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Droit et bon droit Un droit des ouvriers instaur, puis vinc par le droit du travail (France, xixe sicle)

Alain Cottereau En 1886, Ernest D. Glasson publiait un texte de rupture avec l'ancienne juri sprudence du travail, promis une grande notorit : Le Code civil et la question ouvrire osait critiquer le Code pour demander sa mise jour lgislative1. De la part d'un professeur de droit civil, membre de l'Acadmie des sciences morales et politiques, reprsentant eminent de ce qu'il est convenu d'appeler l'cole de l'exgse , voue au culte du texte, c'tait l un acte d'une audace insolite. Le ton tait pourtant d'une grande modration. Il prsentait ses propositions de rformes comme un comblement de lacunes. D'aprs lui, l'ouvrier a t presque entir ement oubli dans notre Code civil [...]. Cette lacune a t la cause de frquents procs entre patrons et ouvriers. Glasson faisait allusion de vives controverses autour d'arrts de la Cour de cassation. Suivant son style d'oracle du droit, il ne condescendait pas numrer les positions adverses, mais ses lecteurs pouvaient se remmorer les motions, les indignations suscites par quelques dcisions du temps de l'Ordre moral (1871-1876). Au nom du Code civil et de la libert des contrats, les arrts controverss promouvaient un arbitraire patronal jusqu' des consquences indites, iniques et indfendables aux yeux du plus grand nombre. De plus en plus de dputs voulaient contourner par voie lgislative ce durciss ement interprtations du droit l'encontre des ouvriers. Mais ils se heurtaient des un verrouillage conjoint du Snat et de la Cour de cassation. Une vingtaine de 1 - Ernest D. Glasson, Le Code civil et la question ouvrire , in Sances et travaux de Acadmie des sciences morales et politiques, 1886, 1er semestre, t. 25, pp. 843-895, ici pp. 844 et 849, dit sous ce titre la mme anne Paris, F. Pichon, 1886. Annales HSS, novembre-dcembre 2002, n6, pp. 1521-1557.

lui \

ALAIN COTTEREAU projets de loi, dposs entre 1872 et 1883, taient ainsi bloqus, portant sur les juridictions du travail, le licenciement, les accidents, l'institution de syndicats, la limitation des heures de travail, l'hygine et la scurit, ou les rglements intrieurs.

L'invention du contrat de travail, contre cent ans de jurisprudence L'indignation de l'opinion publique tait son comble sur la question des agents des chemins de fer. Quelques semaines aprs l'occupation allemande et la rpres sion la Commune de Paris, des mcaniciens des chemins de fer, dont les ini de tiatives en faveur d'une rforme de leur condition n'avaient pas cess, avaient ptitionn auprs du ministre des Travaux publics, demandant l'autorit conces sionnaire d'intervenir pour eux auprs des compagnies, dans l'intrt de leur sant et de la scurit des voyageurs. Il s'ensuivit une srie de sanctions, avec rvocation de quatre-vingts meneurs : les compagnies estimaient devoir dfendre leur autorit menace, car toute association, si pacifique et conciliante ft-elle, tait susceptible un jour d'organiser une grve, ce qui mettrait genoux la France entire, la merci des pays voisins. maille de multiples rebondissements, la question ne cessa plus de passionner les dputs et la presse. Ds octobre 1871, des dlgus mcaniciens rvoqus saisissent les tribunaux pour renvoi arbitraire, et treize arrts, en premire instance, leur donnent tous raison. la croise des polmiques, les agents de chemin de fer Les procs les plus emblmatiques eurent lieu Paris, devant les prud'hommes des mtaux, puis le Tribunal de commerce. Les compagnies, appliquant les rgl ements de leurs caisses de secours, avaient confisqu les cotisations salariales de retraite verses tout au long de leur carrire par les mcaniciens rvoqus. Le conseil des prud'hommes des mtaux de Paris condamna les compagnies la resti tution, en mme temps qu' des dommages et intrts pour renvoi sans motifs srieux : [...] attendu que si, raison de la grave responsabilit qui lui incombe, la Compagnie a le droit et le devoir d'imposer ses ouvriers un rglement svre dont elle est seul juge, les termes de article 15 du rglement de la Caisse des retraites [perte des cotisations en cas de renvoi] sont une convention lonine qui constituerait la Compagnie juge et partie dans sa propre cause. Au cours d'une suite d'appels, le Tribunal de commerce refusa aux prud'hommes la comptence sur les conflits d'agents de chemin de fer pour s'en saisir lui-mme, suivant l'usage, mais pronona sur le fond de semblables condamnations, selon des motifs analogues. L'un des principaux leaders, le mcanicien Hulot, obtint ainsi la somme, considrable pour l'poque, de cinq mille francs de dommages et intrts. gn avrjj i725 lors d'une runion de la commission parlementaire sur les chemins

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LE BON DROIT de fer, un dput conservateur, Bastid, fit l'loge du jugement en faveur de Hulot : cela prouvait que les agents des chemins de fer obtenaient justice auprs des institutions ; par consquent celles-ci n'avaient pas besoin d'tre rformes2. Mais tout fut remis en cause par la Cour de cassation. Durant les annes 1873-1874, celle-ci infirma les condamnations des compagnies prononces par des tribunaux subalternes et confirmes par les diverses cours d'appel. De sorte que les compagnies se voyaient investies d'un droit absolu de rvoquer leurs employs. La rvocation pouvait s'accompagner d'une confiscation des cotisations de retraite verses, quand bien mme on serait la veille du jour de dpart. Ainsi, la nouvelle jurisprudence de la Cour entrana la condamnation du mcanicien Hulot comme celle de ses autres collgues sanctionns. En l'occurrence, la cour d'appel de Paris, cdant la Cour de cassation, le priva la fois d'indemnits de licenciement et de vingt-deux annes de cotisations, pour avoir organis l'envoi d'une supplique collective au ministre des Travaux publics. D'autres cours d'appel rsistrent plus longtemps. La critique ne fut pas moins vhmente dans la presse et les milieux poli tiques, jusqu'aux sphres conservatrice et royaliste. Les rpublicains tiraient boulets rouges sur les monopoles du rail. Mais pendant seize ans, rien n'y fit. En 1886, la Cour de cassation n'avait pas dvi de sa rigueur au profit de l'arbitraire des compagnies, malgr les changements politiques, une puration rpublicaine des magistrats et l'largissement des critiques parmi V establishment politique et industriel. Au contraire, elle tait alle jusqu' tendre tous les engagements une inversion de jurisprudence sur le licenciement, rserve d'abord l'exception des chemins de fer. Contre les tribunaux civils et cours d'appel, elle s'acharnait imposer un droit unilatral et arbitraire de licenciement, sans laisser aux tribunaux apprcier le bienfond des motifs. Le plus choquant, aux yeux du reste de la France, tait sa jurisprudence sur les caisses de retraite. En cassant les restitutions de cotisations, au profit des demandes des compagnies, elle estimait les confiscations de stricte lgalit, en vertu du respect des conventions : du moment que les rglements prvoyaient une telle confiscation, la sanction tait lgale, car tout rglement d'entreprise tait cens tre une convention consentie par implication du fait mme d'tre embauch. la fin des annes 1880, Glasson et les soutiens civilistes de la Cour de cassation taient de plus en plus isols sur cette question3. Du ct du patronat, seul le

2 - Sur ces affaires, voir la brochure Les accidents sur les chemins de fer franais dans leurs rapports avec les agents de la traction. Ptition des mcaniciens et chauffeurs Assemble nationale, Paris, A. Le Chevalier, 1872, et Baron DE Janz, Les compagnies de chemins de fer et leurs agents commissionns..., Saint-Brieuc, Impr. de F. Guyon, 1875. Une partie des jugements sont reproduits et comments dans \e Journal des prud'hommes, 1871, p. 167, et 1872, p. 60. 3 - Glasson contestait d'avance la lgitimit de lois qui taient sur le point d'tre votes. Selon lui, interdire de confisquer les cotisations de retraite en cas de renvoi, si le rgl ement le prvoyait, tait attenter la libert des contrats. Son article constituait une prise de position implicite en faveur d'un rapport de Paul-Louis-Joseph Cuvinot, confortant

ALAIN COTTEREAU lobby assurantiel appuyait encore cette position extrme, tandis que mme les compagnies de chemins de fer commenaient faire des concessions face au dsa veu quasi unanime de la socit. Du ct des associations patronales des mines et de l'industrie mtallurgique, une volution s'tait fait jour: le patronat organis des grandes manufactures se mit reconnatre les cotisations de retraite comme des droits acquis lors de leurs versements; il s'ensuivait un droit de participation des ouvriers la gestion des caisses, ce que combattait de plus en plus isolment le lobby assurantiel. Le coup de force dogmatique de Glasson Glasson pouvait apparatre ainsi, au regard des controverses sur la lgislation indust rielle, comme l'un des derniers reprsentants de l'orthodoxie du Code civil, inter prte par les arrts de l'Ordre moral. En revanche, l'aune du petit monde des civilistes franais, il proclamait plutt une adaptation remarquable de l'orthodoxie, par sa double fidlit la hirarchie judiciaire et aux rformes sociales paternalistes que commenaient d'envisager les cercles conservateurs. L'opration portait sur la dfinition mme du contrat de louage. Glasson fut, par sa publication de 1886, l'intronisateur d'une expression toute nouvelle en France dans la langue juridique, celle de contrat de travail . Il empruntait ces termes l'diteur d'une revue patronale franco-belge, Emile Delecroix, qui les avait lui-mme introduits en 1885 par un article moins visible et dont Glasson s'inspirait largement : face la monte des projets parlementaires de rformes qui lui semblaient dmagogiques, Delecroix proposait de sauver l'orthodoxie contractuelle du Code civil en modernisant et en explicitant sainement les consquences de ses deux articles trop laconiques sur le louage des gens de travail, qui s'engagent au service de quelqu'un (art. 1780 et ancien art. 1781)4. Le manifeste de Glasson, reprenant le propos de Delecroix, s'ouvrait sur une question : Pourquoi le Code civil a presque entirement oubli l'ouvrier de la grande industrie ? Question rpte depuis lors comme intr oduction oblige toute rflexion sur le droit du travail, ritre dans les thses de droit qui suivirent, puis dans chaque trait de droit du travail jusqu' aujourd'hui5. Or les prmisses de cette question sont fausses. D'un point de vue historiographique comme d'un point de vue conceptuel, le Code civil n'a nullement oubli la position des grandes compagnies {Rapport du snateur Cuvinot, 25 juin 1885, Snat, Documents, Rapport, p. 249). 4 - Emile Delecroix, Le contrat de travail. tude des propositions de lois concernant les ouvriers mineurs , Revue de la lgislation des mines, 1885, pp. 65-124. ma connais sance,Delecroix, avocat au barreau de Lille, animateur d'un lobby du patronat belge des mines et de la mtallurgie, est le premier introducteur de l'expression en langue juridique, et il le revendique (p. 85). 5 - Depuis le texte de Glasson, l'oubli des ouvriers dans le Code civil et le laconisme des deux articles 1780 et 1781 sont devenus une sorte de question rituelle pour aborder le droit du travail. Un seul trait rcent, parmi ceux examins, a mis en doute les prsupposs de cette question convenue : Alain Supiot, Critique du droit du travail, Paris, PUF, 1994, p. 46.

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LE BON DROIT l'ouvrier de la grande industrie. D'abord, parce qu'tait en projet, paralllement au Code civil, un code industriel, analogue au code du commerce, dont la loi dj publie du 22 germinal an XI sur les manufactures et les engagements de travail tait conue comme un premier train. Cette loi prvoyait une procdure de consul tation et de rglementation pour donner suite au remplacement des rglements corporatifs, toujours en suspens. taient prvus aussi des tribunaux de manufacture, en complment des tribunaux de commerce, dont allaient sortir, aprs d'pres affrontements de philosophie juridique, les conseils de prud'hommes. Cependant, l n'est pas l'essentiel. L'inexactitude historiographique de l'article de Glasson, vidente pour quiconque est all aux sources d'archives, est accessoire par rapport son argument principal. Une transformation de perspective d'un autre ordre est beaucoup plus cruciale : Glasson prsuppose comme allant de soi que les ouvriers de la grande industrie n'taient concerns que par le louage de service des deux articles 1780 et 1781. Or, du point de vue de la jurisprudence des annes 1790-1886, c'est une norme contre-vrit. Au sein des justices de paix, des conseils de prud'hommes, des tribunaux de commerce, des tribunaux civils, il allait de soi que la plupart des ouvriers - de la grande comme de la petite industrie - relevaient de la lgislation du louage d'ouvrage proprement dit, et non du louage de services, c'est--dire, notamment, des treize articles de la section du Code civil sur les Devis et marchs (art. 1787 1799), et non des deux articles sur les domestiques et gens de travail. Les ouvriers n'taient ni des domestiques ni des journaliers. L'enjeu tait capital. L'innovation de Glasson, si elle tait suivie, mettait fin quatre-vingt-dix annes de jurisprudence subalterne. Tant que les ouvriers relevaient du louage d'ouvrage proprement dit, le contrat portait sur le rsultat du travail, non sur sa conduite ; ils avaient comptence pour ngocier l'organisation du travail, son mode opratoire et l'valuation du rsultat. En revanche, s'ils rele vaient du louage de service, la subordination pouvait entrer dans leurs obligations, issues de la nature du service. Et c'est l que rsidait l'innovation du contrat de travail , au-del du changement de vocable : sous couvert de l'quation prsuppose contrat de travail = louage de service, tous les contrats de salariat taient rabattus au rang du louage de service ; il s'ensuivait alors l'admission de la subordination comme catgorie juridique inhrente au contrat de travail. Chez Glasson, ce corollaire, omniprsent, demeurait nanmoins informul, toujours de l'ordre du prsuppos vident. Il fut explicit par Marc Sauzet, autre juriste ralli au combat men par Glasson, avec un style pugnace, sur un ton moins pontifiant, mais partageant la mme drive subjectiviste du contrat et le mme dbordement dogmatique du droit. Sauzet proposa la premire conjonction juridique argumente du contrat de travail et de la subordination, dans un article de 1890 sur le livret ouvrier: Ce contrat de travail est une espce de louage d'ouvrage : il en a une physionomie juridique propre, ses caractres distincts, qui nous paraissent tre : une certaine subordination de l'ouvrier au patron, dans l'excution du travail promis ; 2 la mise la charge du patron des risques de l'entreprise. Cette notion du contrat de travail, qui la diffrencie du louage d'ouvrage conclu entre un artisan et un simple

