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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein CAPTULO PRIMERO SOBRE LA ANATOMIA DEL PROCESO DEL PODER POLTICO La Enigmtica Trada

Los tres incentivos fundamentales que dominan la vida del hombre en la sociedad y rigen la totalidad de las relaciones humanas, son: el amor, la fe y el poder; de una manera misteriosa, estn unidos y entrelazados. Sabemos que el poder de la fe mueve montaas, y que el poder del amor es el vencedor de todas las batallas; pero no es menos propio del hombre el amor al poder y la fe en el poder. La historia muestra cmo el amor y la fe han contribuido a la felicidad del hombre, y cmo el poder a su miseria. (23) El poder poltico La poltica no es sino la lucha por el poder. Se considera el poder como la infraestructura dinmica de las instituciones sociopolticas. Quiz se pueda decir que la soberana no es ms, y tampoco menos, que la racionalizacin jurdica del factor poder, constituyendo ste el elemento irracional de la poltica. Segn esto, soberano es aquel que esta legalmente autorizado, en la sociedad estatal, para ejercer poltica, o aquel que en ltimo trmino la ejerce. (23 y 24) La cratologa como ciencia El poder poltico, como todo poder, puede ser conocido, observado, explicado y valorado solo en lo que concierne a sus manifestaciones y resultados. Sabemos, o creemos saber, lo que el poder hace, pero no podemos definir su sustancia y su esencia. Admitiendo que una ciencia del poder, una cratologa,10 existe es indudable que se encuentra en la infancia, y hasta cabe preguntarse si alguna vez podr llegar a convertirse en seguro instrumento de trabajo del conocer humano. No resulta en absoluto que, nacida en una sociedad pluralista, la ciencia poltica americana, largo tiempo dedicada al anlisis del comportamiento (behaviorist approach) en el fenmeno poltico, se haya sentido especialmente atrada por la manifestacin del poder.11 En este ambiente cientfico se ha formado la extraordinariamente ambiciosa teora de la influencia, dispuesta a aplicar a la sustancia del poder poltico que todava esta por probar si es susceptible de ser medido: las tcnicas de las ciencias del comportamiento o de la conducta, basadas en los mtodos cuantitativos de medicin. Para los fanticos de la medicin no hay ningn misterio sacrosanto en la conducta del hombre; para ellos el nico sacramento es la estadstica. (25-26) Poder y sociedad estatal
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Del griego poder Cfr. ROBERT A. BRADY, Business as a System of Power (Nueva York, 1943): JOHN KENNETH GALBRAITH, American Capitalism, The concept of Countervailing Power (Boston, 1952); versin al castellano: Capitalismo americano, Concepto del poder compensador (Ariel, Barcelona, 3a. Ed., 1968); C. WRIGHT MILLS, The Power Elite (Nueva York, 1956); PAUL H. LANDIS, Social Control (Nueva York, 1956); STANLEY BARRINGTON MOORE, Political Power and Social Theory (Cambridge, 1958); DAVID SPITZ, Democracy and the Challenge of Power (Nueva York, 1958) Sntesis: Leonor Hernndez

TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein El poder hace exclusivamente a una situacin o relacin de hecho que en s, ticamente, no es ni buena ni mala. Considerada como un todo, la sociedad es un sistema de relaciones de poder cuyo carcter puede ser poltico, social, econmico, religioso, moral, cultural o de otro tipo. El poder es una relacin sociopsicolgica basada en un recproco efecto entre los que detentan y ejercen el poder sern denominados los detentadores del poder y aquellos a los que va dirigido sern aqu designados como los destinatarios del poder.12 Dentro del marco de la sociedad, el Estado se presenta como la forma exclusiva o preponderante, segn la situacin histrica, de la organizacin sociopoltica. En la sociedad estatal, el poder poltico aparece como el ejercicio de un efectivo control social de los detentadores del poder sobre los destinatarios del poder. (26) Por control social, en el estricto sentido de la ciencia contempornea, se debe entender la funcin de tomar o determinar una decisin, as como la capacidad de los detentadores del poder de obligar a los destinatarios del poder a obedecer dicha decisin, as como la capacidad de los detentadores del poder de obligar a los destinatarios del poder a obedecer dicha decisin. En el Estado moderno, constitucional y democrtico, la esencia del proceso del poder consiste en el intento de establecer un equilibrio entre las diferentes fuerzas pluralistas que se encuentran compitiendo dentro de la sociedad estatal, siendo garantizada la debida esfera para el libre desarrollo de la personalidad humana. En las modernas autocracias, bien sean dictatoriales o autoritarias, 13 un nico detentador del poder monopoliza el poder poltico como control social, estando el miembro individual de la sociedad estatal sometido a las exigencias ideolgicas del grupo dominante. (27) Sobre el carcter demonaco del poder El poder encierra en s mismo la semilla de su propia degeneracin. Esto quiere decir que cuando no esta limitado, el poder se transforma en tirana y en arbitrario despotismo. De ah que el poder sin control adquiera un acento moral negativo que revela lo demonaco en el elemento del poder y lo patolgico en el proceso del poder. De esta doble faz del poder fue plenamente consciente Aristteles cuando enfrent las formas puras de gobierno a las formas degeneradas: las primeras estn destinadas a servir al bien comn de los destinatarios del poder; las segundas, el egosta inters de los detentadores del poder. El famoso frecuentemente mal citado epigrama de lord Acton hace patente de manera aguda el elemento patolgico inherente a todo proceso del poder. Power tends to corrupt absolute power tends to corrupt absolutely. El poder tiende a corromper y el poder absoluto tiende a corromperse absolutamente. (28) El control del poder poltico
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La terminologa en ingls es: power holders (detentadores del poder) y power addressees (destinatarios del poder). Y en alemn: Machttrger o Machtrinhaber y Machtadressaten rspectivamente (N. Del T,) 13 Sobre esta diferencia vid. Infra, pg. 75 y ss. Sntesis: Leonor Hernndez

TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein Limitar el poder poltico quiere decir limitar a los detentadores del poder; esto es el ncleo de lo que en la historia antigua y moderna de la poltica aparece como el constitucionalismo. Un acuerdo de la comunidad sobre una serie de reglas fijas que obligan tanto a los detentadores como a los destinatarios del poder, se ha mostrado como el mejor medio para dominar y evitar el abuso del poder poltico por parte de sus detentadores. (29) Por una parte, los detentadores del poder necesitan debida autoridad para llevar a cabo las tareas estatales; por la otra, es indispensable que bajo dicha autoridad quede garantizada la libertad de los destinatarios del poder. El establecimiento de un armonioso equilibrio entre estos dos valores fundamentales es, en principio, el eterno problema del hombre en la sociedad. Segn se haga la eleccin entre libertad y sociedad estatal. La libertad de los destinatarios del poder slo quedar garantizada cuando se controle debidamente el ejercicio del poder llevado a cabo por sus detentadores. La existencia o ausencia de dichos controles, su eficacia y estabilidad, as como su mbito o intensidad, caracterizan cada sistema poltico en particular y permiten diferenciar un sistema poltico de otro. As, pues, slo el anlisis del mecanismo de vigilancia y control del poder conduce a la comprensin del proceso poltico. (29-30) El sistema poltico Con la introduccin del concepto sistema poltico14 se abre otro camino en torno al fenmeno del poder. En el sentido ms amplio, todo Estado con unas determinadas relaciones entre los detentadores y los destinatarios del poder, expresada en la forma de unas permanentes instituciones gubernamentales, es un sistema poltico; su caracterstica esencial es el aparato o mecanismo a travs del cual se lleva a cabo la direccin de la comunidad y el ejercicio del dominio. La clave para llegar a una til diferenciacin entre los distintos sistemas polticos se encuentra en las diversas ideologas y en las tpicas instituciones que a stas se corresponden, por medio de las cuales funciona cada concreta sociedad estatal. Todos los sistemas polticos estn montados necesariamente sobre determinadas instituciones e ideologas. Las instituciones son el aparato a travs del cual se ejerce el poder en una sociedad organizada como Estado; las instituciones son, por lo tanto, todos los elementos o componentes de la maquinaria estatal, es decir, en nuestros das, el gobierno, el parlamento, los tribunales de justicia, la administracin pblica, la polica y los sistemas de valores que dan sentido a las instituciones y determinan sus telos. (30)
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El concepto sistema poltico en este libro no tiene nada en comn con el concepto empleado por DAVID EASTON en su libro, cuyo ttulo es este mismo trmino, The Political System (Nueva York, 1953). En el contexto de su penetrante estudio, interesado en primera lnea por la metodologa de la poltical science, el poltical system es la totalidad de la vida poltica (cfr. Pg. 97). El concepto de Easton tiene necesariamente una significacin ms amplia y, por tanto, ms vaga que este libro. Aqu significa la concreta institucionalizacin de determinadas ideologas polticas. Sntesis: Leonor Hernndez

TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein El concepto de ideologa se puede definir de la siguiente manera: Un sistema cerrado de pensamiento y creencias que explican la actitud del hombre frente a la vida y su existencia en la sociedad, y que propugnan una determinada forma de conducta y accin que corresponde a dichos pensamientos y creencias, y que contribuye a realizarlos15 Las ideologas son las cristalizaciones de los valores ms elevados en los que cree una parte predominante de la sociedad, o ocurriendo rara vez la sociedad en su totalidad. Es importante subrayar expresamente que las ideologas y esto es lo que las diferencia de la teora o filosofa poltica impulsan a sus partidarios a la accin para conseguir su realizacin. Ideologas son, por lo tanto, el telos o el espritu del dinamismo poltico en una determinada sociedad estatal. (30-31) Un enfoque ontolgico de la historia de las instituciones polticas podr quiz mostrar que las ideologas sociopolticas han creado en cada caso las instituciones adecuadas para servirlas. Seguro es que la mayor parte de las instituciones estn fundadas, condicionadas y acuadas por una ideologa. El concepto sistema adquiere en nuestra investigacin un especfico significado: se entender por tal una sociedad estatal que vive bajo una ideologa concreta poltica, sociopoltica, tica o religiosa a la cual corresponden unas determinadas instituciones destinadas a realizar dicha ideologa dominante. Sistemas polticos en este sentido hay relativamente pocos; histricamente se pueden mencionar, entre los ms importantes, la teocracia, la monarqua absoluta basada en una legitimacin dinstica, el constitucionalismo de carcter liberal e igualitario, el colectivismo (corporativo, social o comunista) y el fascismo de orientacin minoritaria-lite. (31) Es caracterstico de la conciencia ideolgica en el proceso del poder poltico de nuestros das, que an aquellos regmenes polticos que se basan en el simple hecho de la fuerza se sientan obligados a colgar de sus bayonetas una bandera ideolgica cuyo color generalmente es de tipo nacionalista.(31-32) Sistemas polticos y formas de gobierno El concepto sistema poltico no tiene el mismo significado que el concepto forma de gobierno. Como concepto genrico, el trmino sistema poltico abarca por lo general una serie de tipos de gobierno que estn unidos por la identidad o afinidad de sus ideologas y de las instituciones que a stas corresponden. As, el sistema poltico del constitucionalismo democrtico incluye diversos tipos de gobierno que, segn queda conformada la interaccin de los diferentes detentadores del poder en la formacin de la voluntad estatal, se institucionalizan como presidencialismo, parlamentarismo con supremaca de la asamblea o del gabinete, gobierno de asamblea, gobierno directorial, democracia directa o semidirecta. Todos estos tipos de gobierno estn inspirados por una misma ideologa, esto es, por aquella concepcin que considera la voluntad popular como el poder supremo. (32)
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LOEWENSTEIN, op. Cit. en la nota 4 ant., pg. 691

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein Frente a esto, el sistema poltico de la autocracia presenta un repertorio ms amplio de ideologas polticas dominando el proceso del poder: se advierten entre otros, sistemas de valores de tipo minoritario-lite, de legitimacin mgica, timocrtico, proletario, racial, corporativo; todos ellos caracterizados por negar el principio de igualdad. (32) En correspondencia con la respectiva ideologa dominante, y como materializacin de ella, se constituyen las ms diversas formas de gobierno: monarqua absoluta, gobierno de asamblea tal como la practica hoy el comunismo, la dictadura personal del fascismo y del nazismo, as como los diferentes regmenes autoritarios, orientados hacia un neopresidencialismo, cuyo telos ideolgico no es sino una capa exterior que cubre el monopolio del poder que ejerce el dominador de hecho: esas estructuras del poder pueden ser denominadas gobiernos horizontales, ya que no estn en absoluto enraizadas en los destinatarios del poder. (32) En virtud de una precisin terminolgica, quede, pues, asentado que en la siguiente exposicin el concepto sistema poltico se refiere a la estructura ideolgica, mientras que el conceptotipo de gobierno o rgimen poltico alude a la concreta conformacin de las instituciones del sistema poltico en una determinada sociedad estatal. (32) Distribucin y concentracin del ejercicio del poder El criterio de distribucin y concentracin del ejercicio del poder debe ser examinado aplicndolo a todas las fases del proceso gubernamental. Se da una distribucin del poder en la designacin de los detentadores cuando, por ejemplo, un cargo vinculado a cierto poder poltico se obtiene a travs de elecciones libres entre los diversos candidatos y partidos en competicin. En oposicin a esto, se dar una concentracin del poder cuando el detentador del poder accede al cargo bien por la fuerza (conquista, revolucin) bien por elecciones falseadas. En el ejercicio del poder existe una distribucin del poder cuando la funcin legislativa se lleva a cabo conjuntamente por el gobierno y el parlamento, o cuando dos cmaras parlamentarias participan en dicha funcin; la concentracin del poder se manifiesta en el monopolio legislativo bien del gobierno o del parlamento, quedando excluido del acto legislativo el uno o el otro.(33) Finalmente, el control del poder poltico estar distribuido entre diferentes detentadores del poder cuando, por ejemplo, el parlamento puede destituir al gobierno por el voto de no confianza16 o cuando el gobierno puede disolver el
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La terminologa sobre esta prctica constitucional suele ser diferente a autores y traducciones; por ello se hacen necesarias unas consideraciones. El parlamentarismo tiene como principio conformador la idea de que el gobierno debe contar con la confianza del parlamento (Loewenstein: interdependencia por integracin). Lgicamente, Este principio nos da la clave para una correcta terminologa. En la gestin parlamentaria se dan una serie de votaciones de confianza que tienen como resultado otorgar o retirar (privar, perder) dicha confianza. Las votaciones de confianza pueden tener lugar: a) por iniciativa del parlamento =mocin de censura que conduce, en su caso de ser aprobada, a un voto de censura; b) por iniciativa del propio gobierno =cuestin de confianza que conduce, en su caso, a un voto de confianza (bien para investidura, o a lo largo de Sntesis: Leonor Hernndez

TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein parlamento y de esta manera dejar la ltima decisin al electorado, como supremo detentador del poder. No hace falta decir que semejantes recprocos controles del poder no existen en un sistema de concentracin del poder. (34) La fundamental dicotoma de los sistemas polticos y de los tipos de gobierno en ellos incluidos puede ser expresada terminolgicamente de la mejor manera por los contrapuestos conceptos policracia y monocracia expresando el primero la distribucin y el segundo la concentracin del poder poltico. Sin embargo, lo que se gana empleando unos trminos ms precisos, se pierde cuando stos son poco usados, y por ello a lo largo de esta obra ser usado el concepto constitucionalismo para designar a la organizacin estatal caracterizada por una
la actuacin gubernamental). Tras lo dicho, las expresiones correctas son proponer un voto de censura (artculo 65, prrafo 2, Constitucin espaola de 1931 =a mocin de censura); acordar (artculo 64, prrafo 2, Constitucin del 31) o rechazar un voto de censura. Dentro de este marco se deben comprender las interpelaciones que iniciadas por el parlamento (parlamentarios) pueden conducir a una votacin de confianza que pueden ser a su vez promovida como se ha expuesto ms arriba por el parlamento (=mocin de censura) o por el gobierno (=cuestin de confianza). Vid. Parlements, Pars, 1961, pg. 275. Por otra parte, se deber hablar de plantear o proponer la cuestin de confianza; acordar (conceder) o denegar el voto de confianza. La terminologa alemana (art. 67 Ley Fundamental de Bonn) Misstrauensvotum se traduce literalmente por voto de desconfianza As se ha traducido al francs) vid. DUVERGER, Constitution et documents politiques, 1957, pg. 67 exprimer sa dfiance y al espaol (Leyes Constitucionales, Taurus, 1959, pg. 186). Sin embargo, tras el cuadro aqu expuesto no es aconsejable tal traduccin, sino que conviene hablar exclusivamente dentro del marco de una votacin de confianza iniciada por el gobierno, del deseo del parlamento de acordar o rechazar (negar) el voto de confianza, y paralelamente, acordar o rechazar (negar) el voto de censura cuando la iniciativa de la votacin de confianza parta del parlamento, que es el caso del artculo 67 de la Ley Fundamental. No es tan correcto hablar de aprobacin de una mocin de censura (as, art. 50 Constituciones francesas de 1946 y 1958) como de acordar un voto de censura; la expresin mocin de censura hace referencia al primer punto del proceso: el de la propuesta del voto de censura. Esta precisin terminolgica, aparte de su razn lgica, est apoyada por el artculo 64 de la constitucin espaola de 1931. La exposicin en Parlaments (op.cit., pgs. 263-268) carece de la necesaria precisin terminolgica; habla de motion de dfiance, cuando debe decir motion de censure (265); por otra parte, introduce la expresin vote de mfiance (266) que una vez parece hacer referencia en general a la prdida de la confianza parlamentaria del gobierno, y otra vez (267.8), al voto de censura (Misstrauensvotum, art. 67 Ley fundamental de Bonn). Llegado a este punto, quiz sea conveniente introducir un concepto o expresin que hiciese referencia a la prdida de confianza del parlamento en el gobierno, sin distinguir si tal prdida tiene lugar en una votacin de confianza iniciada por el gobierno (voto de confianza), o por el parlamento (voto de censura). Es aconsejable introducir voto de no confianza o voto de desconfianza , que regira como categora general una especie de Oberbegriff comprendiendo al voto de censura y al voto de confianza. Todo este complejo tiene su ncleo en el hecho de que voto de no confianza entraa la dimisin del gobierno (o una serie de consecuencias extraordinarias): ste es el punto de relevancia jurdica. Por ello es aconsejable separar tericamente (vid.art.94 de la Constitucin Italiana de 1947) estas situaciones de hecho de aquellas en que, si bien queda perturbada la confianza entre gobierno y parlamento, en ltimo trmino carecen de relevancia jurdica (votacin negativa ante una ley, impuestos, etc.) aunque, segn Loewenstein, una contraaccin de este tipo conducira normalmente a la dimisin del gobierno; aqu cabria hablar de expresin o manifestacin de desconfianza o de no confianza (independientemente de que esto desembocase en una subsiguiente votacin de confianza). Esto tambin estaba previsto en la Constitucin de 1931, art. 64, prr. 5, al exigir a estas situaciones de hecho los requisitos formales del voto de no confianza (en el texto constitucional tan slo se habla de voto de censura), si es que haban de tener relevancia jurdica en la relacin gobierno-parlamento (y tambin jefe de Estado) (vid. PEREZ SERRANO, Comentario, pg. 340; RUIZ DEL CASTILLO, M. De Derecho Poltico, 1939, pgs. 611-12, con observacin polmica sobre la opinin de ROYO VILLANOVA, Sntesis: Leonor Hernndez

TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein distribucin de poder, y el concepto autocracia para el proceso poltico que opera con una concentracin del poder. La expresin dictadura, corrientemente empleada para los gobiernos autocrticos, no es siempre correcta, ya que hasta gobiernos de este tipo operan, de vez en cuando, con ciertas reglas del juego constitucional en el ejercicio de su poder; as, por ejemplo, si la decisin poltica del nico detentador del poder requiere para su validez el ser confirmada formalmente por una asamblea, la cual, bien es cierto, le es dcil. Por esto, el concepto dictadura ser reservado para un tipo de gobierno en el cual una institucin estatal, con exclusin de todas las dems, detenta el poder en sus manos monopolizndolo. El Tercer Reich de Hitler podra ser este caso. (35) Sobre los detentadores del poder Los detentadores del poder oficiales y visibles son aquellos rganos y autoridades y correspondientes funcionarios que estn encargados por la Constitucin del Estado normalmente, aunque no siempre, contenida en un documento formal de desempear determinadas funciones en inters de la sociedad estatal. El poder poltico que ellos ejercen esta unido al cargo, y a travs slo del cargo se atribuye el dominio al detentador del mismo. En el sistema poltico del constitucionalismo, el poder esta despersonalizado y separado de la persona; el poder es inherente al cargo independientemente de la persona que en un momento dado lo ejerza. A lo largo de la evolucin histrica de la sociedad estatal se han formado 4 detentadores del poder de este tipo. 1. El gobierno, el ms antiguo y, fundamentalmente, el ms imprescindible de todos, esta encargado dentro del marco del estado constitucional de las funciones gubernamentales de tomar y ejecutar la decisin.17 El mbito de actuacin del gobierno cambia segn el periodo histrico y el tipo especfico de gobierno. 2. La Asamblea (el parlamento) como representante de los destinatarios del poder, esta en primera lnea encargada de la legislacin y de la funcin de controlar al gobierno. La calificacin de la asamblea como representante de la masa de los destinatarios del poder era meramente simblica cuando la pertenencia al parlamento, por razn del sufragio restringido, quedaba reservada a la clase aristocrtica plutocrtica y burguesa. La asamblea se convirti en una autntica representacin de la totalidad de los destinatarios del poder cuando su composicin, ampliada por el sufragio, correspondi a las
en el Comentario. La disposicin presenta interesantes puntos de subsuncin e interpretacin. En realcin con la cuestin terminolgica referida, Loewenstein habla de Misstrauensvotum o de vote of non confidence, en general, enfrentndolo al arma de gobierno: disolucin del parlamento; la traduccin,, conforme a lo expuesto, es de voto de no confianza (o de desconfianza). Ms adelante introduce las necesarias distinciones entre voto de censura y voto de confianza, y ms adelante dando razn a todo lo expuesto habla de frmiliches Misstrauensvotum (esto es, voto de censura) y en ingls formal vote of nonconfidence (censure) (esto es, voto de censura) y de rejection of a vote of confidence (esto es, negar el voto de confianza). Con todo, en otro lugar, habla de voto de no confianza o de sus equivalentes empleando as la expresin voto de no confianza como identificada con voto de censura. La Ley Fundamental de Bonn habla slo de voto de censura artculo 67 y de no acordar la confianza artculo 68. La construccin conceptual aqu propuesta puede estar de acuerdo o desacuerdo con el derecho positivo correspondiente. (N. del T.) 17 Sobre esta diferencia vid. Infra, pg. 62 Sntesis: Leonor Hernndez

TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein diversas corrientes polticas dentro del electorado, tal como se refleja en los partidos polticos. 3. El tercer grupo de detentadores del poder son los propios destinatarios del poder, que, al organizarse en los cuadros de los partidos polticos, se elevan a la condicin de un detentador del poder independiente participando directamente en el proceso poltico a travs de elecciones, procedimientos de referndum e impacto de la opinin pblica en los otros rganos estatales. 4. Finalmente, deben ser considerados como legtimos detentadores del poder los tribunales de justicia cuando, en situaciones excepcionales, en lugar de ejercer meramente la funcin subordinada de aplicar la ley al correspondiente conflicto de intereses, reclaman el derecho de declarar invalidas las leyes emitidas por el parlamento y el gobierno (control judicial de la constitucionalidad de las leyes). La cuestin de si los partidos polticos deben ser clasificados como oficiales y legtimos detentadores del poder puede quedar en suspenso. Dado que la mayor parte de las constituciones los ignoran de manera expresa, no son oficiales; 18 sin embargo, difcilmente puede dudarse de su status como legtimos detentadores del poder en la moderna sociedad de masas. Por su capacidad de movilizar y activar a los destinatarios del poder para que cumplan su funcin de electores los partidos son indispensables en el proceso poltico de todas las organizaciones estatales contemporneas, bien sean constitucionales o autocrticas. (36 y 37) En nuestra sociedad tecnolgica de masas ha surgido un nuevo tipo de invisibles detentadores del poder en forma de grupos pluralistas y agrupaciones de intereses que dominan los medios de comunicacin de masas.19 La infiltracin y configuracin del proceso poltico a travs de los grupos pluralistas y de su vanguardia los grupos de presin y lobbies es quizs, en comparacin con otros tiempos, el fenmeno poltico ms significativo en la moderna sociedad de masas. Ahora que la masa de destinatarios del poder participa activamente como electorado en el proceso poltico, la formacin de la opinin pblica que refleja y a su vez moldea la voluntad del electorado, se ha convertido en el aspecto ms importante de la dinmica del poder en la sociedad pluralista de nuestros das.(37-38) Los grupos pluralistas, que disponen de lealtad de sus partidarios y adheridos son detentadores invisibles del poder a estos hay que aadir los que dominan y controlan en favor de dichos grupos los medios de comunicacin de masas a travs de los cuales se forma y estimula la opinin pblica y, con ello, la actuacin del electorado como supremo detentador del poder. En el Estado constitucional y democrtico, los medios de comunicacin de masas son igualmente accesibles a todos, mientras que en el sistema poltico designado como autocracia estn monopolizados por un nico detentador del poder. (38)

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Vid. Infra, pg. 443 Vid. Infra, pg. 422

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein CAPITULO II SOBRE LA ANATOMIA DEL PROCESO GUBERNAMENTAL Prcticamente, una clasificacin real de las diferentes estructuras gubernamentales puede tener valor en un mundo dividido en dos para distinguir al amigo y al enemigo. De esa realidad poltica que se conoce generalmente como el mundo libre, se suele decir que goza de un sistema poltico con instituciones gubernamentales dirigidas a proteger la libertad individual, mientras que dicha libertad no puede existir en el sistema poltico calificado como totalitarismo.(41) Es necesario indicar que los tipos de gobierno no pueden ser comprendidos exclusivamente a partir de las instituciones y tcnicas, tal como estn descritas en los textos constitucionales. Si una clasificacin ha de tener sentido, tendr que estar basada en un anlisis de la realidad poltica del proceso gubernamental que, en general, no podr deducirse de la constitucin. Criterios realistas de clasificacin de la anatoma del proceso del poder, es decir, a travs del anlisis de la forma y la manera en la que se obtiene, ejerce y controla el poder poltico en una determinada sociedad estatal. (42) Las clasificaciones tradicionales de las formas de gobierno Aristteles De todos los intentos, la clasificacin aristotlica de las formas de gobierno se ha convertido en clsica. Siguiendo a Herdoto y a Platn, Aristteles desemboc en su clebre divisin tripartita, tras haber valorado una cantidad de material hasta entonces no alcanzada y que l y sus discpulos haban acumulado en investigaciones sobre diversas localidades. Partiendo del criterio cuantitativo del nmero de los detentadores del poder, Aristteles distingui: monarquas, aristocracias y politeias, designando con esta palabra al Estado que se denomina, con expresin moderna, democracia constitucional. Pero Aristteles era demasiado realista y moralista para no darse cuenta de los defectos de una clasificacin mecanicista y puramente cuantitativa. El necesario complemento a este anlisis lo encontr el Estagirita por medio de las transformaciones pervertidas o degeneradas de estos tipos ideales: cuando el dominador o dominadores usan el poder para sus propios fines es decir, en beneficio de una persona, de una clase, o en la polis, de la masa de los destinatarios del poder en lugar de ejercerlo para el bien comn, el tipo de dominio se transformar respectivamente en tirana, oligarqua y oclocracia (dominio de la masa, expresin aristotlica para democracia). Esta sistematizacin sirvi de base para la famosa teora aristotlica del proceso cclico del poder poltico, esto es, la indefectible sucesin de las diversas formas de gobierno. Pero Aristteles fue bien consciente del hecho de que no existen tipos de institucionalizacin del poder poltico buenos o malos en s, sino que su valor depende en cada ocasin del uso que del poder poltico hagan sus detentadores. (42-43) La forma mixta de gobierno Aristteles consider como la ms deseable estructura de la sociedad a la politeia basada en la clase media; de esta manera

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein introdujo el elemento sociolgico en la investigacin sobre las formas de gobierno. Continuando esta lnea, algunos de sus ms importantes sucesores creyeron que se llegara a la mejor forma de gobierno. Continuando esta lnea, algunos de sus ms importantes sucesores creyeron que se llegara a la mejor forma de gobierno sin menoscabo de la clsica divisin tripartita segn el nmero de los detentadores el poder integrando a las diferentes clases sociales en el Estado, estando cada clase representada por un propio rgano estatal. (43) Maquiavelo La clasificacin tripartita aristotlica fue recogida con una inteligente simplificacin por Maquiavelo. Influido de manera perceptible por sus experiencias dentro del mbito italiano en el cual coexistan Ciudades-Estado republicanas y un neoabsolutismo post-feudal, Maquiavelo estableci que en un principado (monarqua) la soberana radicaba exclusivamente en el detentador del poder, bien por derecho o por fuerza significativamente, el secretario de Estado florentino fue bastante ms consciente del elemento poder en la poltica que sus predecesores, mientras que la soberana es una repblica esta distribuida en una mayora o una colectividad de personas que constituyen los detentadores del poder. Distancindose del nominalismo cuantitativo de la vieja escuela, Maquiavelo no reconoce a la aristocracia como una forma especial y la adscribe a la repblica. Aristocracia y democracia constituirn entonces una sola categora, la de la repblica, ya que si ambas formas polticas presentan una diferente sustancia sociolgica, poseen la misma estructura gubernamental.(44) Montesquieu Fue Montesquieu, cuyo genio brilla ms con el transcurso del tiempo, el que concibi a las instituciones gubernamentales como el marco de organizacin para el desenvolvimiento de las fuerzas sociales operando en la sociedad estatal habla de clima o del espritu de las leyes, acercndose de esta manera a la realidad del elemento poder en el gobierno, Montesquieu amplio en dos puntos la clasificacin tradicional de los Estados, a la cual slo se poda llegar se segua pensando a travs de las formas de sus instituciones gubernamentales. Por una parte, atribuy a cada tipo tradicional un principio moral o idea social hoy diramos un telos ideolgico: virtud a la democracia, moderacin a la aristocracia y honor a la monarqua. Esta consideracin ideolgica renov y modific a Aristteles al unir el elemento cualitativo al cuantitativo; el error radicaba en que los valores fundamentales escogidos por Montesquieu no eran adecuados a las correspondientes formas de gobierno, y que su material histrico no confirmaba sus principios. Pero en su segunda innovacin, Montesquieu mostr particularmente su aguda capacidad de percepcin: de la monarqua, y como una forma especial, separ, como ya en la antigedad lo haba hecho Jenofonte, el despotismo como el ejercicio ilegal, arbitrario y tirnico del poder poltico a travs de un nico detentador del poder.(45) Montesquieu contrapuso el despotismo a las formas monrquicas y republicanas que quedaban agrupadas bajo el concepto de Estado constitucional, es decir,

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein en expresin moderna, Estado de derecho. Esta nueva clasificacin qued coronada con su anlisis del proceso del poder que hizo poca; la triloga de las funciones estatales o poderes, y la necesidad, debida a razones ideolgicas, de establecer lmites a dichos poderes por medio de frenos y contrapesos (los conocidos checks and balances de la posterior Constitucin americana).20 Guglielmo Ferrero Para Ferrero, el nmero de los detentadores del poder no es esencial. El valor de un rgimen poltico no radica tampoco en su conformacin como monarqua o repblica. Lo realmente decisivo es la relacin sociopsicolgica entre los detentadores y los destinatarios del poder. Para ser reconocido por la masa del pueblo el gobierno necesita estar dotado de autoridad legtima. La nueva dicotoma de Ferrero distingue entre el gobierno legtimo y el revolucionario. El gobierno legtimo se basa en el consentimiento voluntario, sin miedo y fuerza, por parte del pueblo: el gobierno revolucionario esta obligado a apoyarse en la opresin por medio de la fuerza, generando por tanto el miedo. La liberacin del miedo es la libertad de ser libre; el temor esclaviza tanto a los detentadores como a los destinatarios del poder. Aunque Ferrero mismo consider al gobierno revolucionario como el peor tipo de todos, no pudo ignorar como historiador que el gobierno revolucionario puede alcanzar la legitimidad y, de esta manera, normalizarse. Cuando los destinatarios del poder con el transcurso del tiempo se han acostumbrado al rgimen y se dan cuenta de lo que este efectivamente realiza por ellos, llegar el momento en que lo acepten como legtimo y estn dispuestos a vivir en armona con l. Las clasificaciones tradicionales carecen hoy completamente de sentido para valorar las formas de gobierno segn las realidades del proceso del poder que operan en ellas. (46) La clasificacin sociolgica de los Estados Cualquier sociedad estatal, histrica o contempornea, presentan peculiar perfil, una especfica Gestalt (conformacin) compuesta entre otros de elementos etnolgicos, geogrficos, histricos, socioeconmicos. Aun dentro de una misma familia de pueblos, se diferencian Italia de Francia, Noruega de Dinamarca y Egipto de Irak. Consideradas, sin embargo, de una manera global, algunas de estas individualidades estatales presentan gran afinidad con otras por razn de su estructura socioeconmica y desarrollo tecnolgico. (48) Sin embargo, por profunda que sea la impresin que deje el material histrico, ste ser siempre insuficiente para obtener una teora ontolgica racional dotada de la necesaria precisin para una clasificacin comparada de las sociedades estatales. Por otra parte, los elementos de lo que cada vez se entender por clase dominante son demasiado indeterminados para que sirvan como
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Vid. Infra, pg.54 y ss.

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein categora en una clasificacin sociolgica. As pues, habra que llegar a la conclusin de que las sociedades estatales como tales no podran ser ordenadas en una consecuente teora de clasificacin. (49) Distribucin y concentracin del ejercicio como base para una clasificacin La distincin entre la distribucin del ejercicio y control del poder poltico y la concentracin del ejercicio del poder, que esta libre de control, crea el cuadro conceptual para la fundamental dicotoma de los sistemas polticos en constitucionalismo y autocracia. La utilidad de este principio yace en el hecho de que todas las formas de gobierno, tanto del pasado como del presente pueden ser catalogadas en ambas categoras. (50) Constitucionalismo.-El estado constitucional se basa en el principio de la distribucin del poder. La distribucin del poder existe cuando varios e independientes detentadores del poder u rganos estatales participan en la formacin de la voluntad estatal. Las funciones que les han sido asignadas estn sometidas a un respectivo control a travs de los otros detentadores del poder; como esta distribuido el ejercicio del poder poltico est necesariamente controlado. Es una verdad de Pero Grullo que donde dos cabezas tienen que tomar una decisin una sola no podr prevalecer con su opinin. Es evidente que no sera conveniente y prcticamente paralizara todo el proceso del poder en la poltica si todas las acciones, sin excepcin, de cada detentador del poder estuviesen sometidas a dichos controles. Para ser independiente, el detentador del poder necesita una amplia autonoma, es decir, debe ser capaz de actuar sin una interferencia exterior. Cada especfica forma de gobierno se basa en el grado o medida de autonoma y respectiva interdependencia de los diferentes detentadores del poder. Por otra parte la recproca interdependencia de los diversos detentadores del poder no puede ser completamente simtrica y perfectamente igual. Existe menos independencia y mayor interdependencia cuando el gobierno esta incorporado en la asamblea como parte integrante interdependencia por integracin como son prcticamente autnomos interdependencia por coordinacin como ocurre en el presidencialismo americano. El constitucionalismo caracteriza a una sociedad estatal basada en la libertad e igualdad y que funciona como Estado de derecho.(50) Autocracia.- En el sistema poltico opuesto existe un solo detentador del poder; este puede ser una persona (dictador), una asamblea, un comit, una junta o un partido. Dado que no existe ningn detentador del poder independiente de l, el ejercicio del poder no est distribuido, sino concentrado en sus manos. Tampoco se encuentra ningn control efectivo sobre su poder. El monopolio poltico del nico detentador del poder no est sometido a ningn lmite constitucional; su poder es absoluto. Este sistema poltico tiene necesariamente que funcionar en un circuito cerrado del poder, en el cual se excluye la competencia de otras
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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein ideologas y de las fuerzas sociales que las propugnan. El sistema poltico de concentracin del ejercicio del poder ser denominado autocracia (51) Configuraciones intermedias.La inmediata asignacin de un determinado rgimen poltico a su correspondiente categora se dificulta frecuentemente porque a lo largo del desarrollo histrico, elementos del sistema poltico autocrtico y constitucional se combinan y se unen. Estas formas hbridas o intermedias surgen frecuentemente en pocas de transicin de un sistema poltico a otro, bien cuando la autocracia se desenvuelve hacia el constitucionalismo, o por el contrario cuando un Estado que hasta ahora estuvo regido constitucionalmente adquiere una forma autocrtica del ejercicio del poder.21 Este tipo hbrido aparece en nuestros das con gran frecuencia porque los regmenes autocrticos tienen la costumbre de encubrirse adoptando tcnica y procedimientos tomados del constitucionalismo Buen ejemplo de este fenmeno lo ofrece el Estado pseudoconstitucionalista tanto en el mbito sovitico como en el ambiente latinoamericano de nuestro tiempo.: la razn ntima de este mimetismo yace en la validez que en nuestros das se otorga a la legitimacin democrtica del poder poltico. Para parecer respetable ante el mundo, y quizs, aunque cueste creerlo, tambin ante los sometidos a su poder, el rgimen autocrtico o autoritario se siente obligado a someterse por lo menos externa y formalmente a la universalmente ideologa de la soberana popular. (51) Esta situacin hace frecuentemente difcil la tarea de clasificar un determinado rgimen poltico en una de las dos categoras generales. Dado que el texto constitucional en estos casos es deliberadamente semntico, tendr que procederse en cada caso a un anlisis emprico del proceso fctico del poder.22 (52) Las tcnicas funcionales del constitucionalismo y de la autocracia Cada sistema poltico utiliza muy determinadas y peculiares tcnicas polticas que generalmente son rechazadas por el otro sistema. Las instituciones son dispositivos organizadores montados para la realizacin de las funciones que le estn asignadas.23 A manera de ejemplo, el parlamento sirve como institucin de la legislacin y del control del gobierno; la institucin de las fuerzas armadas y la institucin de la polica protegen respectivamente la seguridad exterior y la interior; los tribunales resuelven los conflictos de intereses que surgen al aplicarse las normas legales. Para hacer esto ms claro: la asamblea parlamentaria esta organizada en sesiones plenarias y comits para llevar a cabo su funcin legislativa. Trabaja
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Para una exposicin detallada de esta compleja situacin en relacin con el anlisis sobre el Estado autoritario, vid. Infra, pg. 76 y 88. 22 Sobre la clasificacin de las constituciones en normativas, nominales y semnticas, vid. Infra, pg, 216 y ss. 23 En la edicin inglesa (pg. 32) se encuentra el trmino organizational , traducido al alemn por organisatorisch (pg. 29). LUCAS CERD, REP, 108, pg. 39, ha traducido este trmino en su cita de la definicin de Loewenstein por organizador. Sntesis: Leonor Hernndez

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein para ello con un determinado procedimiento, llamado parlamentario, compuesto de mociones, debates, deliberaciones y votaciones. Ninguna otra tcnica sera susceptible de realizar la tarea parlamentaria. La burocracia de la administracin pblica y por lo dems, cualquier otra burocracia funciona asignando determinadas tareas a determinados funcionario que, si bien las resuelven bajo su propia responsabilidad, permanecen sometidas a una supervisin jerrquica y al control por parte de sus superiores. El reclutamiento y ascenso de los funcionarios, as como el desenvolvimiento del aparato burocrtico estn regulados por normas concretas. Los tribunales desempean su funcin jurisprudencial con la ayuda de las tcnicas de celebrar sesiones, interrogatorio de partes, toma de pruebas, interpretacin de la ley, subsuncin del caso concreto bajo la norma general. Estas tcnicas especficas no son intercambiables; ni el parlamento puede funcionar por medio de una subordinacin jerrquica ni la burocracia por medio de deliberaciones polticas y decisiones mayoritarias. (52-53) No ser siempre fcil distinguir entre una institucin y la tcnica utilizada por ella. Los partidos polticos, por ejemplo, podran ser considerados nicamente como la tcnica de movilizar y capacitar para la accin poltica al electorado. Pero al mismo tiempo se han convertido, indudablemente, en autnticas instituciones polticas: en el Estado constitucional manejan las elecciones y determinan la pertenencia a parlamento y la composicin poltica del gobierno; en las autocracias totalitarias, el partido estatal se ha convertido en una institucin oficial fusionada y formando una unidad con el Estado y el gobierno. Entre las tcnicas caractersticas del sistema poltico del constitucionalismo se encuentran en primera lnea las elecciones, en las cuales diversas ideologas, representadas por candidatos y partidos, luchan por obtener el voto del elector, el cual por su parte, puede elegir libremente entre las posibilidades que le son ofrecidas. Absolutamente indispensable es la libertad en el acto de votar, el sometimiento del parlamento bajo la decisin de la mayora, la inamovilidad de los detentadores del cargo durante la duracin prescrita legalmente y la respectiva consulta y colaboracin entre los diversos detentadores del poder. En una palabra, dominan formas de conductas polticas que se basan en la persuasin y la comprensin, as como en la toma y daca de ese recproco ajustamiento, tal como lo elige el respeto de la mayora a los derechos de la minora. El telos del sistema poltico de la autocracia, por otra parte, genera unas tcnicas polticas completamente diferentes. Se basan en la orden y en la obediencia orden emitida por el nico detentador del poder y la obediencia prestada tanto por parte de los destinatarios del poder como por parte de todos los rganos subordinados, que han sido creados por el nico detentador del poder en razn de la divisin del trabajo y de la ejecucin de sus rdenes. La relacin entre orden y obediencia para stas tambin en el Estado Constitucional. Ningn ejrcito

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein puede ser dirigido por medio de deliberaciones, discusiones y decisiones mayoritarias, como los grupos de combate anarquistas en la guerra civil espaola tuvieron que aprender para su propia desgracia. La autocracia moderna est dotada, por ello, de un inconfundible cuo militar. La subordinacin de todas las funciones estatales bajo el mando de un nico detentador del poder es, por lo tanto, inherente a una jefatura estatal autocrtica. (53-54) Una antigua teora: separacin de poderes La unin del principio de la separacin de poderes con la idea de garantizar la libertad individual, es obra genuina de Montesquieu, el cual la haba tomado a su vez de Locke: slo cuando los diversos detentadores del poder son independientes entre s y se controlan respectivamente, dndose de esta manera el jaque le puvoir arrete le pouvoir,24 los destinatarios del poder estarn protegidos del abuso del poder por parte de alguno de sus detentadores, tanto la federal como las de los Estados, proviene de esta misma fuente espiritual. Lo que en realidad significa la as llamada separacin de poderes,25 no es, ni ms ni menos, que el reconocimiento de que por una parte el Estado tiene que cumplir determinadas funciones el problema tcnico de la divisin del trabajo y que, por otra, los destinatarios del poder salen beneficiados si estas funciones son realizadas por diferentes rganos: la libertad es el telos ideolgico de la teora de la separacin de poderes. La separacin de poderes no es sino la forma clsica de expresar la necesidad de distribuir y controlar respectivamente el ejercicio del poder poltico. Lo que corrientemente, aunque errneamente, se suele designar como la separacin de los poderes estatales, es en realidad la distribucin de determinadas funciones estatales a diferentes rganos del Estado. El concepto de poderes, pese a lo profundamente enraizado que est, debe ser entendido en este contexto de una manera meramente figurativa. En la siguiente exposicin se preferir la expresin separacin de funciones a la de separacin de poderes. El descubrimiento o invencin de la teora de la separacin de funciones estuvo determinado por el tiempo y las circunstancia como una protesta ideolgica del liberalismo poltico contra el absolutismo monoltico de la monarqua en el siglo XVII y XVIII. Al desmontar el Leviatn en sus diferentes elementos el racionalismo liberal quera destruir el misticismo estatal del absolutismo divino de la monarqua. Este proceso recibi su cuo especfico ante la necesidad ideolgica de establecer y proteger la libertad individual. Solo el liberalismo constitucional identific la libertad individual con la separacin de poderes. Hay tericos de la poltica que pretenden haber encontrado en la Poltica de Aristteles el ncleo de la moderna separacin de poderes.26.
24 25

Ls exposicin en el texto hace referencia al famoso captulo VI del libro XI del Espirit des lois. Paraun examen realista de la doctrina de Montesquieu, cfr. KARL LOEWEMTEIN 26 La exposicin hace referencia a la Poltica IV, 1279 b 1289 b 20. Cfr. Tambin HERMANN REM, Geschichte der Staatsrechtswissenschaft (Keuozugm 1896), pginas 84-85. Sntesis: Leonor Hernndez

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein El Estagirita distingui tres partes o segmentos, en las funciones estatales las deliberaciones sobre el bien comn); (la organizacin de cargos o magistraturas) y (la funcin judicial). (54-55 y 56) Distribucin del poder y tcnicas de la representacin. La idea de la distribucin del poder esta esencialmente unida a la teora y prctica de la representacin, as como a la tcnica gubernamental que se basa en ella. La naturaleza jurdica de la representacin es que los representantes cualquiera que sea la manera de su investidura reciben por adelantado el encargo y la autorizacin de actuar conjuntamente en nombre de sus representados, y de ligarles por sus decisiones colectivas. En los Estados constitucionales de la antigedad, en Grecia y Roma, se celebraron frecuentemente elecciones para cubrir determinados cargos unidos a determinadas funciones; esta tcnica fue escogida por la organizacin de la Iglesia catlica y de sus rdenes religiosas, que sirvieron as de importante lazo de unin. Pero en absoluto se puede equiparar eleccin y representacin, aunque la eleccin es una tcnica indispensable en un autntico, es decir, no solo simblico, proceso de representacin. Cualquiera que haya sido el origen de la tcnica de la representacin fue en todo caso la condicin previa es indispensable para distribuir el poder poltico entre diferentes detentadores del poder. (58-59) Retrospectivamente, parece claro que la invencin o descubrimiento de la tcnica de la representacin ha sito tan decisiva para el desarrollo poltico de Occidente y del mundo. Un gobierno es siempre indispensable para una sociedad estatal organizada. Pero fue la tcnica de la representacin la que hizo posible la institucin del parlamento como un detentador del poder separado e independiente del gobierno. La independencia de los tribunales fue el complemento lgico de todo un sistema detentadores del poder independientes entre s. Sin la introduccin del principio de la representacin, el poder poltico hubiese permanecido monoltico indefinidamente, como as ha ocurrido fuera del mundo occidental hasta que finalmente en estos territorios el absolutismo ha sucumbido al tomar contacto con la idea del constitucionalismo liberal. Es seguro que tambin ha contribuido a este proceso las influencias espirituales del Renacimiento y de la Reforma, que relajaron la mstica tradicional del sometimiento incondicional bajo el dominador El honor corresponde a John Locke; interpretando retrospectivamente el resultado de la Glorious Revolution, lo proyect como conjunto de reglas vlidas para el futuro; es una operacin gigantesca, seccion el todopoderoso Leviatn del poder estatal en diferentes segmentos funcionales, quebrando as de una vez para siempre su poder. Un mrito no menos importante corresponde a Montesquieu, que aadi a la separacin tcnica de las funciones estatales y a su atribucin a diferentes
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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein detentadores del poder, el valor ideolgico que corresponde a esta teora como salvaguardia de la libertad de los sbditos. (61) Pero lo que ni Locke ni Montesquieu ni la Revolucin francesa para su propia desgracia, no vieron o no quisieron ver y esto es comprensible dado que su intencin ideolgica se diriga contra el absolutismo tradicional es que todo gobierno es poder. Su racionalizacin del proceso del poder gubernamental les indujo a creer que el poder poda ser neutralizado y que el carcter demoniaco poda ser exorcizado. Las inevitables consecuencias de esta actitud fueron primero el Terror impuesto por la Convencin y, tras otro periodo de caos poltico, la dictadura napolenica. (61) El constitucionalismo poltico de esta primera poca se haba olvidado de la sencilla verdad de que esa alma mstica de la ciudad estatal, que se crea ver en la voluntad general, no acta por s misma, sino que tiene que ser dirigida unitaria y consecuentemente por lo que hoy se llama liderazgo poltico(poltica leadership). El liderazgo poltico no es sino el ejercicio, consciente de su objetivo del poder poltico. En la concepcin originaria de Rousseau sobre la volont gnrale, el poder era un elemento dado y sobreentendido; esta concepcin, pues, por definicin y consecuencia, era totalitaria. Pero la subsiguiente construccin mecanicista del Estado y del gobierno dividido el proceso del poder en dos partes equilibradas de las que en virtud de la supuesta bondad y deseo de cooperacin de la naturaleza humana, se esperaba con optimismo que estuviesen dispuestas a un conjunto juego armnica en beneficio del bien comn. (61) La experiencia poltica del siglo XVIII ha mostrado que todas las funciones estatales son instrumentos para el ejercicio del liderazgo poltico. La tarea del gobierno no esta limitada, si es que alguna vez lo estuvo, a ejecutar la voluntad popular tal como esta formulada en las leyes emitidas por las asambleas. La legislacin y la ejecucin de las leyes no son funciones separadas o separables, sino sencillamente diferentes tcnicas de liderazgo poltico. Y pertenece a la biologa del proceso del poder que el liderazgo poltico est en manos del gobierno, un grupo reducido, eficaz y con capacidad para la accin, en lugar de ser ejercido por una asamblea con mltiples miembros, lenta e incapaz frecuentemente de formar una voluntad poltica unida. (61)

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein Es difcil desalojar un esquema mental que esta profundamente enraizado, 27 y el dogma de la separacin de poderes es el ms sagrado de la teora y prctica constitucional. El iconoclasta no puede sentirse satisfecho con slo remover de su pedestal al dolo de la triple separacin del orden del dominio en los poderes legislativo, ejecutivo y judicial; en su lugar estar obligado a colocar otro anlisis de la dinmica del poder ms de acuerdo con la sociedad pluralista de masas de nuestro siglo. A continuacin se expone una nueva divisin tripartita: la decisin poltica conformadora o fundamental (policy determination); la ejecucin de la decisin (policy execution) y el control poltico (policy control).28 (62)
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La tradicional clasificacin tripartida es criticada de forma interesante por FRANK J. GOODNOW, Politics and Administration (Nueva York), 1900), en el primer captulo; el autor expone la hiptesis de que solamente hay dos funciones de gobierno, esto es, la legislacin y la administracin, lo que correspondera en nuestra exposicin a la policy decision y policy execution; sin embargo, no reconoce el control poltico como una funcin especial y separada. Tampoco consigue captar el problema LEON DUGUIT, Law in the Modern State (Nueva York, 1919), pg y ss. Lo que el autor francs distingue son dos clases de legislacin, esto es, la legislacin propiamente dicha y la legislacin con carcter, realmente, de administracin (pg. 81); bajo esta ltima comprende Duguit la potestad gubernamental de emitir reglamentos jurdicos. Un apunte de la nueva divisin tripartita se encuentra en el artculo citado en la nota 8 de este captulo (pg. 576 y ss.). Ciertos signos de rebelda contra la divisin tradicional se encuentran en Alemania; vid., por ejemplo, PETER SCHENEIDER, Zur Problematikk der Gewaltrnteilung im Rechtsstaat der Gegenwart en Archiv des ffentlichen Rechts, LXXXII (1957), pg. 1 y ss. y 12 y ss; WERNER WEBER, Spannungen und Krfte im westdeutschen Verfassungs-systen (Stuggart, 1951). El autor tuvo conocimiento del trabajo de HERMANN JAHREISS, Die Wesenverschiedenheit der Akte des Herrschens und das Problem der Gewaltenteilung, en Mensch und Staat, Kln-Berlin, 1957m pg. 173 y ss. (con bibliografa en la nota 1 de la pg. 175) tras la publicacin de la edicin americana. JAHREISS se enfrenta de forma fundamental con el problema y llega a la conclusin (pg. 186 y ss.), tras rechazar la teora tradicional de la separacin de poderes, de que el poder estatal esta constituido slo por dos poderes, esto es, del poder que establece la norma y del poder que decide encada caso concreto, excluyendo, por lo tanto de acuerdo completamente con la tesis defendida en este libro a la funcin judicial, como poder subsidiario no equiparable (pgs. 186 y 189 y ss.). No hay posibilidad aqu de polemizar con la tesis de Jahreiss. Sea, sin embargo, sealado de que este autor no hace ninguna distincin entre distribucin de poderes y separacin de poderes; la primera es una necesidad funcional de distribucin de trabajo inmanente a cualquier Estado organizado, pero la ltima es un problema que pertenece al proceso de poder o, como Jahreiss dira, al orden del dominio. Por otra parte, parece que la divisin bipartita de Jahreiss tiene un carcter ms formalista que real-poltico, ya que para l, aparentemente, ambos tipos de ejercicio del poder pueden estar fundamentados y unidos en el mismo detentador del poder. Qu es lo que se ha ganado entonces para el telos histrico originario, y qu desde entonces siempre se ha mantenido vivo, de toda separacin de poderes, esto es, la proteccin de la libertad de los sometidos al dominio? Por otra parte, parece que la restriccin de Austin del acto del dominio a la relacin del orden y obediencia no es apropiada a la esencia del proceso del poder que tiene lugar preferentemente en formas no captables jurdicamente. Pero las observaciones de Jahreeiss son dignas de atencin como protesta contra el esquema tripartito clsico tradicional y falsamente atribuido a Montesquieu. 28 La traduccin de las expresiones contenidas en los parntesis, perfectamente claras y consolidadas en ingls, ha producido muchos quebraderos de cabeza al traductor y al autor. Decisin poltica conformadora o fundamental (Gestaltungs-order Grundentscheidung) es la terminologa que ms se acerca al original. Pero a lo largo del texto se traducir frecuentemente, para ms sencillez, policy determination, por tomas o determinacinde la decisin poltica, o, todava para ms concisin, como decisin poltica (N. del A.). El traductor espaol no tiene mucho que aadir a esto; se ha seguido la traduccin alemana de esta terminologa que reproduce y matiza con acierto el sentido peculiar del concepto ingls de policy en este contexto. Vid. Al re specto EASTON, The Political System, Nueva York, 1969, pgs. 129-130, y LASSWELL, policy =un programa de objetivos axiolgicos y acciones, y LERNER-lasswell, policy = un cuerpo de principios para guiar la accin. Cfr. Las consideraciones que sobre policy hacen dos autores de lenguas romnticas, J. De PARGA, Los regmenes polticos contemporneos, Madrid, 1962, pg. 102 y ss., y Sntesis: Leonor Hernndez

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La decisin poltica fundamental La determinacin de la decisin poltica fundamental, o toma de la decisin poltica, consiste en la eleccin de una, entre varias posibilidades polticas fundamentales frente a las que se encuentra la comunidad estatal. (63) Como decisiones polticas fundamentales, deben considerase aquellas resoluciones de la sociedad que son decisivas y determinantes, en el presente y frecuentemente en el futuro, para la conformacin de dicha comunidad. Conciernen tanto a asuntos extranjeros como internos, materialmente pueden ser de naturaleza poltica, socioeconmica y hasta moral, por ejemplo, cuando se refieren a cuestiones religiosas. La decisin conformadora ms importante con la que se enfrenta una nacin es la eleccin de su sistema poltico y, dentro de ese sistema, de la forma especfica de gobierno bajo la cual desea vivir, en el supuesto que la voluntad constituyente del pueblo tenga la posibilidad de dicha eleccin y no le sea impuesto un rgimen por la fuerza. Todas las constituciones presentan, pues, una decisin poltica fundamental: si la nacin desea adoptar la monarqua constitucional o la repblica, el parlamentarismo o el presidencialismo. Sin embargo, estas oportunidades para el ejercicio del poder constituyente se suele dar raramente. En otros campos, se tendrn que tomar decisiones polticas fundamentales cuando se haga necesaria una solucin ante el enfrentamiento de diferentes intereses ideolgicos. (63) En el campo de las relaciones internacionales, las decisiones polticas fundamentales se han hecho ms frentes. Dado que tambin ya han desaparecido las fronteras entre las cuestiones de carcter interno y las de carcter internacional, la repercusin de stas en el orden interno es muy amplia. Ejemplos de ello son la entrada en una alianza o retirarse de ella; la neutralidad frente a las asociaciones internacionales; una actitud ofensiva ante el comunismo o la resolucin de coexistir con l; la ayuda para los pases subdesarrollados; el reconocimiento de un gobierno extranjero; problemas de la seguridad nacional; el desarme; la actitud frente a el llamado colonialismo e imperialismo. En la prctica puede que no resulte siempre fcil distinguir las autnticas decisiones conformadoras de las que no lo son. En una sociedad pluralista que se encuentra bajo la influencia de la opinin pblica, ser siempre un indicio de si se trata de una verdadera decisin conformadora, el inters que una determinada medida despierta en la comunidad.

MEYNAUD, Introduction la science politique, Paris, 1959, pgs. 89-90 (policy= lnea de conducta adaptada en un mbito cualquiera, pg. 90). Se observar, pues, que precisando la tercera funcin (policy control) se deber traducir por control de la decisin poltica, pero como en el caso de policy determination, se traduce para mayor sencillez por control poltico. Sntesis: Leonor Hernndez

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein Aunque las decisiones polticas estn frecuentemente inspiradas e influidas por detentadores del poder invisibles, su formulacin y realizacin estn en las manos de los detentadores del poder legtimos, es decir, del gobierno y, en su caso, del parlamento. (64) Segn sea el tipo de gobierno, la iniciativa partir del gobierno o del parlamento. Pertenece, sin embargo a la esencia del constitucionalismo que en un determinado momento del proceso del poder tengan que darse por lo menos una colaboracin entre el gobierno y el parlamento. En general, la gran masa de los destinatarios del poder est excludo de la iniciativa de la decisin poltica fundamental, an cuando en la democracia constitucional participan posteriormente en una funcin confirmadora, bien directamente a travs de referndum o indirectamente a travs de elecciones. Pero en absoluto se puede decir que todas las enmiendas constitucionales contengan decisiones polticas fundamentales, ni an en los Estados Unidos, donde la enmienda formal est sujeta a un procedimiento especialmente difcil. Evidentemente, desde un punto de vista tcnico, el primer medio para la realizacin de la decisin poltica es la legislacin. Las decisiones polticas internas requieren, sin excepcin, la forma legal. Cuando la iniciativa para una tal decisin parte del gobierno, lo cual suele constituir la regla, la aprobacin del parlamento es expresin de la distribucin del poder: el parlamento asume su responsabilidad en dicha medida. Si el parlamento rechaza o modifica la medida, ejerce control poltico sobre el liderazgo del gobierno. En oposicin a otras pocas, la legislacin es el medio normal para la realizacin de las decisiones polticas en el campo de las cuestiones internacionales. Aqu se presenta el tercer poder de Locke, el federativo, con cuo particularmente moderno.(65) Si se aplica la categora de tomar la decisin poltica en el sistema poltico del constitucionalismo y de la autocracia, se podr decir que, en el primer sistema, gobierno y parlamento se distribuyen esta funcin, pudiendo ser posible la subsiguiente participacin del electorado en dicho proceso; en contra de esto, en el sistema autocrtico el nico detentador del poder monopoliza la funcin de tomar la decisin poltica, an cuando, para producir la apariencia de una solidaridad nacional, ordenase la aprobacin por el parlamento o la ratificacin por medio de un referndum.(66) La ejecucin de la decisin poltica fundamental Bajo la categora de ejecucin de la decisin poltica, se comprende llevar a la prctica dicha decisin. La ejecucin de la decisin puede alcanzar cualquier campo de las actividades estatales; frecuentemente consiste en la ejecucin de la legislacin. La mayor parte de las leyes que componen nuestros cdigos son, o bien los instrumentos para la ejecucin de anteriores decisiones polticas, que trasladan
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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein ahora dichas resoluciones a la vida de la comunidad, o bien tienen un carcter estrictamente utilitario al regular exclusivamente el desarrollo normal de las relaciones sociales. La legislacin ha dejado como, pues, de ser una categora funcional separada o separable del resto de las otras actividades estatales, tal como era concebida en la teora clsica de la separacin de poderes. La administracin es el aspecto de la ejecucin de decisiones polticas que surgen con ms frecuencia en la vida diaria, y este aspecto corresponde a lo que tradicionalmente se ha llamado ejecutivo.(66) Cuantitativamente, a la administracin le corresponde la mayor parte de la ejecucin de la decisin poltica y de la totalidad de la actividad estatal. La legislacin y la administracin no son, sin embargo, las nicas posibilidades para la realizacin de las decisiones fundamentales. La funcin judicial, el tercero de los poderes equiparado a los otros dos en la divisin tripartita clsica, debe sufrir tambin bajo la nueva divisin una significacin capitis deminutio. Dado, pues, que el juez ejecuta la ley en una forma parecida, aunque con diferentes tcnicas a como lo hace la administracin, no realiza una funcin independiente en el proceso del poder. La funcin judicial es fundamentalmente ejecucin de la decisin poltica fundamental tomada anteriormente y que se presenta en forma legal. La independencia de los jueces fue un postulado poltico y no funcional, motivada en Inglaterra por el deseo de quebrar la prerrogativa real y de introducir el Estado de derecho. En Francia, las constituciones revolucionarias, influidas por las experiencias habidas en los parlaments, prescindieron significativamente de elevar la funcin judicial a la categora de partner con los mismos derechos en el proceso poltico, mientras que pusieron, es bien cierto, especial empeo en insistir sobre la independencia judicial. El judicial review americano (control judicial), por el cual los tribunales al oponerse a las decisiones del congreso y del presidente se han constituido en un tercero y autntico detentador del poder, no pertenece en absoluto a la teora clsica de la separacin de poderes. (67-68) Si se aplican ahora las categoras de la ejecucin de la decisin poltica fundamental al sistema poltico del constitucionalismo y de la autocracia, se podr decir que en el constitucionalismo dicha funcin, igual que la funcin de la decisin poltica, esta distinguida entre diferentes detentadores del poder. El parlamento participa al formular a travs de la legislacin la decisin poltica tomada, y al establecer para la comunidad las reglas puramente tcnico-utilitarias. El gobierno participar en esta funcin a travs de la administracin por medio de
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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein sus autoridades y funcionarios y, finalmente, los tribunales lo harn al resolver los casos concretos de conflictos de intereses, as como al controlar ampliamente la legalidad de la administracin, es decir, si la actividad administrativa se encuentra de acuerdo con la ley. En una autocracia, por otro lado, el nico detentador del poder monopoliza la ejecucin de la decisin fundamental, y si bien puede delegar, segn considere oportuno, la funcin en ayudantes y rganos jerrquicamente subordinados, no les otorgar sin embargo ninguna autntica independencia que se escape a su exclusivo poder de mando y control. (68) El control poltico El ncleo de la nueva divisin radica en la tercera funcin, es decir, el control poltico.29. El mecanismo ms eficaz para el control del poder poltico consiste en la atribucin de diferentes funciones estatales a diferentes detentadores del poder u rganos estatales, que si bien ejercen dicha funcin con plena autonoma y propia responsabilidad estn obligados, en ltimo trmino, a cooperar para que sea posible una voluntad estatal vlida. La distribucin del poder entre diversos detentadores significa para cada uno de ellos una limitacin y un control a travs de los checks and balances frenos y contrapesos, o, como dijo Montesquieu en formula famosa, le pouvoir arrte le pouvoir Cmo se ejerce la funcin de control? La respuesta varia segn el tipo de gobierno, y de hecho la diferencia entre las formas de gobierno radica en el modo de establecer la funcin de control entre los diferentes detentadores del poder, as como en la intensidad con la que funcionan dichos controles.(69) En este punto es necesario hacer una importante aclaracin: La distribucin del poder poltico y el control del poder poltico no son dos categoras iguales, sino que se diferencian. La distribucin del poder significa en s un recproco control del poder. Cuando los detentadores del poder en el ejercicio de una funcin, por ejemplo de la legislacin, estn obligados a cooperar, no pueden poner el uno al otro su opinin. La divisin de la funcin legislativa entre las dos cmaras parlamentarias en el sistema bicameral, la exigencia de una confirmacin del senado para un nombramiento hecho por el presidente americano, la necesidad de refrendo por el gabinete de un acto poltico del monarca o del presidente de la repblica, el plebiscito prescrito para la enmienda constitucional todos estos son ejemplos de la funcin de control en virtud de la constitucin, segn la cual un acto poltico slo ser eficaz cuando diversos detentadores del poder participan y cooperan en su realizacin. Pero la distribucin del poder no agota la esencia de controlar el poder. Aparte de las indicadas, existen unas tcnicas del control autnomas que el detentador del poder puede usar discrecional e independientemente; el detentador del poder es libre de aplicarlas, es decir, puede hacerlo, pero no esta obligado a ello. As, pues, estas tcnicas no aparecen
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MAURICE DUVERGER, Droit constitutionnel et institutions politiques (Paris, 1955, dedica a este aspecto una secin maestra (pag. 197 y ss.) bajo el ttulo La limitation des gouvernants Sntesis: Leonor Hernndez

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein necesariamente en el proceso poltico. Se puede citar como ejemplos: El voto de no confianza del parlamento al gobierno; el derecho del gobierno a disolver el Parlamento; el derecho del electorado a rechazar en un plebiscito una ley por el Parlamento y por el gobierno; el veto del presidente americano a una ley del Congreso; el derecho judicial a controlar la constitucionalidad de las leyes del Congreso o del Parlamento. Todos estos son medios de control autnomos y estn reservados a un determinado detentador del poder, que los ejerce independientemente de la accin de los otros. En el Estado constitucional, la funcin de control es doble: por una parte consiste en el hecho de que un acto estatal solo tiene lugar cuando los diversos detentadores del poder estn dispuestos a una comn actuacin. Aqu se da el control por la distribucin del poder. Pero el control puede tambin consistir en que un detentador del poder impida la realizacin de un acto estatal, o que ponga en juego su existencia como ocurre en el caso de un voto de no confianza del parlamento al gobierno, o la disolucin del parlamento por el gobierno. Aqu se da el control autnomo del poder. Distribucin y control del poder no son en todas las circunstancias idnticas. El punto crtico de la funcin de control poltico yace en la posibilidad de exigir responsabilidad poltica. Existe responsabilidad poltica cuando un determinado detentador del poder tiene que dar cuenta a otro detentador del poder sobre el cumplimiento de la funcin que le ha sido asignada, por ejemplo, el gobierno al parlamento, el parlamento al gobierno y, en ltimo trmino, ambos al electorado. (69-70) Y aplicando ahora la categora del control poltico en los sistemas polticos del constitucionalismo y de la autocracia: el constitucionalismo no es solamente un gobierno con una base de Estado de derecho, sino que significa un gobierno responsable. Un gobierno se puede considerar como responsable cuando el ejercicio del poder poltico esta distribuido y controlado entre diversos detentadores del poder. Las tcnicas del control en su totalidad estn ancladas en la constitucin. La supremaca de la constitucin es el remate de un sistema integral de controles polticos. (71) El gobierno autocrtico esta caracterizado por la ausencia de cualquier tipo de tcnicas por las cuales se pudiese hacer real la responsabilidad poltica del nico detentador del poder; la revolucin es aqu la ltima ratio. El poder no esta sometido a ningn lmite est fuera de cualquier control poltico. (72)

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein CAPITULO III LOS TIPOS DE GOBIERNO EN LA AUTOCRACIA La clave para la clasificacin de los tipos de gobierno El sistema poltico de la autocracia se caracteriza por la existencia de un nico detentador del poder cuya competencia abarca la funcin de tomar la decisin poltica fundamental, as como su ejecucin, y que adems esta libre de cualquier control eficaz. En oposicin a esto, el constitucionalismo presenta un sistema poltico en el cual coexisten diversos e independientes detentadores del poder que cooperan en la formacin de la voluntad estatal. (73) Rgimen autoritario y rgimen totalitario El rgimen autoritario. el concepto autoritario caracteriza una organizacin poltica en la cual un nico detentador del poder una sola persona o dictador, una asamblea, un comit, una junta o un partido monopoliza el poder poltico sin que les sea posible a los destinatarios del poder una participacin real en la formacin de la voluntad estatal. El nico detentador del poder impone a la comunidad su decisin poltica fundamental, esto es, la dicta a los destinatarios del poder. La exclusin de los destinatarios del poder de la participacin en el proceso poltico no es incompatible con la existencia de otros rganos estatales junto al supremo detentador del poder, especialmente de una asamblea o de tribunales. Pero es caracterstico del rgimen autoritario que estos rganos separados, o bien estn sometidos al control total del nico detentador del poder o en caso de conflicto con este estn obligados a ceder. Este tipo de organizacin autoritaria formaliza casi siempre su configuracin del poder en una constitucin escrita, cuyas normas, como se ajustan a la configuracin de hecho del poder, son observadas realmente. Tampoco es incompatible este sistema poltico con el respeto a los principios del Estado de derecho, tal como estn articulados en la constitucin. Loa derechos a la vida, libertad y propiedad de los destinatarios del poder estn asegurados, mientras no entren en colisin con el objetivo y el ejercicio del poder poltico. El Estado normativo coexiste con el Estado de prerrogativa. 30 (76) El rgimen totalitario.En oposicin al autoritarismo, el concepto de totalitarismo hace referencia a todo el orden socioeconmico inmoral de la dinmica estatal; el concepto, pues, apunta ms a una conformacin de la vida que al aparato gubernamental. Las tcnicas de gobierno de un rgimen totalitario son necesariamente autoritarias. Pero este rgimen aspira a algo ms que a excluir a los destinatarios del poder de su participacin legtima en la formacin de la voluntad estatal. Su intencin es modelar la vida privada, el alma, el espritu y
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Esta dicotoma esencial fue expuesta por ERNST FRAENKEL, en su anlisis del rgimen nazista, The Dual State (Nueva York, 1941) Sntesis: Leonor Hernndez

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein las costumbres de los destinatarios del poder, de acuerdo con una ideologa dominante, ideologa que se impondr a aquellos que no se quieran someter libremente a ella, con los diferentes medios del proceso del poder. La ideologa estatal vigente penetra hasta el ltimo rincn de la sociedad estatal; su pretensin de dominar es total. Es evidente que un Estado totalitario slo puede operar por medio de la orden y de la obediencia. El instrumento ms importante para imponer la conformidad con los principios ideolgicos es el aparato policiaco, omnipresente y omnisciente, que garantiza la seguridad del rgimen y acaba con cualquier resistencia potencial. Por necesidad interna, el Estado totalitario es un estado polica; de ah que corrientemente se equiparen ambos conceptos. Otro elemento indispensable del ejercicio del dominio es el partido nico que opera no solo como el voluntario aparato policaco sobre la base ms amplia, sino tambin como el instrumento que dirigido por el Estado servir para adoctrinar, coordinar e integrar ideolgicamente a la comunidad poltica. La diferencia entre los modernos Estados totalitarios y las histricas formas de la autocracia yace en el partido nico. El circuito cerrado del poder corresponde a la estructura totalitaria de la sociedad estatal. Los ejemplos ms notables de totalitarismo moderno son el fascismo italiano, el nacionalsocialismo en Alemania, y el comunismo en la URSS, en los pases satlites que son designados oficialmente como democracias populares y en la China comunista. (78) Tres modelos de autocracia La monarqua absoluta La monarqua absoluta en el sistema de los Estados nacionales europeos es el ejemplo clsico de la autocracia no totalitaria, su legitimacin yaca en el derecho hereditario al trono de una determinada dinasta, que era reconocido sin resistencia por los destinatarios del poder. A este tipo de monarqua absoluta se le otorgaba una satisfaccin sobrenatural que quedaba reflejada en la formula tpica de a realeza: por la gracia de Dios.31 Este tipo de dominio queda bien ejemplarizado por su realizacin poltica ms influyente, la monarqua absoluta francesa de Luis XIV, famoso por su frase Itat cst moi, y de sus sucesores. (81)

El cesarismo plebiscitario de Napolen


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La nica monografa sobre la institucin monrquica, todava hoy de gran importancia, que ha aparecido en las ltimas dcadas, es KARL LOEWENSTEIN, Die Monarchie im modernen Staat (Franlfurt am Main, 1952); en esta obra se intenta un anlisis de orientacin sociolgica sobre los diferentes tipos de monarqua: absoluta, limitada constitucionalmente y parlamentaria. Sobre el tema de la monarqua, cfr. Recientemente tambin C. NORTHCOTE PARKISON, The Evolution of Political Thought (Boston, 1958), pg. 28 y ss. Sntesis: Leonor Hernndez

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein El tipo de gobierno autoritario representado por Napolen merece en este contexto una atencin especial por dos razones: Su mecanismo institucional ofrece una configuracin autoritaria del poder que tcnico-administrativamente no era menos eficiente que la de ansen rgime, pero que sin embargo se ocult tras una fachada decorada cuidadosamente al estilo de la ideologa democrtica de la anterior Revolucin francesa.32 El bonapartismo cre con esta hbil unin el prototipo de la autocracia moderna, habindole marcado el camino la mxima de Sieys segn la cual la confianza debe venir de abajo, el poder, sin embargo, de arriba. (82-83) El neopresidencialismo La versin moderna del bonapartismo es el tipo de gobierno autoritario conocido bajo la designacin de neopresidencialismo.33 La expresin neopresidencialismo, tal como aqu se emplea, tiene en comn con el presidencialismo americano tan solo el nombre; con ella se designa un rgimen poltico en el cual, a travs de determinadas instituciones constitucionales, el jefe de gobierno el presidente es superior en poder poltico a todos los otros rganos estatales. A ningn otro rgano le esta permitido elevarse a la categora de un detentador del poder autntico capaz de competir con el monopolio fctico del presidente o de controlarlo. El neopresidencialismo es fundamentalmente autoritario en virtud de la exclusin de los destinatarios del poder de una participacin eficaz en la formacin de la voluntad estatal; esta exclusin se efecta por medio de un sufragio limitado deliberadamente, all donde el sufragio es universal, a travs de la manipulacin del proceso electoral, o a travs de una combinacin de ambas tcnicas. El neopresidencialismo no prescinde en absoluto de un parlamento, gabinete y de tribunales formalmente independientes; sin embargo, estas instituciones estn estrictamente sometidas al jefe del Estado en la jerarqua de la conformacin del poder; la diferencia entre este tipo de gobierno y el totalitarismo yace en la ausencia o en la falta de relevancia de una ideologa estatal dominante. En general, sin embargo, este rgimen tiene un fundamento constitucional en un sentido bastante semejante a la monarqua constitucional: los procedimientos constitucionales preceptuados sern respetados en la formacin de la voluntad estatal. El neopresidencialismo suele aparecer corrientemente bien tras el intento fracasado de establecer una democracia constitucional o bien, en la direccin opuesta como la parada a medio camino entre la autocracia tradicional y una futura democracia autntica.

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Vid. KARL LOEWENSTEIN, The Dictatorship of Napoleon the First, en South Atlantic Quarterly, XXXV (1936), pg. 298 y ss; del mismo, Opposition and Public Opinion under the Dictatorship of Napoleon the First, en Social Research, iV (1937), pg. 461 y ss. 33 Cfr. KARL LOEWENTEIN, The presidency outside the United States: A study in Comparative Political Institutions, en Journal of Politics, XI (1949), 447, en pgina 487 y ss. Una parte del material usado en esta seccin ha sido tomado de dicho artculo. Una versin alemana ha sido publicada bajo el ttulo Der Staatsprsident, en Archiv des ffentlichen Rechts, t. 75 (1949), pg. 129 y ss. Sntesis: Leonor Hernndez

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein Entre las primeras aplicaciones del neopresidencialismo se encuentra el dominio de Horthy en Hungra, erigido bajo el ropaje de la tradicin legitimista y del misticismo de la sagrada corona, los regmenes de Kemal Ataturk en Turqua y de Seipel y sus sucesores Dollfuss y Schuschnigg en Austria, no teniendo ninguna significacin en el ltimo caso el hecho de que junto al Canciller federal, como autntico detentador del poder coexistiese un nominal presidente de Estado. Tambin cay en el neopresidencialismo la democracia constitucional de Weimar Alemania, en su proceso de desintegracin. 34 (85-86) El terreno ms apropiado para este tipo de gobierno se encuentra en los nuevos estados surgidos tras el dominio colonial, o en aquellos que han abandonado la forma histrica de su absolutismo monrquico. El neopresidencialismo esta cortado de acuerdo con las necesidades de los gobiernos horizontales llamados as por no tener ninguna raz en la masas que desean ocultar su nulo poder bajo una capa pseudoconstitucional o an pseudodemocrtica. Es seguro que todava no se ha odo la ltima palabra sobre este tipo de autoritarismo manejable, que encaja particularmente en el proceso de retroceso que puede experimentar una comunidad poltica, al pasar de la democracia constitucional a un rgimen autocrtico. (86-87)

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Vid. Infra, pg. 112 y ss.

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein CAPITULO IV LOS TIPOS DE GOBIERNO DE LA DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL El constitucionalismo y la democracia constitucional Como sistema poltico, el constitucionalismo abarca diversos tipos de gobierno. Todos ellos se caracterizan por la existencia de diversos detentadores del poder, entre los cuales la constitucin ha distribuido el ejercicio del poder poltico, estando obligados a cooperar en la formacin de la voluntad estatal, bajo la observancia de determinados procedimientos preceptuados por la constitucin. Histricamente, el concepto de constitucionalismo tiene una doble significacin; hace referencia tanto al orden poltico constitucional como al orden poltico democrtico constitucional. Ambas designaciones no son en absoluto idnticas y en resurgir en nuestro tiempo de regmenes autoritarios hace ms necesaria dicha distincin. Para que un estado sea constitucional, tiene que tener una Constitucin que puede estar formulada por escrito en un documento, o bien puede estar cristalizada en las costumbres y en las convicciones de un pueblo. Constitucin en este sentido significa un sistema de normas establecidas o de reglas convencionales las cuales regulan las relaciones entre los detentadores y los destinatarios del poder, as como la respectiva interaccin de los diferentes detentadores del poder en la formacin de la voluntad estatal. Sin embargo, la existencia de preceptos formales que regulen el proceso gubernamental no significa imprescindiblemente que el clima poltico sea democrtico. (89) La democracia constitucional como configuracin triangular del poder La infraestructura ideolgica comn a todos los grupos de gobierno que habr que traer aqu a colacin consiste en el convencimiento de que todo poder emana del pueblo, de que tanto el gobierno como el parlamento deben estar de acuerdo con la voluntad del pueblo y de que elecciones libres y honestas forman un circuito abierto dentro del cual competirn las ideologas y las fuerzas sociales que las promueven. La conformacin del poder es triangular: parlamento, gobierno y pueblo. El poder poltico esta distribuido entre varios detentadores del poder que, por lo tanto, estn sometidos a un control mutuo. Lo que para una observacin superficial aparece como una abrumadora variedad de manifestaciones de la democracia constitucional, puede ser reducida a los siguientes tipos fundamentales: 1. Cuando el pueblo organizado como electorado es el preponderante detentador del poder, el tipo de gobierno se designa como democracia directa. 2. Se designa con el nombre de gobierno de asamblea aquel tipo en el cual el parlamento, como representante del pueblo, es el superior detentador del poder. 28

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein 3. Parlamentarismo, es la expresin para aquel tipo en el cual se aspira a un equilibrio entre los independientes detentadores del poder, parlamento y gobierno, a travs de la integracin del gobierno en el parlamento: los miembros del gobierno gabinete pertenecen al mismo tiempo a la asamblea. El parlamentarismo es, pues, la interdependencia por integracin. En la prctica, el parlamentarismo se manifiesta en dos formas considerablemente diferentes, segn que el parlamento sea superior en poder poltico al gabinete, o que el gabinete pueda controlar al parlamento. La preponderancia de la asamblea sobre el gobierno esta encarnada en el tipo clsico francs del parlamentarismo. La superioridad del gabinete sobre el parlamento esta institucionalizada en el gobierno del gabinete britnico. 4. Cuando los detentadores del poder independientes, gobierno y parlamento, permanecen separados, pero estn obligados constitucionalmente a cooperar en la formacin de la voluntad estatal, la interdependencia se lleva a cabo por coordinacin en lugar de integracin. Como en esta conformacin poltica va implicado un papel de liderazgo para el ejecutivo, este tipo se denomina presidencialismo; en los Estados Unidos se suele hablar, aunque errneamente de un gobierno con separacin de poderes (separation of powers). 5. Finalmente, los tericos del constitucionalismo suelen considerar al sistema de gobierno suizo como un tipo peculiar para el cual se suele usar generalmente la denominacin de gobierno directorial dada su estructura colegial. El tipo ideal, con expresin de Max Weber, de una conformacin equilibrada del poder consistira en una disposicin en la cual los diversos detentadores del poder o por lo menos el gobierno y el parlamento, se enfrentaran con facultades coincidentes simtricamente de tal manera que ninguno pudiese dominar al otro. En esto consisti el sueo mecanicista de la teora estatal del primitivo constitucionalismo, arrumbada visin utpica que no correspondi en ninguna poca a la realidad del proceso del poder. Ha resultado ser ley natural del Estado constitucional que el centro de gravitacin poltica oscile constantemente de tal manera que una vez la hegemona yace en la asamblea legislativa y otras veces el liderazgo poltico lo ostenta el gobierno. En los tiempos de normalidad tiende a incrementarse el peso del parlamento y en tiempos de crisis el del gobierno. (91-92) Los partidos polticos y el proceso En la moderna sociedad tecnolgica de masas todo gobierno es siempre gobierno de partidos, indiferentemente de que se trate de un sistema poltico autocrtico o democrtico constitucional. Todava no se ha escrito una historia de los partidos polticos. Como fenmeno poltico, los partidos no tienen ms de 300 aos y no operan como elemento integral del proceso integral del poder desde hace ms de 150 aos.

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein Apoyndose en las definiciones en experiencias modernas, un partido poltico es una asociacin de personas con las mismas concepciones ideolgicas que se propone participar en el poder poltico o conquistarlo y que para la realizacin de este objetivo posee una organizacin permanente. (93) La historia obliga a concluir que existe una conexin causal entre los partidos polticos y la integracin de la masa electoral en el proceso del poder por medio de la ampliacin del sufragio. El sistema de partidos estuvo obligado a permanecer en forma rudimentaria siempre y cuando el parlamento, en virtud de un sufragio restringido, no era ms que un club cerrado de dignatarios representando una clase dominante homognea. El partido poltico se hace necesario y, en realidad, indispensable para organizar y activar la voluntad poltica de la masa electoral. El encuentro entre el sufragio universal en una sociedad de masas y la movilizacin de los electores a travs de los partidos polticos se produce claramente con ocasin de la primera aparicin de un autntico partido poltico en el sentido tcnico moderno, esto es, los jacobinos bajo el dominio de la convencin. En este caso, una ideologa poltica completa fue llevada a la masa con la ayuda de una organizacin y de una propaganda racionalizada por una estructura de partido.35 La entrada de los partidos polticos caracteriza el paso de un control oligrquicoburgus del proceso del poder a la democracia constitucional moderna. Junto al descubrimiento de la tcnica de la representacin que, como tal, creo el instrumento para institucionalizar la distribucin del poder entre diversos detentadores, 36 se puede considerar que la intercalacin de los partidos polticos en el proceso poltico es la invencin ms importante en el campo de la organizacin poltica. (94-95) La exposicin entra ahora en el anlisis ya anunciado de los seis tipos de gobierno que, como fue indicado, caen dentro del sistema de la democracia constitucional. PRIMER TIPO: LA DEMOCRACIA DIRECTA La democracia directa es el modelo de gobierno en el cual el pueblo, es decir, la totalidad de aquellos que segn la costumbre o la ley estn considerados como ciudadanos dotados de todos los derechos, se renen en asambleas la ekklesia de los griegos o en comits para llevar a cabo la funcin de tomar la decisin poltica y de control poltico, as como para participar en la ejecucin de la decisin tomada, siempre y cuando se trate de medidas de ejecucin de naturaleza judicial. La ejecucin de las decisiones por va administrativa estan normalmente asignadas a funcionarios o magistrados que son elegidos o sorteados por cortos periodos, y que poseen competencias estrictamente delimitadas. Una distincin clara entre las funciones ejecutiva, legislativa y judicial no era conocida por la
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Cfr. CRANE BRINTON, The Jacobins (Nueva York, 1939). Sobre los diferentes aspectos jurdicos, sociales y doctrinarios del rgimen jacobino, cfr. la bibliografa en MAURICE DUVERGER, Droit constitutionnel et institutions politiques (Paris, 1955), pg. 413 y ss, (Trad. Cast., Ariel, Barcelona) 36 Vid. Supra, pg. 57 y ss. Sntesis: Leonor Hernndez

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein teora o la prctica de la democracia directa, ni hubiese sido, de hecho, compatible con ella. El tipo de la democracia directa solo podra encajar en un orden social relativamente sencillo y asentado en un territorio pequeo. La etnologa comparada ha confirmado ampliamente la afirmacin de Tcito sobre las primitivas tribus teutnicas en De Germania (XI): De minoribus rebus principes consultant, de mayoribus omnes. El ejemplo ms famoso de democracia directa lo constituyen las Ciudades-Estado griegas donde dicha forma poltica estuvo operando durante un periodo no menor de dos siglos; su posibilidad de funcionamiento dependi de la existencia de una clase social que tena tiempo para dedicarse a la poltica por poseer una economa no tecnolgica basada en la esclavitud. La democracia directa surgi en el siglo XIII en ciertos cantones y comunidades de campesino en Suiza, y fue despus sustituida casi totalmente por instituciones representativas. (95-96) Ciertos rasgos de la democracia directa estn experimentando en tiempos modernos un resurgir importante en las tcnicas plebiscitarias que son aplicadas tanto en la toma de la decisin poltica fundamentalmente, como en el control poltico. En la teora constitucional esta variante ha inducido de hablar de un tipo semidirecto o semirepresentativo. El electorado participa en la funcin de tomar la decisin a travs del referndum; este es el caso, especialmente, all donde esta prescrito para enmiendas constitucionales: en ciertos Estados los electores pueden incluso iniciar la decisin poltica fundamental que tendr que ser, consecuentemente aprobada por el gobierno y el parlamento.37. SEGUNDO TIPO: EL GOBIERNO DE ASAMBLEA De todos los tipos de gobierno democrtico constitucional, el gobierno de asamblea es el menos conocido en la teora de la constitucin, 38 y, por otra parte, donde se le conoce es el ms desacreditado de todos, ya que por haber sido aplicado conscientemente en la revolucin francesa se le considera responsable de la dictadura de Robespierre y del Terror. En nuestros das, este tipo ha experimentado el ms inesperado y extraordinario resurgir al constituirse en el tipo fundamental de gobierno en el mbito del poder sovitico. Como forma de gobierno, el gobierno de asamblea posee una cabeza de Jano, sirviendo como instrumento orgnico tanto a la democracia como a la autocracia.

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Para una exposicin detallada de los procedimientos plebiscitarios, vid, infra, pg. 326 y ss En lo que alcanza el conocimiento del autor, no hay ninguna investigacin sistemtica sobre este tipo de gobierno. El curso (hectografiado) en la Universidad de Pars (1954-55) De M. BASTID, Le gouvernement dassemble, estudia el Parlamento Largo en Inglaterra, Suiza (Confederacin y Cantones), los Lnder alemanes y las repetidas versiones en Francia, aunque no las formas aplicadas por los soviets, Cfr. tambin KARL LOEWENSTEIN, The Presidency outside the United States: A study in Comparative Political Institutions, en Journal of politics, XI (1949), pg. 470 y ss.; cfr. tambin la versin alemana de este estudio, Der Staatsprsident, en Archiv des offentliche Rechts, vol. 75 (n. serie). (1949), pg 162 y ss., donde se designa el gobierno de asamblea como gobierno de convencin. Sntesis: Leonor Hernndez

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein La primera aparicin, claramente accidental, del gobierno de asamblea se produce con la entrada histrica del constitucionalismo moderno. El Parlamento Largo en Inglaterra (1640-1649) domin y gobern como nico detentador del poder hasta que fue sometido por Cromwell y el Ejrcito. (97) El gobierno de asamblea aparece por primera vez de una forma plenamente consciente en la Revolucin francesa con categora de autntico tipo de gobierno democrtico-constitucional. Como la convencin se decidi por el gobierno de asamblea en su Constitucin del 24 de junio de 1793, se le conoce desde entonces ms familiarmente bajo la designacin de gouvernement conventionnel. El gobierno de asamblea tiene el siguiente esquema: la asamblea legislativa elegida por el pueblo esta dotada del dominio absoluto sobre todos los otros rganos estatales, y slo ser responsable sobre el electorado soberano, que ser el encargado de renovarla con intervalos regulares de tiempo. En oposicin a la estructura dualista del gobierno parlamentario que por lo menos en teora supone dos detentadores del poder independientes, la asamblea y el gobierno, con recprocas posibilidades de poder, en el gobierno de asamblea el ejecutivo esta estrictamente sometido a la asamblea, siendo tan slo su rgano ejecutivo o su servidor, designado o destituido discrecionalmente por la asamblea. La delegacin en el gobierno o en determinados ministros de funciones ejecutivas tienen tan solo un carcter tcnico y no fundamenta ningn derecho que pudiese ser ejercido fuera del marco impuesto por las instrucciones otorgadas por la asamblea, o de la supervisin de sta. Ningn rgano estatal esta legalmente autorizado para interferir en la autonoma y en el monopolio del poder ejercido por la asamblea. En virtud de esto, no hay ningn derecho del gobierno a disolver el parlamento, aunque cabe pensar en una disolucin por parte del electorado soberano.39 (98-99) En una palabra, el modelo clsico de un gobierno de asamblea es un Rousseau sin adulterar y sin mezcla, archidemocrtico, archirrepublicano y monoltico hasta el final. Con el se da el extrao fenmeno de la concentracin del poder en una asamblea que, democrticamente elegida, jugar como nico detentador del poder. Desde su introduccin por la Convencin, el gobierno de asamblea se ha convertido para los franceses en una especie de idea fija nacional que aparece como un deus ex machina tras un periodo revolucionario o una crisis nacional. (99) Aparte de Francia, el tipo de gobierno de asamblea fue adoptado por la constitucin suiza de 1848, completamente revisada en 1874.40

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Esta posibilidad esta prevista por las constituciones de algunos Lnder alemanes, tanto en Weimar como en Bonn, por ejemplo, la Constitucin prusiana de 1920, art. 6, as como la posibilidad de audisolucin de la Dieta del Land. El nico intento del electorado de destituir al Landtag se emprendi en el ao 1932 y fracas. 40 Sobre la versin suiza del gobierno de asamblea, Vid. Infra, pg. 141 y ss. Sntesis: Leonor Hernndez

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein Difcilmente existe una prueba ms elocuente del abismo que puede existir entre el nominalismo constitucional y la realidad del proceso poltico que la historia del gobierno de asamblea. Una asamblea soberana constituida por muchos miembros y dominada por disensiones de partido e intrigas, no esta tcnicamente capacitada para una accin concertada tal como lo exige la funcin de tomar y ejecutar la decisin poltica fundamental. Un gobierno eficaz exige, en el fondo, una estructura oligrquica; deber estar dirigido por un grupo pequeo y cerrado de personas que poseen la debida voluntad de accin. Una asamblea no puede gobernar. A lo sumo lo que puede hacer es elevar al grupo gobernante a su posicin de poder. Una vez que haya ocurrido esto, la democracia siguiendo la ley aristotlica se transforma en autocracia. El gobierno de asamblea es la plataforma plenamente archidemocrtica a travs de la cual se puede montar un gobierno autocrtico, bien de una persona (dictador), de un comit, de una junta o de un partido. Y aqu yace quiz la autntica razn de la preferencia comunista por este tipo. (100-101) EL TERCER TIPO: EL GOBIERNO PARLAMENTARIO Fundamentos y principios bsicos En oposicin al gobierno de asamblea y al presidencialismo, ambos productos artificiales de la teora poltica, el parlamentarismo se ha desarrollado orgnica y empricamente. Una vez que las prerrogativas reales haban sido eliminadas por la glorious revolution, se fueron formando progresivamente los principios de gobierno parlamentario: primero, que el gobierno del rey el gabinete necesita el apoyo de la mayora del parlamento o, por lo menos, de la Cmara de los Comunes, y segundo, que la responsabilidad poltica del gabinete frene al Parlamento ser asegurada de la mejor manera cuando sus miembros sean simultneamente miembros del Parlamento. El gobierno de gabinete propiamente dicho se desarrolla accidentalmente a no ser que se siga la interpretacin hegeliana de la historia como el actuar lleno de sentido del espritu absoluto por la formacin de la figura del primer ministro; como el primer monarca de la casa Hannover no poda entender ingls y se tena que mantener apartado de las sesiones de gabinete, fue necesario que alguien se encargase de presidir el consejo real, y este no podra ser otro que el consejero principal de la corona el primer ministro. El resultado esencial de este proceso histrico que se extiende sobre una centuria y media fue el establecimiento del gabinete como un detentador del poder independiente y casi autnomo. (103) El gobierno parlamentario es el nico tipo estndar de la democracia constitucional con el cual la Revolucin francesa no hizo ningn ensayo. Con la derrota de Napolen se haba convertido Inglaterra, la ciudadela del constitucionalismo liberal, en la primera potencia mundial. La forma de gobierno parlamentario, que se adaptaba al temperamento de su poblacin, haba evitado la revolucin en Inglaterra y no pudo constituir, por lo tanto, ninguna sorpresa el que esta forma gubernamental se convirtiese en el modelo envidiado e imitado por todas partes.

