera el
sometimiento de la Administración a la legalidad. Históricamente, las maneras de
someter al Estado a la legalidad han sido varias, en primer término cabe analizar si
se puede o debe someter total o parcialmente la actividad de los poderes públicos a
la legalidad; actualmente, en la práctica se puede decir, que la totalidad de la
actuación de los Poderes Públicos, debe encontrarse sometida a los parámetros de la
Ley, mientras que antiguamente se aplicaba la sumisión parcial, es decir, que sólo
ciertas actuaciones del Poder Público se sometían a la legalidad.
El Principio de Legalidad o Primacía de la Ley, es un principio fundamental
del Derecho Público conforme al cual todo ejercicio del Poder Público debería estar
sometido a la voluntad de la Ley y no a la voluntad de las personas, por lo cual se
dice que el mismo establece la seguridad jurídica. El Principio de Legalidad es la
regla fundamental del Derecho Público y en tal carácter actúa como parámetro para
decir que un Estado es un Estado de Derecho, pues es la más acabada garantía
establecida en el Estado de Derecho, en beneficio de los administrados “contra las
posibles arbitrariedades de la autoridad ejecutiva”, para lo cual, el ordenamiento
jurídico debe establecer el marco legal de la misma.
Significa entonces el Principio de Legalidad, la supremacía absoluta o
predominio de la Ley opuesto a la influencia del poder arbitrario, en este sentido, el
imperio de la Ley se opone a todos los sistemas de gobierno por personas investidas
de poderes amplios, arbitrarios o discrecionales. Dicho principio se formula sobre
la base de que ningún órgano del Estado puede adoptar una decisión individual que
no sea conforme a una disposición por vía general anteriormente dictada, esto es,
que una decisión individual no puede ser jamás adoptada sino dentro de
los límites determinados por una Ley material anterior.
En íntima conexión con este principio, se encuentra la institución de la
Reserva de Ley, la cual obliga a regular la materia concreta con normas que posean
rango de Ley, particularmente aquellas materias que tienen que ver la intervención

Elaborado Por: Abg. Diana V Herrera A 37


UNIDAD I
NOCIONES FUNDAMENTALES SOBRE DERECHO ADMINISTRATIVO

del Poder Público en la esfera de derechos del individuo, por lo tanto, son materias
vedadas al Reglamento, y a la normativa emanada del Poder Ejecutivo (Decretos).
La Reserva de Ley, al resguardar la afectación de derechos al Poder Legislativo,
refleja la doctrina liberal de la separación de poderes.

Mecanismos del Principio de Legalidad (Distribución de Potestades)

Se puede decir, que el rasgo que mejor tipifica y caracteriza al Estado de


Derecho, es la sujeción de todos sus actos a la Ley, asegurándose así, el imperio de
ésta. Todo el proceso de surgimiento de las normas del Derecho Administrativo
estuvo antecedido por un amplio movimiento de oposición al absolutismo que
comenzó en el plano de las ideas, entre sus exponentes se hallan Montesquieu, con
su tesis sobre la división tripartita de poderes y Rousseau con la formulación del
Principio de Legalidad. Sin embargo, durante los años que siguieron al fin de la
Segunda Guerra Mundial, el Principio de Legalidad fue sometido a revisión, por
variadas causas, entre ellas el temor a la vuelta a los regímenes totalitarios y por otra
parte la pérdida de confianza en los Parlamentos, dando lugar a una nueva corriente
que estimaba la necesidad de limitar el poder del legislador, al cual debe imponerse
la obligación de respetar los valores fundamentales de los pueblos y se insertan así
los Jueces y Tribunales Constitucionales.
El paradigma del orden constitucional que rige el Estado Social de Derecho,
ayuda a comprender que el ejercicio del Poder Público debe ser practicado
conforme a los estrictos principios y normas derivadas del imperio de la Ley, no
existiendo por tanto, actividad pública o funcionario que tenga plena libertad para
ejercer sus funciones, las cuales se hallan debidamente regladas en las normativas
respectivas. No toda la actividad a cargo de la Administración tiene que tener
establecida “precisos limites” en dicho ordenamiento a los cuales deba aquella
ceñirse, por lo que en muchos casos, es la propia Ley, la que otorga a la

Elaborado Por: Abg. Diana V Herrera A 38


UNIDAD I
NOCIONES FUNDAMENTALES SOBRE DERECHO ADMINISTRATIVO

Administración dos tipos de potestades administrativas: las Potestades Regladas, y


las Potestades Discrecionales. Ello ha sido precisamente, lo que ha dado origen a la
distinción clásica en materia de actividad administrativa, entre la Administración
Reglada y el Poder Discrecional, distinción a la cual se refirió hace varias décadas
la Corte Federal de Venezuela, al expresar que:
Los actos de la administración, son de dos categorías: los
Discrecionales, cuando la administración no está sometida al
cumplimiento de normas especiales en cuanto a la oportunidad de
obrar, sin que ello quiera decir que se obra al arbitrio, eludiendo toda
regla de derecho, pues la autoridad administrativa debe observar
siempre los preceptos legales sobre formalidades del acto; y los
Reglados, llamados también vinculados y obligatorios, cuando el
funcionario no puede ejecutarlos sino con sujeción estricta a la Ley,
so pena de incurrir en incompetencia, exceso de poder o
genéricamente, en ilegalidad o violación de la Ley.

En los actos reglados la Ley establece si la autoridad administrativa


ha de actuar, cuál es esa autoridad y cómo debe hacerlo,
determinando las condiciones de la conducta administrativa en forma
de no dejar margen a la elección del procedimiento; mientras que en
los discrecionales, atendiendo a necesidades de la Administración
Pública, la autoridad administrativa, en muchos casos, apreciará
hechos pasados o consecuencias futuras, y para ello, dispondrá de
cierta libertad de apreciación, sin que quiera significar esto que
proceda arbitrariamente.