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ALAIN COTTEREAU particulier ne voulant pas assumer la fonction, le rle de patron, est essentielle, fondamentale** . Ajoutons aussi que cette notion juridique du contrat de travail, type spcial de louage d'ouvrage, rpond aux dfinitions que les conomistes donnent, comme origine qu'ils assignent au rgime du salariat. Ils le prsentent comme le rsultat d'une volution qui a transform l'association primitive, grossire du capital et du travail, en une association perfectionne o le travail trouve la certitude d'une rmunration, la fixit de position si prcieuse aux hommes, tandis que le capital y gagne, en prenant tous les risques de l'entreprise, d'en avoir le gouvernement exclusif (Bastiat, Harmonies conomiques VI, 1879, p. 451). N'est-ce pas notre dfinition juridique mme? Il est remarquable que cette notion de subordination soit ainsi introduite en droit sans aucune justification proprement juridique. Malgr leurs efforts, la doctrine de Glasson-Sauzet ne parvint pas justifier la subordination juridique autrement que par de vagues vocations sur l'volution historique et les besoins de l'entreprise moderne. C'est par simple proclamation, par autoposition doctrinale d'autorit, que la subordination ft son entre dans la dfinition du contrat de travail. L'opration connut un succs complet, si le succs se mesure son audience ultrieure : les traits belges et franais de lgislation industrielle, puis de droit du travail se sont tous mis imaginer, la suite des publications de Glasson et de Sauzet, que la subordination et le louage de service taient des conceptions d'ori gine du Code civil, hrites de l'esprit des Constituants, sans jamais les tayer sur des fondements de droit proprement dit ou de jurisprudence. Et pour cause : rien n'tait plus tranger au droit de louage d'ouvrage, depuis 1789, que cette ide d'un gouvernement exclusif du travail. Tout au contraire, le rappel au droit consist ait toujours, d'une manire ou d'une autre, corriger les pratiques sociales par l'impratif du concours bilatral des volonts. Le fonctionnement de ce revirement doctrinal illustre aussi l'inconvnient d'avoir appel cole de l'exgse la tradition des commentaires-cultes du Code civil au XIXe sicle franais. Dans le cas prsent, les modalits d'argumentation sont l'oppos d'une exgse proprement parler. Dans cette dernire hypothse, la dmarche aurait cherch comprendre le sens des textes d'aprs ses usages et procd une confrontation critique avec les interprtations adverses. En l'occur rence,c'est un fonctionnement inverse qui est l'uvre. Pas question de s'abaisser noncer les arguments contraires, qui ne mritent que le silence et se trouvent ainsi, stricto sensu, excommunis. Le dogmatisme impliqu ici n'est pas seulement d'ordre juridique, m par la mise en cohrence hirarchique des doctrines, des lois et des jurisprudences, mais, plus largement, un dogmatisme au sens de Kant, c'est-dire l'usage des arguments d'autorit la place des arguments critiques. En ce dernier sens, l'article de Glasson peut tre qualifi de coup de force dogmatique, car c'est le fiat d'autorit qui entrane le changement de doctrine et l'introduction de l'quation contrat de travail = louage de service et son corollaire, la subordination 1526 5 . jy[ARC Sauzet, Le livret obligatoire de l'ouvrier, Paris, Pichon, 1890, 5, n. 17.

LE BON DROIT juridique. Certes, l'article rencontrait opportunment de trs lourds enjeux de socit. Mais, loin de les considrer et de s'en saisir par un dbat explicite, il tranchait les questions en niant son incarnation polmique. La porte de ce coup de force s'amplifia rtrospectivement jusqu' imposer une histoire lgendaire du louage de travail depuis 17897. Conceptuellement, la lgende reposait sur une confusion : la doctrine du seul consentement rciproque, la source des obligations contractuelles, magnifie en 1789, devenait la doctrine de la seule intention rciproque, ouvrant la voie aux justifications par des consentements fictifs, juridiquement prsums. Le nouveau dogme proclamait une conception subjectiviste originelle du contrat par nos pres de 1789 , dignes rincarnations mythiques de la vrit romaine. En revanche, les pratiques jurisprudentielles subal ternes effectives, depuis 1790, que nous allons examiner maintenant, devenaient nulles et non avenues, comme si une proclamation doctrinale pouvait disposer de la ralit historique, la manire dont un arrt judiciaire dispose de la ralit juridique8.

7 - Une premire formulation de cette lgende fut publie par Marc Sauzet, Essai historique sur la lgislation industrielle de la France, Revue conomie politique, 1892, pp. 313-356, 890-930, 1097-1136. Il y exalte le mythe de la puret contractualiste des Constituants; une lgende des progrs de la libert conomique s'y dtache par un noircissement du droit prcdant la Troisime Rpublique. Des rfutations de ses anachronismes juridiques et des strotypes qu'il a renforcs ont t dveloppes dans Adhmar Esmein, Prcis lmentaire de l'histoire du droit franais de 1789 1814, Paris, Sirey, 1908, et par Franois Olivier-Martin, Cours d'histoire du droit public. La police conomique sous l'Ancien Rgime, Paris, Dalloz, Les cours du droit , 1945. L'autre pilier de la lgende est l'uvre d'Emile Levasseur. Sa mthode historique procdait par filtrage : ignorer ou discrditer les mauvais exemples, tablir les bons dans l'vidence du rcit, comme des leons de choses, illustrant les vrits dtenues par les conomistes franais de l'Acadmie - des vrits encore ignores du reste du monde. Pour un histo rienqui connat les sources, la mthode des ouvrages historiques de Levasseur comporte une telle densit de contre-sens, de contre-vrits et de falsifications, qu'il conviendrait de l'oublier totalement s'il n'avait servi de base de rfrence, partir des annes 1890, pour inventer un pass aux nouvelles conceptions du droit du travail. Quelques exemp lesen seront donns en notes dans la suite de cet article. A l'encontre de la vision lgendaire de l'histoire du livret ouvrier partage par Sauzet et Levasseur, des rectifica tions t amorces dans GEORGES BOURGIN, Contribution l'histoire du placement ont et du livret en France, Revue politique et parlementaire, janvier 1912, pp. 105-126, et dans Robert Marquant, Les bureaux de placement en France sous l'Empire et la Restauration. Essai d'tablissement d'un monopole , Revue d'histoire moderne et contem poraine, XL, 1962, pp. 200-237. 8 - La conception subjectiviste du contrat signifie ici que le contenu du contrat ne serait plus dtermin que par les intentions explicites ou implicites des contractants. Elle rsulte d'une volution gnrale, en France, commence sous le Second Empire, sensible aussi en droit commercial, et dont la cl est peut-tre trouver dans l'ouver ture tardive un droit aux dommages et intrts pour perte d'anticipations spculatives. Elle se diffrencie de la conception du contrat sous la Rvolution et l'Empire en l iminant la nature des conventions, ainsi que l'quit, dans la dtermination de ses obligations.

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ALAIN COTTEREAU

Un exemple d'mancipation par voie jurisprudentielle En 1791, ds leurs premiers mois de fonctionnement, les justices de paix et trib unaux civils inscrivirent, leur manire, dans leur jurisprudence, la nouvelle manci pationdes citoyens-ouvriers. Voici un exemple significatif de dcision banale, Paris, au fil des affaires quotidiennes de la nouvelle institution : Justice de Paix, section du Roi de Sicile, du vendredi 28 octobre 1 791. Entre le Sieur Franois Upine tailleur de pierre demeurant Paris rue de la Verrerie [...], tendant ce que le dfendeur cy -aprs nomm soit condamn luy pa'er la somme de vingt trois livres quinze sous neuf deniers pour dix jours, moiti et un douzime de journe, raison de quarante cinq sols par jour, employs march Saint Jean htel de Chelles, prix fait par le dfendeur avec le demandeur, la place de grve, o ce dernier a t arrt. Le tout avec intrts et dpens, d'une part. Contre le Sieur Nol entrepreneur de btiment demeurant Paris, march Saint Jean, dfendeur, d'autre part. Lecture faite de la citation et parties oues en personnes savoir: le Sieur UEpine qui a persist en sa demande et le Sieur Nol lequel a dit que son commis avoit retenu le Sieur L 'pine raison de quarante quatre sous seulement parjour, et qu 'il offroit et toit prt de payer sur ce pied les journes qu 'il pouvoit devoir L 'Epine. Nous Juge de Paix de l'avis de nos assesseurs prsents donnons acte Nol de ses offres, disons que L pine sera tenu de les recevoir, le tout sans dpens et prononant en dernier ressort. Sign : FayeP. Le choix du terme, prix fait en place de grve , avait une valeur embl matique des droits nouveaux, comprhensible l'poque par tous les protagonistes. Etre prix-faiteur, pour un compagnon du btiment, c'tait tre mancip des anciennes obligations de soumission aux matres prescrites par les statuts et rgl ements abolis. Le terme juridique technique de prixfait (ou prix-fait ), utilis aussi dans le langage courant, quivalait au terme plus savant de louage d'ouvrage (prendre prix fait, passer un prixfait, faire un louage, avoir un march d'ouv rage...). Les substantifs prixfait et louage d'ouvrage dsignaient une convention libre, de droit commun. Ainsi, dornavant, le compagnon tailleur de pierre tait promu homme de mtier affranchi des anciennes rgles de subordination aux matres et la Chambre royale des Btiments. Il avait notamment le droit et la possibilit de travailler en qualit de compagnon salari, d'artisan ou de chef d'atel ier, suivant les occasions. Il disposait de son art pour l'exercer comme bon lui 9 - Paris, AD, D7 U 1 26 (Archives de la Justice de paix de la section du roi de Sicile). Antoine Despeisse, en 1690, utilisa prixfait pour traduire la Locatio conductio operis (Des contrats, 1660, rd. Bruyset, Lyon, 1750, 1. 1, pp. 86-131). Le terme fut repris par ses successeurs, notamment Domat, dans son trait Du louage, qui intitule son titre VIII : De la nature des prix faits et autres louages de travail et de l'industrie (rd. Rmy, Paris, Firmin-Didot, 1828, p. 133).

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ALAIN COTTEREAU semblait, son compte ou compte d'autrui. En qualit de citoyen ouvrier, ou citoyen artiste, il tait attitr dbattre lgitimement de l'organisation de son travail, de son excution et de sa valeur (voir illustration). Les batailles smantiques, durant les deux annes coules, autour des termes journalier et ouvrier avaient une porte analogue et marquaient l'impor tance l'enjeu. Ce fut le cas parmi les charpentiers de Paris, o venaient d'avoir de lieu les mouvements sociaux les plus clbres, du fait que le rapporteur de la fameuse loi Le Chapelier les avait pris pour cible. En avril-juin 1791, les pol miques entre patrons et compagnons charpentiers portaient la fois sur le contenu de conventions collectives laborer et sur la lgitimit des assembles de compag nons. Quatre semaines aprs l'abolition dfinitive des corporations (loi d'Allarde du 17 mars 1791), les compagnons charpentiers proposent, comme d'autres mtiers travers toute la France, des assembles gnrales de profession, runissant les matres et les compagnons, pour laborer de nouvelles rgles de gr gr, sur un pied d'galit. Mais, la diffrence d'autres professions, les patrons charpentiers refusent de discuter et de reconnatre aux compagnons charpentiers l'galit de droit pour fixer les rgles professionnelles. Le refus s'exprime dans les comporte ments (vitement des rencontres de dlgus, plaintes judiciaires sur la base de l'ancien droit), comme dans les explications imprimes en brochures. Un libelle de patrons charpentiers, adress la municipalit de Paris, concde, en rponse une premire brochure des compagnons, que ceux-ci n'taient pas des esclaves10. Mais, nanmoins, il refusait de dsigner les compagnons ouvriers, et les appelait ouvriers-journaliers . Or, cet accolement du terme journalier tait prcisment la marque appuye d'une servitude, d'une obligation de subordination la volont des matres ; il symbolisait la conservation d'obligations de rapports de matre infrieur dans les ngociations interindividuelles de travail, et l'exclusion de la ngociation collective paritaire. Le terme fut ressenti comme une provocation par les compagnons charpentiers. Les compagnons, dans leurs deux brochures de rponse, se dsignaient ouvriers, en un sens juridique strict, c'est--dire preneurs ou conducteurs d'ouvrage, ngociateurs de prixfait, soumis au seul droit commun, sans rglements de subordination passs ou venir. L'expression dveloppe ouvriers en art de la charpente , en posant l'quivalence d'un art et d'un mtier, renforait l'insistance sur le droit commun du louage d'ouvrage, o les conducteurs taient censs matriser les rgles de l'art. La mme insistance des matres pour la subordination des compagnons, et la mme qualification insolite d'ouvriers-journaliers se retrouvent dans les plaintes judiciaires dposes en juin 1791 ; mais les juges de paix n'en eurent cure. Les ptitions des patrons charpentiers n'envisageaient la nouvelle libert d'entreprendre 10 -Les brochures voques qui se succdent et se rpondent sont: Prcis prsent l'Assemble nationale par les entrepreneurs de charpente de la ville de Paris (22 mai 1791); Mmoire prsent par les ouvriers en art de la charpente de la ville de Paris, le 26 mai 1 791 ; Pti tion prsente la municipalit de Paris par les ci-devant matres charpentiers, le 30 mai 1191... ; Rfutation des ouvriers en Part de la charpente la rponse des entrepreneurs, le 2 juin 1791 (Paris, BnF, Dpartement des Imprims).