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein Se extendi al continente con la Carta belga de 1831 y, posteriormente, a todo el mundo. El parlamentarismo es tambin un concepto genrico que abarca manifestaciones diversas y muy diferentes. Para la debida comprensin deben ser resaltados tres puntos: Primero: La existencia de instituciones representativas o parlamentarias en un Estado no significa, a la vez, que en dicho estado exista una forma de gobierno parlamentario. Segundo: El gobierno parlamentario no es en absoluto idntico con el gobierno de gabinete. Dado que este ltimo es una versin especfica del gobierno parlamentario, deber ser reservado dicho concepto para la manifestacin institucional britnica. Tercero: Para que pueda ser calificada como parlamentaria, la estructura gubernamental debe de poseer determinadas caractersticas comunes a todas sus manifestaciones, pero que no se encuentran en otros tipos de gobierno. Fundamentalmente, gobierno parlamentario es el intento de establecer entre los dos independientes y separadores detentadores del poder asamblea y gobierno un tal equilibrio que ninguno pueda ganar ascendencia sobre el otro. En esto dualismo, ambos detentadores del poder comparten las funciones de determinar la decisin poltica y de ejecutar dicha decisin por medio de la legislacin. Dado adems que ambos estn sometidos a mutuas restricciones y controles controles interrganos el control poltico esta tambin distribuido entre ellos. Como conformacin dualista del poder, el parlamentarismo correspondi al constitucionalismo primitivo, incompleto todava hasta el reconocimiento del electorado como detentador supremo del poder. Esta ltima fase sera alcanzada cuando el electorado, bien en elecciones peridicas o en el caso de disolucin del parlamento, en intervalos irregulares, determinase la composicin de la asamblea y, por lo tanto, del gobierno. (104-105) El tipo ideal de esta configuracin sera el equilibrio absoluto entre ambos detentadores independientes del poder, gobierno (gabinete) y parlamento, sometido peridicamente a una nueva orientacin poltica por el veredicto del electorado. Ambos detentadores del poder estaran, en este caso, equiparados con iguales poderes y posibilidades para limitarse y controlarse. Todas las variantes del autntico gobierno parlamentario tienen en comn los siguientes elementos estructurales. Primero: Los miembros del gobierno o del gabinete son al mismo tiempo miembros del parlamento. Segundo: El gobierno o el gabinete esta constituido por los jefes del partido mayoritario o de los partidos que, unindose en coalicin, forman una mayora.
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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein Tercero: El gobierno o, respectivamente, el gabinete mismo tiene una estructura en forma de pirmide con un primer ministro o presidente del consejo a su cabeza, reconocido como lder. Cuarto: El gobierno permanecer en el poder siempre y cuando cuente con el apoyo de la mayora de los miembros del parlamento. Perder la legitimacin para gobernar cuando la mayora le niegue su apoyo o cuando nuevas elecciones cambien la estructura mayoritaria en el parlamento. Quinto: Fundamentalmente, la funcin de determinar la decisin poltica esta distribuida entre el gobierno y el parlamento. Y ambos colaboran necesariamente en la ejecucin de la decisin poltica fundamental por medio de la legislacin. Sexto: El punto lgido del tipo de gobierno parlamentario yace en el control poltico. Solamente se podr hablar de un autntico parlamentarismo cuando ambos detentadores del poder, gobiernen el parlamento, operen con recprocas facultades y posibilidades de control, que adems debern ser realmente utilizadas. El instrumento ms eficaz con el que cuenta el parlamento es la posibilidad permanente de exigir responsabilidad poltica al gobierno; se hablar de responsabilidad colectiva cuando sea afectado el gabinete, como un todo, y de responsabilidad individual cuando el afectado sea tan slo un miembro del gabinete. La ltima ratio del control parlamentario es el voto de censura acordado por la mayora del parlamento al gobierno o la negativa a conceder el voto de confianza pedido por el gobierno. La consecuente dimisin del gobierno conduce bien a la disolucin del parlamento y a nuevas elecciones, o bien sencillamente a un cambio de gabinete. Por parte del gobierno, el medio ms riguroso de control poltico es la facultad gubernamental de disolver el parlamento y convocar nuevas elecciones. (105-106y 107). Parlamentarismo Clsico: Francia En el anlisis del tipo francs la forma clsica de parlamentarismo se debern considerar cuatro cuestiones diferentes, aunque ntimamente unidas entre si. Estructura dualista del poder ejecutivo.La III y la IV Repblicas estuvieron dotadas de lo que se suele llamar ejecutivo dualista, esto es, aquella conformacin poltica en la que la funcin ejecutiva est dividida entre dos rganos estatales diferentes, el presidente de la Repblica y el gobierno o gabinete (consejo de ministros). En realidad, este dualismo solamente se da en el papel. El presidente de la Repblica est completamente tapado por el primer ministro (president du conseil des ministres). La III y la IV Repblicas haban sacado consecuencias de la II Repblica y haban puesto particular inters en que el jefe del Estado no fuese elegido directamente por el pueblo, sino por ambas cmaras del Parlamento. Su instalacin a travs del pueblo haba tentado y conducido a Napolen III, ungido con el aceite democrtico, al poder absoluto. La aversin congnita de los franceses hacia un ejecutivo fuerte tiene su raz en las

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein experiencias hechas con ambos Napoleones y con el intento, por poco fracasado de Boulanger (1889).(pg. 108) Inestabilidad del gabinete.Lo que ms llama la atencin al observador superficial del parlamentarismo clsico francs es la inestabilidad del gabinete. A lo largo de 65 aos, la III Repblica tuvo ms de cien gobiernos diferentes; la IV en trece aos consumi ms de veinticinco. Las razones de esta precaria situacin son ms de tipo psicolgico e ideolgico que de tipo funcional. Observado psicolgicamente, el individualismo francs es el responsable del pluralismo de partidos, siendo esto acrecentado en la III Repblica por el sistema electoral basado en el escrutinio uninominal, mayoritario en cada circunscripcin electoral. Y no presenta apenas mejora el hexagonalismo de los bloques de partidos bajo la representacin proporcional de la IV Repblica. Ideolgicamente, tiene considerable peso el hecho de que el francs cree seriamente en el principio representativo heredado de la Revolucin y en la supremaca de la asamblea representativa. Asimismo, detesta la reglamentacin desde arriba y la divinizacin estatal. La razn funcional de la falta de estabilidad del gabinete yace en la atrofia del derecho gubernamental de disolver el parlamento. Una vez que el gobierno ha sido desposedo del arma ms eficaz, el derecho de disolucin, que esta suspendida como espada de Damocles sobre una recalcitrante asamblea, tendr que caer irremisiblemente bajo el poder del parlamento.(109) Sin embargo, pese a la gravedad que supone la falta de estabilidad del gabinete bajo el parlamentarismo clsico basado en la supremaca de la Asamblea, hay una serie de circunstancias atenuantes al enjuiciar el rgimen poltico francs, que pasan fcilmente inadvertidas para el observador extranjero: la slida estabilidad de la administracin pblica con sus eficientes funcionarios, aunque superburocratizados, la proteccin que el ciudadano encuentra en el Couseil dtat frente al abuso del poder gubernamental y el mantenimiento del mismo personal ministerial, aunque en diferentes puestos, en cada nueva formacin del gabinete lo que los franceses llaman enyesar (replatrer), estando as siempre disponible un cuadro de lderes polticos experimentados. Pero, sin embargo, lo ms decisivo fue la circunstancia de que en la IV Repblica prcticamente la mayor parte de las crisis ministeriales estuvieron en conexin con importantes decisiones polticas fundamentales economa, finanzas, relaciones entre la Iglesia y el Estado, poltica exterior, de tal manera que los partidos representados en la Asamblea pudieron hacer valer efectivamente su derecho a coparticipar y no se dejaron cercenar su derecho por una decisin del gabinete. (110-111) Parlamentarismo hbrido: el ejecutivo dualista La Constitucin de Weimar en Alemania prob una conformacin nueva del poder. Al parlamentarismo tradicional completamente desconocido por los alemanes se le injert un presidente elegido por el pueblo que, como detentador del poder independiente del gobierno y del parlamento, estara destinado a jugar un

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein contrapeso frente al Reichstag, elegido tambin por votacin popular, y al gobierno apoyado por la mayora del Reichstag (Dieta del Reich).. Este conjunto de objetivos contradictorios condujo a la construccin mortal del proceso del poder en Weimar: el canciller del Reich era designado y destituido por el presidente del Reich (artculo 53) y al mismo tiempo, necesitaba la confianza del Reichstag para desempear su cargo (artculo 54). Ambos requisitos slo seran compatibles siempre y cuando el presidente y la mayora parlamentaria en un sistema pluripartidista siempre una coalicin estuviesen de acuerdo sobre la persona del canciller y sobre su poltica. En caso de que esto no ocurriera, tena que surgir un conflicto irreconciliable entre el presidente y la mayora del Reichstag, en el cual ambas partes podan hacer valer su pretensin de hablar en nombre del pueblo, ya que ambas haban sido elegidas por l. 112) Debe ser, sin embargo, anotado que el sistema dualista parlamentario al estilo de Weimar ha funcionado con exito en Finlandia bajo la constitucin de 1919. (113) Parlamento controlado: la versin de Bonn Basndose en las experiencias de la Constitucin de Weimar, la Ley Fundamental de Bonn introdujo una variante interesante de lo que debera ser, segn la concepcin alemana, el verdadero parlamentarismo. La formacin del gobierno, esto es, la designacin del canciller federal, es llevada a cabo democrticamente de manera impecable: a propuesta del presidente federal es elegido sin debate por el Bundestag (Dieta federal) (artculo 63). Ser elegido aquel que rena los votos de la mayora de los miembros del Bundestag. El elegido ser nombrado por el presidente federal. Una vez en su cargo, el canciller no podr ser, prcticamente, destituido durante el mandato del Bundestag cuatro aos. (113) La estabilidad del gabinete en Bonn no es actualmente, por lo tanto, menor que en Inglaterra, y, prcticamente, el canciller federal no puede ser destituido durante la duracin del mandato de la Cmara. Aqu, sin embargo, se acaba la comparacin con Inglaterra. La posicin del canciller es tan fuerte que, tanto sus enemigos como sus partidarios, se quejan del desempeo autoritario de su cargo. Por la estabilidad del gabinete se ha pagado, de hecho un alto precio: el proceso democrtico ha sido, en parte, paralizado; la mayora parlamentaria se somete sin protesta al gobierno; la opinin pblica no tiene en absoluto influencia sobre la mayora gubernamental, protegida en su mandato por la representacin proporcional, y todava menos influencia en el gobierno, protegido de la posible destitucin por la dificultad de encontrar un sucesor. Al evitar el Escila de la inestabilidad gubernamental, el rgimen de Bonn ha cado en el Caribdis de un parlamentarismo castrado. En esencia el rgimen es demoautoritario, 41 por lo menos durante el mandato del Parlamento; bajo esto
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El concepto fue utilizado por primera vez por KARL LOEWENSTEIN en James T.Shotwell (editor), Gobernments of Continental Europe (2 ed., Nuevo York, 1952), pg. 580. El tipo casi idntico de estabilidad gubernamental, que se acerca a la inamovilidad del gobierno durante el perodo legislativo, existe Sntesis: Leonor Hernndez

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein se debe entender que, si bien el gobierno llega al cargo en forma democrtica, el liderazgo poltico ser posteriormente ejercido autoritariamente y sin ninguna limitacin ejercida por el parlamento o el electorado. Las decisiones polticas fundamentales sern tomadas slo por el canciller, el indiscutible seor del gabinete; la decisin tomada ser transformada, segn sus rdenes, en leyes por una disciplinada mayora parlamentaria, debiendo ser aqu reconocido que difcilmente existe otro grupo de tcnicos parlamentarios que trabaje tan intensa y concienzudamente. (114-115) Parlamentarismo frenado: La V Repblica francesa El 13 de mayo de 1958 estall una rebelin militar en Argelia, punto crtico de la IV Repblica, contra el gobierno centrista de Pflimlin recientemente formado, y que hacia el nmero veinticinco despus de la segunda guerra mundial. Los rebeldes exigieron una reforma fundamental del modo de gobierno, postulando el liderazgo del divinizado hroe de la resistencia, general Charles de Gaulle. Bajo la presin de una amenazadora invasin de Francia por los rebeldes que haban dominado ya Crcega, la Asamblea Nacional se vio obligada, el 1 de junio de 1958, a aceptar las condiciones del general de Gaulle para tomar las riendas gubernamentales, confindole el cargo de primer ministro. En su gobierno estaban representados, por medio de sus lderes, los partidos tradicionales: los socialistas, los radicalsocialistas, los republicanos populares y los independientes. El gobierno de de Gaulle exigi y obtuvo amplios poderes para que en el trmino de seis meses y con la suspensin de ambas cmaras gobernase la nacin por medio de decretos, y la dotase de una nueva constitucin que correspondiese a las ideas del general sobre un fuerte poder ejecutivo. El 13 de junio de 1958 fue promulgada por ambas cmaras una ley de enmienda constitucional (Loi constitutionnelle), que delegaba en el gobierno, excluyendo al Parlamento, el ejercicio del pouvoir constituant, que, segn teora democrtica, yace en determinados principios inalienables: el sufragio universal como fundamento del poder pblico, la responsabilidad del gobierno frente al Parlamento, la independencia de los tribunales, el mantenimiento de su funcin como defensores de los derechos fundamentales. Para suplir hasta cierto punto la exclusin del Parlamento del poder constituyente, estaba previsto el establecimiento de un comit con carcter consultivo nombrado por las comisiones parlamentarias. Finalmente, la ley constitucional en cuestin determinaba que el proyecto constitucional, tras un informe (avis) del Conseil dEstat, sera sometido a votacin popular, de tal manera que, tras el trmino de un proceso del poder constituyente plenamente autoritario, equiparado al aprobio de una constitucin otorgada, se llegara a una legalidad democrtica, con lo cual quedara asegurada la legitimidad del nuevo orden.

tambin en la mayor parte de los Lnder. Sin embargo, en el ao 1956 el tiro sali por la culata cuando en el Estado clave de Westfalia renana del norte los liberaldemcratas, en una maniobra de sorpresa, abandonaron a sus compaeros de coalicin, los cristianodemcratas, y se unieron a la oposicin socialdemcrata, ocupando sta el cargo de ministro presidente y formando nuevo gabinete. Sntesis: Leonor Hernndez

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein Con su promulgacin (5 de octubre de 1958) entr en vigor la Constitucin que histricamente quedar como la Constitucin de de Gaulle..(116-117) La Constitucin de la V Repblica.Tanto por su texto como, sin duda alguna, por la intencin de sus creadores, la Constitucin pertenece, sin duda alguna, al tipo de organizacin de la democracia constitucional. Sin embargo, se diferencia fundamentalmente de la soberana parlamentaria que encarna la democracia representativa, porque el centro de gravedad poltica, de acuerdo con las intenciones del general, se ha trasladado completamente del Parlamento a una estructura dualista del poder ejecutivo: el presidente y el gobierno. (117) El nuevo orden se diferencia del sistema presidencialista norteamericano y, sobre todo, del neopresidencialismo, por el hecho de que el liderazgo gubernamental la toma de la decisin y los medios para su ejecucin corresponde no al presidente, sino al gobierno o, mejor dicho, al primer ministro (artculo 20, prrafo 1). El gobierno es responsable ante el Parlamento, es decir, ante la Asamblea nacional (artculo 20, prrafo 3). Son de sealar, sin embargo, dos nuevos puntos esenciales: por una parte, el cargo de ministro es incompatible con el mandato parlamentario y con cualquier tipo de cargo oficial (artculo 23, prrafo 1). Esto es, evidentemente, el ncleo de lo que de Gaulle y sus consejeros entienden por separacin de poderes. En realidad, lo nico que se da es una, separacin de funciones que, sin embargo, estructuralmente puede ser conciliada difcilmente con la esencia del autntico parlamentarismo. No se puede dejar de tener la sospecha que esa separacin de funciones no ser sino la palanca para separar absolutamente el liderazgo gubernamental de los partidos polticos, haciendo as ilusoria la responsabilidad del gobierno ante el Parlamento que esta constituido, al fin de cuentas de partidos organizados. Junto a la responsabilidad y la inamovilidad del presidente, la Constitucin de de Gaulle ha creado adems, un gobierno cuyo poder esta fortalecido por todas partes a costa del Parlamento. Entre todas las disposiciones que con esta tendencia se extienden por todo el documento constitucional, slo podrn ser citadas en este contexto algunas de las ms importantes. Sea, sobre todo, indicado que la facultad legislativa del Parlamento esta considerablemente disminuida a travs del ingenioso mtodo de enumerar en la Constitucin las materias para las cuales, y solamente para ellas, es necesario una ley parlamentaria (artculo 34). Este catlogo, en virtud de la crtica pblica que sufri el proyecto gubernamental originario, ha sido considerablemente ampliado y abarca, sobre todo, la totalidad del derecho civil, penal, electoral, derecho de trabajo, fiscal y financiero, educacin nacional, defensa nacional, regulacin del funcionariado de carrera, as como medidas de nacionalizacin. Si bien este catlogo parece ser suficientemente amplio, ya no cabe hablar ms de la facultad legislativa ilimitada del Parlamento tpica en el Estado democrtico constitucional de nuestro tiempo. Todas las cuestiones no incluidas en dicho catlogo sern reguladas por el gobierno a travs de decretos. Y todava ms: el gobierno puede

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein exigir tambin de la Asamblea el otorgamiento expreso de los pleins pouvoirs (artculo 38), que pueden extenderse al domino de la propia legislacin parlamentaria, aunque es bien cierto que decretos relacionados con estas materias podrn ser revocados a propuesta del Parlamento. La prdida de poder del Parlamento se deduce tambin por la limitacin de los periodos de sesiones que en total no podrn durar ms de seis meses al ao (artculo 28), as como de las dificultades impuestas al derecho del Parlamento de autoconvocarse (artculo 29 y 30): tan slo la mayora legal de los miembros puede convocar una sesin extraordinaria, que deber tener un orden del da concreto y finalizar lo ms tarde antes de doce das. Con esto se toca una situacin que en nuestra exposicin designa como autonoma funcional del parlamento, esto es, su derecho a otorgarse libremente el reglamento de su funcionamiento interno.42(120) Tras las disposiciones tcnicas y estructurales de la Constitucin, se deduce inequvocamente lo que se puede llamar el leit-motiv de la nueva Acta: su consciente actitud antiparlamentaria de la que surge, indirecta e inversamente, el fortalecimiento del poder ejecutivo. El parlamento pierde, y el gobierno gana. El cercenamiento de los plenos poderes parlamentarios se traduce, por otra parte, en el debilitamiento de una dinmica de los partidos libremente conformada, y sta es el elemento vital del autntico parlamentarismo. La disminucin en sustancia parlamentaria es, en realidad, una prdida para el gobierno de partidos. Especial inters merece la introduccin del Consejo constitucional (Conseil Constitutionnel, artculo 56 y ss.), que es una novedad en el derecho constitucional francs. Esta constituido por nueve miembros con una duracin de su cargo de nueve aos, debiendo ser renovado un tercio cada tres aos. Tres miembros estarn nombrados por el presidente de la Repblica, otros tres por el presidente de la Asamblea Nacional y los tres restantes por el Senado (artculo 56). El Consejo constitucional es defensor de la legalidad de las elecciones para el cargo presidencial, para ambas cmaras y en los referndums dispuestos por el presidente (artculos 57-60). Finalmente, tambin le est asignado el examen previo de la constitucionalidad de las leyes parlamentarias (artculo 61, prrafo 2, y artculo 6.) (121-122). La Constitucin de de Gaulle en la teora de la constitucin. Si el objetivo fue crear un gobierno capaz de gobernar y remediar la corta vida de los gabinetes, no se podr negar que ha sido alcanzado a travs de los impedimentos impuestos al voto de censura y por la facultad de disolver el Parlamento que tiene el presidente. Adems, la Constitucin arremete enrgicamente contra una serie de conocidos defectos de los predecesores. (122) A pesar de la confesin normal de la Constitucin por la dinmica libre de partidos (artculo 4), se aprecia en todo el documento constitucional una enemistad hacia
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Vid, infra, pg.242 t ss.

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein ellos. La estructura tradicional de los partidos muestra, sin embargo, y pese a los diferentes cambios constitucionales, una especial constancia. Y esto debe de valer tanto ms para la V Repblica, ya que el derecho electoral introducido por el gobierno de de Gaulle a travs de decreto (artculo 92, prrafo 2) ha abandonado el sistema proporcional y ha vuelto al sistema de la III Repblica escrutinio uninominal con mayora absoluta en la primera vuelta y mayora relativa en la segunda vuelta. Fue una decisin de gran poltico del general, que desde el primer momento utiliz una estrategia poltica maestra, el no haber prestado la fuerza de atraccin de su nombre a un nuevo partido con rasgos personalistas, la Unin de la Nueva Repblica, e insistir en la plena libertad de los partidos polticos, de mantener su cuadro tradicional en la primera Asamblea Nacional. Es de suponer tambin que siempre y cuando de Gaulle ostente el credo de presidente se evitarn los conflictos entre la mayora parlamentaria y el gobierno apoyado por la confianza del presidente. Tambin est fuera de duda que l ser el primer presidente de la V Repblica. Tampoco es imposible, al escribir estas lneas, que el presidente consiga con su prestigio encontrar en el problema argelino un compromiso entre los intereses de Francia y las exigencias de los nacionalistas argelinos que le constituira en el padre de una agradecida nacin. Pero qu ocurrira cuando este papel de hroe sea cargado en unas espaldas ms dbiles?. La experiencia poltica, y no en ltimo lugar en Francia, ensea que una constitucin no puede ser duradera cuando est cortada segn las medidas de su creador. Existe el peligro de que bajo uno de sus sucesores tampoco sea posible en Francia, a pesar de que ah, como se sabe, las cosas marchan de diferente manera, juntar dos polos opuestos, y que, en ltimo trmino, un poder presidencial fuerte e independiente no se pueda avenir con la responsabilidad parlamentaria. Si finalmente se quiere buscar una respuesta completamente hipottica en este momento a una pregunta obligada en nuestro contexto, esto es, si la V Repblica ha creado un tipo de gobierno nuevo y original habra que decir lo siguiente: la constitucin tiene una cabeza de Jano. Por una parte, corresponde con su confesado y afortunado esfuerzo de fortalecer al poder ejecutivo del presidente y del gobierno a costa del Parlamento a una tendencia visible, aunque no a una necesidad palpable, de nuestro tiempo, a la cual quiz se haya adelantado sealando nuevas directrices. Por otra parte lleva en s rasgos de retroceso y hasta reaccionarios al limitar al Parlamento a una reducida posicin de poder, para encontrar una situacin semejante a la Constitucin de 1830 y hasta a la Carta de 1814. Si se quisiera, por lo tanto, encontrar una etiqueta para el tipo de gobierno encarnado en la V Repblica, se podra hablar de un parlamentarismo domado, refrenado, disciplinadoo, todava ms claro aunque expresado ms bruscamente, de un parlamentarismo castrado, formacin hbrida que, segn las circunstancias, se acerca ms al neopresidencialismo que ala democracia plena. Caso de tener xito su empresa, de Gaulle habra enriquecido la teora de la constitucin con un nuevo tipo gubernamental digno de ser adoptado por otros pases.

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein Francia es para Occidente y para el futuro del Estado democrtico constitucional demasiado importante para no tener que desear pleno xito al osado intento del general de Gaulle. Pero los crticos ms versados franceses y extranjeros temen que la V Repblica sea todava ms corta que sus predecesoras, y que no sobrevivir largo tiempo al liderazgo de su creador y primer presidente. (124-125) CUARTO TIPO: GOBIERNO DE GABINETE Desde el punto de vista del proceso del poder poltico se deber considerar al gobierno de gabinete como una fusin de ambos detentadores del poder independientes, gabinete y Parlamento, para constituir un mecanismo nico del poder, en el cual ambos rganos estn fcticamente integrados. En esencia, el gobierno de gabinete es interdependencia de ambos detentadores del poder por integracin. El contrapeso yace en el constante control a travs de la opinin pblica, encarnada en la oposicin y en las peridicas elecciones generales. Como uno de los ms afortunados tipos de gobierno de nuestro tiempo y probablemente de todos los tiempos, el gobierno de gabinete se basa en la existencia de dos partidos, y de no ms, que compiten y se alternan en el gobierno, constituyndose el electorado como rbitro. El gobierno de gabinete ha sido aplicado en aquellos dominios britnicos Canad, Australia, Sudfrica que o bien heredaron de Inglaterra la estructura bipartidista, o la imitaron. Manifestaciones tripartidistas temporales tienden siempre a transformarse de nuevo en el sistema bipartidista tradicional. Pero la adaptabilidad de este tipo gubernamental para operar como un gobierno eficaz bajo las leyes del fair play democrtico es tal, que puede funcionar con xito en naciones polticamente maduras con una base pluripartidista. En aquellos casos en que la estructura bipartidista no existe orgnicamente puede ser creada artificialmente cuando diversos partidos formen durante la duracin del mandato una coalicin gubernamental estable, a la que se enfrenta una oposicin igualmente firme. Este es el caso de los pases escandinavos como Noruega y, por largo tiempo, en Suecia, donde los socialistas han tenido la mayora absoluta, o en Dinamarca, donde aun un gobierno minoritario puede estar en el poder y en Blgica y Holanda, que son capaces ambas de combinar la estabilidad de gobierno de gabinete con el sistema pluripartidista. Las naciones mencionadas poseen una larga experiencia en el autogobierno responsable. Pero incluso Estados nuevos con un sistema pluripartidista y con un violento temperamento poltico, han adoptado con fortuna el tipo de gobierno de gabinete, por ejemplo, Irlanda e Israel, que significativamente han pasado por la escuela poltica britnica. (129-130) QUINTO TIPO: EL PRESIDENCIALISMO El gobierno americano es designado comnmente como un gobierno de separacin de poderes (separation of powers) en los Estados Unidos se habla ltimamente, continuando la designacin primitiva, de separacin y coordinacin

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein de poderes. Fuera de los Estados Unidos se conoce este sistema gubernamental, en virtud de la posicin dominante del presidente, como gobierno presidencial o presidencialismo. Ya fue indicado anteriormente que en el marco de la llamada separacin de poderes, el concepto de poderes tiene un sentido ms figurativo que estructural y debera ser sustituido por el concepto de funciones, con lo que quedaran designados los diferentes mbitos de la actividad estatal. La concepcin defendida en la poca de creacin de los Estados Unidos sobre una estricta y rgida separacin de funciones, vigente tanto en la teora como en la prctica constitucional americana y francesa, se nos aparece hoy como un producto artificial del racionalismo especulativo de la Ilustracin, debiendo su nacimiento al traspaso de los principios mecanicistas de la fsica de Newton a la realidad sociopoltica. Este intento estaba inspirado por la creencia de que con el establecimiento de un equilibrio entre los diversos detentadores del poder se producira una armona permanente en la sociedad estatal. Pero esta suposicin de que detentadores del poder equilibrados se dedicaran voluntariamente a cooperar al bien comn no estaba fundamentada psicolgicamente y descuidaba peligrosamente el carcter demonaco de la dinmica del poder. La coexistencia de diversos detentadores del poder rgidamente aislados fue una ilusin intil, como qued demostrado claramente en la Constitucin francesa de 1791, que intent poner en prctica la separacin de funciones de Montesquieu. (131) El principio: interdependencia por coordinacin No existe descripcin ms adecuada para la versin americana de la separacin de funciones que la declaracin de Thomas Jefferson: an elective despotism was not the government we fought for; but one which should not only be founded in free principles but in which the powers of government should be so divided and balanced among several bodies of magistracy, so that no one should transcend their legal limits, without being effectually checked and restrained by the others 43. Los veinticinco hombres de la Convencin de Filadelfia fueron mejores consejeros que sus colegas de la Asamblea Nacional francesa. Con la idea de evitar tanto el despotismo legislativo como el absolutismo del ejecutivo, montaron en su sistema gubernamental diversos e independientes detentadores del poder, que estaran unidos por mutua coordinacin. Para alcanzar este objetivo fueron utilizados dos principios diferentes y hasta cierto punto contradictorios. De acuerdo con la teora constitucional dominante, las actividades estatales fueron divididas en tres campos separados, cada uno de ellos asignado a un body o magistracy: El ejecutivo al presidente, el legislativo al Congreso y el judicial a los tribunales. En cada uno de estos campos se concedi al respectivo detentador del poder autonoma y monopolio de accin, no pudiendo ser violado este mbito por ninguno de los otros
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Notes on the State of Virginia, Query XIII, sec. 4, Ford ed. of Jeffersons Wittings, ed. William Peden (Chapel Hill, N. C., 1955), III, pg. 120. El Hallazgo de esta cita hay que agradecrselo a los editores de los Papers of Thomas Jefferson (Princeton, N:J) El despotismo efectivo no fue el gobierno por el que nosotros luchamos: nosotros luchamos pro un gobierno que no estuviese fundado slo en los principios de la libertad, sino por uno en el que los poderes gubernamentales estuvieran de tal manera divididos y equilibrados entre las diferentes autoridades, que ningn poder pudiese traspasar sus lmites legales sin ser eficazmente controlado y restringido por los otros. Sntesis: Leonor Hernndez

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein detentadores del poder. Este fue el principio de la especializacin en el ejercicio de las funciones estatales asignadas. Sin embargo, como se era absolutamente consciente de que un aislamiento rgido de las funciones conducira necesariamente a bloqueos permanentes entre los diferentes detentadores del poder, paralizando as el proceso poltico, se exigi que en ciertos puntos de contacto, exactamente determinados, los detentadores del poder independientes deberan ser de tal manera coordinados, que slo a travs de su cooperacin alcanzara validez constitucional la especfica actividad estatal asignada al correspondiente detentador del poder. En su totalidad, el mecanismo del poder se presenta, por lo tanto, como interdependencia de los diversos detentadores del poder por coordinacin. La interdependencia por coordinacin significa que los independientes detentadores del poder actan con autonoma dentro de la esfera de accin que les ha sido asignada, estando sin embargo obligados a cooperar en puntos de contacto establecidos de antemano. La exigencia de cooperacin implica, al mismo tiempo, una distribucin del poder. Los detalles de la coordinacin entre el presidente y el Congreso son demasiado conocidos, y bastar aqu hacer una exposicin sumaria: Los casos de cooperacin prescrita jurdico-constitucionalmente no son numerosos, pero radican en puntos estratgicos del proceso poltico, El presidente toma parte en la legislacin al firmar una ley adoptada por el Congreso, o al negarse a hacerlo (veto). Caso de que el presidente sea vencido por una mayora de dos tercios el veto no procede y la ley entra en vigor. El Senado participa en la poltica exterior dirigida por el presidente a travs de la ratificacin de tratados, y en el nombramiento del funcionariado, funcin asignada al presidente, por medio de la necesaria confirmacin senatorial de los nombramientos presidenciales. En ambos casos, la accin del presidente puede ser definitivamente imposibilitada por negarle su apoyo el Senado. El control judicial, por otra parte, otro punto de contacto entre los detentadores del poder, no estaba previsto en el esquema constitucional ordinario, ya que los tribunales estaban limitados a aplicar las leyes decretadas por el Congreso y firmadas por el presidente. Adems de estos casos de coordinacin prescritos constitucionalmente existen otras mutuas influencias extraconstitucionales entre los detentadores del poder. Por nombrar algunas: El presidente, en su calidad de lder del partido, influye en la actitud de su partido en el Congreso, El Congreso, al autorizar el presupuesto, se intercala en toda la esfera de actividad presidencial que requiera medios econmicos. El presidente puede iniciar la legislacin por medio de sus amigos de partido en el Congreso. El senador influye dentro de su Estado en los nombramientos para determinados puestos, asimismo, en el ejercicio del patronaje presidencial sobre los cargos. En todos los rincones de la prctica constitucional se encuentran estas conexiones. (132.133).

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein Independencia recproca de los detentadores del poder El factor decisivo para diferenciar el gobierno presidencial tanto del gobierno de asamblea como del gobierno parlamentario radica en la recproca independencia del presidente y del Congreso. El presidente no esta obligado en absoluto a presentar cuentas al Congreso. En el lenguaje del parlamentarismo esto quiere decir que no existe una responsabilidad poltica que se pudiera hacer efectiva a travs del voto de censura o por negarse el Parlamento a apoyar un proyecto legislativo considerado de gran importancia. Indiferentemente de la opinin que le merezca el presidente y en ciertos casos puede ser muy poco favorable el Congreso no podr destituirle de su cargo. Esto solamente podr ocurrir a travs del electorado que, tras el transcurso de los cuatro aos de duracin de su cargo, podr negarse a elegirle de nuevo, caso de que vuelva a presentarse. Tampoco podr el Congreso conseguir la destitucin de un miembro del gabinete del presidente. Impeachment , la acusacin que no fue jams un control eficaz, ha quedado perfectamente anticuada.44 Correspondiendo a la inamovilidad e irresponsabilidad del presidente, el Congreso permanece tambin en su cargo durante el periodo previsto constitucionalmente. Independientemente del desacuerdo que pueda existir y en ciertos casos esta desavenencia puede ser muy grande entre el presidente y la mayora del Congreso, aquel no podr disolver el Congreso. La inmunidad recproca y autonoma poltica se deduce indirectamente de la Constitucin (artculo 1, seccin 6, prrafo 2): No Senator or Representative shall, during the time for which he was elected, be appointed to any civil office under the United States...,and no person holding office under the United States shall be a member of either house during his continuance in office.45. La incompatibilidad constitucional del cargo gubernamental con el mandato parlamentario es un punto central del rgimen poltico americano. Excluyendo radicalmente cualquier identidad personal entre un miembro del Congreso y otro del gobierno o de la administracin, se hace absolutamente imposible la interdependencia por integracin, esencia del parlamentarismo. El sistema separa a los detentadores del poder, uno de otros y su cooperacin y coordinacin, en la que se basa su comn participacin en el ejercicio del poder, queda limitada a los puntos de contacto constitucionales y extraconstitucionales. Dado que los diferentes detentadores del poder son mantenidos aisladamente uno de otros, se deberan producir bloqueos entre ellos, y, como consecuencia de esto, debera ser temida constantemente una paralizacin de todo el aparato estatal. Si esto no ocurri durante los primeros aos de la Repblica americana fue debido a la sociedad agraria y socialmente homognea de la poca preindustrial, en la cual una oligarqua igualmente homognea dirigi la empresa
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Vid. Infra, pg 266 y ss. Ningn Senador o Representante podr, mientras dure el trmino por el cual fue elegido, ser nombrado para ningn empleo civil, dependiente de la autoridad de los Estados Unidos...y nadie que ocupare un empleo dependiente de la autoridad de Estados Unidos podr ser miembro de ninguna de las Cmaras, mientras desempee tal empleo. Sntesis: Leonor Hernndez

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein estatal. Y que esto no haya ocurrido ms tarde cuando los Estados Unidos entraron en la poca de la industrializacin y la democratizacin, se debe al nacimiento y a la actividad de los partidos polticos, que ni pudieron ser previstos ni fueron deseados por los fundadores de la Constitucin. El partido poltico se convirti en el lazo de unin que no exista entre los diversos detentadores del poder, aislados constitucionalmente. El partido poltico es el combustible de la maquinara estatal, sin el cual esta ltima se hubiese separado sin remedio. El partido es la correa de transmisin para transformar el liderazgo poltico del jefe de gobierno en el actuar del Congreso. Se debera pensar que, dada la separacin constitucional entre los independientes detentadores del poder, la disciplina de partido sera casi indispensable para un funcionamiento sin fricciones del mecanismo del poder: el presidente solo podr cumplir su misin de liderazgo poltico cuando la mayora en ambas cmaras del Congreso le sigan lealmente, en lo bueno y en lo malo: de otra manera, en un sistema bipartidista el partido de oposicin podra desbaratar su poltica. Son dos las razones principales para que el presidente no pueda imponer su voluntad al Congreso. Por una parte, suele ocurrir frecuentemente que el partido del presidente pierda la mayora en una de las dos cmaras con ocasin de las elecciones intermedias (mid term elections), que tienen lugar hacia la mitad del periodo de su cargo, ocurriendo as, con frecuencia, que el presidente se vea enfrentado a dos cmaras en las cuales la oposicin detenta la mayora. En segundo lugar, los partidos americanos en el Congreso se caracterizan por la ausencia de disciplina de partido, lo que quiz constituya su mayor defecto. Puede ser que para este fenmeno existan imperativas razones sociopsicolgicas; el Senado, especialmente, esta constituido por noventa y seis superindividualistas primadonnas que no estn dispuestos a someterse a ninguna directriz exterior. Adems, puede ser que muchos miembros usen su partido para conseguir el mandato, pero un nmero considerable entre ellos consiguen sus escaos como independientes. La razn fundamental para la inexistencia de la disciplina de partido es, sin embargo, que, como en el parlamentarismo clsico francs, el presidente no posee el derecho de disolver el Congreso. Los miembros del Congreso son tan inamovibles como el presidente mismo. Este punto puede ser que tenga menos importancia en los diputados de la Cmara de Representantes, cuyo mandato dura dos aos inusitadamente corto para una asamblea legislativa, que en los Senadores cuyo periodo alcanza seis aos. El rgimen de gobierno americano y la nueva divisin tripartita de las funciones estatales Difcilmente ningn otro tipo de gobierno democrtico constitucional se ha alejado tanto de su concepcin originaria como el presidencialismo americano. Una observacin superficial de la dinmica poltica ensea ya que la divisin clsica en funciones separadas de gobierno, legislacin y judicial esta superada. Por ello, se obtiene una versin ms realista aplicando la nueva divisin tripartita: determinacin de la decisin, ejecucin de la decisin y control poltico.

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein Considerando en un contexto funcional, el tipo americano de interdependencia por coordinacin no es ni presidencialismo ni lo que se designa como gobierno de congreso, expresin sta que vendra a designar la versin americana de gobierno de asamblea. Si el tipo de gobierno se inclina ms hacia la una o hacia la otra configuracin poltica, esto depender de la personalidad que se encuentre en la Casa Blanca. (138-139) No es ninguna exageracin cuando se designa al tipo americano de gobierno como el de ms difcil funcionamiento, particularmente si se le equipa con las complejidades del federalismo, que por su parte supone tambin el difcil intento de establecer, en base territorial, un equilibrio entre contrapuestos intereses del poder. Que el sistema sea capaz de funcionar es casi un milagro, slo explicable por la abundancia y fuerza de una nacin que puede permitirse el lujo de un sistema gubernamental pesado y ruinoso. Pero su valor educativo no debe ser minimizado. Justamente esa interdependencia por coordinacin, que es inherente al sistema poltico americano, ha entrenado al pueblo americano en el arte necesario del compromiso poltico. Y en esto no cambia nada el ruido constante y el, ocasionalmente, corrompido y penoso olor de la poltica diaria americana. En poca de crisis guerra civil o exterior, trastornos econmicos el sistema gubernamental americano ha sido siempre capaz de mantener la eficacia necesaria. El centro de gravedad poltico se traslad al presidente, sin obligar a ste a recurrir a medios ilegales, sometindose el Congreso voluntariamente a su liderazgo. No puede sorprender, por lo tanto, que el presidencialismo americano no haya encontrado races en ningn otro ambiente poltico. La introduccin en el parlamentarismo europeo de un presidente que, al estilo americano, fuese independiente y elegido directamente por el pueblo, ha signado la sentencia de muerte para el constitucionalismo. La II Repblica francesa, la Repblica de Weimar y Espaa republicana son prueba de ello. Estados marginales como Finlandia son excepciones y en estos casos el presidente acepta la situacin creada por la dinmica parlamentaria.(139-140) El presidencialismo americano ha podido funcionar tolerablemente slo en algunas pocas naciones polticamente maduras y con una clase media independiente como por ejemplo, Argentina y Brasil hasta 1930, en Colombia hasta 1948 y en Mxico en los ltimos treinta aos. En una palabra: el tipo de gobierno americano, bien que se le designe como presidencialismo, o como gobierno con separacin de poderes o con separacin y coordinacin de funciones, es casi un producto especficamente nacional del pueblo americano, que ha recibido ms bendiciones de la providencia que ninguna otra nacin en la historia de la humanidad. El milagro del a Repblica americana no se basa en su Constitucin, sino que se ha dado a pesar de ella. (140-141)

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein SEXTO TIPO: EL GOBIERNO DIRECTORIAL EN SUIZA El rgimen poltico suizo en la actualidad no tiene nada en comn con el modelo clsico de la Revolucin francesa- El punto central lo ocupa la Asamblea Federal (Bundesversanunlung) que, segn el artculo 71, es el detentador del poder supremo (oberste Gewalt) de la Confederacin. Esta constituido por dos cmaras, la cmara baja llamada Consejo Nacional (Nationalrat) y la cmara alta, Consejo de los Estados (Stnderat); esta ltima es un rgano federal que ha sido conscientemente imitado de la realidad americana, aunque no posee la superioridad que sobre la otra cmara detenta el Senado americano. Por otra parte, el gobierno federal, llamado Consejo Federal (Bundersrat), esta constituido por un grupo de siete hombres que, como la cmara baja del Parlamento, estn elegidos por un periodo de cuatro aos. La eleccin tiene lugar a travs de ambas cmaras del Parlamento, que juntas constituyen la Asamblea Federal (Bundesversanunlung). El gobierno suizo es, pues, un rgano colectivo, un directorio, por lo cual el tipo de gobierno ser tambin designado como gobierno directorial. Esta institucin se remonta a la Constitucin directorial francesa de 1795. En oposicin, si se sigue exclusivamente al texto constitucional, a la Asamblea Federal dotada de ilimitados poderes, el Consejo Federal es designado por la Constitucin (artculo 95) exclusivamente como la autoridad (Behrde) ejecutiva y directora suprema de la Confederacin. Es digno de ser notado que estas disposiciones corresponden casi textualmente a los artculos 57 y 64 de la Constitucin sovitica de 1936, que presenta, como ya se dijo, un tipo puro de gobierno de asamblea. De acuerdo con el principio fundamental que inspira la Constitucin del gobierno de asamblea, el Consejo Federal es solamente el agente subordinado del Parlamento y no un detentador del poder, independiente por propio derecho. La conformacin fctica del poder no corresponde a la concepcin americana de separacin de funciones, aunque algunas veces, errneamente, haya sido comparada con ella. Tampoco es el Consejo Federal un gabinete de partidos como en el parlamentarismo, aunque sus miembros estn escogidos por el Parlamento entre los lderes de los partidos. No cabe, por tanto, hablar de un gabinete constituido por las fracciones del Parlamento, dado que la pertenencia al Consejo Federal es incompatible con el mandato parlamentario. Pese a esto, los miembros del Consejo Federal estn presentes en las sesiones plenarias y en las comisiones en ambas cmaras del Parlamento, tomando, asimismo, parte directamente en el debate. La caracterstica esencial del parlamentarismo esta ausente en el sistema suizo: la Asamblea Federal no podr obligar a dimitir ni al Consejo Federal considerado como un todo, ni a alguno de sus miembros por medio de un voto de no confianza, as, pues, aqu yace, al mismo tiempo, una importante variacin del arquetipo del gobierno de asamblea; con este, sin embargo, coincidirn nuevamente en la posibilidad para el gobierno de disolver la Asamblea y en ausencia de un presidente del Estado. El presidente del Consejo Federal, una funcin anual, en la que se irn alternando sus miembros, lleva el ttulo meramente de presidente federal y ejerce sus funciones de protocolo. (142)

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein El tipo de gobierno directorial suizo es una forma poltica no susceptible de ser imitada, surgida en un pueblo polticamente maduro, socialmente homogneo y con un temperamento estable y sobrio. Solamente Uruguay ha intentado un tipo semejante de gobierno colectivo el, as llamado colegiado en la Constitucin de Batlle (1917) desde 1918 a 1934; tras esto volvi a un presidencialismo modificado. (144)

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein SEGUNDA PARTE LOS CONTROLES DEL PODER POLTICO.- I: LA CONSTITUCIN Y SUS CONTROLES HORIZONTALES, CAPITULO V La Constitucin La clasificacin de un sistema poltico como democrtico constitucional depende de la existencia o carencia de instituciones efectivas por medio de las cuales el ejercicio del poder poltico est distribuido entre los detentadores del poder, y por medio de las cuales los detentadores del poder estn sometidos al control de los destinatarios del poder, constituidos en detentadores supremos del poder. Siendo la naturaleza humana como es, no cabe esperar que el detentador o los detentadores del poder sean capaces, por autolimitacin voluntaria, de liberar a los destinatarios" del poder y a s mismos del trgico abuso del poder. Instituciones para controlar el poder no nacen ni operan por s solas, sino que deberan ser creadas ordenadamente e incorporadas conscientemente en el proceso del poder. Han pasado muchos siglos hasta que el hombre poltico ha aprendido que la sociedad justa, que le otorga y garantiza sus derechos individuales, depende de la existencia de lmites impuestos a los detentadores del poder en el ejercicio de su poder, independientemente de si la legitimacin de su dominio tiene fundamentos fcticos, religiosos o jurdicos. Con el tiempo se ha ido reconociendo que la mejor manera de alcanzar este objetivo ser haciendo constar los frenos que la sociedad desea imponer a los detentadores del poder en forma de un sistema de reglas fijas la constitucin destinadas a limitar el ejercicio del poder poltico. La constitucin se convirti as en el dispositivo fundamental para el control del proceso del poder. (149) Sobre el telos de la Constitucin Cada sociedad estatal, cualquiera que sea su estructura social, posee ciertas convicciones comnmente compartidas y ciertas formas de conducta reconocidas que constituyen, en el sentido aristotlico de politeia, su constitucin.46 En sentido ontolgico, se deber considerar como el telos de toda constitucin la creacin de instituciones para limitar y controlar el poder poltico. En este sentido, cada constitucin presenta una doble significacin ideolgica: liberar a los destinatarios del poder del control social absoluto de sus dominadores, y asignarles una legtima participacin en el proceso del poder. Para alcanzar
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1. Para Aristteles el concepto de politeia abarcaba la totalidad de la estructura social de la comunidad, y no slo su marco legal. Lo mismo ocurre con el concepto res publica de Bodino. El concepto constitucin fue usado por primera vez en el sentido actual por Cicern (de Re publica, I, 40). Posteriormente, se designaron las leyes imperiales como Constituciones (V. ULPIANO, Digesto, I, 3, 1, 2). Este uso fue recogido por la Iglesia y permaneci durante toda la Edad Media. La significacin actual de la palabra como la totalidad de las normas fundamentales de la comunidad, tambin de las no escritas, no aparece hasta el siglo xvn (cfr. CHARLES HOWARD MclLWAiN, Some Ilustration for the Influence of Unchanged ames for changing Institutions, en Interpretations of Modern Legal Philosophies: Papers Presented to R osco e P o un (N u eva Y o rk , 1 94 7), p g. 484 y ss.: (48 9-90).

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein este propsito se tuvo que someter el ejercicio del poder poltico a determinadas reglas y procedimientos que deban ser respetados por los detentadores del poder. Desde un punto de vista histrico, por tanto, el constitucionalismo, y en general el constitucionalismo moderno, es un producto de la ideologa liberal.47 En la moderna sociedad de masas, el nico medio practicable para hacer participar a los destinatarios del poder en el proceso poltico es la tcnica de representacin, que en un principio fue meramente simblica y ms tarde real.48(151) Sobre el contenido material de la constitucin La exigencia de un documento escrito y unificado para las normas fundamentales surgi, en primer lugar, con la Revolucin puritana como protesta frente a la pretensin del Parlamento Largo de ejercer una autoridad absoluta e ilimitada. El origen espiritual de esta peticin era religioso la representacin bblica del pacto solemne. En el siglo XVII y, ms acentuadamente, en el siglo XVIII, el concepto de constitucin adquiri su significacin actual bajo el poderoso estimulante de la idea del contrato social; vino a significar el documento especfico en el cual estaban contenidas en un sistema cerrado todas las leyes fundamentales de la sociedad estatal, que imbuidas de un telos ideolgico especfico estaban destinadas a doblegar la arbitrariedad de un detentador del poder nico por aquel tiempo representado usualmente, aunque no siempre, por una persona individual, el monarca absoluto sometindolo a restricciones y controles. Con esta finalidad, el Leviatn, para usar una figura de la poca, tuvo que ser domado; su soberana, hasta entonces monoltica, fue dividida en diversas secciones o departamentos, asignando a cada una de estas partes una actividad estatal especial. Esto constituy el principio de la independencia funcional, que supuso elevar a la categora de rgano estatal independiente o detentador del poder lo que en s no era sino un segmento del orden total. La unidad orgnica del Estado fue entonces restablecida al combinar conjuntamente a estos detentadores del poder autnomos e independientes en la formacin de la voluntad estatal. Todos estos dispositivos, cuidadosamente planeados de antemano, fueron entonces incorporados en un documento especfico que fue elevado con especial solemnidad al rango de ley, siendo llamado ley fundamental, instrumento de gobierno o constitucin. Estos principios funcionales no nacieron, como Minerva, de la cabeza de Jpiter, sino que se desarrollaron lentamente, tras muchos intentos y reveses. Pero tras los ensayos profundos de las revoluciones inglesa/americana y francesa, la
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En su trabajo sobre la reforma constitucional (Vid. infra. nota 14), el profesor LOEWENSTEIN, en unos prrafos no traducidos por contener las mismas ideas que el presente captulo dedicados al telos de la constitucin, emplea la siguiente formulacin que tiene inters traer aqu a colacin: Cul es la esencia, el telos, de una constitucin escrita? Por lo pronto le corresponde una funcin de orden (Ordungsfunktion) al fijar las reglas de juego segn las cuales, por una parte, se desarrolla el proceso poltico que no es sino la lucha por el poder poltico en el Estado, y, por otra, se forma la voluntad estatal obligatoria. Pero, por otro lado, la constitucin promueve la libertad de los destinatarios del poder o ciudadanos al establecer las normas que distribuyen las funciones estatales- entre los diferentes detentadores del poder la famosa tcnica de la separacin de poderes. 48 Vid. supra, pg. 57 y ss.

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein experiencia en el campo constitucional haba alcanzado un punto en el que se pudo llegar a un acuerdo sobre los requerimientos mnimos de cualquier formalizacin del orden constitucional. Los siguientes elementos fundamentales estn considerados como el mnimo irreducible de una autntica constitucin:49 1. La diferenciacin de las diversas tareas estatales y su asignacin a diferentes rganos estatales o detentadores del poder para evitar la concentracin del poder en las manos de un nico y autocrtico detentador del poder. 2. Un mecanismo planeado que establezca la cooperacin de los diversos detentadores del poder. Los dispositivos y las instituciones en forma de frenos y contrapesos los cheks and balances, familiares a la teora constitucional americana y francesa, significan simultneamente una distribucin y, por tanto, una limitacin del ejercicio del poder poltico. 3. Un mecanismo, planeado igualmente con anterioridad, para evitar los bloqueos respectivos entre los diferentes detentadores del poder autnomos, con la finalidad de evitar que uno de ellos, caso de no producirse la cooperacin exigida por la constitucin, resuelva el impasse por sus propios medios, esto es, sometiendo el proceso del poder a una direccin autocrtica. Cuando, finalmente, bajo el impacto de la ideologa democrtica de la soberana popular del pueblo, el constitucionalismo alcanz el punto en el cual el arbitro supremo en los conflictos entre los detentadores del poder establecidos qued encarnado en el electorado soberano, la idea originaria del constitucionalismo liberal qued completada en la idea del constitucionalismo democrtico. 4. Un mtodo, tambin establecido de antemano, para la adaptacin pacfica del orden fundamental a las cambiantes condiciones sociales y polticas el mtodo racional de la reforma constitucional para evitar el recurso a la ilegalidad, a la fuerza o a la revolucin. 5. Finalmente, la ley fundamental debera contener un reconocimiento expreso de ciertas esferas de autodeterminacin individual los derechos individuales y libertades fundamentales, y su proteccin frente a la intervencin de uno o todos los detentadores del poder50. Que este punto fuese reconocido en una primera poca del desarrollo del constitucionalismo es un signo de su especfico telos liberal. Junto al principio de la distribucin y, por lo tanto, limitacin del poder, estas esferas absolutamente inaccesibles al poder poltico se han convertido en el ncleo de la constitucin material. (152-153) Consideraciones sobre la evolucin histrica del constitucionalismo
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Cfr. K. C. WHEARE, Modern Constitutions, en Home University Library of Modern KnOwedge (Londres, 1951), pg. 46 y ss. Este pequeo volumen contiene una excelente exposicin del complejo tema de la constitucin en nuestros das.
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Vid Infra, pg. 399 y ss.

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein Los hebreos. El primer, pueblo que practic el constitucionalismo fueron los hebreos. Flavio Josefo acu para la forma de su sociedad el trmino de teocracia. Desde entonces este concepto ha sido aplicado a aquellos sistemas polticos en los cuales los sbditos viven o pretenden vivir bajo el dominio de una autoridad divina. En este sistema, los detentadores del poder en esta tierra seglares o sacerdotes son meramente agentes o representantes del poder divino. Esta ideologa del dominio fue comn en los imperios orientales de la Antigedad, donde los valores religiosos y seculares estaban fusionados, aunque en ciertas pocas slo subconscientemente, en un marco ideolgico coherente que engendr a su vez las instituciones adecuadas para dichos valores. La teocracia apareci bajo diferentes nombres y formas en el mundo islmico, en el budismo y en el sintosmo. El ejemplo europeo ms importante se dio en la Ginebra de Calvino. Este tipo de gobierno se mantiene todava en el Tibet. El rgimen teocrtico de los hebreos se caracteriz y aqu se oculta un elemento decisivo de la historia de la organizacin poltica porque el dominador, lejos de ostentar un poder absoluto y arbitrario, estaba limitado por la ley del Seor, que someta igualmente a gobernantes y gobernados: aqu radicaba su constitucin material. Los hebreos fueron los primeros, probablemente como un efecto lejano de la reforma faranica de Akehnaton en Egipto, que insistieron en la limitacin del poder secular a travs de la ley moral; gran parte de la Sagrada Escritura est dedicada a exhortar al dominador de la justicia, as como a recordarle sus deberes morales frente a sus sbditos para que la ira de Jehov no caiga sobre toda la humanidad. La poltica fue, pues, un funcin de la teologa, y el poder secular estaba confiado por Dios a los detentadores del poder en esta tierra. Los profetas surgieron como voces reconocidas de la conciencia pblica, y predicaron contra los dominadores injustos y carentes de sabidura que se haban separado del camino de la Ley, constituyndose as en la primera oposicin legtima en la historia de la humanidad contra el poder estatal establecido. Los profetas fundamentaron, con ayuda de la constitucin moral de la sociedad estatal, su rebelin contra la autoridad que haba olvidado la ley. Durante ms de dos mil aos, la Biblia ha sido, por encima de su papel de imperativa ley moral, la norma estndar para valorar gobiernos seculares, y apenas existe teora poltica posterior que no haya podido obtener sus argumentos de la Biblia. Los griegos. Durante dos breves y brillantes centurias existi en Grecia un rgimen poltico absolutamente constitucional. A travs de uno de esos milagros, frecuentes en la historia de las formas de gobierno, esta nacin, excepcionalmente dotada, alcanz casi de un solo paso el tipo ms avanzado de gobierno constitucional: la democracia constitucional. La democracia directa de las Ciudades-Estado griegas en el siglo V es el nico ejemplo conocido de un sistema poltico con plena identidad entre gobernantes y gobernados, en el cual el poder poltico est igualmente distribuido entre todos los ciudadanos activos, tomando parte en l todos por igual. Frente al impacto permanente que los griegos han supuesto en la evolucin poltica del mundo occidental, tiene poca importancia el hecho de que la polis-Estado fuese ms bien el dominio oligrquico de una clase

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein ociosa, relativamente reducida, montada sobre la infraestructura de una economa de esclavos.51 (155) Todas las instituciones polticas de los griegos reflejan su profunda aversin a todo tipo de poder concentrado y arbitrario, y su devocin casi fantica por los principios del Estado de derecho de un orden (eunoma) regulado democrtica y constitucionalmente, as como por la igualdad y la justicia igualitaria (isonoma). Las diferentes funciones estatales fueron ampliamente distribuidas entre diversos detentadores de cargos, rganos o magistrados; el poder de los ltimos fue restringido por ingeniosas instituciones de control. Entre ellas merecen ser citadas como las ms sobresalientes: los detentadores de los cargos estaban nombrados por sorteo; estaban prescritos perodos cortos y rotaciones en los cargos; los detentadores de los cargos no podan ser reelegidos; todos los ciudadanos activos tenan acceso a los cargos pblicos, dado que no se exiga ninguna cualificacin especial, a excepcin de ciertos puestos encargados de tareas tcnicas. Junto a estas instituciones, producto de la ms consecuente democracia, se constituyeron las figuras jurdicas de la proscripcin y del destierro, dirigidas contra aquellas personalidades de la vida pblica cuya popularidad poda poner en peligro la estructura democrtica del Estado. El poder poltico estaba as distribuido de forma racional y, por lo tanto, eficazmente controlado. Pero el fundamentalismo democrtico fue, sin embargo, llevado hasta tal extremo que la asamblea de los ciudadanos activos (ekklesia) se tuvo que sentir todopoderosa, no sometindose a ningunas limitaciones constitucionales, excepcin hecha de aquellas inherentes a la tradicin moral de la comunidad. Las ventajas de la democracia directa griega se convirtieron en vicios, teniendo que fracasar al final por mostrarse el pueblo incapaz de refrenar su propio poder soberano. En ninguna poca de su agitada historia, las Ciudades-Estado griegas, Atenas la que menos, alcanzaron estabilidad interna. Su misma forma de gobierno, junto con la inconstancia de su carcter nacional se convirti en el suelo fecundo para lo que ms teman los griegos: stasis o, con las palabras del profesor Mcll-wain, la ausencia de equilibrio, el estadio de la desarmona estatal.52 (155156) Repblica Romana: El orden republicano de Roma que dur mucho ms tiempo desde el siglo V hasta el final del siglo II presenta el ejemplo clsico de una sociedad estatal que siendo fundamentalmente constitucional, no cometi el error de una excesiva democratizacin. Las asambleas, no menos de cuatro, eran ms bien institucionalizaciones de la estructura social tradicional que encarnaciones de funciones democrticas, y si bien no desaparecieron totalmente,
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Esto ha sido nuevamente puesto en duda por A. H. M. JONES, Athenian Democracy (Nueva York, 1958), pg. 10 y ss. Este libro contiene una especie de rehabilitacin de la gestin poltica de la democracia ateniense frente a sus detractores tradicionales. 52 CHARLES HOWARD MCILWAIN, Constitutionalism. Ancien and Modern (Nueva York, 1950), pg. 41. Stasis significa desorden interno. La palabra se convirti en expresin para designar la atmsfera del latente golpe de Estado a consecuencia de las tendencias entre las fuerzas democrticas y las oligrquicas tras la derrota de Egosptamos (405 a. de J.).

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein ms tarde perdieron su papel de centros polticos.53 La organizacin estatal republicana fue un sistema poltico con complicados dispositivos de frenos y contra-pesos para dividir y limitar el poder poltico de los magistrados establecidos. Consisti en un amplio repertorio de limitaciones mutuas: los controles intrarganos tales como la estructura colegial de las magistraturas altas y superiores; duracin anual de los cargos y prohibicin de reeleccin inmediata. Y los controles interrganos que acoplan eficazmente a los diferentes detentadores del poder, como, por ejemplo, la intervencin de los tribunos de la plebe ante la conducta ilegal del otro tribuno y hasta de los ms altos magistrados; la participacin del Senado que, por otra parte, se convirti posteriormente en un autntico centro del poder en el nombramiento de los funcionarios y la solucin, completamente moderna, del gobierno de crisis en la institucionalizacin de la dictadura constitucional que estaba prevista fundamentalmente slo para determinados fines e invariablemente para perodos limitados. El constitucionalismo republicano, arquetipo clsico para todos los tiempos del Estado constitucional, no estructurado necesariamente como democracia plena, se desintegr en las guerras civiles de los primeros siglos antes de Cristo y acab en el dominio de Csar, que fue una monarqua en todo salvo en el nombre. 54 Este cambio se llev a cabo a travs de la acumulacin sin limitacin temporal de los principales cargos republicanos en su persona, as como a travs de su hbil .manipulacin y corrupcin del Senado. El cesarismo republicano qued establecido y legitimado con el principado de Augusto. Finalmente, todos los residuos de la Constitucin republicana quedaron eliminados en el Imperio. Posteriormente, el rgimen poltico romano se abri a las influencias de las tcnicas gubernamentales orientales, particularmente sasnidas, as como a ideologas teocrticas. En su forma final, el Imperio se constituy en el prototipo del absolutismo monrquico con fuertes elementos teocrticos, fundado en la fusin de autoridad religiosa y secular en la persona del emperador. En el Imperio bizantino ese sistema poltico se prolong durante un milenio como cesaropapismo. Y, sin embargo, la influencia del constitucionalismo republicano se perpetu, ms de una manera simblica que de hecho, en el dogma de la lex regia, segn el cual el dominio absoluto del monarca tena su fuente originaria en la delegacin del poder poltico del pueblo en el emperador.55 (156 y 157) Inglaterra y la Revolucin puritana. La segunda y moderna fase del constitucionalismo comienza con la Revolucin puritana en Inglaterra y con sus
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G. W. BOTSFORD, The Romn Assemblies (Nueva York, 1902). Cfr. LEN HOMA, Les institutions politiques des Romains de la cit l'tat (Pars, 1905), pg. 226 y ss.; cfr. Tambin FRANZ NEUMANN, The Demacrarte and the Authoritarian State (Glencoe, 111., 1957), pg. 238 y ss., sobre los fundamentos del dominio de Csar y Augusto. 55 La famosa frase de Ulpiano en el Digesto, I, 4, 1 y en la Instituciones, I, 2, 6, reza: Quod principi placuit legis habet vigorem cum lex regia quae de eius imperio lata est populus ei et ad eum suum imperium et potestatem conferrat. Cfr. tambin EGON ZWEIG, Die Lehre vom Pouvoir Constituant (Tubinga, 1909), pg. 177 y ss.; MclLWAIN, en la pg. 72 y ss. de la obra citada en la nota 6 de este captulo (43), y la crtica de KARL LOEWENSTEIN en su recensin a este libro en American Political Science Review, XXXIV (1940), pg. 1000 y ss.

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein repercusiones en las colonias inglesas del Nuevo Mundo.56 La coincidencia excepcional de una serie de circunstancias favoreci la transformacin de la monarqua absoluta en monarqua constitucional. Con la destruccin de la Armada desapareci el estado de excepcin que haba obligado al Parlamento a someterse al liderazgo de Isabel. En este perodo hizo su aparicin la primera constitucin escrita.57 Si se dejan aparte los estatutos coloniales que fueron otorgados por la corona, el lugar de honor entre los documentos constitucionales creados por propio impulso lo ocupa el Fundamental Orders of Connecticut (1639). El Agreement of the People (1647), tericamente el documento ms influyente naci en la misma Inglaterra. Pese a que no se trata de un acto legislativo formal, sino del plan de un grupo privado, este documento debe ser considerado como el primer proyecto de una constitucin moderna totalmente articulada. El Instrument of Government (1654) de Cromwell es, finalmente, la primera constitucin escrita vlida del Estado moderno, a no ser que se quiera reconocer la prioridad a la Regeringsfom de 1634, en Suecia, que estableci los principios de gobierno en caso de imposibilidad o ausencia en el extranjero del rey. Desde entonces persiste en Inglaterra la orgullosa tradicin de un Estado Constitucional sin constitucin escrita. (156, 157 y 159) El universalismo de la constitucin escrita El triunfo definitivo del documento constitucional escrito, como sancin solemne del constitucionalismo democrtico, empez en el Nuevo Mundo, primero con las Constituciones de las colonias americanas que se transformaron en Estados soberanos al rebelarse contra la corona inglesa, y despus con la Constitucin de la Unin en 1787 El tercero y, por ahora, ltimo estudio del constitucionalismo, es el universalismo de la constitucin escrita. Esto es la consecuencia lgica de las conquistas de las revoluciones americana y francesa. Por toda la tierra surgieron constituciones como comitiva de la victoriosa bandera tricolor. Tras el parntesis de la autocracia napolenica, que se haba adaptado cuidadosamente a la nueva moda, la tcnica de la constitucin escrita se extendi a la monarqua continental. Cediendo a la presin irresistible dela opinin pblica, la monarqua continental otorg a sus pueblos, bien voluntariamente (constitucin otorgada), bien obligatoriamente, una constitucin. Todas estas constituciones establecan instituciones representativas que limitaban la prerrogativa real. En algunos casos los documentos constitucionales fueron injertados en el dualismo tradicional entre la corona y los estamentos. El ms influyente entre estos instrumentos constitucionales fue la Carta legitimista de 1814 en Francia. Las constituciones
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Una aguda exposicin de la incubacin intelectual de la constitucin escrita, la presenta ZWEIG en la obra citada en la nota 9 (46) de este captulo; para Inglaterra vid. WALTER ROTHSCHILD, Der Gedanke der geschriebenen Verfassung in der englischen Revolution (Tubinga, 1903); FRANGS D. WORMUTH, The origins of Modera Constituticnalism (Nueva York, 1949). Sobre la evolucin en el Nuevo Mundo, cfr. KARL LOE- WINSTEIN, Volk una Parlament nach der Staatstheorie der franzosichen Nationalve sammlung von 1789 (Munich, 1922), pg. 44 y ss. 57 Quiz se tenga que otorgar el mrito de la primera constitucin escrita a los japoneses; M. ANASAKI informa sobre The Text of a Constitution in Seventeen Anieles by Prince Botoku in 604 A. D. Case and Com.me.nt, XLVIII (1953), pg. 20 y ss

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein de principios del siglo XIX son como un compromiso pragmtico entre la tradicin y revolucin, como una solucin transitoria y, por lo tanto, como el puente entre el absolutismo monrquico y el constitucionalismo democrtico. El punto de viraje que condujo a la versin actual de la monarqua, equivalente al constitucionalismo democrtico, fue la Carta belga de 1831, que llev a cabo la cuadratura del crculo entre la prerrogativa real y la soberana del pueblo por la frmula, tomada de la Revolucin francesa y desde entonces sagrada: Todo el poder emana del pueblo (art. 25). La constitucin escrita ofreci el marco dentro del cual se alcanz en generaciones posteriores la completa democratizacin del proceso del poder poltico. La extensin del sufragio de una oligarqua propietaria a la totalidad de la poblacin adulta trajo consigo necesariamente la democratizacin completa del parlamento, y su dependencia de los electores organizados en partidos polticos. De esta manera, el electorado se elev a la categora de detentador supremo del poder, al que estaran sometidos todos los otros detentadores: parlamento, gobierno, corona. La soberana popular y la constitucin escrita se han convertido, prctica e ideolgicamente, en conceptos sinnimos. (159 y 160) El procedimiento del poder constituyente De acuerdo con las teoras de la soberana del pueblo y del pouvoir constituant originario del pueblo soberano, se ha generalizado, y hasta estereotipado, un procedimiento para la elaboracin y la adopcin de la constitucin escrita:58 una asamblea nacional o constituyente ser elegida por todo el pueblo para esta tarea especfica. Con ms frecuencia hoy que en tiempos pasados, se prescribe imperativamente la ratificacin final por el pueblo soberano. La ratio de esta exigencia es que la ley fundamental adquiere una mayor solemnidad a travs de la aprobacin por el pueblo soberano. En la historia del poder constituyente ha ocurrido solamente una vez que el electorado haya rechazado el trabajo de sus representantes elegidos libremente para la asamblea nacional: los franceses rechazaron la primera Constitucin de la IV Repblica (1946). Frecuentemente, en cambio, la obra de la asamblea nacional ha sido confirmada por una mayora no muy abrumadora del electorado, y en estos casos, si se tienen en cuenta las abstenciones, slo es una minora del electorado la que ha votado realmente a favor de la constitucin. ste fue el caso en la segunda Constitucin francesa de 1946 y en la Constitucin uruguaya de 1952. Una modificacin importante del procedimiento del poder constituyente, que ha sido tpico para el Estado constitucional democrtico desde la Revolucin francesa, se produjo con ocasin del paso de la IV a la V Repblicas en Francia (1958). En conclusin, se puede decir que la constitucin escrita es un fenmeno comn y universalmente aceptado en la organizacin estatal contempornea. La conviccin de que un Estado soberano debe poseer una constitucin escrita est
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Para una exposicin detallada de las tcnicas, cfr. KARL LOEWENSIEIN, Polit-cal Reconstruction (Nueva York, 1946), pg. 212 y ss

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein tan profundamente enraizada que hasta las autocracias actuales se ven obligadas a pagar su tributo a la legitimidad democrtica inherente a una constitucin escrita. Pero ya no puede ser mantenida la concepcin de la Revolucin americana y francesa, segn la cual la creacin de una constitucin escrita es, de una vez para siempre, smbolo y realizacin del autogobierno de una comunidad. En nuestros das, la constitucin escrita se ha convertido frecuentemente en la tapadera para el ejercicio de un nudo poder. Una constitucin formal no hace en absoluto a un Estado, salvo en la ms estricta significacin literal, un autntico Estado constitucional.(60 y 61) SOBRE LA ESENCIA, CONSTITUCIONAL59 TCNICA Y LMITES DE LA REFORMA

La abrumadora mayora de todos los Estados en la actualidad posee una constitucin escrita, esto es, articulada en un documento determinado. 60 Slo cuando el proceso poltico est sometido a las normas de la constitucin escrita, estar considerado como un Estado de derecho. Bajo proceso poltico se entienden aquellas tcnicas por medio de las cuales se obtiene, ejerce y pierde el poder poltico o no pudiendo ser equiparados siempre ambos conceptos el dominio legal.61 Una comunidad poltica ser calificada como Estado de derecho cuando las normas establecidas por la constitucin para el desarrollo del proceso poltico obliguen y liguen por igual tanto a los rganos estatales detentadores del poder como a los ciudadanos destinatarios del poder. Ahora bien, volviendo la mirada hacia la constitucin del Estado liberal, democrtico y con una estructura pluralista, se observa que aun la mejor constitucin esto es, aquella que goza del mayor consenso y que ha sido elaborada de la forma ms cuidadosa es tan slo un compromiso, no pudiendo ser, adems, otra cosa. La constitucin presenta la situacin de equilibrio temporal entre las fuerzas sociales que participan en su nacimiento, tal como estn representadas a travs de los partidos polticos. Los grupos que
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La presente seccin sobre la problemtica de la reforma constitucional no se encuentra ni en la edicin inglesa ni en la edicin alemana de La Teora de la Constitucin del profesor Loewenstein. Durante el primer semestre del ao 1960 el profesor Loewenstein recorri las Universidades ms importantes de Alemania dando conferencias sobre temas de derecho constitucional y ciencia poltica. Ante la famosa, y llena de tradicin, Sociedad Jurdica de Berln Juristischen Gesellschaft e. V. Berlin, el profesor Loewenstein di una conferencia el 30 de junio de 1960 sobre este tema de la reforma constitucional. Manteniendo los pensamientos expuestos en dicha conferencia y las formulaciones entonces empleadas, el profesor Loewenstein reelabor dicho tema ampliando considerablemente los primeros y captando con ms precisin las segundas. Por otra parte, enriqueci notablemente el aparato crtico. El consejo directivo de la Berliner Juristischen Gesellschaft ha publicado este trabajo en su recientemente creada Schriftenreihe con el nmero 6: karl loewenstein, ber Viesen, Technik una Grenzen der Verfassungsanderung, Berln, 1961, Walter de Gruyter & Co., Berln. El profesor Loewenstein manifest al traductor espaol su deseo de que este trabajo fuese incluido en el captulo V de su Teora de la Constitucin. La editorial y el traductor han acogido con satisfaccin la propuesta del profesor Loewensteinpese a estar ya hecha la traduccin de la obra, tanto por complacer a tan distinguido autor, como por tener la seguridad de que con ello la edicin espaola de la Teora de la Constitucin queda completada y valorada en relacin con las anteriores ediciones alemana e inglesa. Queda tan slo por hacer una observacin: el traductor, con el beneplcito del autor, se ha permitido suprimir algunos prrafos del folleto mencionado, ya que se hubiesen repetido innecesariamente algunos pensamientos expuestos en la Teora de la Constitucin pgs. 8-13 y 51-52 del mencionado folleto. Sin embargo, unas notas del aparato crtico se repiten, ya que como la obra tambin es de consulta queda as facilitado el control del material utilizado por el autor. (N. del T.) 60 Sobre la constitucin en general vid. supra., pg. 149 y ss.; as como confrontar la clasificacin que se hace ms adelante, pg. 216 y ss., sobre las constituciones normativas, nominativas y semnticas 61 ste es el tema fundamental de la presente Teora de la Constitucin, vid.captulo I, pg. 23 y ss., y captulo II, pg. 46 y ss.

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein participan en el acto de creacin constitucional se esfuerzan, a travs de una mutua acomodacin de sus intereses, por conseguir un equilibrio aceptable para todos ellos, y que presente el mximo acercamiento entre la constitucin real y legal, tal como fue formulado por Lasalle en su famosa conferencia de 1862 sobre la esencia de la constitucin62 o como se podra tambin decir, que muestre una concordancia entre la estructura social y legal. Por otra parte, es necesario tener en cuenta que esa identidad ideal no se puede ser nunca alanzada. Una constitucin ideal no ha existido jams, y jams existir. (163 y 164) La mutacin constitucional Cada constitucin integra, por as decirlo, tan slo el statu quo existente en el momento de su nacimiento, y no puede prever el futuro; en el mejor de los casos, cuando est inteligentemente redactada, puede intentar tener en cuenta desde el principio, necesidades futuras por medio de apartados y vlvulas cuidadosamente colocados, aunque una formulacin demasiado elstica podra perjudicar a la seguridad jurdica. Estas inevitables acomodaciones del derecho constitucional a la realidad constitucional son tenidas en cuenta slo de dos maneras, a las cuales la teora general del Estado ha dado la denominacin de reforma constitucional y mutacin constitucional.63 El concepto de reforma constitucional tiene un significado formal y material. En sentido formal se entiende bajo dicha denominacin la tcnica por medio de la cual se modifica el texto, tal como existe en el momento de realizar el cambio de la constitucin. En este sentido es o, por lo menos, debe de serlo cada vez modificacin del texto constitucional. En la mayor parte de las constituciones, las disposiciones a este respecto se encuentran al final del documento. La reforma constitucional en sentido material, por otra parte, es el resultado del procedimiento de enmienda constitucional, esto es, el objeto al que dicho procedimiento se refiere o se ha referido. En el proceso de reforma constitucional participan de una forma determinada los detentadores del poder previstos por la constitucin misma para este caso. En la mutacin constitucional, por otro lado, se produce una transformacin en la realidad de la configuracin del poder poltico, de la estructura social o del equilibrio de intereses, sin que quede actualizada dicha transformacin en el documento constitucional: el texto de la constitucin permanece intacto. Este tipo de mutaciones constitucionales se da en todos los Estados dotados de una constitucin escrita y son mucho ms frecuentes que las reformas constitucionales formales. Su frecuencia e intensidad
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Vid. Gesammelte Reden und Schriften, editado por Eduardo Bernstein, Beln, 1919, pg. 25 y ss.

Vid. JELLINEK, Allgemeine Saatslehre, pg.. 534; ID., Verfassungsanderung yVerfassungswandlung, Berln, 1906. Sobre la traduccin de estos conceptos del derecho pblico alemn se ha de hacer una pequea observacin. Verfassimgsdnderung se ha traducido al castellano generalmente por reforma constitucional; sta es, pues, la denominacin que se usa para designar el problema general de la modificacin de la constitucin; as, por ejemplo, AYALA , en su traduccin de la obra de SCHMITT , habla de reforma constitucional, pg. 115 y ss.; GARCA PELAYO, Derecho constitucional comparado,'Madrid, 1959, pg. 137 y ss.; SNCHEZ AGESTA, Derecho poltico, Granada, 1959, pg. 397 y ss., esp. 402, etc. Se sigue, pues, la terminologa usual reservando el concepto tcnico de enmienda constitucional para los casos en que lo exija la formulacin del contexto (vid. as tambin la traduccin de AYALA a la obra de SCHMITI , pg. 117, nm. II). En cuanto al segundo concepto Verfassungswandlung, GARCA PELAYO , loe. cit., ha propuesto la expresin mutacin constitucional. El traductor sigue aqu la sugerencia de Garca Pelayo por considerarla concisa y correcta. Quiz de una forma ms plstica Snchez Agesta habla apuntando a este problema de falseamiento constitucional, aunque ms bien puesto en relacin con la distincin entre constituciones semnticas, nominales y normativas, vid op. cit. 392-393. (N. del T.)

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein es de tal orden que el texto constitucional en vigor ser dominado y cubierto por dichas mutaciones sufriendo un considerable alejamiento de la realidad, o puesto fuera de vigor.64(164-165) Las reglas convencionales en Inglaterra. A dichas mutaciones constitucionales les est, sobre todo, garantizado un amplio espacio de accin por el hecho de que en todo Estado constitucional, junto al derecho constitucional contenido en la constitucin misma o concretado en leyes ordinarias, se forma un derecho constitucional no escrito reflejado sobre todo en la conducta de hecho de los rganos estatales. El mejor ejemplo de este derecho constitucional no proclamado en el texto son las convenciones constitucionales (constitutional conventions) en Inglaterra,65 en base a las cuales se desarrolla all el proceso poltico. Vistas en su totalidad, dichas convenciones se presentan como el sustituto de una constitucin escrita. Esto da lugar a que coincidan la reforma y la mutacin constitucional al adaptarse elsticamente dichas convenciones a la realidad constitucional modificada. Es bien cierto que recientemente se est produciendo en este punto una notable transformacin, ya que de forma creciente reglas que hasta ahora han sido convenciones constitucionales han adoptado la forma de ley.66 Estas reglas convencionales pueden ser difcilmente captadas a travs de una precisa definicin. Se est lo ms cerca de su realidad cuando se las designa como aquellas formas de conducta de los rganos estatales superiores que, basadas en un ejercicio de hecho precedentes, son consideradas en general como obligatorias. Es cierto que no pueden ser aplicadas coactivamente por los tribunales y que en cualquier momento cabe desviarse de ellas, pero siempre y cuando siga vigente su ejercicio constante son obligatorias, tanto para los detentadores como para los destinatarios del poder. Una teora muy discutida mantiene que estas modificaciones de las reglas convencionales deberan ser autorizadas o, por lo menos, confirmadas posteriormente de forma plebiscitaria por medio de un mandato popular (en las elecciones generales electoral mandate67) Esta doctrina se basa, es cierto, en el sano juicio de que en un Estado democrtico el pueblo, organizado como electorado, es el que tiene que tomar las decisiones fundamentales, pero no ha podido imponerse en la prctica frente a las crticas que contra ella se han hecho
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Como un ejemplo caracterstico sacado de la prctica de la Repblica Federal Alemana se puede hacer una referencia a la transformacin del federalismo establecido en la Ley Fundamental, que ha dado como resultado la posibilidad de que el partido mayoritario en la Federacin, en virtud de su preponderancia en la configuracin de las mayoras formadas por los partidos en los distintos Gobiernos de los Lnder, pueda coordinar y conjuntar la poltica de stos y de la Federacin; vid. ARKOLD J. HEINDENHEIMER , Federalism and the Party System: The Case of West Germany, en American Political'Science Review, LII (1958). Esta tcnica pareci, que iba a salir tambin airosa en la reciente disputa sobre el segundo programa de televisin hasta que fracas ante el Tribunal Constitucional Federal (Bundesverfassungsgericht)
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La expresin se remonta a A. V. DICEY , Law of the Constitution, ahora en su IX edicin por A. C. S. WADE, Londres, 1939, pg. 417 y ss. Vid., sobre esto tambin al mejor conocedor actualmente del derecho constitucional britnico J. IVOR JENNINCS , Cabinet Government, 3." ed. Cambridge, 1959, pg. 3 y ss. 66 Los ms recientes ejemplos importantes son los Representation of People Acts, los dos Parliament Acts de 1911 y 1949, el Crown Proceedings Act de 1947, Ministers of the Crown Act de 1937, House of Commons Disqualification Act de 1957 67 Vid. JENNIKGS , op. cit., pg. 593 y ss.

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein dentro de la ms reciente historia poltica se pueden obtener ejemplos a su favor y en su contra, de tal manera que una modificacin de una convencin constitucional realizada por el gobierno con su mayora no es invlida por el hecho de no haber sido cubierta por un mandato electoral.(165-167) La mutacin constitucional en los Estados Unidos. Desde un primer momento, los Estados Unidos gozaron de una constitucin cuyas disposiciones fueron tan felizmente redactadas, especialmente las referentes a la distribucin de competencias entre el Estado central y los Estados miembros, que por medio de la interpretacin judicial pudieron ser adaptadas a las relaciones sociales sometidas a un cambio constante. Pero, tambin all, el derecho constitucional estatuido ha sido a lo largo de las generaciones tan modificado por el uso constitucional no escrito que los padres de la Constitucin de 1787 tendran realmente que hacer un gran esfuerzo para reconocer su creacin. Estos hechos son ya bien conocidos. En primer lugar, habra que aludir al control judicial que se ha convertido en el pilar de la democracia americana. Pese a que ninguna expresa atribucin de competencia en la Constitucin misma autoriza a los tribunales federales a declarar inaplicable y, por lo tanto, anticonstitucional una ley aprobada por el Congreso que est en contradiccin con la Constitucin, la competencia del control judicial ha quedado enraizada de tal manera como norma constitucional no escrita desde la hazaa del Chief Justice John Marshall a principios del siglo XIX,68 que en la actualidad solamente podra ser eliminada por medio de una enmienda constitucional expresa, y aun esto parece dudoso en virtud de la clusula supreme law of the land en el artculo V de la Constitucin. Otra regla convencional consisti en que ningn presidente debera detentar su cargo durante ms de dos perodos, prohibicin sta que, tras la tercera eleccin (1940) de Franklin D. Roosevelt, adquiri fuerza de derecho constitucional estatuido en la enmienda XXII (amendment), por medio de una norma adicional a la Constitucin, aprobada como enmienda constitucional (1951). Otro ejemplo ms de la superposicin del texto de la Constitucin por la prctica constitucional, que es donde yace la esencia del fenmeno designado como mutacin constitucional, es el uso del derecho de veto presidencial frente a las leyes aprobadas por el Congreso.69 Segn su sentido originario, el veto del presidente tendra que servir tan slo para impedir la entrada en vigor de una ley del Congreso que en su opinin fuese tcnicamente defectuosa o materialmente inaplicable. Durante ms de un siglo se mantuvo dentro de este marco limitado, tras el cual empez a desarrollarse dando la posibilidad al presidente de oponerse a una ley que le pareciese poco deseable por razones polticas. Esto ha tenido como consecuencia que el presidente, en contra del principio de la separacin de poderes que domina la Constitucin, se haya elevado a la misma categora de partner en el proceso legislativo que ostenta el Congreso. El veto se ha convertido en una de las armas ms poderosas del poder presidencial, salvo en el caso de que el Congreso est en situacin de anularlo con la mayora de los dos tercios prevista jurdico-constitucionalmente. Otro ejemplo caracterstico sera la erosin del federalismo en su estructura jurdico-constitucional, por medio de las subvenciones federales a los Estados,
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M arburyv. M adison(1 C r. 127, 1803); cfr. E W E N S T E INVerfassungsrecht Verfassungspraxis, LO , und pg. 321 y ss
Ibid., pg. 273 y ss

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein que de esta manera se han convertido frecuentemente en verdaderos pensionistas de la Federacin, debiendo someterse, en los campos financiados con las subvenciones federales, a las indicaciones y supervisin de la Federacin.70 Todas estas mutaciones constitucionales profundamente enraizadas en la dinmica constitucional han tenido lugar sin una enmienda constitucional formal. (167-168) La mutacin constitucional en Francia En este contexto se puede hacer una referencia al curioso fenmeno del uso constitucional que se practica, no ya sin una proposicin jurdica constitucional vlida, sino neutralizando y hasta poniendo fuera de vigor una de estas normas jurdicas. Un ejemplo adecuado, cuya importancia para el desarrollo poltico de Francia difcilmente puede ser exagerado, es la atrofia del derecho de disolucin del presidente frente al Parlamento (Ley constitucional de 25 de febrero de 1875, art. 5). Bajo la III Repblica se hizo uso de este derecho tan slo una vez, con rasgos de golpe de Estado el famoso seize mai de 1877 del presidente MacMahon. El completo fracaso eleccin de una mayora en la cmara hostil al gobierno condujo a la atrofia absoluta del derecho de disolucin bajo la III Repblica con las conocidas consecuencias polticas de la supremaca parlamentaria y de los frecuentes cambios de gabinete.71 Otra prueba ms de que el uso constitucional puede anular a una proposicin jurdica constitucional expresa, se encuentra en la prctica francesa de las leyes de autorizacin por medio de las cuales el gobierno est en situacin de ejercer, en el marco de los plenos poderes (pleins pouvoirs) otorgados por el Parlamento, la legislacin en forma de reglamentos gubernamentales con fuerza de ley (dcretslois). En las ltimas dcadas de la III Repblica este dispositivo, que en s no era en absoluto anticonstitucional, haba producido una erosin de tal grado en la funcin legislativa normal del Parlamento, que la Constitucin de la IV Repblica (artculo 13, frase 2) prohibi expresamente la delegacin de la funcin legislativa. A pesar de esto y bajo la fuerza de las circunstancias, las leyes de autorizacin surgieron de nuevo, llegando a ser expresamente aprobadas en su nueva forma por el Conseil d'tat como prctica no anticonstitucional.72 Otra contribucin ms al hecho de la mutacin constitucional se encuentra bajo la Constitucin de Weimar cuya observancia, como es bien sabido, no estaba sujeta a control judicial en el uso que la prctica constitucional hizo del artculo 48.
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Ibid., pg. 116 y ss La desuetudo del derecho presencial de disolucin ha continuado en la IV Repblica pese a la facilidad constitucional otorgada a su ejercicio. El nico intento del gabinete Edgar Faure (2 de diciembre de 1951) acab en un fracaso poltico; vid. DVERGER, op. cit., pgs. 452-453, 491-492. El derecho de disolucin ilimitado concedido al presidente por la Constitucin de la V Repblica y que no necesita ni el refrendo ministerial se ha convertido potencialmente en el arma ms poderosa de de Gaulle contra el Parlamento 72 Esto fue conseguido por la ayuda de dos constituciones jurdicas. Esto es, por la loi-cadre, en la cual el Parlamento fija tan slo el marco de la poltica legislativa, dejando su posterior desarrollo a los reglamentos del gobierno, y a travs de la ingeniosa distincin entre aquellas materias que dada su naturaleza son accesibles a la regulacin por va reglamentaria de aquellas que necesitan una ley formal parlamentaria, siendo el Parlamento mismo, como instancia legislativa suprema, el que efecta dicha demarcacin en el proceso llamado de dlegalisation (delegalizacin). La distincin fue aprobada por el Conseil d'tat, avis de 3 de febrero de 1953 (publicado tambin en la Revue de droit public, 1953, pgs. 170-171). Sobre la cuestin de los dcrets-lois, de los pleins pouvoirs y de las lois-cadres, vid. DUVERGER, op. cit., pgina 488 y ss

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein Concebido originalmente tan slo como el ejercicio de un amplio poder de polica para suprimir alteraciones del orden y de la seguridad pblica, el artculo 48 se convirti en seguida en la base de la dictadura constitucional y con ello en el ariete que usaron los detentadores del poder, indiferentes ante la Constitucin, contra la democracia de Weimar.73 (169-170) La reforma constitucional Lagunas constitucionales. Una reforma constitucional, que aqu surge en la forma de complemento constitucional, se puede producir cuando la constitucin contiene lagunas que deben ser cubiertas con el fin de evitar que quede entorpecido el proceso poltico. Estas lagunas pueden ser descubiertas u ocultas. Una laguna constitucional descubierta existe cuando el poder constituyente fue consciente de la necesidad de una regulacin jurdico-constitucional, pero por determinadas razones omiti hacerlo. Un ejemplo de esto es la cuestin referente al rgimen de defensa militar en la Ley Fundamental de Bonn. Al Consejo Parlamentario le pareci en el ao 1949 inoportuno, por razones de poltica exterior, regular el rgimen de defensa. Cuando se hizo necesario una contribucin alemana al sistema defensivo del mundo occidental, la inevitable atribucin jurdico-constitucional de dicha competencia a la Federacin se llev a cabotras un desafortunado intento de introducirla por la puerta trasera de la competencia federal sobre acuerdos de derecho internacional por medio de la ley constitucional de 1954, que complet el catlogo de las materias legislativas de exclusiva competencia federal en el artculo 73, al insertar la correspondiente disposicin en el nmero 1 de dicho artculo.74 Por otro lado, una laguna constitucional oculta se produce cuando, en el momento de crear la constitucin, no existi o no se pudo prever la necesidad de regular normativamente una situacin determinada. Aqu se podra citar la enmienda XXII de la Constitucin americana que estableci la prohibicin de que nadie fuese nombrado presidente por ms de dos perodos.75 En este contexto se puede hacer alusin a la ms importante de todas las lagunas constitucionales ocultas: el desarrollo del proceso poltico en los tipos de gobierno parlamentarios esto es, aquella forma gubernamental que rige en la mayor parte de los Estados democrtico-constitucionales no est en absoluto captado jurdicoconstitucionalmente y, hasta quiz sea necesario decir, no es en absoluto susceptible de una tal aprehensin. As, no existe ninguna norma que determine bajo qu circunstancias estn permitidos o pueden ser puestos en marcha el voto de no confianza o la disolucin parlamentaria, dispositivos parlamentarios que se condicionan y complementan. Se podr determinar constitucionalmente el marco formal de su ejecucin, pero no su causa o motivo.
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Vid. GERHARD ANSCHTZ, Die Verfassung des Deutschen Reichs vom l. \Au-gust, 1919, Vierte Vearbeitung, 14 ed., Berln, 1933, pg. 278 y ss. Esta interpretacin tan ampliada fue autorizada por los tribunales, siempre que tuvieron ocasin, de hacerlo, as como por los comentaristas de la Constitucin, y no fue jams criticada tampoco por el Reichstag; sobre ciertas excepciones sin importancia vid. op. cit., pg. 292 y ss. Esta aprobacin casi unnime queda explicada no tanto por el inexistente control judicial como por la misma tradicin autoritaria de la rama liberal de la ciencia del derecho pblico alemn 74 Ley de 26 de marzo de 1954 (BGBL, I, pg. 54), que entr en vigor el 5 de mayo de 1945 (BGBL, II, pg. 628). La legislacin necesaria para la ejecucin de esta norma hizo necesaria una serie de enmiendas constitucionales contenidas en la ley de 19 de marzo de 1956 (BGBL, I, pg. 11) 75 Vid. LOEWENSTEIN, Verfdssungsrecht (citado nota 15 de este cap.), pg. 265 y siguientes

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein Ocasionalmente, se suele intercalar en una constitucin el elemento tiempo con el fin de racionalizar el proceso de reforma constitucional, estableciendo obligatoriamente la posibilidad de una revisin constitucional peridica.76 Pero por una serie de razones este dispositivo no ha probado su eficacia. Algunas constituciones son tan cortas de vida que ya haban cado antes de que se hubiese alcanzado el plazo previsto, como fue el caso en Polonia; en otras, esta disposicin solamente tiene valor en el papel, ya que ni el pueblo ni el parlamento tienen ninguna influencia en la dinmica constitucional, caso ste de Portugal bajo Salazar; o la revisin, aunque sea en general considerada como necesaria, conducira a tales dificultades que se la ha pospuesto ad calendas graecas enterrndosela con todos los honores en un comit, como en las Naciones Unidas.(171-173) El lugar del pouvoir constituant. Si se permite expresar el problema de la situacin del pouvoir constituant en forma de mxima, se podra decir: soberano es aquel entre los detentadores del poder que decide sobre la reforma constitucional. El material de derecho comparado hasta permite sacar la conclusin de que a partir de la tcnica de reforma constitucional aplicada respectivamente, se puede deducir el carcter poltico del rgimen. All, donde tanto la competencia para iniciar la reforma como la capacidad para llevarla a cabo radica fundamentalmente en el ejecutivo, se trata de una forma de gobierno autoritario. 77 Por ello, tambin se puede apreciar la huella autoritaria en las disposiciones sobre reforma constitucional en la Constitucin de de Gaulle de 1958.78 La reforma constitucional en Suiza. Entre todos los Estados actuales, Suiza es el que presenta la distribucin ms amplia en la competencia para la reforma constitucional.79 Se suele distinguir all entre la revisin total y parcial. Las revisiones parciales fueron y son extraordinariamente frecuentes, de tal manera que la Constitucin federal suiza, si se prescinde de algunas constituciones de los
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Ejemplos: Portugal (Constitucin de 1933 en la forma de 1951), artculo 176 (perodo de 10 aos tras la ltima revisin constitucional, reducible a 5 por unacuerdo aprobado por una mayora de dos tercios de la Asamblea Nacional). Polonia (Constitucin de 1921), artculo 125, prrafo 4 (25 aos tras la adopcin de la Cons titucin en sesin conjunta por el Sejm y el Senado; Carta de las Naciones Unidas, artculo 110 (10 aos tras entrada en vigor) 77 Esto puede ser comprobado ya hasta en los ms antiguos regmenes auto ritarios que se concedieron una constitucin. Segn las disposiciones de Napolen I, el Senado, cuyos miembros eran sus criaturas, efectuaba la reforma constitucional a travs del senatus-consult. La Constitucin imperial de Napolen III (artculo 13), fue a este modelo. El Senado poda no fiel slo efectuar enmiendas constitucionales, queentraban entonces en vigor tras haber sido aprobadas por el jefe del ejecutivo, sino que tambin estaba expresamente autorizado (artculo 27) para cubrir lagunas cons titucionales e interpretar la Constitucin misma. Sobre la preponderancia del presidente en la Constitucin polaca de Pilsudski (1953), KARL vid. LOEWENSTEIN Der Staatsprsident, enArchiv des ffentlichen Rechts, , vol. 75 (1949), pg. 167 y ss 78 Artculo 89; sobre estoDUVERGER, op. cit., pgs. 530 y 626 y ss. Si hay lugar a una votacin sobre una reforma constitucional en el Parlamento convocado en Conreso, no est excluido que el presidente, con ayuda del Senado, cuyo elemento g principal es el rural, pueda imponer una reforma constitucional que sea rechazada radi calmente por la mayora de la Asamblea Nacional y con ello del pas, (Vid. DUVERGER, op. cit, pgs. 627-28). 79 Constitucin Federal de 1874, artculo 118, 123. Confrontar el manual clsico Z. GIACCOMETTI, Schweizerisches de Bundesstaatsrecht, Zurich, pg. 850 y ss. Una granparte de las enmiendas constitucionales realizadas tienen por objeto la distribucin de competencias entre la Federacin y los cantones; tambin recientemente sobreesto, DIEIRICH SCHINDLER, vid. Dic Entwicklung des Foderalismus in der Schweiz, en Jahrbuch des ofentlichen Rechts der Gegenwart, S. vol. 9 N. (1960), pg. 42 y ss., y HANS NEF, Die Forbildung der schweizerischen Bundesvarfassung in der Jahren 1929 1953, bis ibidem, vol. 4 (1955), pg. 355 y ss. Un comentario corto excelente es el de CHRISTOPHER HUGHES, The Federal Constitution of Switzerland, Oxford, 195

Sntesis: Leonor Hernndez

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein Estados miembros de Estados Unidos, es la constitucin que ha sufrido ms reformas. El procedimiento de reforma constitucional suizo muestra considerables defectos tcnicos, pero se distingue por la mxima participacin de todos los rganos estatales Parlamento, gobierno, electorado y cantones.(173-174) Frecuencia de la reforma constitucional. Si se pone en relacin la frecuencia de la reforma constitucional con la duracin larga o corta de la vida de una constitucin, se debera de pensar que cuanto ms vieja sea una constitucin, tanto ms necesitada estar de ser reformada. Es, sin embargo, el hecho que las ms antiguas constituciones no son en absoluto ms achacosas que las nuevas, y que, por el contrario, suelen presentar una sorprendente firmeza reflejada en la rareza de reformas constitucionales a las que se han visto sometidas. La misma observacin de que viejas constituciones, por lo general, estn menos sometidas a cambios que otros textos constitucionales de ms reciente fecha, se tiene que hacer tambin ante las Constituciones de Suecia y Noruega, as como ante las de Blgica y los Pases Bajos, perteneciendo todas ellas al grupo de las ms antiguas.80 Las razones para esta estabilidad constitucional radican por una parte en la extraordinaria dificultad a que est sometida cualquier reforma constitucional, pero, sobre todo, en el hecho de que la prctica estatal ha efectuado por medio de mutaciones constitucionales la acomodacin a las modificadas relaciones sociales, con lo cual no ha sido necesaria una reforma constitucional de tipo frontal. Esta situacin ha producido, por otra parte, tanto en la masa del pueblo como en los detentadores responsables del poder, un alto sentimiento de respeto frente a la ley fundamental, un sentimiento constitucional,81 que por lo menos en los Estados Unidos ha dado lugar a una mitologa constitucional en la que la Constitucin federal tiene el valor de algo sagrado. Cuanto ms se ha identificado una nacin con su constitucin, tanto ms reservada se muestra en el uso del procedimiento de reforma constitucional.(174175)

LA TCNICA DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL Tcnicamente, una reforma constitucional solamente puede efectuarse cuando se aade algo al texto existente en el momento de realizar la modificacin suplemento, o bien se suprime algo supresin o bien se sustituye el texto existente por otro cambio. El procedimiento puede extenderse a varios artculos o tan slo a uno, a una parte de un artculo (prrafo o frase) o a varias palabras, o tan slo a una palabra dentro de una frase. 175-176)
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Dinamarca se vio obligada por una serie de razones, sobre todo por la eli minacin del sistema bicameral y la introduccin de la sucesin femenina al trono, a sustituir la Constitucin 1915 por un nuevo texto constitucional del ao 1953 81 Vid. infra, pg. 199 y ss

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein Mayoras parlamentarias cualificadas. La norma casi general en nuestro tiempo sobre el procedimiento de reforma constitucional es que en l participen preponderantemente los rganos legislativos, y de que se efecte por va legislativa.82 La tcnica para dificultar la reforma constitucional que, introducida preferentemente desde el principio de las constituciones escritas, ha dejado probada ampliamente su eficacia, ha sido la de exigir mayoras parlamentarias cualificadas para la adopcin de la ley enmendando la constitucin. Con ello, no slo se alcanzar un consenso ms amplio entre los partidos elegidos en el parlamento y entre las fuerzas sociales representadas por ellos, elevando as el grado de la legitimidad de la reforma, sino que tambin se conceder a la minora disidente un veto que puede jugar el papel de un eficaz control intrargano.83 Esta tcnica supone un cerrojo frente a las manipulaciones abusivas de la mayora parlamentaria, radicando aqu un regulador de la dinmica poltica cuya importancia difcilmente puede ser exagerada.84 La pauta que se suele encontrar actualmente en muchos lugares, y que el sentido prctico de los americanos aplic desde un principio, es el requisito de una mayora de dos tercios en el cuerpo legislativo para la aprobacin de una reforma constitucional. Tambin Weimar (artculo 76, prrafo 2) y Bonn (artculo 79, prrafo 2) han adoptado esta disposicin. Sin embargo, ocasionalmente se encuentran tambin otras soluciones como tres cuartos o tres quintos. La exigencia de requisitos especiales para la reforma constitucional dio ocasin a la distincin, en la actualidad completamente superada, entre constituciones rgidas y flexibles, segn que exista o no exista un procedimiento especial de reforma. Durante el siglo XIX, y especialmente en las constituciones orientadas segn el principio monrquico, no fueron raras las reformas constitucionales sin mayoras parlamentarias cualificadas. El ejemplo ms conocido fue la Constitucin italiana Cario Alberto de 1848 en la cual, segn el modelo de las Cartas reales, la reforma constitucional fue completamente silenciada.85
82

Una excepcin est constituida por aquellos Estados miembros de la Unin americana en los cuales una reforma constitucional se pone en marcha por iniciativa popular, siendo aprobada, en principio, por votacin popular, sin que la legislatura del Estado se ocupe, en absoluto, de ella 83 Vid. infra, pg. 245 y ss 84 La reforma formal del famoso artculo 9 de la Constitucin japonesa de1946, segn la cual Japn no podra, jams, poseer fuerzas de tierra, mar o aire, no ha podido ser efectuada, ya que, dada la oposicin de los socialdemcratas que disponen de un tercio de los miembros en ambas cmaras, no se puede alcanzar la mayo ra de dos tercios prescrita (artculo 96) para cualquier reforma constitucional. Las unidades militares que a pesar de todo se han formado y que llevan la modesta etiqueta de fuerza de defensa son, por lo tanto, estrictamente anticonstitucionales. Este problema sin resolver pesa sobre la poltica interior y exterior del Japn desde hace 10 aos. La sentencia, que goz de gran atencin, del Tribunal Supremo japons en el llamado caso Sunakawa (nmero 710/1959), relacionado con el estacionamiento de las tropas americanas en el Japn, pudo dejar la cuestin sin decidir 85 Igualmente, la Constitucin de la Monarqua espaola de 1876, que estuvo en vigor hasta 1931. Sobre la situacin italiana bajo la Constitucin de 1848 informa en un estudio muy meritorio WALTER LEISNER, Die Verfassungsnderung in der italienishen staatsrechtlichen Tradition, ein Bitrag zur Lehre von der "starren" Verfas sung, en sterrechische Zeitschrift

fr ffentliches Recht,vol. X (1960), pg. 299y ss. La reforma constitucional se efectu, en parte, por una desviacin tcita o derogacin de las normas constitucionales y, en parte, a travs de autnticas enmiendas texto constitucional, pero en del

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein Aparte de las mayoras parlamentarias cualificadas, habra que citar adems las siguientes tcnicas especiales: la adopcin de la reforma de la enmienda constitucional en una sesin comn de ambas cmaras del parlamento, constituyendo el ejemplo ms conocido al respecto las Constituciones de la III y la IV Repblicas francesas. Este procedimiento, existente tambin en la Unin Sudafricana, ha sido objeto recientemente de cierta atencin, ya que fue usado abusivamente por el gobierno nacionalista para solucionar la crisis constitucional (1951-1956).86 En estos casos la cmara baja suele ser, naturalmente, la preponderante por poseer el mayor nmero de miembros. Entre otras modalidades de reforma habra que citar, finalmente, las disposiciones segn las cuales una reforma constitucional debe ser aprobada por el parlamento varias veces en sesiones consecutivas,87 o repetidamente dentro de la misma sesin,88 siendo tambin posible que se haga depender la adopcin de la enmienda de la aprobacin de la correspondiente mayora legal, en lugar de la constituida por los miembros presentes del parlamento.(176-179). Participacin del electorado. En lo que hace referencia a la intervencin del electorado en el procedimiento de reforma constitucional, se dan dos posibilidades: por una parte, la disolucin del parlamento tras la aprobacin de la reforma por el mismo, la celebracin de nuevas elecciones y la nueva aprobacin por el nuevo parlamento, y, por otro lado, la propia actitud del electorado expresada en un referndum. La primera modalidad existe en Blgica, en los Pases Bajos y en Noruega.89 Sin embargo, tras las experiencias hechas en la prctica con estos mtodos hay razones para dudar de qu en ellos se encuentre la solucin archidemocrtica. En la disolucin automtica del parlamento y celebracin de nuevas elecciones yace una dificultad extraordinaria en el procedimiento de reforma, que explica la relativa y absoluta rareza de las enmiendas constitucionales en estos pases.90 Es cierto que se puede retrasar la discusin sobre la enmienda hasta la ltima sesin del mandato de la cmara (Legislaturperiode) anterior a la disolucin normal, con el fin de evitar una disolucin extraordinaria, pero con frecuencia no hay tiempo para ello. Adems, una disolucin extraordinaria del parlamento con nuevas elecciones supone siempre un riesgo
ambos casos por va de legislacin ordinaria. Pare existir un cierto ncleo de normas libre de cualquier reforma, al ci exigirse el requisito de la participacin conjunta del Parlamento y de la corona para su modificacin. 86 Segn la Constitucin de 1909 (South frica Act [9 Edw. 7 cap.9]), Art. 102, llamadas disposiciones enterradas las (entrenched) de los artculos 135-137, referen al derecho de voto de la poblacin de color en la provincia de El Cabo tes (bajo las cuales tampoco estn comprendidos los negros) y la equiparacin del lenguaje ingls y africano, slo pueden ser modificadas en sesin comn de ambas cmaras y con mayora de dos tercios. Sobre esta cuestin se extendi una una larga crisis constiucional (1951-56), que slo acab con la eliminacin del derecho de voto efectuado el victorioso t por partido nacionalista;vid. GW ENDOLEN M. CRTER, The Politics of InequalityNueva York, 1958, pg. 110 y ss , 87 Por ejemplo, Suecia (Constitucin de 1809), artculo 181, prrafo 1. 88 Italia (Constitucin de 1947, artculo 138, prrafo 1). Tras haber decididoCmara de Diputados por una simple la disposicin del reglamento parlamentario que tenan que haber realizado ambas lecturas antes de ser presentada la se propuesta de reforma al Senado, el plazo de deliberacin fue ampliado en contra del sentido y el texto de la Constitucin a ms de seis meses; slo en 1957 se puso el reglamento parlamentario de acuerdo con la Constitucin. He aqu un ejemplo interesante decmo una reforma constitucional material puede tambin ser producida indirecta por la mente gestin parlamentaria;vid. LEISNER, op cit., pg. 253 y ss 89 Blgica (Constitucin de 1831), artculo 131; Pases Bajos (Constitucin1815 en la forma de 1847), artculo 202, de 203; Noruega (Constitucin de 1814), artculo Dinamarca (Constitucin de 1953), articulo 99 112; 90 En Blgica se han efectuado en total, tan slo seis reformas constitucionales, la ltima en 1954 para facilitar la entrada de Blgica en las organizaciones interna cionales dotadas de autoridades supranacionales.