Administración Reglada (Potestad Reglada)

Las Potestades Regladas, son aquellas que se hallan debidamente normadas


por el ordenamiento jurídico; pudiendo decirse, que es la misma Ley la que
determina cuál es la autoridad que debe actuar, en qué momento y la forma como ha
de proceder, y por lo tanto no cabe que la autoridad pueda hacer uso de una
valoración subjetiva. Dentro de las actividades regladas se pueden citar: La
jubilación de empleados una vez cumplida determinada edad; el pago de un tributo
determinado, entre otras. Como se puede apreciar en estos casos, las Potestades

Elaborado Por: Abg. Diana V Herrera A 39


UNIDAD I
NOCIONES FUNDAMENTALES SOBRE DERECHO ADMINISTRATIVO

Regladas, son las que vienen predeterminadas en la norma que les atribuye todos los
elementos de la potestad, de manera que el margen de valoración por parte de la
Administración a la hora de aplicar esa potestad es nulo; lo único que debe hacer la
Administración es limitarse a aplicar correctamente lo dispuesto en la norma,
cuando constata que existen los presupuestos de hecho también previstos para el
ejercicio de esa potestad.
Una vez que se cumplan las condiciones señaladas en la Ley, la autoridad
procederá a conceder el derecho o ejercer su potestad de modo irrestricto. La
decisión en que consista el ejercicio de la potestad es obligatoria en presencia de
dicho supuesto y su contenido no puede ser configurado libremente por la
Administración, sino que ha de limitarse a lo que la propia Ley ha previsto sobre ese
contenido de modo preciso y completo. En este sentido, se puede decir que cuando
se hable de una Potestad Reglada, las facultades de los órganos correspondientes, se
encuentran previstas en la Ley; dentro de un Estado de derecho el poder, en
términos generales, nace de la norma jurídica y es ésta la que lo limita, por tanto el
ejercicio de una Potestad Reglada, debe estar previamente determinado en una
disposición legal.
Generalmente, la norma legal establece la competencia, es decir, la medida
de la potestad del órgano, el procedimiento que debe seguir para ejercer tal potestad,
la forma de este ejercicio e incluso el objeto de su actividad. Cuando el precepto
señala "agotadoramente", en palabras de García de Enterría (2001), estas
condiciones del ejercicio de la potestad administrativa de los órganos del Estado, se
puede decir que se está en presencia de potestades o actividades regladas. En tales
circunstancias, se puede decir, que el legislador se ha reservado para sí, la
determinación del quién, del cómo y del cuándo, debe realizarse la actuación del
órgano administrativo, sin que este último tenga ninguna libertad para agregar, bajo
su criterio, alguna de las condiciones necesarias para su actuación.
Las Potestades Regladas, se hallan debidamente normadas por el
ordenamiento jurídico, siendo la misma Ley la que determina cuál es la autoridad

Elaborado Por: Abg. Diana V Herrera A 40


UNIDAD I
NOCIONES FUNDAMENTALES SOBRE DERECHO ADMINISTRATIVO

que debe actuar, en qué momento y la forma como ha de proceder, por lo tanto no
cabe que la autoridad pueda hacer uso de una valoración subjetiva. Dentro de las
actividades regladas se pueden citar Por Ejemplo, la jubilación de empleados una
vez cumplida determinada edad; el pago de un tributo determinado, entre otros.
Como se puede apreciar en estos casos, una vez que se cumplan las condiciones
señaladas, la autoridad procederá a conceder el derecho o ejercer su potestad de
modo irrestricto.
La decisión en que consista el ejercicio de la potestad es obligatoria en
presencia de dicho supuesto y su contenido no puede ser configurado libremente por
la Administración, sino que ha de limitarse a lo que la propia Ley ha revisto sobre
ese contenido de modo preciso y completo. En definitiva, el órgano administrativo
está sujeto invariablemente a la norma legal, sin que esto implique la presencia de
una actividad automática del funcionario, pues de alguna manera, siempre la
aplicación del derecho implica un ejercicio de interpretación.

Poder Discrecional (Potestad Discrecional)

Se habla de Potestades Discrecionales, cuando la Ley que atribuye la


potestad a la Administración, solo fija algunas de las condiciones del ejercicio de la
misma y remite la determinación del resto de las condiciones a la apreciación
subjetiva del órgano de la Administración titular de la potestad. Son potestades que
implican que caben distintas opciones o soluciones, todas ellas validas. Existen
casos en que la Ley no señala agotadoramente las condiciones del ejercicio de la
potestad administrativa, sino que deja en libertad al sujeto del orden jurídico u
órgano investido de poder, para completar la condición de su ejercicio; esta libertad
concedida por la norma al funcionario público puede versar sobre la forma de su
actuación, sobre la circunstancia o supuestos fácticos ante los cuales debe actuar o
sobre el objeto mismo de su actuación.

Elaborado Por: Abg. Diana V Herrera A 41


UNIDAD I
NOCIONES FUNDAMENTALES SOBRE DERECHO ADMINISTRATIVO

Es necesario resaltar que siempre el objetivo del ejercicio de la actividad


administrativa, será el interés público o el bien común, pero dentro de este marco
general, pueden preverse aspectos ante los cuales el órgano debe decidir en forma
subjetiva, las formas, circunstancias o contenidos de su actuación, pues, el órgano
debe analizar en que casos es procedente completar el cuadro legal de la potestad
otorgada por la Ley, sin que esto implique que el órgano actúe al margen del
ordenamiento jurídico, sino que es la propia norma la que le concede una
determinada libertad parcial, para su obrar, en definitiva, el funcionario de la
Administración tiene la libertad (mas no arbitrariedad) de decidir cuánto y cuando
no debe actuar y si hace, qué medidas debe tomar. En todo caso, el ejercicio de una
actividad discrecional tiene siempre su fundamento y su razón de ser en una Ley.
La discrecionalidad, dijo Ballbe (1949), "no se funda en la ausencia de
preceptos jurídicos que limitan la actividad de la administración, sino en la
atribución, por el derecho, de una libertad de apreciación". En este mismo sentido,
la jurisprudencia venezolana sostuvo hace años que el funcionario sólo tiene las
facultades que la Ley le señala, por lo que "nunca en ninguna oportunidad, puede el
funcionario ejercer atribuciones discrecionales, a menos que la Ley se las conceda
directa y categóricamente". Según Peña (2004), no se puede desvincular para nada
la discrecionalidad de la legalidad, en virtud de que el Principio de Legalidad se
hace operativo cuando se desagrega en las referidas potestades regladas y potestades
discrecionales que son atribuidas a los entes públicos y sus órganos; dependiendo de
la fijación total o parcial, según el caso, de las condiciones y requisitos para su
ejercicio (reglada o discrecional); pero siempre en ambos casos será la Ley
(Principio de Legalidad Administrativa) que la establezca.
La potestad discrecional existirá, cuando la atribución del poder por parte del
legislador, no establece todos y cada uno de los requisitos y condiciones para su
ejercicio, dejando un margen de apreciación y acción al órgano competente, en el
momento en que le corresponde adoptar el acto, derivado de la aplicación de la
norma atributiva de potestad, quedando determinadas estas acciones o medidas que