LE BON DROIT que comme un allgement de contraintes leur seul profit11. Ils espraient que les rglements venir, promis par le dcret de suppression des corporations, en mars prcdent, restaureraient en droit public les anciennes rgles de subordination statutaire, la manire dont Turgot avait remplac les anciens rglements et statuts locaux par des rgles nationales uniformes de subordination12. Cependant, rien de semblable n'intervint, malgr de nombreuses tentatives. C'est l un exemple significatif de la manire dont l'mancipation des ouvriers s'inscrivit dans les murs, au dbut de la Rvolution franaise. Les ouvriers charpent iers n'obtinrent pas le tarif demand en mai 1791. Mais ils finirent par bnficier de tarifs de rfrence, par voie jurisprudentielle, comme tous les ouvriers du bt iment. Le tarif tait demand pour rgler les engagements des compagnons. Ceuxci l'attendaient autant comme salaris que comme ventuels ouvriers leur compte. Les tailleurs de pierre semblent avoir t les premiers y avoir accd directement. Bchez et Roux, dans leur histoire de la Rvolution, en 1834, sont les rares auteurs - peut-tre les seuls - qui aient explicit le processus, partir des archives de la municipalit parisienne : cette dernire refusait de fixer elle-mme des tarifs de salaire sans l'accord des protagonistes. En revanche, elle prnait les accords collect ifs gr gr et tentait de se poser en mdiatrice des ngociations, comme de beaucoup d'autres municipalits de France - malgr un dsaveu public de Le Chapelier, mais avec l'approbation de bien d'autres dputs constituants13. Et

11 -Au commissariat du Roule, le 4 juin 1791, un patron charpentier se plaint de l'existence d'une assemble illgale de compagnons charpentiers tenue rue de la Tixeranderie. Cette assemble exige des charpentiers entrepreneurs qu'ils aillent signer sur un registre tenu cet effet par elle leur soumission de payer les journes cinquante sols les mois dans l't et quarante-cinq sols dans l'hiver, de ce que lorsqu'un matre jaloux de remplir ses engagements d'ouvrage est forc pour avoir dans son atelier les ouvriers journaliers ncessaires, de souscrire cette obligation [...] (Archives de la prfec ture Police, Aa 224, Papiers du commissariat de police, section du Roule, texte signal de par Michael Sonenscher, Work and Wages. Natural Law, Politics and the EighteenthCentury French Trades, Cambridge, Cambridge University Press, 1989, p. 349). 12 - Le dcret de mars 1791 supprimant les corporations avait laiss aux futures assem bles le soin de remplacer les rgulations corporatives et municipales par des rgles de droit commun, la fin de son article 7 : toute personne sera tenue de se conformer aux rglements de police qui sont ou pourront tre faits. L'amendement qui l'avait introduit visait explicitement remplacer les rglements des mtiers, municipaux ou corporatifs, par des rglements de droit public. Sur les transformations des dcennies prcdentes, sur l'importance des rformes de Turgot, jusqu'aux trois premires annes de la priode rvolutionnaire, voir l'ouvrage de Steven L. Kaplan, La fin des corporat ions, Paris, Fayard, 2001 (monument de rfrence qui permet de disposer pour la pre mire fois d'une vision approfondie de la question des corporations, au lieu des visions strotypes hrites du XIXe sicle). 13 - Bchez et Roux, en travaillant sur les archives municipales avant leur incendie, ont montr que la ville de Paris avait une politique de mdiation en faveur des accords collectifs, qu'elle ait russi (tailleurs de pierre) ou chou (charpentiers) (voir Histoire parlementaire de la Rvolution franaise, t. X, 1834, pp. 102-104). Ils rfutaient ainsi une confusion tablie par Le Chapelier lui-mme, qui avait opr un amalgame entre la dcision unilatrale, entre ouvriers - dsapprouve par la municipalit de Paris comme

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ALAIN COTTEREAU elle-mme montra l'exemple, en qualit d'employeur commanditaire: elle passa un accord collectif, pour ses chantiers, avec les tailleurs de pierre. Leur tarif passa de trente-six quarante-deux sous, ce qui, compte tenu des hirarchies du btiment, correspondait aux demandes de la branche. Le prixfait marchand en place de Grve, cit plus haut, tient compte vraisemblablement de cette convention, en s'arrtant un peu au-dessus, quarante-quatre sous. Une nouvelle pratique tait en train de s'instaurer, consacre en justices de paix et plus tard aux prud'hommes. Les Prix des ouvrages de la Ville de Paris remplac ent, partir de 1791, les tarifications, dictes jusque-l par la Chambre royale des Btiments. Ils ne les remplacent pas comme prix imposs, taxs, mais comme rfrences pour les ngociations d'embauch et pour les arbitrages en justices de paix. Par la suite, partir de 1804 au moins, ces Prix des ouvrages de la Ville furent publis annuellement dans des manuels destins aux calculs de marchs de travaux publics. Un peu plus tard, rebaptiss Prix de srie de la Ville de Paris, ils seront considrs comme un vritable tarif de l'industrie du btiment par les justices de paix de Paris, puis, partir de 1847, par le conseil des prud'hommes. Cet usage, au sens du droit commercial, ayant donc force de loi et s 'imposant aux contrats privs ne fut remis en cause que durant les annes 1882-1886, lors d'une offensive par un nouveau syndicalisme patronal de combat, appuy sur la jurisprudence de la Cour de cassation14. En province, bien des archives municipales, non incendies, reclent vra isemblablement des conventions collectives opres selon le mme esprit des annes 1790-1791, auxquelles on a oubli de s'intresser. En voici deux exemples. A Lyon est intervenue une suite ininterrompue d'accords collectifs dans les soieries, de 1789 1831, que l'on peut reconstituer en suivant la politique de la municipalit et du conseil des prud'hommes. Comme Paris, la municipalit s'tait porte mdiatrice en 1790 et 1791, mais, la diffrence du cas des charpentiers parisiens, la mdiation avait t couronne de succs. Le dput lyonnais Goudard, rappor teur comit d'agriculture et de commerce, appuyait les initiatives lyonnaises et du concevait l'interdiction des dlibrations professionnelles dans un tout autre esprit que les commentaires trs personnels de son confrre Le Chapelier : aux yeux des dputs mdiateurs des grandes municipalits, la loi de juin 1791 ne s'en prenait par les votants de la loi Le Chapelier -, et la ngociation d'un accord collectif. Il voulait faire croire que toute runion professionnelle tournait l'assemble deliberative, un genre d'assemble constituante des corps de mtiers. Cette confusion politique ne fonctionna que partiellement, jusqu'en juin 1848. C'est ensuite seulement que la loi Le Chapelier, en quelque sorte rinvente, fut cense avoir interdit toute runion professionnelle. 14 - partir de 1791, les marchs publics se font selon des cours d'usage. Des publica tions annuelles de sries de prix sont effectues depuis 1804 au moins. En 1826, commence la Srie Morel, ou prix de srie de la Ville de Paris, considre comme un vritable salaire minimum par les gens du btiment et les tribunaux. Un long conflit (1882-1899) dboucha sur un dcret Millerand , du 10 aot 1899. Il insti tuait un salaire minimum normal , restaurant ainsi ce qui avait t rcus comme usage

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LE BON DROIT qu'aux dcisions unilatrales des ouvriers, afin de faciliter les accords collectifs bilatraux15. Un autre exemple de convention oublie est intressant par sa date plus tardive, conforme la loi Le Chapelier selon les commentaires de Goudard, et contraire la loi Le Chapelier selon les commentaires de son auteur lui-mme : Nantes fut signe, le 12 novembre 1792, une convention collective entre patrons et ouvriers voiliers, revtue des signatures des commissaires dputs des deux parties, portant sur les salaires et les usages professionnels. En l'occurrence, c'est la Socit d'agriculture, une socit savante, qui avait suggr les modalits d'exer cice la libert nouvelle. Elle avait rpondu une lettre des citoyens ouvriers de dlgus qu'il n'tait plus possible de fixer des tarifs par voie d'autorit, mais qu'il serait bon et constitutionnel de faire un accord de concert avec des dlgus patronaux16.

Relation d'ouvrage et relation de service L'mancipation et l'exercice de la nouvelle libert, parmi les professions industrielles comme parmi l'ensemble des arts et mtiers, prirent ainsi plus souvent le chemin de nouveaux usages jurisprudentiels, sous le contrle du mtier, que celui de nouvelles constructions lgislatives. Pour s'imposer, la transformation politique devait s'tendre aux jugements de justice et d'quit, effectus par les concitoyens concerns, et se traduire en nouvelles prrogatives efficaces en faveur des citoyens mancips. L'invocation politique de l'mancipation ou de l'affranchissement retrouve toute sa porte lorsqu'on remet en cho, d'un ct, les dcennies de critiques contre la subordination des domestiques, journaliers et gens de travail, avant 1789, et, de l'autre, les transformations des relations de travail et de leur apprciation durant la priode rvolutionnaire, puis durant les dcennies ultrieures de consolidation.

15 -Sur l'histoire de la fabrique collective lyonnaise, sa rgulation et la srie de conventions collectives de 1790 1831, voir ALAIN Cottereau, The Fate of Collective Manufactures in the Industrial World: The Silk Industries of Lyons and London, 18001850, in . Sabel et J. Zeitlin (ds), World of Possibilities, Cambridge, Cambridge University Press, 1997, pp. 75-153, et Id., La dsincorporation des mtiers et leur transformation en publics intermdiaires : l'exemple de Lyon et de la rgion rouennaise de la Rvolution l'Empire , in S. L. Kaplan et P. Minard, Le corporatisme : impasse ou troisime voie?, Paris, Belin, janvier 2003, sous presse. 16 - La convention collective originale et quelques pices de correspondance se trouvent aux archives municipales de Nantes, dans un fonds de la chambre de commerce, cote 1 ET A13, pices 59 et 65 (accord mentionn et peru dans une autre perspective par Yves Guin, Le mouvement ouvrier nantais, Paris, Maspero, 1976). D'autres conventions collectives des voiliers de Nantes intervinrent par la suite. Deux ont t imprimes, en 1855 et en 1860 (Paris, BnF, Dpartement des Imprims, Gr Fol. Wz 69, nos 70 et 155 du catalogue des rglements).

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Le vritable louage et la critique de la subordination de droit Une critique, gnralise au cours du XVIIIe sicle, s'en prenait aux prescriptions de soumission enjointes aux salaris, matelots, domestiques, aussi bien qu'ouvriers compagnons, apprentis, journaliers. Devant les parlements, sur les affaires de tra vail, les plaidoyers taient parcourus d'argumentations en faveur de la libert natur elle, l'encontre des peines pour insoumission. L'invocation du droit naturel ou du droit commun n'tait pas rserve aux libelles philosophiques ni aux prtoires ; elle avait gagn les conversations quotidiennes, les rues et les ateliers, ainsi que l'a montr Michael Sonenscher : les discussions courantes, les disputes, les scnes d'insultes, reprenaient les controverses de lgitimit. Des raccourcis symptomatiques rsumaient l'essentiel : Nous ne sommes pas des esclaves ! , Nous ne sommes pas des domestiques ! L'assimilation courante de la domesticit l'escl avage n'tait videmment pas une confusion, mais une opposition l'arbitraire du pouvoir domestique. Articule au cours d'une dispute l'atelier sur les devoirs respectifs au travail, elle marquait l'illgitimit de la subordination statutaire. Prononce comme pithte insultante ( laquais ! , valet ! ...), elle pointait l'i ndignit commune de la servitude, volontaire ou involontaire. Voici par exemple un plaidoyer qui rsume ces argumentations prolifrantes de la dcennie 1780. En 1784, des matelots de Marseille se trouvent en procs d'appel devant le parlement d'Aix pour une contestation sur leurs engagements. L'quipage embarqu Marseille avait refus de repartir lors d'une escale aux les Canaries, en raison d'un changement de destination. Le capitaine les y avait faits emprisonner comme dserteurs; ils avaient d revenir par Cadix sur un navire vnitien. Devant le parlement d'Aix, en appel, le plaidoyer pour les marins est ainsi rsum par La Gazette des tribunaux : Lorsque le voyage pour lequel le matelot a lou ses services est chang, il n'est pas oblig en faire un autre; il peut quitter, si bon lui semble, & il doit tre pay, en ce cas, de ses salaires. Un capitaine de navire, disoit-on, n 'est point un despote ; en louant des matelots pour son service, il ne contracte pas avec des esclaves. La cour donna raison aux matelots17. Le plaidoyer avait cit l'appui le Trait des contrats de louage maritimes de Pothier, de 1769. Ce dernier ouvrage n'tait pas rest dans le domaine des principes de droit de son Trait du contrat de louage, de 1764; il s'tait pench sur un rglement royal et son contentieux. Commentant V Ordonnance de marine sur l'engagement des matelots, il prononait mots couverts une critique de l'arbitraire confr par les rglements royaux aux capitaines de navire. L'argument se condensait en une expression insolite : L'engagement des matelots au voyage est un vritable contrat de louage par lequel un matelot loue 17 -Gazette des tribunaux, 1784, pp. 219-224 (affaire dont l'intrt a t signal par M. Sonenscher, Work and Wages..., op. cit., p. 72).

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LE BON DROIT un matre de navire ses services pour un voyage. La subtilit tient dans le mot vritable : si le louage est vritable, nul ne devrait pouvoir contraindre les matelots remplir leurs promesses, mais seulement obtenir des dommages et intrts en cas de rupture de contrat. Pothier expliqua lui-mme, un peu plus loin, ce terme de vritable louage , appliqu paradoxalement des services : Quoique ce soit un principe gard des obligations qui consistent faire quelque chose, que celui qui s'est oblig ne puisse tre contraint prcisment faire ce qu'il a promis, [...]& que inexcution de son obligation ne donne lieu qu ' des dommages & intrts, [. . .] nanmoins, par une exception ce principe, les matelots qui ont lou leurs services pour un navire, peuvent tre contraints prcisment les rendre18. Autrement dit, l'attention des hommes de lois avertis de l'poque, Pothier signifiait que l'ordonnance de marine paraphrase tait un manquement au droit commun, et qu'il importait, en reconnaissant cette exception, d'en restreindre les consquences juridiques aux circonstances qui la justifiaient. En principe, les implications du louage auraient d l'emporter sur les implications du service, si le louage avait t vritable ; dfaut, les servitudes lies la nature des prestations de matelots devaient tre limites. Pothier lui-mme formula des prolongements dans ce sens, prenant position, entre autres, pour restreindre davantage la subordi nation l'quipage. C'est dans cet esprit qu'il mit l'opinion que, s'agissant d'un de vritable louage, les matelots taient libres de refuser un changement d'itinraire. L'emploi critique du terme vritable louage se gnralisa par la suite, et devint presque un lieu commun du louage des ouvriers durant la priode rvolu tionnaire : le vritable louage tait celui qui ne reoit pas d'autres sanctions que les dommages et intrts, s'il y a lieu, et chappe aux servitudes de la domesticit. Le premier projet de code civil, propos par Cambacrs le 22 aot 1793, en garde trace, dans son article 3 : Le bail de main-d'uvre est un louage, l'ouvrier qui promet sa peine, le matelot qui s'engage pour une course, l'homme de gage qui loue ses services, sont de vrais bailleurs ; celui qui les emploie est le preneur. Les distinctions furent reprises dans les moutures successives, mais leurs aspects explicatifs ou allusifs aux faux louages sous contraintes de subordination furent supprims comme superflus : la suppression des anciennes pnalits pour insubor dination (ou insoumission, insolence, cabale, mutinerie, dsertion, etc.) suffisait rendre claire la fidlit aux principes de l'mancipation rvolutionnaire aux yeux

18 - Robert J. Pothier, Trait des contrats de louage maritimes, Paris, Debure an, 1769, Du louage des matelots & autres gens de mer, pp. 159-228, ici p. 171, n 173. Le paradoxe tient ce que, pour la majorit des contemporains de Pothier, les services gages relevaient par dfinition de la subordination domestique, hors droit des contrats.