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein poltico interno, y, comprensiblemente, la correspondiente mayora parlamentaria har todo lo posible por eludirlo. La consecuencia es que an enmiendas constitucionales urgentes son postergadas a largo plazo, conduciendo esto no pocas veces a dictar medidas anticonstitucionales que no pueden ser criticadas por la inexistencia en dichos pases de control judicial. Y, finalmente, nuevas elecciones suponen siempre una cuestin de poder poltico y, necesariamente, pondrn en segundo plano el carcter plebiscitario de decisin popular sobre una reforma constitucional concreta. (179-180) El referndum constitucional En el referndum constitucional facultativo u obligatorio tiene lugar, en cambio, una autntica participacin plebiscitaria del electorado en el procedimiento de reforma constitucional. Puede existir bien en forma de votacin popular sobre la enmienda constitucional efectuada por el parlamento el caso ms frecuente, o tambin en forma de participacin del electorado a travs de iniciativa popular y consiguiente votacin final, tras haber expresado el parlamento su actitud positiva o negativa al respecto, caso ste mucho ms raro y que solamente se encuentra completamente estructurado en Suiza. Cabra decir, con una deduccin a maiore ad minus, que en el supuesto de admitirse la institucin del referndum constitucional, solamente es aconsejable en el caso de una nueva constitucin, mientras que la votacin sobre determinadas enmiendas constitucionales, casi siempre de naturaleza tcnica, exige un esfuerzo intelectual por parte del electorado para el cual ste no est preparado. Los casos de Suiza y Australia pueden, quiz, ser las excepciones que confirmen la regla. Esto es, de todas formas, una cuestin que hasta cierto punto queda abierta. (180182) La reforma constitucional en el Estado federal. En el Estado federal una constitucin escrita es absolutamente necesaria, ya que solamente a travs de ella es posible tanto la unin de Estados anteriormente soberanos en un Estado global, como la delimitacin de competencias entre el Estado central y los Estados miembros. La lgica de una estructura estatal exige la participacin de los Estados miembros en la reforma constitucional. sta es la regla sin excepciones.91 (182) Algunos problemas especiales de la tcnica de reforma constitucional La revisin total En Suiza, la revisin total, una accin que comprensiblemente encierra siempre gran importancia, est rodeada de todas las cautelas imaginables (artculos 118, 119 y 123). La iniciativa puede partir del Consejo Federal, de una de ambas cmaras del Parlamento o de los cantones (artculo 93, prrafo 2). Si ambas cmaras estn de acuerdo, el proyecto elaborado por ellas es sometido a una votacin popular, como en el caso de revisin parcial, exigindose la aprobacin por las mayoras de los electorados de los cantones (artculos 118 y 123). Pero si una de las dos cmaras de la Asamblea Federal expresa su oposicin, o el procedimiento fue puesto en marcha por la iniciativa de,
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El estudio ms reciente es el libro de Livingston citado en la nota 16 que hace una corta referencia a Alemania (pg. 281 y ss.); K. C. WHEARE , Federal Government, 3.' ed., Londres-Nueva York-Toronto, 1953 (del cual existe tambin ahora una edicin alemana), carece de comprensin para la realidad alemana.

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein por lo menos, 50.000 ciudadanos, el proceso se complica considerablemente. Por lo pronto, tendr que ser aprobada por votacin popular la cuestin preliminar de si una revisin total es verdaderamente deseable. Es de sealar que en esta fase no intervienen los cantones. Si se aprueba la propuesta de reforma, ambas cmaras sern disueltas y la nueva Asamblea Federal toma entonces en sus manos la tarea de elaborar una nueva constitucin. El producto final tendr que ser sometido a su vez a una votacin popular (artculo 123).92 La Constitucin actual de la Confederacin Suiza es ella misma el producto de una revisin total de la Constitucin de 1848. Desde entonces han sido presentadas tan slo dos propuestas de revisin total; la primera en el ao 1880 a causa de una cuestin que en realidad concerna a una revisin parcial, pero que por razones tcnicas tuvo que ser revestida de revisin total. La segunda propuesta fue hecha en el ao 1935 por los nacionalsocialistas en la Federacin con ayuda de los cantones reaccionarios catlicos. En ambos casos la revisin total fue rechazada en votacin popular por una abrumadora mayora. Tambin en los Estados Unidos est prevista la revisin total. En la Constitucin de la Unin se hace tan slo una referencia indirecta al tener el Congreso que convocar una convencin constitucional a peticin de las legislaturas de las dos terceras partes de los Estados (artculo 5, segunda mitad de la frase, que habla de amendments en plural). Hasta hoy, esto no se ha producido, y difcilmente se puede esperar que se produzca en un futuro cercano. En cambio, la tcnica de convocar convenciones constitucionales para crear una constitucin totalmente nueva est prevista en todos los Estados miembros, hacindose gran uso de ella; aqu se ofrece, pues, un campo experimental para el problema de la enmienda constitucional indebidamente abandonado por el derecho comparado.93 Desde el principio de la Unin se han celebrado ms de 200 convenciones de este tipo y el procedimiento existe todava actualmente en unos 30 Estados miembros. Frecuentemente se une la convocacin de la convencin constitucional con una iniciativa popular, y, por otra parte, la aprobacin definitiva de la constitucin nuevamente elaborada con un referndum. Tambin se suele usar muy a menudo la participacin popular directa en la revisin de artculos constitucionales, eludindose as en algunos de los ms modernos Estados las legislaturas dominadas frecuentemente por los grupos de inters. La existencia conjunta de convenciones constitucionales y otras tcnicas de reforma que dificultan en mayor o en menor grado el procedimiento de enmienda conduce a un desarrollo paradjico: en algunos Estados, sobre todo entre los antiguos, las constituciones muestran una sorprendente resistencia a cualquier enmienda y, con ello, un gran apego a la vida en virtud de las disposiciones dificultando su reforma, en otros, sobre todo en los ms modernos, la reforma constitucional se ha convertido en un fenmeno tan rutinario que el documento, apenas seca, su tinta, ser remendado con nuevas enmiendas que a lo largo del tiempo llegan hasta el centenar.94
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El procedimiento est expuesto aqu de forma muy simplificada. Se producen complicaciones cuando una de las cmaras, si bien da formalmente su voto positivo, tal manera que no es obligado una disolucin, se reserva para presentar la de cuestin de la revisin total en el prximo procedimiento de elaboracin; H U G H E S, op. cit., pg. 134 V id. 93 La ms reciente exposicin es W. OO KE GRA TOS, Major Probems of Slate BR Constitutional Revision, Chicago, 1961. 94 E l E s ta d o de N ue va Y ork , po r e je m p lo , h a te n id o , d es d e la p o c a dRevolucin, seis constituciones e la completam ente nuevas, creadas por convenciones constitucionales, la ltima de 1938 y que desde hace algunos aos va a

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein Como una necesaria vlvula de escape, la revisin total no puede ser criticada tericamente; pero su valor prctico puede ser pequeo. Si el descontento de los destinatarios del poder con su constitucin est tan extendido que aspira a una transformacin radical, o el caso ms frecuente si un grupo desea apoderarse del poder, pero se siente impedido por el procedimiento de reforma en vigor, suele producirse, por lo general, un golpe constitucional revolucionario. Los nuevos detentadores del poder elaboran entonces una constitucin en la que ellos aparecen como los correctos detentadores legales del poder. Ejemplos del ms reciente pasado son Corea del Sur, donde la Constitucin de 1948 fue usada de forma tan impropia por el presidente Syngman Rhee que en la primavera de 1960 cay ante un levantamiento popular; la continuidad constitucional fue, sin embargo, respetada al decidirse el Parlamento nuevamente elegido a efectuar una revisin total.95 En cambio, la junta de militares que en 1960 lleg al poder en Turqua anul la Constitucin de 1924 por un golpe de Estado y dej elaborar una nueva constitucin por un grupo designado de antemano, que falsamente se llam Asamblea Nacional. El nuevo texto constitucional fue sometido a votacin popular el 14 de julio de 1961, y pese a dominar el aparato de propaganda, el gobierno slo obtuvo el 47 por ciento de los votos emitidos, ya que las abstenciones y los votos en contra constituyeron mayora.96 (183-185) La reforma constitucional tcita Aunque quiz se trate slo de un defecto esttico, el caso es que Weimar padeci tambin el mal fundamental heredado de la Constitucin de Bismarck: la llamada reforma constitucional tcita. sta consisti en que si bien la norma constitucional era modificada por el procedimiento prescrito para la reforma constitucional, la enmienda misma no quedaba sealada en el lugar correspondiente del texto constitucional. La consecuencia fue que cuando el ao 1933 se acerc, el texto constitucional aparentemente en vigor estaba cargado de mltiples enmiendas sin registrar. No solamente no se saba lo que realmente todava estaba en vigor del texto constitucional, sino que en virtud de la descalorizacin de la Constitucin no caba esperar ningn autntico sentimiento constitucional, ya que las respectivas mayoras formadas por los partidos en las asambleas legislativas pudieron saltar sobre la Constitucin segn sus alegres caprichos, con slo respetar las disposiciones referentes al procedimiento de reforma constitucional.97 A este abuso, una peculiaridad alemana sin paralelo en otros rdenes constitucionales, se le ha puesto fin en la Repblica de Bonn (artculo 79, prrafo 1, frase 1). Actualmente, cada reforma constitucional debe de quedar registrada en el texto constitucional mismo. Con ello no solamente ha quedado excluida la antigua deshonestidad tcnico-constitucional, sino que tambin se ha puesto un impedimento a frvolas enmiendas constitucionales de
ser sustituida por una ms moderna. La Constitucin de Tennessee de 1870, por otra parte, no pudo ser reformada en absoluto hasta 1935. La Constitucin de Maine de 1818 sufri, hasta 1955, nada menos que 81 amendments 95 En nuestra poca, de un ritm o de vida tan agitado, hasta las correcciones entre el m anuscrito y las pruebas quedan anticuadas. T ras haber derrocado por un golpe de Estado al gobierno legal el 15 de mayo de 1961, la cam arilla de oficiales public una orden el 6 de junio titulada Ley referente a m edidas extraordinarias la reconstruccin para nacional, que elimin completamente la Constitucin 96 Vid. New York Times 16 de julio de 1961. de 97 KARL LOEWENSTEIN, Erscheinungsformen der Verfassungsanderung, Tbingen, 1931, pg. 29, nota 1.

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein una mayora parlamentaria, ya que las asambleas legislativas estn obligadas ahora a confesar abiertamente cualquier modificacin constitucional.(185-186) El quebrantamiento de la Constitucin. 98 En relacin con la reforma constitucional tcita, hay que recordar el fenmeno no idntico con ella y que igualmente est limitado a Alemania: el llamado quebrantamiento de la constitucin, sobre el cual han corrido ros de tinta de los eruditos alemanes.99 Es imposible detenerse aqu con detalle sobre este punto; sea dicho, sin embargo, que el autor opina que no se puede impedir al legislador constitucional quebrantar una norma establecida por l, esto es, mantener su validez general, pero hacer una excepcin en casos concretos bien ponderados, siempre bajo el supuesto de que la excepcin sea ordenada desde el primer momento con valor constitucional o, caso de que surgiese la necesidad posteriormente, sea sealada visiblemente en el texto constitucional. (186-187) Leyes constitucionales y leyes cualificadas. Bajo ley constitucional se entiende la regulacin de una materia de derecho pblico que si bien no es recogida en el texto constitucional mismo, al poder constituyente le parece de tal importancia que ordena en la constitucin que tanto su regulacin por la legislacin como su reforma tendrn que llevarse a cabo segn las disposiciones especiales vlidas para la enmienda constitucional propiamente dicha. Estas leyes constitucionales se encuentran, por ejemplo, en la constitucin italiana de 1948 (artculo 138, prrafo l.).100 Sistemticamente son similares a las llamadas leyes orgnicas (lois organiques) de la tradicin constitucional francesa, emitidas y reformadas segn un procedimiento ms complicado que el de la legislacin ordinaria; los requisitos, sin embargo, son menores que en el procedimiento de reforma constitucional propiamente dicho.101 Estos dispositivos son tiles, ya que una constitucin no puede regularlo todo; por medio de la tcnica de calificar a determinadas leyes como leyes constitucionales, se destacan por su importancia general ciertas materias de la rutina de la legislacin ordinaria, dotndolas de una superior garanta de existencia. Fenmeno diferente al anterior es el de las llamadas leyes cualificadas; stas pueden referirse a materias de cualquier tipo sin que necesariamente estn relacionadas con el proceso poltico, no necesitando tampoco tener naturaleza jurdico-constitucional. El legislador ordinario prescribe al emitirlas que slo podrn ser modificadas segn las medidas establecidas para el procedimiento de reforma constitucional, o bien las dota de otros requisitos especiales. De estas leyes cualificadas se hizo uso, en un grado no carente de importancia, bajo Weimar, continuando una tradicin jurdico-constitucional y sin
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La expresinVerfassungsdurchbrechung un trm ino tam bin tpico en derecho constitucional alemn, como los es el citados en la nota 20. Se traduce por que brantam iento de la Constitucin, as tambin Ayala en su traduccin de la obra de Schm itt. (N . del T.) 99 LOEW ENSTEIN ibid., pg. 164 y ss., 219 y ss., y todo el captulo pg. 233 y ss.; G E R H A R L E IB H O L Z Strukturproblem e , VI, , der modernen Demokratie, Karlsruhe, 1958, pg. 185 y ss.; y, sobre todo, HORST EHMKE Verfassungsnderung und , Verfassungsdurchbrechung, en Archiv des ffentlichen Rechts, 79 (1953-54), pg. 385siguientes. vol. y 100 Cfr. LEISN ER, op. cit., pg. 242 y ss. Las ms importantes entre ellas, junto a estatutos de las regiones, son las leyes los sobre la Corte Constitucional de 19481953, una regulacin ejemplar, ya que con ello la situacin y la competencia de y ese im portante rgano constitucional han quedado liberadas de la arbitrariedad de las mayoras parlam entarias a las cuales resultase o pudiese resultar incmoda la jurisprudencia de dicho rgano judicial suprem o 101 Constitucin de 1958, artculo 47. Las leyes orgnicas que, frente a las leyes arias p oseen una g aranta sup erior o rd in d e ex isten cia , son m u y nu m e rosas en Constitucin de de Gaulle; tambinDU VER GER op. cit., pg. 620 la vid. ,

Sntesis: Leonor Hernndez

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein ninguna autorizacin otorgada especficamente por una norma jurdicoconstitucional,102 estas leyes eran ya, segn el artculo 32, prrafo 1., anticonstitucionales, y no han vuelto a surgir ms bajo Bonn.(187-188) Limites de la reforma constitucional Plazos de espera. El legislador constitucional puede ordenar que su obra no sea sometida a ninguna enmienda durante un determinado perodo de tiempo con el fin de dar posibilidad a la constitucin de aclimatarse, y a la nacin de familiarizarse con ella. Este pensamiento se encontraba ya en las extraordinarias dificultades impuestas a la reforma de las constituciones revolucionarias francesas. Habiendo alcanzado un mayor grado de realismo, se tendra hoy buen cuidado de no congelar la dinmica poltica, lo cual traera consigo el peligro de producir atascamientos constitucionales insolubles por va legal. Sin embargo, son perfectamente defendibles plazos de espera para reformar determinadas disposiciones constitucionales, sobre todo cuando su formulacin se genera en un compromiso alcanzado con gran dificultad. Aqu habra que citar, por ejemplo, la prohibicin contenida en la Constitucin federal alemana (art. 1, sec. 9, clusula 1) de modificar el statu quo en la cuestin de la esclavitud durante un perodo de 20 aos (hasta 1808), o en otros lugares cierta disposicin que sirve temporalmente para proteger a una minora.103 En la mayor parte de los casos estos plazos de espera no carecen de justificacin material. Disposiciones intangibles. Bastante ms importancia han adquirido recientemente las llamadas disposiciones intangibles de una constitucin, que tienen como fin librar radicalmente de cualquier modificacin a determinadas normas constitucionales. Aqu hay que distinguir, por lo pronto, dos situaciones de hecho: por una parte, medidas para proteger concretas instituciones constitucionales intangibilidad articulada, y, por otra parte, aquellas que sirven para garantizar determinados valores fundamentales de la constitucin que no deben estar necesariamente expresados en disposiciones o en instituciones concretas, sino que rigen como implcitos, inmanentes o inherentes a la constitucin. En el primer caso, determinadas normas constitucionales se sustraen a cualquier enmienda por medio de una prohibicin jurdicoconstitucional, y, en el segundo caso, la prohibicin de reforma se produce a partir del espritu o telas de la constitucin, sin una proclamacin expresa en una proposicin jurdico-constitucional El intento de una tipologa de las disposiciones articuladas de intangibilidad podra intentarse de la siguiente manera: 1. La proteccin de la forma republicana de
102

Cfr. la lista de este tipo de leyes cualificadas en LOEWENSTEIN , Erscheinungsformen, pgs. 15-29, y para un caso caracterstico, d., Die Rechtsgltigkeit der Neuregelung der Biersteurentschdigung, en Archiv des ffentlichen Rechts, vol. 13 (1927), pg. 234 y ss 103 De esta manera la Constitucin de Rhodesia del Norte de 1956, docu ment constitucional que ha suscitado

grandes discusiones, prohibe por un perodo determinado una modificacin de la proporcin (9 a 16) en la representacin de la poblacin negra y blanca en el Parlamento, con el fin de evitar que la mayora blanca cambie esta proporcin a su favor.

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein gobierno frente a la restauracin monrquica104; este problema ha perdido actualidad hasta en la misma Italia, donde el paso de la monarqua a la repblica en el referndum de 1946 slo fue aprobado por una mayora relativamente pequea. 2. La prohibicin que se encuentra no pocas veces en Iberoamrica de reelegir al presidente tras uno o tambin tras dos perodos de mandato en el cargo presidencial;105 con ello se deber evitar que el presidente, disponiendo sobre el aparato del poder estatal, se enrace en el poder y se convierta en dictador. 3. La prohibicin de modificar la forma democrtica de gobierno; como gatos escaldados, los Lander alemanes han tenido, tras 1945, muy en cuenta las experiencias del pasado106. 4. En el mismo captulo caen tambin las prohibiciones de modificar los derechos fundamentales.107 5. La estructura federal.108 La prohibicin contenida en la Constitucin federal americana (artculo V, al final), de que ningn Estado pueda ser privado sin su consentimiento de igual representacin en el Senado, no pertenece a este grupo; no es ninguna autntica disposicin de intangibilidad, ya que segn la doctrina dominante nada se opondra a eliminar este precepto por medio de una enmienda constitucional, que llevara tambin a tener que rayar la disposicin segn la cual cada Estado tiene que estar representado en el Senado por dos senadores (artculo I, seccin 3, clusula 1). La cuestin es, adems, completamente acadmica. 6. Ocasionalmente se encuentran tambin prohibiciones generales de efectuar reformas que contradigan el espritu de la constitucin. Entre las constituciones de todos los grandes Estados modernos no existe ninguna que llegue tan lejos en el establecimiento de disposiciones intangibles como la Ley Fundamental de Bonn. El artculo 79, prrafo 3,109 prohbe radicalmente enmiendas constitucionales por medio de las cuales fuese afectada la
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As Francia, III Repblica, artculo 8 de la Ley Constitucional de 25 de fe brero de 1875 (aadido por Ley Constitucional de 14 de agosto de 1884); Constitu cin de 1946, artculo 95, Constitucin de de Gaulle de 1958, artculo 89; en sta fue adems prohibida toda reforma constitucional que atentase contra la integridad del territorio. Esta disposicin careci desde un primer momento de precisin jurdica produjo considerables dificultades en el paso de los y territorios de ultramar (africa nos) a una situacin de independencia dentro de la Comunidad francesa. A pesar la de facilidad de cambios estructurales dentro de la comunidad que est prevista en artculo 85, se produjeron ciertas el desviaciones constitucionales, vid. DUVERGER, op. cit., pg. 629 y ss., y 765 y ss. Anlogas disposiciones protectoras contra la restauracin se encuentran en Italia (Constitucin de 1948, artculo 139) e, inversamente, contra la eliminacin de la Monarqua democrtica en Grecia (Constitucin de 1952, ar tculo 108, prrafo 2). En todos estos casos no puede ser en absoluto tratada por el Parlamento una propuesta en este sentido. Toda esta cuestin de disposiciones libres reforma es de tratada ampliamente por BARTHLEMY-DUEZ, op. cit., pg. 227 y ss. 105 Ejemplos: Guatemala (Constitucin de 1945), artculos 2 y 206, prrafo 3; aqu artculo 12, prrafo 2, hasta declara el justificada la revolucin popular cuando dicha prohibicin sea violada. El Salvador (Constitucin de 1886), artculo 171 (remitiendo a los artculos 80-82). La prohibicin contenida en el artculo 47 de la Constitucin Kuomintang de la del Repblica China de 1947 (vlida hoy tan slo para la islaPormosa), prohibiendo una tercera reeleccin presidencial ha de sido violada sin rodeos favor del dictador Chian Kai-Chek en el ao 1960. en Sobre la reform a constitucional en Iberoamrica inform a en general la exposi cin sistemtica muy til de. M IRAN DA, JOS Reformas y Tendencias Constitucionales la Amrica Latina de (1945-1956), Mxico, 1957 106 Ejemplos: Badn, artculo 92; Baviera, artculo 75, abs. 1; Hesse, artculo(aqu se prohibe expresam ente m ontar 150 una dictadura); Palatinado del R hin, artcu 174 y 129 en conexin con el Prembulo. En esta constitucin se va los todava mslejos y se declara inm odificable la disposicin sobre la reform a constitucional (ar 129, prrafo 3). tculo 107 Ejemplos: Hesse, artculo 26; Bremen, artculo 20; Palatinado del Rhin (artculos citados anteriormente 108 Cfr. Brasil (Constitucin de 1891), artculo 90, prrafo 4 (proteccin de la republicana de gobierno y del forma derecho de los Estados de igual representacin el Senado); Constitucin de 1946, artculo 217, prrafo 6; Australia en (Constitucinde 1900, artculo 128, prrafo 6) 109 Vid. THEO DOR MAUNZ, Deutsches Staatsrecht, a ed., Munich, 1959, pg. 191 ss.; F R IE D R IC H K A R L F R O M M E, Van der 9. y W eim arer Verfassung zum Bonner Grund gesetz, Tubinga, 1960, pg. 177 y. ss.

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein organizacin de la Federacin en Lnder, la participacin fundamental de los Lander en la legislacin, o110 los principios fundamentales establecidos en el artculo 1 y 20. Se puede definir de una forma ms o menos precisa lo que es la estructura federal cuando se tiene bien en cuenta lo que est pasando hoy en todas partes con el federalismo que, hasta en pases tan conscientes de su tradicin federal como Suiza, se ve sometido a un incansable proceso de erosin.111 Pero mantener en su castidad virginal el extremadamente elstico derecho fundamental de la dignidad humana del artculo 1 o las vagas generalizaciones, por no decir lugares comunes, del artculo 20 plantea tales problemas de interpretacin a los tribunales superiores federales, por no hablar ya del legislador, que hay que preguntarse con razn si el poder constituyente no ha ido demasiado lejos en sus exigencias. Hay que tener presente lo que el artculo se propone: no solamente se califica a la Repblica Federal como un Estado democrtico y social de derecho siendo democrtico unvoco, pero social ambiguo dado su carcter de concepto jurdico indeterminado, sino que, adems, el artculo 20, inmune a toda enmienda, garantiza en sus prrafos 2 y 3 la institucin, tan discutida tericamente, de la separacin de poderes. Se puede decir de forma realista y sincera que en un Estado donde un solo partido detenta casi siempre la mayora absoluta en ambas cmaras, en el cual, pues, el Parlamento es slo un instrumento del gobierno del partido, que la separacin de poderes existe en un sentido superior al meramente formal? El derecho constitucional y la realidad constitucional se separan aqu de forma tan drstica que la garanta de proteccin opera tan slo como mera semntica; jurdiconormolgicamente no significa absolutamente nada.112 No es mucho mejor la situacin con el concepto del Estado de derecho, inmune tambin a cualquier revisin. Sera absurdo suponer que el futuro legislador constitucional se permitiera, con una enmienda constitucional, un ataque frontal contra el Estado de derecho (die Rechtsstaatlichkeit).113 A esto no se atreven ni los ms osados dictadores. Las erosiones del Estado de derecho se producen justamente por acciones que violan la constitucin o que la eluden. En una palabra: ante las disposiciones de intangibilidad de la Ley Fundamental de Bonn hay que decir, desgraciadamente: seguro que son productos de la buena fe, pero quien mucho abarca, poco aprieta. En general, sera de sealar que las disposiciones de intangibilidad incorporadas a una constitucin pueden suponer en tiempos normales una luz roja til frente a
110 111

Correctam ente debe querer decir y. Vid. infra,pgs. 354 y 375 y ss.; para los Estados Unidos, LOEWENSTEIN Verfassungsrecht, vid. , pg. 116 y ss.; para Suiza, el trabajo de H IN D L E R citado en lanota 32 SC 112 En este contexto puede ser planteada con razn la cuestin de si la protecotorgada a ciertos acuerdos cin internacionales frente al control de conform idad constitucional y el correspondiente deber de control del Tribunal Constitucional Fede tal como ha sido llevado a cabo en el artculo 142a para los tratados de Londres y que ha ral, y Pars, sido despus incorporada de forma general en el artculo 79, prra frase 2, no presenta una ind udable violacin del fo 1, princip io de la divisi n de poderes expresado en el artculo 20 y declarado como intangible por el artculo 79, 3; prrafo vid. L O E W E N S T E IN Die ffentliche Verw altung, , 1954, pg. 385 y ss., y KE, ibidem, 1956, pg. 449 y ss., as como EHM MA UN Z op. cit., pg. 192. , 113 Vid. KARL LOEWENSTEIN Verfassungsrecht und Verfassungsrealitt, Archiv des <ffentlichen Rechts, 77 (1951-52), , en vol. pg. 429 y ss., y la opinin del diputado Katz, posteriormente vicepresidente del Tribunal Constitucional Federal en el Dr. Consejo Parlamentario, segn la cual, las disposiciones protectoras del art. 79 no sonms que prohibiciones ineficaces nada frente a revoluciones y golpes de Estado

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein mayoras parlamentarias deseosas de enmiendas constitucionales y segn la experiencia tampoco existe para esto una garanta completa, pero con ello en absoluto se puede decir que dichos preceptos se hallen inmunizados contra toda revisin. En un desarrollo normal de la dinmica poltica puede ser que hasta cierto punto se mantengan firmes, pero en pocas de crisis son tan slo pedazos de papel barridos por el viento de la realidad poltica. Cuando en Iberoamrica un presidente se quiere hacer dictador, anula simplemente, por un golpe de Estado, la constitucin que le prohbe la reeleccin y se prescribe una nueva que le transmite legalmente el poder ilimitado. En el caso de que los griegos llegasen a estar cansados de su monarqua, tal como ha ocurrido frecuentemente en el ltimo medio siglo, la clusula de no revisin de la forma monrquica de Estado no supondra ningn obstculo. Y, por otra parte, el argumento empleado para justificar las disposiciones protectoras del artculo 79 de la Ley Fundamental de Bonn, segn la cual de esta manera se ha hecho imposible la toma del poder legalmente a lo Hitler, es muy desacertado, ya que los nacionalsocialistas no enmendaron la Constitucin de Weimar, sino que la quebrantaron y despus la suprimieron. (189-192) Los lmites inmanentes a la reforma constitucional. En oposicin a los lmites expresados en la constitucin misma, cabra aqu hablar de lmites no articulados o tcitos. De lo que aqu se trata, en el fondo, es de un renacimiento del derecho natural, emprendido como defensa frente al positivismo jurdico, especialmente de la escuela vienesa de Kelsen, que predomin durante los aos 20, aunque su influencia se deja sentir mucho antes. Expresando la problemtica en una frmula concisa: Existen normas constitucionales anticonstitucionales,114 cuya anticonstitucionalidad radique en el hecho de que el legislador constitucional haya sobrepasado los lmites internos que le estn impuestos por los valores fundamentales inmanentes a una constitucin? El Tribunal Constitucional Federal (Bundesverfassungsgericht) se ha unido a la teora iusnaturalista al haber reconocido una jerarqua o escala de valores en las normas constitucionales de la Ley Fundamental, y con ello unos lmites inmanentes y no articulados impuestos a toda reforma constitucional.115 El mbito en el que se suelen producir estos conflictos en torno al contenido ideolgico fundamental de una constitucin suelen ser, en la mayor parte de las veces, los posibles casos de aplicacin de los derechos fundamentales. Construyendo un caso extremo, sera anticonstitucional si el legislador constitucional hiciese una excepcin formal del principio de igualdad preceptuado en el artculo 3 de la Ley Fundamental insertando en dicho artculo un prrafo 4 al establecer que dicho principio no regira para los pelirrojos? Si bien el autor no puede decidirse a prohibir radicalmente un quebrantamiento efectuado por la constitucin misma al permitir excepciones para situaciones jurdicas o supuestos de hecho determinados,116 una norma constitucional de
114

La literatura extremadamente extensa sobre este punto se encuentra en MAUNZ, op. cit., pgs. 216-17. Vid. Orto BACHOF, Verfassungswidrige Verfassungsnor-men, Tubinga, 1951; GOTTFRIED DIETZE, Unconstitutional Constitutional Norms, en Virginia Lava Review, vol. 42 (1956), pg. 1 y ss. Para material de derecho comparado sobre esta cuestin, vid. LINARES QUINTANA, op. cit., vol. II, pg. 143 y ss
115

Sentencias, vol. I, pg. 14 y ss., y vol. III, pg. 325; vid. tambin las sentencias del Tribunal Constitucional Bvaro, de igual contenido, de 16 de junio de 1950 (VGH n. F. 3 II 28) y ds 24 de octubre de 1958, Juristenzeitung, 1959, pg. 310; sobre esto MAUNZ , op. cit., pg. 230 y ss 116 Sobre este tipo de quebrantamiento en la Constitucin de Weimar, vid. LOEWENSTEIN , Erscheinungsformen, pg. 246 y ss.

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein este tipo estara tan en contradiccin con el principio de igualdad y contra los sentimientos de la abrumadora mayora del pueblo y, por descontado, de los pelirrojos, que en este caso habra que hablar de una anticonstitucionalidad inherente de prima facie Pero el problema de los derechos fundamentales y de la anticonstitucionalidad inmanente a cualquier norma que los afecte estableciendo excepciones a su validez general dejando de lado los casos donde el mismo legislador constitucional, por razones bien ponderadas, les ha permitido usando la frmula restrictiva bien conocida de por medio .de ley o en base a una ley yace ms profundamente En el fondo, de lo que se trata es de si los derechos fundamentales o, mejor, los derechos del hombre son trados consigo por el hombre con su nacimiento a la sociedad estatal, siendo pues inviolables e inalienables dado su carcter natural, o si por el contrario son otorgados por la sociedad estatal en virtud del orden de la comunidad, pudiendo ser, por lo tanto, limitados y determinados en su mbito de aplicacin. Aqu est, evidentemente, el problema cardinal de los derechos fundamentales y de su inmunidad contra intervenciones constitucionales que sobrepasan la mera proteccin o garanta constitucional. Pero ms que de un problema jurdico se trata de una cuestin de creencias donde no se puede argumentar racionalmente, aun cuando por necesidades prcticas de la convivencia en la comunidad humana est revestida de formas jurdicas. En el mundo jurdico anglosajn, donde tanto la constitucin como los derechos fundamentales fueron elaborados por la filosofa iusnaturalista de la Ilustracin, triunf una concepcin segn la cual los derechos fundamentales en el mbito entonces en vigor, que desconoca los derechos fundamentales al trabajo o a la libertad de asociacin representaban el equipo natural de cualquier hombre del cual no poda ser privado, as como tampoco poda ser perjudicado en dicho mbito por el poder estatal de la sociedad. La Constitucin americana estuvo penetrada desde un primer momento por esta concepcin, que todava vive en ella.117 En los ingleses, la situacin no es muy diferente, aunque los elementos ideolgicos no sean tan visibles. Los franceses, por otra parte, cuya contribucin a la elaboracin de los derechos fundamentales apenas es menor que la de los ingleses y los americanos, trataron de soslayar el dilema por medio de la distincin entre soberana del pueblo (souverainet du peuple) y soberana nacional (souverainet de la nation),118 la consecuencia fue que el mbito y el alcance de los derechos fundamentales estaban determinados por la nacin a travs de sus representantes. Si bien la estructura de esta teora es en s lgica, trae consigo el peligro de abrir todas las puertas a la arbitrariedad, en forma de raison d'tat, de los representantes, caso de que no estuviese refrenada por unas premisas iusnaturalistas. Pero tanto la concepcin anglosajona sobre la inalienabilidad de los derechos fundamentales o la francesa sobre su concrecin a travs de la voluntad general, han tenido que ser llevadas en su efecto final prctico a una solucin ms congruente. Tambin en Inglaterra y Estados Unidos los derechos fundamentales tuvieron que aceptar limitaciones en inters de la vida comunitaria. Esto ha sido
117
EDWARD S. CORVUN , The "Higher Law" Background of American Constitutional Law, en Harvard Law Review, vol. 42 (1928-29), pgs. 149, 365 y ss 118 Vid. DUVERGER , op. cit., pgs. 34-35

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein siempre reconocido tanto por la jurisprudencia americana como britnica. Aun cuando la libertad y la igualdad fueran tradas del estado natural a la sociedad estatal, su ejercicio est sometido a las condiciones de la vida comunitaria; son, por lo tanto, relativas y no absolutas.119 En la demarcacin entre los intereses individuales y colectivos, que constituye su tarea principal e interminable, la Supreme Court ha partido siempre de la idea de que no existen derechos de libertades absolutas y de que tampoco son posibles en un orden comunitario. En relacin con esto se ha ido formando recientemente, y no sin oposicin .por parte de alguno de sus miembros, la teora de la llamada posicin preferente (preferred position) de los cuatro derechos fundamentales de tipos general o superior contenidos en la primera enmienda, esto es, la libertad de confesin, de opinin y prensa, de reunin y de peticin.120 Segn esta teora, corresponde al legislador, o a la autoridad correspondiente, aportar la prueba de que una intervencin en dichas libertades es razonable. Esta diferenciacin dentro del catlogo de los derechos fundamentales tiene una cierta semejanza con la doctrina establecida por los tribunales superiores alemanes afirmando la existencia de una jerarqua de las normas constitucionales, pero no debe ser entendida en el sentido de que se pudiese deducir de dicha jerarqua la anticonstitucionalidad de normas constitucionales. El problema de normas constitucionales anticonstitucionales no ha surgido jams en los Estados Unidos, por lo menos en la Unin misma, y no slo porque las enmiendas constitucionales sean de hecho tan poco frecuentes, sino porque una limitacin impuesta al legislador constitucional es un fenmeno completamente extrao al pensamiento jurdico americano. Cuando la Supreme Court se vio obligada a enfrentarse con este problema, la cuestin de la conformidad constitucional fue tratada siempre como un asunto de tipo poltico y, por lo tanto, no justiciable.121 (192-195) La controversia en Suiza. En el marco de una serie de luchas efectuadas con el fin de implantar una conducta constitucional correcta a las autoridades federales, incluido el Parlamento federal, ha habido necesidad de aclarar las recientes dudas sobre si el pueblo soberano est impedido o limitado en el ejercicio de sus capacidades de iniciativa constitucional, por los lmites inmanentes a la Constitucin. El motivo inmediato que dio lugar a esta controversia dogmtico-constitucional fueron dos iniciativas populares: la iniciativa Chevalier (1954), puesta en marcha por promotores de orientacin poltica de izquierdas, quera imponer ciertos lmites a los gastos de armamento en Suiza. La llamada iniciativa Rheinau (1952), propuesta por los amigos de la naturaleza para evitar que los famosos saltos del Rhin quedasen estropeados, deseaba anular una concesin otorgada a una sociedad privada por el gobierno cantonal de Schaffhausen para la construccin de una central elctrica. En ambos casos la iniciativa popular haba conseguido las firmas requeridas para seguir su curso,
119 120

Verfassungsrecht, pg. 481 y ss A modo de ejemplo Thomas v. Colns, 323 U. S. 516 (1944), y Kovacs v. Cooper, 336 U. S. 77 (1949) 121 Un amendment aprobado por el Congreso en el ao 1861 y propuesto a los Estados quera prohibir toda reforma constitucional futura que interviniese en las relaciones internas de los Estados, pero fue superada al estallar la guerra de Secesin, que justamente de esto trat. El Supreme Court no perdi mucho tiempo eliminando toda duda que, por supuesta anticonstitucionalidad, pudiesen plantear los amendments XVIII (prohibicin) y XIX (derecho de voto femenino), vid. Rhode Island v. Palmer, 243 U. S. 350 (1920), y Lesser v. Garnett, 259 U. S. 130 (1932). Cfr. tambin LESTER B. ORFIELD , The Amending of Federal Constitution, Chicago, 1942, pg. 9 y ss., y LINARES QUINTANA , op. cit., vol. II, pg. 146 y ss

LOEWENSTEIN ,

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein habiendo sido tambin permitida por el Consejo Federal, pero fue rechazada por una convincente mayora tanto en la Asamblea Federal como en las consiguientes votaciones populares.122 Ambas iniciativas se presentaron en la forma de reformas constitucionales. Contra la iniciativa que pretenda limitar los gastos de armamento, se hizo presente que la defensa nacional es asunto del Consejo Federal y de la Asamblea Federal, careciendo aqu el pueblo de competencia constitucional. La iniciativa Rheinau fue atacada con el argumento de que el otorgamiento de la concesin se trataba de un acto administrativo efectuado correctamente por las autoridades cantonales competentes, y el pueblo no puede arrogarse una competencia administrativa que no ha sido prevista por la Constitucin. No se puede por menos de reconocer un peso considerable a las crticas elevadas contra la licitud de la iniciativa en ambos casos, ya que se intervena en el mbito de jurisdiccin de otro rgano estatal, fijado en el primer caso por la Constitucin federal y en el segundo por la Constitucin cantonal. Esta cuestin dio lugar a una profunda y amplia discusin a un nivel ms alto,123 esto es, si el pueblo soberano, por medio de iniciativas y referendums, puede efectuar una enmienda constitucional con cualquier contenido, o si al pueblo como legislador constitucional le estn impuestos materialmente tambin lmites referentes al contenido. Esta cuestin terico-constitucional no puede ser juzgada en un vaco poltico. Aqu entran nuevamente en juego las tensiones existentes entre el pueblo y las autoridades federales. Los burcratas gubernamentales en Berna son tan conscientes del poder y tan celosos de posibles rivales como en cualquier otra parte del mundo. Dado que el Consejo y la Asamblea Federal actan polticamente siempre de acuerdo, la iniciativa popular ha sido frecuentemente utilizada en tiempos recientes por los partidos polticos de la oposicin como un correctivo a la poltica de la todopoderosa coalicin constituida por el Consejo y la Asamblea Federal. Esta situacin en un Estado constitucional democrtico es completamente justificada y la mayor parte de las veces til, baste citar como prueba de ello que la utilizacin abusiva de los decretos urgentes federales no hubiese, sido eliminada sin la presin popular.124

122

L a i n i c i a t i v a C h e v a l i e r l l e v a b a e l t t u l o o f i c i a l d e I n i c i a t i v a p o p inl a n c paacria n d e a r m a m e n t o y p a r a fu r i p r o t e c c i n d e la s c o n q u i s t a s s o c ia le s . E l i nnfe g a t i v o d e l C o n s e j o F e d e r a l s e e n c u e n t r a e n B B 1 . 1 9 5 4 I , p g . 4 3 2 y orm e s s . ; v i d . t a mb i n ib id e m ,p g s . 6 1 , 6 3 9 , 6 5 5 . L a in ic ia t i v a R h e i n a u q u e r a c o m p le m e n tao e l d e lr raar t c u l o 2 4 b i s f r 2 p e s t e a r t c u l o p o n a b a j o l a v i g i l a n c i a d e l a F e d e r a c i li n alcai n d e l a s f u e r z a s h i d r o e l c t r i c a s , p o r u n i m p u e s t o ut z p a r a p r o t e c c i n d e lb e l le z a s n a t u r a l e s , a n t e s d e l o c u a l s e h u b i e s e s u p r i m i d o a tr a v s d e u n a d i s p o s i c i n t r a n s it o r ia la as c o n c e s i n o to r g a d a p o r l a s a u t o r id a d e s c a n t o n a l e s p a r a l a c o ndse r ul c c ienn t r a l e l c t r i c a . A p e s a r d e q u e e l t a c C o n s e j o F e d e r a l h a b a a c o n s e j a d o e nf o r m e ( B B 1 . 1 9 5 2 I , p g . 7 2 1 y s s .) p o r r a z o n e s m a te r ia l e s r e c h a z a r l a in ic ia tiv a in s u p op u l a r e n la c o n s i g u ie n t e v o t a c i n , d io c u r s o , s i n e m b a r g o , a l a in ic ia t i v a p o p u l a r h a c i e n d o l a n o t a b l e o b s e r v a c i n ( ib id e m ,p g . 7 5 1 ) : p u e s l a d e m o c r a c ia e s e l r g i m e n p o l ti c o d e la c o n f ia n z a e n l a i n t e l ig e n c i a y l a b u e n a v o l u n ta d d e l pu eb lo . 123 E n e ll a s o b r e s a l i s o b r e t o d o e l c o n o c id o c o n s t i t u c i o n a li s ta dW E RN EuRr iK G I: v i d . R e c h t s f r a g e n d e r e Z ch V o l k s i n i t i a t i v e u n d P a r t i a l r e f o r m Z ,e ietn c h r i j r S c h w e iz e r is c h e s R e cvhot, 7 5 ( 1 9 5 6 ) , p g . 7 4 0 y s sE.;, G e f a h r e n s ft l. D M in d e r E n t ic k lu n g d e r d ir e k t e n D e m o k r a t ie N,e u n Z r i c h e r Z e it u n g ,m . 1 .7 3 4 , d e 1 6 d e ju n io d e 1H A N S; H U B E R w " ee n 956 , D ie S c h r a n k e n d e r V e r fa s s u n g s r e v is io n , ni m ..,1 2 9 15 de enero de 1955 b id de 124 Vid. infra,pg. 291 y ss.

Sntesis: Leonor Hernndez

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein A lo largo de la discusin, los constitucionalistas cristalizaron y destacaron una serie de lmites inmanentes que se enfrentaran al pouvoir constituant del pueblo: la imposibilidad de hecho de ejecutar una reforma parcial, el poner en peligro la existencia nacional al reducir, por ejemplo, el potencial de defensa, la violacin de la estructura de Estado de derecho, del orden fundamental democrtico, de los derechos fundamentales, en especial si fuesen perjudicados el principio de igualdad y la dignidad humana, el orden fundamental federal. Todos estos valores fundamentales deben significar un lmite impuesto a cualquier enmienda constitucional, y naturalmente tambin rige cuando la accin parte de las autoridades federales. En ltimo trmino se podran eliminar todas las dudas y reservas razonables si en Suiza se cogiese el toro por los cuernos y se decidiese introducir con plena amplitud la jurisdiccin constitucional. Entre los ms importantes constitucionalistas no se discute la necesidad de reformar mltiples puntos de la Constitucin federal.125 Si bien la Federacin se ha encargado constitucionalmente de garantizar las Constituciones de los cantones,126 con lo cual est permitido un examen de su constitucionalidad llevado en la prctica de la reforma ms exacta, no existe en Suiza ningn control judicial frente a las leyes federales. Si realmente fuese necesario prevenir posibles iniciativas populares anticonstitucionales, la solucin ms clara y ms prctica sera el establecimiento de un tribunal constitucional, para lo cual el Tribunal Federal de Lausana estara magnficamente cualificado. (195-199) POST SCRIPTUM SOBRE EL SENTIMIENTO CONSTITUCIONAL Con la expresin sentimiento constitucional (Verfassungsgefhl) se toca uno de los fenmenos psicolgico-sociales y sociolgicos del existencialismo poltico ms difciles de captar. Se podra describir como aquella conciencia de la comunidad que, trascendiendo a todos los antagonismos y tensiones existentes politicopartidistas, economicosociales, religiosos o de otro tipo, ntegra a detentadores y destinatarios del poder en el marco de un orden comunitario obligatorio, justamente la constitucin, sometiendo el proceso poltico a los intereses de la comunidad. Este fenmeno pertenece a los imponderables de la existencia nacional y no puede ser producido racionalmente, aunque puede ser fomentado por una educacin de la juventud llevada a cabo consecuentemente y, bien es cierto, de manera muy diferente a la disposicin sobre el papel de la Constitucin de Weimar (artculo 148, prrafo 3, frase 2), segn la cual cada escolar, al terminar la escuela, deba recibir en mano un ejemplar de la Constitucin. Tambin puede contribuir en algo al fortalecimiento del sentimiento constitucional el manejo consciente, pero no insistente, del simbolismo nacional.127 Sin embargo, la formacin del sentimiento constitucional depende ampliamente de los factores irracionales, de la mentalidad y la vivencia histrica de un pueblo, especialmente de si la constitucin ha salido airosa tambin en
125

Cfr. el muy ilustrativo proyecto para una nueva Constitucin Federal elaborado por el conocido iuspublicista de Basilea con la ayuda de sus estudiantes: Die Bundesverfassungwie sie sein konnte, Basilea, 1959; el proyecto saca frecuentemente provecho de las modernas soluciones de la Ley Fundamental de Bonn 126 Artculos 5, 6, 85, nm. 7, y 102, nm. 2
MAX IMBODEN

127

Sobre este tema de la sociologa estatal indebidamente abandonado, vid. KARL LOEWENSTEIN, Betrachtunge ber politischen Symbolismus, homenaje a Rudolf Laun, Hamburgo, 1953, pg. 559 y ss.

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein pocas de necesidad nacional. El sentimiento constitucional no puede ser explicado exclusivamente por la longevidad de una constitucin, aunque sin duda la validez de la Constitucin de la Unin americana, sin modificar durante cerca de dos siglos, ha contribuido a su fuerza simblica casi mstica. El sentimiento constitucional no se puede equiparar en absoluto con la conciencia nacional. Hay pueblos en los cuales este sentimiento es extremadamente fuerte y otros en los cuales est dbilmente desarrollado. Estas observaciones empricas conducen a una afirmacin general y profundamente inquietante: en nuestro tiempo el pueblo y esto rige tanto para la amplia masa como para la mayora de los intelectuales ha dejado de tener un contacto personal con su constitucin.128 La constitucin no dice nada sobre lo que ms le interesa al hombre de la calle, el pan diario, el trabajo, la familia, el descanso, la situacin y la afirmacin de la existencia del individuo en una sociedad cada vez ms complicada. Para la masa de los ciudadanos, la constitucin no es ms que un aparato con el cual se efecta la lucha por el poder entre partidos y fuerzas pluralistas, siendo ellos tan slo los espectadores pasivos. Si bien es cierto que aparentemente ha surgido del pueblo a travs del sufragio universal, la realidad es que la constitucin es el producto de los polticos profesionales y de los managers polticos, habindose convertido su gestin en el campo de batalla de los interesados y en la pelota de juego de los especialistas de la constitucin. Vaciada de su telos democrtico, la constitucin es en muchos lugares completamente ajena al pueblo. Y nada pueden cambiar los intentos bien intencionados de acercar al pueblo las reglas de un mero mecanismo de gestin revistindolas de un lenguaje popular, y esto en el supuesto de que la naturaleza de la cosa permitiese a este intento tener xito. (200-203). La gran cuestin de confianza. En este punto, el cientfico de la poltica especializado en derecho comparado se enfrenta con un verdadero dilema: en quin tendr que tener ms confianza o quiz menos desconfianza, en el pueblo que acta como electorado y que est movilizado, informado y tambin adoctrinado por los partidos polticos, o en el parlamento cuyos miembros estn sometidos a las directrices y dictados de las oligarquas de los partidos? Esta situacin no queda descrita con toda exactitud con la conocida antinomia de democracia plebiscitaria y parlamentaria, ya que los representantes han dejado desde hace tiempo de ser una lite, libres en su capacidad de decisin, representantes de toda la nacin y responsables tan slo ante su conciencia: en la actualidad, estn ms ligados a los partidos y a los intereses que el elector aislado. Mientras que la garra de hierro de la jerarqua del partido poltico no puede ser aflojada en virtud de la coaccin ejercida por la fraccin y por la solidaridad del partido, las consignas de ste ejercen en la conducta del electorado una influencia mucho ms floja y en absoluto decisiva, como lo muestra la experiencia. La teologa popular expresada en el popular dicho vox populi vox dei puede que sea una mstica vaga y hasta una propaganda
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Vid. KARL LOEWENSTEIN, Verfassungsrecht y Verfassungsrealit't, en ArcMv des ffentlichen Rechts, vol 77 (195152), pg. 42 y ss

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein totalitaria, pero el gran peligro para el orden del Estado de derecho yace no en el pueblo, sino en el carcter hbrido de las mayoras parlamentarias y en los maquinadores de los partidos cuando su decisin es definitiva. La eleccin es difcil. Como ocurre frecuentemente en la poltica, hay que enfrentarse con una cuenta en la que queda resto. De cualquier manera al autor, que ha vivido en una democracia durante ms de un cuarto de siglo, le es ms simptica la vox populi reconociendo que en absoluto es infalible que la interpretacin autntica de la voluntad divina por un todopoderoso jefe de gobierno y los caciques de su partido. (204-205) SOBRE LA CLASIFICACION DE LAS CONSTITUCIONES Los esquemas anticuados de clasificacin 1. Aquella clasificacin que diferencia entre las constituciones que estn contenidas en un documento formal y aquellas que no lo estn, pasa de largo sobre el problema. Prcticamente todos los Estados poseen hoy una constitucin escrita. En la actualidad carecen de ella solamente Gran Bretaa, Nueva Zelanda y Espaa. Antes de que los comunistas tomaran el poder, Hungra perteneci tambin a este grupo. Pero un Estado sin constitucin escrita no es en absoluto un Estado carente de constitucin. Aunque Gran Bretaa tradicionalmente ha desdeado la unificacin de sus convenciones constitucionales en un documento nico y especfico, la mayor parte del orden fundamental britnico est articulada en forma de ley, empezando con la legislacin del tiempo de la Glorious Revolution hasta la serie de Representation of People Acts tras 1872, Parliament Acts de 1911 y 1949, y Ministers of the Crown Act de 1937 y otras. Por otra parte, se comprende perfectamente que la ausencia total de un documento constitucional no debe ser equiparada con la existencia de una constitucin no escrita. Vacos constitucionales de este tipo son caractersticos en muchas autocracias contemporneas. Todos los Estados con un documento constitucional poseen adems derecho constitucional en forma de ley, as como una gran cantidad de usos constitucionales y reglas convencionales no formuladas por escrito. Esta circunstancia condujo a la teora del Estado europeo continental a la til distincin entre derecho constitucional formal, que est reunido en un nico documento llamado Constitucin, y derecho constitucional material, constituido por leyes individuales y normas constitucionales consuetudinarias 2. Otra de las clasificaciones tradicionales distingue, en relacin con la mecnica del procedimiento para enmiendas constitucionales, entre constituciones flexibles y rgidas. En la prctica, esta distincin coincide con la clasificacin entre constituciones escritas y no escritas, dado que las formas constitucionales de las ltimas pueden ser modificadas por legislacin ordinaria; hace tambin referencia, sin embargo, a aquellos
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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein Estados con un documento constitucional propio, en el caso de que la constitucin misma pueda ser cambiada como una ley corriente; un ejemplo es la Constitucin Carlo-Alberto de 1849 en Italia. Dado que an en Estados con documentos constitucionales, la enmienda constitucional formal no es el medio ms importante para la adaptacin del documento constitucional a las transformaciones fcticas, el procedimiento de enmienda constitucional, y con ello la diferencia entre Estados con y sin documento constitucional, ha perdido ampliamente su significado como criterio para una clasificacin. 3. Otro de los esquemas de clasificacin tradicionales se refiere ms bien a los tipos de gobierno que se deducen de las constituciones, que estas mismas. La distincin entre formas de gobierno o de Estado republicano y monrquico es bien conocida: Una aplicacin de este criterio para clasificar las constituciones conducira a colocar a Gran Bretaa y a Suecia en la misma categora que Arabia Saud o el Nepal, con lo cual esta clasificacin queda, evidentemente, sin valor. La distincin entre el ejecutivo parlamentario y no parlamentario es un ejemplo ms de que la distincin se basa sobre las formas o tipos de gobierno y no sobre las constituciones mismas: en este caso se tendra que poner en el mismo grupo al presidencialismo americano y la Carta francesa de 1814, lo cual es un resultado igualmente insatisfactorio. Otras clasificaciones estndares se fijan fundamentalmente en caractersticas o instituciones marginales como, por ejemplo, si el rgano ejecutivo supremo est elegido por el parlamento o directamente por el pueblo, o si la legislacin tiene lugar con un sistema unicameral o bicameral. 4. Finalmente, queda la distincin entre organizaciones estatales federales y unitarias. Es seguro que este criterio ha conservado ms valor que la mayor parte de los otros; sin embargo, como se expondr ms adelante,129 esta clasificacin ha perdido gran parte de su valor para captar la realidad, ya que el principio federal ha sufrido una progresiva erosin en los Estados tradicionalmente federales. (207-209) Constituciones originarias y derivadas Bajo una constitucin originaria se entiende un documento de gobierno que contiene un principio funcional nuevo, verdaderamente creador, y por tanto original, para el proceso del poder poltico y para la formacin de la voluntad estatal. La expresin de constitucin derivada (o derivativa) designa un tipo de constitucin que sigue fundamentalmente los modelos constitucionales nacionales o extranjeros, llevando a cabo tan slo una adaptacin a las necesidades nacionales. El decidir si una constitucin es realmente creadora o simplemente una copia, supone, frecuentemente, un juicio de valor subjetivo. Muy pocos considerarn a la Constitucin francesa de 1946 como verdaderamente, creadora,
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. Vid. infra, pg. 353 y ss.

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein mientras que las opiniones sern dispares ante la Constitucin de Weimar, que contiene una serie de rasgos originales. Las constituciones originarias son relativas y absolutamente poco frecuentes. A lo largo de los aos ha habido poco espritu inventivo en la creacin de constituciones, lo que tiene su razn de ser en el carcter fundamentalmente conservador del hombre poltico, que es, por lo tanto, adverso a roturas violentas con el pasado. Una especie de vis inertiae conduce a las reformas constitucionales, la mayora de las veces, nuevamente a los canales tradicionales de la experiencia nacional. A esto hay que aadir que experimentos con novedades constitucionales suelen ser peligrosos. Solamente revolucionarios sociales en gran escala son apropiados para producir nuevas formas constitucionales. (209-210) Constituciones ideolgico-programticas y utilitarias Otro criterio digno de ser tenido en cuenta para una clasificacin realista de las constituciones es el anlisis de su contenido ideolgico. Cabra establecer una distincin entre constituciones cargadas ideolgicamente o con un programa ideolgico y, por otra parte, constituciones ideolgicamente neutrales o puramente utilitarias. Dado que el telos del constitucionalismo de la primera poca fue la limitacin del poder absoluto y la proteccin de los destinatarios del poder contra la arbitrariedad y falta de mesura de los detentadores del poder, todas las constituciones del final del siglo XVIII principios del XIX estn necesariamente teidas de ideologa liberal; esta influencia se manifiesta latentemente en la distribucin de tareas estatales a varios detentadores del poder, respectivamente controlados, y abiertamente en la inclusin en el documento constitucional de un catlogo de derechos fundamentales. Una vez que el constitucionalismo liberal hubo sido aceptado generalmente en el mundo occidental, y los componentes liberales no parecan requerir ningn nfasis especial, surgi otro tipo, que se present como un cuadro puramente utilitario destinado a regular, sin intenciones ideolgicas declaradas u ocultas, el mecanismo del proceso gubernamental. Este tipo de documentos constitucionales reflejan fielmente el optimismo nacionalista del siglo XIX, que tom como algo sobrentendido el progreso irresistible del constitucionalismo. Como ejemplo se pueden citar la Constitucin Federal de Bismarck de 1871, que no es ms que el establecimiento de estatutos, como en una asociacin, regulando la gestin de los negocios gubernamentales en los rganos estatales superiores. Estas constituciones ideolgicamente neutrales se proponen, sin ningn tipo de preferencia ideolgica, ofrecer un cuadro funcional dentro del cual las fuerzas sociales y polticas de la comunidad debern enfrentarse en libre concurrencia; esto, naturalmente, en el supuesto de que utilicen las instituciones existentes y se sometan al mecanismo prescrito para el proceso del poder. Una de las ms recientes constituciones de carcter predominantemente utilitario es la de la IV Repblica francesa de 1946, que slo hace referencia, de pasada, a la ideologa liberal en el prembulo. Estas constituciones son frecuentemente verdaderos catecismos polticos ms que indicaciones materiales para el desenvolvimiento racional del proceso

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein gubernamental. Este punto puede ayudar a explicar el empeoramiento del estilo contemporneo en la formulacin constitucional, cuya verbosidad no tiene nada en comn con la concisin de la Constitucin americana o la precisin de la belga. Un conocido ejemplo de constitucin condicionada ideolgicamente es la mexicana de 1917, con su expresa orientacin hacia un orden social de tipo socialista. Otros Estados conmemoran el nacimiento de su Ley Fundamental bautizando una calle o una plaza con dicha fecha; Mxico es, sin embargo, aparentemente el nico pas que honra de esta manera un artculo de la Constitucin, el 123, que proclama el principio del Estado social de bienestar. La Constitucin de Weimar mezcl con promiscuidad ideologas liberales y socialistas. Cada vez se completa y se ampla ms el catlogo clsico de las libertades individuales por medio de derechos sociales y econmicos del pueblo, para cuya realizacin se hace necesario una accin positiva por parte de los detentadores del poder.130 Si bien la Constitucin sovitica de 1936 mostr una cierta reserva ideolgica el acento socialista se limita a los derechos y deberes de los ciudadanos (artculo 118 y siguientes), la Constitucin hngara de 1948 est llena de referencias a los trabajadores, obreros, proletarios y dems. Las Constituciones de Portugal (1933), Austria (1934) y Eire (1937) navegan bajo la bandera del catolicismo. La Ley Fundamental de Bonn establece, en un lugar preeminente de la introduccin a la estructura gubernamental propiamente dicha (artculo 20, prrafo 1), el principio ideolgico de que la Repblica Federal Alemana es un Estado federal, democrtico y social, repitiendo el elemento social y aadiendo el concepto Estado de derecho en el artculo 28, donde se declarar tambin que dichos principios son obligatorios para los Lnder. En todos estos casos, la estructura ideolgica posee ms que un mero carcter declarativo. Tiene un completo sentido normativo y enfrenta a la prctica constitucional con la tarea completamente nueva de enjuiciar el proceso poltico en su conformidad con estos valores y premisas ideolgicas.131 Si esta tendencia persiste, puede ser que se haga necesario buscar un correspondiente criterio para la clasificacin de las constituciones. LA PERVERSION DE LA CONSTITUCIN A TRAVES DE LA AUTOCRACIA MODERNA. Si al principio, un documento constitucional formal serva para limitar el ejercicio del poder poltico en inters de la libertad de los destinatarios del poder, la existencia hoy de una constitucin escrita no implica, en absoluto, ipso facto una garanta de distribucin y, por lo tanto, limitacin del poder. Cada vez con ms frecuencia, la tcnica de la constitucin escrita es usada conscientemente
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123. Vid. mira, pg. 398 y ss 124. En la Repblica de Bonn, la necesidad de poner de acuerdo la prctica poltica con los principios ideolgicos de la Ley Fundamental, que postulan el Estado social y democrtico de derecho, justicia social y respeto a la dignidad humana, ha exigido considerables esfuerzos a los tribunales (cfr. JULIUS FEDERER, Die Rechts-sprechung des Bundesverfassungsgerichts zum Grundgesetz gr die Bundesrepublik Deutschland, en Jahrbuch des ffentlichen Rechts der Gegenwart (n. serie), III (1954), pg. 38 y ss. El problema ha producido una literatura muy extensa; vid. ERNST FORSTHOFF, Verfassungsprobleme des Sozialsaates (Munster, 1954); HANS GERBER, Die Sozialstaatsklausel des Grundgesetzes, en Archiv des ffentlichen Rechts, LXXXI (1956), pg. 1 y ss.; GNTER DRIG, Der Grundrechtssatz von der Menschenwrde, en Archiv des ffentlichen Rechis, LXXXI (1956), 117 y ss. En base al artculo 1 de la Constitucin, que tiene por objeto la proteccin de la dignidad humana, el Tribunal Federal Supremo (Bundesgerichthof), prohibi el uso del detector de mentiras sin el consentimiento del acusado (vid. Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Srafsachen, V) (154, 333).

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein para camuflar regmenes autoritarios y totalitarios. En muchos casos, la constitucin escrita no es ms que un cmodo disfraz para la instalacin de una concentracin del poder en las manos de un detentador nico. La constitucin ha quedado privada de su intrnseco telos: institucionalizar la distribucin del ejercicio del poder poltico. Apenas sirve de consuelo que la democracia constitucional en su derrota haya conseguido una victoria prrica: ningn sistema poltico de nuestros das puede permitirse rechazar abiertamente la ideologa democrtica, segn la cual todo el poder emana del pueblo y el ejercicio del poder solamente es legtimo cuando est de acuerdo con la voluntad popular. En un sentido espiritual, por lo menos, el mundo espiritual se ha separado del autoritarismo. Las protestas nostlgicas de ciertas lites marginales para que vuelvan los buenos tiempos, cuando permaneca esclavo aquel que era esclavo, no pueden cambiar nada en esa verdad inamovible de que hoy el pueblo es por todas partes la fuente del poder poltico. Una constitucin democrtica reviste siempre a cualquier rgimen de una cierta respetabilidad. Los maquiavelistas de ltima hornada han descubierto que el credo democrtico es la pancarta bajo la cual pueden perseguir su sombra tarea. La constitucin escrita se ha convertido, por lo tanto, en la tapadera del nudo poder. Aunque el documento constitucional proclama solemnemente las formas externas del proceso democrtico, las relaciones internas no afligen a nadie, a excepcin del pueblo al que se le ofrece la forma y se le priva de la substancia. Las manipulaciones de los modernos detentadores del poder autcratas han transformado la constitucin, que de ser un instrumento para la libertad, se ha convertido en un instrumento para la opresin. Su telos originario, la distribucin del poder poltico entre diversos detentadores del poder con el fin de limitar su poder absoluto, se ha transformado en el efecto contrario. Una mirada a ciertos documentos recientes que se llaman constituciones es suficiente para constatar la progresiva extincin del sentido original de la constitucin escrita. Un nmero creciente de Estados, que slo en un sentido nominal y semntico son Estados constitucionales, alardean de poseer pulidos documentos constitucionales en los que no faltan ninguno de los accesorios de una democracia totalmente articulada. Durante el siglo XX, fue Iberoamrica el mbito preferido en el que surgi la autocracia revestida de gobierno constitucional. Sin embargo, actualmente florece en muchos pases la prctica de adornar la simple autocracia con una constitucin escrita. Entre ellos se encuentran Estados desde hace largo tiempo independientes, y otros que acaban de liberarse de un dominio feudal y colonial. Al primer grupo siguen perteneciendo siempre algunos Estados de Iberoamrica, aunque ltimamente se aprecia una ola democrtica contra las dictaduras; al segundo grupo pertenecen prcticamente todos los Estados rabes, junto al Irn, Afganistn, Thailandia (Siam), Corea del Sur y Vietnam del Sur. Pero el mayor grado de perversin de la constitucin escrita para fines autocrticos se encuentra en el mbito comunista del poder: en

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein la Unin Sovitica, en sus satlites de Europa y Asia, y en la China roja. Por todas partes, la promulgacin de estas constituciones fue celebrada con gran pompa. Pero la fuente del poder constituyente del pueblo soberano estaba bloqueada desde el principio a travs de estas nuevas o para el historiador, no tan nuevas prcticas de manipular el proceso poltico desde arriba. 132 En nuestra poca tecnolgica la autocracia se ha completado de tal manera que puede hasta manejar la Ley Fundamental segn su voluntad. (213-216) LA CLASIFICACION ONTOLOGICA DE LAS CONSTITUCIONES Para evitar la palabra existencial, tan de moda, este nuevo anlisis se llamar ontolgico.133 De acuerdo con esto, las constituciones podrn ser diferenciadas segn su carcter normativo, nominal y semntico.134 La constitucin normativa En lugar de analizar la esencia y el contenido de las constituciones, el criterio del anlisis ontolgico radica en la concordancia de las normas constitucionales con la realidad del proceso del poder. Su punto de partida es la tesis de que una constitucin escrita no funciona por s misma una vez que haya sido adoptada por el pueblo, sino que una constitucin es lo que los detentadores y destinatarios del poder hacen de ella en la prctica. En una amplia medida, la cuestin fundamental sobre si se har realidad la conformacin especfica del poder prevista constitucionalmente depende del medio social y poltico donde la constitucin tiene que valer. Cuando se implanta, sin una previa educacin poltica, una democracia constitucional plenamente articulada en un Estado, recin liberado de la autocracia tradicional o de la tutela colonial, es casi un milagro si toma races inmediatamente. Para que una constitucin sea viva, debe ser, por lo tanto, efectivamente vivida por destinatarios y detentadores del poder, necesitando un ambiente nacional favorable para su realizacin. La tradicin autocrtica en el proceso gubernamental tendr que haberse perdido lo suficiente entre los gobernantes y los gobernados, para que el Estado constitucional tenga una faire chance de xito. Para que una constitucin sea viva, no es suficiente que sea
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V id . in fra p g . 33 5 y ss , E l W eb ster's N ew C o lleg iate D iction a ry e o n tol gico co m o u n trmqi u e h a ce re fe re n c ia a la c ien cia d e l se r defin no o d e la re alid a d ; la ram a d el sab er in v estig a la n aturaleza, las cu alidad es esen ciales y las relacio nes del ser (th e que scien ceo f b e in g o r re a l ity ; th e b ra n c h o f k n o w le d g e th a t in v e s tig a te s th e n a tu re prosperties, an d relation s of , e se n tia l b eing ). E n la filoso fa sistem tica, la p alabra o nto lg ico est b ien asen tad a Odesd ea d e Plat n co m o ex presin JV T V o rn , d e la realidad abluta de la idea. E l ro sse B ro ckha us so G (1955) le define: A q uello qu e es conocib leser.el en 134 S o b r e lo q u e s ig u v , . K A R L L O E W E N S T E I,NR e f le x io n s o n th e V a lu e C on stitu tio ns in O ur R evolution ary en e id of A ge, A R N O L DJ. Z U R C H E R(editor),C on stitu tions and Constitutional Trends after World War II (N ueva Y ork, 1 95 1), p g . 191 y lss. E artculo ha sido tam bin p ublicado en la R ev ue francaise de science p olitique, II (1 952), pg. 5 y ss., y 3 13 y ss. U na trad uccin p or cierto, detestab le se encu entra tam bin en arno ld J. zu rcher (editor), V erfassun geh nach dem zw eiten W eltkrieg (M eisenheim -G lan , 1956 ), p g. ss. BENJAMIN AKZIN, O n th e stability an d reality of C o n stitu tion s , en Scrip ta 210 y H iero soly m itana, Stu dies in So cial S cience, III (19 5 5), p g . 3 13 y ss., p artiend o de las categ oras establecid as p or el au to r, clasifica las co n stitu cio nes seg n su resp ectiv a estab ilid ad o frag ilid ad . E stad os con co nstitu cio n es estab les so n aq u ello s q u e h an con tinu ad o fu n cio n an d o sin u n cam b io rev o lu cion ario ; las co nstitu cio n es frg iles ex isten en aq u ello s E stad o s en lo s q u e el p o der p oltico h a sid o alcan zad o en u n pro ced im iento n o p revisto po r la co n stitu ci n. E l criterio d e distin ci n se b asa, es cierto , en elem ento s o nto lg icos, p ero p arece dem asiad o m ecanicista. C u and o un a co nstitu ci n es estable, n o sig n ifica esto sim u ltneam en te q u e ser o bserv ad a; po r lo con trario, su perm anen cia p u ede ju stam en te resultar d e qu e no es o b serv ad a p or lo s d etentad ores d el p o der. Frecu en tem en te, el p ro g reso h acia u n con stitucio nalism o d em o crtico s lo se p o dr alcanzar a trav s d e u n cam b io revo lu cion ario co n el p resente orden co n stitu cion al

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein vlida en sentido jurdico. Para ser real y efectiva, la constitucin tendr que ser observada lealmente por todos los interesados y tendr que estar integrada en la sociedad estatal, y sta en ella. La constitucin y la comunidad habrn tenido que pasar por una simbiosis. Solamente en este caso cabe hablar de una constitucin normativa: sus normas dominan el proceso poltico o, a la inversa, el proceso del poder se adapta a las normas de la constitucin y se somete a ellas. Para usar una expresin de la vida diaria: la constitucin es como un traje que sienta bien y que se lleva realmente. (216-217) La constitucin nominal El carcter normativo de una constitucin no debe ser tomado como un hecho dado y sobrentendido, sino que cada caso deber ser confirmado por la prctica. Una constitucin podr ser jurdicamente vlida, pero si la dinmica del proceso poltico no se adapta a sus normas, la constitucin carece de realidad existencial. En este caso, cabe calificar a dicha constitucin de nominal. Esta situacin no deber, sin embargo, ser confundida con la conocida manifestacin de una prctica constitucional diferente del texto constitucional. Al principio era la palabra, pero sta cambia su significacin en cuanto toma contacto con la realidad. Las constituciones no cambian tan slo a travs de enmiendas constitucionales formales, sino que estn sometidas, quizs en mayor grado, a la metamorfosis imperceptible que sufre toda norma establecida por efecto del ambiente poltico y de las costumbres. Lo que la constitucin nominal implica es que los presupuestos sociales y econmicos existentes por ejemplo, la ausencia de educacin en general y, en particular, de educacin poltica, la inexistencia de una clase media independiente y otros factores en el momento actual operan contra una concordancia absoluta entre las normas constitucionales y las exigencias del proceso del poder. La funcin primaria de la constitucin nominal es educativa; su objetivo es, en un futuro ms o menos lejano, convertirse en una constitucin normativa y determinar realmente la dinmica del proceso del poder en lugar de estar sometida a ella. Y para continuar con nuestro smil: el traje cuelga durante cierto tiempo en el armario y ser puesto cuando el cuerpo nacional haya crecido. (218) La constitucin semntica Mientras la tarea original de la constitucin escrita fue limitar la concentracin del poder, dando posibilidad a un libre juego de las fuerzas sociales de la comunidad dentro del cuadro constitucional, la dinmica social, bajo el tipo constitucional aqu analizado, tendr restringida su libertad de accin y ser encauzada en la forma deseada por los detentadores del poder. La conformacin del poder est congelada en beneficio de los detentadores fcticos del poder, independientemente de que stos sean una persona individual (dictador), una junta, un comit, una asamblea o un partido. Este tipo se puede designar como constitucin semntica. Si no hubiese en absoluto ninguna constitucin formal, el desarrollo fctico del proceso del poder no sera notablemente diferente. En lugar de servir a la limitacin del poder, la constitucin es aqu el instrumento para estabilizar y eternizar la intervencin de los

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein dominadores fcticos de la localizacin del poder poltico. Y para continuar con el smil anterior: el traje no es en absoluto un traje, sino un disfraz. En las constituciones semnticas, sin embargo, se dan sntomas seguros que permiten reconocer su carcter ontolgico: cuando el presidente del Estado puede permanecer sin limitacin temporal en su cargo; cuando est autorizado a poner su veto a las decisiones de la asamblea legislativa, sin que, en ltimo trmino, se recurra a la decisin del electorado; cuando la confirmacin de las decisiones polticas fundamentales est reservada a plebiscitos manipulados, en lugar de un parlamento libremente elegido; cuando en las elecciones est permitido solamente un partido. La constitucin nominal encuentra su terreno natural en aquellos Estados en los que el constitucionalismo democrtico occidental se ha implantado, sin una previa incubacin espiritual o madurez poltica, en un orden social de tipo colonial o feudal-agrario. Aqu juega un papel importante la ausencia de una clase media consciente intelectualmente de s misma y con independencia econmica. Por otra parte, la eliminacin del analfabetismo sigue siendo un requisito indispensable para el funcionamiento con xito de una constitucin normativa. Ni la radio ni los smbolos electorales recientemente empleados para analfabetos son instrumentos vlidos. Iberoamrica contina siendo, tanto antes como ahora, el terreno tradicional en el que se asienta la constitucin nominal. No se puede desconocer, sin embargo, los progresos innegables hacia un proceso normativo; Argentina, Brasil, Chile, Colombia, Uruguay, Mxico y Costa Rica persisten, aunque con interrupciones ocasionales, en un autntico normativismo. Los nuevos Estados africanos y asiticos, novicios en las tcnicas del gobierno constitucional, tendrn que pasar primero por un amplio perodo de aprendizaje bajo la constitucin nominal antes de alcanzar la fase del normativismo constitucional. La constitucin semntica, finalmente, no parece tener ningn campo especfico. Pueden surgir por doquier. En el pasado, las constituciones de los Napoleones encarnaron este tipo. Los documentos constitucionales de la mayor parte de los Estados neopresidencialistas pertenecen a esta categora. Como tipo ideal de una constitucin implantada con el fin de asentar el poder en un grupo dominante, se puede citar la Constitucin de Cuba proclamada por el dictador Fulgencio Batista tras su golpe de Estado (1952).135 Prcticamente, todos los Estados islmicos, con las posibles excepciones del Lbano siendo cristiana la mitad de su poblacin y de Turqua, tienen constituciones puramente semnticas. La camarilla dominante dinstica, de tipo oligrquico-feudal o plutocrtico, apenas se preocupa de la letra de sus constituciones y menos todava del respeto a su espritu. La prctica del totalitarismo contemporneo vara considerablemente.

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Bajo este documento constitucional compuesto de 257 artculos formulados impecablemente, el presidente ser designado por el consejo de ministros (art. 118); pero el lado irnico es que los ministros son designados y destituidos discrecionalmente por el presidente (art. 120, nm. 11). Las enmiendas constitucionales requieren una mayora de dos tercios del consejo de ministros (art. 257). La situacin fue normalizada, a la manera como se suelen normalizar las cosas en Cuba, por la nueva constitucin de 1955, modelada sobre la de 1940, pero slo tras haber sido elegido por un perodo de cuatro aos el general Batista en noviembre de 1954, y esto tambin a la manera cubana de celebrar elecciones. Batista fue derrocado el 2 de enero de 1959 por un autntico levantamiento popular.

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein Esta frmula ha mostrado ser til para todos aquellos pases donde ha podido implantarse la autocracia comunista, y an en naciones con una considerable tradicin en el gobierno constitucional, como Hungra y Checoslovaquia. (218-222) LA DESVALORIZACIO DE LA CONSTITUCIN ESCRITA EN LA DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL La democracia constitucional en medio del siglo XX se encuentra en una crisis. Aun en Estados con un orden constitucional completamente desarrollado, la constitucin escrita ha sufrido una importante desvalorizacin funcional y una prdida de prestigio.136 Su brillo ha empalidecido visiblemente. Dos problemas diferentes, aunque relacionados entre s, tendrn que ser tratados aqu. El primero hace referencia al hecho de que la constitucin, aun en los Estados con tradicin normativa, no ser observada tan escrupulosamente por los detentadores del poder como lo era antes; no se actuar siempre de la manera que beneficie a la ley fundamental del Estado. El segundo se refiere a la alarmante indiferencia de la masa de los destinatarios del poder frente a la constitucin, actitud psicolgica que puede conducir, finalmente, a una atrofia de la conciencia constitucional.(222-223) Fallos conscientes en la aplicacin de la constitucin Si se acepta como el presupuesto fundamental del constitucionalismo democrtico que la constitucin creada por el pouvoir constituant del pueblo soberano ligue tanto a detentadores como destinatarios del poder, hasta que sea enmendada a travs de un procedimiento previsto constitucionalmente, sera de esperar que la constitucin, tal como est escrita, fuese aplicada plenamente, con su validez normativa y sin excepcin, por los detentadores del poder: gobierno, parlamento y tribunales. Pero se pueden citar casos en los cuales los detentadores del poder, sin respeto a las disposiciones constitucionales, descuidan frecuentemente los deberes que les ha impuesto la constitucin. Esta situacin de falta de observancia consciente de la constitucin no debe ser confundida con otro fenmeno comn: en la constante competicin que existe entre los detentadores del poder en el proceso poltico, cada uno intentar buscar en las normas constitucionales que tiene que aplicar la interpretacin ms cmoda para sus tareas especficas. Por ejemplo, el gobierno federal se atribuye una competencia basndose en la constitucin a costa de los Estados miembros, y viceversa; una comisin de investigacin parlamentaria extiende sus facultades ms all de sus propios lmites; el gobierno se niega a presentar los documentos exigidos por el parlamento; en todos estos casos yacen legtimas controversias constitucionales, aun cuando la respectiva interpretacin sea
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La seccin de derecho pblico del IV Congreso de la Academia de derecho comparado, que tuvo lugar en agosto de 1954 en Pars, dedic a este tema toda la sesin de un da (vid. el informe general de HANS SPANNER, Die Rolle der Verfassungen im gegenwrtigen politischen und sozialen Leben, en sterreichische Zeitschrift fr offentliches Recht, VII (1955), pg. 9 y ss. Entre otras ponencias que fueron presentadas en la sesin, sean citadas: W. J. GANSHOF VAN DER MEERSCH, Le rle de la constitution belge dans la vie politique et sociale, en Revue de l'Universit de Bruxelles, 1954, pg. 169 y ss.; JOS MIRANDA GONZLEZ, El papel de la constitucin en la vida poltica social contempornea, en Boletn del Instituto del Derecho Comparado de Mxico, VII (1954), pg. 61 y ss

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein calificada por el oponente como una violacin de la constitucin, pudiendo ser esto hasta confirmado judicialmente. No existe, sin embargo, un abuso constitucional por parte del detentador del poder, sino que, por el contrario, cada oponente fundamenta su conducta en la constitucin. Lo que aqu se entiende bajo una inobservancia consciente en la aplicacin de la constitucin, es aquella situacin en la que una disposicin constitucional esencial no ser deliberada y consecuentemente aplicada o realizada. Dicha disposicin permanecer entonces como una lex imperfecta, como letra muerta, en contradiccin con la supuesta obligatoriedad inalienable de la ley fundamental. Las razones para esta inobservancia son varias. Una disposicin constitucional se puede presentar desde el primer momento como irrealizable. Sin embargo, en la mayor parte de los casos, las razones de esta inobservancia son de tipo puramente poltico: el convencimiento del gobierno, actualmente en el poder, de que la aplicacin de dicha disposicin ira contra sus intereses especficos; la aversin de la constelacin de partidos que controlan la asamblea legislativa contra la disposicin en cuestin; la presin social y econmica determinados grupos de inters contra su realizacin; factores de poltica exterior. La eliminacin de dicha norma a travs de una enmienda constitucional ser frecuentemente imposible por la falta de la mayora requerida, o puede ser todava ms impoltica que su inobservancia tcita.(222-224). La erosin de la conciencia constitucional Parece difcil pensar que la constitucin signifique algo, en cualquier lugar, para el hombre medio triturado entre las fuerzas de arriba y de abajo; su actitud ante su constitucin es de indiferencia, porque sta se muestra indiferente ante l. La masa del pueblo es lo suficientemente lcida para reclamar un mnimo de justicia social y de seguridad econmica. Pero ni la ms perfecta constitucin est en situacin de satisfacer estos deseos, por ms pretencioso que pueda ser el catlogo de derechos fundamentales econmicos y sociales. La constitucin no puede salvar el abismo entre pobreza y riqueza; no puede traer ni comida, ni casa, ni ropa, ni educacin, ni descanso, es decir, las necesidades esenciales de la vida. En aquellos pases occidentales donde la sociedad estatal puso proa hacia el Estado de bienestar y esto es hoy el caso por todas partes, este rumbo no se tom por obra de la constitucin, cuyo liberalismo se opona a esta poltica, sino a pesar de la constitucin y fuera de ella. Adems, el contenido del documento constitucional ha perdido contenido material. Las preguntas vitales que afectan a la vida diaria de la poblacin no son decididas, desde hace tiempo, por los rganos establecidos constitucionalmente, sino por los grupos de inters y los partidos polticos sobre los que la constitucin guarda silencio y que, por lo tanto, operan fuera del marco constitucional.137 Los salarios y las condiciones de trabajo de los que depende la mayora de la poblacin sern negociados por los oligarcas de los grupos pluralistas asociaciones de empresarios y los sindicatos. La completa indiferencia, cuando no hostilidad, de la masa de destinatarios del poder frente a su constitucin no deja de tener cierta justificacin: lo que la constitucin describe compleja y detalladamente el interjuego de los
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Vid. mira, pgs. 422 y ss., 442 y ss

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein detentadores del poder en el proceso poltico no concierne al hombre medio. De lo que las constituciones no hablan y sobre lo que pasan de largo, constituye para l, justamente, las necesidades vitales de su existencia diaria. Los principios ideolgicos propagandsticos son para el hombre de la calle promesas vacas. La constitucin no ha hecho lo que l deseaba ms: la creacin de un orden social a prueba contra sacudidas y crisis. Aun el pleno empleo existente ha sido comprado a costa de una latente inflacin. No deja de tener una cierta irona el hecho de que hoy, cuando la constitucin escrita habiendo conquistado la casi totalidad del mundo y alcanzado cuantitativamente su punto ms alto, se encuentra, cualitativamente, en el punto ms bajo de su prestigio. Pero quiz las causas de la presente ambivalencia del constitucionalismo occidental, fenmeno en el cual la indiferencia de las masas frente a la constitucin es solamente un sntoma, yace ms profundamente que en la simple separacin entre la regulacin funcional del proceso del poder y la falta de conciencia constitucional del pueblo. La suposicin tradicional de que la constitucin escrita, cuando se limita a establecer el mecanismo de formacin de la voluntad estatal, puede ser neutral frente a las realidades sociales y polticas de la dinmica del poder, y de que el documento constitucional puede y debe acomodar en los marcos establecidos por l cualquier sistema sociopoltico es igualmente un producto del relativismo liberal, como la idea misma de la constitucin escrita. El constitucionalismo occidental peca todava del optimismo ingenuo que caracteriz a sus fundadores ideolgicos, segn el cual basta con dar al pueblo una buena constitucin para que l haga entonces un buen uso de ella. Del abismo existente entre el mecanismo constitucional y la realidad de la vida diaria de los destinatarios del poder, se deducen dos conclusiones poco satisfactorias. Por doquier, con excepcin del pequeo nmero de las citadas democracias occidentales dotadas de estabilidad, la masa de la poblacin es extraa a los detentadores del poder instituidos; desconfa de los gobiernos y de sus pretenciosas burocracias, de los parlamentos y de sus litigiosos y egostas partidos, de los tribunales y de sus jueces y, con todos ellos, de la constitucin misma. Por otra parte, la desarmona entre las pretensiones ideolgicas proclamadas en la constitucin y las insuficiencias de la vida diaria de la masa de destinatarios del poder, incrementa en stos la tentacin de escapar de la libertad de un orden constitucional que no puede satisfacer sus necesidades para caer en las panaceas escatolgicas de las flautas mgicas de los cazadores de ratas. La crisis de la constitucin escrita se refleja de esa manera en la crisis del Estado democrtico constitucional del futuro. (227-230). CAPITULO VI CONTROLES INTRAORGANOS Las tcnicas del control son, estructuralmente, de dos tipos. Cuando las instituciones de control operan dentro de la organizacin de un solo detentador del poder, son designadas como controles intraorganos. Cuando por otra parte,

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein funciona entre diversos detentadores del poder que cooperan en la gestin estatal, se les designa como controles interrganos. 138 (232) CONTROLES INTRARGANO EN EL GOBIERNO En el Estado autocrtico donde el poder poltico est concentrado monolticamente en las manos de un solo detentador del poder no pueden existir controles intrarganos y, de hecho, no existen. (232) La organizacin colegiada Controles intrargano en el ejecutivo son, en cambio, una manifestacin corriente en el sistema poltico del constitucionalismo. Para tener plena eficacia la funcin de tomar la decisin poltica debe estar en las manos de una persona individual o, por lo menos, de un nmero muy pequeo de personas constituidas como gobierno. Todas las decisiones polticas fundamentales se desarrollan necesariamente en un marco oligrquico. Entre todos los detentadores del poder institucionalizados, el gobierno es potencialmente el ms peligroso para la libertad de la comunidad. Uno de los medios tcnicos para afrontar este peligro es una organizacin colegiada. (235) Gobierno y Presidente del Estado Mientras que en el pasado la corona y el gobierno cooperaron de hecho en la formacin de la voluntad estatal y aquella a veces tuvo una posicin preponderante, en nuestros das no existe entre ellos una verdadera distribucin de la responsabilidad poltica y, por tanto, del poder poltico; ste se ha trasladado del jefe nominal del Estado al autntico detentador del poder ejecutivo, esto es, al gobierno o al gabinete. El jefe del Estado, monarca o jefe del Estado elegido, ha quedado completamente eclipsado por el ministro presidente y su gabinete, que cuenta con la confianza de la mayora parlamentaria. El poder del monarca y del presidente del Estado republicano ha quedado completamente mediatizado y neutralizado por el requisito constitucional, que exige el refrendo del gabinete para todos sus actos polticos; de esta manera, el gabinete asume la responsabilidad poltica. La participacin del jefe o presidente del Estado en el proceso poltico queda limitada a funciones puramente ceremoniales, simblicas o representativas. Solamente le ha quedado la facultad de elegir al primer ministro, pero su eleccin est a su vez condicionada y limitada por la existente constelacin de los partidos. La influencia moral que un monarca o presidente del Estado con experiencia ejerce sobre el gobierno puede frecuentemente ser una fuerza tan persuasiva que, de El ejecutivo dualista es caracterstico en muchas
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El traductor y el autor han meditado largo tiempo sobre si las expresiones inglesas intra-organ controls e interorgan controls deberan ser mantenidas o bien ser traducidas por expresiones alemanas. Intra-organ controls podra haber sido traducido quiz por Innen o Binnen-Kontrollen (controles internos), interorgan controls, a su vez, por Zwischen o AussenKontrollen (controles externos). Si finalmente se ha decidido mantener la expresin original es porque ha pesado ms la formulacin inequvoca que las posibles crticas hechas desde un esteticismo lingstico. El traductor espaol tiene tambin poco que aadir en este punto. Las expresiones controles intrarganos son en castellano inequvocas y plsticas; no haba ninguna necesidad de usar las expresiones ms aclaratorias como controles en, o dentro de los rganos (controles internos), y controles entre los rganos (controles externos). Para mantener el paralelismo de la terminologa, se hablar en singular de control interrgano y no interrganos, que es como en s debe ser, ya que el control interrgano se da siempre entre rganos (entre el parlamento y el gobierno, por ejemplo), mientras que el control intrargano opera slo en un rgano (en el parlamento, cuando hay dos cmaras, por ejemplo).

