TITULO FINAL: DEL CONCUBINATO 864. Concepto.

Etimolgicamente la voz concubinato proviene del latn concubinatus, de cum (con) y cubare (acostarse). Federico Puig Pea lo define como la unin duradera y estable de dos personas de sexo opuesto, que hacen vida marital con todas las apariencias de un matrimonio legtimo" (cit. por sentencia publicada en Fallos del Mes N 368, sent. 5, pg. 331, considerando 3). Lo que caracteriza al concubinato es el hecho de que la pareja mantenga relaciones sexuales fuera de matrimonio, con cierto grado de estabilidad y duracin, realizando un gnero de vida semejante a las unidas por vnculo matrimonial. No obstante, como lo afirma un autor, "no todos los concubinatos responden a este esquema, pues son numerosas las hiptesis en que no existe una residencia comn y, por otra parte, las relaciones pueden sostenerse en secreto". Y agrega "de todas formas, basta con que dichas relaciones sean duraderas para que se d la situacin de concubinato" (Jean Carbonnier, Derecho Civil, T. I, vol. II, pg. 243, Edic. Bosch, Barcelona, 1960). 865. Elementos del concubinato. Para que pueda hablarse de concubinato perfecto deben concurrir los siguientes elementos: a) Constituye una unin entre personas de diferente sexo que no se encuentran casadas entre s. En este sentido, el Tribunal de Casacin francs ha declarado que por concubinato se entiende nicamente la situacin "de dos personas que hayan decidido vivir como esposos pero sin unirse en matrimonio, lo cual slo puede referirse a la pareja constituida por un hombre y una mujer" (en este sentido dos sentencias de 11 de julio de 1989, citadas por Miquel Martn Casals) (Informe de Derecho Comparado sobre regulacin de la pareja de hecho, Anuario de Derecho Civil, octubre-diciembre de 1995, pg. 1723); b) Implica una relacin libremente consentida; c) Tal relacin debe tener un cierto grado de estabilidad, con lo que se excluyen las relaciones sexuales accidentales, discontinuas o intermitentes (T. 57, sec. 1, pg. 164). Alvaro Quintanilla agrega un elemento de tipo anmico subjetivo, "la conciencia de la precariedad jurdica de la unin y libertad para concluirla" ("Algunas cuestiones en torno al concubinato", Estudios de Derecho Civil en Memoria del Profesor Victorio Pescio, Departamento de Ciencias Jurdicas, Universidad de Chile, Valparaso, Edeval, 1976, pg. 212). Sobre esta materia vase tambin Eduardo A. Zannoni, El concubinato, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1970, pgs. 125 y siguientes. Se suelen agregar algunos otros elementos, que no nos parecen esenciales a la institucin, como "la aptitud matrimonial", es decir, que los concubinos tengan capacidad para contraer matrimonio entre s (por lo que no se acepta la relacin adulterina, incestuosa ni de impberes), y la "apariencia matrimonial". Comentando el requisito de la aptitud matrimonial, Quintanilla lo rechaza aduciendo que "una buena parte de las situaciones de convivencia deriva precisamente de la imposibilidad legal de romper el vnculo matrimonial anterior, no obstante la situacin real de crisis y ruptura matrimonial...". Agrega que el artculo 18 de la Ley 14.908 demuestra que el hecho de existir vnculo matrimonial no disuelto respecto de uno de los concubinos no es impedimento para que se reconozca el concubinato, al establecer la responsabilidad solidaria "de quien viviere en concubinato con el padre, madre o cnyuge del alimentante" (ob. cit., pg. 214). En el mismo sentido jurisprudencia: Corte de Apelaciones de Santiago, ao 1947; Corte de Concepcin, 14 agosto 1969, "Celso Vergara Burgos con Orozimbo Flores Daz". Y en cuanto al requisito de la "apariencia matrimonial", implica que los terceros consideren a la concubina como "la mujer", "la cnyuge", del concubino, no la amante ni la querida. Creemos que la publicidad de la relacin no es elemento del concubinato, pero s debe ser considerado para la distincin entre el simple concubinato y el concubinato notorio. 866. Clases de concubinato. Se suele distinguir entre dos tipos de concubinato. Uno, que podra llamarse completo, caracterizado por relaciones sexuales estables fuera del matrimonio, existiendo entre las partes una comunidad de vida expresada en el hecho de vivir pblicamente juntos, bajo un mismo

techo. La doctrina lo llama unin libre. Tambin se le denomina "concubinato perfecto" (Humberto Pinto, "El concubinato y sus efectos jurdicos", Memoria, 1942, Universidad de Chile). Vodanovic lo define como "el estado de un hombre y una mujer que, en forma estable y duradera, viven juntos como casados, sin estarlo" (Derecho de Alimentos, Edit. Ediar-ConoSur, 1987, pg. 286). La definicin de Puig Pea dada en el punto 864, se refiere a este tipo de concubinato. Tambin se refieren a l la sentencia de la Corte de Valparaso de 24 de junio de 1987, publicada en la Gaceta Jurdica N 85, sent. 1, pg. 50; y la de la Corte Suprema de 25 de julio de 1989, publicada en Fallos del Mes N 368, sent. 5, pg. 331. Pero adems de ese concubinato completo, se admite otro, que se diferencia del anterior en que falta la comunidad de vida y que por la misma razn constituye una situacin clandestina. Existen relaciones sexuales estables, pero cada parte conserva su propia habitacin. Otra clasificacin que tambin se hace del concubinato es la que distingue entre concubinato directo e indirecto. Directo "es aquel en que la voluntad de los concubinos es lisa y llanamente mantener relaciones sexuales con visos de estabilidad"; e indirecto, aquel en que la intencin inicial no es la de constituir tal estado, sino de tenerse como marido y mujer, pero que viene a resultar concubinato por haber faltado algn requisito de existencia del matrimonio. El ejemplo que se da es lo ocurrido en Chile recin dictada la Ley de Matrimonio Civil, en que muchas parejas, especialmente de estratos acomodados de la sociedad chilena, contrajeron nicamente el matrimonio religioso, como una actitud de rebelda frente a la nueva legislacin ("Estudio Jurdico del Concubinato", Jos Hugo Couecar y Ramn Luis Len Lisboa, Memoria de Prueba, Universidad de Concepcin, ao 1971, pg. 12). 