ALAIN COTTEREAU des rdacteurs. Seul subsistait un dlit de coalition, signification restrictive par rapport aux anciens dlits19. Le nouveau droit la dsertion individuelle et collective Le dlit de dsertion fut maintenu pour les matelots de la marine marchande pendant plus d'un sicle, attnu seulement par rapport aux dsertions de mili taires, marins ou terrestres. En revanche, ce dlit de dsertion ou, plus largement, les poursuites pnales de subordonns pour rupture d'engagements furent sup prims pour tous les autres engagements de travail, y compris pour les domestiques et les apprentis. Ce fut l un affranchissement rvolutionnaire majeur, vcu inte nsment comme une libration aprs des dcennies de conflits et de critiques. Nanmoins, par un apparent paradoxe, il ne donna pas lieu formulation positive d'un nouveau droit. C'est sur le mode de l'vidence en quit qu'il s'imposa et s'incorpora dans les usages nouveaux, sanctionns comme tels devant les tribunaux, notamment par les cours d'assise, habitues acquitter en cas de poursuites pour coalition 20. Auparavant, la suite des rformes de Turgot, l'espoir d'mancipation avait au contraire t vivement du. Les anciennes rgles de subordination, injonctions de soumission la volont des matres, poursuites pnales pour rupture de contrat ou manquements aux devoirs des infrieurs l'gard des suprieurs, loin d'tre abolies, avaient t rationalises et unifies nationalement, notamment avec les lettres patentes du 12 septembre 1781, dont le titre tait sans ambigut: Lettres patentes pour entretenir la subordination parmi les ouvriers dans les pays manufacturiers . La rglementation unifiait un arsenal rpressif contre l'insubordination et la dsertion. Elle limitait quelque peu l'arbitraire des permissions de dpart. Mais, en contrepartie, les matres se voyaient dlguer directement (et non plus en corps collectif) une autorit disciplinaire et une autorit d'ordre public. Ils pouvaient notamment inscrire sur le livret de cong des apprciations sur la conduite du partant et devaient indiquer les motifs de dpart. L'autorit centrale se chargeait de poursuivre et punir les insubordonns, les mutins, les dserteurs, les insolents, les fugitifs dsigns par les matres ; une justice sommaire, place elle aussi sous l'autorit du pouvoir central, tait saisie des litiges. De fait, elle appuya le dispositif rpressif contre l'insubordination et servit de recours contre les dcisions des

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19 - Premier projet Cambacrs (P. -Antoine Fenet, Recueil complet des travaux prparat oires Code civil, Paris, chez l'auteur, t. 1, pp. 77-78). Les deuxime et troisime du projets, en septembre et dcembre 1794, nonaient plus sobrement: Les meubles, les immeubles et la main-d'uvre sont susceptibles de louage. 20 - L'histoire de la rpression des coalitions, polarise uniquement sur l'absence de droit l'association ouvrire, serait recadrer d'une faon beaucoup plus clairante, en tant resitue entre ce nouveau droit la dsertion, largement admis et utilis, et le dlit de coalition. La dcision de poursuite pour coalition tait bien davantage lie l'apprciation de dangerosit politique ou meutire que professionnelle ; le dlit n'tait admis par les jurys d'assise que s'il y avait violences ou menaces srieuses et prouves.

LE BON DROIT matres - des matres ainsi constitus individuellement en sorte de juges sommaires de premier degr, sur le lieu de travail, la place des anciens jurs ou syndics. Le libre droit de quitter fut acquis entre 1789 et 1791, au fur et mesure qu'taient discrdits les anciens rglements de police et les anciens statuts de communauts de mtier. Suivant le rythme des transformations politiques, ce fut d'abord au nom des droits de l'homme et des grands principes de libert que les compagnons, domestiques, journaliers et ouvriers s'estimrent dlis de lois injustes, contraires l'galit : ils cessrent de considrer comme lgale la subordi nationrglementaire au travail et ses pnalits. taient ainsi rvoques pour illg itimit les rgles du billet de cong, les interdictions aux ouvriers de quitter plus d'un certain nombre la fois, les normes de soumission au travail (soumission aux conditions d'embauch, indiscutabilit des ordres d'excution des tches, comme de l'valuation des ouvrages). L'apprciation d'insubordination tait dsagrge par un autre reprage normatif, la vigilance contre le despotisme au travail. Beaucoup d'anciennes autorits corporatives tentrent en vain de s'opposer ces rvocations informelles de rglements et de normes de relations au travail, pendant les vingt mois que dura leur sursis. Aprs mars 1791, les justices de paix, au nom de l'quit, refusrent de reconnatre toute validit aux plaintes patronales pour cause de dsertion ou d'insubordination : elles n'acceptrent plus, suivant le droit commun des modernes romanistes, que d'accorder des dommages et intrts, en cas de prjudice pour manquement prouv des conventions librement consent ies. s'agissait de dpart intempestif, avant d'avoir achev les engagements, un S'il dlai n'tait dornavant admissible que si l'usage d'avertissement tait justifi dans l'intrt rciproque des employeurs et des ouvriers, opposable tout autant aux employeurs qu'aux salaris. Contrairement des rglements d'Ancien Rgime, les dlais de prvenance observs devenaient effectivement les mmes pour les ouvriers et les employeurs. Les prcdents les plus marquants, sous la Rvolution, formateurs du nouveau droit, survinrent dans le louage des artistes de thtre, en priode de Terreur. Domaine phare des nouvelles murs, le droit des comdiens fut lui aussi tabli sur une base jurisprudentielle, la suite d'une lgislation d'abolition et de l'tabli ssement de quelques principes par des lois nationales. En prsence de la table rase des statuts, les tribunaux civils de Paris, sur demande de comdiens, tablirent systmatiquement en usages nouveaux les anciens droits jugs quitables, en n'hsitant pas invoquer, au besoin, les statuts ou rglements, non comme sources de lgitimit, mais comme attestations d'usages tablis, maintenir s'ils conve naient au nouvel esprit des lois. Il en alla ainsi, notamment, d'un nouveau droit de faire cesser les engagements, base de rciprocit et d'quit21. La puissance de ces nouveaux impratifs d'quit, gnraliss durant les annes 1790-1792, nous est aussi accessible, aujourd'hui, grce aux batailles de 21 - Aristide Douarche, Les tribunaux civils de Paris pendant la Rvolution (1791-1800), Paris, Cerf Noblet Quantin, 1905. Ces relevs effectus avant l'incendie du Palais de Justice permettent de localiser l'instauration d'une rgulation de l'intermittence valeur exemplaire pour le droit des ouvriers.

ALAIN COTTEREAU conception des droits qui eurent lieu aprs la Terreur, de 1794 1830. Des offen sives furent menes pour restaurer la subordination des ouvriers, esprant rta blir des poursuites pnales pour dsertion ou rupture illgitime d'engagement de travail, l'initiative d'employeurs ou de quelques instances consultatives. Elles se heurtrent un barrage presque unanime des tribunaux et des administrations. Une inflexibilit d'autant plus remarquable qu' la mme poque les classes dir igeantes anglaises estimrent au contraire que la punition du dlit de breache of contract (rupture de contrat par le subordonn) tait indispensable, ncessaire l'organisation industrielle moderne. L-bas furent renforces les contraintes de retour chez l'employeur et les peines d'emprisonnement, de 1766 1823, perp tues jusqu'en 1875, selon une philosophie analogue celle des Lettres patentes de 1781 en France. C'est d'ailleurs sous le titre suggestif de Law of Master and Servant, droit du matre et du serviteur , que furent progressivement regroups les statuts et jurisprudences concernant les domestiques et les autres salaris, tant agricoles qu'industriels22. Au lendemain de la Terreur, les tentatives de restauration de la subordination en France se manifestrent d'abord par des plaintes patronales, individuelles ou collectives. En juillet 1795, un patron verrier de Paris, crateur d'une entreprise en 1792, qui fabriquait avec succs des bouteilles de champagne, se plaignit que ses ouvriers le quittaient four chaud (c'est--dire interrompant une campagne pour laquelle ils taient engags). Il proposa un arrt pour rtablir les anciens rglements, notamment les punitions pour dsertion : [...] Quoique ces rglements n'aient point t abrogs par aucune loi, par aucun dcret, ils sont de fait passs en dsutude depuis l'poque de la Rvolution et les ouvriers les regardent comme frapps de nullit. Le Comit de salut public, dans sa rponse, refusa de rtablir les anciennes pnalits. Il refusa aussi de reprendre son compte une rquisition des verriers dcrte l'poque de la Terreur; il proposa seulement qu' la demande des entrepreneurs les juges de paix puissent poursuivre les dserteurs pour les obliger rembourser leurs dettes. Le Comit concda que le juge de paix pouvait prononcer des injonctions de rintgrer leurs verreries, mais dnues de sanction : ni amendes ni contraintes par corps, ce qui les limitait de bonnes paroles. Mme ainsi ramen au droit commun du vritable louage, le projet de dcret resta sans suite. La pression des manufacturiers continua, surtout en province, d'aprs les archives de l'Intrieur. Mais gouvernements et tribunaux furent quasi unanimes pour ne cder aucun des droits acquis23. Ainsi, pour nous en tenir l'exemple des 22 - Sur le contraste entre le droit britannique et le droit franais des engagements de travail, voir l'tude comparative d'ALAlN COTTEREAU, Industrial Tribunals and the Establishment of a Kind of Common Law of Labour in Nineteenth-Century France , in W. Steinmetz (d.), Private Law and Social Inequality in the Industrial Age: Comparing Legal Cultures in Britain, France, Germany, and United States, Oxford, Oxford University Press, 2000, pp. 203-226. 23 -Une seule affaire, porte en cassation en 1808 (Dalloz, Jurisprudence gnrale, 2, 156) a sembl donner raison une restauration des rglements. Mais une dcision du 23 aot 1810 (Sirey, t. 12, I, p. 22) instaura une jurisprudence invariablement contraire.

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LE BON DROIT industries four chaud, au dbut de 1803, un patron verrier du Cher dnona ses ouvriers fugitifs, embauchs par des concurrents plus gnreux, et demanda que la force publique les rament. Il se vit opposer une fin de non-recevoir. Dans le Rhne, des patrons verriers adressrent une ptition collective. Ils demandaient un rglement pour maintenir la subordination et le bon ordre parmi les ouvriers : que les dsertions avant la fin de la campagne soient poursuivies pnalement avec contrainte par corps. Le prfet appuya la demande: II rgne, en ce moment, crivait-il, dans toutes ces manufactures, une insubordination et un dsordre complets. A cette occasion, la Section des arts et manufactures du ministre de l'Intrieur, consulte, alors qu'elle tait mobilise la prparation d'un nouveau code industriel, cacha mal son exaspration devant un flux ininterrompu de semb lables plaintes, venues de toutes les branches. Elle rappelait que l'administration n'avait pas engager de poursuites, et que c'tait aux tribunaux civils d'apprcier si les rglements avaient t abolis. Elle donna nanmoins un point de vue sur le fond, identique celui des tribunaux, en affirmant que les anciens rglements avaient pu tre abolis non seulement par des textes formels, mais aussi par les principes, et le mot principes tait soulign24. Les tentatives de rtablissement des dlits de dsertion ou d'insubordination s'estomprent avec la publication du Code civil, puis reprirent la fin de l'Empire et sous la Restauration. Plus tard, une seule tentative est signale, aboutissant un succs judiciaire : la cour d'appel de Bourges, par deux arrts, l'un du 21 dcembre 1837, l'autre du 22 septembre 1838, prtendit que des statuts et rglements d'Ancien Rgime punissant les ruptures de contrat n'avaient pas t abolis. Cette innovation de jurisprudence souleva un toll, tant parmi les tribunaux et hommes de loi que parmi les milieux industriels, patrons et ouvriers, et la cour dut se djuger l'anne suivante, l'occasion d'un autre appel25. En justices de paix, puis aux prud'hommes, les jurisprudences autour du droit du cong avaient depuis longtemps pris acte des nouvelles liberts. Au point que la lgislation du livret fut considre localement comme facultative par les employeurs et les ouvriers : elle ne fonctionna que l o elle parut utile pour faciliter la mobilit entre tablissements, harmoniser dans les branches locales les jours de paye, faire concider ou se succder les jours de ngociation de dpart et d'engagement, faire respecter les dlais rciproques de cong. L'usage du livret (ou de formes extra-lgales de bulletins) devint mme le pivot de coordinations industrielles locales, lorsqu'il servit de support des systmes de crdit gratuit aux ouvriers et au financement de leurs ateliers. En surplomb dpartemental, les prfets se plaignirent constamment de l'inexcution de la lgislation sur le livret, 24 -Sur les diffrentes plaintes et projets de rglementation des verreries, 1793-1803, voir AN, F 12-2397. Sur les prparatifs de lgislation industrielle, voir A. Cottereau, La dsincorporation... , art. cit. 25 - part l'exception inoue de Bourges en 1838, tous les tribunaux semblent s'tre accords ds 1791, puis de nouveau en 1794, reconnatre l'abrogation du dlit de dsertion en vertu des droits de l'homme, confirme par la lgislation de 1803 sur le livret.