Elaborado Por: Abg. Diana V Herrera A 42


UNIDAD I
NOCIONES FUNDAMENTALES SOBRE DERECHO ADMINISTRATIVO

adopta el funcionario, por las circunstancias que rodean la situación jurídica que
atiende. Como lo afirma Rondón de Sansó (1981), con la discrecionalidad la
Administración no sigue una receta conocida, sino que ella misma establece los
ingredientes y el tiempo de la preparación, porque en esta potestad, se encuentra la
libertad del órgano ejecutante u operador, que pone en juego su experiencia, su
poder de apreciación, su buen conocimiento de los hechos, y los medios y
circunstancias sobre los cuales opera su actuación.
Asimismo, la extinta Corte Suprema de Justicia en Sala Político
Administrativa, en Sentencia de fecha Seis (06) de Noviembre de Mil Novecientos
Cincuenta y Ocho (1958), Caso: Reingruber, define los poderes discrecionales,
sirviéndose de la definición de Bonnard (S/F): “... El acto discrecional se produce
cuando la Administración actúa en ejercicio de poder de libre apreciación que le
deja la Ley para decidir si debe obrar o abstenerse, o cómo ha de obrar o que
alcance ha de dar a su actuación”. La Corte, a pesar de haber considerado que la
potestad dada al Ministerio de Hacienda de poder reducir las multas cuando
concurran circunstancias que demuestren falta de intención dañosa del contraventor,
era una potestad discrecional, y decidir que “la manera como el funcionario
administrativo ejerció la facultad discrecional” que le reconoce la Ley no podía ser
revisado por la Corte, el Supremo Tribunal reconoció que en los casos de atribución
de poder discrecional debe entenderse que la Ley autoriza al funcionario “para obrar
según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de
la justicia y de la imparcialidad”. La misma Corte Suprema de Justicia en la
anterior Sentencia, ratificada en fallo de la misma Sala de fecha Dos (02) de
Noviembre de Mil Novecientos Ochenta y Dos (1982), Caso: Depositaria Judicial,
establece como elementos esenciales del acto discrecional, su carácter de
inenjuiciable en cuanto al mérito o fondo, es decir, la exclusión del control
jurisdiccional de las razones de oportunidad y conveniencia en los siguientes
términos:

Elaborado Por: Abg. Diana V Herrera A 43


UNIDAD I
NOCIONES FUNDAMENTALES SOBRE DERECHO ADMINISTRATIVO

La naturaleza de todo acto realizado en ejercicio de una facultad


discrecional, es el que no pueda ser revisado y anulado por otro
poder en cuanto al mérito o fondo. Esta conclusión resulta evidente,
porque de lo contrario, esa facultad discrecional no sería tal, ni
propia de un poder; pero si puede ser materia de revisión por lo que
se refiere a la incompetencia del funcionario que lo dictó, o defecto
de forma del acto, o a su ilegalidad, en cuyos casos procede su
revocación o anulación. (CSJ-SPA, 06-11-1958, Caso: Reingruber).

Tomándose en cuenta, el margen de libertad o libre arbitrio reconocido por


la mayoría de las definiciones, se propone una definición de Poder Discrecional,
como aquella potestad manifestada en la libertad que tiene la Administración,
otorgada por la Ley, de realizar actuaciones y declaraciones de carácter sublegal,
para lo cual él órgano administrativo valorará y apreciará las circunstancias de
hecho a los fines de resguardar el interés general o colectivo y demás fines previstos
en la norma. En esta definición, se establece la diferencia con los Actos de
Gobierno, los cuales son en la mayoría de los casos, actos realizados en ejecución
de la Constitución, diferenciables de la función plasmada por la Administración con
el despliegue de la potestad discrecional. Para Rondón de Sansó (1981) el margen
de libertad otorgado por el legislador a la Administración para que actúe, recae:
1) Sobre el contenido del acto, “el quid”, es decir, todo aquello que constituye el
actuar de la Administración, la acción misma, o sea, la acción de autorizar,
sancionar, revocar, prohibir, acordar, negar, restringir, entre otros. En estos
casos queda atribuida a la Administración la disposición misma que ha de
tomarse, bien en forma totalmente libre o en forma de una o varias alternativas,
Menéndez y Gallego (2001), denomina a esta modalidad de la discrecionalidad
“discrecionalidad de elección”.

2) Sobre la decisión de proveer o no el acto, ya que en algunos casos la norma


puede prever que dado un supuesto de hecho, puede actuar eligiendo una
consecuencia jurídica e inclusive no actuar (Peña, 2004), la doctrina denomina

Elaborado Por: Abg. Diana V Herrera A 44


UNIDAD I
NOCIONES FUNDAMENTALES SOBRE DERECHO ADMINISTRATIVO

a esta modalidad de la potestad discrecional, “discrecionalidad de actuación” es


decir, “el an”, cuando de la norma se desprenda la opción para el órgano
administrativo de adoptar o no un proveimiento.

3) Sobre la oportunidad (el mérito) de la providencia que debe ser dictada,


“quando”, es decir, “el cuándo procede”. En estos casos la Administración
tiene la facultad de apreciación sobre el elemento temporal de la medida que ha
de tomar.

4) Sobre otros elementos circunstanciales, “el quomodo”, es decir, aquellos


elementos sobre los que aluden a las modalidades de su formación, esto es, tal
como ha de producirse la providencia, es decir, el modo, la forma, la medida, la
extensión, entre otros.

Potestad Reglada vs Potestad Discrecional

La Potestad Discrecional difiere de la Potestad Reglada en el margen de


libertad otorgado al funcionario para dictar y ejecutar las medidas administrativas.
En la primera tal libertad es relativa, se le da un margen de acción al funcionario
dentro del marco acordado por la Ley, y en la segunda no existe libertad, la Ley le
establece al funcionario las diferentes medidas que debe tomar según la
circunstancia concreta que se le presente, también prevista en la Ley. Gallego y
Menéndez (2001) señalan en líneas generales, que en los actos reglados, la norma
que regula la actuación de la Administración, delimita en forma estricta, cerrada o
detallada, la aplicación de la misma por los órganos respectivos, o lo que ellos
mismos denominan “automatismo aplicativo”, donde no existe para nada ningún
margen de libertad en la aplicación de la norma administrativa por parte del
funcionario, mientras que en los actos discrecionales, tal automatismo es