867. Nombre. El nombre concubinato proviene del concubinato romano, que representaba un grado inferior al matrimonio, pero que en todo caso constitua una unin reconocida por el derecho. En el derecho espaol antiguo -Leyes de Partidas y Fueros Municipales- se le llama "barragana". En el Mensaje de nuestro Cdigo Civil se habla de "concubina" y de "barragana". En algunas sentencias de tribunales espaoles se suelen encontrar expresiones como las de "estado de manceba", "relaciones ntimas fuera de toda regularidad", y otras, que denotan una intencin manifiestamente peyorativa. En Francia, la doctrina y jurisprudencia prefieren el nombre "unin libre", nombre que se explica por cuanto las partes son libres para iniciar la relacin y para ponerle trmino. Puig Pea y en Chile Fernando Fueyo usan la expresin "unin marital de hecho", que como dice un autor, "sera ms expresiva de la real situacin de vida que se produce entre los que conviven y que trasciende la mera vinculacin sexual que sugiere la denominacin concubinato" (Alvaro Quintanilla Prez, ob. cit., pg. 216). 868. El concubinato en nuestro derecho positivo. El derecho positivo chileno no ha reglamentado esta institucin, si bien hace referencia a ella en algunos casos. As ocurre con el artculo 210 inciso 1, que establece que "el concubinato de la madre con el supuesto padre, durante la poca en que ha podido producirse legalmente la concepcin, servir de base para una presuncin judicial de paternidad"; y con el artculo 18 de la Ley 14.908 sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, segn el cual "sern solidariamente responsables del pago de la pensin alimenticia quien viviere en concubinato con el padre, madre o cnyuge alimentante...". 869. Importancia del tema. Cada da cobra mayor inters esta materia por la frecuencia con que se est dando. Nos parece -carecemos de estadsticas para probar la afirmacin- que existe una clara tendencia al aumento de estas uniones irregulares en estratos ms acomodados de nuestra sociedad. Constituye una reaccin frente a la indisolubilidad matrimonial. Quien tiene un matrimonio infeliz y puede anularlo, lo hace para contraer nuevas nupcias. Pero aquel otro que se encuentra en la misma situacin y no puede obtener la nulidad porque su cnyuge no est dispuesto a facilitarle el camino, termina establecindose con su pareja en esta unin irregular. No formulamos un juicio de valor, nicamente constatamos una realidad. 870. El concubinato es un hecho jurdico. El concubinato es un hecho jurdico, con lo que queremos

decir que de l derivan o pueden derivar algunas importantes consecuencias jurdicas, en el campo penal, en el campo previsional o de la seguridad social o en el campo civil, siendo este ltimo el que nos interesa estudiar. 871. Efectos del concubinato en el Derecho Civil. Hay diversos efectos que pueden seguirse del concubinato. En los puntos siguientes estudiaremos algunos problemas que han sido resueltos por la doctrina o por la jurisprudencia (extranjera). a) Relaciones personales entre los concubinos. No hay un estatuto jurdico que regule este aspecto. En Francia, a pesar de no existir entre los concubinos los deberes de fidelidad, asistencia o socorro mutuo, la jurisprudencia ha ido estableciendo que debe haber en la pareja un cierto deber de lealtad que los obliga a actuar de acuerdo a la buena fe, lo que se puede manifestar en la obligacin de indemnizar al conviviente abandonado bajo ciertas circunstancias, v. gr., cuando se rompe la relacin sin causa justificada, despus que se ha hecho abandonar al otro su trabajo o se le ha hecho cambiar de residencia (Miquel Martn Casals, informe cit., pg. 1728). "En el mbito patrimonial, y a diferencia del cnyuge, el conviviente de hecho no tiene, por ejemplo, el deber de contribuir a los gastos que genere la convivencia..." (Miquel Martn Casals, inf. cit., pg. 1728). b) Nulidad de pactos sobre mantencin de concubinato. El Tribunal Supremo Espaol, en sentencia de 8 de marzo de 1918, se pronunci sobre los efectos del pacto escrito, celebrado por una pareja de solteros que se obligaban a mantener relaciones sexuales, brindndole ella al varn toda clase de atenciones y consideraciones y obligndose este ltimo, como justa compensacin y para demostrar el afecto que le profesaba, a abonarle una renta vitalicia mensual. Cuando se produjo la ruptura entre los amantes, la mujer se querell por injurias; y el varn retruc demandando la declaracin de ineficacia del compromiso y la devolucin de las mensualidades pagadas, fundndose en haberlo suscrito por miedo al escndalo, y haber incumplido la mujer el compromiso. El Juzgado de Primera Instancia y la Audiencia Territorial declar nulo el pacto de pagar la pensin, dejando en claro esta ltima que el demandado no deba abonar a la demandada las pensiones vencidas y no satisfechas. Deducido recurso de casacin, el Tribunal Supremo Espaol lo desestim considerando que el contrato era inexistente, por ser ilcita su causa como contraria a la moral y buenas costumbres (cit. por Enrique Fosar Benlloch, "Anlisis de la jurisprudencia espaola sobre las relaciones econmicas en las uniones extramatrimoniales", Rev. General de Legislacin y Jurisprudencia, Madrid, marzo de 1983, N 3, pg. 229). c) Nulidad de donaciones hechas por el concubino. En otro caso planteado ante los tribunales espaoles, un varn demand la nulidad de diversas donaciones hechas a la concubina, alegando ilicitud de causa. El juzgado dispuso la devolucin de los objetos donados, por existir causa ilcita. El tribunal de alzada admiti que la donacin era nula, pero no dio lugar a la restitucin, aduciendo que la entrega era torpe. El Tribunal Supremo, en sentencia de 16 de octubre de 1959, acogi un recurso de casacin, porque "con toda evidencia la entrega de autos tuvo por causa eficiente y final la iniciacin y persistencia de las relaciones ntimas fuera de toda regularidad legal, atentatorias a las costumbres patrias, aun entre personas idneas para