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ALAIN COTTEREAU tandis que les prud'hommes, agissant de l'intrieur sur les pratiques, estimaient que l'institution du livret ne devait tre utilise - et de toute faon ne pouvait l'tre - que lorsque patrons et ouvriers y consentaient, du fait d'avantages des deux cts26. L'abolition de la dpendance personnelle, et sa traduction dans les engagements de travail La mise hors la loi de la servitude trouva son expression la plus spectaculaire dans le refus des relations de domesticit, ce qu'on a appel malencontreusement l' abolition rvolutionnaire de l'tat de serviteur. La proclamation la plus radicale n'alla pas si loin : La loi ne reconnat point de domesticit , dclarait la consti tution du 24 juin 1793. Ne pas reconnatre, cela impliquait que l'engagement de serviteur, constat comme un fait, crait une situation incompatible avec l'exercice de la citoyennet politique et une relation exclusive d'un vrai contrat de louage. Les critiques contre-rvolutionnaires ont voulu imaginer un dcret volontariste de suppression de l'tat de serviteur. Mais, sauf quelques discours exalts de sansculottes, personne ne semble y avoir song srieusement. vnement suggestif, une pice de thtre, Le tu et le toi, ou la parfaite galit, monte pendant la Terreur, tourna en drision la confusion entre galit de droit et galit de fait : un matre 26 - Une lgende sur le caractre oppressif de la lgislation du livret, en matire de dettes, a eu pour origine une analyse fourvoye de Villerm. Celui-ci, en visitant SainteMarie-aux-Mines, se fia un informateur privilgi, le juge de paix Darbel, dont il reproduisit une diatribe contre les prud'hommes de sa ville. Si Villerm, durant son passage en octobre 1836, avait cout des conseillers prud'hommes ou des tisserands, il aurait pu comprendre le vritable enjeu : d'aprs les archives du Conseil, durant la conjoncture d'expansion exceptionnelle de 1832-1836, le crdit aux ouvriers des tissages domicile s'tira sur des termes trs longs, jusqu' six neuf mois, align sur le crdit entre industriels. On s'arrachait et dbauchait les ouvriers trop rares, on leur avanait le prix de montage d'ateliers nouveaux et de mtiers plus performants, en esprant garder l'exclusivit de la main-d'uvre sur les nouveaux quipements, tant que les prts gratuits n'taient pas amortis sur les faons. La jurisprudence du Conseil de SainteMarie sur les prts fut exceptionnellement svre pour les ouvriers, mais, contrairement ce que crut Villerm, ceux d'entre eux qui se voyaient condamns pour nonremboursement de dettes n'taient pas pour autant contraints travailler pour leurs prteurs et leurs conditions: ds qu'il y avait conflit, les employeurs eux-mmes redoutaient bien trop le mauvais travail pour ne pas souhaiter se sparer eux aussi des ouvriers dbiteurs. Les condamnations rembourser immdiatement les dettes visaient et contraignaient en ralit le patron dbaucheur, qui devait, solidairement avec son ouvrier insolvable, rembourser le prcdent patron, suivant un usage transactionnel d'Ancien Rgime, alternatif la punition du dlit de dsertion : le dbaucheur payait le prix pour conserver le dbauch (Registres des prud'hommes de Sainte-Marie-auxMines, jugements et assembles gnrales, AD Haut-Rhin, 5U 1/2, 1/8, 1/12. Villerm, Tableau de tat physique et moral des ouvriers employs dans les manufactures de coton, de laine et de soie, Paris, Renouard, 1840, II, pp. 126-138). Ce cas unique, mal compris, donna lieu nanmoins la croyance en une pratique gnralise d'asservissement des ouvriers par les avances sur livret, la suite de Villerm. Une croyance reprise et amplifie par les oeuvres de Levasseur et Sauzet.

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LE BON DROIT jacobin avait impos le tutoiement ses serviteurs, ce qui gnra des situations cocasses sur trame d'galit impossible ; les jacobins terroristes ne censurrent pas la pice, et il est vraisemblable que d'aucuns s'y retrouvrent pour rire en toute bonne conscience avec les autres Parisiens27. L'abolition de la relation matre-serviteur tait avant tout une question de principe politique, dont il fallait tirer les consquences pratiques. Ce n'tait pas l'tat de domestique qui tait vis, mais, beaucoup plus largement, les rapports d'allgeance personnelle et le clientlisme. Durant les mois de juillet 1789 juin 1790, l'enjeu se dramatisa lors de la constitution des milices et l'invention du service public arm, en opposition aux serviteurs arms vous aux maisons du roi, des nobles, des hobereaux. Vues sous cet angle, les nombreuses querelles sur les uniformes et les signes de ralliement n'avaient rien de mesquin, pas plus que les querelles de lexique et de correction grammaticale. Il fallait inventer et faire respecter des rituels de tenue visible au service d'abstractions - le public et la nation -, l'encontre des anciennes livres, sans reconduire les marques d'intimi dation suprieur l'infrieur. De mme, dans le domaine du droit civil, les grands du principes se traduisaient en exigences immdiates de transformation des rapports entre concitoyens. La mtaphore du lien social, courante l'poque, s'tait enrichie d'une forte charge d'exigences de justice et de libert : entre concitoyens, dor navant, les rapports ne sont jamais des attaches directes. Tout attachement de personne personne, hors famille rduite et amiti affective, n'est plus alliance lgitime. Pour lier deux concitoyens libres s'interpose toujours une loi, qu'il s'agisse d'une loi d'ordre public, tablie selon des formes constitutionnelles de dlibrat ion, priv, fonde sur le seul consentement des parties. Plusieurs projets de ou dclaration des Droits, en juillet-aot 1789, avaient exprim cette ide. Une cons quence directe, valable pour les engagements de travail, avait trouv sa formulation la plus nette dans un texte de Sieys : IIfaut donc s'arrter aux seules relations qui puissent lgitimement lier les hommes entre eux, c'est--dire celles qui naissent d'un engagement rel. [...] C'est donc une vrit ter nelle, et qu 'on ne peut trop rpter aux hommes, que l'acte par lequel le fort tient le faible sous son joug, ne peut jamais devenir un droit; et qu'au contraire l'acte par lequel le faible se soustrait au joug du fort, est toujours un droit, que c'est un devoir toujours pressant envers lui-mme. Il n'y a point d'engagement, s'il n'est fond sur la volont libre des contractants. Donc, point d'association lgitime, si elle ne s'tablit sur un contrat rciproque, volontaire et libre de la part des co-associs2S.

27 - Dorvigny (pseudonyme de Louis Archambaud), Le tu et le toi, ou la parfaite galit. Comdie en trois actes, Paris, chez Barba, 1793 (joue pour la premire fois le 23 dcembre 1793). 28 - Sieys, Exposition raisonne des droits de l'homme et du citoyen , Archives parle mentaires, VIII, p. 438.

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ALAIN COTTEREAU C'est en vertu de cette rciprocit des volonts libres que furent abolis les dlits d'insubordination, sans attendre de lgislation. Au nom de la libert et de l'galit, les manquements aux engagements de travailler ne pouvaient plus donner lieu contrainte l 'encontre des subordonns. Toute prestation de travail entrait dans la sphre du droit proprement dit. Le recours aux catgories des romanistes modernes, celles de Pothier et de Domat, ne soulevait aucune difficult dans le domaine des arts et mtiers. L'mancipation juridique du travail se rsumait en une opration: la leve de l'ambigut de la position des gens de mtier, entre vritable louage et subordination aux pouvoirs domestiques, pour ne relever dor navant que du seul vritable louage. En revanche, des difficults de cohrence dans les noncs juridiques se posrent pour l'engagement des domestiques et journaliers. Leurs solutions furent cependant claires et simples pour les contempor ains, n'est que quatre-vingt-dix ans plus tard qu'elles devinrent inintelligibles. et ce Les projets lgislatifs et textes provisoires, depuis l'automne 1789, butaient sur une mme question : comment ne pas reconnatre juridiquement l'engagement de service personnel, tout en lui donnant un minimum de protection ? Lgislateurs et juristes s'accordaient pour estimer hors citoyennet et hors normes de libert naturelle l'engagement de ceux des domestiques qu'on se mit appeler gens de service personnel, gens attachs au service de la personne, pour les distinguer des autres domestiques, notamment des domestiques ruraux, attachs aux travaux agricoles, ou encore les manouvriers l'anne et les journaliers, que l'on se mit parfois appeler, par euphmisme, gens de peine, comme on disait gens de service, gens de lettres et gens de loi. La constitution de 1793 esquissa la solution qui fut reprise et systmatise par le Code civil : Touthomme peut engager ses services, son temps ; mais il ne peut se vendre ni tre vendu ; sa personne n'est pas une proprit alinable. La loi ne reconnat point de domesticit ; il ne peut exister qu'un engagement de soins et de reconnaissance entre homme qui travaille et celui qui l'emploie. La formulation dplaait l'objet de l'engagement de service, afin de mettre hors d'atteinte la volont libre des gens de travail et de service. L'objet de l'change n'tait plus la mise disposition de la personne, il n'tait plus l'activit de la personne physique tronque de sa volont propre. L'obligation portait sur les soins, formes ou fruits les plus humbles de l'activit personnelle, corps et me, dont la contrepartie rciproque - mais non galitaire - tait le prix de la reconnaissance29. Les projets de Code civil poussrent un peu plus loin les oprations d'homologie

29 - L'expression donner ses soins laissait planer une quivoque commode pour se rclamer des auteurs classiques. Le verbe donner jouait sur le sens juridique technique du latin dare (avec transfert de chose) et sur celui de donner ses soins , donner son temps ou son industrie, terminologie permettant de glisser du fruit de l'activit l'acti vit, sans le prciser. Les articles du Code civil sur le louage gardrent et utilisrent cette ambivalence.

LE BON DROIT entre l'engagement de service et le louage d'ouvrage, jusqu' aboutir des formulat ions d'assimilation, mais non d'identit. Le projet de juillet 1800, en introduisant les trois principales subdivisions du louage d'ouvrage conserves par le Code, consacrait l'assimilation de l'engagement de service au louage d'ouvrage et marquait, comme chez Pothier, une tension entre le vrai louage, celui des devis et marchs, et le louage amoindri, susceptible de drogations aux principes, celui des gens de travail qui se louent au service de quelqu'un, tout en refusant de rintroduire le mot proscrit de subordination rclam par les tenants d'un compromis avec l'ancien ordre du travail30. Le projet prolongeait les distinctions par une hirarchie des drogations aux principes du vrai louage, au sein de la premire catgorie des gens de travail, selon la nature des engagements. En bas se retrouvaient les domestiques attachs la personne du matre, ou au service des maisons, susceptibles d'tre renvoys sans motifs justificatifs, mais dornavant libres, en contrepartie, de quitter eux aussi sans dlai. Plus haut, les domestiques attachs la culture, les servantes de cour, ainsi que ceux des ouvriers artistes qui taient engags la journe (et non la pice, la mesure ou prix-fait - art. 113, prcis par l'art. 116), qui ne pouvaient se sparer de leurs employeurs avant expiration du temps convenu, sauf dommages et intrts, et rciproquement. Cette hirarchie fut la cible de critiques, par rapport d'autres subdivisions possibles. Plus tard, Raymond Thodore Troplong, l'un des grands commentateurs du Code, releva la tension mancipatrice qui habitait cette hirarchisation : Les ouvriers se divisent en deux classes : ceux qui louent leurs services tant par jour, [...] et ceux avec qui l'on convient d'un travail faire, moyennant un prix fait. Ceux-ci contractent un louage d'ouvrage, appel march, et rgl par les art. 1787 et suivants. Ceux-l, ordinairement connus sous le nom de journaliers, contractent plutt un louage de services qu'un louage d'ouvrage. Leur condition est infrieure celle des premiers. Toujours en prsence du besoin, toujours sans certitude du lendemain, ils sont, dit M. de Sismondi, sans intrt dans l'art auquel ils travaillent. Le bon ou le mauvais sort des rcoltes ne leur importe point [...]. Selon ce dernier, la socit europenne doit veiller ne pas prendre la voie anglaise d'industrialisation; elle doit dvelopper la classe des ouvriers engags au rsultat, plutt que celle des journaliers proltaires. Troplong partage ce point de vue, et les dbats de prparation du Code civil, suggre-t-il, auraient eux aussi t amens prendre en compte cet intrt, en admettant les critiques de la cour de Lyon. Celle-ci, lors de la consultation, proposa un amendement, destin rendre bien explicite que les engagements de simples ouvriers compte d'autrui pou vaient eux aussi constituer de vrais louages ; son amendement fut adopt, devenu 30- Art. 109. Ce louage a trois objets principaux: 1. Celui des gens de travail qui se louent au service de quelqu'un. 2. Celui des voituriers, tant par terre que par eau, qui se chargent du transport des personnes ou des marchandises. 3. Les devis ou marchs d'ouvrage.

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ALAIN COTTEREAU l'article 1799 du Code civil, section du louage d'ouvrage par devis et marchs, toujours en vigueur31. Les amendements aboutirent aussi un remaniement des catgories, simplifi par le texte dfinitif. Les deux premires catgories, domest iques personnels et ouvriers temps, furent regroupes dans la premire section, domestiques et gens de travail , pour subir ensemble la seule drogation au droit commun qui subsista des anciens projets, le fameux article 1781 : Le matre est cru sur son affirmation, pour la quotit des gages, pour le paiement du salaire de l'anne chue ; et pour les acomptes donns pour l'anne courante. La troisime catgorie, les ouvriers proprement dits (preneurs d'ouvrage, par opposition la cat gorie courante des journaliers et la catgorie juridique correspondante des ouvriers temps), fut confirme dans la catgorie du vrai louage, sans drogation, celle des devis et des marchs. En rsum, le Gode civil tirait le louage de service des domestiques et journal iers vers la libert du louage d'ouvrage, sans aller jusqu' l'alignement complet. Le coup de force de Glasson fit l'opration inverse : tirer le louage d'ouvrage des ouvriers vers le louage de service. Et il poussa plus loin l'opration : il ouvrit la voie la cration d'un concept de subordination juridique en droit civil, alors que les lgislateurs et les tribunaux, durant des dcennies, avaient opinitrement refus de restaurer une notion qui leur paraissait incompatible avec l'authentique droit civil, car elle tait lie l'ancien pouvoir domestique des suprieurs sur les inf rieurs. Vue avec les critres de l't 1789, l'introduction du contrat de travail, lors du centenaire de la Rvolution, conduisait une rvocation partielle de l'mancipat ion ouvrire.