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein democracias constitucionales de nuestros das. El dualismo entre la corona (o el presidente del Estado) y el gobierno (o el gabinete) proviene de la monarqua limitada constitucionalmente, de principios del siglo XIX, habiendo sido heredado por la monarqua parlamentaria y conservado tras la instalacin de la repblica parlamentaria. Mientras que en el pasado la corona y el gobierno cooperaron de hecho en la formacin de la voluntad estatal y aqulla a veces tuvo una posicin preponderante, en nuestros das no existe entre hecho, puede llegar a constituirse en un control intrargano aunque no lo sea en un sentido jurdico. (236-237) El Consejo Federal Suizo El gobierno, propiamente dicho, est constituido en todos los Estados democrticoconstitucionales sin excepcin sobre una base pluripersonal, lo que en la prctica puede conducir, aunque no siempre, a un ejercicio colegiado de las funciones ejecutivas. El ejemplo ms notable de una estructura colegiada, impuesta constitucionalmente, del grupo gobernante, segn la cual los miembros participan por igual en las funciones gubernamentales, lo constituye el Consejo Federal suizo. Aunque las tareas del gobierno estn distribuidas administrativamente entre siete departamentos diferentes, el gobierno federal sigue fiel a su teora segn la cual todas las decisiones polticas emanan del Consejo Federal, como cuerpo unitario. Sus miembros asumen colectivamente la responsabilidad poltica. En virtud de esto, el Consejo Federal slo tomar decisiones por unanimidad. Las diferencias surgidas por pertenencia a diferentes partidos y por opiniones personales son superadas por mutuos compromisos. (237) La estructura del gabinete La estructura del gabinete bajo el parlamentarismo no presenta un tipo uniforme. El tipo ideal es el de un equipo de ministros estrechamente unido en el cual el primer ministro (ministro presidente) asume el liderazgo como primus nter pares sin dominar a sus colegas. Sin embargo, en la prctica, el centro de gravedad se ha trasladado inevitablemente al primer ministro, al que est sometido jerrquicamente el gabinete. Esta relacin se manifiesta actualmente en la mayor parte de los Estados parlamentarios por medio de la prerrogativa indiscutible del primer ministro de escoger libremente sus colaboradores para los cargos ministeriales,139 aunque naturalmente en aquellos gabinetes constituidos por diversos partidos tendr que tener en cuenta la constelacin de partidos existente. El jefe nominal del Estado no podr oponerse a los nombramientos propuestos por el primer ministro. (237-238) El liderazgo colectivo en el mbito sovitico El liderazgo colectivo es tambin la etiqueta oficial usada propagandsticamente para la nueva conformacin del poder en la U.R.S.S. y en los pases satlites. Inmediatamente a la muerte no muy lamentada de Stalin, se form un gobierno de
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Nueva Zelanda es una excepcin: el caucus (reunin del grupo) de todos los miembros parlamentarios del partido escoge a los miembros del gabinete; cfr. ALEXANDER BRADY, Democracy in the Dominions (Toronto, 1952), pg. 514 y ss. Vid. tambin D. McHEKRY, The Origins of Caucus Election in New Zealand, en Historica! Studies of Australia and New Zealand, VII (1944), pg. 17 y ss. (una defensa del sistema que, frecuentemente, es criticado por suponer un menoscabo de las facultades del primer ministro y una amenaza a la unidad del gabinete).

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein tipo directorial sobre cuyos miembros tena que haberse puesto de acuerdo con anterioridad el grupo sucesor. Al principio, el comit gobernante estuvo bajo el liderazgo de Malenkov como presidente del consejo de ministros. Tras la eliminacin violenta de Beria, miembro del grupo originario que aparentemente quera mantener la estructura monoltica y estalinista del poder, el orden colectivo se continu bajo el mariscal Bulganin, que haba sustituido a Malenkov el 18 de febrero de 1955 en su cargo oficial de presidente del consejo de ministros, hasta que este puesto fue ocupado finalmente por Jruschov el 27 de marzo de 1958. Este ltimo haba asumido, tras la muerte de Stalin, la posicin clave de secretario general del Partido Comunista y la continu ejerciendo bajo la presidencia de Bulganin. No es incorrecto suponer naturalmente con las debidas reservas en virtud, tanto antes como ahora, del carcter autocrtico del sistema que durante este perodo la tcnica colectiva del liderazgo gubernamental ha quedado arraigada en el marco del poder sovitico. Dentro del directorio dominante, las diferentes fuerzas sociales y polticas se distribuyen el aparato del poder: el partido comunista, representado a travs de su secretario Jruschov; los polticos profesionales y los tcnicos apolticos en el consejo de ministros, representados por su presidente Bulganin, teniendo que ser tambin incluido aqu el sector econmico (Mikoyan) y el diplomtico (Chepilov, que sustituy a Molotov y a su vez fue sustituido por Gromyko); y, finalmente, las fuerzas armadas representadas por el mariscal Zukov, y tras su destitucin (octubre de 1957), por el mariscal Malinovski. Bajo la presidencia de Bulganin se produjo, sin embargo, un cambio en la distribucin del poder dentro del grupo dirigente. Jruschov haba tomado desde el primer momento el papel dominante que, segn experiencia sovitica, est unido a la posicin clave de primer secretario del Partido Comunista dominador de todo el aparato del partido. Jruschov, cuya personalidad poltica es ms comprensible para el Occidente que el carcter asitico de Stalin, supo extender constantemente su poder dentro del directorio, tanto como interlocutor de la Unin Sovitica frente al extranjero, como en poltica interna, de lo cual son buen testimonio las sensacionales acciones de limpieza (Molotov y Chepilov en julio de 1957 y el mariscal Zukov en octubre de 1957). No fue, por tanto, ninguna sorpresa y, en general, se consider como la consecuencia lgica de su preponderancia fctica dentro de la jerarqua sovitica, cuando Jruschov se dej confirmar el 27 de marzo de 1958, por el reciente Parlamento sovitico, presidente del consejo de ministros, en lugar del retirado mariscal Bulganin. Como detenta simultneamente su posicin de primer secretario del Partido Comunista, une pues en su persona, oficialmente, el mismo poder que Stalin haba posedo desde 1941 hasta el da de su muerte. Sin embargo, especialistas del sistema sovitico creen que no cabe la posibilidad de que el ejercicio monoltico del poder de la poca estaliniana se vuelva a instaurar. Pese a la concentracin del poder en las manos de Jruschov, parece que el cambio fundamental consiste en que la decisin poltica debe ser tomada, tanto antes como ahora, por el acuerdo respectivo de los diferentes grupos dominantes, y que no podr ser ms impuesta por una sola persona, aunque su potencial de poder sea muy grande. El hecho de que Jruschov detente las facultades oficiales de Stalin no significa, en absoluto, que posea el mismo poder que Stalin. Visto externamente,
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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein su posicin en la jerarqua gubernamental del partido es como la del primer ministro britnico que, como ya se dijo, detenta al mismo tiempo la jefatura del gobierno y del partido, y que, segn sea su personalidad, estar limitado por el carcter colectivo del gabinete. Esto significa que el poder, hasta un cierto grado, est distribuido. Las tcnicas propias de la estructura colegiada parecen haber atenuado de una manera considerable la estructura jerrquica, necesaria, por otra parte, para el funcionamiento de una potencia tan gigantesca como la Unin Sovitica. La interpretacin de este cambio tan importante en la autocracia ms poderosa de nuestro tiempo, slo puede ser de carcter hipottico. En primer lugar, es comprensible psicolgicamente que el nuevo grupo dominante quiera protegerse a s mismo contra las vicisitudes a las que estaba sometido el destino de las altas jerarquas en el rgimen estaliniano. En segundo lugar, profundas transformaciones de la estratificacin social en la sociedad estatal sovitica han podido hacer aconsejable, y hasta necesario, la apertura y ampliacin del acceso al poder poltico. No solamente ha surgido una nueva generacin y una nueva clase media, sino que el nuevo estrato social constituido por profesionales, tcnicos, empresarios, managers y cientficos, han podido adquirir tal peso que, en virtud de la competencia global en la que se encuentra el rgimen comunista, no se ha podido seguir manteniendo a estos elementos de la sociedad radicalmente excluidos del proceso del poder y privados de su correspondiente participacin en l. El observador, que es consciente del acontecer histrico, se acordar del rgimen napolenico: los doctrinarios de la Revolucin fueron sustituidos por los profesionales y los tcnicos, los Saint-Just y Robespierre por los Cambaceres y Molliens. La desestalinizacin y el desmantelamiento del culto a la personalidad la historia, de todas maneras, se preocupar de corregir las exageraciones propagandsticas de estos acontecimientos son como corolarios de los fenmenos de despersonalizacin e institucionalizacin del poder actualmente en curso en la Unin Sovitica. Todos estos objetos apuntan a la consolidacin del rgimen en el cual las dominantes fuerzas sociales y polticas representadas por el partido, los tecncratas, la burocracia y ejrcito se equilibran, aunque precariamente, en la organizacin colegiada del directorio gobernante. Con el advenimiento de una nueva generacin, el sistema poltico sovitico, quizs, ha alcanzado un punto en el cual puede permitirse un cierto grado de liberalizacin. Nuevamente, se puede pensar en Napolen: el aparente restablecimiento de un mnimo de seguridad personal y legalidad en el Estado sovitico recuerda el fenmeno paralelo del rgimen napolenico, en el que tras los excesos del tiempo revolucionario se estableci firmemente el dominio de la ley. No deja de ser notable que desde la exclusin de Beria, los cambios producidos en el grupo de lderes han dejado de ser llevados a cabo como acciones de limpieza entraando la muerte para el afectado, se han acercado a los cambios polticos normales de los Estados constitucionales. Sin embargo, una aproximacin al tipo occidental del constitucionalismo no ser posible mientras el circuito ideolgico del poder permanezca cerrado. Y, si una vez se abre, la autocracia pierde su cohesin interna.(239-242)

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein CONTROLES INTRAORGANO EN EL PARLAMENTO Generalmente se suele designar a la asamblea o al parlamento como el detentador del poder legislativo, aunque el parlamento ejerza adems la funcin, igualmente importante, del control poltico. Los controles intrargano aplicados a esta actividad, son los tres tipos. Primero: la asamblea debe de estar organizada y operar de tal manera que pueda llevar a cabo su tarea sin la presin exterior o la intervencin de otros detentadores del poder, o de fuerzas extraconstitucionales. Esta situacin se denomina aqu como la exigencia de independencia funcional. Segundo: el orden interno del parlamento se debe de conformar de tal manera que la minora quede protegida frente al dominio tirnico de cualquier mayora, esto es, el poder deber estar distribuido convenientemente entre la mayora y la minora. Esta situacin ser aqu designada como la autonoma funcional.140 Tercero: el control intrargano ms importante consiste en la divisin de la funcin legislativa, que, como tal, est distribuida entre dos ramas separadas de la asamblea que se controlan y limitan mutuamente. ste es el significado del sistema bicameral. Autonoma funcional del parlamento La autonoma funcional se concreta en el principio de self-government (autogobierno) interno: el parlamento puede ordenar y gestionar, propia e ilimitadamente, sus cuestiones internas. Estas reglas y las tcnicas necesarias para su realizacin quedan fijadas generalmente en el llamado reglamento parlamentario. La asamblea tiene que tener el derecho de ejercer el poder disciplinario sobre sus miembros, y de proteger el trabajo parlamentario en general contra cualquier tipo de intervencin exterior, tanto frente al gobierno como frente a otros centros del poder, incluyendo el electorado. Proteccin de la minora a travs de mayoras cualificadas Para transformar la multiplicidad de opiniones individuales en una voluntad comn, las organizaciones corporativas con gran nmero de miembros aplican la tcnica de la decisin mayoritaria por votaciones. Las representaciones populares como corporaciones de la democracia constitucional aplican igualmente el principio mayoritario.141 Sin embargo, para evitar que la mayora mecnica ejerza una tirana brutal sobre la minora, se lleg a matizar la tcnica de las decisiones mayoritarias probablemente por primera vez en las rdenes catlicas de la Edad Media. La voluntad corporativa tendr que manifestarse con un grado extraordinario de asentimiento en determinadas decisiones polticas fundamentales bajo la forma de mayoras cualificadas, o especialmente altas, de toda la corporacin dos tercios u otra fraccin aritmtica. Mayoras cualificadas son, por lo tanto, una tcnica importante de los controles intrargano, por medio de los cuales el poder estar debidamente distribuido, y se alcanzar una eficaz proteccin de la minora limitando a la mayora. Si se eleva el grado de aprobacin para la formacin de la voluntad general, una minora considerablemente menor a la mitad de los miembros, puede impedir su
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Sobre esta distincin entre independencia funcional y autonoma funcional, Vid. supra, pg. 133 y ss Cfr. W. STAROSOLSKY, Das Majortiitsprinzip (Viena, 1916); un anlisis del fondo y antecedentes espirituales de una tcnica que hoy es absolutamente natural

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein realizacin. Y aqu hay que aadir un elemento psicolgico: cuanto ms estrictas sean las exigencias numricas, tanto ms convincentemente ser expresada la voluntad general de la asamblea, y tanto mayor ser la disposicin de la minora vencida en la votacin para aceptar la decisin tomada. Mayoras cualificadas pertenecen desde las Revoluciones americana y francesa al equipo estndar de las constituciones democrticas. Son prescritas preferentemente para enmiendas constitucionales, pero tambin se aplican para otras decisiones polticas fundamentales. As, la Constitucin de Weimar dispuso en no menos de cinco casos mayoras cualificadas. Frecuentemente, los reglamentos parlamentarios prevn dichas mayoras para importantes cuestiones internas del parlamento, as como para eleccin de los funcionarios parlamentarios. Una versin algo atenuada de esta tcnica consiste en exigir mayoras absolutas en determinadas votaciones; en este caso tiene que tomar parte por lo menos la mitad de los miembros legales de la asamblea, teniendo que estar de acuerdo la mayora de ellos para que la propuesta sea aceptada. Estas disposiciones han sido recientemente introducidas en el curso de lo que ha sido llamado racionalizacin del proceso poltico,142 por ejemplo para la eleccin del presidente del Estado y la investidura o destitucin del gabinete. El sistema bicameral como control intrargano El control intrargano incorporado al aparato legislativo ms importante polticamente y ms eficaz funcionalmente es el sistema bicameral. La funcin legislativa est distribuida entre dos asambleas separadas y respectivamente independientes. La terminologa para designar ambas cmaras no puede ser unitaria, aunque generalmente se suele hablar de primera y segunda cmara,143 o de cmara baja y cmara alta; tambin se suele emplear frecuentemente el trmino senado. La constitucin autoriza a ambas cmaras para debatir y probar separadamente cualquier proyecto legal, lo que les pone en situacin de limitarse y controlarse respectivamente.(246)

CONTROLES INTRARGANO EN LA FUNCION JUDICIAL Justamente, la independencia del cuerpo judicial, pilastra del Estado constitucional, entraa en s misma el peligro de su abuso. Los jueces independientes y slo sometidos a la ley, estn libres de todo control y vigilancia por parte de los otros detentadores del poder, tanto del gobierno como del parlamento o del electorado, y hasta se espera de ellos que estn por encima de cualquier influencia de la
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Vid. infra, pg. 264 y ss La designacin de primera y segunda cmara no tiene el mismo sentido en todos los sitios. En algunos casos, por razones histricas, la cmara alta se llama primera, por ejemplo, en los Pases Bajos, mientras que en la mayor parte de los pases la cmara baja", debido a su mayor importancia poltica, es designada como primera.

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein opinin pblica. Pero los jueces tambin son hombres y, como todos los mortales, estn expuestos a las tentaciones del poder ilimitado. Aqu surge la necesidad imperativa de montar unos medios tcnicos que autolimiten la funcin judicial protegiendo as de la arbitrariedad de los jueces a los individuos que se sienten ante un tribunal de justicia. Todas las civilizaciones con una estructura de Estado de derecho poseen, por lo tanto, ciertos controles intrargano en la funcin judicial En primer lugar, hay que citar la organizacin colegiada de los tribunales. Existe menos peligro de un error judicial o de una violacin de la ley, si varios jueces tienen que decidir un caso por unanimidad, o tan slo por mayora, que cuando un solo juez es el encargado de dictar sentencia. Por esta razn, en la organizacin judicial francesa los tribunales estn compuestos de varios miembros, as como en los Estados influidos por el derecho romano de los cdigos franceses y, tambin, los Estados de mbito sovitico. En los pases anglosajones, sin embargo, un juez solo, generalmente, dicta sentencia por lo menos en la primera instancia. Pero hasta un tribunal compuesto de diversos miembros puede equivocarse en la apreciacin de la situacin de hecho, o en la aplicacin de la proposicin jurdica a dicha situacin. Este peligro es evitado en todas las civilizaciones con una estructura de Estado de derecho, al otorgar un medio jurdico contra la sentencia dictada en primera instancia. Frecuentemente ser posible, por lo menos en cuestiones de derecho, un examen posterior a travs de un tribunal de casacin o tribunal supremo. Solamente se dar la sentencia en nica instancia en casos extraordinarios de crmenes graves contra la seguridad del Estado; en estos casos, el acusado estar siempre protegido a travs del control intrargano que yace en el hecho de ser dictada la sentencia por un tribunal compuesto de diversos miembros. La prctica anglosajona del tribunal de jurados, que en los pases influidos por el derecho romano no est considerada como un requisito esencial de un proceso judicial conformado segn las exigencias del Estado de derecho, y que en Inglaterra est considerablemente limitada, sirve al mismo objetivo de control intrargano y distribucin de la funcin judicial; al acusado se le concede el privilegio de ser juzgado por sus iguales en lugar de serlo por jueces profesionales. Controles intrarganos son, por lo tanto, tan esenciales para una administracin de justicia de acuerdo con la ley, como suelen ser habituales. (250-251)

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CAPITULO VII CONTROLES INTERRGANOS ENTRE EL PARLAMENTO Y EL GOBIERNO TCNICAS Y TIPOS DE CONTROL INTERORGANO En la disposicin tcnica de los controles interrganos esto es, si las facultades de control de los correspondientes detentadores del poder estn equilibradas, o si, por el contrario, un detentador del poder tiene preponderancia sobre el otro en el proceso poltico yace el criterio para los diferentes tipos de gobierno. El constitucionalismo democrtico con sus cuatro detentadores del poder gobierno, asamblea, tribunales y electorado presenta cuatro clases de controles interrganos: 1) el control de la asamblea frente al gobierno; 2) el control del gobierno frente a la asamblea; 3) el control de los tribunales frente a la asamblea y el gobierno, y 4) el control del electorado frente a los otros detentadores del poder. Excluidos del control estn, por lo general, los tribunales. La siguiente exposicin se basa en esta clasificacin cuatripartita. La independencia funcional del Parlamento Es absolutamente imposible que un miembro del parlamento se libere completamente de todos los lazos profesionales, religiosos, o condiciona por su clase. En realidad, dos el parlamento ideal debera constituir el microcosmos de la totalidad de las fuerzas sociopolticas de la comuni dad. Pero si el proceso del poder debe ser llevado de acuerdo con la constitucin, la independencia funcional del parlamento deber ser suficientemente protegida contra la presin del gobierno. Las posiciones principales que tienen que ser aseguradas en la lucha la por independencia funcional se pueden resumir de la siguiente manera: 1. La eliminacin de la influencia gubernamental en la eleccin de los miembros parlamentarios, que se sola ejercer con la ayuda de leyes elec torales parciales y la intervencin sin escrpulos en las elecciones mis Este objetivo pudo ser mas. alcanzado con la democratizacin y neutrali zacin del procedimiento electoral. 2. La eliminacin de la preponderancia en el proceso legislativo, quegobierno el haba alcanzado a travs del nombramiento de los miembrosla asamblea. de 3. La eliminacin del control gubernamental sobre las sesiones del parlamento, incluyendo la convocacin, la suspensin y la disolucin, 4. La eliminacin de la influencia gubernamental sobre la gestin parlamentaria misma. 5. La eliminacin de la posibilidad de una presin gubernamental sobre los miembros del parlamento durante el ejercicio de su mandato. Esto est suficientemente garantizado por medio de las inmundicias parlamentarias, que desde hace mucho tiempo estn reconocidas por todas las constituciones democrticas. Los privilegios de irresponsabilidad e inviolabilidad protegen al

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein diputado de cualquier prosecucin penal o de cualquier otro tipo, por acciones que haya realizado en el ejercicio de su funcin parlamentaria, as como de cualquier perjuicio (detencin, denuncia, acusacin) que le pueda inferir el gobierno. En los Estados autocrticos de nuestro tiempo, la renuncia a estos privilegios por mayoras aterrorizadas o sometidas al rgimen, ha facilitado que los miembros debidamente elegidos de una oposicin fuesen excluidos de la asamblea, contribuyendo ampliamente a esclavizar al parlamento. 6. La eliminacin de requisitos de tipo econmico y otras limitaciones para determinar la elegibilidad del diputado, y que habitualmente favorecan a un gobierno apoyado en las clases acomodadas. La democratizacin del acceso a la asamblea quebr el monopolio de las clases latifundistas y plutocrticas existente hasta entonces en el parlamento, abriendo el proceso poltico a las clases bajas. La concesin de dietas a los diputados sirvi al mismo objetivo, habindose generalizado esta prctica en todos los Estados constitucionales. Algunos Estados garantizan hasta pensiones. 7. La prohibicin de detentar simultneamente el mandato parlamentario y determinados cargos profesionales. Estas llamadas incompatibilidades tienen una importancia fundamental para la independencia funcional del parlamento, y son un medio para la exclusin de la influencia gubernamental indirecta sobre los miembros parlamentarios. Entre ellas, la incompatibilidad de detentar simultneamente un mandato parlamentario y un cargo en la administracin pblica, aun cuando el afectado sea suspendido temporalmente de su cargo durante la duracin de su mandato, es todava hoy de tal importancia poltica que se hace necesario unas notas al respecto. Un funcionario como candidato puede tener desde el primer momento una ventaja indebida frente a sus oponentes al escao parlamentario; pero una vez que haya entrado en el parlamento es comprensible que se incline poco a oponerse al gobierno del que depende su carrera cuando se incorpore de nuevo a la administracin pblica. 8. El patronaje es igualmente otro de los mtodos indirectos de obtener el favor del diputado y, por tanto, de influir en l. No son fciles de establecer los lmites entre la declarada corrupcin En virtud de una mejora moral de los parlamentos, de la constante vigilancia de la prensa y de la celosa competicin de los partidos polticos, no es corriente ni es posible en la mayor parte de los Estados una corrupcin abierta y descarada. El patronaje es una forma ms refinada. El diputado o el senador recomienda a su protegido para un puesto gubernamental o para un cargo del gobierno, ponindole a su disposicin todas sus relaciones. Pero tambin el campo de aplicacin del patronaje se ha reducido considerablemente. Todos estos aspectos de independencia funcional del parlamento frente al gobierno pueden parecer secundarios en comparacin con la propia y esencial tarea del parlamento: el ejercicio de la funcin legislativa. Si el parlamento quisiera ser realmente independiente del gobierno, debera reclamar e imponer su monopolio sobre la totalidad del proceso legislaivo, desde el principio hasta el final. Y esto 100

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein implica, segn la famosa frase de Royer-Collars: initier la li, c'est gouverner, el control exclusivo sobre el planteamiento del programa legislativo y, en especial, la iniciativa legislativa. Aunque tericamente este postulado corresponde a la concepcin tradicional de la separacin de poderes, en la prctica poltica se ha convertido en un postulado completamente irreal y anticuado, y esto por dos razones. Primero: ya fue indicado144 que la primera tarea de la asamblea no es la legislacin como tal, sino la participacin en la toma de la decisin poltica, en la ejecucin de dicha decisin y en el control poltico. La funcin legislativa, que por razones tcnicas surge en estas tres categoras, no puede ser separada de las otras tareas parlamentarias y ser considerada como una cosa en s. Segundo: el gobierno, en la moderna sociedad de masas, es siempre un gobierno de partidos; el partido poltico es la grapa de hierro que sujeta al parlamento y al gobierno. El punto cardinal del proceso poltico, bien que est basado en la interdependencia por integracin o en la interdependencia por coordinacin, yace en la dependencia tanto del parlamento como del gobierno del dinamismo de los partidos polticos. En virtud de esto, falla el postulado terico de la plena independencia funcional del parlamento ante el hecho de que hoy es el gobierno el que domina el proceso legislativo. El grado de esta preponderancia cambia segn el tipo de gobierno: en Inglaterra, el gobierno controla completamente el proceso legislativo; en Francia, Alemania, Suiza, la influencia gubernamental est menos acentuada porque el Parlamento ostenta una mayor autonoma, y donde la influencia gubernamental es ms dbil es en los Estados Unidos, aunque tampoco aqu el presidente carece en absoluto de medios eficaces para marcar la direccin legislativa deseada. (255-259) Medios de control parlamentario frente al gobierno Si se deja el aspecto negativo libertad de la asamblea frente a la influencia gubernamental, y se vuelve la mirada a los medios de control positivos de los que dispone el parlamento, se podrn distinguir tres campos: 1) el nombramiento de los detentadores del poder gubernamental; 2) el control poltico sobre el ejercicio de las funciones gubernamentales, y 3) la destitucin del gobierno. En la prctica, estos tres puntos no se pueden separar siempre claramente (259-260) Nombramiento del gobierno. La forma en la que un detentador ha alcanzado su cargo poltico tendr influencia en el ejercicio posterior de su cargo, cuando dicho detentador no tenga obligaciones constitucionales o legales frente a aquellos a los que debe su instalacin en el cargo. Esta regla afecta tambin al jefe del Estado. Slo el monarca hereditario as, por lo menos, lo proclaman los partidarios del principio monrquico son completamente independientes, ya que solamente tienen que agradecer su posicin a la legitimidad dinstica.145 La designacin del presidente en un Estado republicano suele ser llevada a cabo de dos maneras: bien el jefe del Estado ser elegido por el pueblo y slo ser ante ste responsable por lo tanto, no est ni designado, ni puede ser destituido por la asamblea, o bien ser elegido por el parlamento, siendo esto la regla general en las repblicas parlamentarias. Austria, Finlandia y,
144 145

Vid. sufra, pg. 62 y ss


Vid.
KARL LOEWENSTEIN ,

Die Monarchie im modern Staat (Frankfurt a. M., 1952), pg. 76 y ss.

Sntesis: Leonor Hernndez

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein recientemente, Francia son los nicos pases europeos en los cuales el presidente est elegido por el pueblo; en Austria directamente y en los otros dos pases indirectamente. Vale casi como axioma la afirmacin de que el gobierno parlamentario reacciona alrgicamente frente a la eleccin popular del presidente, y de que estos elementos heterogneos no soportan su unin. Tambin est confirmada por la experiencia la observacin de que el presidente del Estado elegido por el parlamento suele sentirse ms obligado a ste que cuando debe su mandato a una eleccin popular. No cambia nada el hecho de que el jefe del Estado sea inamovible durante el perodo constitucional de duracin de su cargo, y de que no est sometido a ningn otro control formal de la asamblea. Este constante ceder del presidente frente a la asamblea se basa ms en razones sociolgicas y psicolgicas que en razones jurdicas: por una parte, la asamblea escoge antes a uno de sus miembros que a un extrao; por otra parte, un presidente que piensa en la reeleccin tendr buen cuidado de no crearse enemigos entre sus futuros electores. En el gobierno parlamentario, la asamblea designa al primer ministro o ministro presidente como detentador efectivo del poder gubernamental, que formar entonces su gabinete discrecionalmente con los miembros de su partido, bajo un sistema bipartidista, mientras que la formacin se har segn la constelacin de partidos existentes, bajo un sistema pluripartidista. La investidura del jefe del gobierno tiene lugar, bien a travs de la eleccin directa de la asamblea (Bonn, Alemania), bien por la confirmacin, expresada por un voto de confianza, de la persona nombrada por el jefe del Estado (monarca o presidente del Estado republicano), de acuerdo, nuevamente, con la constelacin de partidos; esta modalidad rige en Inglaterra y rigi en Francia durante la III y IV Repblicas. En ambos casos, la forma de investidura parlamentaria tiene una influencia decisiva en el posterior liderazgo gubernamental del ministro presidente y de su gabinete: el gobierno permanece bajo un control constante del parlamento y puede ser en cualquier momento destituido por l. La tcnica de designacin se complementa con el control permanente, pues el gobierno parlamentario es, fundamentalmente, interdependencia por integracin. El ministro presidente y su gabinete, como miembros de la asamblea y en constante confrontacin con ella, dependen en el desempeo de su cargo del apoyo de la mayora parlamentaria. En el tipo suizo de gobierno directorial, la designacin del Consejo Federal por la Asamblea Federal se separa de la regla generalmente vlida en el gobierno de asamblea: el gobierno ejerce su funcin independiente completamente del Parlamento, aunque tambin deba preocuparse de contar con un seguro apoyo parlamentario. (260-261) Los controles polticos de rutina. El control interrgano ms importante de que est dotado el parlamento frente al gobierno, y que existe en todas las formas de democracia constitucional, es rechazar una propuesta legislativa apoyada directa o indirectamente por el gobierno, y su accin equivalente, esto es, negar una autorizacin monetaria pedida por el gobierno. Segn las reglas del juego parlamentario, una reaccin parlamentaria de este tipo conducira, normalmente, a la dimisin del gobierno, cuando ste hubiese considerado polticamente vital la propuesta rechazada. Sin embargo, bajo la variante britnica del

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein parlamentarismo gobierno de gabinete la Cmara de los Comunes no puede, prcticamente, rechazar una propuesta legislativa del gobierno, ni negar los medios econmicos pedidos. A lo sumo, como una especie de control simblico, la oposicin puede presentar una mocin para reducir el salario del miembro del gabinete cuyo desempeo del cargo no le satisface; esta mocin no tiene jams xito. Tambin en el presidencialismo, el rechazar una propuesta legislativa funciona como el control interrgano ms eficaz frente al presidente, aunque ste sea inamovible durante la duracin de su cargo: el presidente tendr que abandonar dicha medida o cambiarla segn los deseos del Congreso. Nuevamente, el sistema directorial suizo presenta sus propias caractersticas: la negativa del Parlamento Federal a una propuesta no significa en absoluto una prdida de prestigio para el Consejo Federal, y mucho menos conduce a la dimisin de todo el Consejo Federal o del miembro determinado del Consejo Federal, responsable de la correspondiente medida. Se pueden citar como otros medios corrientes del control poltico de la asamblea sobre el gobierno, a los siguientes: 1) Por medio de preguntas e interpelaciones se investigar, criticar y controlar la situacin del gobierno. Ningn gobierno, por muy seguro que est de su mayora, puede minimizar este interrogatorio. 2) Un medio de control especfico son las comisiones o comits parlamentarios de investigacin. Durante las ltimas dcadas han adquirido en los Estados Unidos una especial importancia, quiz menos por las irregularidades que han descubierto, como por la ingrata publicidad que suponen para la administracin. En Inglaterra, las comisiones parlamentarias son, en primer lugar, comits para la investigacin de hechos concretos; suelen estar organizadas como Royal Commissions y constituidas por personalidades polticamente neutrales y ajenas al Parlamento. En Francia y en Alemania, las comisiones de investigacin no estn integradas todava de esta manera en la vida poltica.146 3) Existen en la mayor parte de los Estados democrtico-constitucionales eficaces controles interrganos en la necesaria ratificacin parlamentaria de tratados internacionales firmados anteriormente por el gobierno encargado del liderazgo en poltica exterior siempre y cuando sea necesaria para su ejecucin una legislacin interna. 4) En los Estados Unidos, el Senado ejerce un control eficaz sobre el gobierno, ya que le corresponde confirmar determinados nombramientos hechos por el presidente puestos judiciales, militares, alta administracin y altos cargos polticos; la aptitud del candidato ser sometida, con frecuencia, a un detenido examen. Por otra parte, el gobierno est sometido a la incesante crtica de la oposicin y, frecuentemente, tambin a la que proviene de las filas de sus propios partidarios. Los debates en las sesiones plenarias, en las comisiones y en fechas especiales, como la respuesta de los Comunes al discurso de la corona, son ocasiones ordinarias y extraordinarias para que se hagan or dichas voces crticas sobre la actuacin gubernamental. El gobierno est constantemente en el ring y tendr tanto que encajar como dar. La necesaria cualidad de miembros del parlamento que ostentan los ministros aparece aqu como el medio tcnico sobre el que se
146

Cfr. H. W. EHRMANN, The Duty of Disclosure in Parliamentary Investigating Committees, en University of Chicago Law Review (1943), pgs. 1 y ss., 117 y ss

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein basa la interdependencia por integracin, caracterstica del tipo de gobierno parlamentario. La presencia de los ministros facilita la confrontacin del liderazgo poltico, y de los responsables de la accin ministerial, con sus crticos en la Asamblea. En la mayor parte de los pases iberoamericanos dotados de un gobierno presidencialista, as como en Suiza, los ministros o los consejeros federales se sientan sin derecho de voto en la Asamblea, y donde no exista tal disposicin constitucional podrn ser citados por el parlamento para ser interrogados y exigrseles cuentas. (261-263) Cada del gobierno a travs del voto de no confianza. En los tipos de gobierno cuyos detentadores del poder ejecutivo tienen un perodo fijo de duracin de su cargo, el parlamento carece de medio legal para obligar al gobierno a retirarse, si se prescinde de la acusacin (impeachment). La amenaza de destitucin es el control interrgano ms importante y, al mismo tiempo, el arma ms eficaz de que dispone el parlamento frente al gobierno. Tomar expresin bien en forma de voto de censura, bien como su equivalente negando el voto de confianza pedido por el gabinete, o bien rechazando una medida poltica declarada por el gobierno de importancia vital para su continuacin en el cargo. Si el primer ministro, que ha perdido la confianza de la mayora parlamentaria, llega al convencimiento de que el electorado apoya su persona o la poltica por l representada, responder a la amenaza de su destitucin con la amenaza de la disolucin parlamentaria, o proceder a dicha disolucin. De las tres clases de responsabilidad ministerial penal, civil y poltica, solamente la ltima ha mantenido su importancia prctica. Asimismo, la distincin entre responsabilidad colectiva e individual del gabinete, sobre la que en su tiempo puso tanto valor la teora constitucional, ha perdido casi todo su significado prctico desde que el ministro-presidente asume la responsabilidad tanto de su funcin como de la totalidad del gabinete y de cada uno de sus miembros. Podr, sin embargo, con el fin de mantener su gabinete como un todo o para fortalecerlo, destituir a un miembro (el caso de sir Samuel Hoare, en 1936, en Inglaterra). Tambin puede un miembro del gabinete retirarse voluntariamente porque no est ya de acuerdo con la poltica del gabinete (el caso de Fierre Mends-France en febrero de 1955, en Francia). Significativamente, el meollo funcional del tipo de gobierno parlamentario confianza del gobierno en el parlamento y responsabilidad del gobierno frente al parlamento en virtud de su desarrollo orgnico slo se cita en los documentos constitucionales con formulaciones generales, habiendo resistido con xito a cualquier institucionalizacin por normas constitucionales coactivas. Slo despus de la primera guerra mundial, las reglas del juego parlamentario estn sometidas, en un cierto grado, a una articulacin y a una sistematizacin en el curso de la llamada racionalizacin del proceso del poder.147 Diferentes disposiciones en las constituciones tienen este objetivo: perodos de enfriamiento
147

. La expresin fue acuada por B. MIRKINE-GUETZIVIICH, Les nou.ve.lles tendances du droit constitutionnel (2." ed., Pars, 1931), pg. 1 y ss.; del mismo, Les Constitutions europennes (Pars, 1951), vol. I, pgs. 14 y ss., 30 y ss. En esta ltima exposicin, el autor es muy escptico sobre el xito prctico. Cfr., tambin JOSEPH DUNNER, Stabilization of the Cabinet System in Western Europe, en Arnald Zur-cher (editor) Constitutions and Constitutional Trends after World War II (Nueva York, 1951), pg. 81 y ss

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein entre la presentacin de una mocin de censura o el planteamiento de una cuestin de confianza y la votacin sobre estas propuestas, quieren poner fin a los males causados por decisiones sorpresa, que en conexin con las interpelaciones fueron frecuentemente la causa para la cada del gabinete en la III Repblica francesa. Adems, se han establecido mayoras cualificadas tanto para el voto de confianza en la investidura del gabinete, como para su destitucin en el caso de voto de no confianza. Estas disposiciones tienen como objetivo liberar al destino del gabinete de los caprichos y de las intrigas de los polticos, hacindole depender ms del resultado de una reflexin madura de la mayora parlamentaria. La medida ms radical para la estabilizacin del gabinete es el requisito del voto de censura constructivo de la Ley Fundamental de Bonn, segn el cual slo se dar una dimisin del actual canciller cuando, simultneamente, se elija a su sucesor.148 La posibilidad de formar un gobierno capaz de asumir el liderazgo poltico y de mantenerse firme frente a todas las protestas, depende mucho menos de los dispositivos artificiosos establecidos por las disposiciones constitucionales que de la madurez poltica de una nacin y de sus dotes y su habilidad para alcanzar compromisos polticos. (263-265) La destitucin del presidente o jefe del Estado por acusacin (impeachment). Dado el carcter dualista del detentador del poder ejecutivo, corriente en el parlamentarismo, debe ser hecha una distribucin entre jefe nominal del Estado (monarca o presidente del Estado) y el verdadero detentador del poder gubernamental, gobierno o gabinete. En general, el jefe del Estado tiene una posicin tan firme como el presidente americano. La ltima ratio del parlamento para librarse de un detentador del cargo presidencial cuya actuacin no es ya tolerable, pero que es inamovible constitucionalmente durante el perodo de su cargo, es la acusacin (impeachment) o el ejercicio de lo que en Francia, con terminologa impropia, se llama justicia poltica. La acusacin puede ser usada contra el presidente del Estado republicano y, en algunos Estados, tambin contra los ministros; en este ltimo caso, es tan slo una medida ex post facto contra una conducta polticamente objetable, y que se aplica tras la remisin del cargo ministerial.149 La acusacin es un verdadero control interrgano de la asamblea frente al detentador del poder ejecutivo. La acusacin ser, por lo general, presentada por la cmara baja del parlamento, mientras que del proceso mismo se encargar la cmara alta (Francia, III Repblica; Estados Unidos), un tribunal constituido por jueces profesionales y parlamentarios (Cour Suprme de la Justice en Francia, IV Repblica), o un tribunal compuesto exclusivamente de jueces profesionales (Bundesverfassungsgericht en Bonn, Alemania). Pese a los esfuerzos cuidadosos de algunas recientes constituciones de conformar dicha institucin como un procedimiento judicial de acuerdo con las exigencias del Estado de derecho, la acusacin est, prcticamente, por todas partes anticuada, Habiendo nacido en el primer perodo del constitucionalismo, cuando los Parlamentos bajo los Estuardo
148 149

Vid. supra,pg. 113 y ss Los dos nicos casos bajo la III Repblica francesa fueron el de Malvy (1918) y el de Peret (1931); cfr. BARTHI.EMY y PAUL DUEZ, Trait de droil constiutionnel (Pars, 1933), pg. 875

JOSEPH-

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein la usaron como arma de venganza contra los consejeros y ministros de la corona, la acusacin ha perdido su justificacin en los Estados parlamentarios, en virtud de la formacin y articulacin de la responsabilidad poltica del gabinete. Aun en los regmenes presidencialistas, donde la inamovilidad del jefe del ejecutivo justificara este control interrgano extraordinario de la asamblea, su valor psicolgico es nulo, dejando de lado, por otra parte, su inutilidad poltica. Nuevamente el pueblo suizo, con su sensatez, est en el lado de los justos; no se prev un procedimiento de acusacin contra el Consejo Federal. (265-266) SEGUNDA CATEGORA: LOS CONTROLES DEL GOBIERNO FRENTE AL PARLAMENTO La independencia funcional, que es tan importante para la posicin de la asamblea frente al gobierno, no tiene su correspondencia en el gobierno. La completa independencia del gobierno frente al parlamento significa autoritarismo y autocracia. En el Estado democrtico constitucional es, por lo tanto, impensable una independencia funcional del gobierno frente al parlamento, porque el gobierno es siempre gobierno de partido. Ningn gobierno legtimo, independientemente del tipo gubernamental especfico, puede gobernar contra la oposicin de la mayora del parlamento. Nunca est, por lo tanto, el gobierno en situacin de liberarse completamente del apoyo y, con ello, del control del parlamento. Sin embargo, el gobierno es el centro del proceso del poder, pues gobernar significa asumir el liderazgo poltico. Esto est nuevamente condicionado por una serie de factores en parte tcnicos y, en parte, morales y espirituales: el crculo relativamente pequeo de personas que participan en la funcin de tomar la decisin poltica; los elaborados y matizados mtodos de seleccin que conducen a su instalacin en el poder, la cohesin condicionada por los intereses comunes del grupo gobernante, y su disposicin para aceptar la responsabilidad poltica. La masa de los destinatarios del poder espera que el liderazgo poltico provenga del gobierno mucho antes que de una asamblea compuesta de gran nmero de miembros. Para el pblico, el gobierno es ms visible y ms tangible que la colectividad, en parte annima, del parlamento. Lo que hace el gobierno se encuentra siempre en el centro del inters pblico; a esto hay que aadir el aparato del poder estatal. Cualquiera que sea el tipo de la dinmica del poder conduce, necesariamente, a la preponderancia del gobierno en la conformacin del dominio. En cualquier organizacin estatal, el dato natural es el liderazgo poltico del gobierno. Los controles institucionalizados con los que cuenta el gobierno frente al parlamento pueden ser clasificados en dos grupos fundamentales: 1." La influencia del gobierno sobre las prerrogativas legislativas del parlamento", incluyendo la elaboracin del presupuesto. 2. La influencia del gobierno sobre la actividad y la existencia de la asamblea, en su totalidad, como detentador del poder funcionando legalmente el derecho de disolucin parlamentaria. Un tercer punto, la influencia gubernamental sobre la composicin del parlamento, que histricamente ha sido de gran importancia, est hoy prcticamente bloqueado gracias al elaborado mecanismo de defensa que, con el tiempo,150 ha ido
150

Vid. supra, pg. 255 y ss.

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein montando la asamblea. Esto no significa, sin embargo, que el gobierno haya abandonado sus esfuerzos para conseguir indirectamente una composicin del parlamento favorable a su poltica y desfavorable a la oposicin. A este objetivo se tiende en la actualidad con diferentes medios. El proceso y las leyes electorales siguen siendo el campo de batalla tradicional en esa interminable lucha por el poder, que tiene lugar entre gobierno y parlamento. Una exposicin de este tema extraordinariamente importante tendr lugar ms adelante.151 (267-268) La influencia del gobierno sobre el proceso legislativo El esquema ideal de una estricta autonoma de cada detentador del poder prohibira absolutamente la intervencin gubernamental en la funcin legislativa del parlamento, en cualquiera de sus fases iniciativa, deliberacin y aprobacin de la ley. Pero las realidades del proceso del : poder no estn de acuerdo con esta imagen. Nada muestra ms clara mente la superacin de la tradicional separacin de poderes que la posicin del gobierno en el proceso legislativo. El gobierno est precisamente obligado a asumir el liderazgo en la toma de decisin poltica cuya tcnica es la legislacin, y tambin tiene que asumir la responsabilidad por la ejecucin de la decisin tomada, que normalmente se da tambin en forma de ley. En lugar de estar excluido del proceso legislativo, el gobierno est inseparablemente unido a l. El papel del gobierno ser, sin embargo, diferente segn sea el tipo gubernamental especfico. En los Estados autoritarios, el monopolio del gobierno est fuertemente asentado en todas las fases del proceso de legislacin. Si se tolera una asamblea ser tan slo como un rgano subsidiario, cuando no est degradada a simple sello formal. En las democracias constitucionales, la intensidad de la participacin gubernamental depende del vigente tipo de gobierno. Caracterstico del creciente liderazgo del gobierno es la gestin de las prerrogativas financieras y presupuestarias del parlamento.(370-371) La influencia del gobierno sobre la ley promulgada La divisin tradicional de funciones entre los detentadores de los poderes ejecutivo y legislativo significara que una ley aprobada por la asamblea es definitiva, estando libre de cualquier control gubernamental posterior. Sin embargo, ste no es el caso. Es cierto que en el parlamentarismo el control del gobierno sobre la ley aprobada por el parlamento es prcticamente nulo, y esto lgicamente, ya que en virtud de la interdependencia por integracin todas las leyes estarn por lo menos aprobadas por el gobierno, cuando no han sido propuestas por l. Si el parlamento quisiese aprobar un proyecto de ley de importancia vital contra la oposicin del gabinete, este ltimo tendr que dimitir. El control interrgano del gobierno sobre el producto legislativo adoptado es mximo en el presidencialismo, basado en la interdependencia por coordinacin. Las siguientes modalidades se han desarrollado histricamente en la relacin del gobierno con la ley aprobada por el parlamento:
151

Vid. infra, pg. 334 y ss.

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein 1. El carcter definitivo de la decisin de la asamblea en el proceso legislativo es la consecuencia lgica de la estructura del gobierno de asamblea, tal como fue instituida por primera vez en la Constitucin francesa de 1793 (artculo 59). No es necesario ningn acto posterior del ejecutivo. En el parlamentarismo es necesario una confirmacin formal de la legislacin parlamentaria por el jefe del Estado corona o presidente del Estado republicano En el primer caso se le suele llamar royal assent (Inglaterra), sancin y promulgacin (Blgica, artculo 69); en el caso del presidente de Estado republicano se suele llamar siempre promulgacin (Francia, III y IV Repblicas; Weimar y Bonn en Alemania). La teora constitucional mantiene que el jefe del Estado no puede negarse a promulgar la ley, ya que el gobierno asume la responsabilidad poltica con su refrendo. La corona britnica, desde la negativa de la reina Ana al Scotch Militia Bill (1707), no ha vuelto a rechazar su royal assent. Dicha negativa es hoy impensable; la corona perdera con seguridad su gabinete y, probablemente, el trono. El presidente de la Repblica puede retrasar la promulgacin pero siempre con la aprobacin del gobierno hasta que haya tenido lugar un referndum sobre dicha ley, con lo cual se pide el veredicto del electorado, detentador supremo del poder. La iniciativa del presidente para convocar un referndum depende de la peticin de un determinado nmero de los miembros del Senado o del Oireachtas (cmara baja). Ninguna de estas disposiciones ha sido jams puesta en prctica. Al gobierno le puede ser acordado el derecho de veto suspensivo contra la ley aprobada por la asamblea. Esta posibilidad, bajo el nombre de negativa de la sancin real, fue introducida por primera vez en beneficio de la corona en una monarqua limitada constitucionalmente por la Constitucin francesa de 1791 (artculo 117), y fue ms tarde frecuentemente imitada por regmenes semejantes. Sin embargo, el papel ms importante que juega el veto suspensivo es bajo el presidencialismo americano, aunque tambin es susceptible de ser unido al tipo gubernamental parlamentario, por ejemplo, en Checoslovaquia (Constitucin de 1920, artculos 47 y 48). En la III y IV Repblicas francesas fue limitado a la posibilidad que tena el presidente de exigir una nueva deliberacin de la ley en las cmaras (el llamado renvoi), sin que estuviese prescrito una mayora cualificada para la nueva adopcin de la ley. Este procedimiento no funcion en la III Repblica, pero fue reactivado en la IV,14 y tambin ha sido recogido en la Constitucin de la V Repblica (artculo 10, prrafo 2). Dentro del tipo de gobierno basado en la interdependencia por coordinacin, el veto suspensivo del presidente sigue teniendo una gran importancia prctica, constituyndose en el sistema presidencialista americano como poderoso control interrgano del presidente frente al Congreso. Dado que la mayora cualificada, prescrita por la constitucin para excluir el veto presidencial, slo se podr alcanzar bajo condiciones extraordinarias, el presidente se ha convertido, con su derecho de veto, en un partner activo en el proceso legislativo, en lugar de ser un fiel ejecutor de la voluntad del Congreso.

2.

3.

4.

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein Este incremento del poder del presidente puede ser considerado como una compensacin frente al reciente fortalecimiento del poder del Congreso, al no otorgar los hechos econmicos pedidos por el gobierno. Esto constituye un signo ms del equilibrio casi automtico que se produce entre el poder del presidente y el Congreso bajo la Constitucin americana. 5. Finalmente, el detentador del poder ejecutivo puede estar equipado con un veto absoluto contra la legislacin emitida por el parlamento. El veto absoluto del ejecutivo ha vuelto a resurgir en el moderno neopresidencialismo, que no quiere tomar ningn riesgo de ver el liderazgo poltico del presidente menoscabado, pese a que las asambleas estn nombradas y controladas completamente por el gobierno. (271-273) Facultades legislativas del gobierno En el contexto de las relaciones entre el gobierno y el parlamento en el proceso legislativo, merece atencin una evolucin que contribuye a fortalecer al gobierno y a darle preponderancia sobre el parlamento. El gobierno no participa slo en el proceso legislativo, sino que ejerce funciones legislativas directamente, bien por propio derecho o en virtud de delegacin. La delegacin de facultades legislativas de la asamblea en el gobierno se ha convertido en una manifestacin universal de la poca tecnolgica. La transformacin del Estado legislativo en Estado administrativo ha conducido a un cambio muy importante de la dinmica del poder. Las intervenciones gubernamentales en la vida social y econmica se han incrementado en un grado jams alcanzado. Constantemente pasan a la rbita de vigilancia y regulacin estatal campos que antes pertenecieron a la iniciativa privada; la esfera de autodeterminacin individual ha disminuido consecuentemente. La red de las reglamentaciones estatales se ha hecho ms densa y los contactos del ciudadano con la administracin son ms frecuentes y complicados. El ciudadano est ms interesado en cmo le trata la ley cuando le sea aplicada, que en el proceso legislativo mismo.(273) La facultad de emitir reglamentos de ejecucin. Dentro de la delegacin de facultades legislativas en el gobierno, deben ser distinguidos diversos casos frecuentemente unidos. En su significacin estricta y original la delegacin legislativa se refiere a la autorizacin que recibe el gobierno del parlamento para emitir las necesarias disposiciones que permitan ejecutar, aplicar o llevar a cabo las leyes aprobadas por la asamblea Esta facultad es designada generalmente como potestad o derecho reglamentario del gobierno, y suele ser otorgado expresamente por ley correspondiente, o rige lo que sin embargo refleja una teora constitucional radicalmente diferente como una facultad que pertenece de forma inmanente y por propio derecho a la funcin ejecutiva asignada al gobierno; esta facultad consiste en llevar a la prctica, por va administrativa, la decisin poltica fundamental tomada por el parlamento. Las razones de esta prctica, general en todos los tipos de gobierno, son evidentes: las asambleas estn constituidas preponderantemente por polticos profesionales que no son tcnicos y a los que por lo general les falta la experiencia en la administracin, que cada vez es ms complicada. No estn en 109

Sntesis: Leonor Hernndez

TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein situacin de manejar todos los detalles tcnicos necesarios para la aplicacin prctica de la ley a la vida diaria; a esto hay que aadir la falta de tiempo, dato ste que presiona constantemente sobre el parlamento y que apenas le permite llevar a cabo su contribucin a la toma de las decisiones polticas. Por otra parte, hay que tener en cuenta tambin que el cuadro de la ley tiene que ser lo suficientemente flexible para que sea posible su adaptacin a las condiciones cambiantes, as como a las exigencias planteadas al gobierno en pocas de crisis y de necesidad.15 Teniendo en cuenta todas estas circunstancias, resulta completamente lgica la necesidad de delegar la ejecucin y realizacin de las leyes en los expertos de la burocracia gubernamental y en los funcionarios de carrera, ms idneos para esta tarea que una asamblea multicfala constituida por polticos profesionales. Adems, la potestad reglamentaria del gobierno no ha podido superar completamente en el Estado constitucional, la enraizada tradicin de la facultad legislativa de la corona en el Estado absoluto. La facultad delegada de esta manera para dictar reglamentos jurdicos y disposiciones de ejecucin debe de ser estrictamente ejercida dentro de los lmites y en absoluta conformidad con la ley autorizadora. El control parlamentario sobre el uso que hagan el gobierno y la administracin de las facultades legislativas que les han sido delegadas podr ser slo, necesariamente, espordico y, si ejercido, tendr que quedar confinado a ciertas comprobaciones; fundamentalmente es, por lo tanto, un control terico y prcticamente ineficaz. De aqu que se haya convertido en una exigencia fundamental del Estado de derecho someter la facultad legislativa del gobierno a un control judicial. Los tribunales atienden a que los reglamentos no sobrepasen los lmites establecidos por la ley (ultra vires) y que el ciudadano quede protegido frente a la arbitrariedad de las autoridades administrativas, teniendo debidamente en cuenta la necesaria esfera de discrecionalidad de la administracin para salvaguardar su capacidad de adaptacin.152 Ley de autorizacin y pleins pouvoirs. Prescindiendo de la emisin de los reglamentos de ejecucin para leyes aprobadas por el parlamento, la legislacin delegada tiene una significacin ms amplia y polticamente ms importante. Suele ocurrir que el parlamento est tan dividido por disensiones polticas que no sea capaz de realizar por s mismo la funcin legislativa que le est asignada, delegndola entonces a travs de una autorizacin general, ley de autorizacin, en el gobierno. Esta tcnica se diferencia de la delegacin para dictar reglamentos de ejecucin porque aqu se trata de materias que generalmente pertenecen al campo exclusivo de la legislacin parlamentaria. Esta legislacin total de las facultades legislativas supone una inversin completa de la distribucin de las diferentes actividades estatales en diferentes detentadores del poder, ya que el detentador del ejecutivo ocupa el lugar del detentador del legislativo. El gobierno obtiene as una preponderancia en el proceso legislativo completamente incompatible con la normalidad de la distribucin del poder en el Estado constitucional. Los reglamentos o decretos emitidos con base en las leyes de autorizacin tienen la categora de leyes
152

. Sobre esto con m s detalle, infra,pg. 284 y ss vid.

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein parlamentarias normales y pueden, por lo tanto, cambiar o suspender leyes existentes. En Francia, Blgica y en otros pases la tcnica de autorizacin general al gobierno para emitir decretos con carcter de ley en el lugar de leyes parlamentarias regulares se conoce bajo la designacin de pleins pouvoirs, en Alemania y en otros pases como Ermachtigungsgesetzgebung, ley de autorizacin. Esta prctica no se ha desarrollado ni en Inglaterra ni en los Estados Unidos, a no ser en tiempos de excepcin, y esto en parte por su incompatibilidad con la mxima de Locke delgala potestas non potest delegan, y en parte porque el mecanismo de la estructura bipartidista no requera esta solucin de excepcin. El pensamiento que yace tras esta total delegacin de las facultades legislativas en el gobierno es, en primera lnea, de tipo poltico, aunque tambin juegan una serie de reflexiones tcnicas. El parlamento como un todo, o los partidos formando la coalicin gubernamental, son incapaces de ponerse de acuerdo sobre una decisin poltica, por ejemplo, sobre la reforma econmica; o bien no estn en situacin de poner en forma de ley, necesaria para su ejecucin, la decisin tomada, por ejemplo, una complicada ley sobre los funcionarios. Por esta razn, bajo el peso de las circunstancias polticas los parlamentos delegan la funcin legislativa en un grupo ms reducido, el gobierno, del que se espera una accin ms rpida y eficaz, haciendo al mismo tiempo responsable polticamente al gobierno de dicha decisin. Leyes de autorizacin o pleins pouvoirs varan considerablemente de objetivo y contenido. Pueden ser otorgados bien para un fin determinado, por ejemplo, proteccin de la moneda, o sin una finalidad especfica, e este caso; se equiparan a la completa renuncia del parlamento a su funcin legislativa. Las facultades delegadas pueden ser concedidas para perodos ms o menos largos, generalmente contados en meses, pero jams por un perodo ilimitado. Desde un punto de vista formal, el control parlamentario se mantiene, ya que el parlamento exigir normalmente que el gobierno le someta los decretos-leyes que, en su caso, podr revocar. Pero apenas se ha hecho jams uso de este derecho. El equilibrio entre el gobierno y el parlamento se vuelve a restablecer a su debido tiempo porque los pleins pouvoirs han sido otorgados slo a un gobierno concreto, justamente apoyado por una especfica coalicin de partidos, no siendo jams transmitidos automticamente al gabinete sucesor. Los pleins pouvoirs terminan en el perodo previsto, o con la cada del gabinete al que fueron otorgados. Sin embargo, un gabinete dotado de estos poderes est seguro de su situacin durante el perodo que abarque la autorizacin. Para resumir rpidamente la influencia que juega la prctica de la legislacin delegada en la dinmica de los mutuos controles interrganos: al recibir el gobierno con aprobacin del parlamento la facultad legislativa, que ejercer por medio de reglamentos jurdicos o decretos, usurpa durante un cierto tiempo los dominios reservados constitucionalmente al detentador del poder legislativo. El parlamento, por su parte, se priva a si mismo con esta renuncia de su participacin legtima en la formacin y ejecucin de la decisin poltica. Su nico control interrgano sobre el gobierno se reduce al derecho nominal de revocar

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein un decreto gubernamental. La disminucin del potencial de poder por parte de la asamblea significa una ganancia para el gobierno, pero el papel de lder del ejecutivo ser comprado a costa del principio de la distribucin del poder. (276279) La disolucin del parlamento La disolucin del parlamento,153 bien de ambas cmaras simultneamente o solamente de la baja, es un dispositivo que se da slo en el tipo de gobierno parlamentario. Por razones estructurales es incompatible tanto con el gobierno de asamblea excepcin hecha de la autodisolucin, a la que sin embargo no se llega nunca como con el tipo presidencialista. As como en el arsenal de los controles interrganos el voto de no confianza es el arma principal del parlamento contra el gabinete, el derecho del gobierno a disolver el parlamento y convocar nuevas elecciones es la contraaccin equilibradora del gobierno frente a la asamblea. Dentro del marco del autntico parlamentarismo, ambos medios estn, por lo menos desde la segunda mitad del siglo XIX, tan unidos como anillo al dedo. En torno a estas dos instituciones gira el proceso del poder poltico. Desde la implantacin de la democracia de masas, la consecuencia lgica del voto de no confianza es la disolucin del parlamento con el fin de obtener el veredicto del detentador supremo del poder, el electorado, que actuar de arbitro entre el gabinete y la mayora parlamentaria, que le es hostil. Aparte de resolver un agudo conflicto entre los detentadores del poder, ejecutivo y legislativo, el gobierno podr tambin disolver el parlamento al suponer que la actual composicin parlamentaria de los partidos no corresponde ms a la verdadera voluntad del pueblo. Otros dos casos de disolucin parlamentaria previstos por algunas constituciones: ante conflictos entre ambas cmaras del parlamento y con la finalidad de ratificar enmiendas constitucionales, no pertenecen a las categoras aqu tratadas de controles interrganos a disposicin del gobierno. All donde la disolucin parlamentaria es una institucin viva y efectiva, el voto de no confianza conduce, invariablemente, a la disolucin parlamentaria. Pero esta ltima ratio es raramente aplicada en los pases parlamentarios. Por lo general, suele bastar la amenaza explcita o implcita para evitar la cada del gobierno. La institucin de la disolucin parlamentaria constituye, por lo tanto, el ncleo de la dinmica del poder en el Estado parlamentario. Su mera existencia fortalece al gabinete, su ausencia lo debilita. Esta conclusin queda plenamente probada con una comparacin de la diferente evolucin de las instituciones parlamentarias en Francia y en Inglaterra. En Inglaterra, la amenaza siempre presente de disolucin, con sus inevitables riesgos electorales, condujo a que el partido mayoritario cerrase estrechamente sus filas detrs del gobierno, asegurando al gabinete su dominio sobre la Cmara de los Comunes. En Francia, por otra parte, el arma gubernamental del derecho de disolucin, se ha atrofiado. As, pues, la mera existencia del derecho de disolucin paraliza el efecto del voto de censura y otras medidas para derribar al gabinete.
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La disolucin parlamentaria es uno de los temas ms trabajados del derecho constitucional comparado. Cfr., por ejemplo, la nueva monografa de FEDERICO MOHRHOFF La dissolution des assembles lgislatives dans les constitutions , modernes (Roma, 1953).

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein La disolucin, como medio para invocar el arbitrio del electorado en los conflictos entre el gobierno y mayora parlamentaria, se ha desarrollado lentamente. Se recordar que, histricamente, la disolucin parlamentaria sirvi a la corona inglesa para desembarazarse de una recalcitrante Cmara de los Comunes. Ms tarde, en el siglo VXIII, fue usada por la corona y por la mayor parte de los gabinetes como una tcnica para asegurarse una mayora favorable en las nuevas elecciones, sin reparar en los medios utilizados, frecuentemente poco honestos. En el perodo que va desde la primera a la segunda reforma en Inglaterra, una derrota del gobierno en la Cmara de los Comunes a diferencia de otros Estados parlamentarios, la cmara alta britnica no tuvo jams el derecho de destituir al gobierno no entraaba siempre, en absoluto, una disolucin. La derrota del gobierno conduca, bien a que el primer ministro afectado por el voto de no confianza reorganizase su mayora con la ayuda de disidentes del partido de oposicin, o a que el lder de la oposicin asumiese inmediatamente la responsabilidad gubernamental sin disolucin del Parlamento y sin confirmacin por nuevas elecciones. Slo con la democratizacin total del derecho electoral se desarroll una configuracin tripartita del poder, en la cual el electorado decide en las elecciones generales cul de los dos partidos polticos y cul de los dos lderes deber gobernar. La prctica britnica de la disolucin parlamentaria fue seguida por la mayor parte de los Estados parlamentarios en la mitad del siglo XIX. El que la disolucin parlamentaria conduzca a un autntico veredicto del electorado, depende en gran parte de la existente estructura de partidos bipartidismo o pluripartidismo y de la realizacin tcnica de las elecciones generales. El resultado de la votacin refleja de la forma ms clara la voluntad del electorado en un sistema bipartidista o en una conformacin de partidos semejantes. En un sistema multipartidista el resultado es dudoso; slo raramente se aproximar la disolucin a un verdadero referndum, en el que la eleccin general se centra en concretas y tangibles cuestiones que dividen sin equvocos a los partidos (el llamado mndate of the people en Inglaterra). Esto es evidente que slo puede producirse en un sistema bipartidista. En un sistema pluripartidista el resultado de la disolucin parlamentaria permite raramente una interpretacin clara y definitiva de la voluntad del electorado. Por otra parte, slo una tcnica electoral mayoritaria aporta, generalmente, una decisin del electorado expresada de forma terminante, mientras que un sistema electoral proporcional, al favorecer la proliferacin de muchos partidos, tiende a oscurecer el resultado. A esto hay que aadir que en la representacin proporcional, la disolucin es menos capaz de producir una verdadera decisin del electorado, ya que los cuadros de los partidos tienden a congelarse siendo menos accesibles a un cambio emocional una avalancha de gran mayora de votos. En cambio, bajo el sistema electoral mayoritario, hasta oscilaciones relativamente suaves del ambiente electoral pueden producir un cambio de la mayora parlamentaria. Se suele incorporar a la institucin de disolucin parlamentaria determinadas medidas de seguridad para evitar el peligro de que el gobierno abuse del derecho

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein de disolucin, su control interrgano ms poderoso, y juegue, constantemente, en situacin de preponderancia sobre el parlamento. Entre estas medidas se pueden citar las siguientes: 1. La mayor parte de las democracias constitucionales prescriben en sus constituciones que las nuevas elecciones tendrn lugar dentro de un tiempo determinado tras la disolucin parlamentaria, y que el nuevo parlamento se reunir por primera vez tras un perodo tambin fijado. 2. Para disolver la cmara baja es necesaria la aprobacin de la cmara alta (as, Francia, III Repblica, Ley Constitucional de 25 de febrero de 1875, artculo 5); este control interrgano tiende a ligar las manos del gobierno cuando la cmara alta est simultneamente sometida a la disolucin. 3. La constitucin prescribe que la disolucin no podr ser llevada a cabo por el mismo motivo (Constitucin de Weimar, artculo 25); esta disposicin fue violada abiertamente por dos sucesivas disoluciones del Reichstag (julio y noviembre de 1932) bajo el gabinete presidencial de von Papen. Ambas disoluciones tuvieron como consecuencia que la minora gubernamental, ya sin esperanza, se redujese todava ms. 4. La disolucin est absolutamente prohibida dentro de un perodo determinado, tras las elecciones generales, prescrito constitucionalmente. Segn la Constitucin francesa de 1946 (artculo 51), la disolucin es posible slo tras el transcurso de dieciocho meses desde la ltima eleccin, con la restriccin adicional de que tras este perodo la disolucin slo ser posible cuando dos crisis ministeriales hayan sido provocadas por votos de censura. Esta disposicin, con la mera excepcin ya mencionada de 1955, ha sido letra muerta, y esto, sobre todo, porque la mayor parte de los gabinetes franceses cayeron por escisin interna de la coalicin de partidos que apoyaba al gobierno y no en virtud de una desaprobacin formal por parte de la Asamblea Nacional. En la Constitucin de 1958, el perodo de prohibicin para la disolucin parlamentaria fue reducido de dieciocho meses a un ao (artculo 12, prrafo 4). 5. Slo excepcionalmente se limitar, por medio de un control intrargano ejercido por el jefe del Estado, el arbitrio del primer ministro para decidir la disolucin. Como regla general, el presidente del Estado est obligado constitucionalmente a conceder al gabinete la disolucin que ste pide. Segn la Constitucin del Eire de 1937 (artculo 13, prrafo 2), el presidente puede, sin embargo, negar la disolucin con absoluta discrecionalidad. Esto significa que no est ligado a la propuesta del taoiseach (primer ministro), sin cuyo refrendo puede actuar cuando el primer ministro no disponga ya de la mayora en el Dail Eireann (cmara baja). Todos estos dispositivos deben ser considerados como una combinacin entre controles interrgano y controles intrargano, que tienden a debilitar el arma gubernamental de la disolucin. El control intrargano. opera entre el presidente del Estado y exclusivamente y el Parlamento. 6. Finalmente, la Constitucin de de Gaulle de 1958 ha introducido una nueva variante de la tcnica de disolucin: la decisin de disolucin est sometida absolutamente al poder discrecional del presidente, que tan slo tendr que consultar al primer ministro y a los presidentes de ambas cmaras (artculo 12, prrafo 1), estando, pues, liberado del requisito de refrendo por parte del primero (artculo 19). La disolucin puede, por lo tanto, ser utilizada por el presidente, como fue el caso al final de la Repblica de Weimar, para desembarazarse de un gobierno que cuenta todava con la confianza de la Asamblea Nacional, cuando sea de la opinin de que nuevas
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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein elecciones le darn una constelacin de partidos ms cmoda. No est en absoluto prescrito constitucionalmente que el presidente tenga que recurrir a la disolucin y a nuevas elecciones cuando un primer ministro, afectado por un voto de censura, presente su dimisin (artculo 50, prrafo 1). Con todo, en el supuesto de que bajo la V Repblica sean respetadas las reglas de juego de la dinmica parlamentaria, el presidente tendra que decidirse precisamente en este caso por la disolucin. Por otra parte, favorece al gobierno la completa libertad del primer ministro para elegir el momento de disolucin que le parezca ms apropiado. De hecho, durante los ltimos cincuenta aos slo muy pocas Cmaras de los Comunes britnicas han vivido los cinco aos de la legislatura previstos legalmente, aun cuando el gabinete gozaba de una absoluta y segura mayora. El primer ministro decide libremente el momento de disolucin, que, segn l, presenta las mejores chances para mantener su mayora en las subsiguientes elecciones y hasta puede, legtimamente, intentar girar la rueda de la fortuna poltica a su favor al emitir una serie de medidas legislativas que, a la vista de la inminente disolucin, atraigan al electorado hacia l. Medidas fiscales y elevaciones de salarios son preferidas especialmente, y ha corrido la voz que la reciente baja del precio del caf en un pas, antes de la disolucin y de la convocacin de nuevas elecciones, no ha sido completamente accidental. Desde el punto de vista de la teora constitucional, el derecho de disolucin es en el parlamentarismo la pieza clave de la conformacin democrtica del poder: expone de forma inequvoca a problemas y a hombres frente al electorado, detentador supremo del poder; resuelve conflictos entre el gobierno y la mayora parlamentaria; conduce a solucionar, lo que de otra manera no tendra solucin: el bloqueo entre los detentadores del poder ejecutivo y legislativo. Algunas constituciones otorgan al pueblo el derecho de pedir la disolucin del parlamento por iniciativa y referndum, basndose en el hecho de que la composicin parlamentaria actual no corresponde ms a la voluntad del electorado; esta peticin puede ser realizada aun contra la resistencia del gobierno y de la mayora gubernamental en la asamblea. Una disolucin de este tipo fue intentaba sin xito en Prusia en 1932, En el caso de la disolucin por iniciativa popular, la disolucin se transforma de un control interrgano entre gobierno y parlamento, en otro tipo de control interrgano operando ahora entre el electorado, por una parte, y el gobierno y parlamento, por otra. (279-284) El gobierno de crisis Es imposible encontrar criterios jurdicos para captar las circunstancias que constituyen una situacin de crisis o de excepcin y que justifican, y hasta hacen inevitable, la instalacin de un gobierno de crisis. Cualquier definicin jurdica se opone al objetivo esencial del gobierno de crisis, esto es, proporcionar al gobierno la libertad de movimiento que le permitan acabar con la crisis. La referencia casustica de la Constitucin americana (artculo 1, seccin 9, clusula 2) a la rebelin y a la invasin, ante las que puede ser suspendido el writ of habeas corpus, prueba solamente el enfoque completamente superficial que tuvo la teora constitucional del siglo XVIII sobre este problema. El estado de excepcin puede
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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein ser parcial y afectar a una parte de la comunidad como, por ejemplo, en una catstrofe natural, o total afectando entonces al bienestar de todos. El estado de excepcin puede manifestarse, pero no es necesario, en una perturbacin de hecho del orden pblico. La simple perspectiva de desrdenes parciales puede suponer ya un estado de excepcin. Las situaciones de crisis son causadas por las ms diversas razones. Prescindiendo de las catstrofes ocasionadas por los hombres, que en la era atmica podran tomar caracteres inimaginables, las principales fuerzas causantes de situaciones de crisis en nuestra poca son dislocaciones sociales y econmicas en el orden normal de las cosas depresiones, parlisis poltica de la vida constitucional y, sobre todo, la amenaza de guerras civiles o guerras exteriores y la guerra misma. En todos estos casos se suele poner en juego la existencia de la sociedad estatal. Cualquiera que sea su causa, las situaciones de crisis colocan al Estado democrtico constitucional frente al ms difcil de los problemas: El mayor peligro inherente a cualquier gobierno de crisis es que hombres egostas pueden pervertirlo para sus fines. Es evidente, prima facie, que los tribunales no son apropiados para decidir si existe un estado de excepcin y, si es necesario, establecer un gobierno de crisis, aun cuando en algunos Estados estn encargados de evitar los excesos en la actuacin de este tipo de gobierno. La decisin sobre si existe una situacin de excepcin debe ser siempre dejada a las instancias polticas por ser una cuestin poltica. En nuestro tiempo, ninguna constitucin bien construida puede permitirse ignorar la posibilidad y las exigencias de una situacin de crisis, y omitir la reconciliacin, en todo lo que sea posible, de esta situacin con los principios de un orden social libre con una estructura de Estado de derecho. Tres soluciones fundamentalmente diferentes para enfrentarse con la situacin de crisis revelan claramente la divergencia en los rdenes polticos contemporneos: 1) En ausencia de una autorizacin constitucional expresa, el gobierno asume los poderes de excepcin extraconstitucionales y, eventualmente, buscar posteriormente una confirmacin parlamentaria. 2) Disposiciones constitucionales o preceptos legales, creados con anterioridad al estado de excepcin, otorgan al gobierno plenos poderes extraordinarios, y 3) El gobierno de crisis se basa en plenos poderes delegados ad hoc por el parlamento en el gobierno. All donde rigen leyes o normas constitucionales a las que tiene que someterse el gobierno en el ejercicio de los plenos poderes de excepcin, hay que hacer una diferencia entre la regulacin segn la cual el gobierno podr usar discrecionalmente dichos poderes, sin previa autorizacin del parlamento, y aquella otra segn la cual la asamblea legislativa tendr primero que constatar el estado de excepcin, autorizando entonces al gobierno a actuar segn las disposiciones existentes sobre la situacin de excepcin. Un medio conocido en las democracias constitucionales es la proclamacin del estado de sitio; en esencia, significa que el gobierno, en ciertas situaciones condicionadas por circunstancias internas o externas, ser autorizado por la asamblea para ejercer, durante la duracin de este estado de excepcin, plenos poderes cuasi dictatoriales que generalmente estn unidos al sometimiento de la poblacin civil, al mando militar y al establecimiento de la ley marcial.

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein En Iberoamrica, sin embargo, el estado de sitio (o de asamblea) es el mtodo corriente para que el gobierno asuma poderes ilimitados ante situaciones de excepcin, reales o pretendidas. Los pueblos de Iberoamrica, con su perenne turbulencia poltica, su violenta lucha por el poder entre camarillas, facciones, partidos y clases, y con la tradicional impotencia e incapacidad de los parlamentos, es el campo clsico para las dictaduras presidencialistas bajo el manto del estado de excepcin constitucional.154 Para el caudillaje, el estado de sitio es el medio ms apropiado y tpico para montar un gobierno autoritario. En la mayor parte de las constituciones iberoamericanas, la proclamacin del estado de sitio se reserva, sin embargo, a las asambleas legislativas, mientras que en otras se deja al libre arbitrio del presidente. En ambos casos, el resultado es el traspaso de las funciones legislativas al ejecutivo, suspensin de los derechos fundamentales, la proclamacin de la ley marcial y la casi completa exclusin del control parlamentario y judicial. Pese a esto, debe ser sealado que en un grupo de Estados de Iberoamrica con mayor estabilidad constitucional entre ellos Chile, Uruguay, Brasil y Mxico, la concentracin del poder en las manos del ejecutivo est reservada a verdaderas situaciones de necesidad y su ejercicio est sometido a un eficaz control interrgano por parte de la asamblea legislativa. Pese a todas las crticas constitucionales, estas delegaciones legislativas en favor del gobierno, materialmente poderes de excepcin o crisis, no dejan de haber tenido justificacin. Para resumir el resultado: el gobierno de crisis, cualquiera que sea su base jurdica, afecta seriamente al desarrollo normal del proceso poltico y suspende, segn sea su conformacin, el funcionamiento de los normales controles interrganos en favor del detentador del poder ejecutivo y a costa del legislativo. Pero dado que la situacin de crisis en el mundo ser de duracin, con toda probabilidad, la democracia constitucional tendr que resignarse y convivir con el gobierno de crisis.(282-293)

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Para una exposicin sistemtica del estado de sitio en Iberoamrica, vid., la contribucin del autor en La legislacin para La Defensa poltica en las Repblicas Americanas (2 vols., Montevideo: Consulative Emergency Committee of Political Defense, 1957), I, pg. 83 y ss

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein CAPITULO VIII COTROLES INTERORGANOS DE LOS TRIBUNALES FRENE AL GOBIERNO Y AL PARLAMENTO

LA INDEPENDENCIA DE LA FUNCION JUDICIAL La independencia tradicional de los jueces tiene un significado personal y funcional. Por lo pronto, significa que el juez, cualquiera que haya sido el mtodo de designacin, no podr ser destituido de su cargo salvo por violacin de sus deberes judiciales quamdiu se bene gesserint, con las palabras de la famosa formulacin del primer reconocimiento legal de este principio en el Act of Settlement de 1700 (12 & 13 Will. III, c. 2). Solamente podr ser destituido de su cargo a travs de un procedimiento formal: es necesaria una resolucin de ambas cmaras del Parlamento en Inglaterra, acusacin (impeachmen) en los Estados Unidos,155 o la condena a travs de un tribunal disciplinario compuesto de jueces o funcionarios en los Estados constitucionales. No est en contradiccin con el principio de la inamovilidad, la disposicin de retiro obligatorio por haber alcanzado una edad determinada. La independencia de la funcin judicial significa, adems, que el juez, en el cumplimiento de su tarea, tiene que estar libre de influencias e intervenciones extraas, tanto si provienen del gobierno, del parlamento, del electorado o de la opinin pblica. En la sentencia de un caso que le haya sido presentado no tendr que estar sujeto a rdenes del gobierno o en especial del ministro de Justicia, si es que stas deben de existir. El juez no deber estar sometido ni a las instrucciones del parlamento ni a las de un tribunal jerrquicamente superior. El envo de un caso por el tribunal de apelacin al tribunal inferior para nueva sentencia, la orden dada por un tribunal de revisin de examinar nuevamente un caso de acuerdo con la interpretacin legal obligatoria y la observancia de la regla de stare decisis donde sta existe, son consecuencia de la conformacin jurdica del proceso judicial y no influencias extraas o ilcitas en la independencia judicial. (294-295)

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En la primera poca de los Estados Unidos, el ejecutivo, que dispona de la mayora en el Congreso, intent utilizar el impeachment para librarse de aquellos jueces con cuyas sentencias no estaba de acuerdo. El primer intento de los partidarios de Jefferson (1805) fracas porque se escindi la mayora del Senado encargado de juzgar. Ms tarde, el derecho de nombramiento de los jueces fue usado ocasionalmente para este mismo fin de poner fuera de vigor sentencias incmodas. En el ao 1861 el presidente Grant nombr a dos nuevos jueces en la Supreme Court con el nico objetivo de revocar la sentencia en el caso Herburn v. Griswold (9 Wall. 603 [1870]): la nueva mayora del Colegio de Jueces correspondi a sus deseos rpidamente. La famosa ampliacin de jueces el plan court packing (1937) intentada por Roosevelt, y que en s era plenamente constitucional, fracas frente a la resistencia de la opinin pblica. Como curiosidad puede ser mencionada una resolucin del cuerpo legislativo de Georgia en febrero de 1957, segn la cual se exigi promover el impeachment contra seis jueces de la Supreme Court de los Estados Unidos, por haber participado en las sentencias contra la discriminacin racial en las escuelas y en otras acciones subversivas (vid. New York Times, 14 de febrero de 1957). No necesita ser dicho que los jueces atacados ocupan todava su cargo.

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein Monopolio tribunal de los tribunales Adems, el principio de la independencia judicial conduce, inevitablemente, a la exigencia de que los tribunales ordinarios detengan el monopolio de la administracin de justicia. Esto no supone tan slo la ilegalidad de todos los tribunales excepcionales, siempre y cuando en la constitucin no estn expresamente previstos como tribunales especiales, sino que excluye tambin todas las funciones judiciales por parte del gobierno y del parlamento. Ya han dejado de ser lcitas las primitivas prcticas de la justicia legislativa a travs de un bill of attainder, o la administracin de justicia por gabinete a travs de rdenes de la corona. Aplicado a las nuevas circunstancias, el monopolio judicial excluye tambin la arrogacin de funciones judiciales por las comisiones de investigacin parlamentarias o cualquier otra intervencin de autoridades no judiciales en la administracin de justicia. Fue una violacin flagrante del principio del Estado de derecho cuando la Cmara de diputados francesa, dejndose llevar por la pasin suscitada por el caso Dreyfus, adopt la resolucin (1898) de trasladar el proceso de revisin contra la sentencia del Tribunal Militar del Senado penal de la Cour de cassation a cuya competencia perteneca segn la ley procesal militar al pleno de la Cour de cassation, porque el Senado de asuntos penales era sospechoso de simpatas hacia la desgraciada vctima de la arbitrariedad militar.156 Tampoco los Estados Unidos tienen, en este sentido, un historial intachable, tal como lo muestra el caso Ex parte McCardle en el que se dio una clara intromisin del Congreso en la administracin de justicia. Para evitar que durante el perodo de reconstruccin una autoridad militar detenida fuese puesta en libertad por la Supreme Court en base al habeas corpus, el Congreso emiti una ley segn la cual la Supreme Court quedaba privada de la competencia como tribunal de apelacin en todos los procesos semejantes.157 Dos excepciones hay que nombrar al principio del monopolio judicial, ambas confirman la regla y son de importancia secundaria: sigue siempre existiendo la competencia de la Cmara de los Lores como instancia suprema de apelacin.158 Esta funcin suele ser ejercida en lugar de toda la Cmara por un grupo de tres personas compuesto por juristas profesioales, Lords in Ordinary y aquellos pares que detentan o han detentado los ms altos cargos judiciales. Los Law Lords, cuyo nmero mximo fue fijado nuevamente por el Appellate Jurisdiction Act de 1947 (10 & 11 Geo. VI, c. 11), son nombrados vitaliciamente por la corona, esto es, por el gabinete. Aquellos miembros que detentan o han detentado determinados cargos judiciales altos como, por ejemplo, la lord-chancellorship, pueden asimismo tomar parte en el juicio. Este grupo constituye el Tribunal Supremo del Reino Unido para todos los casos judiciales. El otro residuo de justicia parlamentaria, el juicio de los pares por la cmara alta en primera instancia por traicin u otros crmenes, fue eliminado por el Criminal Justice Act de 1948 (11 & 12 Geo. VI, c. 58). Otras excepciones al monopolio de los tribunales ordinarios es el ejercicio de la
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K. Captain Dreyfus (Nueva York, 1955), pg. 188 y ss. 6 Wall. 318 (1868) y 7 Wall. 506 (1869). El caso pendiente tuvo que ser sobresedo por la Supreme Court, tras haber sido privada, expresamente por una ley del Congreso (15 Stat. 33 [1868]), de su competencia como tribunal de apelacin para los casos relacionados con el habeas corpus 158 HOOD PHILLIPS , The Constitutional Law of Grea Britain and the CommonweaUh (Londres, 1952), pg. 456 y ss.