contraer entre s el matrimonio, incidiendo por tanto en la sancin del artculo 1275 del Cdigo Civil, que expresamente declara que los contratos con esa tara de ilicitud no producirn efecto alguno, lo cual lleva implcita, como natural consecuencia, la devolucin de las cosas a su titular...". No hay duda que si el mismo caso se hubiera planteado en Chile, no deba haberse dado lugar a la demanda de nulidad, por carecer el demandante de inters, en conformidad al artculo 1683 del Cdigo Civil, pues celebr el contrato "sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba". Agreguemos que la sentencia recibi fuertes crticas. Torralba Soriano afirma que "es posible que en ciertos supuestos tal doctrina sea admisible, pero en el caso resuelto por la sentencia parece que no, pues tal solucin implica la cada de la sancin totalmente sobre la amante, ya que el varn recupera todo lo que haba dado despus de conseguir lo que haba querido. Parece que se ha estimado ms culpable al que cobra por pecar que al que paga por ello" (cit. por Enrique Fosar, art. cit., pg. 232). La doctrina francesa tiene un punto de vista distinto respecto de la anulacin de las donaciones. Esmein afirma que en el caso de amantes que han tenido una larga convivencia, no puede sostenerse que las donaciones constituyan el precio de una compra. Y con mayor razn si las donaciones se hacen con

motivo de la ruptura. "Se encuentra necesariamente -dice- como clave de las liberalidades entre compaeros, una parte ms o menos amplia, ms o menos delicada, ms o menos marcada, de agradecimiento galante." Pero este sentimiento de agradecimiento, que el consenso pblico convierte casi en un deber, nada tiene de inmoral a menos que claramente supongan el pago de los servicios a una meretriz, esto es, de una mujer que comparte su vida con varios hombres por un precio. Pero la concubina no es una prostituta, desde que, en la mayora de los casos, tal como se supone ocurre en el matrimonio, existe fidelidad y monogamia (Esmein, Revue Trimestrelle de Droit Civil, tomo 34, ao 1935, pgs. 768-769, citado por Enrique Fosar, ob. cit., pgs. 234-236). El mismo Esmein reconoce que la jurisprudencia francesa anula las liberalidades cuando el concubinato es adulterino. Carlos Alvarez Nez resume el tratamiento que la jurisprudencia francesa ha dado a las donaciones entre concubinos, sealando que se ha orientado en el siguiente sentido: "a) El concubinato, en s mismo, carece de valor jurdico y, por tanto, no constituye una incapacidad para disponer y para recibir; b) Ha aplicado la teora de los mviles para apreciar la causa en esta clase de liberalidades. Sobre estas premisas -agrega- han concluido en la nulidad de las donaciones cuya causa impulsiva y determinante ha sido el establecimiento, la remuneracin o la continuacin de relaciones extramatrimoniales, se ha estimado que en estos casos la causa es inmoral; en cambio han estimado vlidas aquellas que, fundadas en una idea de reparacin, tenan por razn determinante el deseo de asegurar la subsistencia de la concubina despus de la muerte del donante o de la ruptura del concubinato" ("Algunas consideraciones sobre el concubinato", Revista de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Concepcin, pgs. 531). Vase tambin sobre esta materia Hernn Larran R., "Concubinato", Revista Estudios Jurdicos, publicacin de la Facultad de Derecho de la Universidad Catlica de Chile, vol. 2, Nos 1 y 2, juliodiciembre 1973, pgs. 125-144). c) Prestaciones prometidas a la mujer con el fin de indemnizarle de los perjuicios derivados del trmino del concubinato. Se estima que los pactos celebrados por los ex amantes o por uno de ellos, con la familia de la concubina muerta, con el objeto de indemnizar a la mujer, cuando se ha roto la situacin extramatrimonial, son vlidos, pues nada tienen de ilcito. En ese sentido, en una sentencia del Tribunal Supremo Espaol de 2 de octubre de 1932, se pueden leer las siguientes consideraciones: "Los amores ilcitos, iniciados y mantenidos entre un hombre culto, de edad madura, con pleno sentido de sus responsabilidades conyugales, y una joven hurfana, de diecisis aos, que a fin de atender a su subsistencia ejerca un modesto empleo, abandonado luego por ceder al capricho de la seduccin, al desplazar a la mujer del mbito de una vida honesta, para situarla en el rango de la concubina, cuya situacin irregular se agrav considerablemente al sobrevenir los frutos de la maternidad, es evidente que originaron desde luego, aparte de la prdida de la estimacin social, ciertos deberes morales imputables al varn, el cual, consciente de ellos, no pudo por menos de traducirlos en auxilios materiales, de ndole econmica, que por el mero hecho de su prestacin durante el transcurso de las relaciones ntimas, se convirtieron en obligaciones naturales, y despus al romperse aquellas, por el desamparo infidente del seductor, y reconocidos por ste en la promesa formal de la pensin ofrecida, vinieron a transformarse en una obligacin civil, perfectamente exigible a virtud de la cual el seductor ha de pagar, no donandi, sino solvendi nimo...". Comentado favorablemente este fallo, dice Fosar que "el Derecho debe privilegiar la conciencia rgida del hombre o personas a l allegadas que juzguen ha habido daos derivados de la seduccin de la mujer y consiguientemente deben ser reparados mediante una obligacin que voluntariamente asumen" (ob. cit., pg. 244). Algunos aos despus, el mismo Tribunal Supremo de Espaa, ante un caso muy semejante, cambi diametralmente de criterio, privando de todo valor a este tipo de pactos (sentencia de 2 de abril de 1941). Ello se explica por las profundas transformaciones polticas experimentadas por Espaa entre las fechas de las dos sentencias (Repblica en 1932, Dictadura en 1941). En Francia, fundndose en la teora de las obligaciones naturales, la jurisprudencia ha aceptado que se indemnice a la concubina en caso de abandono. Se ha estimado lcito en estos casos que el concubino se