Le fonctionnement iurisprudentiel des mtiers et la place du bon droit Le plus difficilement imaginable aujourd'hui est peut-tre la place tenue par le bon droit dans la vie normative des mtiers, la suite de l'mancipation rvolu tionnaire. Cette expression franaise, malaisment traduisible, demeure usuelle au XIXe sicle, mettait en opposition smantique le droit et le bon droit, tirant sur deux ples la lgalit textuelle (le droit) et la lgalit lgitime (le bon droit). Son invocation engageait une exigence critique de lgitimit, de la part des citoyens, demandant la lgalit des comptes sur son bien-fond. Suivre dans l'histoire l'expression de cette exigence, puis ses effets, permet de mettre en v idence de grandes ruptures politiques et claire la place du droit dans le lien social. Dans le domaine judiciaire, un bouleversement rvolutionnaire majeur a transcend les changements constitutionnels : le bon droit y a connu une institutionnalisation 31 - Raymond Thodore Troplong, Le droit civil expliqu, t. 3, De l'change et du louage, Paris, Hingray, n 843, pp. 75-80, et P.-A. Fenet, Recueil complet..., op. cit., t. 4, p. 212 : Les maons, charpentiers, serruriers et autres ouvriers qui font directement des marchs prix fait, sont astreints aux rgles prescrites dans la prsente section ; ils sont entrepreneurs dans la partie qu'ils traitent.

LE BON DROIT durable, grce l'accueil russi de ses interpellations au sein des justices de paix, des prud'hommes et des tribunaux de commerce. L'immense succs de la cra tion des justices de paix, partir de 1791, les centaines de milliers, puis les deux quatre millions de causes urbaines et rurales entendues et concilies chaque anne durant les huit dcennies suivantes, pour une population d'une vingtaine de millions d'adultes, constituent aujourd'hui un indice frappant du succs de la place nouvelle des citoyens, au-del des multiples rats et des ractions ant idmocratiques32. Ce succs des conciliations est plus remarquable encore si on le confronte, d'une part, au divorce croissant entre les tribunaux et les citoyens au cours du XVIIIe sicle, d'autre part, la forte diminution des causes civiles enregis tres XXe sicle. au En matire de conflits familiaux, une certaine dception s'est exprime, au moment de l'laboration du Code civil, l'gard des faiseurs de paix, donnant prise une dvalorisation globale de l'exprience, de la part de juges suprieurs et de civilistes soucieux de la lgalit textuelle et hostiles l'autonomie des appr ciations en quit. En revanche, le travail a rempli les esprances des Constituants, durant les trois quarts de sicle suivants, et les a mme dpasses avec l'institution des prud'hommes : cette dernire, conue comme une justice de paix industrielle, poussa plus loin la philosophie des conciliations en plaant en position de concilia teurs, plus un juge tiers, mais des lus patronaux et ouvriers, parties prenantes non de rgles des arts et mtiers. Les archives prud'homales permettent de reconstituer leur fonctionnement jurisprudentiel original : le systme des conciliations face face, limit aux litiges dits individuels , avait une porte collective essentielle; le ttonnement pour trouver des solutions acceptables par chacun jouait un rle exemplaire pour tous les membres du mtier concern. Il s'ensuivait une rgulation par une sorte d'autorit des prcdents, issue non d'une hirarchie des appels, mais d'un consentement local sans cesse test et discut par le milieu dans son ensemble. Les exemples qui suivent montrent quelques-unes des facettes de cette dynamique et de ses rsultats, notamment de ce qu'on pourrait appeler les usages consentis tablis par les conciliations prud'homales. Ces solutions furent plus ou moins adoptes par les juges de paix voisins (comptents hors circonscriptions prud'homales), et longtemps appuyes sans rserve par les tribunaux de commerce. L'originalit de cette configuration, de la Rvolution la fin du Second Empire, donna lieu un paralllisme remarquable des apprciations du louage d'ouvrage, du double point de vue du bon droit et du droit civil. Entre le premier et le second domaine de normativit, malgr une grande raret de relations expli cites, la relation se trouva souvent tre un rapport d'expression et de reformulation en systme de droit positif, plutt que d'impulsion volontariste, de rfrence cr itique, de rectification, de protection ou de rpression. Dans cette configuration, 32 - Pour un rapprochement entre citoyennet et institutionnalisation des conciliations, voir Alain Cottereau, Justice et injustice ordinaire sur les lieux de travail, d'aprs les audiences prud'homales, 1806-1866, Le mouvement social, 141, 1987, pp. 25-61, et "Esprit public" et capacit de juger , in A. Cottereau et P. Ladrire (ds), Pouvoir et lgitimit. Figures de l'espace public, Paris, ditions de l'EHESS, 1992, pp. 239-272.

ALAIN COTTEREAU ce que les lois d'organisation judiciaire et de constitution des prud'hommes appe lrent le jugement en quit, dispens de formes et d'ajustement aux textes de loi, mettait en oeuvre les exigences citoyennes du bon droit. Ce paralllisme se retrouve notamment dans le clivage central entre le contrat des ouvriers temps et le contrat des ouvriers preneurs d'ouvrage. Dans le monde des ateliers comme dans celui des grands tablissements, la distinction va de soi, rfracte dans une infinit de dnominations et d'usages. Elle tait dj familire avant 1789, mais le louage d'ouvrage tait alors rserv une minorit de matres-ouvriers en butte des rglementations limitatives ou contradictoires. Les nouveaux droits se concr tisrent dans l'extension immdiate et sans ambigut du vrai louage une multi tude de compagnon(ne)s, journaliers ou domestiques d'atelier. Dornavant, tout ouvrier digne de ce nom, possdant un art ou mtier, s'engageait produire un rsultat mais ne s'humiliait pas dans une position de domestique ou de journalier pay au temps, plac sous la conduite d'un matre. Lyon par exemple, devant le Tribunal provisoire des Arts et Mtiers, entre avril 1790 et mars 1791, la transformation est observable dans les dbats, les nomenclatures et la jurisprudence33. Tandis que les matres ouvriers des soieries, que l'on commence appeler chefs d'atelier, voient leurs prrogatives de prixfaiteurs s'tendre la nouvelle possibilit de travailler simultanment compte d'autmi et leur compte , la majorit de leurs salaris passent du statut de domestiques temps ou de compagnons rglements celui de compagnonnes et de compa gnons faon (le strict quivalent du prix fait juridique, dans les tissages), dont les conditions d'emploi sont rgules par de nouveaux usages tablis en quit. Une partie des femmes salaries d'atelier, en particulier, qui auparavant taient presque toutes astreintes au statut de domestiques d'atelier, gages , et n'avaient gure pu profiter des rformes de 1786 en raison de l'opposition des matres-gardes jusqu'en 1789, se virent promues au statut de compagnonnes ou femmes fabricantes compte d 'autrui, libres de monter sur les mtiers, de marchander l'ouvrage, de quitter leur employeur pour de meilleurs salaires, en droit de revendiquer le minimum du tarif des faons et susceptibles de devenir elles aussi chefs d'atelier, si elles en acquraient l'habilet et le crdit. Les soieries de Lyon taient une grande industrie disperse, travaillant grande chelle pour le march mondial, avec une forte division du travail entre leur cinq six mille ateliers de tisserands. La libert d'entreprise, pour les membres de la fabrique, ne concernait qu'accessoirement les employeurs au sommet de la hirarchie conomique, dits matres marchands, dont la solidit de position tenait la matrise des marchs internationaux. La libert d'entreprise concernait avant tout la vingtaine de milliers d'ouvriers de la fabrique de tissus. Ceux-ci disposrent de la possibilit de prendre ou entreprendre faon. Une libert si formelle qu'elle devint immdiatement tout fait relle, au sens o les principes donnrent forme aux actes et aux sanctions. 33 - D'aprs le registre du Tribunal des Arts des Mtiers de Lyon (voir A. Cottereau, The Fate... , art. cit., et La dsincorporation... , art. cit.).

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LE BON DROIT Dans la grande industrie concentre, les mmes normes furent exprimes par d'autres vidences de bon droit et d'autres usages. Dans les filatures de coton, puis de laine, tout au long du XIXe sicle, les fileurs et fileuses furent considrs comme entrepreneurs d'ouvrage, l'intrieur des usines. Us ne manqurent pas de faire valoir les prrogatives qui y taient attaches, au nom du bon droit, quand les directions des usines voulaient les soumettre des sortes de disciplines domest iques. Sur ce terrain se sont dveloppes d'incessantes joutes jurisprudentielles, au sein de chaque branche locale, que rvlent les dbats prud'homaux, effaces de l'histoire depuis la fin du XIXe sicle. Devant les prud'hommes de Troyes, par exemple, les premires contestations de filature portrent sur la question : Qui est chez soi dans l'entreprise ? L'adage charbonnier est matre chez soi n'tait pas revendiqu par les propritaires d'tablissements, mais bien par les fileuses et fileurs. Ces derniers estimaient qu'une fois en place avec leur mtier filer et leur quipe - tourneur(-se) et rattacheur(-se) -, une fois engags faonner telle quant it telle qualit de fil, pour un prix marchand, en tel dlai ngoci, le patron et et son contrematre n'avaient pas demeurer prs d'eux, sauf pour l'valuation du rsultat. Durant les annes 1820 et 1830, une vague de mesures prud'homales, et quelques rglements intrieurs, tentrent de modifier la situation, au nom de la ncessaire rgularit des machines, de la scurit et de la surveillance des enfants. Les prud'hommes durent intervenir dans des contestations o fileuses et fileurs refusaient la prsence des employeurs. Les conflits s'attnurent au dbut des annes 1830, lorsque se stabilisrent des compromis partiels. Les fileurs et leurs quipes admirent que la location d'ouvrage n'tait pas une location de logement, et que le lieu de travail tait la disposition de tous ceux qui y collaboraient, selon les comptences techniques et les contrles du commanditaire. la diffrence des lieux ordinaires de travail, taient ainsi reconnues des exceptions pour le territoire de l'usine, non sur la base d'un pouvoir domestique du propritaire, mais sur celle de l'obligation de rsultats industriels, justifie par des cooprations techniques sur commandes ngocies. De leur ct, les employeurs renoncrent, sauf exceptions, imposer des horaires rigides aux ouvriers la tche ou aux pices et contrler seuls l'espace. Les prud'hommes, en homologuant les solutions acceptes par les protagonistes, se mirent refuser toute lgitimit aux rglements intrieurs qui prendraient des mesures contraires aux usages. Le principe du contrle du travail demeura le rsult at,aprs marchandage, et non la surveillance de la conduite. Si bien que les rglements intrieurs disparurent presque tous et ne commencrent rapparatre qu'un demi-sicle plus tard. Dans chaque localit, des normes s'imposrent ainsi par ttonnement, selon des sortes de conjonctures normatives, oscillant entre offensives de contrle uni latral et stabilisations bilatrales consenties, axes sur l'engagement de rsultats. L'Alsace-Lorraine connut la situation initiale la plus svre, inverse de celle de Troyes : beaucoup de filatures dictrent des rglements copis les uns sur les autres, prtention de pouvoir domestique patronal. Au cours des annes 1810 et 1820, les formules d'engagements, calques sur celles des domestiques personnels,

ALAIN COTTEREAU furent d'abord prvues temps pour une anne, puis six, trois et deux mois, avant de rejoindre le rgime la tche, sous la monarchie de Juillet. Auparavant, une formule rituelle courante prsentait l'ensemble des prescriptions selon une quit de service, adoptant pour pivot la relation dissymtrique et paternaliste soins < > reconnaissance : En retour de la protection et des soins paternels, que tous les employs de la filature peuvent attendre avec confiance de la part de leurs chefs, ils doivent par contre leur prouver attachement et fidlit et ils leur doivent surtout aveu de tout ce qui pourrait parvenir leur connaissance de contraire au bon ordre et l'intrt de rtablissement. L'article est reproduit dans plusieurs rglements de filatures et tissages, avec des variantes qui attnuent progressivement la dissymtrie paternaliste du service, pour se rapprocher du louage d'ouvrage34. Puis, lorsqu'ils passent au vrai louage, les tablissements suppriment souvent les rglements ; dans d'autres cas, les affiches qui leur succdent sont allges de clauses disciplinaires et centres sur les formes de marchandage et le partage des responsabilits entre quipes et patron. Andr Koechlin, ancien prsident du conseil des prud'hommes de Mulhouse, montre l'exemple en transposant et corrigeant le modle des rglements de filature de coton pour sa filature de laine peigne, en 1839, et son usine de construction de machines textiles, vers 1840. Ces deux rglements prcisent que l'apprciation du travail chappe la comptence du seul patron lorsqu'il y a litige : il va de soi que le patron n'est pas seul juge du travail accompli. En cas de dsaccord sur l'valuation, l'employeur n'a pas le droit de trancher, il lui faut s'adresser aux prud'hommes de Mulhouse. En revanche, les ouvriers temps (journaliers, manuvres), engags pour tre sous la conduite du patron, relvent des justices de paix. Ce clivage de comptences, pratiqu par la plupart des conseils de prud'hommes examins, calqu sur les distinctions du Code civil entre louage des gens de travail et louage par devis et marchs, demeure notamment en vigueur Paris jusqu'au moment de la rforme lgislative des comptences prud'homales, en 190735. L encore, le clivage correspond une vidence normative, partage par ouvriers et employeurs : les engagements au rsultat ne sont pas de mme nature que les engagements de mise disposition pour un temps donn. Une vidence qui sera perdue de vue par les tenants du contrat de travail : ces derniers n'y verront plus qu'une diffrence du mode de rmunration . A Nancy, l'volution vers le vrai louage est plus radicale qu' Mulhouse, sous l'influence des prud'hommes : pour assurer le consentement rel, ceux-ci 34 - Article 19 du Rglement depolice des ateliers de la filature Haussmann frres, Le Logelbach, 1826, texte reproduit dans Paul Leuilliot, Notes sur les Haussmann et la manufact ureLogelbach (jusqu'en 1830) , Annuaire de la socit historique et littraire de Colmar, de 1951-1952, pp. 85-99. L'analyse s'appuie sur un corpus de 152 rglements, en ce qui touche l'Alsace et la Lorraine. 35 - Paris, BnF, Catalogue des rglements, n 9, Rglement des ateliers de la filature alsa cienne de laine peigne Andr Koechlin, Risler et Cie, Mulhouse, 1839, et BnF, Catalogue des rglements, n 352, Rglement des ateliers d'Andr Koechlin et Cie, vers 1840.