Elaborado Por: Abg. Diana V Herrera A 45


UNIDAD I
NOCIONES FUNDAMENTALES SOBRE DERECHO ADMINISTRATIVO

inexistente, la norma que autoriza al funcionario a actuar no es taxativa sobre lo que


debe o no debe hacer, sino que otorga un margen para el ejercicio de su arbitrio o
prudencia, en función de la situación concreta que debe atender o resolver.
Lares (Op Cit), también diferencia ambas potestades, al señalar que en el
poder discrecional, la autoridad actúa libremente, sin que su conducta le sea dictada
de antemano por una norma de derecho, mientras que en el poder reglado, la
autoridad frente a circunstancias de hecho, está obligada a tomar una decisión,
señalada por la Ley, sin que exista libertad de escoger entre varias soluciones,
pudiendo decirse que en tales casos, la conducta del funcionario está dictada de
antemano por el Derecho. Jusfilosóficamente se diferencia también la potestad
discrecional de la reglada en cuanto a los fines y los medios previstos en la norma
para el funcionario; estando en presencia de la primera cuando la Ley le establece al
funcionario público el fin previsto en la norma que debe conseguir a través de una
serie de medidas para el cual el funcionario tiene cierta libertad, atendiendo a las
circunstancias del caso, es decir, el funcionario tiene cierta libertad de medios, pero
no de fines, ya que éstos están previstos claramente en la Ley, y se está en los casos
de potestad reglada, cuando al funcionario, la Ley le establezca tanto los fines como
los medios o medidas para la consecución de esos fines (Delgado, 1994).
Brewer (1980) señala también la distinción entre ambas potestades; en la
potestad discrecional, la Administración no está sometida al cumplimiento de
normas especiales en cuanto a la oportunidad que tiene para obrar, puede considerar
hechos pasados y consecuencias futuras; sin que esto signifique una libertad total de
arbitrio y de alejamiento de cualquier regla de Derecho, pues la autoridad
administrativa debe observar siempre los elementos formales del acto
administrativo y en la potestad reglada, la Ley establece si la autoridad
administrativa ha de actuar, cual es su autoridad y como deberá hacerlo,
determinando de esta manera, las condiciones de la conducta administrativa, de
forma de no dejar margen a elegir al procedimiento, medio o contenido del acto.

Elaborado Por: Abg. Diana V Herrera A 46


UNIDAD I
NOCIONES FUNDAMENTALES SOBRE DERECHO ADMINISTRATIVO

Elementos Reglados de la Discrecionalidad Administrativa y Elementos


Discrecionales en la Potestad Reglada

La discrecionalidad no constituye un concepto opuesto a lo reglado, porque,


toda potestad discrecional debe observar ciertos elementos esenciales para que se
considere como tal, dichos elementos son: la existencia misma de la potestad, su
ejercicio dentro de una determinada extensión; la competencia de un órgano
determinado; y, el fin, caracterizado porque toda potestad pública está conferida
para la consecución de finalidades públicas. Tal como lo afirma Peña (Op Cit),
existen aspectos reglados en la potestad discrecional y aspectos discrecionales en la
potestad reglada; entre los Elementos Reglados de la Discrecionalidad
Administrativa, se tienen:
1) La discrecionalidad es otorgada por la Ley, existe porque proviene de una
norma que le atribuye al funcionario el margen de actuar a su arbitrio según
varias opciones; por ello es que constituye una manifestación del principio de
legalidad administrativa. Es decir, la Ley prevé la facultad del órgano de actuar
discrecionalmente y por ende la competencia del órgano que tiene esta
atribución.

2) La Ley también prevé sobre qué recae la discrecionalidad, es decir, su alcance,


que puede ser variable según cada autorización otorgada por el Legislador.
Unas veces será discrecional la posibilidad de elección, si provee o no el acto;
otras veces el modo de actuar y en otras ocasiones el tiempo o cuando actúa la
Administración, de acuerdo a su arbitrio.

3) El fin, el norte de la potestad discrecional también está previsto en la Ley, el


cual será cónsono con el interés público y colectivo. El procedimiento
conforme al cual se ejerce la potestad discrecional, pues la Administración está

Elaborado Por: Abg. Diana V Herrera A 47


UNIDAD I
NOCIONES FUNDAMENTALES SOBRE DERECHO ADMINISTRATIVO

obligada a actuar siguiendo los módulos procedimentales previstos en las


Leyes, los cuales contienen la posibilidad de resguardo y ejercicio de los
derechos de los administrados.

4) El poder discrecional se define entonces en relación con las exigencias de la


legalidad también de manera residual, él comienza allí donde las Leyes
terminan. Por ello, cuando la Administración actúa discrecionalmente, no actúa
en contra de la legalidad, ya que su libertad es producto de que la legalidad en
relación con ese punto no le imponga nada. La medida del poder discrecional es
pues, para cada acto, inversamente proporcional a las exigencias de la legalidad
respecto a ese acto (Rivero, 1984), siempre y cuando la Ley no le imponga
nada y al mismo tiempo habilite a la Administración, es decir, le otorgue el
margen de libertad para actuar y producir el acto administrativo.

Por otra parte, existen también Elementos Discrecionales en la Potestad


Reglada, como es el caso de la aplicación de Conceptos Jurídicos Indeterminados, o
Nociones Jurídicas Imprecisas, es decir, términos abstractos, sobre los cuales no
hay un significado normativo determinado y le toca al funcionario determinar si se
configura en la situación de hecho, a los fines de aplicar la consecuencia jurídica
prevista en la norma. Dichos términos, han sido calificados por la doctrina italiana
como casos de “Discrecionalidad Técnica”. El proceso se verificó igualmente
partiendo del Principio de la Legalidad y de la consideración de que la Ley puede
regular la actividad administrativa de una manera más o menos indeterminada, Por
Ejemplo, cuando se utilizan expresiones como justo precio, urgencia, interés
general, orden público, paz social, peligro para personas, buena fe, necesidad, y
otros similares, estos son conceptos jurídicos indeterminados, en el sentido de que la
medida concreta para la aplicación de los mismos en un caso particular, no la