obligue a pagar una suma de dinero, o una pensin peridica o contrate un seguro de vida en favor de su concubina (Carlos Alvarez, artculo citado, pg. 16). d) Nulidad de compras simuladas hechas a nombre de la concubina. Se resolvi por un tribunal espaol que el contrato de compraventa a nombre de la mujer era inexistente, en cuanto dicho contrato careca de realidad y entraaba una simulacin relativa, toda vez que doa... no era la verdadera compradora, apareciendo como tal para encubrir una donacin de la finca que haca el concubino a la concubina. Se resolvi por ello que el contrato de compraventa era nulo, por ilicitud e inmoralidad de la causa y por no atenerse a los requisitos que para donacin exiga la ley. Interpuesta casacin, el Supremo Tribunal resolvi no haber lugar al recurso (sentencia de 5 de octubre de 1957). Esta sentencia ha sido objeto de fuertes crticas. Fairn afirma que no hubo donacin, sino ms bien un acto fiduciario. Agrega que se trata de un contrato aparente, que no tiene por qu encubrir un negocio inexistente, sino ms bien "una relacin distinta, pero muy usual, de puesta a disposicin de una persona de determinados bienes, sin un especfico nimo de beneficiarla con un empobrecimiento correlativo, sino ms bien con base en una confianza recproca". Otro autor, Torralba Soriano, tambin critica la sentencia, pues estima que no hay causa ilcita. Sostiene: "no hay duda de que la convivencia de los litigantes era contraria a la moral, pero no parece que pueda sostenerse que la real o supuesta donacin tuviera causa ilcita por haber sido hecha en contemplacin de tales relaciones ilcitas, pues como deca la demandada en una de sus alegaciones, despus de doce aos de convivencia la pasin no es tan grande como para que la donacin tenga causa torpe". Agrega el mismo autor que "aun admitiendo que todo el dinero de que dispona la pareja fuera del demandante y que se trataba de una situacin de adulterio, no es lgico que, al final de un perodo tan considerable de vida en comn, se deje a la amante sin ningn medio econmico...". Concluye este autor afirmando que debi reconocerse a la concubina una participacin en esa negociacin (Fosar, artculo cit., pgs. 271 y siguientes). e) Nulidad de compraventa entre concubinos. Un concubino, hombre casado en rgimen de sociedad legal de gananciales, vendi un bien raz a su concubina. Fallecido el varn, su viuda demand la nulidad de la venta, aduciendo que haba sido simulada, pues la concubina compradora careca de bienes para hacer tal adquisicin. La demandada se defendi alegando, entre otras cosas, que cuando se hizo la compra el concubino y su cnyuge vivan separados de hecho, y que la ltima conviva con un tercero. La demanda fue acogida por estimarse que implicaba una donacin simulada (sentencia del Tribunal Supremo Espaol de 15 de noviembre de 1968). f) El concubinato como ttulo para invocar responsabilidad extracontractual, en el caso de muerte del concubino. Ante los tribunales franceses se han planteado demandas de mujeres en contra de terceros responsables de la muerte de su concubino. En general, se aceptaban este tipo de demandas. Los tribunales no entraban a discutir la naturaleza ni la licitud del lazo existente entre los concubinos. Este criterio comenz a variar alrededor del ao 1937. Un fallo de la Corte de Casacin de 27 de julio de 1937 resolvi que el "demandante de una indemnizacin delictual o cuasi delictual deba justificar no un dao cualquiera, sino que la lesin cierta de un inters legtimo, jurdicamente protegido". Esta doctrina fue posteriormente reiterada. Carlos Alvarez analiza estas sentencias, explicando que estimaron que la concubina careca de un "inters legtimo", por ser su situacin ilegtima o extralegal, en la que ella misma se haba colocado. Se le aplic el adagio "nemo auditur propiam turpitudinem allegans". Se agreg que para accionar es necesario tener un inters legtimo "jurdicamente protegido", situacin que no se da en el caso de los concubinos, quienes si no pueden reclamar derechos entre s con menos razn pueden hacerlo respecto de terceros. Finalmente, se consider que no haba sufrido una "lesin cierta", pues si no poda intentar en contra del concubino una demanda de alimentos, nadie podra garantizar o asegurar que si hubiere seguido viviendo la habra continuado ayudando. Por ello, no se habra producido un dao cierto que indemnizar (ob. cit., pgs. 18-19) (vase sobre este punto tambin, Couecar y Len, ob. cit., pgs. 122 y siguientes). Este punto est especialmente analizado por Quintanilla, quien cree que no es efectivo que en estos casos se trate de un dao incierto, por cuanto debe estimarse como cierto el dao cuando "hay una razonable probabilidad de prolongacin de un estado de cosas, sin que obste a ello la no existencia de un derecho, sino de una mera ventaja dada voluntariamente" (ob. cit., pg. 245). Piensa que "la

objecin de que no habra en este caso violacin de un derecho ha perdido hoy importancia frente a la aceptacin casi unnime de la doctrina de que basta la lesin de un inters". Cita al efecto un fallo italiano de 1946 que estableci: Dao resarcible "es no slo el que deriva de la lesin de un derecho o expectativa legal, sino tambin el que deriva de la perturbacin de una situacin de hecho, si tal perturbacin produce la cesacin de concretas utilidades econmicas que de modo continuado se venan prestando aun por mera liberalidad". Agrega que ya en Chile haba sostenido lo mismo Arturo Alessandri en su obra, De la responsabilidad extracontractual en el Derecho Civil chileno, N 138, pg. 211. Finalmente, agrega que en cuanto a la ilicitud del inters afectado "ser una cuestin apreciable en cada caso y conforme a las valoraciones morales aceptadas" (ob. cit., pgs. 245-246). Para terminar, sealemos que la tendencia actual de la jurisprudencia francesa es aceptar este tipo de demandas, desde que una sentencia de 27 de febrero de 1970 de la Cmara Mixta reconoci la indemnizacin iure proprio del conviviente de hecho. Hoy da la jurisprudencia est consolidada en el sentido que para indemnizar un dao slo se debe atender a su existencia