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LE BON DROIT runissent employeurs et principaux ouvriers en assembles gnrales. En 1841, le prsident Droche crit au Moniteur des conseils de pruhommes: Dans plusieurs localits et Nancy surtout, les conseils de prud'hommes ont tabli des rglements consentis par les matres et par les principaux ouvriers en assemble gnrale, l'effet de rgler le terme d'avertissement, tant de la part du matre que de celle de l'ouvrier, pour la dlivrance du cong d' acquit ; ces dlais, d'ailleurs rciproques, sont fixs selon les industries, et jusqu' ce jour, au moins en ce qui concerne Nancy, aucun justiciable ne s'est lev contre ce rglement, qui a, en quelque sorte, force de loi36. Vus depuis les branches locales, les rglements d'atelier, presque toujours excep tionnels et minoritaires au XIXe sicle, apparaissent le plus souvent comme des tentatives unilatrales pour abolir les usages et briser les compromis. Parfois, ils sont l'occasion de mouvements sociaux violents ou de grves, qui, dans tous les cas examins, se terminent par le retrait des mesures affiches. Plus souvent, dans des conjonctures apaises, ou bien par prudence prventive, les prud'hommes refusent ces rglements toute validit, imits par les justices de paix, au nom de l'quit et du dfaut de consentement rel. Les rglements sont alors retirs ou modifis dans le sens des recommandations prud'homales, recals selon des normes acceptes en sances de conciliation. Ce genre de rgulation illustre une modalit trs gnrale d'exercice du bon droit, au sein des milieux professionnels, appuye sur les jugements en quit : l'initiative des ouvriers s'exerce lorsqu'ils estiment leur bon droit mis en cause, et suscite un processus d'apprciation au sein de leur mtier, facilit le cas chant par les sances prud'homales. Les milieux de mtier fonctionnent alors non comme des corps intermdiaires, mais plutt comme des publics intermdiaires, produisant des rsolutions sans passer par l'unification des points de vue, exerant un pouvoir d'initiative et de sanction sur les rgles qui les concernent par des chemins de distanciation soi-mme qui ne relvent ni de la reprsentation-dlgation ni de l'action dite directe , pour autant que cette expression ait un sens. Cette modalit de rgulation interne du juste et de l'injuste pourrait se rsumer en forme de maxime : ne pas laisser faire l'injustice, ne pas laisser passer l'iniquit. Il arriva aussi que la vigilance du bon droit suscite une attaque frontale contre les rglements d'atelier, l'initiative de conseils de prud'hommes, au nom de l'quit ou du consentement rel. Ainsi, plusieurs reprises, les prud'hommes de Roubaix firent afficher par arrt municipal, ou affichrent eux-mmes, par arrt prud'homal (un procd illgal), des proclamations d'illgitimit contre les rglements intrieurs. En 1837, un arrt du maire, approuv par le prfet, estime que les usages consentis sont d'ordre public et interdit d'y droger par des rgl ements particuliers : la rglementation unilatrale blesse la justice distributive et

36 - Le Moniteur des conseils des prud'hommes, 1841, vol. I, pp. 53-54.

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ALAIN COTTEREAU l'quit naturelle, en ce qu'elle concde aux matres des droits qu'elle refuse aux ouvriers37. Plus tard, dans les tablissements mcaniss, de nouvelles clauses de rgle ments, rduisant l'initiative des ouvriers sur leurs machines, sont admises aux prud'hommes au nom des rgles de scurit et de la protection des enfants, sous l'impulsion notamment de la Socit industrielle de Mulhouse. Mais des pratiques alternatives se dvelopprent aussi, dmontrant que le principe de bilatralit, en droit des contrats ou en quit, n'tait pas ncessairement suspendu par les impratifs de scurit ou la ncessit d'organisation. Dans le Nord, c'est Henri Loyer, un des organisateurs les plus notables du patronat, qui donne l'exemple. Il dmarque ses rglements des consignes autoritaires de scurit. Certains rglements lillois dictaient des clauses irralisables qui mettaient les ouvriers en faute permanente et ne visaient qu' dgager d'avance la responsabilit des patrons. En rprobation de ces pratiques, H. Loyer propose un modle ; il reconnat ses fileurs le droit d'interrompre la marche des automates, en cas de danger, et dclare, la fin de son affiche de scurit, en 1856, aux deux cents ouvriers de sa filature : Ainsi qu'il a t dit ci-dessus, les ouvriers, ayant davantage que les matres eux-mmes habitude de conduire les machines et les mtiers d'une fabrique, sont plus aptes que qui que ce soit indiquer les causes qui pourraient donner lieu des accidents. En consquence, je dclare mes ouvriers que je suis dispos continuer de prendre toutes les prcautions possibles, et que je ne me considrerai comme responsable envers un ouvrier des suites d'un accident, que si, aprs avoir t prvenu par lui d'un vice ou d'une imperfection quelconque, qui pourrait exposer un danger, j'avais refus de faire les travaux nces saires pour y apporter remde, tout en engageant continuer son travail dans les mmes conditions qu'auparavant. Le gouvernement des entreprises n'exigeait pas ncessairement un commande ment omniscient, sens unique, sans rplique, hors d'atteinte du dbat et de la bilatralit. Le droit de ngociation des conditions de travail s'tendait la discus sion salaire, deux moments au moins: lors de l'engagement - ce qui est du commun au louage d'ouvrage et au louage de service et lors de l'valuation du rsultat - ce qui est propre au louage d'ouvrage. Ce second temps logique se traduisait en diffrents moments empiriques. L'valuation tait un processus conjoint entre anticipations, essais, rajustements et rception de l'ouvrage. Sou vent, les termes usuels du louage retenaient un aspect de ces modalits. A ct du louage faon engageant les faonniers, termes adopts dans de nombreux ateliers, les termes d'usine les plus usuels dsignaient l'engagement l'entreprise, la pice, aux pices, la tche, positionnant piardes, piceuses, piards,

37 - Arrt du maire de Roubaix du 30 mai 1837, approuv par le prfet le 29 juin 1837, AM Roubaix, Fil g3. 38 - BnF, Catalogue des rglements, n 86, Rglement du 1er janvier 1856.

LE BON DROIT piceurs, tcheronnes, tcherons, tcheurs. Le marchandage devint un terme gn rique divis en plusieurs sous-espces dans de nombreuses branches. Le louage le plus digne tait le louage en conscience , terme de l'imprimerie, o l'on pouvait tre pay au temps sans que ce soit un louage temps : le rsultat tait valu en confiance, et non par vrification systmatique de la quantit effectue. Dans les usines mcaniques alsaciennes, les engagements l'ouvrage sont baptiss l'accord. A Rouen, les teinturiers s'engagent la cabale. Dans le Nord, en plusieurs branches, on s'engage semaine bonne (forfaits avec ventuel bonus le samedi). Dans les tuileries vosgiennes, on s'engage la cuite , et l'on n'a pas le droit de quitter sans prendre une cuite de cong, comme, en tissage, on doit prendre une chane de cong. L'valuation conjointe donna lieu des usages consentis tout aussi oublis de l'historiographie du droit que les autres. Lyon, dans les soieries, l'un de ces usages consentis, en mai 1790, a dur jusqu' la fin de la fabrique, lors de la Seconde Guerre mondiale, et a servi de fondement sa coordination : employeurs et ouvriers s'entendirent pour une prohibition de l' entr'exploitation l'intrieur des ate liers. Un tarif proportionnel des faons tablissait une rpartition en proportions fixes de chaque prix de tissage entre chefs d'atelier et compagnons. Grce la fixit de cette proportion, il tait interdit un chef d'atelier de tirer du profit par accroissement de part sur les salaires des compagnons. Le sort des salaires des compagnons tait ainsi automatiquement li au sort des salaires du chef d'atelier, pour chaque remise d'ouvrage sur le mtier. Cette rgle fondatrice de la fabrique, jamais formule lgalement, fut rarement comprise hors le milieu local. Par la suite, sa porte fut ignore ou sous-estime par l'historiographie, rduite une particularit de mode de rmunration. C'est aussi ce rgime du paiement propor tionnel que commencrent par demander les assembles de charpentiers parisiens, en avril 1791, onze mois aprs son instauration par la fabrique lyonnaise: leur nouvelle libert ne devait pas tre une libert d'extorsions mutuelles, entre char pentiers leur compte et charpentiers compte d'autrui. Faute de pouvoir esprer un accord avec les matres, l'assemble s'tait ensuite limite demander une hausse de tarif. Plus tard, durant la rvolution de 1848, des demandes allant en ce sens furent aussi prsentes, traites d'utopies, sans se rendre compte que ce rgime fonctionnait dj depuis un demi-sicle dans la plus prospre des industries exportatrices du pays. Aprs la rpression de juin 1848, le conseil des prud'hommes des tissus de Paris tenta de raliser par voie jurisprudentielle ce qui avait chou du fait du rejet politique des conventions collectives du printemps. Il transposa aux mtiers de ses justiciables une partie de la jurisprudence lyonnaise. Ce fut le cas notamment pour l'industrie naissante de la confection. Des confectionneurs, profitant de la crise et du chmage, s'taient mis imposer des prix jugs drisoires, bien en dessous d'un minimum pour vivre. Le Conseil des tissus de Paris se mit rprimer ces pratiques ds 1847, en rvaluant les prix de faon ngocis pour les rehausser des niveaux quitables, comme l'avait toujours fait le Conseil de Lyon pour les tissus. Il y ajouta des motifs de plus en plus rprobateurs l'encontre des confection neurs, les marchandages abusaient de l'tat de dtresse des tailleurs pour se dont

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ALAIN COTTEREAU livrer des extorsions indignes. Des termes aussi vifs avaient t employs par les prud'hommes lyonnais sous la Restauration et la monarchie de Juillet contre les baisses abusives de tarifs, mais, cette fois-ci, les motifs des jugements furent attr ibus l'esprit rvolutionnaire et aux excs de la dmocratisation des prud'hommes. Plus grave encore aux yeux des magistrats suprieurs : le Conseil des tissus se mit motiver ses arrts et expliquer notamment que les usages professionnels consentis taient d'ordre public , s'imposant aux conventions particulires. Ce type de justification fut ritr durant trois annes (septembre 1849 dcembre 1852). C'en tait trop. La Cour de cassation passa outre la rgle qui lui interdisait de censurer les jugements en dernier ressort, s'il ne s'agissait pas d'excs de pouvoir ou d'incomptence, lors d'un pourvoi contre l'une de ces dcisions prud'homales. Le Conseil avait rehauss la faon d'un paletot de 6 fr. 50 12 fr., titre d'expertise ; la cassation annula la hausse de salaire, en raison de la validit de la premire convention librement consentie . Les prud'hommes non seulement ne cdrent pas, mais continurent de condamner d'autres confectionneurs en exacerbant les mmes motifs : Le prix stipul dans la convention [...] est tellement hors de proportion avec le prix ordinaire pay par tous les marchands honntes, avec la valeur relle du travail et avec le taux ncessaire pour qu'un ouvrier puisse vivre, qu'il est de toute vidence qu'une convention de cette nature est faite dans un but de fraude de la part des confectionneurs et n 'est subie par l'ouvrier que par suite d'un tat de dtresse et d'une contrainte morale qui vicient son consentement. Sur pourvoi lors de cette dernire affaire, la Cour pronona de nouveau la cassation39. Les commentaires politiques et juridiques furent unanimes pour approuver la Cour et dsavouer le Conseil des tissus. Ce fut l'occasion d'une pre mire vague de redfinitions du louage d'ouvrage, ayant toutes la mme cons quence: le consentement de l'ouvrier pouvait devenir fictif, un tribunal n'avait pas vrifier ses conditions de libert au moment de l'engagement, surtout s'il s'agissait de conditions conomiques. Toutefois, la cassation n'entrana gure de consquences immdiates. Les conseils maintinrent leur jurisprudence, ils prirent seulement la prcaution de ne plus justifier en droit civil leurs solutions quitables. Par la suite, les rares commentaires doctrinaux, en droit commercial et en droit civil, ne contredirent gure la pratique jurisprudentielle des prud'hommes 39 - Sauvage contre Mayer, Cahen et Nephtaly Lvy, 14 fvrier 1851, sans pourvoi, puis mmes motifs dans l'affaire Picot contre Aron, Hesse et Mathias, 24 dcembre 1852. Cette citation et l'ensemble de la jurisprudence du Conseil des tissus sont ici indiqus d'aprs ses registres manuscrits de jugements, conservs depuis l'origine, consults avant leur versement aux Archives de Paris. Pour les cassations, voir, dans le recueil Sirey, Hbert contre Durant, du 20 dcembre 1852, Sirey, 53. 1. 101, et Aron et Consorts contre Picot, 12 dcembre 1853, Sirey, 54. 1. 333. Le second jugement de l'affaire Hbert contre Durant, par les prud'hommes de Rouen, du 5 mars 1853, la suite de la cassation, est rapport par le Journal des pruhommes, 1853, pp. 83-84.