Elaborado Por: Abg. Diana V Herrera A 48


UNIDAD I
NOCIONES FUNDAMENTALES SOBRE DERECHO ADMINISTRATIVO

resuelve o determina con exactitud la propia Ley que los ha creado y de cuya
aplicación se trata (Brewer, Op Cit).
Es en virtud de esa indeterminación, que tradicionalmente se admitía que la
calificación de los hechos en estos casos “indeterminados” encajaba dentro de la
discrecionalidad; sin embargo, lo cierto es que los conceptos jurídicos
indeterminados han servido para reducir dicha discrecionalidad; aunque no se trate
precisamente de una potestad discrecional, para algunos autores se aprecia cierta
libertad en la situación de hecho que considerará el funcionario para subsumirla en
el concepto normativo, en virtud de la incertidumbre del mismo, lo cual produce
que sea insegura la subsunción (Gallego y Menéndez, Op Cit). Como lo señala
Nieto (S/F), en la discrecionalidad la operación que debe realizar la Administración
es voluntaria, en cambio, en los conceptos jurídicos indeterminados la operación
que realiza la Administración es intelectual, de manera que la Administración
estima, juzga o determina que la edificación amenaza ruina. Tal distinción provoca
efectos trascendentes, pues en el primer caso no hay posibilidad de controlar la
voluntad de la Administración, que la Ley ha atribuido expresamente, mientras que
en el segundo caso siempre existe la posibilidad de que la Administración se haya
equivocado en su juicio, y tal error puede ser controlado y subsanado por los
tribunales de justicia.
Lo peculiar de estos conceptos jurídicos indeterminados es que su
calificación en una circunstancia concreta no puede ser más que una: o se da o no se
da el concepto; es decir, una actividad es de utilidad pública, o no la es; o se da, en
efecto, una perturbación del orden público, o no se da; o el precio que se señala para
un bien es justo o no lo es; o se ofende a la moral pública o no se la ofende. No hay
un tercer género o posibilidad; Por Ejemplo: Cuando una Ordenanza Municipal
establece la posibilidad de que la autoridad pueda ordenar la demolición o
modificación de las edificaciones que "amenacen o se encuentren en ruina", lo que
se configura es un concepto jurídico indeterminado, en el sentido de que ante una
edificación determinada no cabe más que una sola solución justa: la misma se

Elaborado Por: Abg. Diana V Herrera A 49


UNIDAD I
NOCIONES FUNDAMENTALES SOBRE DERECHO ADMINISTRATIVO

encuentra en ruina o no lo está; esta determinación no puede ser objeto de una


facultad discrecional (Brewer, Op Cit).
Para que se adopte una orden municipal de demolición de un inmueble
porque amenaza ruina, el inmueble, o está en estado ruinoso o no lo está; como lo
puntualizó García de Enterría (Op Cit), “hay, pues, y esto es esencial, una unidad de
solución justa en la aplicación del concepto a una circunstancia concreta”, por ello
califica el proceso de aplicación de conceptos jurídicos indeterminados como un
“proceso reglado”, porque no admite más que una solución justa: “es un proceso de
aplicación a interpretación de la Ley, de subsunción en sus categorías de un
supuesto dado; no es un proceso de libertad de elección entre alternativas
igualmente justas”, pero dejando aparte estos aspectos de reducción del círculo de la
discrecionalidad, otro aspecto que contribuye a aislar el poder discrecional se refiere
a los aspectos regulados (principio de legalidad), tanto reglados como
discrecionales, al estar sometidos a determinadas normas legales cuyo cumplimiento
les da contenido y determina los efectos jurídicos a los mismos.
En este mismo sentido, puede citarse lo resuelto en Sentencia dictada por la
Sala Político Administrativa de la antigua Corte Suprema de Justicia de Venezuela
en fecha Diecinueve (19) de Mayo de Mil Novecientos Ochenta y Tres (1983),
Caso: RCTV vs Hola Juventud, al conocer de la impugnación de un acto que había
decidido la suspensión de un programa de televisión por ofensas a la moral pública.
La Corte Suprema de Justicia, en su Sentencia, al anular la Resolución impugnada,
se basó en la siguiente argumentación:
El presupuesto de hecho (ofensa a la moral pública) incorpora a la
norma uno de aquellos elementos que la doctrina administrativa ha
denominado Conceptos Jurídicos Indeterminados, y que se
diferencian claramente de las llamadas Potestades Discrecionales.
Mientras éstas dejan al funcionario la posibilidad de escoger según
su criterio una entre varias soluciones justas, no sucede lo mismo
cuando se trata de la aplicación de un concepto jurídico
indeterminado. Se caracterizan estos últimos por ser conceptos que
resulta difícil delimitar con precisión en su enunciado, pero cuya
aplicación no admite sino una solución justa y correcta, que no es

Elaborado Por: Abg. Diana V Herrera A 50


UNIDAD I
NOCIONES FUNDAMENTALES SOBRE DERECHO ADMINISTRATIVO

otra que aquélla que se conforme con el espíritu, propósito y razón


de la norma.

La aplicación del concepto jurídico indeterminado por la


Administración Pública constituye una actividad reglada y por
consiguiente, sujeta al control de la legalidad por parte del órgano
jurisdiccional competente. De allí la importancia que tiene
establecer la significación y alcance del concepto moral pública
empleada por la norma y que ha sido invocada como fundamento de
la Resolución impugnada. (Resaltado Añadido)

En forma similar, la misma Corte Suprema de Justicia de Venezuela en


Sentencia de la Sala Político Administrativa de fecha Veintisiete (27) de Abril de
Mil Novecientos Ochenta y Nueve (1989), Caso: Cervecería de Oriente, ratifico el
fallo anteriormente expuesto, agregando además que la interpretación de estos
conceptos es plenamente controlable, al verificarse si la misma, es acorde con la
única solución justa que la Ley permite, en este sentido consideró que:
La noción de interés público, para el otorgamiento de una
exoneración fiscal, no podía dar origen a su apreciación discrecional,
sino que siendo la aplicación de un concepto jurídico indeterminado
en caso de aplicación o interpretación de la Ley que ha creado el
concepto, el Juez debe fiscalizar tal aplicación valorando si la
solución a que con ella se ha llegado, es la única solución justa que
le permite la Ley. (Resaltado Añadido).

Este criterio también fue confirmado en la Sentencia de fecha Primero (01)


de Agosto de Mil Novecientos Noventa y Uno (1991), Caso: RCTV vs La Escuelita,
dictada por la misma Sala Político Administrativa, donde también se excluye dentro
de la potestad discrecional la determinación del sentido de los conceptos jurídicos
indeterminados, en virtud de que los mismos deben interpretarse conforme a la
única solución justa prevista en la Ley. De esta manera la antigua Corte Suprema
toma una posición que contradice la identidad de los conceptos jurídicos
indeterminados con la potestad discrecional, porque la razón de la Corte es
inspirada en la posibilidad de controlar judicialmente la interpretación de estos

Elaborado Por: Abg. Diana V Herrera A 51


UNIDAD I
NOCIONES FUNDAMENTALES SOBRE DERECHO ADMINISTRATIVO

conceptos, sobre todo cuando deja claro que la determinación del sentido de los
mismos no es libre, sino condicionada por lo que establece el Legislador en el
propósito y razón de la norma.
A tal respecto, se refiere Rivero (1984) en la necesidad de un equilibrio entre
ambas potestades (discrecional y reglada), porque por un lado, la acción de la
Administración no puede acomodarse a una generalización de la competencia
reglada, por cuanto a la Administración le es necesario adaptarse permanentemente
a circunstancias particulares y cambiantes, y por otro lado, una Administración
demasiado discrecional, no ofrecería a los administrados ninguna seguridad, sino
que por el contrario estaría tentada hacia la arbitrariedad, y este equilibrio que
plantea Rivero, tendría, necesariamente que pasar por un mayor control
jurisdiccional de esta potestad discrecional de la Administración.