e importancia, sin que sea necesario exigir un vnculo preexistente entre el difunto y quien solicita la indemnizacin, de donde se sigue que los concubinos pueden demandarla invocando dao moral e incluso patrimonial si el concubino fallecido subvena las necesidades materiales del sobreviviente (Miquel Martn Casals, informe cit., pg. 1726). g) Responsabilidad del concubino frente a las compraventas domsticas hechas por la concubina. El concubinato no implica una obligacin alimenticia ni el deber de auxilios recprocos. La circunstancia de que el concubino entregue determinadas sumas a la concubina no crea la obligacin a continuar entregndolas. Sin embargo, cuando la concubina ha contrado obligaciones para atender las necesidades de la vida comn, se admite, en doctrina, que los proveedores se dirijan preferente contra el varn, que, corrientemente, es el ms solvente. Para ello se recurre a la teora de la apariencia, naciendo la responsabilidad del hecho de crear la situacin de apariencia. Por la misma razn, esta solucin slo tendr cabida en los casos de concubinatos notorios (Jean Carbonnier, ob. cit., pg. 244). Se han dado otras fundamentaciones para justificar la responsabilidad del concubino. As, en algunos escasos fallos de la jurisprudencia francesa se ha considerado la existencia de un mandato tcito; en otros casos se ha recurrido a la agencia oficiosa (la mujer actuara oficiosamente en inters -a lo menos parcial- del concubino. Finalmente, se ha dado como fundamento la responsabilidad extracontractual de los concubinos al presentarse frente a terceros como si estuvieren casados (Quintanilla, ob. cit., pg. 243). Sobre este punto puede verse tambin Anglica Loreto Opazo Romero, "El concubinato en el Derecho Civil chileno", Seminario de Titulacin, Universidad de Concepcin, ao 1985. h) Responsabilidad civil por los delitos o cuasidelitos cometidos por la concubina. En Francia se han rechazado este tipo de demandas. Quintanilla cree que podran admitirse en Chile atendida la amplitud del artculo 2320 inciso 1, segn el cual "toda persona es responsable del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado" (ob. cit. pg., 244). Estamos de acuerdo con esta opinin. i) Contratacin entre los concubinos. No hay ningn tipo de prohibicin para que los concubinos puedan contratar entre s. Nos dice Miquel Martn Casals que "tradicionalmente, el derecho civil francs ha sometido a los cnyuges a un rgimen ms riguroso que el aplicado a los convivientes de hecho, diferencia que se ha ido atemperando con el transcurso de los aos hasta desaparecer de modo definitivo con la reforma del Cdigo introducida por la ley de 23 de diciembre de 1985". Y agrega que "la prctica ha consagrado las adquisiciones por ambos convivientes con pacto de indivisin o el sistema de las llamadas adquisiciones cruzadas, en las cuales cada uno de ellos adquiere una mitad indivisa en nuda propiedad y la otra en usufructo. Tambin la prctica ha propugnado la utilizacin de una clusula tontiniere o de acrecimiento, es decir, una compra hecha en comn por ambos convivientes con la estipulacin de que tras la muerte de uno de ellos el bien pertenecer en su totalidad al sobreviviente: el pacto tambin puede referirse nicamente al derecho de habitacin, circunstancia que lo acercara a las llamadas adquisiciones cruzadas. En todos esos casos, se entiende que la clusula comporta una doble condicin resolutoria y suspensiva y es vlida siempre que conlleve una verdadera aleatoriedad aunque las aportaciones de cada parte no sean equivalentes" (Martn Casals, infor. cit., pgs. 17301731).

La jurisprudencia francesa acepta tambin el contrato de trabajo entre los convivientes, con algunas limitaciones, como que no puede ser por plazos excesivos o que represente para el "asalariado" ventajas excepcionales, determinadas por el inters de continuar la relacin de convivencia (Martn Casals, inf. cit., pg. 1731). j) Situacin patrimonial al trmino del concubinato. Cuando una pareja ha vivido por un tiempo prolongado en concubinato, terminado ste se genera una realidad patrimonial que debe ser atendida. Se produce una situacin semejante a aquella ocurrida cuando se disuelve la sociedad conyugal, con la diferencia de que en este caso no hay normas legales que resuelvan el conflicto. Se han dado diversas soluciones: 1) Estimar que ha existido entre los concubinos una comunidad o una asociacin en participacin o una sociedad de hecho (Josserand, Louis, Derecho Civil, T. I, vol. II, Buenos Aires, 1950, pg. 340). Existe en nuestro pas jurisprudencia que ha admitido la existencia de una comunidad en el caso de los concubinos, siempre que se acredite que los bienes fueron adquiridos con aportes comunes o, por lo menos, que son el resultado de un esfuerzo conjunto (sentencias de Corte de Apelaciones Pedro Aguirre Cerda, de 6 de diciembre de 1989, T. 86, sec. 2, pg. 127; sentencia de la Corte Suprema de 6 de abril de 1994). 2) Estimar que la concubina puede demandar el pago de remuneraciones, por el trabajo realizado en el hogar comn. 3) Aplicar las reglas del enriquecimiento sin causa. Un fallo de la Corte de Casacin Francesa de 19 de mayo de 1969 acogi la demanda interpuesta por la concubina al trmino del concubinato, que durante 5 aos haba colaborado en la explotacin de un caf del concubino. Se dio lugar a la demanda teniendo en cuenta que con su trabajo no remunerado se haba evitado al demandado contratar a otro asalariado, contribuyendo de esa forma a la prosperidad del negocio. As las cosas, hubo un enriquecimiento para el demandado y un empobrecimiento para la demandante (citado por Couecar y Len, ob. cit., pg. 48). 