NICHOLAS HALASZ,

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein llamada justicia poltica (impeachment) por parte de las asambleas parlamentarias. Esto quiz pueda ser justificado por la naturaleza poltica de las ofensas alegadas, cuestiones en las que los jueces profesionales parecen menos cualificados que hombres con experiencia poltica. Actualmente esta institucin est, prcticamente, en desuso.159 Otra fisura en el monopolio del detentador judicial del poder se produjo con la atribucin de funciones judiciales o cuasijudiciales a autoridades no judiciales en el curso de transformacin del Estado legislativo en Estado administrativo; as, por ejemplo, las delegaciones en departamentos gubernamentales y boards en Inglaterra, y en las Regulatory Commissions independientes 160 en los Estados Unidos. Contra decisin de estas ltimas, sin embargo, cabe apelar a una Court of Appeals, con lo cual ha sido restituido finalmente el monopolio judicial de los tribunales.161 (295-297) LOS PRINCIPALES TIPOS DE DESIGNACIN DEL PERSONAL JUDICIAL En el curso de la evolucin histrica se han producido diferentes formas de nombrar a los jueces entre las cuales deben ser nombradas las siguientes: 1. En la Francia prerrevolucionaria se compraba el cargo de juez. La riqueza, base socioeconmica de la clase alta, era considerada como el requisito para la formacin de una lite cultural y sta, a su vez, se consideraba como garanta de una jurisprudencia imparcial. En virtud de esta situacin el estrato superior del personal judicial en los parlements se convirti en una autntica nobleza del cargo (noblesse de la robe), con derechos legtimos y hasta hereditarios. Los parlements funcionaron no slo como uno de los pocos controles interrganos frente al absolutismo monrquico, sino que dieron a Francia tambin una jurisprudencia que no fue, en absoluto, la peor realizacin del ancien rgime. La historia ha atenuado con el tiempo el duro juicio de la Revolucin; la compra del cargo no signific, necesariamente, la compra del juez. 2. La teora democrtica exiga la eleccin popular de los jueces. Pero las experiencias que se hicieron en los comienzos de la Revolucin francesa con esta forma de designacin fueron completamente descorazonadoras, siendo abandonado rpidamente este procedimiento por el nombramiento directo de los jueces por el gobierno. La eleccin popular de los jueces se practica actualmente en la mayor parte de los Estados americanos, en una serie de cantones suizos y en la Unin Sovitica para tribunales de primera instancia. Este tipo de nombramiento no se ha caracterizado, sin embargo, por haber tenido un xito general e ilimitado; si se combina con perodos de corta duracin del cargo, la situacin creada estar en contradiccin intrnseca con
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Vid. supra, pg. 266 y ss. Bajo Independent Regulatory Commissions se comprenden las autoridades, extraordinariamente importantes para la vida econmica, que han sido creadas por el Congreso a travs de ley y que estn encargadas de la administracin y de la supervisin de determinadas ramas econmicas como el comercio, medios de transporte, medios de telecomunicacin, aviacin civil, rgimen de banca y bolsa. Son completamente independientes en su gestin del gobierno y estn sometidas slo a la vigilancia del Congreso. 161 Vid. infra, pg. 307 y ss

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein la independencia judicial, ya que el juez que espera ser reelegido estar inclinado a favorecer a sus votantes y a los polticos de partido que le apoyen. Diferentes intentos de reforma en Estados Unidos nominacin por ambos partidos, recomendacin del candidato a travs de las asociaciones de abogados (bar associations), larga duracin del cargo no han podido eliminar totalmente el tinte de parcialidad poltica inherente a este mtodo. 3. En algunas organizaciones judiciales, los jueces son elegidos por los parlamentos. El ejemplo ms conocido es el de Suiza. Segn la Constitucin (art. 107), los miembros del Tribunal Federal (en Lausana) son escogidos por un perodo de seis aos en sesin conjunta (art. 62) de ambas cmaras; pueden ser reelegidos y en la prctica lo suelen ser casi siempre que lo desean. El primer nombramiento no est libre, bien es cierto, de influencias polticas, ya que la Asamblea Federal tiende a que todos los grandes partidos, ambas confesiones religiosas y las tres lenguas oficiales estn representados proporcionalmente. Sin embargo, este sistema provee al pas con un cuerpo judicial, en la escala superior, intachable profesionalmente y de absoluta imparcialidad poltica. Por otro lado, es difcil excluir en la eleccin parlamentaria el abuso y la influencia poltica. En el mbito sovitico, todos los jueces superiores a la primera instancia son elegidos por las asambleas legislativas. Una verdadera independencia judicial no se da, en parte, por el indispensable requisito del acuerdo poltico e ideolgico del candidato con el rgimen poltico, y en parte por la posibilidad de destitucin a travs del Parlamento, lgico complemento del nombramiento parlamentario y que amenaza siempre que el detentador del cargo se separa de la lnea oficial. Tambin los miembros del Tribunal Constitucin Federal en Alemania (en Karlsruhe), que junto a otras importantes facultades le est encargado el control judicial de la constitucionalidad de las leyes,162 estn nombrados por el Parlamento. La mitad de los miembros sern elegidos por el Bundestag (Dieta Federal) tras un procedimiento indirecto muy complicado (art. 94 Ley Fundamental), que tiende a reducir las consideraciones polticas a un mnimo y la otra mitad ser nombrada directamente por el .Bundesrat (Consejo Federal) con mayora de dos tercios. En su aplicacin hasta hoy, este procedimiento no ha estado en absoluto inmune a consideraciones polticas en el nombramiento y eleccin de los candidatos, aunque, es bien cierto, no haya sufrido la objetividad de la jurisprudencia. 4. Los Estados Unidos son el ejemplo ms famoso para la distribucin entre el gobierno y las asambleas legislativas de la funcin de nombrar a los jueces: el presidente propone al candidato (nomination), el Senado lo confirma (confirmation), tras lo que el presidente lleva a cabo el nombramiento formal (appointmeni). Dado que el Senado suele rechazar raramente la proposicin presidencial, la regla es que la eleccin compete al presidente, aunque algunas veces encuentre fuerte oposicin. Sin embargo, la participacin del Senado en el nombramiento supone un importante control interrgano frente al gobierno. Una combinacin semejante de nombramiento conjunto por el gobierno y el Parlamento ha sido introducida por la ley fundamental de Bonn (art. 95, par. 3; art. 96, par. 2) para el nombramiento de los miembros de los
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Vid. infra, pg. 320

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein tribunales federales superiores. La funcin de designacin es ejercida conjuntamente por el ministro federal de Justicia y un comit de jueces para la eleccin (Richterwahlsausschuss),que por razones federales est constituido por los ministros de Justicia de los Lnder (actualmente 10 con el Sarre) y un nmero igual de miembros elegidos por el Bundestag. Una variante interesante de nombramiento por el gobierno con participacin de las asambleas polticas elegidas y del cuerpo judicial mismo existe en Blgica, con excelentes resultados (art. 99): el rey, esto es, el gobierno, nombra a los jueces con excepcin de dos categoras: los miembros de los tribunales de apelacin y los presidentes y vicepresidentes de los tribunales de primera instancia estarn escogidos por la corona entre dos listas dobles de candidatos; la primera lista estar presentada por los tribunales mismos, y la otra por los consejos provinciales. Para los miembros de la Cour de cassation tambin le sern presentados al rey dos listas, de los tribunales mismos y del Senado, respectivamente. Adems, se exige que cada candidato debe estar nombrado en ambas listas. 5. La forma tradicional y ms usual para la designacin de los jueces es el nombramiento por el gobierno. ste es el caso en Gran Bretaa y sus dominios, en la mayor parte de los pases iberoamericanos y, en general, en los Estados continentales de Europa con un fundamento jurdico romano y que han seguido el ejemplo francs. Recientemente, se ha matizado este mtodo, en especial para el ascenso de un cargo judicial inferior a otro superior, combinndolo con una especie de cooptacin del cuerpo judicial mismo: la judicatura, como corporacin, toma parte en el procedimiento de nombramiento. (297-300) Nombramiento por el gobierno En este tipo de nombramiento se dan dos sistemas fundamentalmente diferentes determinados, sobre todo, por la regulacin existente sobre la profesin del jurista.10 En el mundo jurdico de los pases anglosajones se considera que el cuerpo judicial y el cuerpo de abogados (bench y bar) son tan slo como dos ramas de una profesin jurdica nica. El nombramiento para el cargo de juez tiene lugar entre las filas de los ms prominentes abogados (Inglaterra, los dominios); en los Estados Unidos la eleccin no se limita tan slo a los abogados con prestigio, sino que se extiende tambin a los altos funcionarios gubernamentales Attorney General (ministro de Justicia) o Solicitor General (procurador general), profesores de derecho o personalidades polticas de prestigio (miembros del Congreso o gobernadores de Estado). En los pases con derecho romano y que han seguido el ejemplo francs domina, sin embargo, una estricta separacin entre la profesin de juez y abogado. Desde un primer momento, la carrera del juez est separada de la del abogado, mantenindose siempre esta separacin. El paso de una carrera jurdica a otra es muy raro. Fue una gran sensacin en la poca de Weimar, el nombramiento de un prominente abogado como presidente del tribunal de apelacin de Hamburgo. La entrada en la carrera judicial depende de los exmenes estatales los mismos exmenes a los que tiene que someterse tambin un abogado, jugando la calificacin obtenida un papel

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein decisivo, mientras que en los pases anglosajones slo hay que pasar el examen del bar (colegio de abogados) siendo irrelevante el resultado que se obtenga. En los Estados Unidos, esto no est ni estipulado por la Constitucin federal; el problema tan importante en los Estados continentales de ascenso de un tribunal inferior a otro superior no surge casi nunca, ya que el nombramiento para un deter minado cargo judicial suele ser para toda la vida y el ascenso a un tribunal superior, aunque ocasionalmente suelen ocurrir, por lo regular ni es esperado ni buscado. A esto hay que aadir que los salarios en los tribunales superiores e inferiores en los pases anglosajones son razonablemente altos y relativamente iguales, sin consideracin a la categora del tribunal. En Europa continental e Iberoamrica, en cambio, los altos cargos judiciales slo son alcanzados por aquellos jueces que, por su competencia profesional y personalidad, han demostrado, fuera de dudas, que son aptos para las posiciones superiores en la jerarqua judicial. Tambin hay que recordar que en Europa continental existen muchos ms jueces per capita que en los Estados Unidos o Inglaterra, y mientras que en los ltimos pases el cargo de juez tiene el ms alto prestigio social, en Europa continental el cargo en la administracin pblica goza, por la menos, de la misma consideracin social que el cargo judicial. Las influencias polticas en la designacin del cargo judicial y, todava en grado mayor, en el ascenso de un tribunal inferior a otro superior no pueden ser excluidas totalmente ni en el sistema anglosajn ni en el continental. Pero es indiscutible que en Inglaterra y en la mayor parte de dos dominios con la excepcin de la Unin Sudafricana bajo el gobierno racionalista el nombramiento a travs de la corona, esto es, del gabinete, sin participacin del Parlamento no ha conducido en absoluto a una politizacin de la justicia o a un favoritismo en el nombramiento de los jueces. Consideraciones polticas en la eleccin del personal judicial existen por todas partes donde el gobierno participa en ella, si bien quizs en los Estados Unidos aparece ms abierta y confesadamente que en el sistema continental, donde actuarn entre bastidores. De la manera que sea, las influencias polticas en el nombramiento matizan el subsiguiente desempeo del cargo, aun cuando el juez no sea consciente de ello. Que el juez sea ms conservador que otros hombres, es un hecho de la vida, ya que la ley misma es conservadora y necesariamente esttica hasta que es cambiada. Si, en Amrica, el cuerpo federal judicial, por lo menos hasta hoy, en su gran totalidad ha sido en general polticamente neutral, esto se da ms en las personalidades que ocupan los cargos oficiales que en la forma y la manera en que han sido nombradas. La experiencia ensea que un presidente republicano prefiere que ocupen los puestos judiciales los republicanos, y un presidente demcrata, los demcratas, aunque ocasionalmente y entonces muy tomadas en cuenta suelen darse excepciones. De todas formas, el sometimiento al gobierno no es, ciertamente, uno de los defectos ms caractersticos de la judicatura federal, aunque la Supreme Court haya mostrado en ciertas pocas algunas preferencias, condicionadas por prejuicios de clase e ideolgicos y reflejadas tanto en la jurisprudencia colectiva como en la de miembros individuales. Por otra parte, durante largo tiempo el nombramiento y el ascenso en la carrera judicial del sistema continental no han estado libres de influencias polticas; y este
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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein perodo no est en absoluto muy alejado. En cierto nmero de Estados, los jueces son funcionarios estatales. Cuando el juez, como ocurre en la mayor parte de los rdenes jurdicos continentales, sirve sucesivamente en los tribunales, en el cargo de fiscal y en la burocracia ministerial, no podr jams desarrollar la mentalidad de independencia real frente al gobierno; aun en su cargo, el juez contina siendo un funcionario cuyo ascenso y nombramiento a puestos deseados depende de la buena voluntad del ministro de Justicia. Por medio de sus facultades de nombramiento, el gobierno pudo montar una judicatura que permaneci homogneamente clasista y sociolgicamente cerrada, conduciendo esto a una actitud benevolente de los jueces frente a la poltica gubernamental. As, por ejemplo, en Prusia, hasta 1918, los miembros de las clases bajas, cuyo nombramiento en virtud del resultado del examen no les poda ser negado, ascendan en el escalafn ms lentamente que los miembros de la clase dominante. Hasta se lleg a rechazar el nombramiento de los socialistas. La mayor parte de estas discriminaciones, sin embargo, desaparecieron con la progresiva democratizacin de la vida poltica. (300-302) Nombramiento y seleccin del personal con cooptacin de la judicatura Recientemente han sido hechos importantes esfuerzos para neutralizar polticamente el nombramiento y ascenso en la carrera judicial. Se ha empezado a desarrollar un nuevo mtodo de designacin segn el cual el nombramiento por el gobierno es sustituido por una especie de cooptacin judicial, dndose tambin la cooperacin de elementos parlamentarios. El Conseil suprieur de la magistratura de la Constitucin francesa de 1946 (art. 83), mantenido en la Constitucin de de Gaulle de 1958 (art. 64 y siguientes) y el Consiglio superiore della magistratura de la Constitucin italiana (art. 104 y siguientes) pueden servir de ejemplo. Estas modificaciones estn destinadas a neutralizar de la mejor manera posible la influencia del gobierno. La judicatura misma es intercalada en el procedimiento de nombramiento para asegurar objetividad y una fair designacin. En ambos pases, el cuerpo encargado de designar al personal judicial est constituido, bajo la presidencia del presidente de la Repblica, por miembros del Parlamento y por miembros de la judicatura; segn la regulacin italiana, la judicatura designa dos tercios, y el Parlamento slo un tercio de la totalidad de los miembros que componen dicho cuerpo. A este consejo le corresponde decidir sobre el ascenso de los jueces, ejercer el poder disciplinario, as como la supervisin sobre la administracin de justicia. De todos los medios practicados para designar a los jueces, quizs el ms completo es el que rige en Francia para el Conseil d'tat, desde la notable reforma legislativa de 1954. Es un ejemplo modelo de autoseleccin del cuerpo judicial mismo, que asegura absoluta imparcialidad poltica en el acceso a la carrera judicial y en el ascenso dentro de ella. Los miembros de este tribunal, el ms prestigioso de todos los franceses, son una lite profesional que estn libres en el ejercicio de sus deberes judiciales de cualquier influencia gubernamental. Su independencia es tanto ms notable dado que los miembros del Conseil d'tat son frecuentemente destinados a otros departamentos administrativos, lo que conduce a su vez a un constante y mutuo enriquecimiento entre las autoridades
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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein administrativas propiamente dichas y el Tribunal Supremo Administrativo. l acceso a la funcin judicial tiene lugar a travs de una especial formacin y un proceso de seleccin muy estricto en relacin con las cualidades personales y profesionales. El ascenso depende de la capacidad profesional y sobre l deciden los miembros ms prominentes del tribunal mismo.163 La medida ideal para valorar el procedimiento de nombramiento de los jueces se basa en dos puntos de vista: primero, debern quedar excluidas todas las influencias polticas; por otra parte, deber haber absoluta seguridad de que slo el ms dotado, teniendo en cuenta su capacidad profesional y su integridad de carcter, tendr acceso a la carrera judicial. Dicho procedimiento ideal no ha sido hasta hoy encontrado; cada mtodo diferente tiene sus ventajas y sus inconvenientes, y ninguno de ellos puede ser considerado como generalmente aplicable a todos los ordenamientos jurdicos. Todos estn condicionados por la tradicin, y ninguno de ellos puede dejar de tener graves repercusiones en el ejercicio de la funcin judicial. Con el peligro de generalizar las cosas demasiado, puede decirse: el nombramiento por el gobierno sin participacin del parlamento parece seguir siendo la mejor tcnica, mientras que la eleccin popular de los jueces muestra resultados ms insatisfactorios. Desde el punto de vista de los controles interrgano hay que sealar dos puntos negativos. Primero: las consideraciones polticas tanto en la designacin como en el ascenso de los jueces no podrn ser jams absolutamente neutralizadas, aun, y justamente menos todava, cuando el parlamento participe en la designacin. Segundo: el nombramiento por el gobierno, por lo menos en Estados continentales con carrera judicial, tiene como consecuencia crear en la judicatura cierta mentalidad gubernamental y un espritu de casta en mayor grado que en los pases anglosajones, donde bench y bar se consideran como dos ramas de una misma profesin. Como el juez continental no ha tenido nunca oportunidad, por no haber ejercido anteriormente la abogaca, de enfrentarse contra el gobierno, est ms inclinado a ejercer su cargo de juez como servidor del Estado que como consciente e independiente defensor y mantenedor de la justicia. Por otro lado, el mtodo de cooptacin judicial trae consigo la creacin de un esprit de corps judicial que con facilidad degenera en un espritu de casta. Esto ltimo, no est totalmente ausente an en los pases anglosajones, donde los jueces son elegidos entre representantes activos de la abogaca. (302-304) CONTROLES INTRAORGANOS DE LA JUDICATURA El poder judicial ocupa una posicin nica en el cuadro del proceso del poder. Si la independencia judicial implica libertad de todo control interrgano ejercido por cualquier otro detentador del poder, se debera rechazar consecuentemente cualquier intervencin en la actividad de los tribunales por parte de los otros detentadores del poder. La funcin judicial se debera limitar a ejecutar la decisin poltica y no extenderse a las otras dos funciones, esto es, a la toma de la decisin poltica y al centro poltico. Esto fue la concepcin originaria de Montesquieu. Diversos prrafos, llenos de nfasis, del Esprit des lois (libro 11, captulo 6) dejan
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. Para ms detalles, vid. GEORGES LANGROD , The Franch Council of State, en American Political Review, XLIX (1955), pg. 683 y ss

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein fuera de duda que Montesquieu consider al poder judicial sometido estrictamente al gobierno y a la asamblea, como una simple rama subordinada de la ejecucin legislativa, y nicamente como un poder separado en el sentido de que la actividad judicial est ejercida por autoridades o personas especiales. La tarea del juez consista exclusivamente en la aplicacin del derecho, tal como le era prescrito o tal como lo encontraba en forma de derecho consuetudinario, al caso litigado ante su tribunal. Sin embargo, desde el siglo XVIII la funcin judicial ha experimentado una transformacin radical. La independencia judicial sigue protegiendo, como es debido, a los tribunales contra las intervenciones de otros detentadores del poder. Pero este aislamiento ha dejado desde hace tiempo de ser recproco. Uno de los fenmenos ms caractersticos en la evolucin del Estado democrtico constitucional es el ascenso del poder judicial a la categora de autntico tercer detentador del poder. En los pases anglosajones esta situacin se ha producido desde hace largo tiempo, aunque no era de prever ni en la versin inglesa del constitucionalismo ni en la repblica americana. Pero en los Estados del continente con base jurdica romana, esta evolucin se hizo esperar debido a la concepcin ideolgica del rey como fuente de la justicia. Sin embargo, las nuevas constituciones Repblica Federal Alemana, Italia, Francia y tambin India y Pakistn se esfuerzan deliberadamente en otorgar al poder judicial una posicin elevada en el proceso del poder que no es inferior a la de los detentadores tradicionales del poder, gobierno y parlamento, y que en ciertos casos hasta es superior. En el marco de esta nueva evolucin, los tribunales ostentan por propio derecho fuertes y eficaces controles interrganos frente a los otros detentadores del poder. Fundamentalmente son de tres clases: 1) El derecho de los tribunales a supervisar y comprobar la concordancia de las acciones del poder ejecutivo con su base legal. 2) La competencia judicial para el control de la constitucionalidad de las leyes emitidas por el gobierno y el parlamento. 3) En algunos rdenes jurdicos la decisin arbitral sobre conflictos que se puedan producir en el ejercicio de las funciones asignadas a los otros detentadores del poder. Esta ltima evolucin se designa frecuentemente como judicializacin, o justicializacin de la poltica.(304-305) El control judicial sobre la administracin pblica y la jurisdiccin administrativa El primer campo sometido a los controles interrganos de los que dispone el poder judicial se conoce comnmente como jurisdiccin administrativa (administrative justice; Verwaltungsgerichtsbarkeit).164 Abarca la decisin de conflictos sobre actos de la administracin pblica que afectan a la propiedad o la libertad del ciudadano. A estos campos tradicionales de la proteccin jurdica se han aadido, en el marco de la creciente burocratizacin del Estado, los conflictos sobre la organizacin de las autoridades o servicios administrativos y sobre los derechos del personal administrativo funcionarios de carrera. Un problema fundamental inherente a la jurisdiccin administrativa es, si sta debe ser ejercida por tribunales ordinarios o por tribunales administrativos especiales.
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La literatura es muy abundante. Una exposicin reciente es la de BERNARD SCHWARTZ, French Administrative Law and the Common Law (Nueva York, 1954).

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein Jurisdiccin administrativa ante tribunales independientes independientes en el sentido de que pueden sentenciar imparcialmente tambin cuando el gobierno aparezca como parte litigante se ha convertido hoy en una institucin clsica del Estado de derecho, constituyendo, de hecho, su fundamento. Durante largo tiempo, aun Estados autnticamente democrticos se han resistido a adjudicar litigios o conflictos administrativos a la decisin de tribunales ordinarios. La estricta no intervencin de los tribunales en la actividad del gobierno fue un principio constitucional de la Revolucin francesa.165 La cuestin de la jurisdiccin administrativa ha ganado importancia con la progresiva transformacin del Estado legislativo en Estado administrativo. Especialmente, la aparicin del Estado de bienestar con su multiplicidad de aspectos ha conducido a una rpida proliferacin de tareas y autoridades administrativas, que intervienen en la vida diaria de los destinatarios del poder alcanzando hasta el ltimo rincn socioeconmico de la comunidad. La estructura del poder estatal ha experimentado una transformacin revolucionaria. En sus relaciones con los ciudadanos, el ejecutivo, en forma de administracin pblica, ha pasado a ocupar la posicin predominante en comparacin con el legislativo. El parlamento, sobrecargado de trabajo, puede tan slo establecer las directrices generales y los principios de una decisin poltica, teniendo que dejar su ejecucin y complemento a las disposiciones del ejecutivo y de las autoridades administrativas. El medio tcnico para solucionar esta cuestin es delegar en el gobierno y en la administracin la facultad de emitir reglamentos.166 El control parlamentario sobre este gigantesco aparato burocrtico es, en el mejor de los casos, mera cuestin formal. Con esto se ha trasladado a los tribunales una tarea de enormes proporciones: proteger a los ciudadanos contra los peligros de una legislacin que, sin control, surge en base a poderes delegados. Pero esto no fue todo. Aparte de la facultad normativa, las autoridades administrativas asumieron, bien en base a una autorizacin expresa del parlamento, bien apoyndose en una inminente necesidad de la actividad administrativa, el derecho de dictar, en sus respectivas competencias, sentencias judiciales o cuasijudiciales sobre conflictos administrativos en sus respectivos mbitos. Muchos rganos administrativos ejercen simultneamente, y hasta frecuentemente a travs del mismo personal, funciones normativas, administrativas y judiciales. Esta prctica no hara tan slo levantar a Montesquieu de su tumba, sino que trae consigo el planteamiento de un serio conflicto con el monopolio
El famoso artculo 13 de la ley de 16/24 de agosto de 1790 ser citado aqu en su texto completo: Les fonctions judiciaires sont distinctes et demeurent toujours separes des fonctions administratives. Les juges ne pourront, peine de forfaiture, troubler de quelque manire que ce soit, les oprations des corps administratifs, ni citer devant eux les administrateurs pour raison de leurs fonctions. Cfr. tambin la idntica disposicin, en la Constitucin de 1791, art. 157 y de la ley de 16 fructidor del ao III, 1795. El principio contenido en estas disposiciones sobre la irresponsabilidad de la administracin ante los tribunales se extendi sobre toda Europa continental y ha mostrado un extraordinario arraigue. En Austria ha regido un decreto de la Corte, emitido en la era del absolutismo imperial de 1806 (JGS nm. 758), que exclua la demanda ante los tribunales frente a los funcionarios por acciones realizadas durante el desempeo de su cargo, hasta que en tiempo reciente fue introducida la responsabilidad general por el cargo, la Amtshaftunggesetz de 1948 (BGB1. nm. 20/1949); cfr. LUDWIG ADAMOVICH, Die Entwiclung des sterreichischen Verfassungsrechts seit 27. Abril 1945, en Jahrbuch des ffentlichen Rechts, N. F., vol. 2 (1953), pg. 195
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Vid. infra, pg. 274 y ss.

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein judicial de los tribunales. El Estado democrtico de derecho no se ha visto amenazado desde hace mucho tiempo por mayor peligro. Se ha empezado la batalla, pero todava no ha sido ganada. En su desenlace es menos importante la vieja cuestin de tribunales administrativos contra tribunales ordinarios, que la necesidad de someter todos los conflictos jurdicos, en ltimo trmino, a la competencia de un tribunal autntico y verdaderamente independiente. La solucin tomada en los tres estados clave Francia, Gran Bretaa y Estados Unidos presentan diferencias, aunque todas tienden en una misma direccin. Entre todas las democracias constitucionales, Francia garantiza la mejor proteccin a sus ciudadanos contra actos administrativos ilegales. El Conseil d'tat ha desarrollado un gran arsenal de eficaces recursos contra medidas administrativas cuya legalidad es dudosa recours pour excs de pouvoir y exception d'lgalit, y aun contra el abuso del poder discrecional administrativo dtournement du pouvoir. Adems, distingue cuidadosamente entre una faute personnelle del funcionario y una faute de service de la cual el funcionario, en general, no es responsable personalmente. En Inglaterra, el pas clsico de la resistencia contra el derecho administrativo y la jurisdiccin administrativa, los tribunales ordinarios garantizan recursos contra actos ultra vires de los funcionarios. A travs del Crown Proceeding Act de 1947 (10 & 11 Geo. VI, c. 44) se tap, finalmente, una vieja brecha a travs de la cual el Estado poda eludir su responsabilidad: la corona, esto es, el gobierno, no puede apoyarse ms en su inmunidad cuando sea acusado judicialmente ante sus propios tribunales, y sea hecho responsable por acciones y omisiones de sus funcionarios. Sin embargo, la capa protectora de los ciudadanos frente al Estado tiene todava fisuras: no solamente la diversidad de los recursos disponibles siguen siendo caticos y carecen de la debida organizacin, sino que el Parlamento mismo y en la prctica esto significa el gobierno, ya que es ste el que controla el Parlamento excluye expresamente y no raras veces el control judicial de los actos administrativos (prclusion). En los Estados Unidos, en cambio, cabe recurrir ante los tribunales ordinarios contra actos administrativos ilegales y desde el Administrative Procedures Act de 1946 (60 Stat. 237) es posible recurrir contra las sentencias judiciales de las ya citadas Independent Regulatory Commissions que, reuniendo en s funciones normativas, administrativas y judiciales, son de importancia incalculable para la vida diaria del ciudadano. Con ello se ha restaurado completamente el principio del Estado de derecho. (305-308)

El control judicial judicial review, sobre la legislacin en los Estados Unidos La teora y la prctica del control judicial en los Estados Unidos, especialmente el de la Supreme Court, son lo suficientemente conocidas para necesitar una amplia exposicin. Nuestro anlisis har referencia tan slo a su doble papel como control interrgano del poder judicial, tanto sobre el Congreso como sobre el presidente. El control judicial es, sin duda, el rasgo ms significativo y propio del
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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein sistema gubernamental americano, de tal manera que ha sido descrito, en diferentes ocasiones, como judiciocracia o gobierno de los jueces167 y la Supreme Court ha sido designada como la tercera cmara de legislacin. Esto ya apareci en la indignada protesta de Jefferson contra Marshall: El tribunal, como instancia suprema de todas las cuestiones constitucionales, significara someternos al despotismo de una oligarqua. La posicin del control judicial dentro del proceso poltico queda aclarada con una exposicin histrica. Marshall lo ejerci por primera vez en un caso (Marbury v. Madison, 1 Cranch 137, 1803) que haca referencia a una ley federal, pero en la segunda aplicacin, histricamente fundamental (UcCulloch v. Maryland, 4 Wheat. 316, 1819), se trataba de la estructura federal de la Unin. En este caso se declar nula una ley de un Estado miembro en base a la clusula del artculo 6 sobre la supremaca de la Constitucin. Desde un principio, el control judicial se aplic, pues, en el campo de las relaciones entre la Unin y los Estados. Ms tarde fue aplicada frecuentemente, aunque no siempre, cuando se trataba de ampliar la competencia federal a costa de los Estados. Esto confirma el hecho de que en cualquier orden estatal federal es indispensable un rgano para ajustar los conflictos entre el Estado central y los Estados miembros, 168 ya que de otra manera se hundira la estructura federal. Consecuentemente, las relaciones entre el Estado central y los Estados miembros es el dominio legtimo del control judicial. Todos los Estados federales tienen el mismo problema de vigilar si una ley federal traspasa la competencia reservada a los Estados miembros o si a la inversa, la legislacin de los Estados miembros perjudica los derechos del Estado central. Todas las organizaciones federales poseen, sin excepcin, instituciones y tcnicas judiciales apropiadas, aun cuando la Constitucin prescribe, en general, que el derecho federal deroga el derecho de los Estados miembros (as la Constitucin de Weimar, artculo 13, apartado 1). El segundo campo de aplicacin legtimo del control judicial es la proteccin de las libertades civiles y de los derechos fundamentales que ostentan de igual forma todos los destinatarios del poder. El control judicial aparece aqu tambin estrechamente ligado a la relacin Federacin-Estado miembro, pero su razn de ser no es menos indiscutible en los Estados unitarios. En este campo, el control judicial se mantiene en la mayor parte de los casos dentro de los lmites marcados para la funcin de ejecutar la decisin poltica. La actividad de los jueces consiste aqu, fundamentalmente, slo en la aplicacin de aquellas normas que protegen las libertades civiles contra las intervenciones de la legislacin y de la administracin. La tarea no es muy difcil cuando los derechos fundamentales, como ocurre en los Estados Unidos, estn garantizados incondicionalmente y no como suele ser corriente en otros pases slo dentro de los lmites de la ley, en cuyo caso el control judicial no tiene en absoluto ningn punto de apoyo legtimo.169 En el ejercicio del control judicial, los tribunales han marcado
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Le gouvernement des juges (Pars, 1921). A Supreme Court in a Federation, en Columbia Law Review, LU (1953), 697 y ss.; STEFAN RIESENFELD y JOHN N. HAZARD, Federal Courts in Foreign Systems, en Law and Contemporary Problems, XIII (1948), pg. 29 y ss. 169 Vid. injra, pg. 395 y ss. Cfr.
PAUL

DOUARD LAMBERT ,

A.

FREUND ,

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein lneas entre los intereses de una vida comunitaria ordenada y segura y las exigencias de un individuo o de un grupo para gozar de la debida libertad. Puede ser que en esta actividad, los jueces tengan que enfrentarse con cuestiones entraando la determinacin de las decisiones polticas, aunque esto no es, en absoluto, l caso siempre. Las sentencias de 1954. 170referentes a la segregacin racial en las escuelas no fue una autntica decisin poltica pese a sus importantes repercusiones polticas; la Supreme Court reinterpret tan slo su anterior jurisprudencia en el caso Plessy v. Ferguson,171 y la armoniz con el sentido y finalidad material y .literal de la Constitucin. Pero ya en el tercer campo de aplicacin, el control judicial como control interrgano se hace altamente discutible, esto es, cuando los jueces proclaman su derecho de valorar una decisin politicosocial y politicoeconmica de los detentadores del poder gobierno y parlamento. Es bien cierto que la confirmacin o la desaprobacin de la decisin poltica estar siempre fundamentada o encubierta con el deber de los jueces de defender y preservar la primaca de la constitucin. Este argumento frecuentemente repetido (como, por ejemplo, en la reciente sentencia United States v. Butler)172 es un camuflaje semntico prctico por ser inatacable para la elevacin de la Supreme Court, frecuentemente escindido de forma tajante, a la categora de arbitro soberano sobre el Congreso y el presidente, aunque ambos estn elegidos por el pueblo y estn obligados a rendir cuentas a los electores, lo que justamente no es el caso de la Supreme Court. Si el control judicial se aplica a decisiones polticas, adquiere entonces el carcter de un control poltico por parte de los tribunales que, tericamente, no corresponde a la funcin judicial. Dado que una sentencia negativa anula la ley, el control judicial puede, de hecho, ocupar el lugar de la decisin del detentador poltico del poder. Carece de importancia que la Supreme Court prescinda de declarar la ley formalmente nula; su inaplicabilidad en el caso en litigio significa su suspensin definitiva segn la regla del stare decisis. El hecho de que la Supreme Court haya invadido tambin la funcin de tomar la decisin poltica, puede ser verificado inequvocamente por una rpida mirada al uso que ha hecho este tribunal del examen de la anticonstitucionalidad como un medio de control interrgano. En el perodo entre 1890 y 1936 la Supreme Court, haciendo uso de ciertas maleables disposiciones constitucionales en particular la clusula due process de la quinta y de la catorceava enmienda, y la clusula commerce, fue capaz de imponer a la nacin la ideologa econmica del laissez faire en contra de la regulacin gubernamental sobre la economa y la industria, evitando el acercamiento a la justicia social exigido por las mayoras progresistas en las asambleas legislativas federales y en las asambleas legislativas de los Estados miembros. Esta actitud del tribunal culmin con la resistencia de los nine od men a la revolucin social pacfica del Nuevo Curso (New Deal). Tras 1937, los casos de aplicacin del control judicial sobre la decisin poltica del Congreso y del gobierno declin considerablemente, en parte por haberse estrechado el abismo entre el tribunal y la opinin pblica reflejada en la legislacin, y en parte por la renovacin y rejuvenecimiento del personal judicial. En el perodo despus de la segunda guerra mundial, el peso del
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El caso clave es Brown v. Board of Education, 347 U. S. 483 (1954).


163 U. S. 537 (1896) 297 U. S. (1936).

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein control judicial se ha trasladado de la propiedad a la libertad. En la cuestin de hasta qu punto deba ser concedida o limitada la proteccin de las libertades individuales, la Supreme Court se rindi, ms de lo que parece justificado por su tradicin, a la presin del gobierno, del Congreso y de la opinin pblica, que estaba dominada y excitada por el impacto del conflicto ideolgico entre la American way of life y el amenazante comunismo mundial. En la eleccin entre la seguridad interna y externa por una parte, y los principios de la libertad americana por otra, el tribunal se ha decidido frecuentemente, por lo menos hasta poca reciente, por la primera en contra de la segunda. 173 Sin embargo, hay que sealar y aqu yace otra singularidad esencial del sistema americano del control judicial que la Supreme Court, en el ejercicio de su control poltico, se ha impuesto ciertas restricciones que, consideradas en su totalidad, tienden a atenuar lo que de Otra manera conducira a la absoluta supremaca judicial: la intervencin de los tribunales se limita a aquellos casos y litigios autnticos, a diferencia de los dictmenes jurdicos y sentencias anticipadas in abstracto (control abstracto de las normas). Tambin rige el principio de que la voluntad del Congreso debe ser respetada siempre y cuando no viole claramente la Constitucin, tal como es interpretada por la Supreme Court. Finalmente, los tribunales y esto es extremadamente importante desde el punto de vista de los controles interrgano rehusan tratar las llamadas cuestiones polticas (political questions), y justamente en stas yace frecuentemente la decisin fundamental en el proceso poltico. El principio de que cuestiones polticas no son justiciables, al que ya se hizo alusin en el caso Marbury v. Madison174 constituye desde hace ms de cien aos un lmite que se ha autoimpuesto el control judicial y cuya sabidura ha sabido preservar al tribunal de caer en el torbellino de la vida poltica. 175 El concepto americano de political questions es comparable con los actes de gouvernement en Francia y los acts of state en Inglaterra, aunque es considerablemente ms reducido que el concepto justizfreien Hoheitsakte de la teora constitucional alemana. Una cuestin poltica es definida, con autoridad, en los Estados Unidos como una cuestin que hace referencia a la posesin del poder poltico, de la soberana, del gobierno, sobre la cual decide el Congreso y el presidente, y cuyos acuerdos ligan a los tribunales.176 A las cuestiones polticas no justiciables pertenecen, sobre todo, el liderazgo de la poltica exterior a travs del gobierno, las cuestiones referentes a la forma republicana de gobierno, garantizada a los Estados en el artculo IV, y reforma constitucional, as como, con ciertas cualificaciones, las leyes electorales de los Estados. Dentro del contexto de los controles interrganos, el control judicial aparece como una anomala. El control judicial de la constitucionalidad de las leyes emitidas conjuntamente por los detentadores del poder establecidos es incompatible, estructuralmente, con el principio de la distribucin de funciones entre diferentes detentadores del poder. Un detentador individual del poder, que no ha sido
173 174

Vid. infra ,p g. 410 y ss I Cranch 137 (1803), pg. 170 175 Luther v. Bordn,7 How. 1 (1849) 176 The Constitution of the United States, Analysis and Interpretation, prepared by the Legislative Reference Service, Library of Congress, Ed. W AR D S. CO R W IN (82 d. Cong., 2a sess.; Senate Doc. 170 (W ashington, D. C., 1953), pg. 547 ED

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein nombrado democrticamente ni est libre de abusar polticamente de su poder, se arroga a s mismo el derecho de frustrar y de anular la decisin poltica de los otros dos detentadores del poder, elegidos y controlados por el pueblo; l mismo, gracias a su inamovilidad, est libre de cualquier control por parte de los otros detentadores del poder, incluido el electorado. El Congreso y el presidente estn raramente en situacin de imponerse a la decisin de la Supreme Court emitiendo una nueva ley, ya que tienen que someterse a la interpretacin constitucional del tribunal.177 En la mayor parte de los casos, la objecin del tribunal frente a la decisin poltica del Congreso y del presidente, con el consiguiente bloqueo del proceso poltico, slo puede ser eliminada a travs de enmienda constitucional, tal como ocurri en la enmienda sobre el impuesto federal sobre la renta (1913), rechazado anteriormente por la Supreme Court. Estas crticas contra el control judicial puede ser que sorprendan. Se basan en la tesis de que en la democracia constitucional es indispensable y esencial para el equilibrio del proceso del poder la existencia de respectivos controles interrganos. Pero estas crticas no deben ser, sin embargo, entendidas como una puesta en duda o minimizacin de la utilidad de dicha institucin en el marco de la dinmica constitucional americana. El control judicial se ha convertido de tal manera en parte integrante de la vida constitucional americana, que observadores extranjeros lo consideran como un rasgo esencial ms caracterstico que la supuesta separacin de poderes. En el ambiente poltico de Amrica, con sus fuertes oscilaciones, esta institucin opera como un contrapeso frente al Congreso, tan valioso como los respectivos controles entre el Parlamento y el gobierno tal como se dan en el sistema parlamentario en forma de voto de no confianza y disolucin parlamentaria. Cualquiera que sean los daos polticos que haya podido producir ocasionalmente el control judicial y en ciertos momentos han sido considerables, han sido ampliamente compensados por su eficaz proteccin de la libertad de los ciudadanos frente al peligro, siempre existente, de las intromisiones del Congreso. Es impensable eliminar el control judicial de la vida constitucional americana, y si esto pudiese ser llevado a cabo, sera tan slo eliminando la clusula supreme-law-of-the-land del artculo 6, con lo cual se destruira la Constitucin misma. (310-315) El control judicial fuera de los Estados Unidos Teniendo en cuenta la importancia esencial del medio ambiente en el que naci el control judicial americano, no es de sorprender que esta institucin, tan observada y frecuentemente envidiada en el extranjero, no haya tenido ningn xito definitivo cuando ha sido ensayada en otros pases.178 En gran parte, el
177

Un caso en el que una sentencia de la Supreme Court fue corregida por una ley del Congreso es la Submerged Lands Act (67 Stat. 29) que revoc la atribucin a la Unin de los pozos de petrleo en el terreno costero (tidelands), decretada por el Tribunal (cfr. United States v. California, 332 U. S. 19 [1950]). Un caso muy reciente es una ley promulgada con gran urgencia por el ochenta y cinco Congreso antes de la terminacin de su perodo legislativo (1957), para limitar al mnimo las repercusiones de una sentencia de la Supreme Court en Jencks v. United States [353] U. S. 617 [1957]. Segn esta sentencia, el acusado por una cuestin penal ante un tribunal federal estaba autorizado a inspeccionar los anteriores informes secretos hechos por los agentes del Federal Bureau of Investigation, siempre y cuando afectasen a cuestiones sobre los que los funcionarios hubieran testimoniado durante el proceso. 178 La bibliografa extranjera en derecho comparado es muy extensa; cfr. por ejemplo, JULIEN LAFERRIRE, Manuel de droit constitutionnel (Pars, 1947), pgs. 318 y ss., 329 y ss.; SEGUNDO V. LINARES QUINTANA, Tratado de la Ciencia del Derecho

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein fracaso puede ser atribuido a que se intent aplicar en el cuadro de un tipo constitucional heterogneo. Es evidente, que una instancia judicial es un elemento esencial para el funcionamiento sin fricciones de un orden federal y, en especial, como medio para ajustar los conflictos de competencia entre la Federacin y los Estados miembros. En este sentido, el control judicial ha tomado races en Canad y en Australia. Pero hay excepciones: en Suiza, el Tribunal Federal (Bundesgericht) carece del derecho de controlar la legislacin federal, pudiendo tan slo comprobar la compatibilidad del derecho cantonal con el derecho federal. En el Imperio alemn (Constitucin de 1871, art. 76) el Consejo Federal, un cuerpo poltico, era el encargado de decidir, a propuesta de uno de stos, las controversias entre los Estados miembros. Tericamente, pertenecera a esta actividad la fijacin de los lmites entre las dos esferas legislativas, del Reich y los Lnder, aunque no se conoce que esta cuestin fuese jams planteada al Consejo Federal. En Estados unitarios, por otra parte, el control judicial puede ser til en el tipo de gobierno presidencialista, basado en la interdependencia por coordinacin, mientras que apenas encaja en el parlamentarismo, basado en la interdependencia por integracin. Con el gobierno de asamblea, finalmente. es incompatible, y se comprende fcilmente que un tribunal, libre del control gubernamental, sea impensable en el rgimen autocrtico y autoritario, y mucho menos un tribunal que controle al gobierno. Adems, hay que tener en cuenta que las costumbres enraizadas en diferentes sistemas jurdicos y la tradicin existente impiden que surja y se implante el control judicial. As, esta institucin es ajena a la tradicin poltica inglesa y esto, no tan slo por no existir una Constitucin escrita, con la cual sera comparada la ley correspondiente, sino por la concepcin de la soberana del king-in-parliament. La versin francesa, hostil a las intervenciones de los tribunales en la funcin legislativa, se remonta a la Revolucin: la Constitucin de 1791 (artculo 157) prohibi toda intromisin de la jurisprudencia en el campo de la legislacin o de la ejecucin. Esta prohibicin fue motivada, en parte, por los abusos bajo el ancien rgime y, en parte, tambin, por haber tomado en serio el principio de la separacin de poderes. Dado que el modelo francs ha influido en muchas constituciones posteriores, el control judicial ha permanecido ignorado durante gran parte del siglo XIX. Los tribunales no se sintieron autorizados y no exigieron este derecho, salvo en pocas y espordicas excepciones, como, por ejemplo, en ciertos Estados de Iberoamrica dotados de una estructura federal. Las constituciones de los profesores, despus de la primera guerra mundial, renovaron el inters acadmico en esta institucin, pero sin darle vida real en ninguna parte, salvo en Austria.179 Bajo la Constitucin de Weimar, el Tribunal Supremo (Reichsge-richt) no pas de suaves obiter dicta. Ninguna ley le fue declarada invlida, aunque en no pocas existieron fundamentadas dudas sobre su constitucionalidad. El Tribunal Estatal del Reich (Staatsgerichtshof Jr das Deutsche Reich) (artculo 19) se ocup preponderantemente de conflictos constitucionales entre el Reich y los Lnder, o de los Lnder entre ellos, negndosele el control judicial sobre la legislacin federal.
Constitucional argentino y comparado (Buenos Aires, 1952), II, 251 y ss. Los estudios americanos sobre este problema no son muy fecundos; DAVID DEENER, Judicial Re-view in Modern Constitutional Systems, en American Political Science Review, XLVI (1952), 1079 y ss.
179

Cfr. CHARLESEISENM ANN La jusice constitutionnelle et la haute cour consti , tutionnelle de lAutriche (Pars, 1928).

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein Slo en las recientes constituciones, despus de la segunda guerra mundial, y en virtud del creciente inters por el derecho constitucional americano, el control judicial ha empezado a gozar de gran popularidad. Mientras que la IV Repblica francesa se limit a un mero gesto, la Constitucin alemana e italiana hicieron serios intentos para llenar de vida la institucin, creando tribunales especiales con la exclusiva competencia de ejercer dicho control. Fuera de Europa, la instalacin de esta institucin era la nueva Constitucin india (1948), igualmente federal, est inspirada, visiblemente, en el ejemplo americano.180 Entre los muchos problemas tcnicos que se plantean en estos experimentos, llevados a cabo fuera de los Estados Unidos, sean sealados los siguientes: el control judicial puede ser preventivo para evitar la entrada en vigor de una ley que viola, formal y materialmente, la constitucin, o puede tener lugar posteriormente para privar de validez a una ley anticonstitucional. El control preventivo podra ser ejercido, en s, por rganos polticos, pero tambin puede ser asignado a los tribunales que emitirn entonces un dictamen con fuerza obligatoria para los otros detentadores del poder. El control posterior es, en primera lnea, tarea de los tribunales, pero puede, igualmente, ser atribuido a una instancia poltica, que tendr que ser diferente de la que emiti la ley. En el caso de control por los tribunales se producen tres grupos de cuestiones: Se asignar la tarea a tribunales ordinarios o a tribunales especiales? Sobre ambas posibilidades existen experiencias prcticas. Cmo se debe de iniciar el procedimiento? Aqu son posibles diferentes soluciones: bien ser iniciado por la parte litigante afectada en sus derechos por la ley considerada, como anticonstitucional, bien por determinados rganos estatales exactamente especificados, bien los tribunales actuarn ex officio. Finalmente, se tendr que fijar la calificacin jurdica de la ley suspendida: Se considerar anticonstitucional ex tunc, esto es, desde el momento de haber sido emitida y esto sin consideracin a la anulacin consiguiente de todos los derechos adquiridos entretanto, o tan slo ex nunc, esto es, desde el momento de la declaracin de su anticonstitucionalidad? Los siguientes tipos esquematizados de control de la constitucionalidad de las leyes, que puede estar asignado tanto a autoridades judiciales como no judiciales, se han desarrollado en la prctica. (315-317) El parlamento. El parlamento que ha emitido la ley es el menos apropiado para convertirse en defensor de la Constitucin. Los conejos no son, generalmente, los guardianes ms seguros de un jardn. No se puede esperar de la asamblea, o de la mayora de sus miembros, que se corrija a s misma. La propuesta de Sieys sobre la Jurie Constitunonnelle, un cuerpo poltico, encontr su realizacin prctica en el Snat Conservateur de Napolen I, bajo la Constitucin del ao VIII. El Senado de la Constitucin imperial de Napolen III de 1852 estaba montado a imagen del anterior. Pero en ambos regmenes eran gestos semnticos igualmente vacos. La frmula del parlamento como juez en su propia causa ha sido adoptada por la Constitucin, igualmente semntica, de la Repblica Democrtica Alemana (DDR) de 1949 (artculo 66): La Cmara del Pueblo (Volkskammer) estableci una comisin constitucional, constituida por diputados de todas las facciones proporcionalmente representados, por
180

Cfr. FREUND , en la obra citada en la nota 16 de este captulo, pg. 603. El autor de este libro no ha podido disponer de una investigacin especial sobre el control judicial en la India.

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein tres miembros del Tribunal Supremo y tres profesores alemanes de derecho pblico, que no pueden pertenecer a la Cmara Popular Solamente podr ser sometida una ley al control tras propuesta de determinadas instancias pblicas, justamente la Cmara Popular (esto es un tercio de sus miembros), su presidente, el presidente de la Repblica, del gobierno o de las cmaras de los Lnder (antes de su supresin por la ley de democratizacin de 1952).181 La opinin de la comisin constitucional tiene tan slo un carcter consultivo, ya que la decisin depende del pleno de la Cmara Popular. No se conoce que el procedimiento se haya aplicado alguna vez. De cualquier manera, su parcialidad poltica lo deja sin valor; corresponde a la negativa del principio de la separacin de poderes caracterstica en la teora comunista. En la Constitucin de la IV Repblica francesa se estableci un comit constitucional (comit constitutionnel) con la finalidad de controlar la constitucionalidad de las leyes (art. 91): estaba constituido de tres miembros ex officio, el presidente de la Repblica, los presidentes de ambas cmaras y diez miembros elegidos por el Parlamento (siete por la Asamblea Nacional y tres por el Consejo de la Repblica) que, sin embargo, no deban de pertenecer al Parlamento. El Comit tena como tarea controlar si una determinada ley deba ser emitida como reforma constitucional para ser vlida. Una declaracin formal de anticonstitucionalidad no tena lugar. El procedimiento sera iniciado a peticin de la mayora absoluta del Consejo de la Repblica por una propuesta comn del presidente de la Repblica o del presidente del Consejo de la Repblica, con lo cual se haca depender, prcticamente, del acuerdo de ambas cmaras. La competencia de control del comit se extenda, sin embargo, tan slo a las instituciones polticas (ttulos I-X de la Constitucin) y exclua, a limini, el prembulo conteniendo las garantas de los derechos fundamentales y las frases programticas referentes a los derechos sociales. Esta institucin, completamente embrinica, debe ser considerada como un control interrgano para proteger al Consejo de la Repblica frente a las intromisiones de la Asamblea Nacional. Esto se deduce, inequvocamente, del nico caso en que se recurri a dicho comit (1948).182 La Constitucin de la V Repblica rompe, como en otros tantos puntos, tambin aqu con la tradicin nacional hostil al control judicial, pero encuentra para l una solucin peculiar: es la nueva creacin del Consejo Constitucional (Conseil Constitutionnel), que controla ex officio la constitucionalidad de todas las llamadas leyes orgnicas (artculo 46) estas son leyes parlamentarias con importancia juridicoconstitucional, para cuya deliberacin y votacin existen determinadas disposiciones, y que supervisa, igualmente, la constitucionalidad de todas las leyes parlamentarias, pero, en este ltimo caso, tan slo antes de su promulgacin por el presidente de la Repblica y slo a peticin de este ltimo, del primer
181

Cfr. THEODOR MAUNZ , Deutsches Staatsrecht (5a .ed., Munich, 1956), pginas 277-278; sobre el comit constitucional en la DDR, vid. ibidem, pgs. 303-304. 182 El caso se refera a cuestiones de procedimiento en relacin con los derechos del Consejo de la Repblica tras la deliberacin por la Asamblea Nacional de una propuesta; cfr. A. SOULIER , La dlibration du comit constitutionnel du 18 juin 1949, en Revue du droit public, LXVI (1949), pg. 195. Para una exposicin general del control judicial en la IV Repblica, vid. JEANNE LEMASURIER , Les Constitutions de 1946 et le controle jurisdictionne du lgislateur (Pars, 1954)

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein ministro o el presidente de cualquiera de las cmaras (art. 61). Se trata, por lo tanto, de un examen previo que, correspondiendo nuevamente con la tradicin francesa, hace innecesario y excluye la valoracin de la constitucionalidad de una norma a travs de los tribunales ordinarios. (317-319). El presidente. Otra posibilidad para evitar la entrada en vigor de una ley considerada como anticonstitucional es el veto del presidente, habitual slo en el sistema presidencialista y tambin lcito en los regmenes neopresidencialistas. El presidente americano podra, naturalmente, hacer uso de su derecho de veto con la explcita razn de que considera la correspondiente ley como anticonstitucional, aunque en vista del control judicial esto apenas debera ocurrir hoy. En los Estados parlamentarios, el jefe del Estado (monarca o presidente)183 no est en situacin, normalmente, de intervenir en el proceso legislativo; si usase su deber de promulgar la ley, como un sustitutivo para el control de su constitucionalidad, colocara en una situacin contradictoria al gabinete que habra apoyado primero la ley en el parlamento y ms tarde, a travs de su refrendo, habra asumido la responsabilidad de la negativa del presidente a promulgarla. Sin embargo, una variante interesante se encuentra en la Constitucin de Eire (1937) (art. 26): el presidente puede, tras deliberacin con el Consejo de Estado, someter una ley (con excepcin de leyes financieras) al Tribunal Supremo para que decida sobre su constitucionalidad. La promulgacin estar, mientras tanto, suspendida. Cuando el Tribunal Supremo, dentro de sesenta das, sea de la misma opinin que el presidente, ste podr rehusar la promulgacin de dicha ley; en otros casos, estar obligado a hacerlo.(319) Los tribunales .Prescindiendo de las reservas fundamentales contra la intervencin de las instancias polticas en el proceso de control de la constitucionalidad de una ley, la dificultad principal para este tipo de control yace en la circunstancia de que la mayor parte de los casos la anticonstitucionalidad no es visible prima facie. Por lo general, surgir cuando la ley en cuestin tenga que ser interpretada y aplicada por un tribunal a un conflicto determinado en el que las partes litigantes estn afectadas por ella. La solucin prctica es, por lo tanto, que la decisin sea tomada por un rgano judicial en un proceso judicial. Las diferentes instituciones varan aqu considerablemente. Bien se asigna esta tarea a todas las instancias de los tribunales ordinarios y la cuestin alcance por va jurdica al Tribunal Supremo esta regulacin rige en Estados Unidos y otros pases como Australia, Canad y Argentina, o se dota a un tribunal constitucional con el monopolio del control de la constitucionalidad; sus miembros sern entonces escogidos con extremo cuidado para garantizar la capacidad profesional e imparcialidad poltica. Ejemplos oportunos son el Tribunal Constitucional en Australia antes del interludio nacionalsocialista y el Tribunal Constitucional Federal de la Ley Fundamental de Bonn (art. 100): si un tribunal considera anticonstitucional una ley cuya validez est en juego en una determinada sentencia, se suspende el proceso y la cuestin se somete a la decisin obligatoria del tribunal competente para los conflictos constitucionales de
183

Vid. supra, pg. 271

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein ese Land, y, cuando se trate de la violacin de la Ley Fundamental, a la decisin del Tribunal Constitucional Federal. Diferencias considerables existen tambin en torno a la cuestin de quin es el que debe iniciar el proceso: cualquiera que sea parte litigante en una cuestin jurdica pendiente, o slo determinados rganos estatales el gobierno, cierto nmero de miembros, de los cuerpos legislativos del Estado central o de los Estados miembros, o bien los tribunales ordinarios ante los que se afirma la anticonstitucionalidad de la ley o el tribunal mismo que tenga que dictar sentencia. La regulacin en Austria (en virtud de la Constitucin Federal de 1929 puesta nuevamente en vigor en 1945) puede servir de ejemplo; el Tribunal Constitucional se enfrentar con una cuestin de constitucionalidad: 1) A propuesta del gobierno de un Land. 2) Cuando la cuestin haya surgido ante el tribunal mismo. 3) Cuando se plantee ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Administrativo Supremo y stos decidan llevar la cuestin ante el Tribunal Constitucional. As, pues, el proceso depende prcticamente de la iniciativa de una autoridad, y las partes litigantes individuales no tienen ninguna influencia directa. Tambin se dan diferencias entre la forma y manera de entablar la cuestin de constitucionalidad. Si la accin est dirigida contra la ley como tal (par voie d'action, y en Alemania control abstracto de las .normas) el tribunal podr declarar invlida dicha ley; si, por otra parte, la anticonstitucionalidad es alegada durante un proceso judicial (par voie d'exception) el tribunal podr rehusar la aplicacin de dicha ley en el caso presente sin declarar formalmente su anticonstitucionalidad. All donde rige el principio del stare decisis, el efecto es, asimismo, la exclusin definitiva de la ley de una posterior aplicacin. Otro difcil problema es el de si todas las disposiciones de una constitucin tienen igual categora y si constituyen, de la misma manera, la medida para valorar una ley. Los tribunales se ven obligados entonces a establecer una diferencia entre las normas positivas de la constitucin y las meras frases programticas, estando este punto, en ltimo trmino, estrechamente relacionado con la diferencia entre constituciones normativas y nominales.184 Un juicio valorativo sobre las variantes del control judicial depende ms del punto de vista del observador que de criterios objetivos. Se puede ser de la opinin que es ms conveniente concentrar una funcin tan importante como es la del control interrgano judicial frente al gobierno y el parlamento en un tribunal especial compuesto por los jueces ms competentes y de ms experiencia, que escindir dicha funcin entre los tribunales de todas las instancias. El monopolio de un nico tribunal puede parecer tambin ms prctico desde el punto de vista de la seguridad jurdica, ya que no habr que esperar, a veces varios aos, hasta que las sentencias de los tribunales inferiores puedan ser unificadas por el tribunal supremo. Para otros, sin embargo, la amplia dispersin del derecho de impugnar la constitucionalidad de las leyes tiene sus ventajas frente a la regulacin que limita el derecho de iniciar este proceso a los rganos estatales o a las autoridades judiciales mismas. La aceptacin del modelo americano no es en absoluto aconsejable en todas partes y bajo todas circunstancias. La
184

Vid. supra, pg. 205 y ss.

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein conformacin prctica de esta institucin depender, en gran parte, del correspondiente tipo gubernamental y de la actitud nacional frente al poder judicial en general. (319-321) LA JUDICIALIZACION DE LA POLTICA A muchos les puede parecer el control sobre la compatibilidad de la legislacin con la constitucin como una funcin legtima de los tribunales, ya que sirve al mantenimiento del Estado de derecho. Una teora completamente diferente del proceso del poder poltico yace, sin embargo, en recientes intentos llevados a cabo en la Repblica Federal Alemana y, en grado menor, en la Repblica italiana, y que tienden a otorgar al poder judicial la posicin dominante de arbitro supremo en la dinmica del proceso poltico. Segn la Ley Fundamental de Bonn, el Tribunal Constitucional Federal (Bundesverfassungsgericht) est autorizado a decidir en un proceso judicial sobre los conflictos constitucionales (Verfassungsstreitigkeiten) que surjan entre los mismos rganos estatales o los detentadores del poder. El Tribunal Constitucional fundamenta su competencia, nuevamente, en su derecho y deber de interpretar la constitucin, ya que cada detentador del poder, para justificar su accin poltica, se apoya en una norma constitucional. Dado, sin embargo, que la sustancia del conflicto es de naturaleza poltica, la funcin del Tribunal Constitucional adquiere necesariamente un carcter poltico aunque la decisin est revestida de forma judicial. La competencia del tribunal se extiende as a materias que en otros lugares estn consideradas como cuestiones polticas y como actes de gouvernement no justiciables. Esta situacin es designada diferentemente como la judicializacin de la poltica que, as ser alegado, conduce casi inevitablemente a la politizacin de la justicia.185 Bajo la Constitucin de Weimar (art. 19), un tribunal constitucional, el Staatsgerichtshof del Reich, estuvo encargado de resolver los conflictos constitucionales dentro de un Land en el que no exista ningn tribunal correspondiente, as como los conflictos de tipo no privado entre los diferentes Lnder o entre el Reich y un Land. En general limit, por tanto, su competencia a las relaciones federales. La naturaleza jurdico-pblica de la controversia estaba determinada por las partes litigantes, siendo el punto de vista decisivo su derecho de participacin en la voluntad estatal: los detentadores mismos del poder (gobierno y Parlamento), los partidos polticos como tales en su cualidad de fracciones del Parlamento, los municipios, las Iglesias, as como las restantes personas jurdicas de derecho pblico. En este marco, el Tribunal Constitucional de Weimar desarroll una amplia actividad y contribuy esencialmente a ajustar conflictos que, aunque con frecuencia de naturaleza totalmente poltica, estaban revestidos jurdicamente y, por lo tanto, eran susceptibles de ser dirimidos ante el Tribunal. Su eficacia quedaba limitada, sin embargo, al campo de las relaciones federales entre el Reich y los Lnder o entre los Lnder mismos. Cuando en el ao 1932 se recurri a este tribunal para decidir el conflicto de poder entre el gobierno conservador del Reich, cuyo canciller era von Papen, y el gobierno de
185

Cfr.

MAUNZ ,

obra citada en la nota 21 de este captulo, pg. 182 y ss. con bibliografa en este punto desde 1945

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein coalicin en Prusia, dirigido por los socialde-mcratas, a esta institucin judicial le falt la necesaria fuerza frente al gobierno del Reich, y viol la Constitucin a favor de este ltimo.186 La Constitucin de Weimar haba evitado, deliberadamente, extender la competencia del Staatsgerichtshof a los conflictos entre los rganos estatales o los detentadores del poder a nivel federal. Esta laguna, si es que como tal hay que considerar a esta situacin, ha sido tapada por la Ley Fundamental de Bonn (artculo 93, prrafo 1, nm. 1). Al Tribunal Constitucional Federal le ha sido asignada la tarea de decidir sobre la interpretacin de la Ley Fundamental con ocasin de conflictos sobre la extensin de los derechos y las obligaciones de un rgano federal supremo. Esta atribucin completa la competencia de un Tribunal Supremo Federal, usualmente existente en la estructura federal, para examinar la compatibilidad del derecho (federal y del Land) con la Constitucin Federal (artculo 93, prrafo 1, nmero 2) y sobre los derechos y deberes constitucionales de la Federacin y de los Estados miembros (artculo 93, prrafo 1, nmero 2). La competencia del Tribunal Constitucional Federal ha sido de tal manera ampliada que los consitucionalistas alemanes empiezan a dudar si siguen sobre la existencia de materias no justiciables por su carcter poltico, prescindiendo de aquellas decisiones del ms alto nivel como son la declaracin de guerra, el reconocimiento de un gobierno extranjero o la disolucin del Bundestag. El Tribunal Constitucional Federal, desde su creacin en el ao 1951, ha llevado a cabo una tarea constructiva para mantener y preservar el orden constitucional en la proteccin de los derechos fundamentales, en la delimitacin de competencias entre la Federacin y los Lnder y en la actualizacin del Estado democrtico y social de derecho proclamado en la Ley Fundamental (artculo 20, prrafo I).187 Todo esto estaba imperativamente exigido por la liquidacin de la herencia del Tercer Reich y las exigencias de la reconstruccin. El tribunal tom el papel de una severa institutriz para mantener el orden entre los indisciplinados Lnder, cuyos apetitos naturales estaban estimulados por la filosofa de la Constitucin: participa de la riqueza, y cuyo comprensible egosmo se poda servir de la sutileza de un orden federal extraordinariamente complicado. Sin embargo, la experiencia de la Constitucin de Weimar se ha repetido en la controversia altamente cargada de contenido poltico entre el gobierno de Adenauer y la oposicin socialdemcrata sobre la constitucionalidad de los acuerdos de la Comunidad Europea de Defensa.188 El tribunal pas ms de dos aos enzarzado en intiles pequeeces tcnico-procesales para, finalmente, evadirse de su responsabilidad judicial, y no tomar en absoluto ninguna decisin. Quizs esta autorrestriccin judicial fue conveniente, por mucho que daase el prestigio del tribunal. Enfrentado con las realidades de la dinmica del poder, el
186

Sentencia del Staatsgerichtshof fr das Deutsche Reich de 25 de octubre de1932, Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen, vol. CXXXVIII (1932), apndice, pg. 1 y ss. 187 Para un informe con autoridad de un miembro del tribunal, vid. JULIOS FEDERER , Die Rechtsprechung des Bunderverfassungsgerichts zum Grundgessetz der Bundesrepublik Deutschland, en Jahrbuch des ffentlichen Rechts der Gegenwart, n. serie, III (1954), 15 y ss. Para un acertado resumen, vid. TAYLOR COLE , The West German Federal Constitutional Court. An Evaluation after Six Years, en Journal of Politics, 20 (1958), pg. 278. 188 Cfr. KARL LOEWENSTEIN, The Bonn Constitution and the European Defense Community Treaties, en Yale Law Journal, LXIV (1955), 805 y ss.

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein tribunal consider la impotencia como la mejor sabidura judicial. Si el tribunal hubiese dictado sentencia contra el gobierno, habra frustrado una decisin poltica fundamental, de alta importancia, tomada por los detentadores del poder poltico, pudiendo haber conducido esto fcilmente a que el gobierno y el Parlamento mutilasen al tribunal, por medio de una enmienda constitucional, para evitar la repeticin de una accin semejante en el futuro. La Constitucin italiana de 1948 (artculo 134), asigna igualmente al Tribunal Constitucional, junto a las decisiones sobre la constitucionalidad de las leyes y de los actos con fuerza de ley del Estado y de las regiones, la decisin sobre los conflictos de competencia de los poderes del Estado que surjan entre el Estado y las regiones, as como entre las regiones mismas. Mientras que el tribunal ha desarrollado una amplia actividad durante el corto tiempo de su establecimiento (1956) en el campo de las leyes y de las normas con carcter de ley, cuya constitucionalidad es dudosa, y ha dictado una serie de sentencias sobre los conflictos de competencia entre Italia misma y Sicilia uno de los regmenes especiales establecidos hasta ahora en el marco del pseudofederalismo italiano ,189 no ha llegado todava, ostensiblemente, a dictar ninguna sentencia de la segunda categora, que correspondera a los conflictos entre los rganos federales supremos del artculo 93, prrafo 1, en la Ley Fundamental de Bonn. Y esto, bien porque no ha surgido ninguna de tales cuestiones, bien porque los sensatos italianos, maestros en el arte del compromiso, no han dejado desarrollar estos conflictos hasta un proceso judicial.190 Tambin la Constitucin de de Gaulle (1958) ha sido prudente en la asignacin de competencias al Consejo Constitucional (arts. 56-61), para no cargarlo con cuestiones polticas que, al fin de cuentas, no pueden ser resueltas por una instancia judicial. Su competencia es, consecuentemente, apenas comparable con la de un tribunal ordinario, excepcin hecha del preexamen de la constitucionalidad de una ley parlamentaria antes de su promulgacin por el presidente. Fundamentalmente, est concebido tan slo como un defensor del desenvolvimiento constitucional de las elecciones y del referndum y, en absoluto, como arbitro de los conflictos polticos entre los rganos estatales supremos; solamente estar llamado a decidir este tipo de conflictos cuando se produzca un desacuerdo entre una de las dos cmaras y el gobierno (artculo 41), sobre si un proyecto de ley cae dentro de la categora de las materias asignadas al Parlamento (artculo 34) o bajo el dominio de las cuestiones a regular por reglamentos gubernamentales (artculo 37). Pero, en el fondo, esto es una decisin jurdica y no poltica. Estos nuevos intentos de solucionar los conflictos polticos a travs de una instancia judicial encierran considerables peligros, tanto para la judicatura como para el proceso gubernamental. Los defensores del arbitrio judicial entre los diferentes detentadores del poder hacen patente que, en un Estado de derecho, todas las acciones polticas de cualquier detentador del poder tienen que estar de
189 190

Vid. infra., pg. 374 y ss.


PAOLO BISCARETTI DI RUFFIA ,

Diritto costituzionale (4.a ed., Napoles, 1956), pg. 451 y ss. Vid. recientemente GAETANO Die Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofs der italienischen Republik, en Jahrbuch des ffentlichen Rechts,n. serie, vol. 6 (1957), pg. 22 y ss
SCIASCIA,

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein acuerdo con las disposiciones constitucionales y que es una tarea legtima del Tribunal Constitucional Supremo determinar la extensin de las normas constitucionales e interpretar su contenido. Esta tesis es irrebatible. Pero, contra esto, s se puede oponer que la intervencin de los tribunales puede conducir a borrar las fronteras entre la administracin de justicia y la poltica. Los detentadores del poder, polticamente responsables gobierno y parlamento, estn expuestos a la tentacin de llevar ante el tribunal un conflicto poltico. Los jueces, por su parte, estn obligados a sustituir las decisiones de los responsables detentadores del poder por sus juicios polticos, camuflados en forma de sentencia judicial. Instalar un tribunal como arbitro supremo del proceso del poder y ste es el ncleo de la judicializacin de la poltica, transformara, en ltimo trmino, el sistema gubernamental en un dominio de los jueces o en una judiciocracia. La enseanza que se puede sacar de los intentos hechos bajo Weimar y Bonn de judicializar la poltica es que este proceso solamente puede tener xito cuando el conflicto no afecte a un inters vital de los detentadores polticos del poder. Si se otorga el derecho a los tribunales de frustrar una decisin poltica del gobierno y del parlamento, amenaza el peligro de que, bien la decisin del tribunal no sea respetada con perjuicio para el Estado de derecho, o bien que la decisin poltica del gobierno sea sustituida por un acto judicial que, aunque revestido jurdico-constitucionalmente, no es, en el fondo, sino un acto poltico de personas que no tienen ningn mandato democrtico para llevar a cabo esta funcin. En el conflicto entre la idea del Estado de derecho y el derecho y el deber del gobierno a gobernar, ambas partes tendrn que salir perjudicadas. Adems, qu ocurrira cuando el conflicto a decidir judicialmente afecte al mismo tribunal? Quin tendr que decidir entonces? Quis custodiet custodes? Las consecuencias seran serias crisis constitucionales, tal como ha quedado patente en el conflicto entre el gobierno de Roosevelt y los nueve hombres viejos de la Supreme Court, y entre el gobierno nacionalista y la Court of Appeal en la Unin Sudafricana (1951-56), concerniente al establecimiento legal del apartheid o de la supremaca blanca.191 En el proceso del poder, un mximo montaje de controles interrganos no significa siempre un resultado ptimo.(321-325).

191

Cfr. en general KARL LOEWENSTEIN, Konflikte zwischen Regierung und Justiz, en Archiv des ffentlichen Rechts (n. serie) LXXVII (1953), pg. 260 y ss. Sobre la crisis constitucional en Sudfrica, Vid. EDWARD McWniNE, Law and Politics and the Limits of the Judicial Process, en Canadian Bar Review, 1957, 1103 y ss.

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein CAPITULO IX CONTROLES INTERORANOS DEL ELECTORADO FRENTE AL GOBIERNO Y AL PARLAMENTO El constitucionalismo culmina en la democracia constitucional. Este objetivo fue alcanzado con la progresiva ampliacin del sufragio y del acceso a los cargos polticos que dej de estar confinado en las clases privilegiadas y se extendi a la totalidad de la poblacin adulta. La democracia constitucional es un sistema poltico bajo el que la totalidad del pueblo organizado como electorado y movilizado para la accin poltica por los partidos participa libremente en el proceso del poder. El electorado adquiere con esto la categora del detentador supremo del poder ejerciendo un control final sobre el gobierno y el parlamento. El electorado participa en el proceso poltico bien indirectamente al elegir personas individuales y partidos para el parlamento y para el gobierno, a los que se confa la toma de decisiones polticas, bien directamente o por medio de referndum y plebiscito. LA IMPORTANCIA DEL PROCESO ELECTORAL Las elecciones sirven, en primer lugar, para que el electorado designe a los detentadores del poder en el gobierno y el parlamento. Aqu existen tambin mtodos indirectos o directos. La designacin directa del detentador supremo del poder ejecutivo es caracterstica del tipo gubernamental presidencialista y de sus variantes. El electorado, que en una sociedad de masas sigue necesariamente las directrices de los partidos, determina por medio de la eleccin directa la persona que ocupar la presidencia del Estado. La uncin con el aceite democrtico confiere al jefe del Estado elegido por el pueblo un prestigio especial. La designacin directa de uno de los detentadores del poder, el parlamento, es comn a todos los tipos gubernamentales de la democracia constitucional. Se lleva a cabo al manifestar el elector, directamente, qu persona o partido poltico prefiere de todos los que en un circuito abierto de ideologas, compitiendo entre s, se presentan a la eleccin de los votantes. En el gobierno parlamentario y en el gobierno de asamblea, el otro detentador del poder, el gobierno, ser designado indirectamente: los representantes de los partidos elegidos para la asamblea nombran al primer ministro y, a travs de ste, a los restantes detentadores de cargos gubernamentales. En los Estados con un sistema bipartidista, en la prctica, se designar simultneamente a travs de las elecciones parlamentarias al personal gubernamental, ya que los lderes del partido vencedor sern nombrados directamente para los cargos gubernamentales. Por esta razn, en Gran Bretaa y en los Estados con el mismo tipo gubernamental las elecciones generales adquieren un carcter plebiscitario. Siempre y cuando en Estados con sistema pluripartidista un partido determinado no haya alcanzado una mayora clara, la designacin del gobierno ser indirecta, ya que su formacin y la investidura final de los cargos gubernamentales depende de los acuerdos de una coalicin de partidos.

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein Al elegir para la asamblea a determinados partidos o personas que representan a cierto partido, y al designar a travs de estos intermediarios a los detentadores de los cargos gubernamentales, el electorado toma parte activa en el proceso del poder. Por medio de esta accin, el electorado da las directrices determinantes para las decisiones polticas fundamentales que se tomarn en el futuro. Con la reeleccin para la asamblea de un partido mayoritario o de determinadas personas, el electorado confirma, a posteriori, la decisin poltica tomada anteriormente. Al rechazar la reeleccin del partido mayoritario o de determinadas personas, el electorado ejerce un control poltico posterior. La intervencin del electorado en el proceso del poder se manifiesta particularmente cuando las elecciones tienen lugar despus de una disolucin parlamentaria, ordenada antes de expirar el perodo legal del mandato de la cmara: el electorado se convierte en el arbitro de una controversia poltica entre el gobierno y la mayora parlamentaria o entre los partidos del parlamento.(326-327) VOTACIONES DE REFERNDUM El referndum sirve como instrumento de control poltico cuando, por medio de l, se ha confirmado o rechazado una anterior decisin poltica del gobierno o del parlamento. Si el referndum se combina con la iniciativa popular, este proceso puede significar hasta la determinacin de la decisin poltica que entonces, por su parte, estar sometida a la confirmacin posterior del gobierno y del parlamento. Los partidos polticos intervienen tambin en el referndum como orientadores. Sin embargo, las experiencias han mostrado que los electores siguen menos dcilmente las directrices de los partidos en los referendums que en las elecciones normales. Con el progreso de la educacin poltica, el elector ha empezado a aprender a juzgar por s mismo las ventajas y los inconvenientes de una cuestin sometida a votacin popular. A esto hay que aadir que los partidos, si bien son indispensables para escoger a la persona que ocupar el cargo electivo, no lo son cuando se trata de una decisin individual del elector, tal como se realiza en un referndum. En los referendums se deben distinguir aunque frecuentemente estn unidas tres clases de participacin del electorado: 1) la funcin constituyente; 2) la funcin legislativa, y 3) el plebiscito. (328) La participacin del electorado en la funcin constituyente Aqu, existen tambin nuevamente dos casos de aplicacin diferentes: el referndum sobre la forma de gobierno y el referndum sobre la constitucin y sobre la reforma constitucional.192 En tiempos recientes, el electorado antes de la elaboracin de una constitucin por una asamblea constituyente o asamblea nacional, es llamado ocasionalmente a decidir sobre la futura forma de gobierno. En la prctica, esto se manifiesta en la respuesta a la pregunta de si el pueblo prefiere una monarqua o una repblica, de
192

Para una exposicin detallada del tema tratado en esta seccin, cfr. KARL LOEWENSTEIN, Politcal Reconstruction (Nueva York, 1946), pgs. 200 y ss., 280 y ss. Recientemente, ERNST FRAENKEL, Die reprsentative una dle plebiscitre Komponente im demokratischen Verfassungstaat, coleccin Recht und Staat in Geschichte und Gegenwart (Tubinga, 1958), ha dedicado una excelente exposicin historico dogmtica a la anttesis entre elementos representativos y plebiscitarios en el Estado democrtico constitucional.

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein tal manera que se trata de una decisin sobre la forma de Estado, expresin que por su carcter equvoco ha sido evitada en nuestra exposicin.(327-329) El referndum legislativo Nuevamente ofrece Suiza los presupuestos ms favorables para una tcnica que somete la ley promulgada por el parlamento a una votacin popular, permitiendo, adems, proyectos de ley por iniciativa del electorado. La frecuencia con la que la Confederacin y los cantones han recurrido a esta tcnica ha merecido que el tipo gubernamental suizo sea designado de gobierno semidirecto. Este procedimiento ha logrado xitos convincentes en la integracin del electorado en el proceso de la decisin poltica y del control poltico. En el eufrico veranillo de San Martn de la democracia constitucional, tras la primera guerra mundial, el referndum legislativo figur en numerosas nuevas constituciones, pero sin alcanzar ni remotamente la importancia que esta tcnica haba adquirido con los aos en Suiza. Su aplicacin tcnica present diferentes formas: bien el referndum legislativo confirmaba o rechazaba una anterior ley parlamentaria, bien la propuesta de ley se basaba en la iniciativa del electorado necesitando para adquirir validez la subsiguiente aprobacin por el Parlamento o, caso de ser rechazada por ste, por una votacin popular definitiva. El procedimiento de referndum poda ser puesto en marcha tanto por una mayora parlamentaria determinada como tambin por el presidente, que, mientras tanto, poda suspender la promulgacin de la ley en cuestin, o, en Estados federales, por un determinado nmero de Estados miembros. La impresin general es que prescindiendo de Suiza esta institucin no se ha integrado en el proceso del poder. En el perodo comprendido entre las dos guerras fue tan poco utilizada que ha sido ignorada completamente por la mayora de las constituciones creadas tras la segunda guerra mundial. Indudablemente, la reciente ola de constituciones es mucho menos democrtica que la anterior. El proceso del poder se ha convertido prescindiendo de las elecciones en el monopolio de las oligarquas de los partidos que dominan el parlamento y el gobierno.(330-331) El plebiscito En el lenguaje corriente, el concepto plebiscito se usa para una variedad de actos de participacin del pueblo en el proceso del poder y, algunas veces, hasta como sinnimo de elecciones. Sin embargo, aunque esta expresin ha sido generalmente usada para designar las votaciones sobre la forma de Estado, debera quedar reservada a votaciones sobre cuestiones no constitucionales y no legislativas. En la mayor parte de los casos, el plebiscito significa una votacin popular sobre una cuestin territorial la modificacin de las fronteras internas o externas del Estado, o el cambio de soberana de todo un territorio.193 Cambios en la soberana territorial son, naturalmente, decisiones polticas de primer orden. El negar a un pueblo su voz en cuestiones que afectan primariamente a su
193

De este tema trataba la primera publicacin del autor hace casi cincuenta aos, no habiendo perdido nada de su actualidad en todos estos aos. Vid. KARL LOEWENSTEIN, ber Volksabstimmungen bei Gebietsvernderung, en Annalen des Deutschen Reiches, 1917, pg. 593 y ss

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein nacionalidad sera un escarnio al principio de legitimidad democrtica sobre el cual se quiere basar la sociedad estatal moderna. Sin embargo, frente a esto habra que decir: a la luz de las experiencias que se han hecho, no se puede ocultar que, aun en el caso de que no hubiese nada que reprochar a su ejecucin tcnica, el plebiscito territorial, manifestacin archidemocrtica de la voluntad popular, queda desvalorizado por el excesivo grado de emocin tanto de la poblacin directamente afectada, como de los Estados que, segn sea el resultado de la votacin, saldrn perdiendo o ganando; por ello, sera preferible una asamblea representativa, elegida especialmente para decidir sobre el cambio de la soberana territorial. Pero el tinte ideolgico de la legitimidad democrtica, inherente al plebiscito territorial, ejerce una fuerza tan convincente sobre los polticos actuales y sobre los pueblos, que todos los argumentos racionales que se esgriman contra dicho procedimiento, por muy apoyados que estn en la experiencia, ni harn mella en su prestigio, ni podrn evitar que se siga aplicando. Adems, la desconfianza frente al plebiscito territorial se fortalece dada la preferencia de los regmenes autocrticos o autoritarios por esta tcnica. Hitler aplic el plebiscito con gran xito en la anexin de Austria (1938). Pero, hasta el presente, todos los hitos de unanimidad han sido superados por la mencionada unin entre Egipto y Siria para formar la Repblica rabe Unida: en ambos pases, que cuentan con gran porcentaje de analfabetos, de siete millones y medio de votos aproximadamente emitidos, hubo tan slo doscientos ochenta y seis votos en contra de la unin y slo setecientos cincuenta contra la simultnea eleccin de Nasser para el cargo de comn jefe del Estado.194 Los soviets han utilizado igualmente el plebiscito territorial como un apropiado camuflaje para las anexiones y lo han combinado ocasionalmente con pseudoelecciones para cuerpos pseudorrepresentativos, as, por ejemplo, cuando se apoderaron de los pases blticos (1939). Queda una cuestin en el aire; si la preferencia de los comunistas por el plebiscito territorial tiene origen doctrinario, que quiz se remonte a la Revolucin francesa, o si se trata simplemente de un medio tcnico para revestir con un procedimiento democrtico unas considerables anexiones territoriales, o si tiene su origen en motivos pragmticos, ya que la votacin popular se deja manipular fcilmente tal como lo deseen los detentadores del poder. Finalmente, el plebiscito territorial se aplica con legitimidad all donde las fronteras de los Estados miembros, en una estructura federal, deben ser fijadas nuevamente de acuerdo con la voluntad de la correspondiente poblacin. El plebiscito (Wolksabstimmung) existi con estos fines bajo la Constitucin de Weimar (el muy discutido artculo 18) y rige tambin bajo la Ley Fundamental de Bonn (artculo 29 y 118). En este ltimo caso fue utilizado para normalizar una de las ms burdas violaciones de la lgica territorial alemana, que haba sido ocasionada por el arbitrario reagrupamiento de los Lnder alemanes, realizado por las autoridades de ocupacin. La unificacin de tres regiones territoriales en el Sdwestaat (1951-52) fue confirmada por el Tribunal Constitucional Federal.195 (331-333)
194

Vid. New York Times del 23 de febrero de 1958.

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein EL SISTEMA ELECTORAL Y LA VOLUNTAD DEL PUEBLO La valoracin del papel que juega el electorado en el proceso del poder queda confinada en una discusin meramente acadmica cuando no se tiene en cuenta la importancia fundamental del sistema electoral, que activa y moviliza la actividad del pueblo. La idea del pueblo como detentador soberano del poder no es sino una estril y equvoca hiptesis si las tcnicas electorales, por medio de las cuales los electorados determinan a los candidatos y a los partidarios que debern representarlos en el parlamento y en el gobierno, no estn establecidas de tal manera que el resultado electoral refleje honrada y exactamente la voluntad de los electores. El sistema y las leyes electorales deben de ser imparciales y absolutamente objetivos frente a todos los candidatos. Esta exigencia slo la cumplir aquel orden electoral que garantiza las mismas chances a todos los candidatos y partidos para recibir los votos de los electores. La absoluta neutralidad poltica debe ser la ley suprema en todas las fases del proceso electoral: los requisitos para votar y ser elegido, la demarcacin de las circunscripciones electorales, la proclamacin de candidatos, la direccin de la campaa electoral, la votacin, el escrutinio de las votaciones, la distribucin de los mandatos, de acuerdo con los votos emitidos a su favor, entre los diferentes partidos que participan, y la decisin sobre elecciones contestadas.196 La ley electoral perfecta que dara a todos los candidatos las mismas chances sin ningn tipo de discriminacin todava est por descubrir, y las posibilidades para ello no han mejorado con la existencia del electorado de masas. Para que un sistema electoral sea imparcial y neutral, tendr que evitar cualquier ventaja indebida en favor del gobierno y del partido gubernamental. El defecto inherente a la mayor parte de las leyes electorales yace en el hecho de que ofrecen a los grupos que dominan gobierno y parlamento un instrumento cmodo para deformar a su favor el resultado de la eleccin. Frecuentemente, estos detentadores del poder pueden obtener el tono poltico deseado, como el virtuoso lo obtiene de su instrumento. Experiencias, tanto del pasado como del presente, tienden a confirmar la que al principio pudo parecer una simplificacin ilcita: el que hace la ley electoral tiene el poder de conformar el proceso poltico y, con ello, el rgimen poltico existente. En la forma y manera de regular la ley electoral y de realizar las votaciones mismas, yace una de las diferencias esenciales entre el sistema poltico autocrtico y constitucional. Pero, aun dentro del marco del Estado democrtico constitucional, se ha convertido en un dilema crtico la ley electoral justa y la forma de llevar a cabo el proceso electoral. El control sobre el proceso electoral en los regmenes autocrticos Las leyes electorales dominadas por la parcialidad y los procedimientos electorales manipulados siguen siendo, tanto hoy como ayer, caractersticos en los regmenes autocrticos y autoritarios. All donde las elecciones han sido permitidas, no han tenido otra significacin que la de cubrir con un manto pseudodemocrtico el
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Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, 1,47 y ss. Cfr. tambin GHERARD LEIBHOLZ, The Federal Constitutional Court in Germany and the "Southwest Case", en American Political Science Review, XLVI (1952), 723 y ss. 196 Un excelente panorama sobre los correspondientes problemas tcnicos y polticos del procedimiento electoral se encuentra en W. J. M. MACKENZIE, Free Elections (Londres, 1958, y Nueva York, 1958).

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein proceso del poder dirigido desde arriba. Esta prctica es el mtodo estndar en todos los Estados totalitarios y en la mayor parte de los autoritarios. Abundan los ejemplos: desde la ley Acerbo de Mussolini (1924) y las elecciones plebiscitarias de 1929 y 1934 en base a la ley electoral de 1929, 197 y las elecciones de Hitler con un partido nico en noviembre de 1933, 36 y 38, hasta las diferentes, as llamadas, elecciones en el mbito sovitico y en los regmenes neopresidencialistas. Aquel que es proclamado candidato por el gobierno o el partido nico saldr elegido. Dado que no se ofrece a los electores ninguna alternativa ante la que pudiera decidirse, los miembros de la asamblea sern realmente nombrados por el gobierno. En algunas democracias populares la situacin ser camuflada al reunir, en una lista nica del Frente Nacional, al partido oficial del Estado y a aquellos partidos polticos tolerados por el gobierno: los puestos obtenidos estarn distribuidos por una clave anteriormente establecida y, segn la cual, el gobierno se llevar la parte del len.198 Entre otros mtodos, igualmente eficaces, desarrollados por las autocracias para alcanzar los resultados electorales deseados se pueden citar: los partidos y los candidatos que no cuenten con el favor oficial sern excluidos de la eleccin bajo los ms diferentes pretextos; los partidos gubernamentales obtendrn ventajas en la campaa electoral; se privar a la oposicin de los tpicos medios usados en la campaa electoral, en especial de la prensa y de la radio, y, finalmente, se intimidar y aterrorizar a los electores ante las urnas electorales. A esto hay que aadir determinadas manipulaciones del proceso electoral, que aunque menos visibles sirven al mismo objetivo: el voto pblico es una prueba irrefutable de que el gobierno desea influir en el resultado, tal como fue el caso en Guatemala en 1956. El voto obligatorio identifica a los no votantes como adversarios, y el temor ante las represalias ahoga a la oposicin. En la Repblica Democrtica Alemana, los electores de bloques enteros de casas fueron conducidos a las urnas electorales en las elecciones para la Cmara Popular (1957), y, frecuentemente, parece ser que se ha prescindido de utilizar urnas electorales, habindose llevado a cabo pblicamente votaciones en masa. Y all donde estos medios todava son insuficientes, el resultado electoral ser en su totalidad correctamente rectificado, sin que la oposicin pueda esperar ningn control.(337-338) Abusos electorales en los Estados constitucionales Peccatur intra muros et extra. Las manipulaciones en el sistema y en las tcnicas electorales no se limitan tan slo a las autocracias. Los ms burdos mtodos de
197

Cfr. sobre esto ARNOLD J. ZURCHER en James T. Shotwell (editor), Governments of Continental Europe (Nueva York, 1940), pgs. 619-640 y ss. 198 Las elecciones para el Sejm polaco de 23 de enero de 1957 tuvieron lugar segn el mismo principio con la importante diferencia de que el nmero de candidatos en la lista oficial era superior al nmero de puestos parlamentarios existentes; el elector tena con ello la posibilidad de colocar en la lista a otros candidatos que a los preferidos por el gobierno. Entre 720 candidatos slo una minora (52) eran miembros del partido comunista; todos los otros pertenecan al Partido Unificado de Campesinos y al Partido Democrtico o eran independientes, por otra parte no se sabe que fuese ejercida una presin sobre los electores. Sin embargo, el electorado confirm por razones de poltica exterior al gobierno de Wladyslaw Gomulka con una gran mayora. (Vid. New York Times de 21 de enero de 1957.) Cfr. tambin GEORG GEILKE, Die Entwicklung des polonischen Parlaments, en Die ffentliche Verwaltung, 1957, pg. 36 y ss.

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein falsificacin electoral han desaparecido, es cierto, de las democracias constitucionales, aunque todava existan, por ejemplo, en el Estado de Mississippi y en otros Estados del Sur americano. 199 Pero, aun en el caso de que todo el mecanismo electoral sea absolutamente correcto, existen en todas las fases del proceso electoral numerosas lagunas legtimas a travs de las cuales se pueden infiltrar prcticas discriminatorias. El mismo sufragio y la capacidad para ser elegido pueden ser utilizados como punto de partida para falsear, desde un principio, los resultados. Si se eleva la edad mnima para ejercer el sufragio, se beneficiar a los partidos y a las clases conservadoras, mientras que una disminucin beneficiara a las corrientes radicales que tienen ms poder de atraccin sobre la juventud. Es una prueba ms de la ligereza con que las clases dominantes utilizan el proceso electoral para asegurar su posicin de poder, aun en Estados que, por otra parte, se vanaglorian de su orden democrtico constitucional, cuando una clase de ciudadanos sea privada del derecho de votar por razones tnicas; sta ha sido la prctica ilegal de los Estados del Sur de la Unin norteamericana en relacin con la poblacin negra, y por decisin legal en la Unin Sudafricana para toda la poblacin de color. El derecho del parlamento, y no de un tribunal electoral independiente, a controlar la legalidad de las elecciones impugnadas es una constante invitacin a los partidos de la mayora para llevar a cabo una discriminacin en contra de una oposicin incmoda. Esto qued demostrado de forma drstica en los esfuerzos de la Asamblea Nacional francesa de 1956 para reducir la representacin de los poujadistas en el Parlamento. Pero el campo ms amplio para la influencia gubernamental y de los partidos en el resultado electoral lo ofrecen las tcnicas del sistema electoral de representacin proporcional. Problemas de la tcnica electoral La integracin del electorado de masas. La tcnica electoral se ha convertido en nuestro tiempo en una verdadera ciencia por propio derecho que exige de igual manera el arte del jurista y del poltico, del socilogo y del psiclogo social, del tcnico en estadstica y del matemtico. Tres problemas han contribuido a la enorme dificultad de montar un sistema electoral que, aunque no perfecto, por lo menos sea, en lo posible, justo e imparcial, as como el escollo de emitir las leyes que lo pongan en funcionamiento. 1. Siempre que el sufragio estuvo reservado a las clases propietarias, el problema de la igualdad de las chances electorales era de tipo poltico y no
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Directores de peridicos y editores de Nueva Inglaterra, invitados en otoo de 1956 por el Estado de Mississippi, fueron informados por fuentes autorizadas que los votos de la localidad de Mount Bayou, habitada exclusivamente por negros, no fueron tenidos en cuenta en absoluto por los directores electorales del distrito al hacer el escrutinio. (Time, 22 de octubre de 1956, pg. 54). Vid., tambin las declaraciones ante el subcomit del Comit de Justicia del Senado sobre la legislacin de los Civil Rights en el ao 1957, segn la exposicin del New York Times de 1 de marzo de 1957. Para conocer el grado en que los negros estn privados del derecho de voto en los Estados del Sur, el Federal Burean of Investigation ha recogido un material abrumador (vid. New York Times de 4 de agosto de 1957). El senador Paul H. Douglas, demcrata de Illinois, present en el debate del Senado sobre la legislacin de los Civil Rights unas estadsticas de las que resultaban que entre 3.750.000 negros con cualidad de electores, en los ocho Estados del Sur, slo 850.000 cerca del 23 % estn registrados, lo que naturalmente no significa en absoluto que las autoridades electorales, exclusivamente blancas, les permitiesen ejercer realmente su derecho de voto

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein tcnico. Con la implantacin del sufragio universal las implicaciones polticas se manifestaron en forma de tcnica electoral. El advenimiento de la democracia de masas llev a millones de electores al remolino de las elecciones. Las cuestiones que se planteaban eran, por ejemplo: Cmo se debera de organizar a la masa de electores en distritos y circunscripciones electorales viables? Cmo establecer la cuota electoral, esto es, la justa relacin entre el nmero de los votos obtenidos por los diferentes partidos y el nmero necesariamente limitado de escaos parlamentarios? Cmo poda ser asegurada la rectitud en el escrutinio de las votaciones? Todo esto exiga una maquinaria electoral gestionada y controlada por el Estado. 2. El crecimiento, sin precedente, del electorado exigi unos medios tcnicos para dar a conocer a los electores las personalidades y los programas de los partidos polticos rivales. Esta cuestin no se haba planteado con el mismo carcter imperativo en la primera poca idlica del constitucionalismo. En aquel perodo, el sufragio estaba limitado a un nmero relativamente limitado de ciudadanos con una situacin econmica privilegiada, y en los que se poda suponer un mnimo de formacin poltica. En la actualidad, sin embargo, la campaa electoral se dirige a la masa de los electores, habindose convertido en una lucha gigantesca entre las maquinarias de propaganda de los diferentes partidos. Las leyes electorales de la poca clsica, montadas exclusivamente sobre la honradez y la imparcialidad electoral, carecan de completa preparacin para este problema. 3. Fue la democracia de masas, con su proliferacin de partidos polticos, la que trajo consigo este problema. La eleccin debera conducir a la instalacin de un parlamento y un gobierno capaces de realizar las funciones de la decisin poltica y de la ejecucin de dicha decisin, y no debera de ocasionar el establecimiento de unos detentadores del poder que, posteriormente, se sujetaran y paralizaran entre s de forma insoluble. Este nuevo dilema se acentu con la introduccin del sistema de representacin proporcional, aunque, en absoluto, surge exclusivamente en relacin con l. (237-338) El sistema de mayoras. Dado que en el sistema de mayoras es tcnicamente imposible considerar a todo el pas como un nico distrito electoral, el territorio nacional tuvo que ser dividido en distritos o circunscripciones electorales, aplicndose en cada uno de ellos el principio de las mayoras. La demarcacin y organizacin de las circunscripciones electorales ofreci a los grupos de intereses establecidos una amplia ocasin, rpidamente utilizada, de torcer a su favor la ley electoral a costa de las restantes clases sociales y de los partidos representndolas. Aunque la justicia democrtica exiga una distribucin de las circunscripciones electorales segn la cual un nmero aproximadamente igual de electores tuviese derecho a un puesto parlamentario, las clases rurales tradicionalmente ms conservadoras y los partidos que las representaban insistieron en la distribucin total de las circunscripciones, lo que les permiti, menospreciando el principio de la igualdad numrica dentro de cada circunscripcin, imponerse frente a las circunscripciones urbanas numricamente superiores, que estaban consideradas como ms progresistas y, por lo tanto, ms
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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein radicales. Un ejemplo famoso de un derecho electoral montado en favor de las clases conservadoras, constituidas por los grandes propietarios y plutcratas, fue la llamada ley de las tres clases que rigi en Prusia hasta 1918, un Estado autoritario revestido de formas constitucionales. El sufragio estaba conscientemente y con tal xito conformado que la preponderancia numrica de los electores corrientes de la clase III se equilibraba con los elementos propietarios, reunidos en las clases I y II y dotados con un derecho de votos superior y con ms valor. Pero no es necesario volver la vista al pasado para encontrar leyes electorales que, sin ningn pudor, estn dirigidas a proteger a determinados partidos o intereses establecidos. En Rhode Island, Connecticut, Georgia, Illinois, Nueva York y California, citando a un observador experto: Ellas (las leyes electorales) hacen una farsa de la Asamblea popular y estn destinadas tan slo a garantizar el dominio de una minora en la Asamblea legislativa del Estado.200 Otro problema que ha causado muchos quebraderos de cabeza se ha planteado con la creciente movilidad social. El crecimiento de las ciudades condujo a unos amplios traslados de la poblacin desde las regiones rurales a los centros urbanos. Cmo se podra tener en cuenta estas fluctuaciones en la distribucin de las circunscripciones electorales? Desde el punto de vista de la neutralidad poltica de la ley electoral, la redistribucin peridica de los puestos parlamentarios no es menos importante que la igualdad nominal del sufragio. Por doquier, sin embargo, los derechos adquiridos de una circunscripcin a su puesto parlamentario se han mostrado como el obstculo ms tenaz para una reforma. Desigualdades crasas estn al orden del da.201 Slo en el Reino Unido se ha llegado a una solucin relativamente justa: una ley recientemente promulgada en base a un acuerdo de todos los partidos prev cuatro Boundary Commissions permanentes (cada una de ellas para Inglaterra, Escocia, Gales e Irlanda del
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HENRY STEELE COMMAGER, Why about Half of Us Don't Vote, en New York Times Magazine de 28 de octubre de 1956, pg. 14 y ss., en pg. 76. La situacin existente en el Estado de Georgia desde 1917 ilumina drsticamente la preponderancia, arraigada por legislacin estatal, que en muchos lugares tienen los electores del campo sobre los de la ciudad. La eleccin para la Cmara legislativa del Estado tiene lugar en base al llamado sistema de unidad de condado (county unity system), segn el cual de los 159 distritos o condados electorales, los ocho con mayor nmero de poblacin reciben cada uno seis votos, los treinta siguientes distritos segn el nmero de habitantes reciben cuatro votos respectivamente, y los ciento veintin distritos restantes dos votos cada uno. El candidato con mayor nmero de votos dentro de un distrito recibir todos los votos del mismo. Esto tiene como consecuencia que los treinta y ocho distritos con mayor nmero de poblacin, de tipo adems preponderantemente urbano, son ampliamente inferiores a los distritos rurales en el nmero de votos en el cuerpo legislativo. La Suprema Court de los Estados Unidos ha desistido tres veces (1946, 1948 y 1952) de tomar las debidas medidas, ya que las cuestiones de derecho electoral de los Estados no son justiciables 201 Un ejemplo llamativo de cmo antiguas leyes electorales destinadas a proteger intereses polticos existentes pueden hacer absolutamente una farsa del principio de igualdad de la Constitucin americana y de la democracia constitucional, lo ha ofrecido hasta recientemente el Estado de Illinois. La ley electoral regulando la distribucin de puestos en la Cmara de Representantes no haba sido modificada desde haca ms de medio siglo. El resultado fue que existan distritos electorales con slo 112.000 personas y otros con ms de 900.000. La Supreme Court de la Unin se neg a intervenir en el caso Colgrove v. Creen (338 U. S. 549 [1946]) por tratarse de una cuestin poltica no justiciable que debera ser resuelta por las instancias polticas. La reforma, desde haca mucho tiempo necesaria, tuvo lugar a travs de una legislacin estatal con la Senate Join Resolution 32 (1954), que enmend los apartados 6, 7 y 8 del artculo 4 de la Constitucin del Estado de Illinois. La enmienda fue aprobada por los electores en noviembre de 1954. Consecuentemente, los cuerpos legislativos llevaron a cabo la nueva distribucin de los distritos electorales (H. R. 1.123 [1955]). Una nueva distribucin es ahora obligatoria cada diez aos. Bajo la nueva ordenacin, los distritos electorales fueron clasificados en tres categoras. Las tres categoras abarcan a la ciudad de Chicago misma, los distritos del Cook County con excepcin de Chicago, y los restantes distritos del Estado. (El autor quiere agradecer esta informacin al Citizen Information Service of Metropolitan, Chicago.)

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein Norte) que recomienda al Parlamento, en perodos de tres a siete aos, una redistribucin de los puestos en el Parlamento segn la cuota electoral, electoral quota, establecida uniformemente. Este cociente se deriva de la divisin de la totalidad del electorado por el nmero de puestos parlamentarios disponibles.202 La revisin peridica ha sido, sin embargo, apenas aplicada y ya se han levantado quejas de que perjudica a la dinmica normal de los partidos en el proceso electoral.(338-340) El sistema proporcional. Siempre que el electorado estuvo constituido tan slo por las clases sociales altas de una sociedad relativamente homognea, y los diferentes partidos no eran ms que diferentes ramas de las mismas clases sociales, la tcnica de las mayoras simples funcion generalmente de forma satisfactoria. Con el advenimiento de la democracia de masas, este sistema se revel manifiestamente injusto: el ganador lo recibe todo, y el perdedor nada. Las minoras salan perjudicadas de tal manera que caba hablar de privacin del derecho de voto. El remedio fue buscado en la representacin proporcional; este paso significaba que el legislador tena finalmente en cuenta las realidades de la vida poltica, esto es, que las elecciones estn montadas y activadas por los partidos polticos. Tericamente no se le puede objetar nada al sistema proporcional, cada partido recibe el nmero de puestos que corresponde al nmero de votos obtenidos por l en todo el pas. Sin embargo, la aplicacin prctica de este sistema se mostr, frecuentemente, como un remedio peor que la enfermedad a curar. Los inconvenientes del sistema proporcional son demasiado conocidos para que sea necesario aqu una exposicin detallada: el alejamiento de los electores de la poltica en virtud del dominio de los partidos polticos sobre el proceso electoral, el monopolio de la oligarqua del partido en la seleccin de los candidatos y en la determinacin del orden de la lista electoral, la mecanizacin del proceso poltico, la escisin de la voluntad del electorado por la aparicin de multitud de partidos y, finalente, la dificultad de formar en una asamblea dividida por la existencia de muchos partidos un gobierno estable, ya que ste se ve obligado a buscar apoyo en grupos pequeos y ms pequeos. Las medidas para eliminar los llamados partidos astillas fueron ineficaces o estaban en desacuerdo con los principios democrticos, prescindiendo, por otra parte, de que tendan a favorecer a los partidos antiguos a costa de los nuevos grupos. A esto hay que aadir que el sistema proporcional puede conducir a congelar los alineamientos polticos y las relaciones de fuerza de los partidos polticos existentes. Se han convertido en un fenmeno extremadamente raro las avalanchas electorales que reflejen una transformacin profunda de la voluntad de los electores; excepciones como el xito de los nacionalsocialistas (1930) o de los poujadistas (1955) en Francia no hacen sino confirmar la regla. Recientemente tambin se ha objetado al sistema proporcional, aunque todava est por probar, que el sistema de mayoras fomenta el desarrollo del bipartidismo al que, por otra parte, se atribuye la
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Las bases legales son el House (Redistribution of Seats) Act de 1944 (7 & 8 Geo. VI, c. 51) y de 1949 (12 & 13 Geo. VI, c. 66). Los primeros informes de las Boundary Commissions fueron publicados en el ao 1954 (bajo Cmd. 9311-14). Para una crtica sobre esto, vid. Hansard's Parliamentary Debates: Official Reports del 15, 16, 19, 20 y 21 de diciembre de 1954. (Esta informacin tiene que agradecrsela el autor al Home Office, Londres.)