Límites al Poder Discrecional

A pesar del reconocimiento de la necesidad del poder discrecional para la


Administración, en virtud de que le permite apreciar la oportunidad y conveniencia
de ciertas actuaciones, esencialmente útiles para el logro del interés colectivo y el
establecimiento y ejecución de medidas en el campo económico y social (Brewer,
Op Cit); a la vez que es esencial para evitar que la Administración, pueda
convertirse en una mina de arbitrariedades, la doctrina y la jurisprudencia
comparada y nacional han afirmado de forma imperativa que la potestad
discrecional no debe convertirse en arbitrariedad; es por eso que se le establecen los
límites, tal como lo prevé el Artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos
Administrativos, vigente desde Julio de 1981, que establece:
Artículo 12-. Aun cuando una disposición legal o reglamentaria deje
alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente,
dicha medida o providencia deberá mantener la debida
proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los

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UNIDAD I
NOCIONES FUNDAMENTALES SOBRE DERECHO ADMINISTRATIVO

fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades


necesarios para su validez y eficacia.

Este artículo reconoce la potestad discrecional de la Administración, pero


reconoce también que ésta tiene elementos reglados, que generan sus limitaciones y
lo cual constituye parámetros para su control, tanto administrativo como
jurisdiccional. Es por ello que la Sentencia ya citada de la antigua Corte Suprema
de Justicia (Caso: Depositaria Judicial), responde claramente a la siguiente
pregunta: ¿qué controla el juez en los actos discrecionales?. El problema de los
límites al ejercicio del poder discrecional radica, entonces, en el establecimiento de
la frontera entre discrecionalidad y arbitrariedad; de manera que el juez contencioso
administrativo pueda controlar el ejercicio directo del poder discrecional cuando
resulte arbitrario, además de ejercer sus poderes de control sobre los aspectos
reglados del acto discrecional y particularmente sobre la comprobación y
calificación de los presupuestos de hecho, y sobre la adecuación de la decisión a los
fines establecidos en la Ley (Brewer, Op Cit)

Límites Impuestos por los Principios Generales del Derecho

Ocurre cuando se juzga el ejercicio de la potestad discrecionalidad de la


Administración atendiendo a principios muchos de los cuales no están escritos en
textos legales, entrando de esta manera a evaluar argumentaciones de oportunidad y
conveniencia, razón por la cual se considera que estas limitaciones reducen
verdaderamente la discrecionalidad de la Administración (Peña, Op Cit). El
fundamento de este control o limitación estriba en que la Administración y sus actos
deben estar sometidos no sólo a la Ley, sino también al Derecho, y dentro de éste se
encuentran los principios generales que lo soportan.
Esto lo consagra la Constitución en el Artículo 141, donde se recogen una
serie de principios que deben inspirar la actuación de la Administración y así mismo

Elaborado Por: Abg. Diana V Herrera A 53


UNIDAD I
NOCIONES FUNDAMENTALES SOBRE DERECHO ADMINISTRATIVO

reconocen que ésta debe estar sometida tanto a la Ley como al Derecho, y también a
sus principios generales. Se aprecia entonces que es una concepción de los
principios generales del Derecho de mayor relevancia que la prevista en el Artículo
4 del Código Civil, donde se hace referencia a los mismos únicamente como fuente
de integración (para resolver los casos de lagunas) o interpretación subsidiaria.
Tanto en la jurisprudencia como en la legislación de América Latina, desde hace
décadas se aprecian esfuerzos significativos por permitir, efectivamente, que se
penetre en el ámbito de la discrecionalidad y se controle la arbitrariedad. En esta
materia, de nuevo, los Principios Generales del Derecho han suministrado el arsenal
inicial para esta lucha contra la arbitrariedad que habiendo sido inicialmente librada
por los jueces, ha venido teniendo como aliado al Legislador en la codificación del
procedimiento administrativo.
Los principios generales del Derecho se aplicarán en defecto de Ley o
costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico, siendo
pues, fuente subsidiaria de segundo grado (en defecto de Ley o costumbre), pero
también son criterios inspiradores del ordenamiento jurídico. A ellos, se los utiliza
para resolver en caso de duda, cuando la solución no pueda extraerse de la letra, ni
del espíritu de la norma, ni de su analogía con otras Leyes, consistiendo en aquellos
presupuestos del orden jurídico, que inspiran su existencia. A este respecto,
Hernández (S/F), señalaba que "(…) La acción administrativa se puede considerar
como discrecional, cuando se realiza según la libre apreciación de las circunstancias
que, con sujeción siempre a la equidad y a los principios generales del derecho,
hará la Administración (…)". Ello implica la facultad de ejercer una actividad
administrativa en forma discrecional, está limitada por los principios generales del
derecho y puede suponer un control judicial que no implica "una sustitución de la
discrecionalidad administrativa por la judicial" (Nieto, Op Cit).
Entre esos principios generales se encuentran el principio de la injusticia
manifiesta, la seguridad jurídica, la irracionalidad, la buena fe, la proporcionalidad
de los medios a los fines, la igualdad, la equidad, la solidaridad, la prohibición del

Elaborado Por: Abg. Diana V Herrera A 54


UNIDAD I
NOCIONES FUNDAMENTALES SOBRE DERECHO ADMINISTRATIVO

abuso del derecho y en general todos los principios derivados de los derechos y
libertades fundamentales de las personas, puesto que es evidente que la
Administración no puede, en nombre de sus facultades discrecionales, violar
principios constitucionales consagrados como base entera de la organización social
y del orden jurídico (García de Enterría, Op Cit).
Puede decirse entonces, que la Doctrina y la Jurisprudencia, ha sentado las
bases para el control jurisdiccional del ejercicio del poder discrecional en
Venezuela, fundamentándose en principios generales del derecho, como son el
Principio de la Racionalidad (la decisión administrativa adoptada en ejercicio de un
poder discrecional no puede ser ilógica o irracional); el Principio de la Justicia o de
la Equidad (la decisión producto del ejercicio de poderes discrecionales no pueden
ser inicua, inequitativa o injusta); y el Principio de la Igualdad (la decisión
administrativa que resulte del ejercicio de poderes discrecionales no puede ser
parcializada ni discriminatoria).
A estos principios se agrega el Principio de la Proporcionalidad (que toda
decisión adoptada en ejercicio de un poder discrecional debe respetar, de manera
que exista una adecuación entre los supuestos de hecho y la decisión tomada), y
debe agregarse también el Principio de la Buena Fe, de manera que toda actuación
del funcionario que con intención falsee la verdad, también sería ilegal y el
Principio de Legalidad, en el cual se vislumbra la supeditación al Derecho de todos
los actos y actuaciones materiales que realiza el Estado.