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LE BON DROIT avant les dcisions en cassation des annes 1870-1880. L'opposition entre louage d'ouvrage et de service n'a pas cess d'tre admise par les commentateurs du Code civil jusqu' la fin des annes 187040. Une tentative remarquable de reformulation fut mene par Augustin Charles Renouard, en 1854, offrant un terme alternatif aux rformes proposes plus tard par Glasson. Thoricien du droit moral de la personne, des auteurs, des artistes et des inventeurs, la charnire du droit commercial et du droit civil, Renouard souhaitait clarifier les termes du Code civil et dployer son esprit de libert en faveur de tous les engagements de travail. Dans ce but, il proposa de remplacer le respectable terme de louage d'ouvrage par celui de contrat de prestation de travail, sans perdre de vue la raison d'tre du vocabulaire ancien : Le Code civil, en enfermant dans un mme contrat ce qu'il appelle les deux sortes de louage, a laiss place des confusions regrettables; mais il a par l marqu nettement que la location du travail n'est pas une alination de la puissance de travailler, et que cette facult, inhrente activit humaine, demeure la proprit du prestateur d'ouvrage, de mme que la qualit et les droits du propritaire restent celui qui donne sa chose loyer sans qu'elle cesse d'tre la sienne0"1. 40 - Duvergier, en controverse avec Troplong sur d'autres aspects du contrat, tait d'ac cord avec celui-ci pour rserver la notion courante de domestiques et de journaliers la catgorie juridique du louage temps, et considrer que l'engagement au rsultat, qu'il prfrait appeler louage d'industrie s'appliquait la plupart des engagements d'ouvriers (Jean-Baptiste Duvergier, Le droit civil franais suivant l'ordre du Code, t. XIX, pp. 287-432). Mmes positions dans les dictionnaires d'usages commerciaux, manuels de prud'hommes et de justices de paix (notamment Jean Lemoine de Villeneuve et Gabriel Mass, Dictionnaire du contentieux commercial, [1845] 1875; Mollot, De la comptence des Conseils des Prud'hommes, Paris, Joubert, 1842; Louis Million, Du contrat d'engagement des ouvriers, Paris, Annales des justices de paix, 1869). Durant les annes 1880, le changement de doctrine ne procde pas par exgse. Les nouvelles catgories fonctionnent comme des termes absolus et mettent en cause la confusion du Code et les erreurs de la langue. Un comble de surplomb dogmatique sur la langue est atteint avec la thse de Michel Glatard, Droit romain : du louage d'ouvrage. Droitfranais, du contrat de travail, Thse, Facult de droit de Grenoble, Paris, Impr. de Mougin Russand, 1893. Ne pouvant plus imaginer que le terme d'ouvrier puisse dsigner autre chose qu'un tat de subordonn, plac sous la conduite d'un matre, il dclare que les Romains msusaient de leur langue lorsqu'ils dsignaient les ouvriers conducteurs d'ouvrage. Pour le louage d'ouvrage, les Romains et les auteurs du Moyen Age avaient admis une terminologie entache d'une erreur vidente ; ils appelaient bien locateur l'individu, ouvrier ou domestique, qui engageait ses services dans le sens de la locatio operarum, et en cela ils avaient raison ; mais, renversant mal propos la situation dans le cas de la locatio opens, ils appliquaient l'ouvrier le terme de conducteur ou locataire (p. 116). 41 -Augustin Charles Renouard, Mmoire sur le contrat de prestation de travail , in Sances et travaux de l'Acadmie des sciences morales et politiques, 1er trim., 3e srie, t. 7, 1854, pp. 161-202 et 365-396, ici p. 179. La tentative de Renouard fit long feu en raison de l'opposition des avocats : ceux-ci se sentirent outrags de se voir reclasss parmi les contractants de louage d'ouvrage, dont les services quivaudraient au prix de la contreprestation. Leurs prestations relevaient du contrat de mandat, dont les services taient inestimables , susceptibles seulement de contre-dons, en signes de reconnaissance.

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ALAIN COTTEREAU Renouard estimait que l'esprit d'mancipation, qui avait entran les diff icults de dfinition du louage d'ouvrage, s'exprimerait mieux en prcisant que ce contrat avait pour objet des actes, et non des choses ou des personnes, la diff rence du louage des choses du commerce et de l'ancien engagement domestique. D'o le nouveau terme de contrat de prestation de travail , extensible aux ser vices immatriels : d'une part, aux services anciennement trop indignes pour tre reconnus juridiquement (ancien louage de service des serviteurs); d'autre part, aux services anciennement trop dignes pour s'abaisser l'attribution d'un prix, titre de contre-prestation (services intellectuels, prestations de mdecins et d'avoc ats,que les civilistes rattachaient plus souvent au contrat de mandat. Renouard prfrait rserver le mandat aux dlgations de pouvoir42). A l'oppos de la dfinition du contrat de travail donne trente ans plus tard, sa dmarche impliquait que la subordination n'avait rien faire dans le contrat de prestation de travail : Ce contrat, comme tous les autres, intervient souvent entre personnes de situation et de condition ingales ; mais ce qui rend cette circonstance compltement indiffrente en droit, c'est qu 41 ne contient en lui mme aucune relation de supriorit ou de subordination de l'une des parties l'gard de l'autre. La hirarchie sociale n'est nullement intresse ce qu'on retienne dans une classe part et infrieure les actes nominativement indiqus par le Code comme louages de services ; car l'galit des parties, en tant que contractantes et abstraction faite des ingalits qui peuvent exister entre elles extrieurement au contrat, se montre aussi clairemetit dans ces actes que dans l'exercice des professions les plus librales et les plus fires43'.

L'viction du droit des ouvriers par le droit du travail Une disjonction entre droit et bon droit commena de s'installer aux yeux des ouvriers lorsque la Cour de cassation parvint neutraliser le bilatralisme des contrats pour imposer une conception unilatrale du pouvoir dans l'entreprise. Un arrt en 42 - Le prsent article n'a pas abord la question des employs privs. Pour eux aussi a t labor un droit jurisprudentiel, paralllement au droit des artistes et au droit des ouvriers. Entre droit civil et droit commercial, l'histoire de leurs servitudes et de leur moindre libert pourrait tre mise en perspective selon les dosages entre deux compos antes de droit et d'quit : d'une part, la relation de service (au sens ancien), d'autre part, la relation de mandat. 43 -Ibid., p. 368. L'expression de Renouard ( n'est pas une alination de la puissance de travailler ) et les arguments qui l'accompagnent constituent une anticipation remar quable des thories de la location de la force de travail , pour les rcuser. Les thories franaises du contrat de travail inventent l'expression de location de la force de travail , durant les annes 1900. L'objet du contrat devient de nouveau la personne physique du travailleur, tronque de sa volont propre ; de cette soustraction rsulte la force manuelle, ou corporelle. Mtaphore floue, qui permet de dire tantt que c'est la personne, sous son aspect manuel, qui est loue, tantt que c'est la chose circulante, dtache de la personne, qui fait l'objet de l'change (Paul Bureau, Le contrat de travail, Paris, Alcan, 1902).

LE BON DROIT cassation de 1866 avait fait le tour des gazettes : elle avait confirm qu'une ouvrire pouvait tre prive de deux semaines de salaire pour tre entre en sabots dans l'atelier, si le patron l'avait dcrt par un rglement; les prud'hommes n'avaient plus le droit de rduire la peine pour cause d'iniquit44. Des dcisions semblables intervinrent jusque dans les annes 1890, suscitant crises et dmissions lorsque des conseils de prud'hommes se mettaient respecter la jurisprudence de cassation ou se la voyaient imposer. S'il en tait ainsi, les ouvriers n'avaient plus rien attendre du droit et de la justice. La scission se prcipita lorsque l'ide juridique du louage d'ouvrage bascula vers le louage de service, suivant la doctrine de Glasson, l'occa sion la question des agents de chemins de fer et de celle des accidents du travail. de Les sujtions particulires aux agents des compagnies, juges indispensables pour la scurit des voyageurs, prirent le statut d'un impratif de gestion, tant aux yeux de la Cour de cassation qu'aux yeux du Snat. Une alternative tait dfendue par les prud'hommes de Paris, les dputs radicaux et les avocats des agents : traiter les cheminots comme l'avait fait Pothier pour les matelots. Faire de la subordination une sujtion exorbitante du droit commun, limiter aux situations dment justifies, exigeant des contreparties extraordinaires de protection en faveur des assujettis. Mais la solution qui prvalut, partir de la rforme du licenciement (loi du 2728 dcembre 1890, premire conscration textuelle de la doctrine Glasson-Sauzet), plaa les agents des chemins de fer en position de salariat typique, appelant une protection lgale des travailleurs. Au lieu du schma d'quit fond sur l'exigence de consentements rellement rciproques, resurgit et se gnralisa le schma d'quit de la servitude, fond sur l'change dissymtrique asservissement <-> protection. Sauzet l'avait formul de faon abrupte, en citant Bastiat : subordination protge contre gouvernement exclusif de l'entreprise. La mme substitution fut renforce au cours du dbat complexe sur les accidents du travail. Des annes 1850 aux annes 1880, les tribunaux avaient condamn de plus en plus lourdement des employeurs de grands tablissements dangereux, lors d'accidents du travail, estimant que ceux qui prtendaient organiser seuls le travail ne pouvaient en mme temps prtendre ne pas porter seuls la responsabilit des accidents issus de leur organisation. Les protestations patronales se firent de plus en plus vhmentes, modulant l'argument que ce n'tait pas de leur faute, et que l'organisation industrielle n'tait pas sans risques. Une solution providentielle fut trouve en leur faveur, aprs trente annes de dbats confus autour du risque professionnel45. Le lobby assurantiel, soucieux de capter 44 - Cassation du 14 fvrier 1866, Dalloz, 1866. 1. 84. Sur le tournant historique dont cette dcision est un premier signe avant-coureur, voir A. Cottereau, Les prud'hommes... , art. cit., pp. 55-58. Le patron devient progressivement seul juge la fin du XIXe sicle, alors qu'en 1804, la doctrine des lgislateurs tait que le patron n'tait pas un juge et devait porter les contestations en conciliation judiciaire, tant sur les valuations du travail que sur l'valuation de la bonne coopration (dite plus tard discipline). 45 - Pour une relecture de ces dbats et un expos des diffrents points de vue, voir l'ensemble de la revue Histoire des accidents du travail, dite Nantes par Philippe-Jean Hesse et le CRHES, 1975-1985, et son article Le nouveau tarif des corps laborieux : la loi du 8 avril 1898 concernant les responsabilits des accidents dont les ouvriers sont

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ALAIN COTTEREAU l'immense potentiel sans le laisser tatiser, chercha favoriser l'arbitraire patronal pour organiser avec lui seul les caisses d'assurances, l'exclusion des reprsentants ouvriers et politiques. Le lobby des chemins de fer, les plus menacs par les condamnations civiles et pnales, appuya efficacement les thories du risque pro fessionnel, dans le sens d'un amoindrissement des responsabilits patronales. Employeur de la plupart des services de contentieux salaris en France, conjointe ment la branche des assurances, il contribua puissamment dtruire le rgime avec judiciaire d'quit, install durant les annes 1791-1870, du fait de ses recours systmatiques aux appels, rendant inoprants les recours ouvriers aux tribunaux subalternes, lorsqu'il s'agissait d'enjeux importants. Le lobby des grandes indust riesmtallurgiques et minires, soucieux d'chapper la lourde rparation int grale sans tomber la merci du secteur assurantiel, devint le plus ferme partisan de la nouvelle thorie du risque professionnel, tout en associant les dlgus ouvriers aux caisses, au grand dam des assurances, et en inaugurant une bienveil lance pour la protection lgale des travailleurs. Pour ne pas heurter les trois intrts, la loi sur les accidents du travail de 1898 engagea le droit du travail hors des principes de droit commun. Au nom de l'impossibilit du risque nul fut carte la rparation intgrale pour responsabilit patronale. La loi de 1898 admit une indemnisation forfaitaire des victimes, trs infrieure ce qu'aurait t une indemnisation en droit commun. La solution forfaitaire se prsentait comme un remde l'impossibilit pour les ouvriers de soutenir de lourds procs, mais elle entranait aussi une dilution de la responsabilit de l'organisation du travail. Les ouvriers ou leurs hritiers perdaient le droit commun d'obtenir une rparation ajuste au prjudice et aux circonstances, et ne pouvaient plus poursuivre pnalement pour faute selon le droit ordinaire. Au lieu de mieux articuler responsabilit pnale et responsabilit civile, et d'organiser une assurance obligatoire, la loi de 1898, demeure dans la confusion entre la culpabil it,responsabilit et l'imputation assurantielle, mettait fin aux mises en cause la de l'organisation du travail et levait les derniers obstacles de droit la conception unilatrale du pouvoir patronal : l'employeur y tait admis implicitement comme seul organisateur des risques, mais partageait l'imputation des dommages avec la fatalit du risque industriel : responsable, mais non comptable, en quelque sorte. La nouvelle dfinition du contrat de travail selon Sauzet (tous les risques de l'entre prise la charge de l'employeur, en contrepartie de la subordination) aurait pu justifier la svrit accrue des tribunaux l'encontre des employeurs organisateurs des conditions dangereuses. Au lieu de cela, les deux principes du contrat de subordination salariale et du risque professionnel se conjugurent pour engager l'laboration d'un droit particulier qu'aurait exige l'volution de la grande indust rie.L'ide de commandement au sein de l'entreprise, sur le modle militaire, se substituait la conception bilatrale du pouvoir comme relation ngocie. Le victimes dans leur travail , 2 J.-P. Le Crom, Deux sicles de droit du travail, Paris, ditions de l'Atelier, 1999, pp. 89-103. Pour une fusion entre les visions favorables la dilution sociale de la responsabilit, durant les annes 1880-1890, et l'antimoralisme des foucaldiens des annes 1970, voir Franois Ewald, L'tat providence, Paris, Grasset, 1986.

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LE BON DROIT gouvernement exclusif de l'entreprise passait du statut de systme revendiqu au statut de droit effectif, sous l'invocation d'une volution moderne ncessaire. Le droit du travail naissant devanait ainsi, en France, sur le terrain juridique, les prtentions gestionnaires du taylorisme et du fordisme. Des civilistes comme Saleilles et Tarbouriech avaient vu venir, avec ce nouveau droit du travail, les drives et les inconvnients d'un droit d'exception, qui prtendait protger les travailleurs en leur enlevant des prrogatives du droit commun et en plaant l'organisation du travail industriel hors des exigences communes de justice et de responsabilit46. Saleilles, qui avait d rappeler que l'omission involontaire n'tait pas une excuse suffisante, avait formul l'ide d'une responsabilit objective par le fait mme d'organiser le travail47. Mais il aura fallu que s'coulent cent quatre annes, attendre le sisme des arrts en cassation sur l'affaire de l'amiante, le 28 fvrier 2002 - confirmation de vingt-neuf condamnat ions d'employeurs ayant expos leurs salaris l'amiante -, pour revenir au droit commun, ne plus restreindre la faute inexcusable de l'employeur, soumettre de nouveau l'organisation du travail des exigences communes de responsabilit et de justice. Serait-ce le dbut d'un rexamen des dogmes historiques sur le droit du travail franais et ses supposs progrs ? Alain Cottereau CNRS/EHESS-CAMS

46 - Ernest Tarbouriech, La responsabilit des accidents dont les ouvriers sont victimes dans leur travail, Paris, V. Giard & E. Brire, 1896; Raymond Saleilles, Les accidents du travail et la responsabilit civile, Paris, A. Rousseau, 1898. 47 - Raymond Saleilles, Le risque professionnel dans le Code civil , communication la Socit d'conomie sociale, sance du 14 fvrier 1898, texte et discussion dans La rforme sociale, n 54, 16 avril 1898, pp. 634-667. La responsabilit objective, y explique-t-il, n'est pas exonre par le risque. La jurisprudence se fait un idal de ce que doit tre l'amnagement d'une usine ; et elle considre qu'il y a faute, ds que cet amnagement laisse dsirer sur un point, ds que l'organisation du travail se trouve ne pas raliser les conditions de perfectionnement qui, pour la jurisprudence toujours, doivent constituer le type du progrs ou de la scurit industriels.

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