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein formacin de un gobierno estable.203 En una palabra, la magia del sistema proporcional, considerado una vez como la panacea para todos los males ligados a la simple tcnica mayoritaria, se ha debilitado considerablemente; el sistema proporcional se encuentra en una seria crisis. No es menos alarmante la reciente experiencia de que la representacin proporcional es la que ms facilita la influencia del gobierno y de los partidos gubernamentales en la composicin del futuro parlamento. El sistema proporcional ofrece a los partidos, que cuando se encuentran en el poder pueden dictar la ley electoral, posibilidades infinitas de adaptarla a todas sus necesidades. Y de estas oportunidades de corriger la fortune se har uso con toda crudeza. El sistema de premios o bonos se considera en las democracias constitucionales como absolutamente respetable, aunque fue tomado de las prcticas autoritarias la Ley Acerbo de Mussolini en 1934. Segn este sistema, el partido con mayor nmero de votos recibe automticamente la mayora y, a veces, hasta la mayora cualificada de todos los puestos parlamentarios. La ley electoral francesa de 1951 y su equivalente italiana de 1953 estn cortadas descaradamente de acuerdo con los intereses de los partidos gubernamentales. En Francia se consigui de esta manera reducir a la extrema derecha (gaullistas) y a la extrema izquierda (comunistas), y en Italia falt un pelo para que todo el poder hubiese cado en manos de los cristianodemcratas. Sin embargo, no debe ser olvidado que el objetivo buscado de determinar la constelacin de partidos en el parlamento, tambin puede ser alcanzado con la ayuda del sistema de mayoras cuando los redactores de la ley electoral se lo propongan. Una prueba evidente fue aportada por las elecciones del 23 y del 30 de noviembre de 1958 para la Asamblea Nacional francesa que, prescindiendo del sistema proporcional, se celebraron bajo el sistema de mayoras en distritos uninominales. En la primera vuelta, los partidos de izquierda y de centro
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Esta tesis ha sido defendida desde hace muchos aos por FERDINAND A. HERMENS. Vid., por ejemplo, su Democracy and Anarchy (Notre Dame, Ind., 1941). Para una actitud crtica, vid. GEORGES H. LAVAU, Une panace politique, en Revue francaise de science politique, III (1953), pg. 167 y ss.; vid., adems HELMUT UNKELBACH, Grundlagen der Walsystematik (Gotinga, 1956). En la Repblica Federal Alemana se ha desarrollado una especie de sistema bipartidista a pesar del sistema electoral proporcional existente, habiendo contribuido considerablemente a reforzar esta evolucin las disposiciones limitativas contra los partidos astillas en la ley electoral de 1956. Las estadsticas electorales en las tres elecciones para la Dieta Federal (Bundestag) en 1949, 1953 y 1957 muestran que el nmero de los partidos que han participado en ellas ha descendido de 10 (1949 y 1953) a 7 (1957), mientras que el nmero de partidos realmente representados en el Bundestag ha descendido de 8 (1949) a 6 (1953) y a 4 (1957); en este punto hay que tener todava en cuenta que el Partido Alemn (Deutsche Parei) pudo conseguir sus 17 puestos en 1957 tan slo gracias a una generosa alianza electoral (con unin de listas) con la CDU. Sin duda alguna, el perjuicio causado por la ley electoral de 1956 a las candidaturas independientes y a la posibilidad de formar nuevos partidos, junto con las estrictas disposiciones contra los partidos astillas", han ejercido una saludable influencia educadora en el electorado, de la que en ltimo trmino se han tenido que beneficiar los dos grandes partidos de la CDU y del SPD. Esto resulta tambin del hecho de que ambos partidos salen mejor parados bajo las tcnicas electorales existentes en 1953 y 1957 que si se hubiese aplicado el sistema proporcional integral; vid. MARCEL ROBN, Le systme electoral de la Rpublique Fedrale Allemande, en Revue franaise de science politique, VII (1957), pg. 825 y ss. y el cuadro en la pg. 838. Hasta ahora, en las elecciones en los Lnder la tendencia hacia un sistema bipartidista, que Dolf Sternberger ha caracterizado acertadamente como sistema de partido y medio (EineinhalbParteiensystem), se ha fortalecido de forma considerable, especialmente a costa de los liberal-demcratas. Queda por ver si la actual constelacin de partidos superara la prueba de fuego de un retroceso de la presente prosperidad econmica. Al observador extranjero le puede parecer temporal y artificial la composicin de la Unin Cristiano-Demcrata, compuesta de los ms heterogneos elementos de poblacin, y, sobre todo, la ausencia de un verdadero partido de derechas con una base en la masa. Y sera casi un milagro que la actual cohesin de la CDU sobreviviese a la desaparicin del canciller federal doctor Adenauer

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein (comunistas, socialistas, radicalsocialistas, republicanos populares con los grupos que hay que asignarles) obtuvieron el 57,5 por ciento de los votos emitidos. En la segunda vuelta obtuvieron tan slo ciento cuarenta y cuatro puestos, mientras que los partidos de derechas (independientes y la Unin pour la Nouvelle Rpublique, con sus satlites) consiguieron trescientos veintin puestos.204 El equvoco yace en la ley electoral, que no limita la segunda vuelta a los dos primeros candidatos de la primera vuelta, sino que da acceso a todos los candidatos, con la consecuencia de que los acuerdos electorales locales pudieron excluir tanto a los pretendientes de la izquierda como a los moderados candidatos del centro y de la derecha. Sera completamente desacertado, por lo tanto, hablar de un autntico reflejo de la voluntad electoral en la segunda vuelta y, por consiguiente, en la composicin de la Asamblea Nacional.(340-343) La financiacin de la campaa y la competencia electoral. De todo el material expuesto anteriormente, no debera deducirse que las elecciones amaadas son la norma en los Estados democrtico-constitucionales. Antes que esto habra que decir que la mayor parte de los Estados pertenecientes a este sistema poltico se preocupan de establecer un procedimiento electoral justo e imparcial, y que la ejecucin tcnica de las elecciones no deja mucho que desear. Sin embargo, el desarrollo de la sociedad de masas en nuestra poca tecnolgica ha introducido un nuevo elemento de desigualdad en las chances electorales. Las modernas campaas electorales, en las que se dan a conocer a los electores las personalidades y los programas de los partidos en lid, estn esencialmente determinados por el efecto de la propaganda de los partidos en cada elector.205 La propaganda llega al electorado de masas a travs de los medios de comunicacin de masas prensa, radio, televisin y no, como era norma en el tiempo del constitucionalismo clsico, a travs del contacto personal entre los candidatos y los electores en reuniones personales y en mtines. La famosa frase de Montecuccoli sobre la triple necesidad para hacer una guerra rige absolutamente en la campaa electoral: dinero, dinero y otra vez dinero. En los Estados totalitarios el partido nico domina todo el aparato de la propaganda y slo l puede gozar de todos los medios de comunicacin. Pero en el Estado democrtico constitucional no se ha vuelto menos crtico el problema de mantener igualdad en el acceso a las tcnicas de comunicacin. Durante largo tiempo esta situacin fue ignorada en una actitud de avestruz, o bien aceptada como una inevitable manifestacin en un orden social libre. Hoy ha desaparecido toda duda de que la desigualdad de los partidos y de los candidatos en los medios econmicos de que disponen para la campaa electoral y, consiguientemente, la desigualdad en el uso de los medios de comunicacin tiene una importancia decisiva para el resultado de una eleccin. Sera desde luego una exageracin afirmar que el partido mejor dotado financieramente debe ganar con seguridad la eleccin. Sin embargo, desde el principio tiene una ventaja sobre sus rivales menos ricos, que no es fcil superar ni aun con los ms brillantes y poderosos contraargumentos. En una sociedad libre no parece posible, a no ser que se aniquile la libertad misma, neutralizar las desigualdades que se producen por la preferencia de la prensa hacia uno u otro
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Los resultados estn tomados del Times de 15 de diciembre de 1958 Para una exposicin detallada, vid. infra, pg. 412 y ss

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein partido. Pero los ingleses 206 y, en menor medida, los franceses 207 han restringido con xito la anarqua del laissez faire en determinados mbitos de la campaa electoral. Se ha asegurado un cierto grado de igualdad imponiendo rigurosos lmites a los gastos electorales de los partidos y de los candidatos, y una absoluta neutralidad en la utilizacin de los medios pblicos de comunicacin. Semejantes regulaciones han permanecido, en cambio, sin efecto en los Estados Unidos, donde son ms honradas por su violacin que por su observancia.208 Los alemanes han aprendido bien en la escuela americana. La disposicin de la Ley Fundamental (art. 21, par. 1), segn la cual los partidos polticos tienen que dar cuentas pblicamente del origen de sus recursos, es tan slo letra muerta. Los partidos burgueses de la mayora gubernamental no han
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La tcnica britnica, que se remonta a una amplia regulacin legal en las diferentes Corrupt and Illegal Practices Acts y en las Representation of People Acts (para la regulacin actualmente vlida, v. sobre todo el Representation of People Act [12, 13 & 14 Geo. VI, c. 68]), consiste sobre todo en la disposicin legal de que cada candidato tiene que designar un agente electoral a travs del cual se tendrn que pagar todos los gastos electorales y que es responsable personalmente ante el comisario electoral y, en ltimo trmino, ante los tribunales. Los gastos estn limitados legalmente y calculados segn el nmero de los electores en cada distrito electoral; en los distritos rurales el porcentaje suele ser mayor que en los distritos urbanos. Durante las ltimas elecciones cada candidato gast un promedio de seiscientas a novecientas libras. Para ms detalles sobre la campaa electoral de 1950, vid. H. G. NICOLS, The British General Election of 1950 (Londres, 1951); D. E. BUTLER, The British General Election of 1951 (Londres, 1952); del mismo, The Powers, Duties and Liabilities of an Election. Agent (Londres, 1950). Tambin se encuentra material en MACKENZJE (vid. supra, el libro citado en la nota 7), pg. 149 y ss. 207 En Francia existen tras las leyes de 1914 y 1946, unos principios de control electoral que a continuacin se resumen brevemente: la campaa electoral puede empezar veinte das antes del da de la eleccin; los carteles solamente podrn ser colocados en determinados sitios y a cada partido le ser concedido el mismo espacio; el nmero de folletos y de circulares dirigidos a los electores est igualmente limitado, siendo igual para todos los candidatos; el fisco carga con los gastos del material de imprenta, de impresin y de distribucin. El procedimiento ser estrictamente supervisado por un comit oficial. Para ms detalles, vid. M. PRLOT, Prcis de droit constitutionnel (Pars, 1955), pg. 328 y ss.; JULES LAFERRIRE, Manuel de droit constitutionnel (Pars, 1947), pg. 591 y ss. Una investigacin pionera profunda de los gastos electorales con los que carga el Estado con ocasin de las elecciones en Francia en enero de 1956, vid. MATTEI DOGAN, Quelques aspects du financement des lections de janvier 1956, enRevue franaise de science politique, (1957), pg. 88 y ss VII 208 Al estudioso de la ciencia poltica que se interese por las instituciones polticas comparadas le puede ser recomendada la lectura reveladora y al mismo tiempo alarmante de la obra titulada bajo el ttulo Hearings before the Senate Subcommittee on Privileges and Election of the Committee on Rules and Administration (84th Congr., 2d. sess.; Senate Doc. 93, 396 Washington, D. C., Government Printing Office, 1956) sobre las contribuciones y prcticas de las campaas electorales para la Presidencia y para el Senado del ao 1956. Hasta hace poco el problema fundamental de los gastos de la campaa electoral y de la eleccin misma encontraba poco inters fuera de los Estados Unidos; vid., sin embargo, DOGAN, op. cit., en la nota 19 de este captulo y para Suecia el informe oficial el ministro de Justicia (publicado en el ao 1951) sobre la financiacin de la propaganda poltica (Om offentling redovisning av den politiska propagandans finansiering: Partifinansieringsakunigas betkandestatens offentliga unredningas [Estocolmo, 1951]). Este informe se basa en los trabajos de una comisin parlamentaria de investigacin, que recibi libremente de los partidos polticos suecos toda la informacin necesaria. Para un anlisis de este informe, vid. RAYMOND FUSILIER, Les finances des parts politiques, en Revue politique e parlementaire, LV (1953), pgs. 146 y ss., 258 y ss. En su trabajo somete a juicio y a valoracin los siguientes puntos: a) una comparacin de las sumas gastadas por los partidos en aos de eleccin y en aos de no eleccin; b) el porcentaje muy reducido de gastos para la administracin real del partido en comparacin con los gastos para la propaganda poltica; c) la cantidad igualmente pequea obtenida de las cuotas de los miembros, y d) las contribuciones de los sindicatos y de las asociaciones de empresarios para la campaa electoral propiamente dicha. La primera parte de la investigacin de Fusiliers contiene un resumen de la legislacin vigente en diferentes Estados sobre el control estatal de las finanzas de los partidos. El informe publicado por la Comisin sobre el Derecho de los Partidos nombrada por el ministro federal del Interior de la Repblica Federal Alemana bajo el ttulo Rechtliche Ordnung des Parteiwesens (Frankfurt a. M., 1957) aporta en la pg. 176 algo de material sobre las finanzas de los partidos en la legislacin extranjera. Sobre las finanzas de los partidos en la Repblica Federal Alemana se encuentra algn material en FRIEDRICH AUGUST VON DER HEYDTE y KARL SACHERL, Soziologie der deutschen Parteien (Munich, 1955). Vid. tambin ERWIN HIELSCHER, Die finanzierung der po-litischen Parteien, en Politische Studien (Munich, 1955), y para una especial investigacin de las finanzas del partido mayoritario que detenta el liderazgo poltico, v. ARMLO J. HEIDENHEIMER, Germn Party Finance: The CDU, en American Political Science Review, LI (1957), pg. 399 y ss. El SPD ha publicado en agosto de 1957 un folleto, Die Finanzierung des Wahlkampfs, cuyos datos sobre sus propios medios parecen dignos de crdito. Unas observaciones muy ilustrativas sobre la financiacin de la campaa electoral y la actitud de la prensa en las elecciones de 1957, que el autor califica acertadamente como un plebiscito personal en favor o en contra del canciller Adenauer, se encuentran en ALFRED GROSSER, Le plebiscite du 15

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein mostrado la ms mnima intencin de entregar a sus contrincantes, los socialdemcratas, el mando financiero que detentan firmemente en sus manos.209 No carece de justificacin la opinin de expertos observadores extranjeros segn la cual el canciller Adenauer habra ganado las elecciones de 1953 y tambin las de 1957, aun cuando se hubiese dado un equilibrio en el potencial econmico del partido gubernamental y de la oposicin, pero desde luego en absoluto la victoria hubiese sido con una mayora tan abrumadora como fue el caso. Resumiendo: un sufragio democrtico y la observancia fiel de todas las disposiciones regulando el desarrollo mecnico del proceso electoral no garantizan por s solos la obtencin objetiva de la voluntad del electorado. A travs de la manipulacin del sistema electoral y de las leyes electorales que lo ponen en prctica, los actuales detentadores del poder pueden falsear en su origen y dirigir imperceptiblemente la voluntad de los electores. Este defecto contribuye a viciar la voluntad del electorado como detentador supremo del poder en el proceso poltico y a privar de gran parte de su eficacia prctica al derecho, tericamente reconocido, de los electores a controlar al parlamento y al gobierno.(343-346) POST SCRIPTUM: BLOQUEO MUTUO ENTRE LOS DETENTADORES DEL PODER La cuestin a la que aqu se apunta es que entre los detentadores del poder establecido se pueden producir puntos muertos (deadlocks) o bloqueos mutuos que no pueden ser resueltos por medios constitucionales. Es justamente la caracterstica de un orden constitucional bien equilibrado el que la dinmica poltica, basada en los controles mutuos de los detentadores del poder, no conduzca a puntos muertos o bloqueos bien dentro de un mismo detentador, bien entre los diferentes detentadores del poder. Para decirlo nuevamente: un grado mximo de controles recprocos entre los diferentes detentadores del poder no coincide, necesariamente, con la situacin ptima requerida para un funcionamiento eficaz de la dinmica poltica. Estos puntos muertos pueden tambin producirse, por otra parte, cuando los diferentes detentadores del poder estn tan equilibrados en su especfico peso poltico que, cuando no quieran colaborar en la formacin de la voluntad estatal, se tiene que producir una crisis constitucional, pudiendo ser sta tan slo resuelta recurriendo a la ilegalidad, a la fuerza o a la revolucin. Para evitar que el
septembre 1957, en Revue franaise de science politique, VII (1957), pg. 852 y ss. Cita, por ejemplo, que la campaa electoral de la Unin Cristiano-Demcrata se financi tanto con medios privados como pblicos; esto proporcion una extraordinaria preponderancia al partido gubernamental frente a sus rivales socialistas en lo referente al alquiler de espacios para anuncios y la distribucin de los folletos de propaganda; bajo esta categora hay que citar la distribucin gratis de un peridico ilustrado, Bleib im Bild, cuyo coste, ms de 11 millones de marcos, se cubri con fondos pblicos de la Cancillera Federal. Esto no hubiese sido posible ni en las costumbres electorales, notoriamente relajadas, de los Estados Unidos. La prensa ilustrada (revistas), con sus tiradas masivas, fue, sin embargo, en su mayora hostil al canciller.
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El informe de la Comisin sobre el derecho de los Partidos, citado en la nota anterior, se aplic con xito en cumplir el principio de lavar la piel del oso sin haberla mojado antes, y no llega a ninguna propuesta de reforma radical. Es, por otra parte, muy de sealar que en este comit estaban representados solamente catedrticos de universidad, mientras que la gente que entiende algo realmente de la marcha prctica del partido, los secretarios de partido y los managers profesionales fueron excluidos expresamente.

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein proceso poltico se detenga, uno de los detentadores del poder impone su supremaca sobre los otros, quiz porque crea que cuenta con el apoyo del pueblo o con el aparato policaco y militar. Ampliando arbitrariamente sus competencias constitucionales o por un golpe de Estado extraconstitucional, el detentador del orden tomar el mando sobre la maquinaria estatal bloqueada. En algunos Estados se han producido serias crisis constitucionales porque la constitucin no se haba preocupado de solucionar estos bloqueos entre los detentadores del poder, del mismo rango. Bloqueos dentro de un mismo detentador del poder son relativamente raros. La mayor parte de las crisis constitucionales han surgido por un conflicto entre diferentes detentadores del poder. El primer caso hace referencia, sobre todo, al parlamento paralizado por la diferencia de opiniones de los partidos; el segundo a aquellos conflictos que se dan entre el parlamento y el gobierno, o entre estos dos por un lado y los tribunales por otro. El material que a continuacin se expone aclara ambas clases de bloqueos. La crisis constitucional que se produjo en Gran Bretaa en el ao 1910-1911 tena su origen formal en la insoluble oposicin entre la mayora liberal de la Cmara de los Comunes y los Lores, en su gran mayora conservadores; pero materialmente se trat de un conflicto entre los Lores y el pueblo, que en dos elecciones generales sucesivas (enero y diciembre de 1910) haba apoyado con una gran mayora al gabinete liberal. El punto muerto fue resuelto por la amenaza del gabinete, en s perfectamente constitucional, de nombrar, a travs de la corona, suficientes pares liberales para romper la resistencia de la Cmara de los Lores, sta tuvo, finalmente, que ceder. El resultado fue el Parliament Act de 1911 (1 y 2 Geo. V, c. 13), que estableci de una vez para siempre la supremaca de la Cmara de los Comunes. Un bloqueo entre dos diferentes detentadores del poder se produjo en Honduras en el ao 1954, aunque se prescindir del hecho de que se tratase de un Estado autoritario. Tras las elecciones, el Congreso no pudo formar la mayora absoluta, necesaria constitucionalmente, para declarar al presidente como elegido (Constitucin de 1936, artculo 101, nmeros 8 y 9). El presidente en el poder, Julio Lozano Daz, asumi el cargo de jefe de Estado ilegalmente por medio de un decreto presidencial y disolvi el Parlamento. Una situacin semejante se produjo en el mismo ao en el Pakistn. La Asamblea constituyente se mostr incapaz de adoptar una Constitucin. El gobernador general disolvi la Asamblea en base al Government of India Act de 1935 (25 y 26 Geo. V, c. 42) y del Indian Independence Act de 1947 (10 y 11 Geo. V, c. 30, prrafos 8 y 9) sin convocar nuevas elecciones y montando con ello un gobierno autoritario.210
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Vid. New York Tim es 6 y 7 de diciem bre de 1954. L a conducta del de gobernador general fue muy discutida; ha sido defendida por K. B. SAYEED The Governor General of Pakistn, en , Pakistn Horizon, (1955), pg. 330 y ss.; v. II adems S. GU PTA, The Political Crisis in Pakistn, en Foreign Affairs Repon (Nueva Delhi), III (1954), pg. 133 y ss. Para una exposicin autorizada,vid. SIR J. IVOR JENNINGS Constilulional Problems in Pakistn , (Cambridge, Inglaterra, 1956). En oposicin a esto la disolu cin d el Parlam ento y el esta blecim ie nto de un a d ictadura a travs del presidente militar Iskander Mirza, en octubre de 1958, fue un golpeE stado sin falsear de

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein Un ejemplo ilustrativo de un bloqueo entre gobierno y parlamento es el famoso conflicto constitucional entre Bismarck y la mayora liberal en la Dieta prusiana (1862-1866). La Constitucin prusiana no contena ninguna disposicin sobre lo que debera ocurrir cuando el presupuesto del gobierno no fuese aprobado por la Dieta. Cuando la Asamblea se neg a autorizar el presupuesto de rearme de Bismarck, ste super la laguna constitucional recurriendo a la prerrogativa de la corona211 y continu gobernando apoyado por el ejrcito, la polica y los funcionarios pblicos a travs de medidas completamente ilegales. Su poltica coronada de xito, el poder priva sobre el derecho, rompi la espina dorsal del liberalismo alemn para muchas generaciones. Las repercusiones todava se podan sentir en la Constitucin de Weimar con aquella construccin (artculo 53 y 54), mortalmente errnea, que permita la formacin de un gabinete presidencialista en oposicin al Reichstag y otorgando al presidente y al gobierno del Reich amplios poderes de excepcin el artculo 48, antes de que el Parlamento estuviese paralizado por las disensiones de los partidos.212 El hundimiento de la democracia constitucional en Europa oriental Polonia, Yugoslavia, Rumania, Grecia en los aos veinte, fue tambin ocasionado por el bloqueo entre el gobierno y el Parlamento, escindido ste por las disensiones de los partidos. Con lo cual se dio oportunidad al hombre fuerte de tomar las riendas en sus manos. Los conflictos constitucionales en los que el gobierno y el Parlamento se enfrentan al poder judicial son relativamente raros, pero tambin pueden desencadenar peligrosas crisis constitucionales. El presidente Roosevelt intent superar el bloqueo ocasionado por la actitud hostil de la Supreme Court contra la legislacin del New Deal, con la ayuda de su famoso plan para nombrar a los jueces court packing, una medida semejante a la amenaza de la corona inglesa de aumentar el nmero de los pares en el ao 1910-1911, y que, como sta, era completamente legal. El plan sometido al Congreso de aumentar el nmero de los jueces fracas ya en el comit de justicia del Senado sin necesidad de llegar al pleno, porque fue desaprobado por la mayor parte de la opinin pblica y de los ms prestigiosos juristas. Lo que Roosevelt no pudo alcanzar, lo consigui, sin embargo, el gobierno del Partido Nacionalista en la Unin Sudafricana; para superar la crisis constitucional ocasionada por la resistencia de la Court of Appeal a la legislacin de discriminacin racial, fueron nombrados en 1956 miembros adicionales para tribunal, que apoyaron prontamente la poltica del gobierno.213 El criterio para una buena constitucin no es, por lo tanto, la mera existencia de suficientes controles interrganos que impidan a cada detentador del poder adquirir preponderancia sobre los otros. La constitucin tendr tambin que prever remedios constitucionales para el caso en que se produzcan bloqueos mutuos entre los detentadores del poder, a lo largo del desarrollo normal del proceso
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Sobre la extensa literatura en la poca de la crisis y posteriorm ente,GEORGE MEYER y GERHARD ANSCHTZ Lehrbuch vid, , des Deutschen Staatsrechts ed., Munich, 1919), pg. 903 y ss (7.' 212 Vid. supra,pg. 288 y ss 213 Cfr. EDW ARD M CW H IN NEY Law and Politics and the Limits of the Judicial , Process, enCanadian Bar Review, (1957), 35 pg. 1.203 y ss.; H. W. C. ADE, The Senate Act Case and the Entrenched Clauses of the South Africa A ct, en W South frica Law Journal, (1957), pg. 160 y ss 14

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein poltico. En el Estado democrtico constitucional, la ltima ratio para solucionar los conflictos entre los detentadores del poder instituidos, es el electorado, detentador supremo del poder, a cuya decisin tendrn que someterse todos los otros detentadores del poder.(346-349)

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein TERCERA PARTE LOS CONTROLES DEL PODER POLTICO-II: CONTROLES VERTICALES CAPITULO X FEDERALISMO Vistos estructuralmente, los controles horizontales operan en el cuadro del aparato estatal mientras que los controles verticales lo hacen al nivel en el que la maquinaria estatal se enfrenta con la sociedad. Para caracterizar de una manera plstica la situacin: los controles horizontales se mueven lateralmente al mismo nivel del aparato del dominio, los controles verticales funcionan en una lnea ascendente y descendente entre la totalidad de los detentadores del poder instituidos y la comunidad como tal o algunos de sus componentes. Bajo la rbrica de los controles verticales, se agrupan tres campos diferentes de acciones recprocas: 1. El federalismo: el enfrentamiento entre dos soberanas diferentes estatales separadas territorialmente y que se equilibran mutuamente. La existencia de fronteras federales limita el poder del Estado central sobre el Estado miembro, y a la inversa. 2. Los derechos individuales y las garantas fundamentales. stos son lmites establecidos en favor de los destinatarios del poder y no podrn ser sobrepasados por ninguno de los detentadores institucionalizados del poder. Estos derechos constituyen zonas de autodeterminacin individual inaccesibles al poder del Estado. 3. El pluralismo. Los grupos pluralistas los poderes intermediarios de Montesquieu y de Tocqueville se interponen entre la masa de los destinatarios del poder y los detentadores del poder instituidos, influyendo y determinando el ejercicio del poder de estos ltimos. A primera vista, estas tres clases de controles verticales integrados en el proceso del poder pueden parecer heterogneos. El federalismo y las garantas fundamentales estn institucionalizados por normas jurdicas, el pluralismo, en cambio, es una manifestacin sociolgica y, por lo tanto, metajurdica. El carcter vertical del federalismo yace en la relacin entre dos grupos diferentes de instituciones gubernamentales. El carcter vertical de la estratificacin pluralista es de otro tipo: opera entre la sociedad como tal y los detentadores del poder establecidos. Estructuralmente, es evidente la diferencia esencial entre las tres tcnicas de los controles verticales. Lo que sin embargo las une es la circunstancia de que cada una de ellas en su lugar y dentro de su cuadro activa la dinmica del poder entre el nivel alto y el bajo, de tal manera que ejercen la funcin de un parachoques o de un cojinete dentro del proceso del poder. Estn pensadas, bien como limitacin al Leviatn estatal as el federalismo y las garantas fundamentales, bien estarn destinadas a mediatizar el impacto del poder estatal ejercido por los detentadores oficiales del poder sobre el status 159

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein socioeconmico y poltico del individuo, tal como lo hacen los grupos pluralistas. (353-354) LAS CARACTERSTICAS ESENCIALES DEL ORDEN FEDERAL En general, los impulsos para una asociacin federal suelen ser paralelos con aquellos que tienden a crear una unidad nacional entre diversos Estados hasta entonces separados, prefirindose, sin embargo, por razones especficas el tipo federal al tipo unitario. La unidad nacional se busca a travs de la diversidad regional. Junto a la vecindad geogrfica o mejor geopoltica, los siguientes requisitos tienen una importancia decisiva: la comunidad de intereses polticos, econmicos o estratgico-militares, tradicin comn y aspiraciones comunes para el futuro, la mayor parte de las veces una relacin de consanguinidad o comn ascendencia y, aunque no es necesario, tambin comunidad lingstica. En el pasado, la excesiva extensin de un territorio se opona a una solucin estatal de tipo unitario, as, por ejemplo, Brasil, tras la cada de la monarqua (1889), se transform de Estado unitario en Estado federal. Sin embargo, el obstculo de una gran extensin territorial puede ser hoy superado con la ayuda de los modernos medios de comunicacin y transporte, como ha quedado demostrado en la formacin reciente de algunos Estados. De todas formas, la razn principal para la preferencia de la organizacin federal es la conviccin de que, a pesar de la reconocida necesidad de unidad nacional, las tradiciones regionales operan contra la fusin de Estados individuales en una organizacin estatal unitaria, siendo necesario que las diferencias culturales de las diversas entidades se mantengan por medio de un orden federal. Ciertas caractersticas esenciales diferencian el Estado federal de una confederacin, siendo esta ltima, generalmente, la fase anterior a aqul. Estas diferencias son: el Estado central o federacin tiene una propia soberana estrictamente separada de la soberana de los Estados miembros, estando esta ltima considerablemente limitada por aqulla. El Estado central ejerce a travs de sus propios detentadores del poderlos rganos federales un dominio directo sobre los ciudadanos de todo el territorio nacional, sin intervencin de los Estados miembros. La distribucin de competencias entre el Estado central y los Estados miembros se hace de manera que permita el funcionamiento del Estado federal independientemente de los Estados miembros y, por otra parte, otorga a estos ltimos el grado de independencia frente al Estado central, que aparece como deseable para la continuacin de la personalidad estatal de las regiones. Y, finalmente: los fundamentos esenciales de las relaciones federales estn fijados en un documento constitucional formal. Ningn Estado federal puede funcionar sin una constitucin escrita; sta es la encarnacin del contrato sobre la alianza eterna. Por medio de este pacto, los Estados miembros, hasta entonces soberanos, prescinden de ciertos derechos inherentes a su soberana en favor del Estado central, siendo compensados al estar protegida su existencia por todos los otros miembros y gozar de las ventajas que se derivan de la vinculacin a una comunidad estatal mayor. La organizacin federal se basa en la idea de que la constitucin federal establece un compromiso entre los intereses de la unidad nacional y de la autonoma regional, creando por medio de la comprensin
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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein racional un equilibrio duradero y beneficioso para todos los participantes. En este sentido, el descubrimiento y la primera aplicacin del principio federal por los Estados americanos fue otro producto de la filosofa mecanicista de la Ilustracin: el intento de trasponer la fsica de Newton a la realidad sociopoltica. No hay nada ms delicado en la tcnica constitucional que la asignacin originaria de las tareas estatales a los dos campos de competencias constituidos por el Estado central y los Estados miembros. En la distribucin de las competencias yace la clave de la estructura del poder federal. Existe un mnimo irreducible de competencias federales que son indispensables en un autntico orden federal. Afectan a los siguientes campos: los asuntos exteriores, la defensa nacional, el sistema monetario, pesos y medidas, la nacionalidad, comercio y comunicaciones entre los Estados miembros y los medios financieros para llevar a cabo las tareas federales. Este catlogo mnimo de competencias del Estado central, clsico en todas las organizaciones federales antiguas, ha experimentado, tras experiencias recientes, una ampliacin a causa de las tareas estatales exigidas por el Estado de bienestar y prestador de servicios, que no pueden ser realizados si existen desigualdades territoriales en el territorio de la organizacin federal. La demarcacin de las competencias entre la federacin y los Estados miembros se lleva a cabo en las constituciones federales, bien enumerando las funciones asignadas a la federacin o a los Estados miembros (principio de enumeracin), crendose una zona intermedia de competencias concurrentes que podr ser subsiguientemente determinada, bien asignando a los Estados miembros o a la federacin las tareas no enumeradas (clusula de reserva, o residuaria, Vorbehaltsklausel, residuary clause). Por lo general, en la relacin de las competencias enumeradas y de las residuales se puede apreciar el carcter de la estructura federal, esto es, si tiende a una preponderancia del Estado central o del Estado miembro. Cuanto ms amplia sea la numeracin de las competencias asignadas al Estado central tanto ms limitado estar el mbito de las tareas de los Estados miembros. Ejemplos de constituciones con un amplio catlogo de competencias federales son las constituciones de los Estados Unidos, Suiza, Australia y Alemania, desde el Imperio hasta Bonn; las competencias no enumeradas quedarn asignadas a los Estados miembros. Canad y Sudfrica si es que a esta ltima se la reconoce el carcter federal son ejemplos del procedimiento contrario: el catlogo hace referencia a los derechos de los Estados miembros; lo que no se atribuye a stos queda reservado al Estado central. Sin embargo, cuando la clusula de reserva opera en beneficio de los Estados miembros, puede darse el peligro de que las nuevas tareas federales, nacidas a causa del impacto de la poca tecnolgica en la actividad estatal, no puedan ser realizadas por el gobierno federal. La solucin a este crtico dilema, del que no escapa ningn Estado federal, yace, bien en una reforma constitucional que ample las competencias federales camino ste emprendido por Suiza, pero que frecuentemente no es posible en otros pases, bien en una interpretacin extensiva de las competencias federales a travs de los tribunales, tal como ha ocurrido en los Estados Unidos. All donde estn cerrados estos dos caminos, la dinmica del proceso del poder federal permanecer estacionaria y estancada. (354-357)
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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein FEDERALISMO Y DISTRIBUCIN DEL EJERCICIO DEL PODER En oposicin al Estado unitario monoltico, el Estado federal presenta un sistema de pluralismo territorial. Las diferentes actividades estatales estn distribuidas entre el Estado central y el Estado miembro. La distribucin del ejercicio de la funcin aparece en su forma ms pura cuando en un determinado campo concurren la competencia del Estado central y del Estado miembro. Aqu surge entonces un problema con el que tendr que enfrentarse, tarde o temprano, cualquier Estado federal a no ser que la constitucin estipule expresamente que en las competencias concurrentes las medidas tomadas por el Estado central priman sobre las de los Estados miembros. El principio de la distribucin del poder es entendido frecuentemente en la teora constitucional como la existencia de una doble soberana, atribuyendo el poder estatal originario y supremo, esto es, la soberana, tanto al Estado central como a los Estados miembros en sus respectivos campos de competencias. Esta concepcin es falsa y hasta peligrosa, como qued mostrado en la crisis constitucional ms grave de los Estados Unidos, la guerra de Secesin, hecha por los rebeldes sudistas bajo la bandera de la soberana estatal. En realidad, en los Estados federales existe tan slo la soberana indivisible del Estado central que, en el marco de los lmites constitucionales, ha absorbido la soberana originaria de los Estados miembros. La distribucin del poder estatal en una organizacin federal no puede ser equiparada con un sistema de doble soberana. Desde el punto de vista de la distribucin del poder, la organizacin federal se propone y consigue proteger los derechos de los Estados miembros y de una manera tan eficaz como sea compatible con la soberana del Estado central contra una usurpacin y absorcin anticonstitucional por parte del Estado central, as como la proteccin del Estado central frente a las intromisiones anticonstitucionales de los Estados miembros en los dominios asignados a su exclusiva competencia. El principio de distribucin del poder estatal entre el Estado central y los Estados miembros est anclado en las disposiciones constitucionales sobre la formacin de la voluntad estatal de la federacin. El lugar tradicional para la participacin de los Estados miembros en la decisin poltica fundamental y en la ejecucin de la decisin por la legislacin es la cmara alta, habindose comprobado que en el Estado federal no se ha producido la desvalorizacin general de la institucin bicameral.214 Los Estados miembros tienen una representacin en la cmara alta que o bien es igual para todos los Estados miembros, independiente de su extensin o importancia y ste es el principio en los Estados Unidos, Suiza, Austria, Australia, Argentina y Brasil, o bien est en una relacin cuantitativa con la poblacin, como es tradicional en Alemania (aritmtica del Consejo Federal) y, en forma atenuada, en el Canad; sin embargo, en este ltimo caso se mantiene la igualdad en la representacin de Quebec y Ontario.215 Tambin en el nombramiento del gobierno o en su composicin aparecen en algunas organizaciones federales ciertos rasgos de tipo federal, reflejados en la
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Vid. supra, pg. 246 y ss. Bajo el British North America Act, 1915 (5 & 6 Geo. V, c. 45), Canad fue dividido, para el nombramiento de los Senadores, en cuatro territorios con igual nmero de representantes, pero la representacin senatorial de las provincias dentro de cada territorio no necesita ser la misma

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein consideracin que gozan los derechos de los Estados miembros. En los Estados Unidos se refleja la buscada base federalista perseguida en la eleccin presidencial por el colegio electoral, cuya composicin de electores corresponde ms o menos a la poblacin de los Estados miembros. En Suiza, segn costumbre constitucional, estn representados en el Consejo Federal los tres grupos lingsticos baluarte tradicional del mantenimiento del espritu regional y, adems, los dos cantones ms importantes, Berna y Zurich. Segn la Ley Fundamental de Bonn, la participacin de los Lnder en la eleccin del presidente federal un rgano estatal con una influencia poltica muy reducida se lleva a cabo por la Asamblea Federal (Bundesversammlung) compuesta por los miembros de la Dieta Federal (Bundestag) e igual nmero de delegados de las dietas de los Lnder, elegidos por los principios del sistema proporcional (artculo 54, prrafo 3). Los intereses regionales son tambin frecuentemente observados en el nombramiento de los miembros de un tribunal supremo, que en los Estados federales es una institucin imprescindible para arbitrar los conflictos interfederales. Finalmente, los Estados miembros participan tambin en la modificacin del pacto federal originario a travs de las enmiendas constitucionales, bien por la intervencin de la cmara alta (Consejo Federal en Alemania) o bien cuando la mayora de los Estados miembros tienen que aprobar directamente la enmienda constitucional, como es el caso en los Estados Unidos, Australia y Suiza. Hay que sealar, sin embargo, que los derechos de los Estados miembros cualquiera que sea el mecanismo previsto para hacer participar a estas entidades territoriales en la decisin poltica y en el control poltico estn hoy, la mayor parte de las veces, invlidos y mediatizados por los partidos organizados al nivel federal, exceptuando aquellos raros casos en los que los intereses regionales estn representados por partidos especficos. Ejemplos de esto son los efmeros state rights parties en los Estados Unidos en la eleccin presidencial de 1948 y los partidos con tendencias regionalistas en, Baviera, Hannover y Schlesvig-Holstein en la Repblica Federal Alemana. Los partidos astillas (splinter parties) en el Canad el Social Credi Party en la Columbia Britnica y en Alberta, y la Cooperative Commonwealth Federation en Saskatchewan a pesar de su concentracin local pueden ser difcilmente considerados como partidos regionales basados en elementos tnicos o histricos. En las elecciones al Parlamento del dominio el 31 de marzo de 1938, el primer partido pudo obtener todava cuatro puestos, mientras que el segundo desapareci completamente.(357-359) EL FEDERALISMO EN LOS ESTADOS UNIDOS Evolucin histrica El patriotismo semntico en los Estados Unidos eleva la estructura federal a la categora de inalienable e imperecedera.216 Fue recientemente, en el ao 1936, cuando la Supreme Court se esforz todava en dar nfasis a la doble
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No es necesario aqu hacer una referencia a la literatura americana. Pero es interesante, frecuentemente, ver lo que los extranjeros tienen que decir al respecto: cfr., por ejemplo, la obra monumental de ANDR y SUZANNE TUNC, Le systme constitutionnel des tats-Unis: Histoire constitutionnelle (Pars, 1954), vol. I; ANDR MATHIOT, Le fdralisme aux tats-Unis, en la coleccin francesa citada en la nota 1de este captulo

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein soberana del sistema americano de gobierno (United States v. Butler, 297 U.S. 1). Pero en su pas de origen, el federalismo ha estado siempre a la defensiva y se encuentra hoy en un completo retroceso. El gran descubrimiento de la soberana dividida, inscrito en la Constitucin de 1787, para limitar el poder estatal por medio de su distribucin entre dos categoras de gobierno, llevaba en s el germen del desorden y de la desintegracin. Como la Constitucin americana es siempre lo que la interpretacin de los tribunales hacen de ella, la mejor manera de seguir su evolucin es a travs de la jurisprudencia de la Supreme Court. Apenas se haba secado la tinta del documento constitucional, cuando surgi (1790) el problema del First National Bank ocasionado por la disputa entre los republicanos de Jefferson, partidarios de una interpretacin constitucional estricta y para los cuales el mejor gobierno era el que menos gobernaba, y los expansionistas constituidos por los federalistas bajo Hamilton y Madison.217 El punto de partida fue la teora de las competencias implicadas (implied powers), en la llamada clusula sweping (artculo 1, ltima seccin),218 que de una vez para siempre acab con la idea de que las facultades federales estuviesen enumeradas exhaustivamente en el artculo 1, seccin 8.a. Tras su advenimiento al poder (1801), los republicanos de Jefferson copiaron algunas pginas del libro de sus contrincantes, los federalistas. Las sentencias de la Supreme Court bajo John Marshall entre 1809 y 1823 pusieron el sello oficial a la nueva tendencia centralizadora. La sentencia en el caso McCulloch v. Marylcnd (4 Wheat. 316/1819) fue el hito ms visible en el proceso de legalizar la ampliacin de las competencias federales a costa de los Estados miembros con ayuda de la tcnica de las competencias implicadas. La corriente expansionista torci su curso bajo el Chief Justice Taney (1836-1864); los derechos de los Estados miembros fueron nuevamente protegidos contra las intromisiones de la Federacin. Aqu, el caso Dred Scott (Scott v. Sandford, 19 How. 393/1857) representa el punto mximo de esta tendencia. El enfrentamiento final entre las exigencias de una economa nacional y unitaria y los derechos adquiridos de los Estados miembros, que haba sido retrasado una generacin por la situacin de las fronteras avanzadas (frontier situation), vino con la guerra de Secesin. La teora de la nulidad de Calhoun choc con la clebre frase de Lincoln de que la nacin no poda ser la mitad libre y la mitad esclava; y que sirvi como justificacin moral para desmantelar la originaria y falsa construccin constitucional de una doble soberana. La victoria de la supremaca
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La nomenclatura de los partidos americanos es desde el principio de la repblica equvoca y confusa para los extranjeros. Los Federalists eran el partido con orientacin centralstica, esto es, lo contrario de los federalistas que colocaban en primer lugar los derechos de los Estados miembros. 218 En el problema de los implied powers, ERICH KCHENHOFF, Ausdrcklches, stillchweigendes und ungeschriebenes Recht in der bundesstaatlichen Kompetenzverteilung, en AR, n. serie vol. 82 (1957), pg. 413 y ss., ha puesto una gran agudeza, como se deduce del ttulo (Derecho expreso, tcito y no escrito en la distribucin de competencias en el Estado Federal). Pero su intento es intil, ya que las cuestiones constitucionales americanas no se pueden captar segn libros de texto o exposiciones dogmticas, sino tan slo en base a las sentencias de la Supreme Court, que apenas estn tratadas. Junto a las competencias en virtud del contexto material que se derivan fundamentalmente de las clusulas necessary and proper, existen tambin las competencias a partir de la naturaleza de la funcin, terico-jurdicamente diferentes, pero prcticamente de igual resultado, y que pueden ser designadas como resulting powers. Estas competencias fueron ya reconocidas por la Supreme Court en los primeros tiempos, vid., por ejemplo, Cohens v. Virginia (6 Wheaton 246, 1821).

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein federal qued consumada con la imposicin a los Estados del Sur de la XIV enmienda (1868). Tras la reconstruccin, existi una tregua aparente. La Supreme Court, preponderantemente republicana y completamente conservadora, aboli la mayor parte de las conquistas de la guerra de Secesin, estableciendo as el fundamento para la posterior discriminacin legal contra los negros. Basndose en el principio de la libertad de contrato, el tribunal defendi la estructura capitalista de la sociedad contra la legislacin de los Estados miembros ms progresistas socialmente. Sin embargo, tras algunas vacilaciones (en el famoso caso Sugar Trust, 156 U.S. 1, 1895], la Supreme Court dej pasar el Sherman-Antitrust Act (Swift v. United States, 197 U.S. 175/1905), entregando de esta manera al gobierno federal una de sus armas ms poderosas. Otra ola de retroceso se produjo en los primeros aos de este siglo bajo la presidencia de Taft y Hughes en la Supreme Court. En este perodo, el gran disidente Brandis, con su penetrante comprensin para las realidades sociales y econmicas el Sigmund Freud del constitucionalismo americano asumi el papel de gran realizador a lo Marshall. El objetivo de la Supreme Court, preponderantemente republicano, era proteger la libertad de contrato y de empresa privada, pero de esta tendencia se beneficiaron simultneamente los derechos de los Estados miembros. La brecha decisiva en estos derechos tuvo lugar con la enmienda XVI (1913). Un impuesto federal sobre la renta que concedi al Estado central la principal fuente de ingresos, signific el doblar fnebre de las campanas para el autntico federalismo. De forma irresistible, aunque no sin oposicin judicial, como por ejemplo en el caso Adkins v. Children's Hospital (221 U.S. 525/1923), la competencia federal ha ido estrechando la soberana de los Estados miembros. Cuando finalmente, el New Deal se enfrent con la gran depresin, la autonoma de los Estados miembros fue arrollada por la supremaca de la Federacin. Haciendo uso de las clusulas constitucionales del bienestar, comercio y due process se ampli progresivamente la competencia del gobierno federal. La Supreme Court, con su mayora conservadora, se mostr al principio fuertemente hostil, pero a la larga el tribunal designado por Roosevelt (desde 1936) se adapt a las nuevas realidades federales. Tras esto, se han sucedido casi dos dcadas de concordancia entre el Congreso, la opinin pblica y la Supreme Court hasta que sta, finalmente, se ha sentido lo suficientemente fuerte para adelantar ms el frente de la competencia federal, llegando al recinto sagrado de los derechos referentes al rgimen de educacin, reservados hasta ahora a los Estados miembros. Esta ltima etapa ha tenido lugar con las diferentes sentencias, el ao 1954 y, posteriormente, aboliendo la discriminacin racial en las escuelas. En una visin retrospectiva, lo que diferencia la evolucin americana hacia una supremaca federal de la situacin en otras estructuras federales, enfrentadas con las mismas necesidades de una regulacin nacional, es la circunstancia de que esta posicin de preponderancia haya sido alcanzada, en primera lnea, a travs de la interpretacin judicial de la Constitucin y slo muy secundariamente
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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein por medio de enmiendas constitucionales directas. El resultado ha sido, sin embargo, el mismo: el poder del Estado central ha crecido, y el de los Estados miembros ha venido a menos. (360-362) La institucionalizacin dela supremaca federal Una consideracin del actual federalismo americano debe partir de los siguientes elementos que han institucionalizado la supremaca federal: 1. El presidente se ha convertido en el pilastre ms poderoso de todo el poder poltico. El carcter federal del colegio electoral ha desaparecido por completo y el presidente es elegido por los votos de la totalidad del electorado bajo la accin de los partidos nacionales. La elevacin del presidente a la categora de indiscutible lder poltico tuvo que debilitar necesariamente la importancia de los Estados miembros en el proceso poltico. La poltica federal determinada por el presidente ha eclipsado completamente el inters de los ciudadanos en sus propios Estados. 2. El Senado ha perdido su carcter original de protector de los Estados miembros. Concebido en principio como una ciudadela de los derechos de los Estados miembros lo que quedaba de manifiesto en el hecho de que cada Estado enviase el mismo nmero de senadores, as como en la imposibilidad de que fuese privado de este derecho por enmienda constitucional, perdindolo slo por libre consentimiento el Senado haba cado bajo la influencia de los partidos nacionales mucho antes de que la enmienda XVII (1913) estableciese la eleccin popular de los senadores. Desde entonces est dominado absolutamente por los partidos. La proteccin de los derechos de los Estados miembros ha quedado relegada a la media luz de un patronaje y de un favoritismo funcionando entre bastidores. En el Senado no se oy ms la voz de los Estados miembros, sino la voz de los partidos organizados al nivel nacional. 3. Como consecuencia de la industrializacin y del crecimiento de las ciudades, el particularismo (sectionalism) ha perdido su cualidad original de representante de unidades territoriales unidas socioeconmicamente, pero con diferencias esenciales entre s. La American Way of life es un producto estandarizado que da a toda la nacin un sello imborrable de uniformidad superando las fronteras de los Estados que la componen, y anulando, as, la individualidad de stos. Y lo que todava es ms decisivo: los ciudadanos han dejado de sentirse enteramente obligados hacia sus Estados o distritos, como ocurra en otras pocas, a excepcin hecha de algunos provincianos en los Estados del Sur, y en el norte de Nueva Inglaterra. Algunos restos de la conciencia de estos Estados, en un tiempo tan floreciente, va desapareciendo por la extremada movilidad social de una poblacin congenialmente inquieta. La erosin de la soberana estatal se acenta por la creciente dependencia de la mayor parte de los Estados de las subvenciones federales, sin las que no podran llevar a cabo ni las mismas funciones que les estn asignadas constitucionalmente, y mucho menos podran montar los

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein servicios necesarios en el Estado de bienestar. El gobierno federal, sin embargo, ha mostrado tendencia a ayudar a los Estados miembros sin imponer condiciones centralizadoras. 5. Los partidos polticos desarrollan su actividad al nivel nacional. Esto est en contradiccin con el mantenimiento tenaz de su estructura interna federal; de hecho, los partidos polticos no significan mucho ms que flojas asociaciones entre los correspondientes partidos de los Estados miembros. En el proceso del poder nacional, los partidos polticos funcionan, sin embargo, como mquinas homogneas y concentradas; los intereses de los Estados miembros pueden jugar un papel en la eleccin de los candidatos, pero han desaparecido completamente en los programas y en la poltica de los partidos, que estn orientados nacional y no regionalmente. Aun cuando las votaciones de los diferentes representantes en el Congreso frecuentemente suelen estar teidas, en razn de la deseada reeleccin, por los intereses econmicos de su distrito electoral o de su Estado, esto es un fenmeno que tampoco est ausente en los parlamentos de los Estados unitarios.

6. Todos los restantes grupos pluralistas de la sociedad americana patronato, sindicatos, asociaciones profesionales y burocrticas estn igualmente organizados y operan a escala nacional. Los intereses de las industrias productoras de energa son, prcticamente, los mismos en Idaho y en Maine. En el curso del tiempo, el federalismo americano se ha adaptado a los hechos implacables de la vida social y econmica. Por muy amplio que sea el territorio de un Estado industrial, no cabe fragmentarlo para satisfacer tan slo fronteras artificiales. Una nacin progresiva no puede tolerar que los servicios estatales y la justicia social fuesen diferentes territorialmente. Oasis y desiertos econmicos no pueden coexistir: una economa con un mercado comn no puede ser frustrada por barreras regionales y por intereses adquiridos de las diferentes regiones. El resultado final de esta acumulacin de fuerzas centralizadoras es que el federalismo americano se encuentra en un proceso de erosin y retroceso. Se ha alcanzado un punto en el que ya no puede oponerse con eficacia al poder poltico de la Federacin. Los partidarios de la teora de la doble soberana pueden todava llevar a cabo una lucha en retaguardia: el Bricker amendment219 quera integrar ciertas seguridades federales en el liderazgo de la poltica exterior; la teora de la nulidad, surgida en la guerra de Secesin y penosamente elaborada en la construccin artificial de la interposicin, y a la que han recurrido los Estados del Sur para defenderse de la integracin racial en las escuelas ordenada por la Supreme Court, est destinada tan slo a retrasar la intervencin del poder federal en los dominios sagrados de la discriminacin racial. Pero el telos original del federalismo como un control vertical del poder poltico por medio del pluralismo territorial ha perdido mucho
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Sobre la enmienda BRICKER , vid. WILHELM GREWE , Das Bricker-Amendment, en AR, vol. 79 (1953), pg. 122 y ss. y KARL Staatspolitk und Ver-fassungsrecht in der Vereinigten Staaten, 1933-1954, en Jahrbuch des offentlichen Rechts, n. serie, 4 (1956), pg. 80 y ss
LOEWENSTEIN,

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein de su fuerza primitiva, y, actualmente, a los detentadores federales del poder les estn impuestas restricciones slo en un grado limitado.(362-364) El regionalismo como nuevo federalismo En el futuro, quiz pueda suponer un contrapeso a la progresiva concentracin del poder en el gobierno federal el montaje de un regionalismo racionalizado. ste es un fenmeno paralelo a lo que goz de gran inters en la Repblica de Weimar bajo la designacin de reforma del Reich (Reichsreform) y que tambin en Bonn sigue teniendo siempre actualidad a pesar de la limpieza realizada. Territorios geogrficamente contiguos y con afinidades econmicas han sido agrupados para formar nuevas unidades territoriales y cuasipolticas, as, por ejemplo, Nueva Inglaterra, el Noroeste Pacfico, la costa atlntica del Sur y otros territorios. Esta nueva evolucin encuentra su expresin, cada vez con ms frecuencia, en los acuerdos tomados por los Estados vecinos para fines limitados. Actualmente, sin embargo, no pueden ser considerados ni como el signo remoto de una posible revisin de las fronteras tradicionales de los Estados. La comparacin histrica muestra que no hay nada tan inmvil y conservador como los derechos adquiridos dentro de las fronteras estatales existentes en una organizacin federal. En Alemania, slo una guerra victoriosa (1866), o una guerra perdida y el dictado de las autoridades de ocupacin (1945) pudo aflojar, relativamente, el statu quo territorial. En la India la nueva fijacin de las fronteras estatales, realizada con muchas dificultades, fue justamente posible porque los Estados miembros no haban desarrollado todava su personalidad estatal220 No existe ninguna perspectiva inmediata de racionalizar la estructura territorial de los Estados Unidos. Las repercusiones que, por otra parte, pueda tener la revolucin econmica de la poca atmica en las transformaciones industriales y sociales, no pueden ser previstas en la actualidad. Las anteriores observaciones sobre la realidad del federalismo americano no deberan de sugerir que los Estados Unidos podran funcionar mejor como Estado unitario o Estado unitario descentralizado. Aun cuando esto fuese preferible, la extensin del pas lo impedira. Es cierto que la lealtad del pueblo a su Estado est decayendo y la importancia social y econmica de los Estados miembros ha disminuido de forma considerable. Pero dentro de la marcha del proceso poltico los Estados siguen siendo, tanto ahora como antes, indispensables y han demostrado ser una resistencia notable frente a la fuerte presin centrpeta. La autodeterminacin constitucional permite experimentos muy tiles; dentro de su competencia, los Estados miembros sirven como laboratorio para la legislacin, la Administracin y la investigacin cientfica. Pero no todos los residuos de autonoma de los Estados miembros son realmente beneficiosos. Entre estos restos de autonoma se encuentran los sistemas y las leyes electorales que, pese a gran similitud, presentan hasta cuarenta y ocho mtodos diferentes de eleccin. Es discutible, por otra parte, si la disparidad del derecho civil y penal, otro campo jurdico de los Estados
220

Vid. R. BAUER , Die Neugliederung der Indischen Union im Jahre 1956, en Zeitschrift fr auslndisches ffentliches und Vlkerrecht, vol. 18 (1957), pg. 345 y ss.

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein miembros, es beneficiosa para la administracin de justicia. Otros rdenes federales poseen, por lo menos, un mnimo de uniformidad en el derecho privado. Al otro lado de la balanza estn las nuevas tcnicas de cooperacin federal, a travs de las cuales el gobierno federal utiliza el aparato administrativo de los Estados para realizar, en beneficio de stos, tareas y servicios federales. Y, finalmente, la vida cultural del pueblo americano se desarrolla todava, en gran parte, en el marco de los Estados, teniendo solamente pocos puntos de contacto con la Unin. El espritu de autoconfianza municipal tradicional en las gentes de la costa atlntica y que con el avance de las fronteras se ha desarrollado en el medio y lejano Oeste ha permanecido inquebrantable hasta el ltimo pueblo y aldea, y recientemente hasta se ha fortalecido. El distrito municipal sigue siendo el centro de la vida cvica y el self-government comunal, que se ve hoy enfrentado con una creciente responsabilidad en virtud de las nuevas exigencias y cargas, es actualmente tan poderoso y tan sano como en ninguna parte del mundo. stos son valores inherentes al sistema federal y su desaparicin en favor de un proceso de nacionalizacin o estatalizacin unitaria significa una grave prdida para el pas.(364-366) EL FEDERALISMO FUERA DE LOS ESTADOS UNIDOS En la mitad del siglo XX, el retroceso de la organizacin federal es un fenmeno casi universal. Las excepciones conducen a situaciones de crisis que confirman la regla. A esta conclusin se llega tras una visin sobre las experiencias realizadas en Estados equipados con nuevas constituciones federales, as como en Estados con una gran tradicin federal.(366) Estados recientemente constituidos Los Estados independientes que surgieron tras la segunda guerra mundial se mostraron reacios a una organizacin federal, cuando empezaron a dar sus primeros pasos vacilantes sobre la difcil senda del self-government democrtico. Esta generalizacin puede parecer a primera vista incorrecta, dado que las Constituciones de la India, Pakistn y Burma proclaman expresamente el federalismo. Sin embargo, es necesario distinguir el aspecto semntico de las constituciones de la realidad poltica y captar, de esta manera, el carcter hbrido de estas soluciones federales. En la India, solamente caba elegir el orden federal a causa de la extensin del territorio, un subcontinente, y de la inmensa diversidad cultural, religiosa, lingstica, econmica y de desarrollo tecnolgico. Adems, los indios tenan ya considerable experiencia en el pluralismo territorial: durante la Constitucin de 1919, tan slo un estatuto tutelar britnico con delegacin de ciertas tareas a entidades territoriales, Government of India Act de 1935 (25 y 26 Geo. V, c. 42) tuvo que ser cuasi federal dada la coexistencia de Estados autctonos y provincias britnicas. Tambin, la Constitucin de 1950 tiene una concepcin, en el menor de los casos, cuasi federal, pero su funcionamiento, de hecho, apenas corresponde al esquema federal. Los Estados miembros estn privados de autonoma constitucional para elegir su tipo gubernamental, dado que la Constitucin federal prescribe para toda la nacin el gobierno de gabinete.
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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein La sptima seccin (schedule) constitucional contiene tres listas de competencias. La primera enumera no menos de noventa y siete materias de exclusiva competencia federal es, por lo tanto, bastante ms extensa que lo corriente en otras organizaciones federales; la segunda asigna sesenta y seis materias a la exclusiva competencia de los Estados miembros y la tercera deja cuarenta y siete materias a la competencia concurrente. En esta ltima categora rige, sin embargo, el principio de que la ley federal prima sobre las leyes de los Estados, excepto en el caso improbable de que el presidente autorice a que siga en vigor una ley de un Estado miembro que contradiga una regulacin federal (art. 154). No puede producir, pues, asombro que existan serias dudas sobre si la India es un autntico Estado federal.221 La Constitucin de Pakistn (1956), que fue promulgada tras largos aos de difcil elaboracin, cre igualmente un Estado federal (articule 1) constituido por las provincias del Oeste y del Este (Bengala) de Pakistn. Esta solucin estaba impuesta por razones geogrficas, ya que ambas partes del pas estn separadas por la masa territorial de la India. La organizacin federal (artculo 105-11) sigui con bastante fidelidad al modelo indio. La Constitucin contiene igualmente tres listas en las que estn fijadas las materias de la competencia federal, concurrente y provincial. Tambin rige aqu la primaca de las leyes federales en el campo de la legislacin concurrente (artculo 110). Contribuye al carcter hbrido de la organizacin federal el hecho de que slo dos unidades territoriales participan en ella.222 La dictadura militar que se ha montado por el golpe de Estado del presidente Iskander Mirza en octubre de 1958 puso fin, junto con la Constitucin, al parlamentarismo, a los partidos polticos y tambin al federalismo. La estructura federal de Birmania vale, por ahora, tan slo en el texto de la Constitucin y no existe ningn sntoma de que en un futuro prximo adquiera un carcter normativo. Hasta ahora, el gobierno central no fue capaz de poner bajo un control eficaz a la totalidad del territorio del Estado. Partes importantes estn todava en las manos de gobiernos ms o menos autnomos, que se encuentran en una situacin de rebelda frente al gobierno central en Rangn y que no pueden ser ni calificados de satrapas autnomas. Por otra parte, no se sabe, y difcilmente se puede esperar, que la dictadura militar, establecida simultneamente al golpe de Estado en Pakistn y que se enmascara juridicoconstitucionalmente, se encuentre en situacin de establecer un control uniforme sobre la totalidad del territorio estatal. Para presentar un cuadro completo hay que nombrar todava una serie de acuerdos interterritoriales en el ambiente colonial. En todos ellos se trata de asociaciones de territorios realizadas ms bien por diversas razones utilitarias y polticas, que por el deseo autntico de la poblacin de establecer una estructura federal. Eritrea tena que asociarse federalmente con Abisinia tras un perodo
221

V. C. H. ALEXANDROVITCH-ALEXANDER, Is India a Federation?, en International and Comparative Law Quarlerly, III (1954), pg. 313. Para una exposicin detallada del federalismo indio, vid. DURGA DAS BASU , A Commentary on the Constitutioni of India (2 vol., 3.' ed., Calcuta, 1955-1956). 222 El Parlamento Provincial del Pakistn del Oeste adopt en septiembre de 1957 una resolucin segn la cual el Pakistn del Oeste debera ser reorganizado en cuatro o ms territorios que correspondiesen con las diferencias lingsticas, ya que la organizacin establecida en 1955 las cuatro provincias anteriormente existentes y los condadosestados autctonos no haba probado su eficacia para constituir un territorio uniforme.

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein transitorio en base a un acuerdo de las Naciones Unidas (1950). El pseudofederalismo en el reino de Libia, que abarca los territorios, todava poblados por nmadas, de Trpoli, Cirenaica y Fezan, carece de realidad.223 Existen tambin planes para asociar la antigua colonia britnica de la Costa de Oro, llamada Ghana, desde la obtencin de su independencia (1957), con el vecino Togo britnico, que hasta ahora ha sido un territorio fideicomitido. En el mundo britnico han sido creados en los ltimos aos no menos de cuatro asociaciones territoriales federales, que han dado gran prestigio a la amplia visin y a la habilidad diplomtica de los diplomticos coloniales britnicos.224 En los tres casos de la Federacin Centroafricana entre ambas Rhodesias y Nyassaland en el ao 1953, de la British Caribbean Federation en el ao 1956 y la Malayan Federation en el ao 1957, la solucin federal estaba impuesta de antemano y era la nica posible. En frica central fueron asociadas dos colonias de la corona con un semidominio (Rhodesia del Sur), en la Federacin del Caribe se trat de islas Jamaica, Barbados, Trinidad y otras diez en el archipilago de las Indias occidentales que, geogrficamente, no podan constituir ningn territorio estatal unitario y en Malaya fueron asociados en un autntico Estado federal nueve principados autctonos, hasta entonces bajo protectorado ingls, con dos colonias britnicas (Peanang y Malaca). La asociacin que ser ms importante en el futuro, ha sido llevada a cabo por los britnicos en Nigeria, en la costa occidental africana. Esta inmensa tierra, con treinta y dos millones de habitantes en 960.000 kilmetros cuadrados, la colonia inglesa ms poblada, posee fuertes contrastes estructurales y econmicos entre las diversas regiones; el Norte, menos desarrollado, es preponderantemente mahometano; el Sur llamadas ambas regiones Oeste y Este, respectivamente es, en parte, cristiano y, en parte, pagano. Un movimiento de independencia impulsado por partidos polticos organizados est, desde hace largo tiempo, en accin. Para evitar la fragmentacin y la autonoma de territorios incapaces de sobrevivir por s solos, Inglaterra cre una organizacin federal en rpidas y planeadas fases! Tras la Constitucin de 1957, la cuarta en diez aos, se otorg plena autonoma interna a las regiones en el cuadro de un orden federal que haba sido erigido ya en el ao 1957 por los territorios del Sur y, en el ao siguiente, por el Norte. La asamblea legislativa comn, hasta entonces constituida por los delegados de las asambleas regionales, estar ahora elegida por la totalidad del electorado y tambin est previsto un senado constituido por el mismo nmero de miembros de cada regin existente. Tambin tendr que ser incorporado como regin el territorio contiguo, el Camern britnico, hasta entonces un territorio fideicomitido bajo la administracin de las Naciones Unidas. La obtencin de la independencia y la simultnea adquisicin de la cualidad de miembros de la Common-wealth estaba pensada para 1960. El nuevo Estado podr entonces competir con xito con el vecino Ghana para detentar el liderazgo poltico del Continente negro.
223

Sobre Libia, vid. HENRY S. VILLARD, Lybia: The New Arab Kingdom in North frica (Nueva York, 1956), y la recensin de este libro de ADDA B. BOZEMAN, Middle Eastern Aftairs, VIII (1957), pg. 68 y ss 224 Vid. JEAN BLONDEL, L'volution recente des colonies britannques, en Revue franaise de science politique, VIII (1958), pg. 576 y ss.; v. tambin en New York Times de 28 de octubre de 1958

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein Una situacin cantonal, al estilo suizo, suele ser frecuentemente abogada para Estados antiguos y nuevos, cuya poblacin tnicamente mezclada se niega a vivir bajo el dominio de otro grupo. Esto fue sugerido, intilmente, en Checoslovaquia antes de que el nacionalsocialismo tomara temporalmente este Estado, en Palestina, antes de la creacin del Estado independiente de Israel, y en Kenya. Tambin estaba prevista una organizacin cantonal para Argelia en la legislacin francesa antes de que de Gaulle llegase al poder, sin haber tenido ninguna perspectiva de ser realizada. En cualquiera de estos casos, esta solucin ha sido un esquema demasiado artificial y provisional para poderse imponer al nacionalismo integral de los diferentes grupos tnicos. Entre los otros muchos Estados recientemente creados, ninguno ha preferido el federalismo a una estructura unitaria. Aun la misma Indonesia, que dadas las circunstancias geogrficas muchas islas separadas entre s con diferentes tradiciones culturales autctonas pareca predestinada para una estructura federal, volvi tras un primero y desafortunado intento a la solucin unitaria.22514 La revolucin que estall al final de 1957 en algunas islas contra el centralismo de Java, donde se encuentra la capital, Djakarta, tena por encima de su objetivo inmediato la hostilidad frente a la democracia disciplinaria del presidente Sukarno, sospechosa de neopresidencialismo la idea de establecer una Federacin duradera, pero fue derrotada y no produjo ningn resultado. Las quejas politicoeconmicas, en s no injustificadas, de Sumatra, Borneo, Clebes y de otras islas contra la hidrocefalia de la superpoblada Java pueden, quiz, ser disminuidas creando una autntica organizacin federal, aunque esto no podr suponer una solucin duradera. Finalmente, merecen ser citados en este contexto los movimientos de asociacin que desde 1958 se pueden apreciar en los pases rabes del Cercano Oriente. En rpida sucesin han surgido en este mbito poltico la Repblica rabe Unida, Egipto y Siria, bajo la gida del presidente Gamal Abdel Nasser, dictador de Egipto, y la Confederacin rabe, constituida por dos reinos, Irak y Jordania. En lo que hace referencia a la Repblica rabe aparece, externamente por lo menos, como un autntico Estado federal con rganos e instituciones comunes presidente, parlamento, ejrcito, sin que ambas partes territoriales pierdan su autonoma interna. Este intento federal contradice, sin embargo, todos los requisitos hasta hoy exigidos, por el hecho de que ambos cuerpos territoriales asociados no poseen fronteras comunes y no forman, por tanto, ningn territorio federal uniforme. La posterior incorporacin del todava mas alejado territorio del Yemen no puede sino fortalecer esta duda, aunque en este caso se trate ms de una simple alianza de poltica exterior que de una autntica asociacin de Estados. En realidad, la Constitucin federal no es sino el pretexto para cubrir la anexin ms o menos cruda de Siria por Egipto. Es imposible hablar de una equiparacin federal entre ambos partners, dado el
225

La primera Constitucin (1949) de los Estados Unidos de Indonesia era de tipo federal y estaba basada sobre el sistema bicameral; la segunda (1950) era unitaria y prevea tan slo una cmara (v. J. LEYSER, Legal Developments in Indonesia, en American Journal of Comparative Law, III (1954) pg. 399 y ss.). Las primeras elecciones tuvieron lugar el 29 de septiembre de 1955, y en diciembre de 1955 fue elegida una asamblea constituyente para elaborar una nueva constitucin unitaria, que hasta ahora no ha tenido xito.

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein completo dominio del aparato estatal sirio por Nasser y sus emisarios. Por ltimo, la Confederacin rabe entre Irak y Jordania fue, desde un principio, poco ms que una asociacin de poltica exterior carente de todo rasgo federal entre dos Estados, tanto ahora como antes, independientes; esta alianza se hundi tras el asesinato del rey irak Faisal en julio de 1958 y la constitucin del Irak como repblica. El destino de Jordania, desde su nacimiento una formacin estatal artificial e incapaz de sobrevivir, presenta tales oscilaciones que, tarde o temprano, podr ser repartida entre sus vidos vecinos. Si bien los actuales experimentos federales de Estados cuyos gobiernos, sin excepcin, se basan sobre arena movediza, solamente pueden ser observados con un justificado escepticismo, no hay duda alguna de que en un futuro lejano siempre que lo permita la situacin poltica internacional la totalidad del mbito rabe del norte de frica, desde Marruecos hasta el golfo Prsico, sera idneo para una estructura federal tanto por razones geogrficas como espirituales y tnicas. Sin embargo, tiene mayores chances el modelo de confederacin, dadas las rivalidades nacionalistas de los pases en cuestin, as como la hostilidad personal de los maquinadores polticos, que una estructura federal para la que faltaran en un futuro previsible todos los presupuestos tecnolgicos y administrativos.(366-371) El federalismo en la Comunidad francesa Este lugar puede ser apropiado para hacer unas referencias a la reforma prevista por la Constitucin de de Gaulle, segn la cual la Union Franaise de la Constitucin de 1946, existente esencialmente slo en el papel, deber convertirse en una organizacin federal. Siguiendo el ejemplo de la Commonwealth britnica, se la nombra Comunidad (Communaut). Queda proclamada ya ceremoniosamente en el primero de los artculos de la Constitucin al establecer que la Repblica francesa y los territorios de ultramar han constituido una comunidad en un acto de libre determinacin. Los territorios de ultramar, bajo los que tambin cae por la situacin de hecho Argelia, son los cuerpos territoriales incorporados o agregados a la Comunidad y que son designados expresamente como Estados; son autnomos y se gobiernan y administran por s mismos (art. 77, par. 1). Se tiene en cuenta, en primer lugar, las exigencias federales al establecer un catlogo de competencias comunes que abarca la poltica exterior, la defensa, la moneda, la poltica econmica y financiera, transportes y telecomunicaciones (art. 78, prs. 1 y 2). Existe tambin una nacionalidad comn (art. 77, par. 2). Los rganos de la Comunidad son el presidente de la Repblica que preside y representa a la Comunidad (art. 80, par. 1), el Consejo Ejecutivo, el Senado y el Tribunal de Arbitraje (art. 80, par. 2). El Consejo Ejecutivo, nuevamente bajo la presidencia del presidente, est constituido por el primer ministro de la Francia metropolitana, los jefes de gobierno de cada uno de los Estados miembros y por los ministros encargados por la Comunidad de los asuntos comunes (art. 82). El Senado se compone de los miembros elegidos por el Parlamento de la Repblica y las asambleas legislativas de los Estados miembros (art. 83, par. 1), y, por lo tanto, no es un Parlamento elegido por la 173

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein totalidad del electorado de la Comunidad. Sus tareas son, sobre todo, la deliberacin de las medidas comunes polticoeconmicas y financieras antes de que stas sean adoptadas por el Parlamento de la Repblica y caso de parecer esto conveniente por las asambleas legislativas de los Estados miembros. Segn el decreto gubernamental de 23 de octubre de 1958, el Senado est compuesto por 175 miembros de la Francia metropolitana y un total de 115 de los territorios de ultramar. Tiene dos sesiones anuales que no pueden exceder de un mes cada una de ellas. El Senado podr adoptar decisiones ejecutorias (dcisions excuioires) en los campos que le han sido delegados por autorizacin de las asambleas legislativas de los Estados miembros. No tiene, por lo tanto, ninguna facultad autnoma en el catlogo de competencias comunes. Finalmente, se ha previsto un tribunal de arbitraje para decidir los conflictos entre los miembros de la Comunidad (art. 84). La modificacin de estas disposiciones constitucionales slo puede tener lugar a travs del acuerdo comn entre los Parlamentos de los miembros de la Comunidad (art. 87). El estatuto de un territorio de ultramar como miembro de la Comunidad, depende de la eleccin que se haga entre las posibilidades que ofrece la Constitucin (artculos 72 hasta 76). Un territorio de ultramar puede constituirse en departamento de ultramar como hasta ahora ha sido Argelia y como es el caso de Martinica y Guadalupe; en este caso, los delegados del gobierno de Pars estn encargados de salvaguardar los intereses nacionales y las tareas administrativas (art. 72, prrafo 2). Los departamentos de ultramar son, por lo tanto, partes integrantes de la Francia metropolitana, pero toman parte en los rganos de la Comunidad. Los otros territorios de ultramar tendrn una organizacin de acuerdo con su posicin e intereses dentro de la Comunidad, que estarn fijados por el Parlamento en Pars, tras haber consultado a la asamblea territorial interesada (art. 74). Los territorios de ultramar pueden, sin embargo, decidirse, dentro de los cuatro meses siguientes a la entrada en vigor de la Constitucin, a adoptar el estatuto de los departamentos de ultramar, o a constituirse en Estados miembros autnomos de la Comunidad (art. 76). Adems, los miembros de la Comunidad tambin pueden decidirse en el futuro por una resolucin de su asamblea legislativa, que tendr que ser confirmada por un referndum local, a cambiar su estatuto, esto es, a transformarse de un departamento de ultramar en un Estado miembro autnomo (art. 86, par. 1), o a declarar su independencia, que pone fin, automticamente, a su pertenencia a la Comunidad (art. 86, par. 2). Segn el texto, es de suponer que eso tambin le estara permitido a Argelia. Finalmente, est previsto que otros Estados pueden tambin asociarse a la Comunidad (art. 88). ste es, pues, el esquema que ni se caracteriza por su sencillez, ni por su estructura rectilnea, ni por la falta de contradicciones. Antes del referndum del 28 de septiembre se haba comunicado expresamente a los territorios de ultramar, que la desaprobacin de la Constitucin significa su expulsin automtica de la Comunidad. De los diecisiete territorios de ultramar se dio este caso slo en la Guinea francesa, por una abrumadora mayora. Entre los restantes, que adoptaron la Constitucin con fuertes mayoras, se ha decidido hasta hoy slo Madagascar a travs de su asamblea territorial provisional a tomar el estatuto de miembro
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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein autnomo de la Comunidad. En virtud de la fuerza del nacionalismo autnomo, es de suponer que muchos, cuando no la mayora, de los restantes territorios africanos seguirn el ejemplo de Madagascar, y que probablemente constituirn, de esta manera, una asociacin de territorios hasta ahora separados.226 Si se observa la situacin jurdica y de hecho, y sus previsibles consecuencias, no pueden por menos de surgir justificadas dudas sobre si la Comunidad es una autntica organizacin federal. Externamente, es cierto que la relacin de los miembros, declarados autnomos dentro de la Comunidad, entre s y con la Francia metropolitana, muestra rasgos de tipo federal, pero stos desaparecen tras un anlisis ms detallado. Por una parte, Francia ocupa, por razones polticas y econmicas, una posicin de hegemona incompatible con un autntico Estado federal; esta preponderancia de Francia se aprecia ya en la superioridad numrica de los delegados franceses sobre los de ultramar en el Senado. As, pues, no cabe hablar de una autonoma constitucional de los territorios de ultramar, porque su organizacin estar determinada por el Parlamento francs, siendo la colaboracin de aquellos tan slo de carcter deliberativo. Por otra parte, el funcionamiento de los rganos de la Comunidad, el Consejo Ejecutivo y el Senado es tambin demasiado restringido aun en el campo de los intereses de la Comunidad, para que puedan operar como rganos eficaces en la formacin de la voluntad estatal de una estructura federal. Al disolverse en una multiplicidad de Estados autnomos, la Comunidad se constituye ms como una confederacin que como una federacin, y an habra que dudar sobre si el inevitable predominio de Francia no perjudica tambin el carcter de una posible confederacin. Tras lo dicho hay que llegar a la conclusin de que la Comunidad presenta un pseudofederalismo, una formacin hbrida que ni es autnticamente federal, ni confederal. Por otra parte, tampoco se podr construir, por ahora, con los Estados declarados independientes de la Comunidad una asociacin libre de Estados, semejante a la Commonwealth britnica, mientras los nuevos Estados no se hayan acercado al nivel cultural y econmico de Francia. Debe ser, sin embargo, reconocido que a la vista del nacionalismo africano y de la situacin en Argelia apenas haba posibilidad de establecer una solucin definitiva y clara. (371-374)

Experimentos federales en Estados unitarios (descentralizacin) La Constitucin espaola de 1931, nacida en circunstancias poco propicias, rehus formalmente el Estado federal (art. 13), pero contena, sin embargo, unos planes posteriormente no desarrollados para establecer una autonoma regional (art. 12).227 Tan slo en Catalua se hizo un dbil intento (Estatuto de 1932). Bajo Franco, se ha vuelto a instaurar un rgido Estado unitario.
226

En el momento de imprimirse este libro se han cumplido ambas posibilidades. Todas las colonias africanas, con la citada excepcin de Guinea, han adquirido entretanto la calidad de miembros autnomos. Entre varios de los nuevos Estados de frica occidental est en curso un movimiento para formar una asociacin federal. Las repblicas autnomas se llaman ahora, en parte cambiando sus antiguas designaciones: Senegal, Dahomey, Sudn francs, Volta, Costa de Marfil, Nigeria, Mauritania, Gabn, Chad, Congo, Repblica de frica Central y Madagascar

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein La Constitucin italiana de 1947 (art. 114 y ss.)228 aspira a un grado bastante ms amplio de autonoma regional. Estn previstas cinco regiones con estatutos especiales Sicilia, Cerdea, Trentino-Alto Adigio, Valle de Aosta y Friuli-Venezia Giulia y catorce regiones con estatutos ordinarios, que abarcan todas las otras provincias de la Italia continental. Estas regiones debern tener sus propios parlamentos y gobiernos, y gozar de un grado considerable de self-government bajo la supervisin de Roma. La otorgacin del estatuto especial tiende a preservar las tradiciones locales y a satisfacer las tendencias autnomas de las cinco regiones nombradas. Hasta hoy, solamente han sido erigidas cuatro de ellas, a las que hay que aadir Trieste, que tras su incorporacin a Italia en el ao 1954 goza de una administracin especfica bajo un estatuto especial. A Sicilia le fue otorgada la autonoma regional, tras el hundimiento del rgimen fascista, para contrarrestar un fuerte movimiento separatista. Semejantes motivos fueron determinantes en el Valle de Aosta, de habla francesa, donde la autonoma debera evitar la unin con Francia. En Cerdea, que ha tenido siempre una condicin de hijastra, estaba pensada para dar incentivo a la iniciativa privada autctona. En el Alto Adigio el antiguo Tirol del Sur, donde una mayora de habla alemana mantena tenazmente la lengua y las costumbres alemanas, la autonoma regional debera de ser una compensacin frente al Anschluss con Austria, deseado por la poblacin y frustrado por el tratado de paz que, sin embargo, haba garantizado la autonoma regional. Pero como el antiguo Tirol del Sur haba sido unido con el distrito italiano del Trentino para formar una regin nica, que dando as reducida la poblacin de lengua alemana a una minora, no fueron cumplidos sus deseos de poseer un autntico self-government. Entre las regiones con un estatuto especial, solamente Sicilia estaba en situacin de desarrollar una considerable autonoma local. As, por ejemplo, el derecho otorgado a la regin de disponer de sus riquezas naturales, ha permitido explotar los pozos de petrleo por empresas privadas, mientras que en Italia continental son propiedad del Estado que los explota directamente. Pero, en ningn caso, parece que el regionalismo signifique ms que una amplia descentralizacin; el control central por parte de Roma sigue existiendo. Excepto en Tirol del Sur, no se han formado partidos regionales que, sin embargo, son un requisito esencial de un verdadero sdf-government. Los partidos regionales existentes son tan slo ramas de los partidos organizados al nivel nacional. Pero lo que ha desvalorizado absolutamente el experimento federal de la Constitucin italiana es la circunstancia prescindiendo ya de que la regin Friuli-Venezia Giulia, con su estatuto especial, no ha sido creada de que no se haya establecido ninguna de las otras regiones dotadas de estatuto ordinario. La disposicin de la Constitucin (disposiciones transitorias, VIII) segn la cual las regiones deban ser montadas dentro de un ao, ha perdido hace largo tiempo su razn de ser.229(374-375). El declinar de los federalismos arraigados
227

Cfr. OTTO KIRCHHEIMER , The Decline of Intrastate Federalism in Western Europe, en World Politics, III (1953), 281 y ss., donde se trata a Espaa, Italia y Alemania. 228 Cfr. PAOLO BISCARETTI DI RUFFIA , Dirilto costituzionale (4 ed., Npoles),1956, pg. 524 y ss 229 Ibidem, pgs. 532-33

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein Alemania. Aquel que quiere estudiar el federalismo hasta en su ms fina elaboracin, tendr que pararse en Alemania, que lo ha practicado desde hace siglos. En el Reich de Bismarck se imposibilit el funcionamiento de un autntico federalismo por la hegemona de Prusia. Prusia posea no slo dos tercios del territorio y de la poblacin del Reich, sino que el rey de Prusia era constitucionalmente el detentador hereditario de la dignidad del emperador, y el primer ministro prusiano era, ex officio, canciller del Reich. Por el veto de Prusia en el Consejo Federal, se poda evitar cualquier enmienda constitucional. A pesar de que la Constitucin proclamaba expresamente un orden federal, el resultado real de este federalismo hbrido fue la progresiva prusianizacin del Reich. Weimar aceler la irresistible tendencia hacia el Estado unitario. La industrializacin y el crecimiento de las ciudades minaron los derechos de los Lnder. La administracin financiera del Reich, creada por la reforma de Erzberger (1919), se convirti en el vehculo ms importante de la centralizacin. Aun el rgano constitucional representando a los Lnder, el Consejo del Reich, se convirti, contra todas las esperanzas, en un instrumento de la administracin federal. La Ley Fundamental de Bonn, por otra parte, ha insistido en la autonoma de los Lnder apoyada por la ingenua oposicin de las autoridades de ocupacin americanas, que vean en el federalismo una garanta de la democracia y en la centralizacin una invitacin a un liderazgo estatal autoritario. De hecho, el proceso fue justamente el contrario, ya que el nacionalismo se instal, primero, en los pequeos Lnder, usando a stos como un trampoln para introducirse en Prusia y en el Reich. El rgano que representa los intereses de los Lnder en Bonn es el Consejo Federal (Bundesrat). Su papel en el proceso legislativo es doble. La Ley Fundamental distingue dos categoras de leyes; a la primera pertenecen los proyectos de ley en los que es indispensable la aprobacin (Zustimmung) del Bundesrat, ya sea porque afectan a la relacin entre la Federacin y los Lnder, o porque rozan de una u otra manera el estatuto o los intereses de los Lnder; referencias a tales leyes estn esparcidas por toda la Ley Fundamental.230 En estos casos, la objecin del Consejo Federal es un veto (Einspsuch) absoluto. A la otra categora pertenecen los restantes proyectos de ley la gran mayora. En este caso el Consejo Federal slo tiene un derecho de veto suspensivo. La objecin del Consejo cuando haya sido votada por una mayora simple puede ser rechazada por una resolucin apoyada por la simple mayora de los miembros del Parlamento Federal (Bundestag). Si el veto est apoyado por una mayora de dos tercios, la ley necesita, para su aprobacin definitiva, igualmente una mayora de los tercios en el Bundestag (artculos 77 y 78). Prcticamente, la objecin solamente puede tener xito cuando los partidos de la oposicin en el Bundesrat que est compuesto de representantes designados actuando bajo las instrucciones de los gobiernos de los Lnder, controlados a su vez por los partidos encuentren un apoyo suficiente en sus amigos de partido en el Bundestag. La proteccin de los intereses de los Lnder est, por lo tanto, sometida al dinamismo de los partidos, operando al nivel
230

Para ms detalles, cfr. THEODOR MAUNZ , Deutsches Staatsrecht (5. ed., Munich, 1956), pg. 159 y ss. En las pgs. 24243 se enumeran las trece categoras de leyes que no pueden ser emitidas sin la aprobacin del Consejo Federal.

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein federal. Frecuentemente, se suelen sacrificar los puntos de vista federales a los intereses de partidos.231 Sin embargo, el Consejo Federal es considerablemente ms fuerte que su equivalente en la Constitucin de Weimar. El que paga la msica, tambin podr decidir qu msica se tocar. Segn esta regla, la Ley Fundamental de Bonn ha tendido a fortalecer los intereses de los Lnder con un nuevo sistema de distribucin de los ingresos obtenidos por los impuestos. Bajo Weimar, los impuestos ms importantes sobre la renta, sobre las sociedades, sobre el capital, sobre herencias, consumo y transporte, estaban atribuidos al Reich, que estaba obligado entonces a conceder una participacin a los Lnder por medio de una compensacin financiera (Finanzausgleich). La actual regulacin entre las finanzas de la Federacin y de los Lnder es mucho ms compleja y no parece que sea en absoluto definitiva. La regulacin abarca dos aspectos: la compensacin financiera vertical y horizontal. La distribucin vertical de los ingresos consiste en la atribucin constitucional de cierto tipo de impuestos y gravmenes exclusivamente a los Lnder, otros exclusivamente a la Federacin, y otros, finalmente, sern destinados a una obtencin y utilizacin conjunta. Como en todos los Estados industriales, las fuentes de ingreso ms importantes son los impuestos sobre la renta y sobre las sociedades. Segn las disposiciones legales de 1955,232 dos tercios de estos ingresos se asignarn a los Lnder y un tercio a la Federacin. El 31 de marzo de 1957 se elev el porcentaje en favor de la federacin. Cada dos aos tendr que ser promulgada una nueva distribucin por una ley ordinaria. La compensacin financiera horizontal, igualmente regulada por ley de 1955,233 tiende a establecer un equilibrio en las cargas entre los Lnder ricos y los pobres. Segn esta ordenacin, los Estados ricos tendrn que entregar una parte de sus ingresos a un fondo de igualacin en favor de sus hermanos pobres. Sin embargo, no se excluyen asignaciones directas complementarias por parte de la Federacin. El resultado de este complejo sistema, segn la opinin de expertos observadores, es que se intensifica el estira y afloja entre los Lnder pobres y ricos por un lado, y todos ellos y la Federacin por otro. El ganador en esta carrera para obtener la bolsa de dinero no es otro, como se puede suponer, que el Estado central. Caso de que Alemania vuelva a unificarse alguna vez, la liquidacin de la herencia comunista y la elevacin del nivel de vida en Alemania oriental ser, necesariamente, labor del Estado central. Existen tambin tendencias marginales que suponen un contrapeso frente a la importancia que tanto las ambiciosas Constituciones de los Estados miembros, como la Ley Fundamental de Bonn, conceden a los intereses de los Lnder. Sus causas son ms de tipo psicolgico que de orden jurdico-constitucional. La reconstruccin econmica de Alemania occidental, que desde 1948 ha surgido como un fnix entre la devastacin de la guerra, ha sido llevada a cabo con la ayuda de la legislacin federal, aunque la ejecucin ha estado tambin en manos de la iniciativa local. Los Lnder mostraron poco afn para apurar sus privilegios
231

Cfr. el ilustrativo y crudo artculo de ARNOLD J. HEIDENHEIMER , Federalism and the party System: The case of Western Germany, en American Political ScienceReview, LII (1958), pg. 809 y ss 232 Finanzverfassungsgesetz de 25 de diciembre de 1955 fue aprobada como enmienda constitucional modificando los artculos 106 y 107 de la Ley Fundamental 233 Lnderfinanzausgieichsgesetz de 27 de abril de 1955 (vid. MAUNZ , op. cit., en la nota 19 de este captulo, pg. 207 y ss.); vid. tambin la Ergnzungsgesetz de 24 de diciembre de 1956

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein legislativos a costa de la Federacin y se limitaron a la ejecucin administrativa de las leyes federales en sus territorios. Sus boletines legislativos han sido, consecuentemente, estriles, a no ser que se considere como una conquista importante, por ejemplo, una ley bvara contra la forma desconsiderada de esquiar. Con la desaparicin de Prusia como unidad geogrfica y poltica lo que, sea dicho de paso, no debe ser considerado en absoluto como un resultado histrico definitivo el particularismo, que en su tiempo en el sur y en el oeste de Alemania estuvo tan fuertemente acuado frente al coloso del norte, ha perdido su objetivo emocional. Aun los mismos bvaros, que entre todas las tribus alemanas han sido los que menos han disimulado su hostilidad contra Prusia y contra el Reich, han dejado de revolverse contra el aguijn federal. Adems, en virtud de la guerra perdida y de la ocupacin, las fronteras de los Lnder han sido frecuentemente cambiadas y han surgido nuevas unidades territoriales, lo que no ha podido evitar que el tradicional patriotismo local haya sido perjudicado. El inveterado egotismo de los Lnder ha sido arrollado ante la realidad implacable de la vida econmica y social. Igual que en otros pases, los grupos pluralistas eran organizados al nivel nacional, y los problemas que mueven al pueblo son los mismos tambin en todo el territorio federal. Partidos polticos limitados a los Lnder han desaparecido casi por completo. En una palabra, el pueblo alemn se entrega hoy menos que nunca al particularismo y goza actualmente de una vida en comn ms armoniosa que en cualquier poca anterior. Todo esto es excelente, pero el federalismo tiene que pagar la cuenta.(375-378). Austria. La peculiar situacin de Austria merece una pequea observacin. El federalismo de la Constitucin de 1920, en su redaccin de 1929, que fue restablecida tras la guerra, no tuvo nunca gran importancia porque la autonoma provincial se mova en unos lmites demasiado estrechos. Bajo el gobierno de coalicin entre el Partido Popular Cristiano y los socialistas, los contornos federales han desaparecido todava ms. En lugar de estar distribuido el poder verticalmente entre la Federacin y las provincias, los dos partidos se distribuyen horizontalmente en ambos niveles el botn del dominio. El lugar de la rivalidad federal ha sido ocupado por la explotacin en comn de los puestos y por el patronaje sobre los cargos a travs de ambos partidos.234 Suiza. Aun en la misma Suiza, bastin venerable de un federalismo lleno de fuerza, la competencia federal ha crecido considerablemente desde hace ms de
234

. OTTO KIRCHHEIMER, The Waning of Opposition in Parliamentary Regimes, en Social Research, vol. 21 (verano 1957), pg. 136 y ss., estudia la situacin real del rgimen de coalicin en Austria desde la segunda guerra mundial; este rgimen se constituye como un crtel de partidos en el que los dos participantes principales de la coalicin gubernamental toman en comn, durante toda la duracin del perodo legislativo, todas las decisiones polticas y las medidas para su ejecucin, prescindiendo de formar una autntica oposicin. Lo nico que permite la direccin del partido y esto, tan slo en base a acuerdos comunes es el llamado Bereichsopposition (mbito o campo de la oposicin) que se manifiesta tan slo en inofensivos simulacros de combate. El acuerdo de partidos concertado tras las elecciones de 1956 ha sido publicado en el Arbeiterzeitung de 27 de julio de 1956. El cartel de los partidos se extiende a toda la economa y ha nivelado, indirectamente, tambin el pluralismo territorial de la organizacin federal. Sobre la situacin en Austria, cfr. tambin el libro, original en muchos aspectos, de AXEL VULPIUS, Die Allparteienregierung (Frankfurt a. M., 1957), pg. 60 y ss., y HERBERT P. SECHER, Coalition Government: The Case of the Second Republic in Austria, en American Political Science Review, LII /1958(, pg. 791 y ss. Lo que Austria ha llevado a cabo de forma extraconstitucional ha sido alcanzado en Colombia, en diciembre de 1957, por medio de una enmienda constitucional; vid. Infra, pg. 447 y ss.