Límites Impuestos por el Principio de Racionalidad o Razonabilidad

El Principio de Racionalidad, implica que la Administración debe actuar


lógica y congruentemente, de lo contrario actuará irracionalmente, lo cual se dará en
los casos donde exista falta de consecuencia y nexo lógico entre las distintas partes
que forman el acto administrativo, es decir, falta de conexión lógica entre la

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UNIDAD I
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motivación del acto y su parte dispositiva. Como lo dijo la antigua Corte Federal de
Venezuela, en Sentencia de fecha Seis (06) de Noviembre de Mil Novecientos
Cincuenta y Ocho (1958), al señalar que en los casos de ejercicio del poder
discrecional “la Ley autoriza al funcionario para obrar según su prudente arbitrio,
consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la
imparcialidad (…)”.
Por tanto, uno de los límites del ejercicio de la libertad de apreciación que
implica el poder discrecional, es que éste se ejerza racionalmente, lo que no es sino
una consecuencia de ese principio que impone a la Administración una actuación
lógica y congruente. La irracionalidad y la ilogicidad aparecen entonces como una
falta de consecuencia y de nexo lógico entre las distintas partes que forman el acto,
siempre que no sea la Ley la que determine su estructura; en este sentido habría
ilogicidad por contradicción en la propia motivación o en el propio dispositivo del
acto o por falta de correspondencia entre la motivación y el dispositivo. (Brewer,
Op Cit).
En este mismo sentido, Peña (Op Cit), divide este principio en: Racionalidad
en la Oportunidad de Actuar, lo cual implica que para la facultad de obrar que tiene
la Administración determinando es necesaria la oportunidad, si bien es cierto no la
regulan normas especiales, no quiere decir que tal facultad pueda ejercerse
arbitrariamente, es decir, se pueda ejercer irracionalmente; por ello la elección de la
oportunidad deberá ser racional, racional quiere decir a tiempo para que la medida
dictada sea eficaz con el interés que se protege; y Racionalidad Técnica, que surge
cuando la misma Ley condiciona la apreciación o evaluación del órgano
administrativo y la consecuente decisión a un juicio técnico o científico y no de una
actuación arbitraria que sería la propia de la Administración, cuando actúa sin
considerar los juicios técnicos o científicos en aquellos casos que por su naturaleza
sea indispensable realizarlos.

Elaborado Por: Abg. Diana V Herrera A 56


UNIDAD I
NOCIONES FUNDAMENTALES SOBRE DERECHO ADMINISTRATIVO

Límites Impuestos por el Principio de Justicia

Además de la exigencia de racionalidad, la jurisprudencia en distintas


decisiones ha exigido que el acto sea justo. El poder discrecional está dado a la
autoridad administrativa para que obre “según su prudente arbitrio, consultando lo
más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad” (Brewer
Op Cit). La Administración debe decidir y actuar de acuerdo a la justicia y a la
equidad, sobre todo cuando la Constitución en su Artículo 2 establece el Estado
Social de Derecho y de Justicia, que debe ser el norte de las actuaciones de los
funcionarios públicos y también de los administrados y ciudadanos en general. Por
lo tanto, la actividad administrativa no debe sobrepasar los límites trazados por la
equidad y la justicia, por lo que pueden ser controlados aquellos actos
discrecionales de falta de equidad manifiesta o injusticia manifiesta.
En virtud de lo antes expuesto, la “discrecionalidad no implica arbitrariedad
ni injusticia”, y en todo caso, la potestad discrecional del funcionario
administrativo, “no puede traspasar los lindes de la verdad y de la equidad”, en este
sentido, puede ser controlada judicialmente la falta de equidad manifiesta en los
actos discrecionales, así como también su injusticia manifiesta. En consecuencia, el
Principio de la Equidad como integrante del más amplio de justicia, funciona al lado
de la libertad de apreciar la oportunidad, “como uno de los principios inspiradores
para la obtención del mejor contenido del acto, tratando que la autoridad
administrativa elija entre las diversas soluciones la más equitativa, la mejor que
respete los intereses de la administración y de los administradores” (Brewer, Op
Cit).
Como consecuencia del Principio de la Justicia en la Administración surgen
dos obligaciones para ésta en su actividad discrecional: 1) Deberá elegir entre las
diversas soluciones, la más equitativa, la que mejor respete los intereses de la
Administración y de los administrados, 2) No puede crear situaciones
manifiestamente injustas, pues en caso contrario, el funcionario que las origine

Elaborado Por: Abg. Diana V Herrera A 57


UNIDAD I
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incurrirá en el vicio de abuso o exceso de poder, previsto en el Artículo 139


Ejusdem. Con estas limitaciones que fomentan el control de la discrecionalidad, se
contribuye a que esta potestad, sea expresión del Estado de Derecho, lo cual es
necesario para que la Administración sea eficiente, y no sea arbitraria, ni contraria a
la Ley, al Derecho y a la Justicia.

Límites Impuestos por el Principio de Igualdad

Estas son limitaciones propuestas por diversos autores como Brewer (Op
Cit) a la potestad discrecional, de rango constitucional, prevista hoy en el Artículo
21 de la Constitución y cuyo reconocimiento es razonable, considerando que es uno
de los valores propios del Estado de Derecho, por lo cual debe ser una directriz en la
aplicación de la normativa administrativa. Como consecuencia de este principio, la
Administración debe actuar con imparcialidad para garantizar la igualdad en el trato
a los administrados, evitando el trato desigual.
Para Brewer (Op Cit), también se viola el Principio de Igualdad cuando la
misma Administración quebranta sus propios precedentes, es decir, cuando un acto
posterior es resuelto de manera distinta respecto a otro anterior y análogo,
contrariando las pautas para decidir, establecidas para esa tipología de casos, sin
mediar en nada un transcurso de tiempo razonable que justifique un nuevo criterio
debido a cambios en la dinámica social.