872. Constituye el concubinato un ttulo que se pueda hacer valer contra el propietario, en el caso del precario? Es frecuente que terminado el concubinato, uno de ellos se quede viviendo en el inmueble que est inscrito a nombre del otro, sea porque lo haba adquirido antes de esta unin, sea porque lo adquiri durante el concubinato, pero a su nombre. La pregunta que cabe formularse es si en estos supuestos el propietario, invocando el artculo 2195 inc. 2 del Cdigo Civil, puede demandar de precario al ocupante, sosteniendo que ocupa el inmueble por mera tolerancia. Hay sobre el particular alguna jurisprudencia. En un caso se trataba de un hombre que haba vivido con su concubina, durante ms de 30 aos, en una vivienda comprada a su nombre durante el concubinato. Fallecido el concubino, su madre, en su condicin de heredera del hijo, demand de precario. La demandada se excepcion alegando que el inmueble se haba comprado durante el concubinato, con el producto del trabajo de la pareja. Por ello, sostuvo no ser efectivo que estuviere ocupando el inmueble sin ttulo alguno y por mera tolerancia. La sentencia de primera instancia dio lugar a la demanda, pero la Corte de Santiago la revoc. La actora interpuso recurso de casacin en el fondo, y la Corte Suprema resolvi que si bien concurran todos los requisitos del precario, deba rechazarse la casacin por no haberse sealado como infringido el artculo 2195. Es interesante este fallo, porque sent la doctrina de que el concubinato por s solo no es ttulo que justifique la tenencia, mientras no se pida y declare la existencia de una comunidad (T. 60, sec. 1, pg. 345). En otro caso, fue la mujer la que demand al varn, quien se defendi sosteniendo que su ocupacin no derivaba de un comodato precario, sino del hecho de haber vivido en concubinato con la actora desde el ao 1958 (la sentencia es del ao 1981). El tribunal acogi la demanda, por estimar que si bien estaba acreditada la convivencia de varios aos y que el demandado le administr algunos negocios a la actora (especialmente una ferretera), de las pruebas rendidas no se desprenda que hubiere nacido algn

derecho sobre los bienes races materia del juicio, por lo que estim que el demandado no tena ttulo que legitimare su ocupacin (T. 68, sec. 2, pg. 102). 873. Tratamiento del concubinato en el mundo de hoy (sobre esta materia hemos seguido muy de cerca el artculo "Contratos entre compaeros en la unin libre", de Enrique Fosar Benlloch, publicado en Revista General de Legislacin y Jurisprudencia, marzo 1983, N 3, y tambin el "Informe en Derecho comparado sobre la regulacin de la pareja de hecho", de que es autor el profesor Miquel Martn Casals, publicado en el Anuario de Derecho Civil, T. XLVIII, Fascculo IV, octubre-noviembre de 1995, Madrid, Espaa). Respecto del tratamiento legislativo del concubinato en la Europa de hoy da, Kiernn y Estaugh (citados por Casals) hacen una divisin de los pases europeos en tres grupos, segn si la convivencia se encuentra consolidada, es un fenmeno emergente o se halla todava poco extendida: a) En el primer grupo se ubican Suecia, Dinamarca e Islandia, pases en que las uniones de hecho constituyen la mayora de las uniones entre convivientes jvenes (v. gr., en Suecia, el 90% de uniones de jvenes de 16 a 19 aos, en el ao 1989), y disminuye significativamente a medida que aumenta la edad de los convivientes (v. gr., en Suecia, slo el 21% entre los 35 y 39 aos). Por ello estos autores estiman que el concubinato tiene el carcter de unin prematrimonial. En Suecia, casi el 50% de los hijos nacen de estas uniones, si bien lo normal es que las parejas se casen despus de nacidos uno o dos hijos. b) En el segundo grupo se ubican Alemania, Austria, Finlandia, Francia, Gran Bretaa, Holanda y Noruega. En estos pases el concubinato constituye una etapa de corta duracin (una media de 3 aos en Francia y de 2 en Inglaterra) que precede al matrimonio. Un dato que puede resultar interesante es que en el ao 1991, de 280.000 matrimonios celebrados en Francia, 70.000 corresponden a parejas con a lo menos un hijo. El porcentaje de las uniones de hecho en estos pases representa entre el 10 al 12% de todas las uniones entre convivientes de ms de 30 aos. c) En el tercer grupo se encuentran pases como Espaa, Grecia, Irlanda, Portugal, en que baja considerablemente el porcentaje de estas uniones de hecho (Miquel Martn Casals, informe citado, pg. 1718). En Espaa, las sentencias del Tribunal Supremo hasta hace algunos aos trataban con dureza el concubinato, sin hacer ningn tipo de distinciones. No importaba que los concubinos fueren solteros o casados; tampoco el tiempo que se haba mantenido la unin. Cualquiera fuera la situacin, los fallos consideraban estas relaciones como "vnculos inmorales e ilcitos", "relaciones ntimas fuera de toda regularidad, atentatorias a las costumbres patrias..."; "estado de manceba", etc. Por ningn motivo se utiliza por los tribunales espaoles la expresin "unin libre". Lo anterior se explica por la acentuada influencia de la religin catlica. No se debe olvidar que el Concilio de Trento prohibi formalmente el concubinato a clrigos y laicos y sus Decretos fueron recibidos como Leyes del Reino por la Real Cdula de 12 de julio de 1564. La tendencia dominante en el mundo occidental de hoy da es a reconocer la validez de los contratos concluidos entre concubinos, y a aceptar un estatuto jurdico de la unin libre. Tambin a admitir que puedan generar una obligacin alimenticia. As, en el estado de California "los tribunales estn dispuestos a reconocer que los compaeros han concluido dos contratos distintos: uno de cohabitacin ilcita, y el otro, de gestin por una parte de todo el dinero ganado por una y otra parte" (Carol Brusch, cit. por Fosar, art. cit., pg. 224) y en el caso "Marvin con Marvin" el Tribunal Supremo de California declar que un contrato entre concubinos no est privado de efectos jurdicos sino en la medida que tiene explcitamente por contrapartida inmorales e ilcitos servicios sexuales remunerados". En Alemania, la opinin dominante es que el concubinato no es por s mismo una cosa indecente e inmoral. Se aceptan ciertos contratos, como por ejemplo la construccin en comn de una casa o la utilizacin en comn de un automvil adquirido durante el perodo de vida en comn o la explotacin conjunta de una empresa. Se hace una distincin entre ellos y la cohabitacin. Lo mismo ocurre en Italia y Blgica.