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein una generacin a costa de los cantones. El control de la Federacin sobre las riquezas naturales, la defensa nacional, las comunicaciones y los transportes, as como la multiplicacin de reglamentaciones estatales en el desarrollo econmico y la legislacin social en el marco de una evolucin hacia un Estado de bienestar ha tenido que conducir necesariamente a una erosin del self-government cantonal. La centralizacin utiliz tanto las competencias implicadas de la Federacin, como tambin las enmiendas constitucionales que fueron ratificadas por la mayor parte del pueblo y de los cantones. La mayor parte de los artculos que han sido incorporados al texto constitucional de 1864 prueba la rpida extensin de los poderes federales. El sabio y experimentado electorado suizo ha opuesto a esta evolucin tan slo una pequea resistencia. En general, dos de cada tres propuestas de enmienda constitucional hechas por la Asamblea Federal fueron aprobadas por el electorado y los cantones; el porcentaje, en cambio, de las enmiendas constitucionales iniciadas popularmente y aprobadas posteriormente no por el electorado, es sensiblemente superior. Pero el problema crtico de cualquier sistema federal, el impuesto federal sobre la renta, no ha encontrado todava ninguna solucin definitiva. La regulacin originaria segn la cual los cantones detentaban la supremaca financiera, ha sido sustituida a causa de la presin de las relaciones econmicas por un sistema fiscal que, si bien no es declaradamente anticonstitucional, funciona con medidas de excepcin de dudosa legalidad. Y esto porque el electorado todava no est dispuesto a conceder al gobierno federal medios suficientes de imposicin directa, nicos que le pondran en situacin de cumplir debidamente las tareas federales. La improvisacin de la gestin financiera se ha convertido, segn las palabras de un experto observador, en un signo caracterstico de la vida pblica suiza, tal como la falta de estabilidad del gabinete pertenece a la esencia de la vida pblica francesa.235 Iberoamrica. Algunos de los pases ms importantes de Iberoamrica, estn organizados como Estados federales Argentina, Brasil, Mxico y, por lo menos en el papel, Venezuela. Sin embargo, las relaciones fcticas no eran adecuadas para el desarrollo de un autntico federalismo y esto por dos razones: la natural hegemona de ciertos Estados miembros y la llamada intervencin federal. En Argentina y en Brasil, un Estado determinado, Buenos Aires y Sao Paulo, respectivamente, ocupa la situacin preponderante en virtud de su fuerza econmica y de su poblacin. En todos los Estados federales miembros, est autorizada constitucionalmente; as, pues, podr intervenir en las cuestiones internas de los Estados para mantener el orden constitucional y la forma republicana de gobierno; su decisin es discrecional y no est sometida a ningn control judicial. Por medio de la intervencin, el dictado del gobierno federal sustituye la autonoma de los Estados miembros; con frecuencia, este
235

Cfr. CHRISTOPHER HUGHES, The Federal Constitution of Switzerland (Oxford, 1954), pg. 49 y ss. impuesto federal sobre El la renta fue introducido por una resolu federal de urgencia con fecha 2 de diciembre de 1938 lo que, en s, fue cin anticonstitucional. En el ao 1950, el pueblo ,y los cantones otorgaron por referndum legislacin provisional a la una mencionada resolucin (y a otras medidas para mentar los impuestos directos, igualmente de dudosa au constitucionalidad) hasta el 31de diciembre de 1954. Otra solucin interina fue adoptada por el pueblo y los cantones cuando por un referndum en el ao 1954 se ratific una resolucin del Consejo Federal del 25 de junio de 1954, que prolongaba el decreto de 1950 hasta final del ao 1958. (Esta informacin se la agradece el autor al profesor M. Battelli, Ginebra)

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein mtodo ocupa el lugar de lo que en otros rdenes federales es un procedimiento judicial que de forma pacfica resolver los conflictos planteados por intereses contradictorios. Se recurre a la prctica de la intervencin federal de forma constante y frecuentemente por razones mnimas; esta prctica ha hecho del Federalismo iberoamericano una ficcin y ha eliminado ampliamente la verticalidad recproca de la estructura federal.236 Canad y Australia. En dos rdenes federales, Canad y Australia, la organizacin federal ha ofrecido resistencia con xito a la tendencia universal de una ampliacin del poder central. Bajo el British North America Act de 1867 (30 & 31 Vict. c. 3), que rige como Constitucin de Canad, la proteccin de los derechos de los Estados miembros provincias era tan amplia que, por lo menos hasta 1949, ninguna instancia en Canad poda en absoluto cambiar la Constitucin. De esta manera se haba echado un cerrojo a todo fortalecimiento de los derechos federales a costa de los Estados miembros, situacin sta que, por as decirlo, debera conducir a congelar la distribucin de competencia originaria. Entre las pocas enmiendas que desde entonces ha sufrido el British North America Act slo dos han llevado a cabo una ampliacin de las facultades federales: la de 1940 que afectaba al seguro social de los desocupados y la de 1951 (sobre las pensiones de la vejez). Las dificultades yacan sobre todo en el hecho de que el Parlamento canadiense, desde un principio, no posea ninguna autonoma constitucional y que, todava hoy, nadie sabe exactamente quin tiene en Canad la facultad de enmendar la constitucin.237 El procedimiento actualmente es, segn opinin dominante, el siguiente: se inicia por una peticin comn hecha por ambas cmaras del Parlamento del dominio a la corona britnica. sta no est ligada a consultar a las Provincias, aunque por razones prcticas lo har. Caso de que las
236

Sobre Argentina,vid. AUSTIN F. MACDONALD, Latn American Government and Politics (2a ed.,Nueva York, 1954), pg. 115 y ss. Vid. tambin Luis H.SOMMARIVA, La Intervencin federal argentina comparada con la norteamericana y la suiza (Buenos Aires, 1935);SANTOS F. AMADEO, Argentine Constitutional Law (Nueva York, 1943),pg. 88 y ss. Para Brasil, MACDONALD, op. vid. cit., pg. 196-97; la nueva Constitucin brasilea de 1946 intenta limitar la arbitrariedad de la intervencin federal con la fijacin de determinados requisitos para su aplicacin (arts. 7-14). Sobre la inter vencin en Mxico,vid. Ibidem, pg. 276; el federalismo mexicano existe, ya de por solamente en el papel (cfr. J. s, LLOY D M ECH AM, Mexican Federalism Fact or Fiction?, en Annals of the American Academy of Political and Social Sciences, CVIII-CXIII (1941-42), pg. 33 y ss 237 El British North America Act no contiene ninguna disposicin sobre el cedimiento de su enmienda, ya que se trataba pro tan slo de una ley parlamentaria inglesa que poda ser enmendada por un subsiguiente acto legislativo del Parlamento. El Parlamento canadiense estaba desprovisto de la potestad de enmienda por el Colo Laws Validity Act de 1865 (28 29 nial & Vitt.c. 63). El Estatuto de Westminster de 1931 no cambi nada de esta situacin, ya que el British North America Act y sus enmiendas estaban expresamente excluidas del derecho otorgado a los Dominiostnicos de cambiar o enmendar leyes bri britnicas en sus territorios. Esta disposicin haba sido tomada con el fin de proteger a las provincias. Consecuentemente, todaslas enmiendas tenan que ser votadas, sin excepcin, por el Parlamento britnico hasta 1949. En este ao se emiti, sin embargo, el British North America (nm. Act. (12, 13 & 14 Geo. V. c. 8) que fue el primer paso 2) vacilante hacia la autonoma constitu cional de Canad. Pero el resultado fue una mayor complicacin de la situacin jurdica. Es cierto que ahora el Parlamento canadiense puede enmendar por s mo partes considerables de el British mis North America Act, pero no es menos cierto sigue todava privado de la disposicin sobre partes esenciales. Aqu que habra que citar, sobre todo, las cuestiones atribuidas expresamente por la Constitucin a provincias (especialmente las las enumeradas en la seccin 92), as como todos los Dere y Privilegios otorgados por los dominios a las provincias y a chos aquellos que fue concedidos a personas en razn del rgimen escolar y del idioma. Tampoco de cambiar Canad, ron pue finalmente, ni la duracin del mandato del Parlamento cuya extensin es de cinco aos, ni las sesiones parlamentarias anuales. Pero el punto lgido yace en el concepto de lo que hay que entender bajo los derechos de las provincias y bajo los derechos y privilegios, sobre lo que no existe ninguna unanimidad. Solamente algo es seguro: cuando se trate de los derechos provinciales protegidos frente al dominio, solamente Westminster es competente. Cfr. sobre lo anterior, ROBERT E. LIVINGSTONE , Federalism and Constitutional Change (Oxford, 1956), pg. 16 y ss., esp, pg. 92 y ss.

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein provincias nieguen su aprobacin, no ser presentada ninguna peticin al Parlamento britnico, si la pretendida enmienda afectaba a una nueva reparticin de competencias entre el dominio y las provincias. Por otra parte, el Parlamento britnico no est obligado a emitir una ley que corresponda a los deseos de la enmienda, aunque lo har automticamente en virtud de la autonoma de los dominios desde el Statute of Westminster (1931). Tampoco tienen aqu las provincias ningn derecho a ser consultadas, pero Westminster no actuar nunca sin estar seguro de que las provincias estn de acuerdo. El problema central es, sobre todo, de tipo poltico: Quebec con su mayora catlica de habla francesa, y Ontario con una minora considerable, mantienen tenazmente que todas las enmiendas constitucionales solamente pueden ser aprobadas por la unanimidad de todas las provincias, al sostener la concepcin jurdicamente apenas defendible de que la ley de 1867 se basa en un contrato entre las provincias (compact theory) y de que la minora catlica de habla francesa no puede ser arrollada por una mayora. El consiguiente estancamiento de la distribucin de competencia entre el dominio y las provincias no ha causado hasta ahora ningn serio perjuicio a la economa nacional, en parte, porque Canad se encuentra en una situacin de avance de fronteras, semejante a la que conoci Estados Unidos durante el siglo XIX, y, en parte, porque Quebec prefiere mantenerse en su tradicional distanciamiento de la poltica del dominio, antes que participar en el progreso tecnolgico de otras provincias, lo que necesariamente slo podra suceder a costa de su propia autodeterminacin poltica. Pero el autntico bastin del federalismo, cuando bajo tal se entiende el mantenimiento inviolado de los derechos de los Estados miembros, es Australia. Es el nico Estado federal del que quiso separarse, sin xito, un Estado miembro (Australia Occidental, 1935). Bajo la Constitucin de 1900 se haban otorgado a los gobiernos de la Commonwealth competencias, consideradas como suficientes en dicha poca, para enfrentarse con las necesidades econmicas de una asociacin de Estados preponderantemente agrarios. Pero durante las ltimas dcadas dichas competencias se han vuelto insuficientes en virtud de las exigencias de la creciente industrializacin. Nueva Gales del Sur y Victoria, en los que se encuentran las mayores concentraciones de poblacin, son decididamente hostiles a cualquier ampliacin esencial de las facultades federales. Entre 1901 y 1955 slo cuatro de las doce propuestas de enmiendas constitucionales fueron aprobadas por la mayora prescrita por la constitucin (seccin 128), y esto tanto en la totalidad del territorio como en cada uno de los Estados miembros. Entre las reformas propuestas, la ms importante fue la delegacin de la totalidad de los servicios sociales a la Commonwealth. A causa de la negativa al extenso programa de reforma del partido laborista por el electorado (1944), Australia tuvo que llevar a cabo su transformacin econmica despus de la guerra con poderes federales insuficientes. La Commonwealth no pudo, por ejemplo, dominar la creciente inflacin por medio de una legislacin uniforme sobre los precios, salarios y compras a plazos, no pudiendo tampoco supervisar las inversiones de capital y someter a la ley al partido comunista.238 Observadores
238

Para ms detalles, vid. ibidem, pgs. 86 y ss., 148 y ss., 151 y ss., 220-21. Una de las principales piedras de choque en relacin con una sana centralizacin de la poltica econmica es la seccin 92 de la Constitucin de 1900, segn la cual el

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein bien documentados estn de acuerdo en que para la prosperidad futura del continente australiano es necesario, imperativamente, superar la estructura constitucional con el fin de facilitar una direccin unitaria de la poltica social y econmica de la Commonwealth, tal como ha sido exigido enrgicamente por el informe recientemente publicado (1958) de una comisin parlamentaria. Actualmente existen, sin embargo, pocas perspectivas para este cambio, mientras el partido Liberal Country siga firme en el poder y el partido laborista siga perdiendo influencia, a no ser que una depresin impusiese esta transformacin. Las anteriores observaciones sobre el declinar casi unilateral del federalismo no deben ser entendidas como un menoscabo de los valores que para una sana sociedad yacen, y yacern siempre, en el self-government, especialmente en las entidades municipales. Sin embargo, no puede ser negado que la autonoma local, frecuentemente, est montada nada ms que para satisfacer el deseo de rapia de los polticos locales y su avidez de cargos. Sin embargo, el federalismo bien comprendido tiende a preservar y a fortalecer la peculiaridad cultural de un territorio. A un nivel espiritual, el federalismo opera corno un antdoto indispensable frente a la uniformidad de la vida del mundo, que de forma creciente se hace cada vez ms rutinario y conformista. En los cantones suizos, las costumbres locales y la lealtad siguen siendo tan fuertes y firmes como siempre. En algunas otras ocasiones en el sur y en el oeste de Alemania, en Quebec, y en algunos Estados americanos el federalismo ha contribuido, igualmente, de manera esencial al mantenimiento de la cultura local. Pero hasta el ms sacrosanto dominio de la autonoma local, la educacin, est siendo invadido hoy por las fuerzas federales, y esto tan slo porque los gastos para la formacin de los cientficos es una carga que sobrepasa las posibilidades financieras de los Estados miembros. El que quiera juzgar de forma realista la situacin actual, no podr escapar a la conclusin de que el federalismo, institucionalizacin de la distribucin vertical del poder durante apenas dos siglos, empieza a ser vctima de la tecnologa, y tiene slo pocas chances de librarse finalmente de la centralizacin del Estado Leviatn (380-384). FEDERALISMO Y AUTOCRACIA El federalismo, como una aplicacin del principio de la distribucin del poder, es incompatible con la autocracia que encarna la concentracin del poder. El detentador exclusivo del poder una persona individual, una asamblea, un comit, una junta o un partido puede soportar difcilmente mbitos de autonoma inaccesibles a su dominio, ya que podran servir como ncleos potenciales de una oposicin a su ejercicio autocrtico del poder. Esto est
comercio y el transporte entre los Estados debe estar absolutamente libre del control de la Federacin; en torno a esta disposicin se ha producido una gran cantidad de bibliografa. Tras una larga serie de sentencias que limitaban la competencia federal (por ejemplo, Australia v. Bank of New Wales [1950] A. C. 235, tan slo muy recientemente se han alcanzado algunos progresos para ampliar las facultades federales con la sentencia del Judicial Committee of the Privy Council en Hughes and Vale Pty. Ltd., vid. New South Wales [1954] A. L. R. 1069. Cfr. J. J. HEHGEN y R. L. SHARWOOD, Trends in the Interpretation of Section 92 of the Australian Constitution, en Res Judicata, VII [1955], pg, 71; E. ANDERSON, Main Frustations of Economic Government Caused by Section 92, en Australian Law Review, XXVI [1953], pgs. 518 y 566. Cfr. PAUL A. FREUND, A Supreme Court in a Federation, en Columbia. Law Review, LU [1953], pg. 597 [pg. 608

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein confirmado plenamente por la historia de la autocracia. Lo primero que hizo Hitler al tomar el poder fue destruir el federalismo. Tras una fase intermedia en la que los Lnder fueron coordinados (Gleichschaltung) polticamente y colocados bajo el control de un gobernador del Reich responsable slo ante el Fhrer, su autonoma fue completamente abolida, constituyndose tan slo como meras subdivisiones territoriales de un Estado absolutamente unitario, con un poder central uniforme. El Brasil de Vargas, la Argentina de Pern y las dictaduras dei minorum gentium en otros Estados federales de Iberoamrica han seguido fielmente el modelo. A primera vista, resulta anacrnico que en la poca en que el federalismo como estructura interna estatal se encuentra en su declinar, la ideologa del federalismo encuentra asiduos defensores en el campo de las relaciones internacionales, tanto en una escala regional como mundial. La contradiccin desaparece, sin embargo, cuando se da uno cuenta que federalismo, aplicado a las relaciones entre Estados, es un quid pro quo semntico, ya que expresa el deseo o la necesidad de una asociacin interestatal ms estrecha, esto es, de centralizacin; en el mbito internacional, el federalismo significa el esfuerzo de montar una organizacin supranacional en lugar de las soberanas estatales, hasta ahora aisladas. Esta organizacin tendr atribuidas determinadas funciones que sern ejercidas de forma centralizada, llevndose a cabo, sin embargo, la debida colaboracin con las diferentes entidades estatales. Este esquema interestatal no es ningn autntico federalismo, ya que le falta el criterio de verticalidad recproca. En cualquier organizacin federal autntica, el Estado central limita el poder estatal de los Estados miembros en los mbitos de competencia que le han sido asignados, as como, a la inversa, los Estados miembros estn protegidos contra las intromisiones del Estado central en las competencias que le estn reservadas. En su fase actual, el federalismo interestatal es centrpeto sin presentar equivalentes elementos centrfugos. Las organizaciones federales interestatales parecen ms bien un retroceso que una imitacin de la estructura federal operando dentro de un Estado. Las sociedades federales interestatales a escala regional han empezado tan slo a hacer sus primeros pasos. Durante cierto tiempo despus de la primera guerra mundial, los ingleses pensaron en una estructura federal para su imperio. Pero dadas las poderosas fuerzas centrfugas en los dominios tuvieron que satisfacerse con una Commonwealth de Estados independientes, unidos sin rigidez por el smbolo de una corona comn, y tampoco todos los miembros han aceptado este vnculo simblico. La Unin francesa demasiado poco y demasiado tarde qued reducida a un deseo sobre el papel, que no pudo evitar la cada de los territorios franceses de ultramar. Ya se hizo alusin a la debilidad y contradicciones internas del nuevo federalismo segn la Constitucin de 1958.239 Ni el panamericanismo en la organizacin de los Estados americanos, ni las condiciones geogrficas y polticas tan favorables a una estrecha asociacin en Amrica central han conducido a un resultado tangible de federalismo. Los intentos pasados y presentes de una Unin europea o, ms exactamente, de una
239

Vid. supra, pg. 371 y ss

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein Unin entre algunos Estados escogidos de Europa occidental,240 ensean que lo que comnmente se llama federalismo, es, en realidad, el deseo de una mayor centralizacin sin que, por otra parte, exista una reciprocidad vertical entre el Estado central y los Estados miembros, esencial en un autntico federalismo. Los esfuerzos de un movimiento europeo que, con diferente intensidad, se han producido durante las ltimas dcadas, han conducido al Consejo de Europa, un frum consultivo con poca importancia poltica, a algunas asociaciones con limitados objetivos y ningn rasgo federal, y a ciertas organizaciones cuasi federales igualmente con fines limitados. La Organizacin Europea de Cooperacin Econmica (OECE) es la unin de ms xito entre las no federales y contribuye ms al fomento de los intereses comunes europeos que todas las otras juntas. Entre las asociaciones cuasi federales, slo la Comunidad Europea del Carbn y del Acero 241 que existe desde 1952 entre los seis Estados de la pequea Europa (Francia, Alemania occidental, Italia y los tres Estados del Benelux) y que todava se encuentra con pleno xito en la fase primaria tiene verdaderas chances de integrar de forma duradera a dos industrias claves de la economa europea. No es fcil determinar la posicin de la Comunidad dentro del tipo estructura del federalismo. Presenta rasgos de autntico federalismo, ya que posee rganos comunes supranacionales Alta Autoridad, el Tribunal Supremo, la Asamblea que fueron creados por los Estados miembros para fomentar los intereses comunes. Sin embargo, el rasgo esencial nuevo de su estructura es lo que se podra llamar su pluralismo vertical, en lugar de territorial: los acuerdos de la Comunidad son obligatorios, sin intercalacin de los diferentes gobiernos, para las diferentes firmas y empresas, igual que las disposiciones de un gobierno federal obligan inmediatamente a los ciudadanos de los Estados miembros. El plan de un mercado comn de Europa occidental firmado por los gobiernos en marzo de 1957, y que est formalmente en vigor desde principios del ao 1959, es demasiado vago, tanto en torno a sus objetivos como a los perodos de su realizacin, para que se puedan sacar conclusiones sobre sus posibilidades de formar el cuadro de un autntico federalismo. La empresa comn en el campo de la energa atmica, Euratom nuevamente un acuerdo con fines limitados firmado igualmente en marzo de 1957 por los seis Estados anteriormente citados puede muy bien convertirse en el proyecto piloto con ms xito de la cooperacin europea, porque tiene un objetivo concreto y perfectamente alcanzable, libre de ingredientes federales y, aparentemente, tambin de ocultos objetivos polticos de los Estados participantes.

240

Cfr. CLARENCE C. WALTON , The Fate of Neofederalism in Western Europe, Western Political Science Quarterly, vid. (1952), 366 y ss.; KARL LOEWENSTEIN , The Union of Western Europe: Illusion and Reality, en Columbia Law Review, LII (1952), 55 y ss., pg. 209 y ss.; A. H. ROBERTSON, Different Approaches to European Unify, en American Journal of Comparative Law, III (1954), 502 y ss. Una amplia exposicin de los movimientos hacia una unidad europea se encuentra en ARNOLD J. ZURCHER, The Struggle to United Europe 1940-1958 (Nueva York, 1958); la monografa ms objetiva sobre el Consejo de Europa es A. H. ROBERISON , The Council of Europe (Londres, 1956). Vid. adems ERNST B. HAAS , The Uniting of Europe (Stanford, Cal., 1958). 241 Entre la gran cantidad de literatura hay que citar RUDOLF BINDSCHEDLER , Rechtsfragen der europischen Einigung (Basilea, 1954); PAUL REUTER, La Communaut Europenne du Charbon et de l'Acier (Pars, 1953); GERHARD H. BERR, The European Coal and Steel Community, en Yale Law Journal, LXIII (1953), pg. 1 y ss.; HENRY L. MASON , The European Coal and Steel Community (La Haya, 1955). La ms completa informacin sobre la reciente evolucin se encuentra en el Annuaire de l'Assamble Commune, Communaut Europenne du Charbon et de l'Acier (Luxemburgo, 1956 y 1959)

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein La unidad poltica de Europa occidental dentro de un cuadro federal no ha sido llevada a cabo con unos planes muy ambiciosos, aunque existen plenamente ciertos requisitos para coronar con xito una asociacin federal: la vecindad geogrfica, el comn temor ante la dominacin sovitica, la comn hostilidad hacia una hegemona americana y la comn herencia cultural. Faltan, sin embargo, otros elementos igualmente esenciales como son el lenguaje y la tradicin comn y, lo ms importante, la voluntad de unir las soberanas estatales en una organizacin estatal supranacional, que tiene que existir, como muestra la experiencia, no slo en los gobiernos interesados, sino tambin en la gran masa de la poblacin afectada por la nueva organizacin. Sin embargo, se puede decir que jams se han dado mejores perspectivas para que, con el tiempo y el mantenimiento de la buena voluntad de los Estados interesados, se alcance una Unin federal de Europa occidental. Bastante menos alentadora es la perspectiva para el federalismo en un nivel mundial. El concepto del federalismo, como un sistema de controles verticales, es absolutamente inaplicable en las asociaciones de Estados llamados organizaciones internacionales. En la Sociedad de Naciones, el poder estaba tan distribuido que la Sociedad era impotente. La Organizacin de las Naciones Unidas, basada en la igualdad de soberana de todos los miembros y que por aadidura est equipada con el derecho de veto absoluto de cinco miembros permanentes del Consejo de Seguridad, ha probado en su corto historial una cadena interminable de callejones sin salida ante los conflictos de inters ms importantes que un mximo en la distribucin del poder no significa en absoluto el grado ptimo de ejercicio eficaz del poder. No existe una soberana estatal superior que absorbiese en razn de un beneficio comn las soberanas de los Estados miembros. Una Federacin mundial y un Gobierno mundial quedan reducidos a meros conceptos semnticos de visionarios utpicos, siempre y cuando no sea consciente de que un federalismo autntico es una conformacin del poder vertical y recproca, que exige la proteccin del Estado central frente a las intervenciones de los Estados miembros, as como la inmunidad de los ltimos contra las intromisiones de los primeros. A esto hay que aadir que los propugnadores del Gobierno mundial jams han aclarado de forma satisfactoria le que se conseguira con una federacin universal, que no pudiese ser alcanzado a travs de mutuos acuerdos y pactos entre los Estados soberanos, en el supuesto de que exista una voluntad para una cooperacin: mutua.(384-389) CAPITULO XI GARANTIAS DE LAS LIBERTADES INDIVIDUALES

LOS DERECHOS ESTATAL

FUNDAMENTALES

COMO

LIMITACIN

AL

PODER

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein Entre todos los lmites impuestos al poder del Estado se considera que el ms eficaz es el reconocimiento jurdico de determinados mbitos de autodeterminacin individual en los que el Leviatn no puede penetrar. El acceso a estas zonas prohibidas est cerrado a todos los detentadores del poder, al gobierno, al parlamento y, dado que los derechos fundamentales son inalienables, tambin al electorado. Estas esferas privadas, dentro de las cuales los destinatarios del poder estn libres de la intervencin estatal, coinciden con lo que se ha venido a llamar desde hace trescientos aos los derechos del hombre o libertades fundamentales.242 Siempre que estos derechos se refieren a la familia, al matrimonio, a la religin y a la educacin, se trata ms que de libertades individuales de instituciones bsicas del orden social liberal occidental, siendo anteriores a cualquier constitucin; cualquier alusin constitucional tiene, pues, tan slo un valor declarativo. Otros derechos, especialmente los que hacen referencia a la vida, a la libertad personal y a la propiedad, estn establecidos en las diferentes constituciones como derechos legal-mente protegidos y exigibles. Aunque estn sometidas a una interpretacin variable debido a la diferencia del ambiente donde estn en vigor, estas garantas fundamentales son el ncleo inviolable del sistema poltico de la democracia constitucional, rigiendo como principios superiores al orden jurdico positivo, aun cuando no estn formulados en normas constitucionales expresas. En su totalidad, estas libertades fundamentales encarnan la dignidad del hombre. Suele ser corriente distinguir las libertades enraizadas directamente en la persona las libertades civiles en sentido propio de las libertades econmicas y polticas. Las fronteras son frecuentemente fluctuantes. A la primera categora hay que asignar: la proteccin contra la arbitraria privacin de la libertad llamada, en la tradicin inglesa, el derecho de habeas corpus, la inviolabilidad del domicilio, la proteccin contra registros y confiscaciones ilegales, la libertad y el secreto de correspondencia y de otros medios de comunicacin, la libertad de residencia dentro del territorio nacional y, asimismo, las posibilidades de libre decisin que se deducen de la individualizacin de las relaciones familiares. La segunda categora de las libertades fundamentales abarca todo aquello que cae bajo el concepto de autodeterminacin econmica: la libertad de la actividad econmica en general, la libertad de eleccin de profesin, la libertad de competencia, la libre disposicin sobre la propiedad y la libertad de contrato. Las libertades polticas fundamentales, finalmente, hacen referencia a la participacin del individuo en el proceso poltico; las ms importantes entre ellas son las relacionadas con la formacin de la opinin pblica: la libertad de asociacin, la libertad de reunin y el derecho a organizarse en grupos, el derecho de votar y de tener igual acceso a todos los cargos. La Declaracin universal de los derechos del hombre de las Naciones Unidas de 1948 elev el derecho de participar en el gobierno (artculo 21) a la categora de derecho fundamental clave y decisivo en un orden social libre.243
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Esta exposicin se la tiene que agradecer el autor a MAURICE DUVERGER, Droit constitutionnel et institutions politiques (Pars, 1955), pg. 189 y ss. 243 Vid. KARL LOEWENSTEIN, Freedoms Is Unsafe without Self-government, en Annals of the American Academy of Political and Social Science, CCXLIII (enero, 1946), pg. 47. El autor, que tuvo el honor durante la ltima guera de ser miembro del

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein Dentro de la dinmica del proceso del poder, estos mbitos de libertades individuales funcionan como controles verticales sobre el poder poltico. Por medio de este muro que protege de las intervenciones de cada uno y de todos los detentadores del poder, los destinatarios del poder pueden aspirar a su felicidad personal, en el supuesto de que el ejercicio de sus derechos no viole los derechos de los dems, que estn igualmente dotados del derecho de autodeterminar su vida. Estas zonas protegidas fijan lmites que no podrn ser sobrepasados por el poder estatal. Pero, a la inversa, estas zonas constituyen el mbito en el que se puede movilizar la actividad poltica de los destinatarios del poder, a partir del cual dicha actividad ser llevada al proceso poltico. Son los instrumentos para que la voluntad del pueblo pueda formarse desde abajo y realizarse de esta manera en el proceso poltico. El reconocimiento y la proteccin de los derechos y de las libertades, fundamentales son el ncleo esencial del sistema poltico de la democracia constitucional. Estos principios encarnan la distribucin del poder sin la que la democracia constitucional no puede funcionar. Cuanto ms amplios sean estos mbitos y ms intensa sea su proteccin, tanto menos peligro existir para que se produzca una concentracin del poder. Reconocimiento y observancia de las libertades fundamentales separan el sistema poltico de la democracia constitucional de la autocracia. Basada en la concentracin del poder, la autocracia no puede tolerar zonas autnomas de autodeterminacin individual, porque stas interferiran la formacin de la voluntad estatal desde arriba. De hecho, la realidad de las libertades individuales es el nico criterio seguro y realmente infalible para distinguir los dos sistemas polticos, dado que el aparato institucional de ambos gobierno, asamblea legislativa, elecciones, partidos, burocracia se asemeja hasta una completa identidad. El reconocimiento o el no reconocimiento de los derechos fundamentales est en la ms estrecha relacin con el telos ideolgico de cada uno de los dos sistemas. En la democracia constitucional son la cristalizacin de los valores supremos del desarrollo de la personalidad humana y de su dignidad. En la autocracia se les niega su legitimidad y no tan slo porque podran constituirse como puntos de partida de una oposicin contra el poder estatal monoltico, sino tambin porque iran contra la ideologa que planifica la economa colectivizada y la sociedad. (390-392) LAS LIBERTADES INDIVIDUALES EN UNA PERSPECTIVA HISTORICA Los orgenes de las libertades individuales y del constitucionalismo no son los mismos. Para el constitucionalismo de la antigedad fueron completamente desconocidos campos autnomos de la personalidad humana reconocidos por el Estado y libres de su intervencin. La idea de que el ciudadano prescindiendo ya de la masa de los no ciudadanos tena que detentar derechos propios, diferentes de sus obligaciones frente a la comunidad, fue completamente ajena a
Committee on Essential Human Rights del American Law Institute, propuso a dicho gremio una disposicin que fue recogida como artculo 16 en su Staement of Essential Human Rights. Posteriormente, esta disposicin fue propuesta oficialmente por el gobierno de Panam a la Commission on Human Rights de las Naciones Unidas. De esta forma, el derecho de participar en el gobierno se convirti en el artculo 21 de la Declaracin universal de los derechos del hombre de las Naciones Unidas

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein la teocracia hebrea, a la Ciudad-Estado griega y a la Repblica romana. Los pensadores polticos griegos creyeron firmemente que la personalidad humana slo podra desenvolverse plenamente cuando estuviese integrada y subordinada en el Estado omnipotente, y los pragmticos polticos de Roma compartieron esta concepcin. La idea de que existen derechos del individuo fuera del Estado tiene sus races en la filosofa helnica de los estoicos (Panecio y Cicern): la ley natural, la razn, la igualdad y la dignidad del hombre son valores que estn por encima del Estado y fuera de su alcance. Su segunda raz fue el entusiasmo religioso de los primeros cristianos, de inspiracin igualmente judo-helnica. El evangelio del hombre autodeterminado que se eleva por encima del Estado, y hasta contra l, recibi su bautismo pagano. Subsiguientemente, tras la victoria de la Iglesia, el individualismo se sumergi de nuevo en la exclusividad de un orden religioso que saba muy bien por qu se llamaba catlico. La libertad del ciudadano, en su sentido actual, hace su primera aparicin en las constituciones antifeudalistas y en el orden social de las Ciudades-Estado medievales en Italia y en el norte y occidente de Europa; su reconocimiento completo fracas, sin embargo, a causa de las organizaciones corporativas de los gremios. Tras haber cado en olvido durante siglos en un mundo dividido entre cristianos e infieles, la idea de autodeterminacin religiosa surgi nuevamente en la rebelin protestante contra el totalitarismo de la Iglesia. Primero apareci en la doctrina de los husitas y ms tarde (en las convincentes formulaciones de los monarcmacos) en la teora del derecho de resistencia contra el monopolio de una nica fe verdadera. La doctrina protestante revolucionaria tuvo, necesariamente, que descubrir las races del individualismo secular cuando proclam el derecho d resistencia frente al poder poltico ilegal.244 Fue, sin embargo, la revolucin puritana la que en su lucha contra el despotismo religioso de los Estuardos y fomentada por la tradicin del common law, llev el derecho de autodeterminacin religiosa a la realidad poltica y a su triunfo histrico en la formulacin legal de las libertades individuales en la Glorious Revolution.245 Desde entonces se unieron las dos races, el constitucionalismo y las libertades individuales, naciendo de ambas el poderoso rbol del moderno Estado democrtico constitucional. El haber producido esta unin es el mrito inmortal de la teora poltica de la Ilustracin. Con la racionalizacin de las ideas del derecho natural y del contrato social, la Ilustracin cre la justificacin filosfica que elev polticamente a la clase media. Para Locke, que haba presenciado
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Sobre el derecho de resistencia contra una autoridad ilegal, vid. JOSEPH BARTHLEMY y PAUL DUEZ, Trait du droit constituticnnel (Pars, 1933), pg. 245 y ss. Es curioso sealar que desde siempre el inters de la teora jurdica alemana por el derecho de resistencia ha sido ms intenso que en ningn otro lugar, vid., por ejemplo, FRITZ KERN, Gottesgnadentum und Widerstandsrecht (Leipzig, 1915); KURT WOLZENDORFF, Staatsrecht und Naturrecht in der Lehre vom Widerstandsrecht des Volkes gegen rechtswidrige Ausbung der Staatsgewalt (Breslau, 1916), los recientes trabajos de HERBERTVON BORCH, Obrigkeit . und Widerstand (Tbingen, 1954) y KARL HEYLAND Das Widerstandsrecht des Volkes gegen verfassungswidrige Ausbung der , Staatsgewalt im neunen deutschen Verfassungsrecht (Frankfurt, 1950). Como reaccin contra la ilegalidad del Tercer Reich, una serie de Constituciones de los Lnder alemanes tras 1945 han recogido expresamente el derecho de resistencia en sus catlogos de Derechos Fundamentales, por ejemplo: Hessen (Constitucin de 1946), artculo 147; Bremen (1947), artculo 19 y bastante extraamente la marca de Brandemburgo en Alemania oriental (Constitucin de 1947), artculo 6. 245 Habeas Corpus Act, 1679 (31 Car. II, c. 2) Bill of Rights, 1688 (1 Will. IIl', sess, 2, c. 2); Act of Settlement, 1700 (12 & 13 Will. III, c. 2

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein cmo la aristocracia whig haba usado las libertades individuales como ariete contra la prerrogativa real, el centro de los derechos individuales yaca en la proteccin de la propiedad. Sin embargo, Rousseau elev la libertad, creada y garantizada por la voluntad general, a valor supremo. En constante lucha para intentar superar la antinomia entre la sociedad y el individuo, Rousseau no encontr en su sistema totalitario de la voluntad general ningn lugar para las libertades individuales, y pareci habrsele escapado completamente que la libertad sera aniquilada radicalmente cuando el todopoderoso Leviatn de Hobbes fuese sustituido por la no menos desptica voluntad general, incapaz de tolerar la oposicin.246 Montesquieu, mucho ms pragmtico, integr, por medio de su separacin de poderes, la idea de la libertad en el proceso mismo del poder poltico:247 la libertad est slo asegurada cuando los diversos detentadores del poder a los que estn asignadas separadamente funciones estatales se limitan, se restringen mutua y recprocamente. Pero tampoco en l se puede encontrar la ms breve referencia a las libertades individuales reconocidas por el Estado e inaccesibles a su poder. Con todo, el credo de Locke encontr su encarnacin duradera en los grandes documentos de la Revolucin americana: la Declaracin de Independencia y las bills of rights en las Constituciones de la Unin y de los Estados miembros. Las ideas de Montesquieu y de Rousseau adquirieron forma comn en la Declaracin francesa de los derechos del hombre, cuyo artculo 16 reza: Toute socit dans laquelle la garantie des droits n'est pas assur, ni la sparation des pouvoirs determine, n'a point de constitution. Desde entonces hasta nuestros das, las garantas de los derechos fundamentales pertenecen a la esencia del Estado democrtico constitucional e infunden la ideologa liberal democrtica en las constituciones de los siglos XIX y XX. La triloga clsica de las libertades individuales cubra completamente las creencias religiosas, las necesidades econmicas y los objetivos polticos de la clase media burguesa, que al principio de la Revolucin Industrial se asentaban firmemente en el poder. La libertad religiosa correspondi al deseo del individuo de liberarse de la tutela clerical y de la coaccin sobre su conciencia. La santificacin del derecho de propiedad y la libertad de contrato legitimaron el orden econmico del laissez faire, protegindolo contra la intervencin estatal de tipo mercantilista o colectivista. La libertad poltica, finalmente, mostr ser, en todas sus manifestaciones condicionadas por la poca, una arma til contra las repercusiones latentes de los privilegios feudales y de la prerrogativa real, as como defensa frente a los grupos socialistas y oclocrticos que competan por el poder poltico. El catlogo clsico de las libertades civiles signific el marco ideal dentro del cual una clase dominante consciente de s misma, social e intelectualmente homognea, pudo montar una estructura social en su propio beneficio. Siendo, en s, slo el resultado de una situacin de intereses determinada y condicionada temporalmente, el catlogo de los derechos
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Una muestra muy ilustrativa de cmo una poca determinada puede influir en el enjuiciamiento y valoracin de los clsicos de la filosofa poltica es la nueva interpretacin de Rousseau, cuya cabeza de Jano totalitaria es reconocida hoy; cfr., por ejemplo, JOHN W. CHAPMAN, Rousseau, Totalitarian or Liberal? (Nueva York, 1956). Si los tericos del fascismo y del nacionalsocialismo no hubiesen sido gente a medio educar hubiesen podido hacer una verdadera mina de Rousseau (y tambin de Hobbes). 247 Vid. supra, pg. 54 y ss

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein individuales exigi en el ambiente docente de John Stuart Mill su validez universal como declogo de un buen orden social. En lo sucesivo, ninguna constitucin poda aspirar a ser una verdadera constitucin si no una la regulacin de la estructura gubernamental con el catlogo de las libertades clsicas. El Estado constitucional se identific con la aceptacin de los derechos fundamentales clsicos por los destinatarios y los detentadores del poder. La victoria al nivel mundial culmin en la Declaracin universal de los derechos del hombre por las Naciones Unidas (1948). (392-395) VIOLACIONES A LAS LIBERTADES INDIVIDUALES Pero cuando el constitucionalismo, que haba surgido en el ambiente del capitalismo burgus occidental, fue implantado en Estados que carecan tanto de la tradicin espiritual de Occidente, como de una clase media llena de aspiraciones, el catlogo clsico de las libertades individuales se vio sometido a un proceso de erosin que no es diferente al retroceso del federalismo, aquel otro instrumento de control vertical en el proceso del poder. No slo los regmenes autocrticos niegan el reconocimiento a las libertades individuales, con el argumento de que tales mbitos inaccesibles a los detentadores del poder seran incompatibles con el ejercicio concentrado del poder, sino que tambin en el Estado democrtico constitucional se han producido serios conflictos entre el impulso del hombre a desarrollar libremente su personalidad y las necesidades de una existencia colectiva. El conflicto entre la libertad individual y la seguridad estatal se ha acentuado considerablemente en nuestro tiempo, dado el contraste ideolgico que ha dividido al mundo en dos campos hostiles. El ataque contra los derechos fundamentales clsicos se lleva a cabo en cuatro frentes: 1. Los derechos fundamentales estn limitados por las leyes; 2. Los nuevos derechos sociales y econmicos estrechan su mbito de vigencia; 3. No son respetados en los Estados autoritarios y autocrticos, y 4. Sufren una desvalorizacin en el proceso de un constante conflicto entre libertad y seguridad en un mundo partido en dos. Las restricciones legales a las libertades individuales.- Las libertades fundamentales clsicas estn reconocidas en casi todo el mundo desde las grandes revoluciones del siglo XVIII, pero el grado de su reconocimiento de hecho y de su observancia en la prctica es completamente diferente segn los Estados. Mucho depende de hecho, todo de la forma y manera en que han sido formulados en la constitucin, esto es, si son absolutamente inviolables o rigen tan slo en el marco de las leyes. En Gran Bretaa no existe ningn problema, ya que no existe Constitucin escrita; las garantas de los derechos fundamentales estn enraizadas en las convicciones jurdicas del common law y los tribunales se encargan de su observancia, estando permitidas tan slo aquellas restricciones legales exigidas por el orden pblico en tiempo de paz o situaciones de excepcin. Una situacin semejante existi en Francia bajo la III y IV Repblicas, donde los derechos fundamentales estaban considerados como derecho supraconstitucional, primando hasta sobre la Constitucin; esto no ha cambiado nada en la V Repblica. En los Estados Unidos, por otra parte, las

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein libertades individuales estn garantizadas incondicionalmente en la Constitucin, independientemente de que estn estipuladas en la bill of rights misma o en otro lugar de la Constitucin, esto es, en el cuadro de la estructura gubernamental. La primera enmienda es categrica: Congress shall make no law abridging the freedom of speech or of the press... (el Congreso no aprobar ninguna ley... que coarte la libertad de palabra y de prensa...). No existen excepciones ni reservas. Si el orden pblico o la seguridad nacional exigen limitaciones a su ejercicio, la Supreme Court busca un equilibrio entre la inalienabilidad de las libertades individuales y la legislacin del Congreso limitndolas.248 Un camino muy usado es la frmula elaborada en los aos veinte por el juez Holmes249 del peligro claro y presente (clear and present danger); esta tcnica consiste en que las autoridades Congreso, gobierno, polica, tribunales pueden intervenir legalmente en las libertades individuales protegidas constitucionalmente cuando una accin conduzca directamente a una alteracin del orden pblico o a un peligro para el Estado. La decisin sobre si esta situacin se da en el caso concreto, no yace en el poder discrecional de la autoridad que lleve a cabo la intervencin, sino que est sometida al examen y control del tribunal, que buscar siempre un equilibrio entre la proteccin de las libertades individuales y el inters pblico. Por ejemplo: llamamientos a una revolucin cuando estn contenidos en un folleto impreso y, por lo tanto, protegidos por la libertad de expresin, no pueden ser objetados, ya que no es de suponer que el lector se sienta directamente incitado a llevar a cabo un acto de violencia. Pero si las mismas palabras estn pronunciadas ante una masa fcilmente emocionable, pueden conducir directamente a una perturbacin del orden pblico y dejando, por lo tanto, de estar protegidas por los derechos fundamentales, sern ilcitas. La decisin ser tomada siempre por un tribunal, aun cuando el Congreso, recientemente, ha incorporado la frmula a la legislacin en Internal Security (MacCarran) Act de 1950 (64 Stat. 967). En muchos pases europeos y en otras constituciones las libertades individuales, sin embargo, estn garantizadas por la constitucin ms formal que materialmente. Su validez absoluta estar restringida por las clusulas limitativas, de forma que slo podrn ser ejercidas dentro de los lmites de las leyes generales, o bien estn permitidas excepciones a travs de una ley llamadas dichas excepciones por la nueva teora constitucional alemana brechas (Durchbrechungen). Esta prctica surgi ya en tiempo de la Declaracin francesa de los derechos del hombre, lo que se puede aclarar histricamente por el hecho de que para sta, la ley era la racionalizacin cartesiana de la voluntad general. Ms tarde, esta tcnica fue considerada cmoda por los regmenes monrquicos, obligados a hacer concesiones a la presin democrtica de su tiempo siendo una
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Un ejemplo pertinente de la prctica legislativa americana es el Immunity Act -, (68 Stat. 745), que autoriza a los tribunales federales a negar a un testigo, bajo determinadas condiciones, la proteccin contra la propia autoacusacin, garantizada incondicionalmente por la quinta enmienda. De esta manera ser perforada en algunos casos su validez general. En Vllman v. United States (350 U. S. 422 [1956]) la Supreme Court afirm la constitucionalidad de dicha ley. Sin embargo, los jueces disidentes Douglas y Black defendieron la opinin (op. cit. pg. 440) que the right of silence created by the Fifth Amendment is beyond the reach of Congress (el derecho de mantener el silencio garantizado por la Quinta Enmienda est fuera del alcance del Congreso). 249 Los ejemplos clsicos son Schenck v. United States (249 U. S. 47 [1919] (juez Holmes) y Whitney v. California (247 U. S. 357 [1927]) (juez Brandes).

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein excepcin digna de atencin la influyente Carta belga de 1831, y mantuvo su utilidad en todos los Estados que prodigaron la democracia en dosis bien administradas. El resultado fue que, si bien externamente brillaba el orgulloso escudo de los inviolables derechos fundamentales, el legislador y con su autorizacin la censura y la polica penetraban por la puerta trasera en las zonas protegidas. Aun cuando exista un control judicial, no supona esto ninguna ayuda, ya que la Constitucin misma haba autorizado estas intervenciones legales. La proteccin de las libertades fundamentales dependa, as, pues, de la buena voluntad y de la autolimitacin de los detentadores del poder, lo que en realidad significaba una dbil proteccin. Los mismos Estados que contaban, por otra parte, con una completa estructura de Estado de derecho, se satisfacan con estas garantas, ms o menos hbridas, de los derechos fundamentales. La Repblica de Weimar es un ejemplo sealado.250 La Ley Fundamental de Bonn ha sacado las consecuencias de su amarga experiencia y ha puesto gran esfuerzo en reducir a un mnimo las limitaciones que un legislador puede imponer a la validez y al ejercicio de los derechos fundamentales, pero no se ha podido separar radicalmente de su enraizada tradicin. Con ayuda de diferentes tcnicas se ha hecho un intento digno de reconocimiento para conseguir la cuadratura del crculo: el gobierno ya no puede suprimir los derechos fundamentales en situaciones de excepcin; determinados derechos fundamentales son absolutamente inviolables, aun para una enmienda constitucional (art. 79, par. 3); toda ley que limite cualquier derecho fundamental tendr que nombrar, expresamente, el derecho fundamental afectado y su artculo (art. 19, prrafo 1); en ningn caso podr ser infringido el contenido esencial (Wesensgehalt) de un derecho fundamental (art. 19, par. 2).251 Estas regulaciones son, ciertamente, una mejora en relacin con Weimar, pero habr que esperar a una situacin de crisis para ver si queda probada su eficacia. La seguridad de las libertades fundamentales se basa tan slo en el espritu del pueblo y no en el de las leyes. Los derechos sociales, econmicos y culturales Cediendo a la presin creciente y para evitar una violenta explosin, el capitalismo de libre empresa se vio obligado a acceder paso a paso a las peticiones de las masas para una mejora econmica y de una justicia social. La lucha dura desde hace una generacin. Actualmente, desde la mitad del siglo XX, el resultado es que el Estado ha asumido la funcin de planificar, regular, dirigir, controlar y supervisar la vida socioeconmica. En todos los Estados industriales han sido creados nuevos servicios pblicos, prestaciones administrativas, un Estado de bienestar o bien formas aproximadas a ste. En el curso de esta tremenda transformacin, el control estatal sobre la vida social y econmica ha adquirido tales proporciones que se puede comparar con el papel
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Ya en 1932 el autor llam la atencin expresamente sobre los defectos de las prcticas de enmienda constitucional bajo Weimar, y sobre la necesidad de una mejora, exigida por el Estado de derecho, en la tcnica de enmienda constitucional: vid. KARL LOEWENSTEIN, Erscheinungsformen der Verfassngsanderung (Tubinga, 1932). 251 Cfr. la exposicin de THEODOR MAUNZ, Deutsches Staatsrecht (5.a ed., Munich, 1956), pg. 101 y ss. No sorprende, por lo tanto, que el artculo 19 se haya convertido en el punto candente de las controversias judiciales y tericas.

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein que jug en la poca del mercantilismo, superndolo an en amplitud y profundidad. Las intervenciones de la autoridad pblica en la vida privada de los ciudadanos se han elevado a un grado mximo, en lugar de limitarse a un mnimo, como quera el capitalismo clsico del laissez faire. La distribucin ms igualitaria de la riqueza y de la renta nacional ha influido profundamente en el alcance y en la importancia de las libertades individuales clsicas. Las intervenciones gubernamentales en el proceso econmico y la reglamentacin estatal de los negocios y de las empresas han limitado la libertad de contrato 252 e incluso el recinto ms sacrosanto del liberalismo clsico, la ilimitada disposicin de la propiedad. Si en el individualismo clsico, el Estado era el enemigo contra el que haba que defender las zonas protegidas de la autonoma privada, bajo la nueva filosofa social el Estado se ha convertido en el amigo que est obligado a satisfacer las necesidades colectivas de la comunidad. El colectivismo ha dejado de ser el monopolio de la doctrina socialista y ha dejado tambin de ser incompatible con el individualismo. El colectivismo y el individualismo viven en la sociedad, actualmente, lado a lado y frecuentemente en plena concordia. Este cambio solamente se ha podido producir a costa de la inviolabilidad de las libertades individuales. Bajo la presin de la sociedad tecnolgica de masas, est desapareciendo, asimismo, otro control vertical en el proceso del poder y, con ello, tambin otra barrera contra el Leviatn. El resultado visible de este proceso es que las exigencias de una mayor seguridad econmica y justicia social quedan concretadas en los derechos fundamentales de contenido social y econmico.253 Estos nuevos derechos fundamentales se diferencian esencialmente de los recogidos por el antiguo catlogo liberal. No estn destinados a garantizar la libertad frente al Estado y la proteccin contra el Estado, sino que son pretensiones del individuo o del grupo colectivo ante el Estado. El Estado tiene, primero, que actuar para satisfacer estos derechos fundamentales. No son derechos en el sentido jurdico, ya que no pueden ser exigidos judicialmente del Estado, antes de que no hayan sido institucionalizados por una accin estatal. Como postulados expresamente formulados, los derechos fundamentales socioeconmicos no son absolutamente nuevos: algunos de ellos, como el derecho al trabajo, fueron recogidos en la Constitucin francesa de 1793 y 1848. Pero es slo en nuestro siglo, tras la primera y, en mayor grado todava, tras la segunda guerra mundial, cuando se han convertido en el equipaje estndar del constitucionalismo. Fueron proclamados por primera vez, en la Constitucin mexicana de 1917, que con un alto salto se ahorr todo el camino para realizarlos: todas las riquezas naturales fueron nacionalizadas y el Estado asumi
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Sobre las limitaciones todava ms amplias a la libertad de contrato a travs e los grupos pluralistas, vid. infra, pg. 439 y ss 253 Esta materia en s encuentra poco inters en los Estados Unidos. Para una exposicin extranjera, vid. FRANCOIS SCHALLER, De la charit prive aux droits conomiques et sociaux (Pars, 1950); B. MlRKlNE-GUETZVITCH, Les Constitutions europennes (Pars, 1951), vol. I, pg. 140 y ss.; GEORGES GURVITCH, La Dclaration des droits ociaux (Pars, 1944). La explosin ms moderna y ms profunda se encuentra en el vol. 5 de la obra monumental de SEGUNDO V. LINARES QUINTANA, Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional Argentino y Comparado (Buenos Aires, 1956).

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein completamente, por lo menos en el papel, la responsabilidad social para garantizar una digna existencia a cada uno de sus ciudadanos. La Constitucin de Weimar contribuy esencialmente a popularizar y extender los derechos sociales; su catlogo de derechos fundamentales es una curiosa mezcla entre un colectivismo moderno y un liberalismo clsico. Actualmente, entre los tpicos derechos sociales se encuentran el derecho al trabajo y a la proteccin en el caso de desempleo, salarios mnimos, nmero mximo de horas de trabajo, vacaciones pagadas, suficiente tiempo para el descanso, el derecho de formar sindicatos, el derecho a una mejora del nivel social recibiendo una vivienda adecuada, acceso de todos a las instituciones de enseanza, inclusive a la enseanza superior y, finalmente, ese complejo que se conoce como legislacin social y que comprende la proteccin en caso de accidente de trabajo, asistencia a la vejez, a la maternidad y beneficios para familias numerosas. Todo esto son ahora instituciones bien conocidas del Estado del bienestar. Bajo las recientes constituciones, la italiana es, posiblemente, la que presenta un catlogo ms amplio de derechos sociales y econmicos (arts. 29-47). En un momento en el que su reconocimiento universal haba alcanzado su punto mximo, los derechos fundamentales clsicos han encontrado en los derechos sociales unos competidores con mucha ms resonancia emocional en la masa y cuya realizacin conduce necesariamente a minar y a restringir las clsicas libertades de propiedad y de contrato. La transformacin queda ilustrada con toda claridad si se tiene en cuenta el papel que juega la imposicin fiscal estatal en la nueva distribucin de la renta y en las inversiones estatales para realizar los derechos sociales. En los Estados avanzados tcnicamente, una gran parte de la nueva filosofa de los derechos sociales y econmicos se ha concretado en la legislacin positiva. En cambio, estos derechos permanecen frecuentemente en muchos pases subdesarrollados, y permanecen durante largo tiempo, como meros planes nominales para el futuro, hasta que las condiciones socioeconmicas de la sociedad estatal permitan su aplicacin. Pero aun all donde los derechos sociales tienen que esperar hasta que se hayan dado los necesarios requisitos, cumplen un objetivo: para los detentadores del poder son el estmulo que les impulsar a su realizacin y para los destinatarios del poder significar la esperanza de que un da puedan ser llevados a cabo. (398-402) Las libertades individuales y la autocracia Desde la primera guerra mundial, y todava en mayor grado tras la segunda, vastos territorios con ms de un tercio de la poblacin mundial han cado bajo el dominio de la autocracia. Las dos principales variantes de la autocracia contempornea, el fascismo y el comunismo, adoptan una actitud diferente frente a los derechos fundamentales. La ideologa del rgimen fascista en sus diferentes formas si es que se puede designar con este trmino su justificacin oportunista de un nudo poder es de lite, antiliberal y antiintelectual. Las libertades individuales fueron suprimidas de forma brutal con el fin de evitar cualquier peligro para el monopolio del poder de la camarilla dominante. A la genuina tirana poltica no le queda otra eleccin que cerrar el

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein circuito del poder y mantenerlo permanentemente cerrado, o perder el poder.254 El partido nico es la absoluta negacin de la libertad poltica. En justicia debe ser reconocido que algunos regmenes fascistas se esforzaron en conseguir beneficios sociales para la clase trabajadora con el nico objetivo de extender la base de su poder. La actitud del marxismo en la U.R.S.S. y en las llamadas democracias populares frente a los derechos fundamentales es completamente diferente. Por lo pronto, todos los textos constitucionales en el mbito sovitico contienen extensas declaraciones de derechos fundamentales de los ciudadanos que, significativamente, estn acompaadas de disposiciones sobre los deberes de los ciudadanos ante el Estado y la comunidad. En segundo lugar, las libertades individuales civiles en el sentido clsico son slo citadas sumariamente (art. 123) por la Constitucin de la U.R.S.S. y estn eclipsadas por los nuevos derechos fundamentales sociales y econmicos; stos estn expuestos con gran detalle y en cada caso estn acompaados con consideraciones sobre la actividad del Estado para asegurar su realizacin. Y en tercer lugar, las garantas de las libertades individuales propiamente dichas libertad de prensa, de opinin, de asociacin y de reunin estn adornadas con la disposicin goma, segn la cual estos derechos estn garantizados de acuerdo con los intereses de las clases trabajadoras y para reforzar el sistema socialista; esta restriccin abre las puertas a una intervencin estatal arbitraria, como la frmula derechos fundamentales segn lo establecido por la ley en Occidente. La tcnica de las garantas condicionadas ha sido copiada por la mayor parte de las constituciones satlites (por ejemplo, artculo 15 de la Constitucin hngara de 1949). Para asegurar los derechos fundamentales, el Estado pone a disposicin de la clase trabajadora y de sus organizaciones, los medios necesarios para el ejercicio de estos derechos (art. 125 de la Constitucin de la U.R.S.S.). Bajo esto se comprende imprentas, stocks de papel, edificios pblicos, calles, los medios de telecomunicacin y otros semejantes. El acceso a estos medios ser negado a los grupos sociales que el partido comunista designado con exagerada modestia por el artculo 126 de la Constitucin como la vanguardia de la ideologa estatal desee excluir del proceso del poder. A esto hay que aadir que el mbito del autodominio individual est considerablemente cercenado por el orden econmico en una economa dirigida, donde el capitalismo estatal reemplaza al capitalismo del laissez faire occidental. Aparte de esto, la base ideolgica y el objetivo funcional del fundamentalismo liberal clsico han sufrido una amplia transformacin en la sociedad marxista.255 La revolucin rusa predica y practica el primado de la colectividad sobre el individuo. En lugar de ser inalienables a la naturaleza humana, los derechos y las libertades han sido primero creados y garantizados por el orden socialista, y sern interpretados como obligacin del Estado frente a la masa trabajadora. Su extensin y el grado de su realizacin se miden por los intereses del partido comunista. La polica secreta se preocupa de que no se desarrolle ninguna oposicin contra el rgimen, aunque la crtica contra la accin de la administracin
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Sobre la situacin del individuo bajo el nacionalsocialismo, vid. KARL LOEWENSTEIN, Hitler's Germany (4.' ed., Nueva York, 1940), pgs. 158 y ss., 202 y ss.; para el mismo problema es el fascismo italiano, vid. ARNOLD J. ZURCHER en James T. Shot-well (editor), Continental Govenments and Politics (Nueva York, 1940), pg. 270 y siguientes.
255
JULI AN TOWSTER ,

Political Power in the U.R.S.S., 1917-1947 (Nueva York, 1948), pgs. 218 y ss., 410 y ss

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein sea tolerada y hasta fomentada. El derecho poltico de sufragio se ha tornado en una participacin obligatoria de las masas en el proceso poltico dirigido por la jerarqua del partido. El mismo acto de eleccin ha sufrido un cambio funcional fundamental; en lugar de ser la realizacin de la autodeterminacin poltica del individuo que escoge a su gobernante, se ha convertido en la manifestacin documental pblica de la voluntad colectiva, sostenedora del rgimen. Frente al aparato del poder estatal, todos los derechos fundamentales proclamados por las constituciones son de naturaleza puramente semntica. Esto vale, por lo menos, para el perodo anterior al proceso de desestalinizacin. Quiz la menos perjudicada es la autodeterminacin religiosa. La intolerancia religiosa se encuentra tambin, por otra parte, en los regmenes autoritarios de Occidente; por ejemplo, en Colombia existi una declarada hostilidad contra el protestantismo. Medidos con las normas occidentales, los derechos fundamentales clsicos estn completamente negados en el mbito sovitico. Hay que constatar, sin embargo, que Rusia carece de tradicin en lo que respecta a las libertades individuales; que la economa reglamentada monolticamente en la que ostensiblemente no existe ninguna formacin no estatal de grupos pluralistas ha conseguido para las masas una mayor seguridad econmica y un nivel de vida ms alto que el de sus padres, y que la igualdad de chances para progresar por sus propios medios y para adquirir prestigio social pueden compensar absolutamente de la ausencia de libertades individuales en el sentido occidental. En la actualidad, no se puede juzgar si la negacin de los derechos fundamentales ser un rasgo esencial permanente en el orden social sovitico. (402-404) La crisis de las libertades individuales en la democracia constitucional El dilema. Tal como queran sus profetas, las ideologas totalitarias del presente se han convertido en verdaderas religiones polticas impulsadas por movimientos organizados de masas bajo la direccin de tcnicos de la poltica, que han crecido en el ambiente de la moderna sociedad tecnolgica y estn entrenados en la ciencia de la psicologa de masas. Para imponerse, el nuevo evangelio tendr que complacer las ansias y los deseos de la masa, adular sus instintos para llegar de esta forma a dominarla. Como todas las religiones, el credo totalitario es por su naturaleza misionero, supranacional y mundial. El fascismo como el comunismo son dos creencias, con una especie de fanatismo religioso, convencidas de tener que extenderse a todos los otros pueblos. Ambos movimientos usan las mismas tcnicas para apoderarse finalmente del poder: cuando el ataque frontal violento contra el orden democrtico constitucional no se impone inmediatamente, se infiltran en el aparato estatal, penetrando en la estructura social, minando y socavando el objetivo hasta que la toma legal del poder est madura. Con el fin de crear una base amplia para el asalto final, se usarn los medios legtimos de la democracia constitucional propaganda, organizacin de partidos, elecciones. El secreto del xito del totalitarismo es que ha intentado batir a la democracia con sus propias reglas de juego. Siempre y cuando en el orden social occidental rein unanimidad sobre los fundamentos espirituales de su existencia, el proceso del poder pudo discurrir por el camino de la libre competencia entre las fuerzas sociales luchando
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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein por el poder en un circuito abierto de ideologas. Pero desde entonces han cambiado fundamentalmente los objetivos de ciertas tendencias polticas y las tcnicas empleadas para su realizacin: los grupos totalitarios estn dispuestos a dejar valer las instituciones democrticas hasta haber alcanzado el poder con su ayuda; tras esto, el circuito se cerrar para siempre. En el intento de enfrentarse contra la amenaza totalitaria a sus propios valores y existencia, el Estado democrtico constitucional se ve confrontado con el mayor dilema desde su implantacin. Si se decide a usar fuego contra fuego y a negar a los agitadores totalitarios el uso de las libertades democrticas para evitar la destruccin ltima de toda libertad, actuar precisamente en contra de los principios de la libertad y de la igualdad sobre los que l mismo est basado. Si, por otra parte, se mantiene firme en sus verdades fundamentales democrticas aun en beneficio de sus enemigos declarados, pone en juego su propia existencia. (404-405) La defensa del Estado democrtico. Teniendo bien presente el vestigia terrent de la dbil capitulacin de Italia y Alemania frente al totalitarismo, la democracia se decidi finalmente para autodefenderse a ser militante. Pero en el camino para realizar esta decisin se encontraban las libertades individuales. Al principio de los aos treinta, apareci en los cdigos de muchos Estados democrticos un verdadero muestrario de limitaciones de los derechos fundamentales bajo la designacin legislacin para la defensa del Estado, dirigida contra personas y grupos que proclamaban y practicaban la ideologa totalitaria.256 El nuevo trmino subersivo aplicado a ideologas, y a los partidos y a los grupos que las promueven, hace su aparicin en el vocabulario poltico. En las ltimas dcadas este concepto, limitado en un principio a casos aislados de un violento no conformismo, se ha convertido en un elemento permanente del repertorio poltico, tanto de la democracia constitucional como de otros sistemas polticos. Esta legislacin restrictiva y represiva se refiere a la totalidad del proceso poltico: la formacin de la opinin pblica y la propaganda, organizacin de grupos y asociaciones, reuniones pblicas y demostraciones, la participacin en el proceso electoral, el acceso a los cargos pblicos y hasta la nacionalidad. Tras la primera guerra mundial estas medidas legislativas estaban dirigidas en primera lnea contra el peligro de una agresin fascista. Frecuentemente, fueron aplicadas sin mucho vigor y conviccin por las autoridades encargadas de hacerlo, ya que el fascismo satisface primariamente los apetitos de las clases propietarias y el apoyo de la masa ser tan slo un medio para llegar al fin. Tras haber sido derrotado por el tiempo presente el fascismo, en la segunda guerra mundial, la actitud de defensa fue dirigida ahora contra el comunismo.257 En primer lugar, el parlamento
256

Durante ms de veinte aos el autor ha dedicado gran parte de su trabajo cientfico a esta crtica cuestin. Cfr. por ejemplo, KARL LOEWENSTEIN, Militant Democracy and Fundamental Rights, en American Political Science Review, XXXI {1937), pgs. 416 y ss., 638 y ss.; Le Contrle lgislatif de l'extremisme politique dans!es dmocraties europennes (Pars, 1938); (una versin americana de esta investigacin ha sido publicada en Columbia Law Review [1937], pgs. 691 y ss., 725 y ss.); v. tambin ADOLF SCHONKE (editor), Die strafrechtlichen Staatsschutzbestimmungen des Auslandes (Bonn, 1953); PIERRE A. PAPADOS , Le dlite politique (Ginebra, 1954). Una extensa investigacin sobre Iberoamrica bajo la direccin del autor ha sido publicada con el ttulo La legislacin para la defensa poltica en las repblicas americanas (2 vols.), Montevideo, Consultative emergency Committee for Political Defense (Montevideo, 1947).
257

Desgraciadamente, no ha sido emprendida una amplia investigacin sobre la legislacin para la defensa del Estado contra el comunismo, paralela a los trabajos mencionados en la nota anterior

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein emiti la necesaria legislacin para la defensa del Estado que sera aplicada en su caso por los tribunales. Recientemente, las mismas constituciones 258 contienen el anatema de las ideologas subversivas o lo que la mayora dominante considera como tal, con el fin de evitar cualquier duda sobre la constitucionalidad de estas medidas de prohibicin. Las tcnicas de prohibicin cambian considerablemente y se extienden desde el establecimiento de criterios generales sobre el carcter subversivo de una ideologa hasta designar los grupos especficos. Los Estados catlicos ponen especial inters en proscribir al comunismo. La intensidad de las medidas restrictivas cambian de Estado a Estado de acuerdo con el peligro potencial al que se cree expuesta la sociedad estatal. Para aclarar esta situacin de hecho, puede hacerse una referencia a las medidas para la lucha contra los partidos subversivos y, por lo tanto, anticonstitucionales insertadas en la Ley Fundamental de la Repblica Fderal Alemana gato escaldado, del agua fra huye. Para la formacin de partidos polticos no existe ninguna limitacin, pero su orden interno tiene que estar de acuerdo con los principios democrticos: el liderazgo del partido surgir de las elecciones habidas entre los miembros del partido (art. 21, par. 1, frase 2). Los partidos que por sus objetivos o por la conducta de sus partidarios tiendan a perturbar o a eliminar el orden fundamental liberal democrtico, son anticonstitucionales. Sobre la cuestin de anticonstitucionalidad decidir el Tribunal Constitucional Federal (artculo 21, par. 2).259 La Ley Fundamental, que est aqu evidentemente influenciada por el artculo 30 de la Declaracin universal de los derechos humanos de las Naciones Unidas, estipula adems (art. 18) que cualquiera que abuse de los derechos fundamentales para combatir el orden fundamental liberal democrtico, perder estos derechos. Tanto la prdida como la amplitud de sta tendr que ser pronunciada por el Tribunal Constitucional Federal.260 El conflicto entre la libertad y la seguridad del Estado. El dilema entre la libertad democrtica y la seguridad del Estado no es, en absoluto, inaccesible a una solucin racional y democrticamente justa, tal como a primera vista puede parecer. Todos los participantes en el proceso poltico tienen que someterse a determinadas leyes generales. Tiene que establecerse una separacin estricta entre las meras opiniones polticas, que deben ser libres, y las situaciones de hecho y conductas basadas ostensiblemente en la ilegalidad y en la violencia, que podrn y debern ser sometidas y reprimidas por el poder de la ley, al haber sido prohibidas legalmente. Cualquier Estado organizado dispone de leyes penales que son los medios legtimos para defender al Estado y proteger al orden pblico frente a estas acciones palmariamente ilegales. A la luz d las mltiples experiencias de los ltimos treinta aos, no dejar de insistirse
258

Ejemplos son: Ley Fundamental de. Bonn, art. 21, prr. 2; Brasil, Constitucin de 1946, art. 141, nm. 13; Uruguay, Constitucin de 1952, art. 80, nm. 18; Per, Constitucin de 1933, art. 53; Italia, Constitucin de 1946. Disposiciones transitorias, XII (dirigidas especialmente contra el Partido Fascista). 259 La regulacin ha sido copiada casi literalmente por la Constitucin de Costa Rica en 1949, art. 98, prr. 2, con la diferencia de que la prohibicin, propuesta por el Tribunal Electoral Supremo, tendr que ser aprobada con una mayora de dos tercios por la Asamblea legislativa 260 Disposiciones semejantes y aun todava ms restrictivas se encuentran en algunas Constituciones de los Lnder, vid. pg. 408; cfr., por ejemplo, Badn, Constitucin de 1947, art. 124; Palatinado del Rhin, Constitucin de 1947, art. 133; se encuentran tambin en algunas constituciones de la zona oriental, por ejemplo, Mecklemburgo (1947), arts. 7 y 99; Marca de Brandemburgo (1947), art. 8.

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein suficientemente en el hecho de que hasta hoy ninguna ideologa totalitaria o movimiento subversivo ha alcanzado el poder a travs de medios legtimos, esto es, sin utilizar la violencia, siempre y cuando los detentadores legtimos del poder, que disponan del aparato coactivo del Estado, tuviesen el deseo y la voluntad de evitarlo. Una defensa, con posibilidades de xito, del Estado democrtico constitucional supone, evidentemente, que las autoridades de ejecucin del poder estatal la polica, fuerzas armadas, tribunales y funcionariado sean fieles al Estado y no estn tan corrompidas para favorecer ellas mismas el asalto totalitario, como ocurri en Italia y en Weimar. Necesariamente, la conducta poltica de los miembros de estas instituciones pblicas tiene que estar sometida a las mayores exigencias, y su libertad de accin poltica tiene que estar ms limitada que la de la poblacin en general. Pero estos complicados y difciles problemas, as como un examen de los delitos de omisin de la Italia prefascista y de la Alemania prenazi, yacen fuera del marco de esta exposicin. Al proscribir una opinin poltica como tal, sin ponderar y medir si efectivamente existe un peligro palpable y real para la sociedad estatal, el Estado democrtico constitucional se diferencia tan slo gradualmente de la autocracia con su crculo cerrado del poder. Qui mange du Pape en meurt.(407-408) La situacin de los derechos fundamentales en los pases occidentales. Aqu se puede hacer tan slo una excepcin sumaria de en qu medida los derechos fundamentales y, en especial, la libertad poltica ha sido verdaderamente respetada en los Estados libres de Occidente durante las ltimas dcadas.261 Los pases ms apropiados son Inglaterra, Blgica, los Pases Bajos y los pases escandinavos, que han sido los menos expuestos a sacrificar su herencia liberal a pragmticas consideraciones del momento. Las experiencias de la proteccin de los derechos fundamentales en los dominios ingleses son diversas: satisfactorias en el Canad, con la excepcin de Quebec dominada por las jerarquas catlicas, en Nueva Zelanda y tambin en Australia, que es uno de los pocos pases que no posee ninguna bill of rights; Communist Party Dissolution Act de 1950 fue declarada invlida por la High Court262, bien es cierto que ms por su incompatibilidad con la estructura federal del pas que por una posible violacin de la tradicin liberal. En el subsiguiente referndum, la mayora, tanto de los Estados como de los electores, rechaz la enmienda constitucional que hubiese otorgado al gobierno federal los plenos poderes necesarios (1951). En la Unin Sudafricana, en cambio, no hay en absoluto derechos fundamentales para los enemigos del apartheid o para aquellos que muestran compasin para la triste suerte de los negros. Segn la ley para supresin del comunismo de 1950, cualquiera que haya sido declarado por el gobierno como comunista en el sentido de la ley, esto es, aun cuando en realidad no sea ningn comunista,
261

Abundante material se encuentra en dos trabajos publicados en Liberty, Essay Presented to Robert E. Cushman (Miltn R. Konvitz y Clinton Rossiter, editores) (Ithaca, N. Y., 1958), las contribuciones ROBERT K. CARR, Observations by de an Ame n o n E n g lish C ivil L ib e rties, . 2 3 3 < y ss., M A R I O E IN A U D , P ro b tem s o f F ree m in P ostw a r E u rop e, 19 4 5ca p g y I do 1 9 57 ,p g . 2 55 y ss
262

Australian Communist Party v. Commonwealth (1951), C.L.R.; v. tambin Leicester Vfebb, Communism and Democracy in Australia: A survey of the 1951 Referendum (Melbourne, 1954).

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein puede ser puesto bajo vigilancia poltica y privado prcticamente del goce de todos los derechos fundamentales. Francia, que tiene la carga de un fuerte partido comunista, ha prescindido de proscribir, sin ms rodeos, determinadas opiniones polticas, pero los partidos de la mayora dominante recurrieron a medidas discriminatorias a travs de las leyes electorales.263 Tras la liberacin, se trat de evitar el resurgir de la venalidad y corrupcin de la prensa confiscando todas las imprentas y editoriales de prensa, y distribuyndolas, con fondos gubernamentales iniciales, entre periodistas probadamente democrticos. Sin embargo, la prensa no se ha mantenido libre del control de los intereses financieros. El peridico Le Monde es una excepcin, y est expuesto a la constante hostilidad por parte del gobierno.264 Adems, la crisis de Argelia proyecta sus sombras perturbadoras de la libertad, tambin sobre Francia. En el ao 1957, la Asamblea Nacional otorg al gabinete BourgesMaunoury, aunque con desagrado, plenos poderes especiales para los departamentos de Argelia, que permitan tambin intervenciones en las libertades civiles en la Francia metropolitana. La profunda alarma que esto produjo, tanto en el interior como en el exterior del pas, en el que en su tiempo haba nacido la Declaracin de los derechos del hombre, no ha sido en absoluto injustificada. Han aumentado da a da las prohibiciones de peridicos que criticaban la guerra o la poltica en Argelia. Nadie puede prever el funesto papel que pueden jugar las actuales posibilidades legales para limitar la libertad, si la V Repblica tiene que navegar bajo un tiempo tormentoso, tal como parece ser que ser el caso tras su botadura sin fricciones. Bajo la nueva Constitucin italiana no puede ser declarado ilegal ningn partido poltico. Una excepcin slo existe; formar de nuevo el partido fascista est prohibido, y, durante un perodo de cinco aos, los altos funcionarios del disuelto partido fascista estuvieron sometidos a restricciones en el derecho de voto y en el acceso a determinados cargos (disposiciones transitorias, XII). Ninguna de estas disposiciones ha podido evitar, sin embargo, el nacimiento de un partido neofascista (Movimiento Sociale Italiano).. En la Repblica Federal Alemana han sido prohibidos, por sentencia del Tribunal Constitucional Federal265 en base a la autorizacin de la Ley Fundamental (artculo 21, prrafo 2), tanto el partido socialista del Reich de tendencia nazi
263 264 265

Vid. Supra, pg.342 Vid., la carta del profesor EINAUDI al New York Times, 6 de diciembre de 1956

Sentencia del Bundesverfassungsgerichts de 10 de octubre de 1951, Juristenzeitung, 1952 pg. 684 y ss. Sentencias del Bundesverfassungsgerichts, tomo II, pg. 14. Sentencia de 17 de agosto de 1956, Juristenzeitung, 1956, pg. 596 y ss. Sentencias del Bundesverfassungsgerichts, tomo V (1956), pg. 58. Para competente recensin de la ltima sentencia, vid. EDWARD McWHlNNEY, en The Germn Federal Constitution and the Communist Party Decisin, en Indiana Law Journal, XXXII (1957), pg. 295 y ss. Desde un punto de vista de derecho comparado se ha sealado que la sentencia del Tribunal Constitucional Federal sobre la cuestin comunista se basa en meras opiniones doctrinales, teoras abstractas y especulaciones histricas, igual que las sentencias paralelas de la Supreme Court americana en el caso clave Dennis v. United States (341 U. S. 494, [1951]), y que tanto sta como aqulla no pueden invocar en absoluto una concreta accin subversiva o de alta traicin, y ni aun tan slo un intento o un acuerdo de esta naturaleza. La sentencia alemana sera quiz menos susceptible de ser criticada que su equivalente americana, ya que en el artculo 21, prrafo 2, de la Ley Fundamental se establece expresamente la anticonstitucionalidad de un partido poltico en su objetivo. Sobre la sentencia Dennis vid. KARL LOEWENSTEIN, Staatspolitik und Verfassungsrecht in den Vereinigten Staaten, en Jahrbuch des ffentlichen Rechts, vol. 4 (nueva serie) (1955), pg. 134 y ss

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein (Sozialistische Reichspartei) (1952), como, tras cinco aos de vacilaciones, el partido comunista (1956), aplicando en ambos casos correctamente el sentido de la Constitucin. Visto en su totalidad, el respeto de los derechos fundamentales en Europa occidental aunque su historial muestre temporalmente en algunos lugares ciertas manchas, ha sido fiel a las ideas de las declaraciones de los derechos fundamentales. Sin embargo, es difcil prever si el respeto a las libertades individuales fundamentales sobrevivir por mucho tiempo a la actual prosperidad econmica. Frente a esto, hay que pensar con pesar que en los Estados Unidos tanto el respeto del pueblo por sus derechos fundamentales como su mantenimiento por parte de los detentadores del poder, ha sufrido una desvalorizacin que no tiene equivalente, en tiempos de paz, desde los Alien and Sedition Acts de 1798. Inglaterra ha sufrido su crisis de libertades individuales en los desrdenes del chartismo, Francia en el caso Dreyfus y los Estados Unidos con el macarthysmo. Las irrupciones que se han producido en las ltimas dcadas en las libertades individuales han sido promovidas por las repercusiones de la guerra fra en la opinin pblica. Por razones polticas, ambos partidos polticos explotaron la situacin; los tribunales, en lugar de oponerse al declinar de la libertad poltica, tiraron de la misma cuerda; la legislacin y la administracin han legalizado este proceso. El partido comunista fue proscrito por ley federal en una accin absolutamente sin antecedentes en la tradicin americana.266 No faltaron defensores denodados de las libertades.267 Pero lo que pareci ms significativo en esta triste situacin fue la apata y la indiferencia de la gran masa de los destinatarios del poder frente a las intervenciones de los tres detentadores del poder en las zonas de la autodeterminacin individual, que hasta entonces les estaban prohibidas y les eran inaccesibles. Y, adems, no se debe de olvidar que la resistencia americana a someterse a la atadura de un acuerdo internacional ha jugado un papel decisivo para que el universalismo de los derechos del hombre no haya pasado de ser una declaracin sobre el papel en las Naciones Unidas. No ha sido posible conseguir el apoyo de la opinin pblica americana porque un acuerdo obligatorio no hubiese dejado de tener influencia en la Declaracin americana de derechos, y, necesariamente, hubiese conducido a su modernizacin, para lo cual no est preparada todava la opinin americana. La desvalorizacin de las libertades individuales en Amrica, un pas que est tan orgulloso de su herencia liberal, se ha detenido hoy gracias a la enrgica jurisprudencia de la Supreme Court bajo la presidencia de Earl Warren. En una serie de sentencias sensacionales desde 1956, el Tribunal Supremo ha tapado la brecha que la legislacin y la administracin haban abierto en el muro de las tradicionales libertades individuales, poniendo su mejor empeo en eliminar el mal
266

Communist Control Act de 1954 (68 Stat. 775); en el momento de escribir estas lneas, la Supreme Court no ha decidido todava sobre su constitucionalidad. Cfr., tambin C. A. AUERBACH, Communist Control Act of 1954, en University of Chicago Law Review, XXXVI (1956), pg. 175 y ss 267 Edward R. Murrow, el popular comentarista de la Columbia Broadcasting Corporation, est a la cabeza de esta lista de honor. Para nombrar tan slo a algunas de las ms prominentes figuras en la contienda: Zechariah Chafee, Erwin N. Griswold, Walter Gellhorn, Thurman W. Arnold, Robert E. Cushman, Elmer Davis, Lord O'Brien, y last but not least, los jueces de la Supreme Court, Hugo L. Blanck y William O, Douglas.

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein causado y curar las heridas del Estado de derecho.268 La mayor parte de los funcionarios comunistas condenados por haber, meramente, recomendado opiniones comunistas, fueron puestos en libertad porque la Supreme Court no apreci en ellos ninguna accin abiertamente subversiva. A los funcionarios y empleados gubernamentales que haban sido destituidos de su cargo, por ser sospechosos de filiacin comunista sin ninguna prueba concreta, les fue asegurada su reincorporacin; se puso fin a los excesos de los comits de investigacin del Congreso, en una palabra, se ha tenido que restablecer por voluntad del tribunal el respeto debido a la libertad de opinin poltica segn la Declaracin de derechos fundamentales. As, pues, ha sido superada la crisis sufrida por las libertades individuales, pero esta experiencia est todava demasiado viva para que sea juzgada tan slo como un fenmeno pasajero y pudiese ser, por lo tanto, olvidada. En el fondo, la decadencia de las libertades individuales, tal como ha tenido que ser experimentada por la democracia americana, no es otra cosa que un sntoma de la crisis de la conviccin democrtica.(408-411) Las causas ms profundas. Tras todo el material expuesto, puede parecer que las garantas fundamentales, protectoras de la autodeterminacin individual frente al Estado y sus detentadores del poder, la segunda forma de los controles verticales del proceso poltico, estn sufriendo una erosin semejante a la que se est produciendo en el federalismo, la primera categora de los controles verticales. El retroceso de las garantas de los derechos fundamentales podra, quiz, ser considerado como un fenmeno puramente pasajero basado en las tensiones ideolgicas de un mundo dividido en dos. No se puede predecir actualmente si las garantas sern nuevamente afirmadas caso de que el mundo aceptase la existencia de una competencia pacfica. Esto conduce a plantearse la cuestin de si las verdaderas razones de la desvalorizacin de las libertades individuales en nuestro tiempo no yacen ms profundamente. Puede ser que la razn para que la masa de los destinatarios del poder prefiera hoy la seguridad econmica a costa de la libertad personal, tenga sus races en la transformacin sociolgica a la que est sometida la sociedad desde el principio de la Revolucin industrial. Como todas las instituciones humanas, el catlogo clsico de los derechos y de las libertades del hombre estaba condicionado histrica y abiertamente, por mucho que la mstica trascendentalista afirme la inalienabilidad de dichos derechos. La dinmica de la sociedad moderna de masas ha estrechado, inevitablemente, el marco dentro del cual el individuo puede ejercer sus libertades sin perjudicar los derechos de los otros. Con el crecimiento de la poblacin en cada pas, el individuo ve reducida su libertad de accin. En la mayor parte de las sociedades estatales ha desaparecido la poca de los pioneros, el paraso del individualismo. La intensificacin de la competencia exige estrictas reglas para un desarrollo ordenado de la vida social. El individuo depende ms del Estado y ste exige, como precio de su apoyo, la renuncia a una parte de la soberana individual. Hoy se produce ms riqueza, pero tambin muchos ms hombres quieren participar en su distribucin. El clima moral de la sociedad ha cambiado radicalmente. La
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Las sentencias claves a las que se hace referencia en el texto, son: Yates v. United States (34 U. S. 298 [1957]); Col v. Young (351 U. S. 536 [1956]) y Watkins v. United States (354 U. S. 178 [1957]).

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein dignidad y el conformismo, que para los filsofos se excluyen mutuamente, se han convertido en dos valores intercambiables. El problema ha dejado de ser: qu grado de soledad tiene el hombre en una multitud?; se trata ms bien de: puede el hombre todava estar solo en una multitud?.269 (411-412) LA LIBERTAD POLITICA Y LA PROPAGANDA La circulacin de las ideologas polticas Los sistemas polticos y sus instituciones se extienden, en primera lnea, por la divulgacin de las ideologas que los sostienen y promueven270 La difusin de las ideologas su circulacin o movilidad depende de la receptividad de los destinatarios del poder, su disposicin para aceptarlas y para dejarse guiar por ellas. Las civilizaciones polticas del pasado el Imperio bizantino, la repblica veneciana, las monarquas islmicas, los imperios chinos mostraron una sorprendente estabilidad interna a pesar de los frecuentes, y a menudo violentos, cambios de la persona que ocupa la cabeza de la pirmide del poder. Venecia es, nuevamente, una excepcin, ya que durante ms de mil aos el cambio en el poder se produjo siempre a travs de formas constitucionales. Esta estabilidad estuvo condicionada en gran parte por la poca movilidad de las ideologas polticas y por la baja receptividad de los destinatarios del poder. El grado de circulacin de las ideologas en tiempos pasados fue extraordinariamente reducido. Ni la masa de los destinatarios del poder estaba en situacin de recibir las nuevas ideologas, ni existan ideologas rivales, y, aun en el caso de que stas se hubiesen dado, faltaron los medios tcnicos para que stas alcanzasen e influyeran en las masas. Sin embargo, desde el Renacimiento y la Reforma el ritmo de la difusin de las ideologas se ha acelerado enormemente. La invencin de la imprenta, que permiti la popularizacin del saber y de la educacin, abri las puertas a las ideologas no conformistas y revolucionarias, tanto en materia religiosa como secular. La Ilustracin les otorg un carcter supranacional. Los principales medios de transmisin fueron, en primer lugar, los intelectuales, y despus los partidos polticos. Slo los partidos polticos pudieron movilizar a las masas e integrarlas en el proceso poltico. El papel que jug la imprenta, a travs de libros y folletos, en la circulacin de las ideologas se repiti en gran escala con la prensa en el siglo XIX, y en una medida verdaderamente gigantesca con los medios electrnicos de comunicacin de masas en el siglo XX. Actualmente, han cado las ltimas barreras que impedan la penetracin de las ideologas en el ms lejano rincn del Estado, y de todos los Estados. En la moderna sociedad el gobierno, democrtico o autocrtico, depende de las linotipias, de la radio y de la televisin. Con ayuda de estos medios, los partidos polticos preparan a las masas para su participacin en el proceso poltico.(413-414)
269 270

Las frases en el texto son una alusin al conocido libro de DAVID RIESMAN, The Lonely Crowd (La solitaria masa). Cfr., sobre lo que sigue KARL LOEWENSTEIN, Political Systems, Ideologies and Institutions: The Problem of their Circulation, en 'Western Political Science Quarterly, VI (1953), pgs. 689 y ss., 699 y ss. El trabajo ha sido publicado en francs, italiano y alemn. Para la versin alemana, vid. KARL LOEWENSTEIN, ber das Verhltnis von politischen Ideologien und politischen einrichtungen, en Zeitschrifi jr Politik, vol. 2 (nueva serie) (1955), pg. 191 y ss., y ber das Verbreitung politischer Ideologien, ibidem, vol. 3 (nueva serie) (1957), pg. 193 y ss.