Límites Impuestos por el Principio de Proporcionalidad

El Artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos,


prohíbe el acto desproporcionado con las circunstancias del caso concreto, al
supuesto de hecho, porque de lo contrario, sería arbitrario, es decir, se estable una
proporcionalidad de medio a fines como límite del poder discrecional. En pocas

Elaborado Por: Abg. Diana V Herrera A 58


UNIDAD I
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palabras, se establece que el acto discrecional debe mantener la debida


proporcionalidad, lo cual configura uno de los límites que tradicionalmente la
jurisprudencia exige a la autoridad administrativa frente a la discrecionalidad, por
cuanto, el acto discrecional no puede ser desproporcionado, pues la desproporción
constituye arbitrariedad. Dicho principio, ordena que las medidas adoptadas por el
ente administrativo deban ser proporcionales con el supuesto de hecho de que se
trate. En este sentido, el referido principio constituye una exigencia para la
Administración, ya que para fijar una sanción entre dos límites mínimo y máximo,
deberá apreciar previamente la situación fáctica y atender al fin perseguido por la
norma, aplicándose este principio no sólo por la Administración en el ejercicio de su
potestad sancionatoria, sino en el ejercicio de cualquier potestad discrecional
(Brewer, Op Cit).
Este límite había sido tradicionalmente elaborado por la jurisprudencia que
ha señalado expresamente que "el funcionario al obrar discrecionalmente, tiene que
hacerlo… marcando la exacta correspondencia entre el fin perseguido y los medios
utilizables (medio que ofrece la técnica de su actividad)"; se trata de la aplicación
del Principio de la Proporcionalidad de medios a supuestos como límite del poder
discrecional. En este sentido, la desproporcionalidad entre los fines perseguidos y
los medios utilizados puede ser controlada; por lo tanto, se incorpora, límites a la
discrecionalidad, conforme al cual las medidas adoptadas deben ser proporcionales
tanto a los fines que prevé, como a los hechos que las motivan.

Límites Impuestos por el Principio de Buena Fe

El principio de la buena fe es un principio general del derecho, y como tal,


constituye una de las bases del ordenamiento, informa la labor interpretativa de las
normas que le integran y cumple una importante función de integración en los
supuestos de laguna. La buena fe a secas, según Díez (1982), es un concepto

Elaborado Por: Abg. Diana V Herrera A 59


UNIDAD I
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técnico jurídico que se inserta en una multiplicidad de normas jurídicas para


describir o delimitar un supuesto de hecho; siendo otra cosa distinta el principio
general de la buena fe. Aquí la buena fe no es ya un puro elemento de un supuesto
de hecho normativo, sino que engendra una norma jurídica completa, que, además,
se eleva a la categoría o al rango de un principio general del derecho.
La idea de buena fe, por sí sola, no pasa de ser otra cosa que un concepto
técnico acuñado por los técnicos del derecho y utilizado como elemento de
descripción o de delimitación en diferentes supuestos de hecho normativos. Es,
como se ha dicho, “un estándar o un modelo ideal de conducta social. Aquella
conducta social que se considera como paradigmática”. La buena fe adquiere
imperatividad y coercibilidad, al ser postulada como un principio de derecho en la
medida en que se transforma en regla de derecho, en donde se presenta no sólo
como un postulado moral incorporado al ordenamiento jurídico como un principio
general del derecho, sino como una fuente de derecho subsidiaria; una guía del
intérprete en su labor doctrinal y jurisprudencial; una norma de conducta rectora en
el ejercicio de los derechos subjetivos y en el cumplimiento de obligaciones; un
deber jurídico; una convicción razonablemente fundada de que con una determinada
conducta no se causa daño a otro; constituyendo la buena fe como principio general
una regla de conducta a que han de ajustarse todas las personas en sus respectivas
relaciones.
En este sentido, si la actuación del órgano de la Administración, que se
desempeña en el ejercicio de una potestad pública usa ésta de mala fe, utilizando
artilugios o artimañas (por acción u omisión, incluso el silencio) para llevar a
engaño o error a un particular; tal tipo de conducta es por cierto incompatible con lo
que debe ser el ejercicio de la función administrativa y es ilegítima aunque la
facultad que en el caso se ejerciera fuera discrecional. También es aplicable a la
Administración y en virtud de la Buena Fe, el Principio Alterum Non Lædere, lo que
significa el no perjudicar a nadie, a menos que exista algún fundamento legal

Elaborado Por: Abg. Diana V Herrera A 60


UNIDAD I
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suficiente y razonable, con adecuado sustento fáctico, que lleve a admitir una
excepción al principio jurídico general.

Límites Impuestos por la Forma de Apreciación de los Hechos

El acto debe tener adecuación con los supuestos de hecho que constituyen
sus causas, es decir, que debe ser racional, justo y equitativo en relación con sus
motivos (Brewer, Op Cit); tener una causa o motivo presente en la situación de
hecho y lo decidido, estar acorde con esta situación de hecho que constituye la
causa del acto y que además debe haber sido comprobada.
Brewer (Op Cit) divide esta limitación en dos aspectos: Comprobación de
los Hechos, por cuanto las decisiones administrativas se hayan condicionadas por la
comprobación previa de las circunstancias de hecho previstas en la norma, es decir,
no deben fundarse en hechos no comprobados; debiendo decidir la Administración
conforme a lo probado en el procedimiento administrativo, y constante en el
expediente correspondiente; y Calificación de los Presupuestos de Hecho, por
cuanto luego de que la Administración ha comprobado los supuestos de hecho, que
constituyen las causas o motivos de su decisión, debe proceder a subsumir dichos
hechos en la norma que autoriza su actuación, es decir, a calificar jurídicamente los
hechos adecuadamente (acorde con las posibilidades previstas por el Legislador),
dentro de las cuales debe elegir el funcionario administrativo.
Esta limitación es transgredida también por la Administración cuando ésta
aprehende los hechos de modo distinto a como ocurrieron, realice un error de
método o no considere debidamente elementos esenciales o de excesiva importancia
a elementos accesorios, es el caso del vicio de uso indebido del poder discrecional,
el cual es atribuido al funcionario independientemente del fin logrado, en los casos
en que tergiversa la verdad procesal (Brewer, Op Cit).

Elaborado Por: Abg. Diana V Herrera A 61


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