En Austria, y desde hace muchos aos, se acepta la unin libre sin discusin, como una institucin jurdica, y la cohabitacin al margen del matrimonio no es considerada como inmoral. En Suiza, se sigue considerando el concubinato como inmoral, pero la Corte de Apelaciones de Zurich ha distinguido entre el "concubinato que se reduce a una cohabitacin puramente sexual" y el concubinato que se presenta como una comunidad de vida casi conyugal, con intereses econmicos estrechamente entrelazados. En Canad, la Ley de Reforma del Derecho de Familia de 1978, en su artculo 52, permite a las parejas heterosexuales no casadas y que viven juntas, establecer contratos que tienen fuerza vinculante de manera muy parecida a la que es autorizada a las personas casadas. Pueden convenir sus obligaciones y derechos para la cohabitacin, para el fin de ella o para el caso de fallecimiento, y pueden reglamentar las mismas cuestiones que en un contrato de matrimonio (capitulaciones matrimoniales diramos en Chile). En Messina, los das 8, 9 y 10 de julio de 1981, se celebr un Coloquio, sobre Derecho Europeo, convocado por el Consejo de Europa para tratar como nico punto "los problemas jurdicos planteados por las parejas no casadas". Entre estos problemas se destacaron: responsabilidad de los padres y guardas de los hijos; obligacin de alimentos; divisin del patrimonio durante el perodo de vigencia de la unin libre; derechos relativos a la vivienda; sucesin, reparacin de los daos causados por un tercero al otro miembro de la pareja; y relacin entre los miembros de la pareja y los terceros, especialmente en materia contractual. Y en Luxemburgo los das 29 y 30 de julio de 1982 se reuni el Centro Internacional de Estudios Jurdicos y de Derecho Comparado, anexo al Instituto Universitario Internacional de Luxemburgo, para tratar el tema "la familia de hecho", estudindose los aspectos sociolgicos y la actitud del legislador contemporneo frente al matrimonio de hecho y la filiacin, los derechos y las obligaciones entre las partes y respecto de terceros y los aspectos fiscales y las incidencias del matrimonio de hecho sobre la seguridad social (Fosar, artculo citado, pginas 224 y siguientes). 874. Tratamiento del concubinato dado por la legislacin en Iberoamrica. En Iberoamrica, se pueden distinguir dos sistemas: a) de la legitimacin por el solo hecho de la unin; y b) de la previa homologacin o legitimacin de la unin de hecho. Ejemplos del primer sistema los encontramos en el Cdigo Civil venezolano de 1942 y en el Cdigo Civil mexicano. En cambio el Cdigo Civil de Guatemala constituye un ejemplo del segundo sistema. A modo de ejemplo, es importante tener en cuenta lo que dice el artculo 767 del Cdigo Civil venezolano de 1942. Establece el llamado "cuasicontrato de comunidad emergente del concubinato". Para que ello se configure se exige: a) que los concubinos hayan vivido permanentemente en unin no matrimonial; b) que la persona reclamante haya contribuido, durante esa unin no matrimonial, con un trabajo fructfero a la formacin del patrimonio de la otra, o, por lo menos, a su aumento; c) la contemporaneidad de las dos circunstancias de hecho anteriores, es decir, que es menester haya concordancia en el tiempo de esas dos primeras circunstancias para que ellas surtan efecto (Silvestre Tobar Lange, citado por Eduardo Zannoni, ob. cit., pg. 153). 875. El concubinato en la jurisprudencia chilena. Existe nutrida jurisprudencia sobre la materia que toca diversos aspectos que se irn sealando a continuacin: a) El concubinato, en s mismo, no produce efectos patrimoniales entre los concubinos. No basta haber vivido en concubinato para que se puedan reclamar derechos sobre los bienes adquiridos durante la vida

en comn. As se ha fallado que "la comunidad de bienes entre los concubinos no emana del concubinato, ni de la circunstancia de haberse adquirido durante el lapso en que hicieron vida matrimonial, sino del hecho de haberse acreditado que los bienes fueron adquiridos con el producto del trabajo realizado conjuntamente" (Corte Suprema, T. 50, sec. 1, pg. 470; Gaceta Jurdica N 109, pg. 23, y Fallos del Mes N 368, pg. 331) (vase sobre este punto tambin Fallos del Mes N 139, pg. 110). En el mismo sentido Jean Carbonnier, Derecho Civil, T. I, vol. II, Edit. Bosch, Barcelona, ao 1961, pg. 244. Vase tambin Eduardo A. Zannoni, ob. cit., pgs. 43 y siguientes). Se ha fallado que "acreditndose la vida en comn de los concubinos, contratos suscritos y labor desplegada por uno de ellos, en la adquisicin de bienes y la ocupacin domstica del otro en el hogar comn, revelan la voluntad de ambos de formar una comunidad relativa a los bienes que tenan, y que pudieran adquirir en el futuro mediante la mutua convivencia, detentando cada uno de los comuneros un derecho sobre las cosas comunes, idntico al de los socios en el haber social, debiendo partirse aquellos acorde las normas prescritas en el artculo 227 N 1 del Cdigo Orgnico de Tribunales" (Corte Pedro Aguirre Cerda, 6 de diciembre de 1989, T. 86, sec. 2, pg. 127). En el mismo sentido, Corte de Santiago, sentencia 6 de abril de 1994 (Gaceta Jurdica N 166, pg. 56). En otra oportunidad una viuda demand se declarara la existencia de concubinato entre su esposo fallecido y la demandada, de la cual habran nacido hijas, y se habra formado naturalmente una comunidad de bienes, que correspondera percibir en parte a la sucesin legtima del fallecido. El juez de primera instancia acogi la demanda, declarando haber existido concubinato y haberse formado por ello una comunidad, en que el 50% corresponda a la sucesin del difunto. La Corte de Santiago revoc el fallo de primer grado declarando que no podan presumirse comunes los bienes, pese a que se haba probado la existencia del concubinato, toda vez que durante todo ese tiempo ambos concubinos tuvieron ingresos y se adquirieron bienes a nombre propio. La Corte Suprema rechaz la casacin de fondo, por falta manifiesta de fundamentos (Fallos del Mes N 462, sent. 6, pg. 547). b) El concubinato tiene plena eficacia como causal de investigacin de la paternidad y por s solo es capaz de producir los efectos jurdicos que indica la ley (C. Alvarez, ob. cit., pg. 22). c) Cuando el trabajo conjunto de los concubinos ha significado la adquisicin de bienes, stos deben liquidarse al trmino del concubinato, de acuerdo a las reglas del cuasicontrato de comunidad, Prrafo 3, Ttulo 34, Libro IV (T. 41, sec. 1, pg. 89; T. 53, sec. 2, pg. 33; T. 58, sec. 1, pg. 450; T. 60, sec. 1, pg. 345; T. 67, sec. 1, pg. 583). En otros casos se ha resuelto que se produce una sociedad de hecho (Gaceta de los Tribunales, ao 1926, segundo bimestre, sentencia 44, pg. 44; T. 5, sec. 1, pg. 1; T. 21, sec. 1, pg. 870; T. 32, sec. 1, pg. 1; T. 35, sec. 1, pg. 137). Se ha sealado que carece de trascendencia prctica dilucidar si entre los concubinos se ha generado una comunidad o una sociedad de hecho, pues esta ltima se rige por las reglas del cuasicontrato de comunidad (T. 54, sec. 1, pg. 75; T. 58, sec. 1, pg. 450). d) En el caso de los bienes races adquiridos con el esfuerzo comn, durante el concubinato se produce un verdadero condominio, que la ley civil no ha prohibido y que por el contrario, acepta en su articulado (arts. 892, 1812 y 2417). No altera esta conclusin el que el bien se encuentre inscrito a nombre de uno solo de los concubinos. e) Si la mujer no ha podido obtener la declaracin judicial de una comunidad, los tribunales han admitido sus demandas de que se le remunere por los servicios personales prestados a la otra parte. Se ha sostenido que tal situacin configura "un verdadero contrato innominado, cuya existencia deriva del hecho voluntario de haberse aceptado por parte del concubino la prestacin ininterrumpida de los servicios de la mujer y, como consecuencia de ello, nace la obligacin de remunerar tales servicios. Como el hecho es lcito y no convencional, constituye un cuasicontrato" (Alvarez, ob. cit., pgs. 25-26) (T. 19, sec. 1, pg. 256). Otros fallos en el mismo sentido: Gaceta de los Tribunales, ao 1920, sentencia 15, pg. 56; T. 2, sec. 1, pg. 277; T. 17, sec. 2, pg. 12; T. 65, sec. 3, pg. 84. f) Para probar la comunidad existente entre concubinos, se admiten todos los medios probatorios

autorizados por la ley, incluida la prueba de testigos (T. 43, sec. 1, pg. 450). g) Se ha aceptado la existencia de un concubinato y la consiguiente comunidad respecto de los bienes adquiridos por la mujer, con el esfuerzo comn, no obstante tratarse de una mujer casada en rgimen de sociedad conyugal (Corte de Concepcin, 14 de agosto de 1969, causa Celso Vergara Burgos con Orozimbo Flores Daz. Esta sentencia no est publicada, y se encuentra citada por Couecar y Len, ob. cit., pg. 101). h) En general, nuestra jurisprudencia no ha abordado el tema de la licitud o ilicitud del concubinato. Se citan sin embargo un par de casos en que se toca el punto. En uno de ellos, la Corte Suprema resolvi que "la circunstancia de haber mantenido entre s los comuneros relaciones ilcitas los afecta de igual grado, y no puede por lo mismo tal circunstancia mejorar legalmente la condicin del demandado ni empeorar la de la actora" (Gaceta ao 1900, sentencia 6035, pg. 511). En otro, la Corte del Trabajo de Concepcin sostuvo que "el hecho de existir relaciones amorosas entre la demandante y el demandado de ser efectivas- no es incompatible con ninguna relacin contractual entre las partes y tampoco de la relacin laboral que se invoca en el libelo de la demanda. Asimismo, dichas relaciones amorosas no son justa causa para exonerar a un empleador de la obligacin que tiene de pagar las remuneraciones que corresponden a una dependiente y amante" (T. 54, sec. 3, pg. 84). 876. Aspectos no considerados por la jurisprudencia chilena. Nuestra jurisprudencia no se ha pronunciado sobre una serie de aspectos que han motivado la preocupacin de los tribunales extranjeros. As, no conocemos sentencias que hayan tocado los siguientes aspectos: validez de las donaciones entre concubinos; indemnizacin de perjuicios por ruptura del vnculo concubinario; indemnizacin de perjuicios en el caso de delito o cuasidelito que cause la muerte al concubino; responsabilidad de un concubino por los delitos o cuasidelitos cometidos por el otro, o por los contratos celebrados por la concubina, etc. (Sobre este punto puede verse Couecar y Len, ob. cit., pgs. 118 y siguientes.)