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein La propaganda poltica y los medios de comunicacin de masas En la sociedad de masas contempornea, la propaganda poltica no puede seguir siendo realizada con la tcnica de los contactos personales a travs de la peticin de votos y de los mtines, tal como se dio en la primera poca del constitucionalismo. Actualmente, casi toda la propaganda se hace a travs de los medios de comunicacin de masas. Entre stos, es bastante ms eficaz la radio que la imprenta libros, peridicos, folletos y revistas. El ciudadano medio ha dejado de formar su opinin poltica por la lectura de peridicos, aun cuando la tcnica de los titulares le pueda disminuir el esfuerzo que supone toda lectura. En la actualidad, hay ms gente que escucha la radio y a sus comentadores, o que se sienta ante el aparato de televisin, que gente que lea los editoriales de la prensa diaria. La lectura exige ms tiempo y esfuerzo que el mero escuchar. Estas constataciones generales exigen, sin embargo, cierta matizacin. El grado de competencia entre estos diferentes medios de comunicacin que suponen el acceso a la formacin de la opinin del individuo, vara considerablemente de pas a pas. La radio y la televisin ocupan el primer lugar en Amrica, y, la primera, en aquellos pueblos con un alto porcentaje de analfabetos, mientras que la prensa sigue constituyendo en la mayor parte de los pases de Europa occidental un medio importante para la formacin de la opinin pblica. Es tambin decisivo el grado en el que son accesibles los medios de comunicacin para la informacin poltica, lo que nuevamente depende de la correspondiente regulacin jurdica de la radio y de la televisin, especialmente si estn en manos privadas o pblicas. Todos los sistemas tienen, sin embargo, un amplio servicio de noticias que tienden a la neutralidad, mientras que difiere de pas a pas el uso que los partidos polticos hagan de estos medios de telecomunicacin: en Inglaterra es mnimo y en Amrica mximo. La propaganda poltica es un intento de influir en la masa de los destinatarios del poder, operando, por tanto, ms con efectos emocionales que con la persuasin a travs de argumentos racionales. Para alcanzar al pblico, las ideas y las cuestiones polticas difundidas por la propaganda sern simplificadas, presentadas superficialmente y hasta exageradas burdamente. Dado que est destinada a ser aceptada y digerida por la masa, la propaganda poltica no presenta el pro y el contra de una cuestin para informar y educar a los destinatarios del poder permitindoles formarse su propia opinin. La propaganda est preponderantemente condicionada por la emocin y produce, a su vez, emocin. Al conseguirse las reacciones emocionales perseguidas, el individuo queda privado de su autntica decisin. El aparato de la propaganda poltica con los medios de comunicacin de masas no puede ya ser dirigido por diletantes. Su direccin ha cado en las manos de los profesionales de formar la opinin pblica. En el idlico pasado del constitucionalismo clsico, las ideas circulaban libremente dentro de una lite relativamente reducida, constituida por las clases educadas y su efecto corresponda a su peso natural y a su propio valor. Actualmente, slo los especialistas en los medios de comunicacin de masas son capaces de difundir cuestiones, de una complejidad sin precedentes, en una masa de pblico
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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein absolutamente nueva por su magnitud. Los mtodos para anunciarse que utilizaban las empresas privadas, acoplados a los deseos y las reacciones del pblico por medio de investigaciones cientficas sobre el consumo y por medio de anlisis del mercado, se aplican tambin al proceso poltico y se basan, igualmente, en matizadas encuestas sobre la conducta y las reacciones de los consumidores de la propaganda. As, por ejemplo, la investigacin de la opinin pblica a travs de encuestas y sondeos tcnica nacida en el ambiente americano se ha convertido en un instrumento indispensable para aquellos que dirigen y conforman la poltica. Que los sondeos de opinin que en Alemania han adquirido respetabilidad con un trmino de sabor cientfico: demoscopia hayan sido frecuentemente desacreditados por resultados posteriores, parece haber tenido poco efecto, tanto sobre sus manipuladores como sobre los destinatarios. En nuestra sociedad pluralista, el Leviatn habla con muchas lenguas. El que hable ms alto y ms tiempo, y en las horas apropiadas de la televisin y de la radio, tendr la seguridad de que su mensaje ser odo por el mayor nmero de potenciales consumidores. Aquel que unte el pastel poltico con la ms rica miel, es el que cazar ms moscas. O, parafraseando la ley de sir Harold MacKinder: el que domina los medios de comunicacin de masas, domina al electorado; el que domina al electorado, domina al proceso poltico.(414-417) Concentracin y distribucin del poder en el proceso de formacin de la opinin pblica. La autocracia. El problema que se debate aparece con claridad si se comparan los mtodos de formacin de la opinin pblica en la moderna autocracia y en la democracia constitucional. Fiel al principio de un circuito cerrado del poder, los regmenes totalitarios monopolizan completamente, y los regmenes autoritarios en el grado ms extenso posible, todos los medios de formacin de la opinin pblica, entre los que se encuentra en primer lugar la radio. Slo la radio ha hecho posible la dictadura en la moderna sociedad de masas. Los destinatarios del poder recibirn propaganda favorable a los detentadores del poder, y sern privados de la informacin adversa; se les someter a un eterno lavado de cerebro consistente en una propaganda cientfica que, segn el caso, ser refinada hasta el ltimo grado, o burdamente exagerada. Por medio de ella sern convencidos de la sabidura y la benevolencia de sus dominadores, y de la infamia y bajeza de todos aquellos que tanto en el pas o en el extranjero sean de la opinin contraria. La voluntad de la comunidad ser fabricada. En las sociedades estatales monolticas, donde se niega el reconocimiento a las fuerzas pluralistas rivalizando entre ellas, el control sobre el aparato de propaganda slo podr ser ejercido de forma concentrada por el Estado. El nico aspecto consolador del levantamiento polaco y hngaro contra los soviets y sus testaferros, es, quiz, que con ello qued demostrado que ni aun la ms rgida adoctrinacin puede someter permanentemente la voluntad innata del pueblo a juzgar por s mismo. (417) La democracia constitucional. En la democracia constitucional, basada en el circuito abierto del poder, se supone, por otra parte, que el acceso a los medios de comunicacin de masas es igual para todas las ideologas rivales, y para los

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein grupos pluralistas que las promueven. Una sociedad libre requiere no slo el derecho de libre expresin de la opinin, sino tambin el medio para su realizacin: libertad de propaganda, una prensa libre, una radio y una televisin libres. Esto es, por lo menos, la teora que yace en la base. Pero la cuestin importante se plantea por s misma: Corresponde esta teora con la prctica? Ningn observador imparcial estara dispuesto a responder afirmativamente y de forma rotunda a esta pregunta: se ve confrontado aqu con un difcil dilema. Sera igualmente incorrecto deducir conclusiones con pretensiones de absoluta validez de la reciente evolucin americana, como sera igualmente poco inteligente minimizar sus fatales presagios para el futuro de la democracia constitucional en todo el mundo. Los sntomas son graves. Si las repercusiones de la propaganda poltica se manifiestan ms poderosamente en los Estados Unidos que en otras democracias occidentales, la diferencia yace, evidentemente, en las diferentes concepciones econmicas sobre los medios, que sirven para formar la opinin pblica. Los Estados Unidos, en este sentido, ocupan una posicin casi nica. En su orden social capitalista, los medios de comunicacin se consideran como un dominio legtimo de la economa privada; las empresas privadas buscan, en primera lnea, obtener beneficios econmicos y, slo en segundo lugar, llevar a cabo un servicio a la comunidad, o, en el mejor de los casos, camuflan su deseo de obtener beneficios en forma de servicio pblico. La propaganda poltica es una mercanca puesta a la venta de aquellos que quieran y sean capaces de pagar. La propaganda se ha convertido en un objeto legtimo de comercio, y los medios de comunicacin sirven a aquellos que estn dispuestos a pagar el precio ms alto. Se puede cambiar en algo esta situacin? La pregunta afecta a un tema profundo e importante, que slo podr ser aqu apuntado, prescindindose de todos los detalles. Es evidente que la prensa no puede ser reglamentada en un orden social libre. Aun la prensa ms libre es siempre mejor que aquella que est controlada por el Estado.271 Pero ningn rgano de prensa puede sobrevivir tan slo con las suscripciones, sino que depende de los anunciantes. stos, generalmente, apoyarn un sistema poltico y econmico que proteja la empresa privada, as como a aquellos partidos polticos que la defiendan frente a los partidos que quieran reformar el sistema poltico y econmico. Sin acabar con la libertad de prensa, esta situacin puede ser difcilmente cambiada.272 Lo que s se
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La Associated Press informa en un resumen publicado en el New York Times de 23 de diciembre de 1956 que durante el ao 1956 las limitaciones a la prensa han aumentado considerablemente en muchas partes de la tierra. El informe distingue cuatro clases de limitaciones a la prensa: 1) Retencin de las informaciones en su origen por las autoridades estatales. 2) Censura interna a travs de presin econmica (la retencin del papel de impresin suele ser uno de los medios corrientes) o amenazas legales. 3) Censura absoluta. 4) Restricciones gubernamentales para los corresponsales extranjeros; el informe publicado en el New York Times de 28 de diciembre de 1957 constata nuevamente una actuacin considerable de las restricciones impuestas a la prensa. En ambos informes, Alemania occidental sale la mejor parada, y, de hecho, el fortalecimiento de la libertad de prensa es uno de los fenmenos ms satisfactorios de la segunda Repblica alemana. Un ejemplo reciente es la resistencia contra la lex Soraya 272 Recientemente, han sido emprendidos dos intentos muy interesantes para in dependizar realm ente a la prensa, liberndola de la dependencia de intereses espe ciales. En Checoslovaquia estaba prohibido despus de 1945 (pero antes de la toma del poder de los comunistas) que las personas individuales poseyesen peridicos; slo grupos oficialmente reconocidos como partidos polticos, cooperativas y asociaciones culturales podan ser propietarias de un peridico y publicarlo bajo la supervisin una autoridad, constituida de forma semejante a la British Broadcasting Corporation. No de

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein podra hacer es que las propagandas polticas rivales tuviesen, por lo menos, un grado semejante de acceso a los medios de telecomunicacin. Gran Bretaa y otros Estados que han seguido su ejemplo han marcado el camino. Desde 1926, la British Broadcasting Corporation, una institucin independiente del gobierno, ha recibido unnime aplauso por su forma y manera de distribuir equitativamente las emisiones de radio entre los diferentes partidos, y ha cumplido as su tarea pblica sin partidismo y con imparcialidad.273 Pero aun en un orden econmico en el que las empresas privadas controlen los medios de comunicacin de masas se puede poner coto a la actual situacin, que raya en una monarqua del laissez faire. Esta cuestin est ntimamente unida con el problema de la libertad en el proceso electoral, referido anteriormente,274 aunque no se identifica plenamente con l. En virtud de la actitud actual de los partidos polticos y de la opinin pblica en Amrica frente a la propaganda poltica, es difcil hacerse la ilusin de que este u otro cualquiera plan de reforma tenga la ms mnima perspectiva de xito en un futuro prximo. Sin embargo, no est excluido que un da el poder de las costumbres sociales mismas produzca un cambio. A este respecto, parece que los rboles de la propaganda americana tampoco crecen en el cielo. Los polticos profesionales observan ya con preocupacin que la familia, reunida por la tarde frente al aparato de televisin, se enfada y se impacienta cuando, en lugar de la esperada pelcula policaca, la divinizada diosa del cabaret o del popular cmico, se le ofrece poltica. Y nada es tan fatal para la eficacia de la propaganda poltica que el deseo del destinatario de sustraerse a ella. A muchos les pueden parecer exagerados estos presentimientos sobre la posible perversin de la libertad poltica en virtud de la desigualdad en el acceso a los medios de comunicacin de masas.
exista ninguna censura, cfr. JOSEPH H. K AISER Die Reprsentation organi , sierter Interessen (Berln, 1956), pgs. 229-230. La reforma en Francia despus de la ltima guerra, creada por las exigencias de la Resistencia, estaba dirigida a acabar con la dependencia de los rganos de prensa ms im portantes, sometidos a los inte econmicos privados que dominaban reses su orientacin poltica, y quera, por medio de una neutralizacin de la prensa, eliminar su venalidad. Tras las leyes promulg adas con esta finalidad, la prensa qued organizada en una estructura de self-govern ment, de tipo casi corporativo. La ley de 2 de abril de 1947 (que sigui a las regulaciones provisionales contenidas en los decretos de 30 de septiembre de 1944 y 29 de enero de 1945) tena prevista la asociacin de la totalidad de la prensa en Les soci ts coopratives de m ssageries de presse que, con una estructura sem ejante a la Associated Press en los Estados Unidos, tenan que admitir a todos los rganos de prensa que reunieran los requisitos legales. El Estado particip financieram ente al conceder crditos iniciales, y administrativamente al estar representado en el Conseil suprieur des m ssageries. Este nuevo intento fue posible gracias a la confiscacin total de la prensa colaboradora en base al decreto de de Gaulle de 30 septiem brede 1944 (confirmado por la ley de 11 de mayo de 1946). La Socit nationale des en treprises de presse, fundada en base a esta ley, vendi o arrend a personas de fianza los rganos de prensa. Este experimento fall: necesariamente con la dependenciadel gobierno sustituy al control de los intereses del capital privado. Sobre la cin en Francia,vid. evolu GEORGES BURDEAU Manuel du droit ptiblic , (Pars, 1948), pgs. 209 ss., 229 y ss.;GEORGES RIPERT, Le dclin du droit(Pars, y 1949), pg. 87 y ss 273 Un nuevo problem a surgi cuando, en la apertura de la sesin de otoo en la aparicin de la reina en el 1958, Parlam ento y la lectura del discurso del trono fueron hechas accesibles, por primera vez en la Historia britnica, a toda Inglaterra por m edio de la televisin. El discurso del trono, escrito por el gabinete y sin que el monarca hubiese podido contribuir en su redaccin ni con una sola palabra, est naturalmente lleno de alabanzas sobre las acciones, opiniones y conquistas del gobier conservador, y no puede evitar ejercer una publicidad m asiva para los conser en la no vadores
siguiente campaa electoral; no cabe suponer, por otra parte, que el comentario de la British Broadcasting Corporation aclarando al pblico que la reina no daba en su discurso del trono su propia opinin, pudiese debilitar considerablemente el efecto favorable para un determinado partido poltico. Y el pensar que este arma est alguna vez en otras manos, cuando los laboristas ocupen el poder, es de poco consuelo si se pierden las prximas elecciones. 274 Vid. supra, pg. 334 y ss

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein La libertad poltica se encuentra, como la libertad econmica hace un siglo, en una encrucijada.275 Est puesta en peligro por la concentracin del poder que forma la opinin pblica en las manos de algunos pocos que estn en situacin de pagar los gastos necesarios. Lo mismo que en el campo de la economa, el mximo de libertad poltica no es en absoluto idntico con el grado ptimo de igualdad poltica. Si la tendencia actual contina, se har completamente inevitable un cierto control estatal sobre la economa de mercado libre de la opinin pblica semejante a las intervenciones estatales en la vida econmica, ya que, si no, la democracia constitucional llegar a un punto en el camino hacia su autodestruccin, en el que ya no habr posibilidad de volverse atrs. Es una cuestin sin resolver si el pueblo americano, que ha ignorado cmodamente los sntomas de peligro o hasta se ha sentido orgulloso de ellos podr frenar a tiempo a los detentadores invisibles del poder. Pero otros pueblos quiz pueden sacar a tiempo una enseanza de la realidad americana y preocuparse de que no les ocurra como al aprendiz de brujo. (419-421)

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Vid, infra, pg. 439 y ss

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein CAPITULO XII PLURALISMO EL PLURALISMO DE LOS GRUPOS Y LA DINAMICA DEL PODER El tercero de los controles verticales que se intercala entre los detentadores y los destinatarios del poder, est constituido por la multitud de grupos pluralistas que representan colectivamente la variedad infinita de los intereses de los miembros en la comunidad estatal. Si existe un rasgo esencial que d un cuo caracterstico a la sociedad de masas de la poca tecnolgica es, sin duda, el de su fundamento y dinamismo pluralista.276 Es cierto que el liderazgo del proceso del poder est asignado constitucionalmente o los detentadores del poder gobierno, parlamento y electorado. De los detentadores oficiales del poder se espera que por medio de sus decisiones polticas armonicen los intereses contrapuestos de los grupos pluralistas en beneficio comn de la sociedad. Pero como los grupos pluralistas influyen en las decisiones polticas, influyen tambin en el proceso del poder mismo. Segn sea el grado de su interaccin en el ambiente poltico especfico, los grupos, pluralistas funcionan como detentadores oficiosos o invisibles del poder. Bajo el punto de vista de la conformacin vertical del proceso del poder, la intercalacin de los grupos pluralistas opera como una limitacin impuesta a los detentadores del poder. Cuando el individuo aislado se une con otros en virtud de una comunidad de intereses, tiene entonces la posibilidad de ofrecer mayor resistencia a los detentadores del poder estatal que si tuviese que enfrentarse aisladamente: unido con otros, ejerce una influencia sobre las decisiones polticas que corresponde a la fuerza de su grupo. Los grupos pluralistas son, por lo tanto, barreras y frenos frente al todopoderoso Leviatn. El pluralismo en la autocracia En la actitud del poder estatal frente a la estratificacin pluralista de la sociedad, se encuentra otro criterio ms para diferenciar los sistemas polticos de la democracia constitucional y de la autocracia. La monarqua absoluta del anden rgime francs trat de someter a los grupos pluralistas. El concordato de Bolonia (1516) de Francisco I incluso intent establecer la dominacin del Estado sobre la Iglesia. Hobbes, el ms decidido defensor del Leviatn, llam la atencin
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Un intento impresionante de explicar la historia como el contrapunto de las fuerzas pluralistas y sus representaciones fue emprendido por LORENZ VON STEIN, Geschichte der sozialen Bewegung in Frankreich von J789 bis unsere Tage (3 vols.; Leipzig, 1850; ed. rev., Munich, 1921); esta obra es un anlisis sociopoltico de Francia digno de ser citado junto a la investigacin sociolgico-poltica sobre Estados Unidos de Tocqueville. Tras el trabajo pionero que abri nuevos caminos de ARTHUR P. BENTHLEY , The Process of Government: A Study in Social Pressures (Bloomington, Ind., 1908; nueva ed., 1934 y 1959) ha surgido en Amrica una importante literatura sobre el pluralismo; a los trabajos estndar pertenecen DAVID B. TRUMAN, The Gover-mental Process, Political Interests and Public Opinin (Nueva York, 1915); V. O. K.EY jr., Politics, Parties and Pressure Groups (3.a ed., Nueva York, 1952); EARL LA-THAM , The Group Basis of Politics: A Study in BasingPoint Legislation (Ithaca, N. Y., 1952); sigue teniendo inters PENDLETON HERRING , Group Representation before Congress (Washington, D. C., 1929), Unofficial Government, Pressure Groups and Lobbies, en The Annals of the American Academy of Poliical of Social Science, vol. 319 (septiembre de 1958). Prcticamente, todos los trabajos americanos se limitan a las relaciones internas americanas. Para una orientacin de Derecho Comparado, vid. JOSEPH H. KAISER , Die Reprsentation organiserter Interessen (Berln, 1956). Hoy, la exposicin ms extensa de derecho comparado es HENRY W. EHRMANN (editor), nterest Group on Four Continents (Pittsburgh, 1958)

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein sobre las sociedades privadas en el Estado que eran como los gusanos en las entraas del hombre. La estructura monoltica del poder en la actual autocracia insiste no slo en el monopolio del poder poltico, que est concentrado en los detentadores oficiales del poder y en el partido nico, sino que excluye cualquier accin de los grupos pluralistas fuera de la maquinaria estatal y del partido estatal. Los detentadores del poder no pueden tolerar ni la fragmentacin de su monopolio del ejercicio del poder, ni mucho menos cualquier tipo de oposicin. Todos los impulsos de asociacin que se producen entre los destinatarios del poder sern controlados por el Estado y por el partido nico. Bajo el puo de hierro del Estado policiaco se elimina toda la vida orgnica de grupos y los intentos para reanimarla sern implacablemente sofocados. En la Alemania nacionalsocialista esto qued plenamente demostrado con el destino que tuvieron los grupos de inters tradicionalmente ms poderosos el ejrcito, las iglesias, las altas finanzas, la industria pesada y los sindicatos. Ninguno de ellos lleg a tener influencia sobre las decisiones de la camarilla dominante.277 El nico intento del ejrcito de enfrentarse al rgimen, la conspiracin del 20 de julio de 1944, fue un fracaso. Asimismo, en el mbito comunista de la U.R.S.S. ha dejado de existir una dinmica organizada de grupos, y ha sido sustituida por una movilizacin artificial de la actividad de grupos controlados por el partido. Se podra suponer que las repetidas purgas se han dirigido tanto contra la reanimacin del pluralismo fuera del Estado y del partido, como contra individuos que se distanciaron de la lnea del partido o se enfrentaron con el grupo dominante. Una autntica liberalizacin supondra no slo disminuir la presin sobre las libertades individuales, sino tambin reanimar una estratificacin social orgnica y pluralista. Cuando un rgimen autoritario no se siente lo suficientemente fuerte para someter absolutamente la vida de grupos, intentar canalizarla en instituciones controladas estatalmente.278 (423-424) El pluralismo en la democracia constitucional Frente a esto, la esencia de la democracia constitucional es que los grupos pluralistas ms diversos pueden participar ilimitadamente en el proceso econmico y poltico. Todas las fuerzas sociales de importancia tienen garantizada la libertad de competir en un circuito abierto de valores. El libre juego de los grupos pluralistas corresponde al principio de la distribucin del poder. Las decisiones polticas de los detentadores constitucionales del poder presentan el compromiso entre las tendencias divergentes de los intereses pluralistas de la sociedad. De la forma ms variada, los grupos de inters dan a conocer sus objetivos politicosociales al gobierno, al parlamento, al electorado y a la opinin pblica. El principio de la libre organizacin de grupos en la sociedad est asegurado constitucionalmente por el derecho fundamental de la libertad de asociacin, limitado solamente por las exigencias de preservar el orden pblico y la seguridad del Estado. Lo significativo es que los grupos pluralistas siguen careciendo, sin embargo, de una institucionalizacin legal que correspondiese a su enorme importancia en el proceso
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Behemoth, de FRANZ L. NEUMANN (Nueva York, 1942) padece el error funda m ental de creer que lo s grupos de inters m s im p ortantes p udieron resistir la si n de l a pa ra to de l E sta do y d el pa rtid o na zi pre 278 Vid. infra.,pg. 460 y ss

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein sociopoltico, y, mucho menos, de una incorporacin a la constitucin. En ningn otro aspecto se ha mantenido tan viva la ideologa del laissez faire clsico con una anacrnica tenacidad, como en la relacin entre los detentadores oficiales del poder y las fuerzas pluralistas extraconstitucionales, que guan y moldean incluso a los propios detentadores del poder.279 En este lugar se hace necesario la aclaracin de ciertos conceptos. Un grupo pluralista, en el sentido ms amplio, es cualquier asociacin de hombres que, conscientes de sus intereses comunes, se han unido de forma organizada. Estos intereses pueden ser de lo ms diverso: poltico el partido poltico es el ms importante de todos los grupos pluralistas; religiosos las iglesias; econmicos asociaciones de empresarios y los sindicatos; profesionales gremios y asociaciones de profesiones libres, y culturales desde los partidarios de la msica popular hasta los propugnadores del nudismo. En la sociedad multiforme americana, que por razones sociales y econmicas tiende especialmente a una escisin pluralista, se suele equiparar, generalmente, los grupos pluralistas con los pressure groups (grupos de presin). Aqu, sin embargo, se lleva a cabo una indebida simplificacin de unos fenmenos extremadamente complejos, y que adems no es vlida, generalmente, para otros pases. Potencialmente, cualquier grupo pluralista organizado es tambin un grupo de presin (pressure group); sin embargo, puede existir y hasta ejercer considerable influencia sin recurrir a los mtodos utilizados por un grupo de presin. Cuando el grupo se preocupa exclusivamente de los intereses de los partidarios, puede permanecer completamente neutral frente al proceso del poder; estos grupos pluralistas silenciosos son bastante raros. El otro extremo sera: un grupo pluralista puede haberse incorporado de una forma tan poderosa en el proceso del poder, que no le sea en absoluto necesario presentarse como un pressure group. Una vez que ha puesto bajo su control al personal de los detentadores del poder, se puede satisfacer con mantener la posicin conquistada y defenderse meramente de los competidores. Ejemplos son la Iglesia catlica en Irlanda o en Quebec, los militares en la Alemania imperial y en el Japn antes de 1945 y las burocracias en Prusia o la clase de los mandarines en Manchuria. Bajo un grupo de presin se debe de entender un grupo pluralista que tiende deliberadamente a promover los intereses de sus miembros influyendo en los detentadores del poder y de la opinin pblica. Finalmente, un lobby trmino americano meramente figurativo, derivado de la primitiva costumbre de coger del brazo a los diputados en el pasillo, el lobby del Parlamento es una tropa de choque del grupo pluralista, su cabeza activa, cuya tarea es llevar la lucha por los intereses a la arena pblica. Los lobbies pueden identificarse absolutamente con el grupo pluralista, pero esto no suele ser generalmente el caso; funcionan como los comandos mviles de los grupos de presin que representan y cuyo avance es ms lento. (424-425) LOS GRUPOS COMO BASE DE LA SOCIEDAD ESTATAL Notas histricas sobre el pluralismo
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Para m s detalles sobre este im portante tema, infra,pg. 442 y ss vid.

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein Los grupos pluralistas son elementos orgnicos de la biologa de la sociedad estatal. Pertenecieron al proceso del poder mucho antes de que Montesquieu y de Tocqueville, llamndolos corps intermdiaires, les concedieran respetabilidad cientfica. Una investigacin extensa sobre el papel histrico de los grupos en el proceso del poder no ha sido, aparentemente, emprendida todava; las observaciones de Mosca y Max Weber sobre este tema fueron simplemente incidentales, no un anlisis sistemtico del fenmeno grupo en el proceso social. Un punto de partida, metodolgicamente irreprochable, en una investigacin de este tipo tendra que distinguir entre las clases sociales y los grupos pluralistas propiamente dichos. El concepto de clases sociales ha sido conocido desde Aristteles y sus sucesores, que racionalizaron la coexistencia de las clases en el tipo de gobierno mixto. Frecuentemente, fue una clase social determinada la que domin el proceso del poder. Ejemplos son la oligarqua de los senadores en la poca de madurez de la Repblica romana, la clase capitalista ecuestre en los siglos de la decadencia republicana, el Sogun del perodo Tokugawa en el Japn y las clases monacales en el lamasmo del Tibet. Todas ellas dominaban el proceso poltico al haberse apropiado del aparato estatal como detentadores oficiales del poder. Por otra parte, la historia es rica en ejemplos de autnticos grupos pluralistas que, sin identificarse con los detentadores oficiales del poder, operaron frente a stos como limitaciones al poder estatal. La burocracia, en la poca posterior del Imperio romano y durante todo el perodo del Estado bizantino, funcion como un cuerpo o institucin casi autnomo, dotado de sus propias leyes y reglas para la eleccin del personal, el ascenso y la detentacin del cargo. Gracias a la objetividad y racionalidad en el ejercicio de su cargo, la burocracia fue el contrapeso de la seguridad jurdica frente a los frecuentes y violentos cambios en la cspide de la pirmide del poder cesaropapista. En los estamentos del feudalismo europeo, en cambio, se organizaron autnticos intereses de clase aristocracia, sacerdotes, burgueses (ciudadanos) y campesinos, superiores a los intereses de meros grupos pluralistas. No fue de otra manera en el orden social estructurado feudalmente que existi, temporalmente, en el Egipto de los faraones, en los Estados islmicos y en China o Japn. En oposicin a esto, los gremios en las ciudades medievales europeas fueron originariamente grupos organizados de intereses econmicos que posteriormente, como suele ocurrir, adquirieron el poder poltico de una clase social. De igual manera funcionaron los parlements del anden rgime en Francia, constituidos en un grupo pluralista de profesionales; el resultado final fue, nuevamente, que el grupo adquiri todos los rasgos de una clase social, pese a que el nmero de sus miembros fuese limitado. La Repblica de Venecia fue, por su parte, un orden de dominio sociopoltico en el que un grupo pluralista, la aristocracia de los mercaderes, mont la totalidad de la maquinaria estatal para el exclusivo beneficio de sus intereses de clase. (426-427) El pluralismo y la sociedad tecnolgica de masas En todos los Estados industriales, el pluralismo organizado tuvo necesariamente que tomar rasgos semejantes; pero fue el ambiente de la empresa privada de los

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein Estados Unidos el que ofreci el clima ms favorable para la estructuracin pluralista de la sociedad. La diversidad de grupos alcanz aqu su grado mximo en virtud de diferentes factores especiales. El pluralismo funcional pudo crecer espontnea y desenfrenadamente en una sociedad, bsicamente, sin clases e igualitaria. A un pas al que, segn la frase del poeta, le fue mejor porque no tuvo ni basalto ni castillos, la formacin de grupos no necesit injertarse en los restos de un esquema tradicional de clases, tal como fue el caso en Europa con su pasado feudal. La riqueza natural del pas y la habilidad, tanto innata como condicionada por el medio ambiente, de la poblacin plantearon nuevas necesidades que tenan que ser satisfechas por la produccin de nuevos bienes. La heterogeneidad racial y tnica ofreci puntos naturales de cristalizacin para la diversidad de grupos. Tambin la estructura poltica tenda a la descentralizacin. Y, finalmente, el americano ha sido desde siempre el tipo del animal social par excellence. Por naturaleza gregarios, tratables, sociables, necesitados de establecer relaciones con el vecino, los americanos se han designado a s mismos como un pueblo de joiners; llevan, pues, en la sangre el impulso para formar grupos. La accin combinada de todos estos factores y otros que no han sido aqu nombrados cre en los Estados Unidos la red ms completa y, al mismo tiempo, ms complicada de grupos de inters, no quedndoles otra posibilidad en una situacin de competencia y concurrencia que, bajo la fuerza de las circunstancias, conducirse ellos mismos como grupos de presin. La penetracin de estos grupos en la estructura social ha alcanzado un grado en el que con justicia se puede hablar de una colectivizacin del individuo. La mayora de los destinatarios del poder pertenece, en calidad de miembro o en otra relacin, por lo menos, a uno de estos grupos pluralistas o asociaciones de inters, siendo frecuente mantener lazos de unin con varios de ellos. Resulta comprensible que los Estados Unidos, dada su experiencia pragmtica durante un siglo con el pluralismo democrtico, desarrollaran un inters pionero por la ciencia de la estructuracin pluralista de la sociedad. Es cierto que se ha producido una pltora de acertadas y correctas investigaciones concretas sobre fenmenos pluralistas, pero hasta ahora no se ha podido integrar la abrumadora cantidad de material en el cuadro total de una teora funcional y unitaria del Estado, tal como fue intentado en Europa aunque con medios insuficientes por Tonnies o Laski. Es evidente que todava no ha surgido el Montesquieu americano. Otro rasgo esencial, y no solamente limitado a Amrica, del pluralismo tecnolgico consiste en que se han borrado las fronteras entre los intereses econmicos y polticos. En primer lugar es mrito del marxismo el haber llamado la atencin sobre el fundamento econmico del proceso poltico, aunque las religiones polticas de nuestro tiempo han rebatido suficientemente las simplificaciones doctrinarias del materialismo histrico. Desde siempre, la economa ha constituido la infraestructura del poder poltico y la seguir constituyendo siempre. Han dejado de existir radicalmente problemas puramente econmicos o puramente polticos. Ninguna cuestin poltica puede ser separada de sus repercusiones econmicas y, a la inversa, ningn problema econmico puede ser resuelto sin medios polticos. Corresponde a esta

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein transubstanciacin el hecho de que el ncleo de cualquier ideologa poltica moderna yace en su escatologa econmica. La poltica se ha convertido en la funcin de la economa, y a la inversa. No poda dejar de reflejarse esta evolucin en las relaciones de los grupos pluralistas con el proceso poltico. La mayor parte de estos grupos est orientada econmicamente, pero ellos buscarn promover sus intereses influyendo o presionando directamente sobre los detentadores del poder. El xito en fomentar los intereses del grupo depende del grado de influencia ejercida sobre los detentadores polticos del poder. A esto hay que aadir que con el desarrollo del Estado de bienestar y de una amplia administracin prestadora de servicios fenmenos stos que son, a su vez, el resultado de la presin ejercida por uno de estos grupos slo la accin concertada de los miembros dbiles de la comunidad tiene posibilidad de arrancar concesiones de los ms poderosos. Finalmente, el desarrollo de los partidos polticos de masas ha acelerado la estructuracin pluralista. Si el telos constitutivo de un partido poltico no tiene justamente como objetivo el promover el inters de una clase determinada como en el caso de los partidos proletarios, o est determinado ideolgicamente de cualquier otra manera como en los partidos confesionales,los partidos formados a escala nacional suelen rechazar, por lo general, el ser identificados con las necesidades de un grupo especfico de inters, o bien no estn en situacin de hacerlo. Y esto por razones bien pensadas: los partidos polticos tienen que apelar a la totalidad del electorado, independientemente de la profesin de cada elector individual, y sus filosofas sociopolticas tienen, por lo tanto, que ser amplias y al mismo tiempo lo suficientemente indefinidas para acomodarse a los intereses de todos; no pueden correr el riesgo de perjudicar a determinados grupos de inters al favorecer abiertamente a otros. Esto explica que en la actual sociedad pluralista de masas los programas de los partidos se parezcan entre s como dos gotas de agua, que cada partido aprenda de su contrario y que tomen de l rasgos prestados, y que la formacin de los partidos no sea ningn sustitutivo de la formacin y estructuracin de grupos.(427-429) LA DINAMICA DE LOS GRUPOS DE INTERES No es ninguna casualidad que la forma moderna de los grupos de presin hayan surgido al mismo tiempo, hacia la mitad del siglo pasado, que los partidos polticos, y tampoco sorprende que sus estructuras de organizacin sean muy semejantes. En el primer perodo de la industrializacin, los grupos de inters fueron asociados ad hoc para perseguir objetivos limitados, desapareciendo en cuanto alcanzaban su objetivo. Un ejemplo a este respecto fue la Cobdens Anti-Corn Law League, uno de los primeros grupos de presin modernos.280 En la actualidad, los grupos pluralistas, igual que los partidos polticos, se constituyen generalmente como organizaciones permanentes. Igual que los partidos polticos, los grupos de inters se encuentran bajo la experta direccin de managers profesionales, estn altamente burocratizados y mantienen un funcionamiento constante; aplican todos los medios tcnicos conocidos de las relaciones pblicas
280

H.D JORDN, The Political Methods of the anti-Corn Law League, en American Political Science Review, XIII (1927), pg. 38 y ss

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein para atraer, a la mayor escala posible, adherentes que compartan sus intereses. Hace tiempo que han dejado de ser organizaciones puramente voluntarias y sin una estricta filiacin. En muchos casos es obligatoria la cualidad de miembro de uno de estos grupos como requisito para el ejercicio de una profesin especfica. Frecuentemente, disponen de sumas econmicas considerables obtenidas por medio de contribuciones voluntarias o de cuotas obligatorias para los miembros, o a travs de ambas posibilidades. Dado que la gran masa de los miembros se comporta pasivamente, en las estructuras internas de estos grupos nuevamente, igual que en los partidos polticos, hay pocas huellas de principios democrticos. El liderazgo del grupo est en las manos de una oligarqua profesional y generalmente autonombrada, que se justifica a s misma por los xitos alcanzados en relacin con los intereses comunes del grupo. No se dispone de clasificaciones vlidas de los grupos pluralistas basadas en estudios comparativos. De todas formas, el material que ofrece Estados Unidos, con la estratificacin pluralista ms articulada, puede servir como un modelo tpico para las variaciones existentes en cada pas. Numricamente, el grupo pluralista ms importante es el constituido por las iglesias. Por su influencia poltica, los partidos polticos ocupan el primer lugar. Las categoras ms importantes dentro de los grupos de intereses econmicos son la industria y los negocios, divididos, a su vez, en multitud de grupos enfrentados frecuentemente entre ellos. La clase obrera, en cambio, organizada en los sindicatos y en sus asociaciones afiliadas, constituye fundamentalmente un frente cerrado, aunque aqu tambin han existido durante largo tiempo subdivisiones en los Estados Unidos, tal como todava siguen siendo corrientes en Europa. Son relativamente homogneos y cerrados en comparacin con los restantes grupos pluralistas los grupos de campesinos que, por lo menos en Europa, estn frecuentemente unidos con las cooperativas. Posiblemente la mayor cohesin existe en las organizaciones profesionales de los mdicos, abogados, arquitectos y actividades semejantes que exigen una preparacin especial; estas asociaciones estn organizadas hasta tal punto, que el grupo profesional funciona como una corporacin casi autnoma o como gremio, dotado de un extenso poder disciplinario sobre los miembros inscritos.281 La exclusin del grupo significa la imposibilidad de seguir ejerciendo la profesin. Otras categoras de grupos de inters son los excombatientes, que suelen ser, generalmente, un grupo de presin particularmente virulento; tambin hay que recordar aqu a los grupos tnicos y lingsticos en Estados con diversas nacionalidades, as como los grupos reformistas que quieren cambiar ciertos aspectos de la realidad poltica. Los ltimos tres grupos son asociaciones pluralistas sin una orientacin claramente profesional. Finalmente, por muy sorprendente que parezca a primera vista, las burocracias constituyen, frecuentemente, grupos de presin organizados y lobbies dentro del abarato gubernamental mismo; estos grupos existen en forma ms o menos articulada en
281

Sobre la disciplina profesional dominante en uno de estos grupos, vid. WILLIAM A. ROBSON, Justice and Administrative Law: A Study of the British Constitution (Londres, 1928), pgs. 176 y ss., 310 y ss. (sobre los llamados domestic tribunals). Semejantes facultades de self-govemment existen en Francia en las ordres professionnels (por ejemplo, abogados y mdicos). Vid. ANDRE HEILBRONNER, Le pouvoir professionel, en Conseil d'tat, tudes et documents (Pars, 1952), pg. 33 y ss. El colegio de abogados con una disciplina profesional existe en Alemania por lo menos desde el Estatuto de abogados (Rechtsanwaltsordnung) de 1878.

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein todos los pases cuya administracin cuenta con funcionarios de carrera. Es una peculiaridad de la Unin americana, tambin corriente en Iberoamrica, los grupos de presin constituidos por los militares, subdivididos segn las diferentes armas, y frecuentemente hacindose la guerra entre s. Entre todos los grupos pluralistas, el peor organizado y el menos eficaz continua siendo el de los consumidores. La razn de esto yace en parte en que la universalidad de los miembros se opone a una organizacin, y en parte porque el ama de casa que, tomada por s sola es el miembro ms importante de la comunidad, ofrece mayor resistencia a organizarse que cualquier otro grupo profesional. En Europa se cubre la laguna, por lo menos hasta un cierto grado, a travs de las cooperativas de consumidores, un grupo pluralista que, comprensiblemente, no goza de gran favor en el ambiente de negocios de los Estados Unidos. En la prctica, todas estas categoras se interfieren y estn escindidas en innumerables subgrupos que frecuentemente persiguen intereses contrapuestos. Adems, no ha sido analizada todava debidamente la relacin entre los grupos pluralistas ms poderosos, los partidos polticos y los grupos de inters de orientacin profesional. Es evidente que el anterior esquema clasificatorio se basa largamente en la experiencia americana y que no puede ser aplicado, sin ms, a todos los pases actuales, a pesar de que la evolucin universal hacia una tecnologa de masas tiene que conducir, necesariamente, a que en otros lugares se formen parecidas estratificaciones de grupos. Por otra parte, fuera de Estados Unidos apenas ha empezado la valoracin de la enorme cantidad de material emprico.282 Las siguientes observaciones son tan slo apuntes para un cuadro total. La constitucin de grupos de la clase trabajadora presenta el mximo desarrollo en Australia y en Nueva Zelanda. El rgimen de cooperativas est muy extendido en Escandinavia, Holanda y Suiza. Intereses clericales y religiosos estn representados de la forma ms eficaz en regiones catlicas de Europa. En la organizacin de grupos de intereses burocrticos, Francia est a la cabeza, mientras que en Inglaterra, Alemania y Suiza, los grupos burocrticos ocupan una posicin secundaria en relacin con las asociaciones de inters (Interessenverbande), lo que tiene su origen en cada uno de estos tres pases, en diferentes razones histrico-sociolgicas. En Inglaterra y en Francia, en cambio, los maestros y profesores de la enseanza primara y media estn plenamente organizados, mientras que sus colegas en Alemania lo estn considerablemente menos, y no piensan en conducirse como grupos de presin, estando esto en conexin nuevamente con el hecho de que se sientan funcionarios del Estado. Las organizaciones colectivas de los intereses agrarios presentan la mxima fuerza en Francia y en Escandinavia. La industria, el comercio, las profesiones presentan, en cambio, por todas partes, un grado mximo de organizacin en grupos pluralistas. Las razones por las cuales en ciertos pases sobresalen determinados grupos de inters y en otros no,
282

Sobre Inglaterra, vid., por ejemplo, J. IVOR JENNINGS, Parliament (Cambridge, 1939), pgs. 31 y ss., 171 y ss., 225 y ss.; H. BEER, Pressure Groups and Parties in Great Britain, en American Political Science Review, L (1956), pg. 1. El inters cientfico por el pluralismo crece rpidamente en Francia; vid., por ejemplo, la coleccin de trabajos sobre las elecciones para cuerpos sociales y polticos en la Revue franaise de science politique, VI (1955), pg. 221 y ss.; HENRY MENDRAS, Les organisations et la politique, en Revue franaise de science politique, V (1955), pg. 736; JEAN MEYNAUD, Les groupes de pression en f rance (Pars, 1957)
SAMUEL

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein pueden ser estudiadas por investigaciones histrico-sociolgicas en casos concretos, pero hasta hoy se carece todava, completamente, de puntos de partida, metodolgicamente tiles, para emprender un anlisis comparado. (429432) LAS TCNICAS DE OPERACIN DE LOS GRUPOS DE INTERES Las tcnicas que utilizan los grupos de inters para influir en el proceso del poder dependen, en gran parte, del correspondiente tipo gubernamental y cambian de pas a pas. En general, su actividad va dirigida, utilizando todos los medios de informacin, persuasin y propaganda, a todos los detentadores oficiales del poder: al gobierno y su burocracia, al parlamento y sus polticos y a la mesa de los destinatarios del poder, en su calidad de electores, pero tambin, y no en ltimo lugar, a otros grupos pluralistas. Ni aun los mismos tribunales, que se suponen neutrales, estn inmunes, siendo ya una razn para que esten sometidos a esta influencia el hecho de que los jueces sean, al mismo tiempo, miembros del pblico. La justicia clasista ha sido un eslogan corriente de la oposicin en la Europa continental, y con frecuencia era realmente algo ms que un simple eslogan, ya que los jueces se reclutaban preponderantemente entre las clases sociales altas. Pero aun donde estn ausentes burdos prejuicios de clases, es necesario una fuerte personalidad en el juez para resistir la sutil presin pluralista. Este aspecto de la mentalidad judicial ha sido debidamente atendido en la escuela realista de la teora jurdica americana. Dicho de una manera concreta: los grupos de inters intentan, bien penetrar en el marco de los detentadores del poder oficiales en el gobierno y en el parlamento para perforar desde dentro, o bien influyen en el miembro individual del gobierno o del parlamento desde fuera. Y cuando sea posible, aplicarn ambas tcnicas. La infiltracin en los detentares del poder El medio ms importante para acceder a la funcin de tomar la decisin poltica a travs de la infiltracin en las filas de los detentadores mismos del poder es el partido poltico. La estrategia de la operacin es, sin embargo, diferente. En los sistemas pluripartidistas, un grupo de inters que sea suficientemente fuerte para disponer de una masa de partidarios puede montar un propio partido poltico partido de intereses econmicos a diferencia del partido ideolgico. Los diputados elegidos bajo su estandarte representan tambin en el parlamento al grupo de inters que los ha enviado a l. Entre ambas guerras mundiales fueron corrientes los partidos de intereses econmicos en la Europa central y oriental. Aun los moderados suizos tuvieron que conocerlos.283 ltimamente, han perdido el favor del electorado, aunque el partido de los refugiados en la Repblica Federal Alemana (el bloque de los privados del hogar y vctimas de la injusticia) y los poujadistas en Francia sean agrupaciones de este tipo. Su entrada en el parlamento ha estado favorecida por el sistema proporcional,
283

KARL BRAUNIAS, Das parlamentarische Wahlrecht (Berln, 1932), vol. II, pgina 88. El ejemplo suizo son los Independientes de G. Duttweiler, un grupo de presin de los consumidores

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein siempre y cuando pudieran superar la clusula del cinco por ciento u otras limitaciones dictadas contra la escisin de partidos. Una vez en el parlamento, estn en situacin de obtener beneficios para sus propios asuntos en radical desproporcin con su fuerza numrica. Cuando son aceptados en una coalicin gubernamental que tan slo dispone de una mayora justa, funcionan como grupos de presin sin disfraz, exigiendo su precio para continuar apoyando al gobierno. Este tipo de partido poltico aislado, suele ser usado ampliamente en Europa para promover y fomentar intereses religiosos. Estos partidos son tradicionales en todos los Estados con fuerte poblacin catlica. En los Estados Generales de los Pases Bajos, las dos confesiones estn actualmente representadas por no menos de cinco partidos. En la Repblica Federal Alemana, el partido mayoritario ostentando el liderazgo poltico, la Unin Cristianodemcrata, que pone valor sobre su carcter aconfesional, ha desarrollado una aritmtica confesional extremadamente refinada para la composicin del gobierno. El sistema proporcional ofrece a los grupos de inters una ventaja adicional: todos los grandes partidos buscan que conocidos representantes de influyentes grupos de inters aparezcan en lugar prominente en sus listas de candidatos. En el sistema bipartidista, en cambio, los grupos de inters no estn casi nunca en situacin de competir con los partidos tradicionales. El partido regional en el Middlewest Farmer Labor, que durante los aos veinte y treinta estuvo representado en el Congreso americano, es la excepcin que confirma la regla. Tampoco pueden permitirse los grandes partidos favorecer, abiertamente, las predilecciones o los prejuicios de un determinado grupo de inters, a no ser que quieran dejar escapar los votos de otros grupos profesionales; el marco de los partidos polticos tiene que ser tan amplio que todos los electores, independientemente de su profesin, se sientan invitados a unirse. Los grupos de inters, por lo tanto, colocan a sus portavoces en las listas de candidatos de ambos partidos para el parlamento y, cuando se ofrezca la ocasin, intentarn promover, desde dentro, los intereses del grupo. El mismo fenmeno aparece en los parlamentos europeos. La composicin profesional del parlamento se ha convertido, por lo tanto, en una justificada e importante materia de investigacin de la sociologa parlamentaria. Un medio muy preferido por los grupos de inters es la delegacin en el parlamento de sus representantes profesionales: los sndicos de las cmaras de comercio y de las asociaciones econmicas, los secretarios de las asociaciones agrarias, los funcionarios de los sindicatos. Esto aclama tambin por qu en Europa, la mayor parte de los parlamentarios son profesionales; es decir, han dejado de pertenecer a aquella lite de diletantes con inters poltico, a los que hay que agradecer el alto nivel, desde entonces no alcanzado, de la Cmara de los Comunes britnica hacia la mitad del siglo XIX, del Reichstag alemn tras 1870, y de las cmaras francesas hacia final del siglo pasado y principio de ste. En la actualidad, la campaa electoral de los diputados enviados al parlamento por las asociaciones de inters estar financiada, frecuentemente, por los grupos que apoyen, y sus salarios de empleados continuarn durante todo su mandato. Esta prctica hace una farsa de la prohibicin del mandato imperativo, as como de la ficcin constitucional,

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein el diputado es el representante de toda la nacin. Algunos intentos espordicos para eliminar la influencia de los grupos, estableciendo incompatibilidades entre el mandato parlamentario y ciertos cargos econmicos, han resultado completamente ineficaces. En cambio, en algunos pases es corriente excluir del parlamento a miembros de determinadas profesiones como, por ejemplo, funcionarios,284 sacerdotes y oficiales, en activo, de las fuerzas armadas.285 Considerablemente ms eficaz e igualmente difcil de hacer frente por medio de una regulacin legislativa, es la infiltracin de los grupos de inters, bien sea de las clases trabajadoras, de la agricultura o de los big business, en el personal del gobierno mismo. (433-435) Los lobbies El sistema bipartidista de los Estados Unidos dificulta la infiltracin directa de los grupos de inters en el Congreso; la delegacin de representantes de estos grupos en los cuerpos legislativos americanos es mucho menos usual que en Europa occidental. La clase trabajadora est apenas representada. Si, a pesar de ello, los portavoces declarados de determinados intereses llegan al Congreso lo que es bastante raro y, naturalmente, no tiene nada que ver con el hecho de que su circunscripcin electoral o Estado sea preponderantemente agrario o industrial, tendrn slo, ocasionalmente, la posibilidad de promover el asunto de sus clientes. Los grupos de inters prefieren, por lo tanto, presionar sobre los detentadores oficiales del poder desde fuera. Este fenmeno, que en el ambiente poltico americano es casi tan caracterstico como el filibustero del Senado, toma la forma de los lobbies mantenidos por los grupos de presin de Washington y en las capitales de los Estados miembros. En otros pases, esta prctica, si es que existe, es ejercida todava con mucha ms reserva. Los lobbies se han convertido en un tema tan favorito de la ciencia poltica, que no es necesario aqu decir mucho sobre ellos. La actividad de los lobbies se concentra en los miembros del Congreso y en los funcionarios claves del gobierno, dado que en el tipo gubernamental americano ambos grupos de detentadores del poder participan en la toma de la decisin poltica. Ni aun el presidente queda libre, y los lobbyistas se acercan a l a travs de sus consejeros o de sus relaciones personales, lo cual puede ocurrir hasta en el campo de golf. Una parte del trabajo de los lobbies se lleva a cabo pblicamente; los interrogatorios (hearings) ante el Congreso y los comits investigadores son su campo de batalla preferido. Pero la mayor parte de su actividad permanece, como un iceberg, bajo la superficie. Adems, gran parte del trabajo de los grupos de presin y de los lobbies est consagrada a la tarea de ganar el apoyo de la opinin pblica para sus objetivos. Los lobbies no se identifican con un partido, sino que son estrictamente bipartidistas o, mejor todava, estn por encima de los partidos, aun cuando saben muy bien en cul de ellos podrn obtener ms beneficios para su asunto. Un deslumbrador juego de artificios consistente en las ms refinadas tcnicas de
284 285

Vid. supra, pg. 257 y ss . Sobre el material comparativo para el perodo anterior a la segunda guerra mundial, vid.,
MARCEL PR LOT ,

nota 8 de este captulo, pgs. 120-121; para Francia, vid. pginas 359-360

BRAUNIAS , op. cit., en la Prcis de droit constitutionnel (Pars, 1955),

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein relaciones pblicas, ser montado para educar al pblico americano, aunque no siempre con fines y resultados edificantes; sobre esto puede testimoniar cualquier papelera en el pas, en la cual infinidad de impresos y anuncios encuentran una tumba sin gloria, trados a la casa por un correo que ni fue llamado ni deseado. El pblico est inclinado a aceptar esta avalancha de propaganda como un signo de una sana democracia pluralista, sin darse cuenta de que todo est montado por unos invisibles detentadores del poder, los poderosos grupos de inters, que se sirven de las ms sutiles tcnicas del anuncio y de la publicidad. En honor a la justicia, hay que sealar que entre tanta causa, algunas son merecedoras del inters pblico. Los esfuerzos legislativos de someter a control a los lobbies por medio de un registro y de la obligacin de hacer las pertinentes declaraciones, han resultado completamente ineficaces, en parte por la ausencia de coaccin judicial, pero, sobre todo, porque el lobbyismo ha sido aceptado por la opinin pblica como un fenmeno inherente a la democracia americana. 286 Participacin de los grupos de inters en el proceso gubernamental La importancia de los grupos de inters en la gestin del Estado moderno queda reflejada en los Estados democrticos constitucionales por la poltica del gobierno de consultar a estos grupos sobre las medidas legislativas, o por el hecho de ser consultado por ellos. Los grupos de inters traen consigo el conocimiento de los expertos y de los tcnicos; ni la burocracia ministerial mejor preparada puede conocer los detalles tcnicos necesarios para la regulacin de los complejos fenmenos de una sociedad tecnolgica. El paternalismo del Estado ha sido ampliamente sustituido por una colaboracin voluntaria con los grupos de inters. En los Estados democrticos constitucionales, esta prctica est tan incorporada que se puede hablar de un uso constitucional no escrito. Esta situacin puede ser aclarada de la mejor manera con el ejemplo de uno de los ms pequeos pases europeos, dotado de una estratificacin pluralista muy desarrollada. En Suecia y en menor grado en Suiza los grupos de inters son oficiales y, aunque sin una regulacin legal expresa, estn incorporados al proceso de decisin poltica. Los diferentes consejos y comits en los que estn representados los grupos de inters y los ministerios del gobierno, se ocupan de la elaboracin comn de los proyectos legislativos, siempre y cuando los grupos de inters sean afectados por las medidas en cuestin. La fama de Suecia de ser un modelo de democracia pluralista se basa en el hecho de que las organizaciones pluralistas ms importantes empresarios, industria, agricultura, profesiones libres y hasta la Iglesia, participan igualmente en la preparacin de la legislacin. El subsiguiente proceso parlamentario pone tan slo el sello oficial

286

Regulation of Lobbyng Act, Titel II del Legislative Reorganization Act de 1946, 2 U. S. C. 261-70. La rey fue declarada vlida por la Suipreme Court en el caso United States v. Harris (347 U. S. 612 [1953]); vid. tambin Federal Lobbyng Act: A Reconsideration, en George Washington Law Review, XXI (1953), pg. 585 y ss. Recientemente, se ha dado cuenta de unas multas impuestas a dos abogados (New York Times, 15 de Diciembre de 1956), porque no se haban registrado como lobbyistas en conexin con la accin de los productores en favor del Natural Gas Bill de 1956

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein a las leyes que anteriormente fueron acordadas entre el gobierno y los grupos pluralistas.287 Finalmente, esta prctica sin regular de los contactos de los grupos de inters con los detentadores oficiales del poder a travs de grupos de presin y lobbies ha conducido, recientemente, a su reconocimiento legal; esto supone la aceptacin de una de las consecuencias ms importantes de la transformacin del Estado legislativo en Estado administrativo. Disposiciones de este tipo legalizan la participacin de los grupos pluralistas en el gobierno y en la administracin. Inglaterra y el continente estn en este punto bastante ms adelantados que los Estados Unidos. En estos pases se otorgar, frecuentemente, a los grupos de inters el acceso oficial y legtimo a la administracin real de amplios campos de los asuntos pblicos que les afectan en primera lnea. Esta situacin ha sido caracterizada acertadamente como pluralismo administrativo.288 Una pltora de instancias administrativas con las ms diferentes asignaciones boards, commissions, authorities, councils, o sus equivalentes en otros idiomas, han florecido como flores en la primavera, en parte en el cuadro de los ministerios existentes, pero con frecuencia completamente desconectadas e independientes. Estas instancias estn encargadas de ejecutar las ms diferentes funciones administrativas, y, frecuente mente, gozarn de potestad normativa; sus tareas se refieren, por ejemplo, al self-government de las profesiones, a la regulacin del mercado y de los precios, a cuestiones culturales y, en especial, a la administracin de los servicios y establecimientos sociales. Quiz las ms interesantes e importantes sean las corporaciones pblicas, que estn encargadas de dirigir las industrias nacionalizadas en Inglaterra y en Francia (carbn, gas, electricidad, transportes, aviacin y antes de 1953, acero en Inglaterra; carbn, seguros, ferrocarriles y banca, en Francia). El objetivo de estas autoridades independientes es librar la administracin de estas ramas econmicas nacionalizadas del control directo del gobierno, de los partidos y tambin del parlamento. Frecuentemente, los grandes grupos de inters estn oficial u oficialmente representados en estos comits administrativos. En las industrias nacionalizadas francesas se ha hecho corriente una estructuracin tripartita, segn la cual estarn representadas en las correspondientes entidades los trabajadores, los consumidores y el gobierno.289 El Labor Relations Board en los
287

La prctica del agreed bill en Illinois tiene semejanza con la costumbre sueca: ninguna propuesta de ley importante ser discutida por la Asamblea legislativa antes de no haber sido aprobada por las Cmaras de comercio, las asociaciones de fabricantes y la unin de sindicatos AFL-CIO (vid. W. W. WIRTZ, Government by Prvate Groups, en Louisiana Law Review, XIII (1952-53), pg. 440 y ss 288 ALFRED DE GRAZIA, Public and Republic, Political Representation in America (Nueva York, 1951). Para Inglaterra, vid. O. HOOD PHILLIPS, The Constitutional Law of Great Britain and the Commonwealth (Londres, 1952), pg. 306 y ss. Sir ARTHUR STREET , Quasi-Government Boards since 1918, en sir G. Campion (editor), British Government since 1918 (Londres, 1950), pg. 157 y ss. Para Francia, vid. CHARLES CELIER, Droit public et vie conomique (Pars, 1949). Para instituciones comparadas, vid. KAISER, op. cit., en la nota 1 de este captulo, pg. 274 y siguientes 289 El Conseil d'Administration puede servir de ejemplo. Es la autoridad administrativa central para la industria francesa del carbn, nacionalizada desde 1946. Entre sus diecinueve miembros, seis sern nombrados por el gobierno, seis por los sindicatos, delegados como representantes de los empleados y trabajadores, y seis miembros representando a los consumidores; entre stos, tres estarn elegidos entre las industrias ms importantes consumidoras de carbn, uno por la cabeza organizadora de las associations familiales y dos por los sindicatos, que tambin cuidarn as los intereses de los consumidores (vid. KAISER, op. cit., en la nota 1 de este captulo, pg. 168 y ss.). Vid. tambin WILLIAM A. ROBSON, Nationalized Industries in Britain and France, en American Political Science Review, XLIV (1950), pg. 200 y ss.; M.

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein Estados Unidos est estructurado de forma semejante. En la actualidad este proceso sigue sin regular, completamente asistemtico y con frecuencia dependiendo de las necesidades especiales de una determinada rama econmica. De todas maneras, no es difcil apreciar aqu el principio de la incorporacin legal de los grupos de inters al proceso gubernamental y administrativo. Esto no significa, por otra parte, que actualmente la prctica tradicional de los grupos pluralistas de influir en el origen mismo del proceso legislativo haya disminuido, o que sea considerada ya innecesaria.(437-439) EL INDIVIDUO EN LA SOCIEDAD FEDERALISTA Qu ser del individuo en la sociedad pluralista? Al agruparse con otros que se encuentran en la misma situacin profesional, es indudable que ha ganado seguridad social y econmica. Su grupo le proteger contra la concurrencia desleal de otros miembros del mismo grupo, as como contra la presin de otros grupos concurrentes. Pero el precio es demasiado alto: ha cambiado un amo por otro. Se nos suele decir que ha comenzado la poca del hombre medio (common man). Pero este common man no tiene mucho que decir en su poca. Recientemente, un periodista americano ha expuesto expresivamente el siguiente diagnstico: como colectividad nosotros (esto es, el pueblo americano) somos la mayor y ms poderosa fuerza del mundo. Pero como individuos nos arrastramos por una calle que no conduce a ningn sitio. Durante ms de cinco meses al ao, nos esforzamos sin remuneracin (porque en estos meses trabajamos slo para los impuestos), no tenemos ninguna voz en el retorcido laberinto de la poltica del poder, estamos reglamentados por las costumbres, anestesiados intelectualmente por la televisin, indefensos frente a las manipulaciones de los precios, prisioneros en el caso de un conflicto entre trabajo y capital, sufriendo una imposicin fiscal para financiar una carrera de armamentos en la que ninguno de los concurrentes puede esperar la victoria sino slo la destruccin.290 La soberana del grupo es incompatible con la soberana del individuo. La libertad en el ejercicio de su profesin en lugar de fortalecerse se ha vuelto ms precaria. La pertenencia al grupo le somete a las reglamentaciones, a las condiciones y normas del grupo profesional, le liga a su cdigo social y moral y le somete, con bastante frecuencia, a su poder disciplinario. Su libertad de accin ha sido considerablemente cercenada a travs de las directrices profesionales del grupo. Lo que ha ganado en seguridad econmica, lo ha perdido en autodeterminacin individual. Cogido en la red de la sociedad pluralista, el individuo est en peligro de ser colectivizado. Apenas es necesario aportar material sobre esta situacin. Basta hacer referencias a las limitaciones a que estn sometidos patronos y obreros en la regulacin de las condiciones de trabajo y fijacin de salarios a travs de los
EINAUDI, MAURICE BY y ERNESTO Rossi, Nationalization in France and Italy (Ithaca, N. Y., 1955) 290 J. F. SAUNDERS, en Cleveland Plain Dealer de 10 de febrero de 1958. Para una manifestacin

semejante en Alemania, vid. H. O. WESEMANN, Die Macht beschrnkt den freien Markt, en Suddeutsche Zeitung, nms. 137-138 de 10 de junio de 1957. Vid. tambin las penetrantes observaciones de E. BOHLER, Der Mensch in der modernen Wirtschaft, en Neue Zrcher Zeitung, nms. 2.095-2.102 de 18 y 20 de julio de 1957. Para una exposicin de las condiciones americanas, extraordinariamente ilustrativa, vid. WILLIAM H. WHITE jr., The Organization Man (Nueva York, 1956

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein convenios colectivos sindicales, a las limitaciones de la industria y el comercio a travs de las prcticas de los crteles, por las que se impondrn precios fijos y condiciones de venta conocido esto, en Amrica, como legislacin fair-trade, bajo lo que se entiende la prohibicin de bajar los precios mnimos de venta, establecidos por los productores. En especial, los sindicatos han asumido, en grado considerable, el papel del gobierno; controlan la vida de millones de miembros y exigen de ellos un grado de lealtad y de sometimiento que no es inferior sino que es superior a los deberes exigidos por el gobierno poltico. Estas consideraciones no deben ser interpretadas como una negativa al movimiento sindical o a la formacin de crteles; por muy criticadas que puedan ser, estas nuevas instituciones y prcticas se han convertido hoy en partes integrantes de la dinmica de una sociedad pluralista, prisionera de una competencia sin piedad, y sin las cuales reinara la guerra de todos contra todos. Pero solamente permiten sacar una conclusin: de forma creciente se va sustituyendo y complementando el gobierno del Estado por el gobierno de los grupos privados extraestatales. Los grupos pluralistas se han convertido, en lo que atae a sus miembros, en un verdadero gobierno que establece las normas profesionales y sociales. A esto hay que aadir que por su mera existencia, estos grupos extienden su influencia tambin a todos los miembros de la misma rama profesional, an en el caso de que no estn unidos al grupo.291 Ya no hay que temer slo al Estado; el expoliador de la libertad individual es ahora el despotismo de los grupos pluralistas. En este implacable proceso de colectivizacin del individuo, el pilar del liberalismo clsico, la libertad de contrato, ha sido minada. Tan slo en casos extraordinarios se puede emancipar el individuo, en virtud de una determinada posicin de poder, de las condiciones dictadas por el grupo sobre su existencia socioeconmica. Pero no hay escape posible a la reglamentacin que el grupo hace de su vida diaria. La autodeterminacin contractual ha sido sustituida por el contrato obligatorio y colectivo, en forma de lo que en Alemania se llaman las condiciones generales de contratacin (allgemeinen Geschaftsbedingungen) y en la terminologa anglosajona el contract of adhesin,292 aquellas normas obligatorias en las relaciones contractuales que se establecen en una produccin, distribucin y consumo masivos de servicios pblicos y privados. La potestad reglamentaria de los grupos de inters se extiende con sus tentculos a todas las formas y manifestaciones de la vida diaria:transportes y seguros, diversiones y arrendamientos, servicios y bienes de consumo. (439-443) LA INTEGRACIN LEGAL DE LOS GRUPOS PLURALISTAS EN EL PROCESO DEL PODER La institucionalizacin jurdica de los partidos polticos

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292

Vid., por ejemplo, la interesante exposicin de WIRTZ, op. cit. en la nota 13de este captulo Vid. FRIEDRICH KESSLER y MALCOLM P. SHARP, Contracts, Cases and Materials (Nueva York, 1953), pg. 8 y ss.; WOLFGANG FRIEDMANN, Changing Functions of the Contract in Common Law, en University of Toronto Law Review, IX (1951), pg. 15 y ss. Sobre la situacin en Alemania occidental, vid. LUDWIG KAISER, Vertragsfreiheit heute, en Juristenzeitung, 1958, pg. 1 y ss.

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein Los partidos polticos y la constitucin. Es evidente, que los partidos polticos son indispensables en el proceso del poder tanto en la democracia constitucional como en la moderna autocracia. Ninguno de los tipos gubernamentales de la democracia constitucional podra funcionar sin la libre competencia de los partidos, y ninguna autocracia autoritaria sera posible sin el partido nico, institucin destinada a movilizar y a controlar a las masas. No deja de ser por ello sorprendente que todas las constituciones antiguas y la mayor parte de las modernas hayan ignorado la existencia de los partidos, y que, aun all donde excepcionalmente ste no es el caso, silencien en general de forma absoluta su participacin en la formacin de la voluntad estatal y en el liderazgo del proceso del poder poltico. Los partidos polticos funcionan en un completo vaco constitucional Por razones comprensibles las constituciones revolucionarias americana y francesa, omitieron mencionar a los partidos polticos. Expresado con suficiente elocuencia por Madison en el nmero 10 del Federalist, los partidos fueron estigmatizados por los padres de la Constitucin como perniciosas facciones. La Revolucin francesa, que haba heredado la hostilidad del ancien rgime hacia los corps intermdiaires, rechaz los partidos por considerarlos incompatibles con el dogma imperante de la soberana de la voluntad general. Para ambas filosofas polticas, el ejercicio del poder poltico estaba delegado exclusivamente en los detentadores constitucionales del poder. Las constituciones del siglo XIX no fueron menos discretas frente a los partidos polticos, aunque stos hubiesen sido frecuentemente los padrinos de su nacimiento. Se consider suficiente que el derecho liberal a la libertad de asociacin incluyese tambin el derecho a la libertad de organizarse polticamente. Las constituciones del siglo XX continuaron en principio esta conjuracin del silencio.293 La Constitucin de Weimar, que no fue ni tmida ni perezosa en su texto, nombr slo de pasada a los partidos polticos al conminar a los funcionarios a ser servidores de la comunidad y no de un partido (artculo 130, prrafo 1). Pero tras la segunda guerra mundial, cuando ya no se pudo ignorar por ms tiempo la importancia de los partidos polticos en la vida de la democracia constitucional, el tab se rompi y aparecieron diversas referencias a los partidos polticos en las constituciones. De todas formas, se trata de referencias hechas con gran reserva y que no entran en el meollo del proceso poltico. Italia incorpor en su Constitucin de 1947 toda una seccin sobre las relaciones polticas (raporti politici) limitndose, sin embargo, en lo que atae a los partidos, a la afirmacin declaratoria (artculo 49): todos los ciudadanos tienen el derecho a afiliarse libremente en partidos para colaborar, en forma democrtica, en la determinacin de la poltica nacional. Ninguna de las tres referencias a los partidos en la Constitucin francesa de 1946, y que tan slo afectan a su papel en determinadas elecciones, tiene un carcter que no sea estrictamente utilitario.294 Recientemente, la existencia de los partidos polticos ha sido expresamente reconocida en la Constitucin, por lo menos en sentido negativo; ejemplos de ello se encuentran en
293

Cfr. ROBERT PELLOUX, Les parts politiques dans les constitutions d'aprs guerre, en Revue du Droit Public, LI (1934), pg. 238 y ss 294 Artculos 11, 52 y 91. Significativamente, las alusiones a los partidos polticos en los artculos 11 y 52 fueron suprimidos por la enmienda constitucional de 7 de diciembre de 1954. Slo se ha mantenido la prescripcin de que los grupos polticos participen en la eleccin de los miembros del Comit Constitucional.

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein Iberoamrica donde los partidos polticos que la clase dominante considera como subversivos son declarados fuera de la ley. Ninguna constitucin refleja, ni remotamente, la arrolladura influencia de los partidos polticos en la dinmica del proceso del poder, que yace en el hecho de que son ellos los que designan, mantienen, y destruyen a los detentadores del poder en el gobierno y en el parlamento. Las constituciones, a la manera de las avestruces, tratan a las asambleas legislativas como si estuviesen compuestas de representantes soberanos y con libre potestad de decisin, en una atmsfera desinfectada de partidos. Ser expresamente ignorado el hecho de que los diputados estn delegados en la asamblea a travs de las listas de candidatos de los partidos, y que, segn el tipo gubernamental imperante, estn sometidos a las instrucciones y a la potestad disciplinaria de los partidos. Se repetir hasta la saciedad la mstica espuria de que el miembro del parlamento representa a la nacin entera, siendo el resultado prctico que el parlamentario pueda cambiar de partido segn su voluntad, sin tener que temer que sus electores le pidan cuentas por ello. El compromiso de un diputado con su partido, segn el cual el parlamentario tendra que deponer su mandato al separarse del partido, ha sido declarado por los tribunales, como es sabido, no obligatorio por contener un mandato imperativo. La representacin proporcional ha facilitado todava ms este abuso escandaloso de la confianza del electorado. En Inglaterra, la respetabilidad poltica obliga al diputado que cambia de partido a presentarse a sus electores y someterse a su veredicto. Cuando la Constitucin de de Gaulle de 1958 se toma el esfuerzo de declarar expresamente que cualquier mandato imperativo es nulo (artculo 27, frase 1), no se puede saber si con ello se repetir tan slo una frase trivial, o se tendr que tomar en serio la prohibicin de que el diputado dependa de la disciplina de los partidos y de los grupos de inters. Habr que conceder, sin embargo, que el intento de someter a normas constitucionales el interjuego de los partidos en el Estado pluralista se enfrenta con dificultades de tipo tcnico-normativo casi insuperables. Aun la formulacin ms feliz no estara en situacin de captar las realidades del toma y daca de los partidos, y la preponderancia del liderazgo del partido en la formacin del gobierno y en la fijacin de los principios y directrices polticas. Al derecho pblico, que crea el marco para el proceso del poder poltico, le estn impuestas aqu determinadas fronteras, a diferencia del derecho privado que opera con tipos claramente determinables de la conducta social del hombre. El derecho poltico tiene justamente otro estilo. (443-446) Los partidos polticos y la legislacin. Como las constituciones callan la mayor parte de las veces sobre los partidos polticos, la legislacin ordinaria ser la que regule su estatuto jurdico si es que se encuentran tales regulaciones. Los partidos polticos sern considerados como asociaciones jurdicas privadas, permitidas en base a la garantizada libertad de asociacin, y estn sometidos a la legislacin ordinaria sobre las asociaciones; pueden tener el derecho o el deber de registrarse y dejarse otorgar los derechos de una corporacin, Pero aun este mnimo formalismo, ni es obligatorio en todas partes ni ser observado voluntariamente.

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein La situacin puede quedar ilustrada con el ejemplo de Francia. 295 Los partidos polticos no poseen o gozan de ningn estatuto jurdico especial. Todas las asociaciones estn sometidas a las disposiciones, en s muy liberales, de la ley sobre la libertad de asociacin del 1 de junio de 1901, la primera ley en la historia francesa que reconoci la completa libertad de constitucin y formacin de grupos. Todo lo que se requiere es una declaracin en la prefectura y depositar los estatutos. Pero la ley no es aplicada, en absoluto, a los partidos polticos. Como organizaciones voluntarias no dirigidas a obtener beneficios asociaciones ideales (Ideal-vereine), los partidos no tienen ninguna personalidad jurdica y su capacidad para adquirir en propiedad est limitada. Esta situacin indeterminada y carente de regulacin de los partidos polticos contradice el inters que, por otra parte, el legislador tiene por ellos, especialmente en relacin con las elecciones y con el orden interno de gestin y administracin del parlamento. Las leyes electorales tienen necesariamente que aceptar la existencia de los partidos. Desde la introduccin del sistema proporcional que no podra funcionar sin partidos organizados, stos se han convertido en una materia legtima de la legislacin, aunque es interesante sealar que muchas leyes electorales, con timidez de doncella, siguen hablando de listas y candidatos en lugar de partidos y de los nombrados por el partido. La proclamacin de los candidatos es, prcticamente, por todas partes el monopolio de los partidos organizados. El reconocimiento legal de asociaciones polticas, formadas ad hoc para designar a candidatos suele ocurrir de forma muy espordica. As, por ejemplo, fue puramente acadmica la Whlervereinigung prevista por la ley de 1949 para la eleccin de la Dieta Federal alemana, y pensada tanto como contrapeso frente al monopolio de proclamacin de candidatos ejercido por los partidos establecidos, como para dar un chance a los independientes.296 En general se suele dificultar la formacin de nuevos partidos. Los partidos polticos encuentran tambin un reconocimiento legal indirecto en las leyes que regulan la mecnica del proceso electoral, leyes contra la corrupcin y las prcticas ilegales, y aquellas que regulan los costos de la campaa y la propaganda electoral, all donde existan tales disposiciones. La laguna dejada por las constituciones sobre la participacin de los partidos en el proceso poltico est en parte cubierta a travs de los reglamentos parlamentarios. Frecuentemente, la influencia de stos sobre el tipo de gobierno que se impone en un Estado, no es menor que la de la constitucin misma. Las relaciones en Francia pueden servir de ejemplo. El largo proceso histrico revela que los partidos polticos, aunque lentamente, han avanzado hasta ser reconocidos como instrumentos del proceso gubernamental. Al principio, su existencia dentro de la Asamblea fue
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La exposicin en el texto se basa en un trabaj de MAURICE DUVERGER> Le statut juridique des parts politiques en France, que fue presentado en el IV Congreso de la Academia para Derecho Comparado en Pars, agosto 1954; cfr. J. L. SEVRIN y M. DUVERGER, Le statut juridique des parts politiques en France, en Annales de la Facult de Droit de Bordeaux (1952). 296 Con todo, las leyes electorales de 1953 y 1956 contenan una disposicin segn la cual tambin poda ser candidato en una circunscripcin electoral aquel independiente que estuviese por lo menos apoyado por doscientos votos. Pero como estas candidaturas carecen en absoluto de cualquier probabilidad de xito, se trata tan slo de un vaco gesto democrtico. De hecho, ni un solo independiente ha ido a Bonn en las tres elecciones federales que hasta ahora han tenido lugar. El Tribunal Constitucional Federal, que confirm la constitucionalidad de esta disposicin sentencias del Tribunal Federal Constitucional, tomo V (1956), pg. 78, hubiese hecho mejor de declararla jurdicamente ineficaz, por ser prcticamente imposible

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein puramente fctica, basada en la costumbre y en la utilidad. Las elecciones para cubrir los cargos de las asambleas se celebraban bajo la hiptesis de que los diputados daban su voto personalmente al que queran votar, y los miembros de las comisiones fueron hasta designados por sorteo. Pero los partidos se introdujeron en el proceso poltico aun sin invitacin oficial. En una crisis gubernamental, el presidente est obligado a consultar a los lderes de los partidos. El reconocimiento formal de los partidos o de las fracciones fue lgicamente el paso siguiente. Por una resolucin de 1910, la Cmara de diputados, seguida por el Senado en 1920, garantiz en su reglamento un estatuto oficial para los partidos polticos. Los miembros de las comisiones seran designados ahora en relacin con la fuerza de sus partidos y no a travs de sorteo. La ms alta autoridad dentro de la Asamblea, la Conferencia de los presidentes, est compuesta, aparte del presidente y del vicepresidente del Parlamento, por los presidentes de las comisiones y de los partidos polticos o fracciones en el Parlamento. Con ello, los partidos han conseguido, por lo menos para fines de su participacin en la gestin parlamentaria, una posicin oficial y jurdicamente reconocida. Por otro lado, apenas se ha hecho en Europa ningn intento legislativo de regular el orden interno de los partidos, excepto en el sentido negativo de que tendran que ser disueltos aquellos partidos que tendiesen por sus fines o por la conducta de sus miembros a violar el orden democrtico constitucional. Y esto puede ocurrir por un procedimiento judicial, como en la Repblica Federal Alemana (artculo 21, prrafo 2), o a travs de un decreto gubernamental, como fue el caso en Francia en los aos treinta bajo la legislacin dirigida contra las ligas de tipo fascista y otros grupos.297 (448-450) Estatuto de organizacin para los partidos polticos. Lo que actualmente constituye el ncleo de la dinmica de partidos es la estructura o el orden interno de stos, que no estar afectado por ninguna norma estatal y que ser abandonado a s mismo. Sin embargo, la regulacin de la estructura de los partidos puede ser llevada a cabo, si es que esto es en absoluto posible, slo por medio de una ley orgnica o de una Carta que prescriba unas exigencias mnimas para la organizacin y para el liderazgo interno de los partidos, debiendo ser observadas estas disposiciones por todos ellos. La teora constitucional europea e iberoamericana son completamente conscientes del hecho de que el Estado del siglo XX es un Estado de partidos, y que el puesto de la soberana popular ha sido ocupado prcticamente por la soberana de los partidos; esto se refleja en la bsqueda de una ley fundamental o de un estatuto orgnico para los partidos polticos. Los resultados de lege lata son, sin embargo, desalentadores. Con ocasin de la elaboracin de la primera Constitucin de 1946, el Comit Constitucional de la Asamblea Nacional francesa adopt, por una pequea mayora (22 contra 17), un plan para una Ley
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En base a la ley de 10 de enero de 1936 fueron disueltas una serie de ligas fascistas; en el ao 1939 el partido comunista fue declarado ilegal. El criterio decisivo aplicado por el Conseil d'tat fue que este grupo poltico tena como intencin eliminar por la violencia la forma republicana de gobierno. Mientras la legislacin pudo alejar de la calle a los grupos fascistas, no pudo evitar la accin perforadora que sufri la III Repblica por medio de las fuerzas antidemocrticas en anticipacin a la agresin nazi

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein fundamental de partidos que deba ser incluida en la Constitucin. Contena los siguientes principios: pluralidad de partidos polticos; cada partido est obligado a respetar los principios de la Declaracin de. los derechos del hombre; el orden interno de los partidos debe estar de acuerdo con los principios democrticos, y los ingresos y gastos de los partidos estn sometidos a control pblico. En modo alguno popular entre los partidos mismos y recibidos, por otra parte, con gran indiferencia por la opinin pblica, el plan no fue incorporado en la primera constitucin y en la segunda no fue ni mencionado. La Constitucin de la V Repblica se contenta con la afirmacin (artculo 4) de que los partidos tienen que respetar los principios de la soberana nacional y de la democracia; lo primero excluira a los partidos regionales separatistas y tambin aquellos dependientes de un gobierno extranjero, el segundo punto afecta a los grupos totalitarios. Carente de una ley que la desarrolle, esta disposicin es, por ahora, meramente declaratoria, pero podra muy bien, si hubiera lugar a ello, constituir el punto de partida para una ley de partidos. En Argentina fue elevado a la categora de ley por el rgimen de Farrell en el ao 1944, un ambicioso Estatuto orgnico de los partidos polticos, pero no fue nunca aplicado por Pern.298 La ley de partidos prevista por la Ley Fundamental de Bonn (artculo 21, prrafo 3) no ha salido de su fase de estudio dentro de la burocracia ministerial, y ha conducido tan slo al informe de una comisin de estudios compuesta por expertos cientficos que han tratado el problema con tal prudencia acadmica, que ni aun en el marco limitado de su tarea han podido presentar propuestas prcticamente utilizables.299 No existe la ms mnima perspectiva de que la ley de partidos, prescrita obligatoriamente por la Constitucin, sea jams promulgada.(450-453) La legislacin sobre partidos polticos en los Estados Unidos. En oposicin a la libertad sin regular de que gozan los partidos polticos en Europa, en Estados Unidos300 los partidos estn sometidos a una extensa y detallada legislacin a travs de la cual se produce su integracin formal en el proceso poltico. Los partidos polticos no estn mencionados ni en las constituciones de los Estados, ni en la de la Unin. A pesar de esto, la prctica poltica y los tribunales han fundamentado firmemente la razn de ser y el derecho de los partidos a participar en el proceso poltico en base a la libertad constitucional de asociacin,
298

El Estatuto orgnico de los partidos polticos fue emitido en base al decreto 11.976/45, pero no entr nunca en vigor (esta informacin ha sido proporcionada amablemente por el profesor SEGUNDO V. LINARES QUINTANA, Buenos Aires, uno de los coautores del proyecto). Sobre el tema de un estatuto orgnico, vid. PASCAL ARRIGHI, Statut des parts politiques (Pars, 1948); PEDRO J. FRAS, El ordenamiento de los partidos polticos (Buenos Aires, 1944). El problema del orden interno de los partidos polticos ha adquirido un considerable inters, aunque siempre de un tipo puramente acadmico, en la Repblica Federal Alemana; vid., por ejemplo, GERHARD LEIBHOLZ, Der Parteienstaat im Bonner Grundgesetz, en Recht, Staat, Wirtschaft, vol. III (Dsseldorf, 1951), pg. 99 y ss.; GNTHER RABUS, Die innere Ordnung der politischen Parteien im gegenwrtigen deutschen Staatsrecht, en Archiv des ffentliehen Rechts, vol. LXXVIII (1952-53), pg. 163. 299 El informe citado en el texto, elaborado por una comisin de especialistas nombrada por el ministro del Interior y que estaba encargada de estudiar una futuraregulacin legal para los partidos polticos de acuerdo con la disposicin del artculo 21, prrafo 3, de la Ley Fundamental, ha sido publicado bajo el ttulo Rechtliche Ordnung des Parteiwesens (Frankfurt, a. M., 1947). 300 El mejor resumen se encuentra en JOSEPH ,H. STARR, The Legal Status of American Political Parties, en American Political Science. Review, XXXIV (1940), pg. 39, pg. 685. Para una til exposicin extranjera, vid. SEGUNDO V. LINARES QUINTANAL, Los partidos polticos en los Estados Unidos de Amrica: su ordenamiento jur dico (Buenos Aires, 1943),

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein al derecho de peticin y al sufragio. El derecho de formar partidos polticos se supone inherente a un gobierno democrtico. Segn la Constitucin federal (artculo 1, seccin 4, clusula 1) las elecciones para cargos federales pertenecen a la competencia legislativa de los Estados. Se ha hecho un uso muy restringido de la autorizacin (segunda frase de la clusula 1) segn la cual el Congreso podra legislar sobre las elecciones federales. Al principio, y durante largo tiempo, los partidos polticos fueron considerados como asociaciones privadas voluntarias y no orientadas a la obtencin de beneficios econmicos, as como dotadas de plena libertad para regular sus asuntos internos, incluyendo la fijacin de los requisitos para obtener la cualidad de miembro. Adems, los partidos gozaban del derecho indiscutible de proclamar a los candidatos para los cargos electorales y determinar los mtodos mismos de su nombramiento. Tras la introduccin de los Ballot Acts forma de votacin que surgi en Australia, segn la cual los nombres de todos los candidatos estn impresos, a expensas del Estado, en la misma papeleta de voto, la fase inicial de carencia de regulacin legal fue seguida por un perodo de una extensa legislacin de los Estados sobre la cualificacin para ser miembro en los partidos polticos, prcticas ilegales e influencias en el proceso electoral, as como sobre los gastos de la campaa electoral; en los dos ltimos puntos intervino tambin la legislacin federal. Pero la limitacin decisiva a la autonoma de los partidos tuvo lugar con la legislacin sobre las elecciones primarias (primaries) al principio de este siglo, afectando al procedimiento de nombramiento de los candidatos para los cargos electorales en los Estados y en la Unin. Dirigidas en s a proteger la autonoma de los partidos, estas normas han transformado, de hecho, el partido poltico de ser una organizacin privada extraconstitucional en un rgano del Estado. La proclamacin de candidatos a travs de las convenciones de los partidos fue declarado un derecho legal, bajo la reserva de que los partidos polticos tenan que observar las correspondientes exigencias legales. Otras medidas privaron a los partidos del derecho, que hasta entonces se haban atribuido, de determinar por s mismos los requisitos para obtener la cualidad de miembro. Dado que la eleccin primaria se constituye como parte integrante del proceso electoral y, con ello, del proceso gubernamental, dichos requisitos y condiciones pueden ser establecidos por medio de la ley. A diferencia de la concepcin francesa, que fundamenta en un contrato la cualidad de miembro de un partido,301 el partido poltico americano no puede establecer ninguna condicin para la admisin que estuviese destinada a excluir a alguien. El derecho a afiliarse libremente a un partido es un derecho del individuo protegido legalmente. En una serie de sentencias histricas, la Supreme Court confirm este principio tambin para los ciudadanos de color que hasta ahora haban sido excluidos por las elecciones primarias blancas.302 Mucho menos xito tuvo la legislacin sobre la eleccin primaria en su segundo objetivo, esto es, asegurar a travs de un honrado proceso electoral la designacin democrtica del liderazgo interno del partido por sus propios
301 302

A rtculo 1 de la ley de 1901 J O S E P H- B A R T H L E M Y Prcis de droit public(Pars, 1937), pg. 136 y ss v. , Nixon v. Herndom ,173 U . S. 536 (1927); nited Statesv. Classic, 313 U . S.299 (1941); ith v. Allwright, U Sm 321 U. S. 649 (1944);Terry v. Adam s, 345 U . S. 416(1953).

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein miembros. Tanto antes como ahora, el liderazgo del partido es una amplia oligarqua autodesignada, y las tcnicas electorales, all donde existen, sern tan slo utilizadas para confirmar la anterior decisin de la jerarqua del partido. Este resultado el establecimiento del partido como un instrumento de la gestin gubernamental controlado por la ley est en curioso contraste con su permanente estatuto jurdico de asociacin privada sin registrar (nonincorporated); aparentemente, la nica excepcin se da en California, donde el partido ser considerado legalmente como una corporacin con personalidad jurdica.303 Esta situacin es tanto ms anacrnica cuanto que los grandes partidos son empresas de negocios con una considerable plantilla de empleados, medios econmicos y hasta, frecuentemente, con capital; toman parte en importantes transacciones financieras y contraen deudas y otras responsabilidades. Si a los partidos polticos se les otorga el estatuto de una institucin oficial participando en el proceso gubernamental, se les debera tambin conceder personalidad jurdica propia. Finalmente, los Estados Unidos han sentido tambin la necesidad de una legislacin especial contra los partidos subversivos. Las limitaciones originarias dirigidas contra la actividad, considerada subversiva, de una persona individual fue aplicada a la colectividad de un partido poltico especfico, el partido comunista;304 esto fue un acto de intolerancia poltica que no tiene equivalente desde el principio de la Repblica. El resultado final de una detallada legislacin es que el partido poltico en los Estados Unidos y esto es nuevamente una peculiaridad que le diferencia de otros Estados ha adquirido el estatuto y la categora de un instrumento reconocido del proceso poltico. Se trata, pues, de una institucionalizacin legal que, por otra parte, slo ha sido considerada necesaria en los Estados totalitarios.305 De la prctica americana se puede sacar la conclusin de que el absoluto laissez faire de los partidos en el proceso poltico puede ser sustituido perfectamente por una regulacin estatal, que asegure el orden democrtico dentro de los partidos y formalice su papel en el proceso poltico. Un desarrollo de estos principios rudimentarios, tal como existen en algunos lugares, fracasa, por un lado en la inercia de la opinin pblica, y por otro en la resistencia de las jerarquas de los partidos frente a cualquier racionalizacin legislativa que pusiese en peligro su influencia en la maquinaria del partido y, con ello, en el proceso gubernamental. Pero algn da habr que coger por los cuernos a este problema fundamental de la democracia constitucional.(452-454)
303 304

L. M . F R IE D M A N N Reflections on the Law of Political Parties,California Law Review, , en XLIV (1956), 65 y ss

La llamada Smith Act de 1940 (54 Stat. 671) se ocupaba todava slo de las conductas de personas individuales. La Subversive Control (McCarran) Act de 1950 (64 Stat. 978) y la Communist Control Act (68 Stat. 775) afectan al Partido Comunista directamente. Sobre la legislacin para proteccin del Estado en general, vid. KARL LOEWENSTEIN, Staatspolitik und Verfassungsrecht in den Vereignigten Staaten 1933 bis 1954, en Jarhbuch des ffentlichen Rechts, vol. 4 (n. serie), 1955, pg. 53 y ss.; sobre la cuestin comunista, ibidem, pg. 134 y ss 305 Sobre la Alemania nazi, vid. la ley sobre la Unidad de Partido y Estado de 1 de diciembre de 1933 y KARL LOEWENSTEIN , Hitler's Germany (nueva ed., Nueva York, 1940), pg. 98 y ss.

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein La representacin corporativa y la institucionalizacin legal de los grupos de inters. Dado los pocos progresos que hace la integracin jurdica de los todopoderosos partidos polticos a causa de la indiferencia de la opinin pblica, se estara inclinado a suponer que la institucionalizacin de los grupos de inters socioeconmicos igualmente omnipresentes, pero mucho ms evasivos goza todava de menos atencin. Pero la situacin es todo lo contrario. La pretensin, frecuentemente manifestada con gran ostentacin, de incorporar a los grupos de inters en la propia maquinaria estatal est apoyada por un poderoso grupo de presin de intelectuales han sido hechos diversos intentos en la prctica, desde la Acte additionel (1815)306 de Napolen hasta los tiempos ms recientes. Estos esfuerzos se basan en la idea del corporativismo y en la tcnica de la representacin profesional-gremial o funcional, y aspiran a intercalar a los grupos de inters en el proceso legislativo.307 (455) Las fuentes espirituales del corporativismo En la ola individualista e igualitaria de la Revolucin francesa, se hundieron todos los pilares hasta entonces existentes de la estructura orgnica de la sociedad. La ideologa democrtica sali vencedora con su concepcin mecnica del sufragio universal: un hombre, un voto, sin consideracin de su cualidad intelectual y de su condicin econmica. El proceso poltico se bas en el peso numrico de los votos emitidos y el nmero de los puestos obtenidos en la asamblea. La mecnica del sistema representativo funcion satisfactoriamente mientras los partidos polticos representaban exclusivamente las diferentes ramas de una clase dominante homognea. Pero con la extensin del sufragio a las masas y con la proliferacin de partidos alentados por diferentes ideologas, el parlamentarismo cay en unas aguas turbulentas. Los partidos polticos dirigidos por polticos profesionales se desacreditaron y, con ellos, el parlamentarismo. Adems, los grupos organizados de inters, trabajando dentro y fuera del parlamento y del gobierno, supieron influir a su favor en las ms importantes decisiones polticas fundamentales. El abismo entre la realidad pluralista y la ficcin del monopolio poltico del parlamento se hizo palpable. Todos estos factores se combinaron para crear en Europa, a principio de este siglo y en un considerable sector de intelectuales y de la masa, una amplia malaise frente al parlamentarismo y a la democracia parlamentaria. La integracin legal de los grupos de inters en el parlamento, a travs de una representacin corporativa o funcional, se convirti en la panacea universal. El pluralismo inorgnico y catico tena que ser sustituido por el pluralismo orgnico y racional. La reaccin pragmtica contra los parlamentos y los partidos acusados de haber mecanizado el proceso poltico se ali con una fascinadora ideologa: el corporativismo y la teora orgnica de la sociedad. Esta tendencia haba recibido su notable fuerza persuasiva de diferentes fuentes. El parlamentarismo
306

R. WARLEMONT , La Reprsentation conomique dans l'acte additionnel jusqu'aux constitutions de l'empires, en Revue Internationale d'histoire politique et constitutionnelle (N. S.), n. 15 (1954), pg. 244 y ss 307 La cuestin es fundamentalmente diferente de la participacin de los grupos de inters en la Administracin, que fue tratada anteriormente, vid. supra, pg. 438 y siguientes

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein democrtico acababa apenas de nacer cuando Edmund Burke enfrent al Estado artificialmente creado de la Revolucin francesa con su imagen de una sociedad desarrollada orgnicamente y en continuo crecimiento. Burke fue redescubierto por los neopluralistas. Especialmente en Europa central, el romanticismo poltico, que con frecuencia sirvi de disfraz respetable para el conservadurismo y la reaccin, se entreg a las doradas reminiscencias, a menudo presentadas en brillante forma literaria, de un equilibrio feliz de las fuerzas sociales en una organizacin corporativa de los estamentos (Stnde).308 El socialismo de gremios en Inglaterra y el sindicalismo revolucionario en los pases latinos marcharon por el mismo camino, aunque con diferentes objetivos. La ideologa corporativa deriv, sin embargo, su mayor prestigio de la Iglesia catlica. Desde las encclicas de los papas Len XIII (Rerum novarum, 1891) y Po XI (Quadragesimo anno, 1931), la Santa Sede haba proclamado una nueva filosofa social para exorcizar al diablo de la escatologa marxista, que haba hechizado a las clases trabajadoras. El corporativismo encontr, por lo tanto, el suelo ms frtil en los pueblos catlicos Italia, Espaa, Portugal, Austria, Eire y Brasil. En Francia, la reforma orgnica tuvo diversas inspiraciones de naturaleza no religiosa como Saint-Simon, Louis Blanc, la Commune de Pars y la solidaridad social de Len Duguit. Fue entonces evidente y fcil el paso de un conservadurismo romntico la recherche du temps perdu, a un activismo antidemocrtico. La autocracia contempornea abri las puertas al corporativismo, sobre todo en la Italia fascista y en la Espaa actual. Otra contribucin, no menos influyente, la hizo el bolchevismo ruso en la forma de los soviets o consejos, que sustituyeron a la estructuracin mecnica y territorial del parlamento La institucionalizacin prctica de la representacin corporativa tuvo que esperar, por lo tanto, al fuerte impulso antiparlamentario del siglo XX. Los autnticos esfuerzos para integrar los intereses econmicos y corporativos en el procedimiento legislativo y el proceso poltico se reflejan en los siguientes tipos: 1. Partidos de inters econmico representados en el parlamento; este tema ha sido ya tratado;309 2. Integracin de las representaciones corporativas en la segunda cmara; 3. Distribucin de la funcin legislativa entre una rama poltica y una econmica; 4. Complemento del parlamento poltico con un consejo econmico, y 5. Corporativismo integral. (455-457) Representacin corporativa en la segunda cmara.-El lugar aparentemente ms apropiado para la incorporacin de los grupos de inters en el proceso legislativo parece ser la segunda cmara. Esfuerzos de este tipo, que se remontan ya al siglo XIX, se pueden encontrar tanto en los Estados constitucionales como en los autoritarios. Ejemplos son el Senado rumano bajo la reforma de 1923, o la composicin de la Cmara de los Magnates en Hungra, en base a la ley de 1926. Entre las recientes cmaras altas de tipo corporativo, es digno de ser sealado el Senado de Eire bajo la Constitucin de 1937 (artculos 18 y 19). Entre sus sesenta miembros, se escogen cuarenta y tres de unas listas de candidatos que representan las diferentes capas profesionales cultura,
308

Vid., HEINRICH HERRFAHRDT Die berufsstndische Vertretung von der franzsischen Revolution bis zur Gegenwart , (Berln, 1921); RALPH BOWEN, German Theo ries of the Corporative State (Nueva York, 1947). 309 V id. supra,pg. 429 y ss

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein industria, proletariado, agricultura, administracin pblica; once miembros sern designados por el primer ministro, y seis sern elegidos por las universidades. Los resultados prcticos son descorazonadores:310 de hecho, apenas sale a relucir la composicin corporativa del Senado. Como los partidos del Dil Eireann (cmara baja) y las autoridades locales son los encargados, prcticamente, de seleccionar a los candidatos entre las listas, los senadores son, en realidad, nombrados por los partidos y votan casi siempre en la lnea del partido correspondiente. En general, la inclusin de representantes corporativos en la cmara alta puede beneficiar la calidad de los debates, pero, dada la importancia relativa de las segundas cmaras en la mayor parte de los pases, este sistema no otorga a los grupos pluralistas la influencia que les corresponde ante el importante papel que juegan en la sociedad pluralista, y mucho menos se puede decir que por el hecho de tener portavoces en la cmara alta, se haya creado un contrapeso a las influencias que los grupos de inters ejercen fuera del proceso legislativo.311 (459-460) Combinacin de la asamblea poltica con la asamblea corporativa. En este esquema, el rgano legislativo est constituido por dos cmaras. Tericamente son posibles dos modalidades: bien la asamblea poltica, elegida por la totalidad de la poblacin, est encargada de la legislacin poltica, y la rama del parlamento designada por los grupos de inters, de la legislacin econmica, o ambas cmaras tienen igual rango y estn encargadas en comn de las dos clases de legislaciones. La primera variante no ha pasado de ser un proyecto sobre el papel, por la sencilla razn de que hoy no se pueden separar ms la poltica y la economa, si es que esto ha sido posible alguna vez, lo cual parece dudoso; una ley, por ejemplo, sobre las relaciones entre los empresarios y los empleados, patronos y obreros, que por su carcter sera considerada como ley econmica, tiene, al mismo tiempo, unas repercusiones polticas. La solucin a este dilema se pens que estaba en la yuxtaposicin de una cmara baja poltica y de una cmara alta corporativa. El esquema es muy atrayente para regmenes autoritarios que se esfuerzan en adquirir una respetable apariencia constitucional. La Constitucin de Antonio de Oliveira Salazar de 1939, en Portugal, es el ejemplo preferido, ya que tiene tras s una experiencia prctica de veinte aos con el neocorporativismo.312 La benevolente dictadura de Salazar goza de una excelente reputacin en el
310 311

Vid. B. CHUBB, Vocational Representation and the Irish Senate,Political Studies, XII (1954), pg. 97. en El fantasma del corporativismo revolotea tambin sobre la concepcin gubernamental new style que el presidente Sukarno de Indonesia ha propagado en esta tierra sacudida por las crisis. En base a una ley de emergencia, promulgada el 8 de mayo de 1957, deba ser establecido un Consejo Nacional cuyos miembros tendran que ser escogidos por el presidente entre los diferentes grupos pluralistas, campesinos, trabajadores, intelectuales, mujeres, juventud, grupos religiosos (y entre las diferentes regiones geogrficas). La relacin de este nuevo cuerpo con el Parlamento elegido en 1955 es totalmente confusa, pero si el Consejo Nacional no funciona tan slo como una segunda cmara consultiva, puede muy bien servir como un primer paso hacia el neopresidencialismo (vid. New York Times de 10 de mayo de 1957). 312 No se dispone de una investigacin crtica sobre el rgimen portugus. La extensa literatura autctona manifiesta una elogiosidad unnime y es interesante a lo sumo para las descripciones tcnicas y de procedimiento. Para una bibliograra extensa, vid. ahora JEAN MEYRAT, Le Portugal depuis la seconde guerre mondiale, tat des Travaux, en Revue franaise de science politique, VII (1957), 647 y ss.; cfr. en especial las notas en la pgina 652

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein extranjero y, desde luego, no totalmente injustificada. Este Estado Novo consiste en un rgimen autoritario no fascista que, por su carcter plenamente catlico, posee una gran capacidad de resistencia frente a la ideologa marxista y otras ideologas radicales, y que bajo un lder excepcionalmente honrado y eficiente funciona o por lo menos ha funcionado hasta ahora con un mnimo de opresin poltica y un mximo de paternalismo gubernamental. Pero el rgimen ha sido adornado con los laureles del corporativismo, tan slo por gente que no ha observado la situacin sobre el terreno y que, por lo tanto, creen ciegamente lo que est escrito sobre el papel. La Cmara corporativa (arts. 103106) es slo un ornamento en una economa reglamentada y planeada desde arriba hasta abajo. Los intereses corporativos estn organizados con gran eficacia fuera de la Cmara en unas cooperativas dirigidas por el Estado, y que desde 1956 estn integradas en unas amplias corporaciones pesca, produccin de corcho, vino, aceite de oliva y otras ramas de la agricultura; a la Cmara alta le quedan tan slo aquellas funciones consultivas que le estn permitidas y asignadas por los managers estatales de la vida econmica. Quiz pueda producir una cierta impresin en los panegiristas del corporativismo portugus el hecho de que Portugal, que se libr de la guerra y hasta gan mucho con ella, tenga todava hoy el nivel de vida ms bajo de todos los pueblos de Europa occidental a excepcin de Espaa, y esto en una poca en la que se est produciendo una elevacin del nivel de vida de las masas en todas partes. Y ntese: el gusano del pueblo portugus, durante largo tiempo inmvil, ha empezado recientemente a moverse. El intento austraco,313 bajo la Constitucin Ender (1934) del rgimen de Dollfuss, fue un producto del fascismo clerical, que se vanaglori de poseer una organizacin legislativa pseudocorporativa con no menos de cinco diferentes ramas. Con todo lo que se puede reprochar a Hitler, la eliminacin de esta farsa neocorporativa no fue la peor de sus acciones.(458-459) Consejos econmicos. Una posibilidad con ms perspectiva de alcanzar una autntica integracin de los grupos corporativos en el proceso legislativo, yace en la institucin de los llamados consejos econmicos. Entre los pases que han hecho uso de ellos, estn la Repblica de Weimar, Checoslovaquia despus de 1920 y la III y IV Repblicas francesas. Todos estos casos tienen en comn el hecho de que el consejo econmico tomase parte en la legislacin en calidad puramente consultiva. Funcionalmente existen diversas variantes: el consejo econmico es, bien una institucin autnoma que est ligada al parlamento, bien est slo a disposicin del gobierno, o bien podr ser consultado por ambos. El consejo econmico de la III Repblica en Francia estuvo asignado primero al gabinete, esto es, al cargo del primer ministro, hasta que la reforma de 1936 lo uni oficialmente al Parlamento. De acuerdo con la importancia que recientemente ha adquirido la poltica social y econmica, la Repblica de Weimar estableci el Consejo Econmico del Reich (Reichswirtschaftsrat) en la Constitucin misma (artculo 165), como la cspide de una pirmide, que no fue nunca completada, de organizaciones corporativa
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ADOLF MERKEL, Die berufsstndische Verfassung serreichs (Viena, 1935); NORBERT GRKE, Die Verfassung sterreichen, en Jahrbuch des ffentlichen Rechts, vol. 24 (1937), pg. 166 y ss. (ambas obras acrticas).

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein Durante su existencia sirvi como rgano consultivo del Reichstag. El Consejo Econmico nacional de la IV Repblica francesa estaba igualmente previsto por la Constitucin (artculo 25), estando autorizado a examinar todos los proyectos de ley de carcter socioeconmico, y tanto el gobierno como el Parlamento recurrieron a l. Tambin la Constitucin de la V Repblica ha conservado esta institucin, aunque con la designacin del Consejo Econmico y Social; pero, significativamente, slo podr ser consultado por el gobierno y no est, por lo tanto, a la disposicin del Parlamento. Tambin Italia se ha otorgado recientemente, de acuerdo con el artculo 99 de la Constitucin de 1947, un consejo econmico llamado Consejo Nacional de la Economa y del Trabajo que fue inaugurado con ocasin de celebrar el dcimo aniversario de la Constitucin. Igual que las instituciones semejantes en Weimar y Francia, tiene slo un carcter consultivo, sobre todo al ayudar al Parlamento y al gobierno en la redaccin de las leyes, aunque tambin tiene un derecho de iniciativa legislativa. En todas estas instituciones, los problemas crticos yacen por una parte en delimitar, unos de otros, los diversos grupos corporativos que pretenden estar representados, y, por otra parte, en asignar a cada uno de ellos el correspondiente peso que est de acuerdo con su respectiva importancia econmica para la comunidad. Ninguna solucin est libre de ser arbitraria. Las variantes alemana y francesa representaban al consumidor de un manera completamente inadecuada. En lo que hace referencia a la designacin de los miembros, Weimar y la III Repblica francesa prefirieron el nombramiento a travs del gobierno, mientras que los miembros del Consejo Econmico de la IV Repblica estaban elegidos por los mismos grupos profesionales; este ltimo mtodo debe de ser, sin duda, preferido. El resultado de este experimento ha sido diferente en Alemania y en Francia. El Reichswirtschaftsrat314 perdi su lan inicial y empez pronto a agonizar. Bonn no lo ha resucitado. En Francia, se consider, en cambio, que el Conseil conomique haba sido lo suficientemente til, siendo incorporado con ms fuerza en la Constitucin de 1946315 y ha asesorado al gobierno y al Parlamento en todas las cuestiones econmicas y sociales. Desde la reforma de 1951 ha publicado valiosos informes anuales, semejantes a los que el American Council of Economic Advisers facilita al presidente, y ha emprendido investigaciones en gran escala sobre las ms importantes cuestiones socioeconmicas, un poco en la misma forma que las comisiones americanas Hoover. En ambos casos, los Consejos han mostrado ser un antdoto til contra el monopolio planificador de la burocracia ministerial y han proporcionado a los cuerpos parlamentarios una slida informacin; sin embargo, padecieron el defecto de que en las decisiones de las sesiones plenarias se enfrentaban el patronato y los trabajadores, en lugar de decidirse cada caso concreto sin consideracin de tipo clasista, lo que tuvo como
314

Vid. LINDSAY ROGERS y W. H. DILLMAR, The Reichswirtschaftsrat, de mortuis, en Political Science Quarterly, L (1950), pg. 481 y ss 315 Vid. MAURICE DUVERGER , Droit constitutionnel et institutions politiques (Pars, 1955), pg. 540 y ss.; sobre el Consejo Econmico de la III Repblica, vid. CAHEN -SALVADOR , La reprsentalion des intrts et les services publics (Pars, 1936); sobre el Consejo Econmico de la IV Repblica, vid. MAURICE AUBRY , Le Consel conomique (Pars, 1953)

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein consecuencia que la mejor labor se llev a cabo fuera del pleno, en pequeos comits. No se pudo desarrollar un verdadero esprit de corps. Si la intencin era crear un foro para los intereses pluralistas, este objetivo solamente ha sido alcanzado en grado muy limitado. Los consejos no pudieron canalizar en el proceso legislativo a las fuerzas pluralistas que operan fuera del orden constitucional. Los parlamentos polticos que defienden celosamente su monopolio legislativo, no les han permitido ningn tipo de influencia determinante en la toma de las decisiones polticas fundamentales. Como portadores del pluralismo orgnico, estas instituciones no han cumplido las esperanzas que se haban puesto en ellas. (459-461) El corporativismo integral. La completa realizacin de la ideologa corporativa sera el corporativismo integral: la sustitucin del parlamento poltico, elegido sobre una base territorial por una asamblea corporativa cuyo fundamento electoral estara constituido por los grupos pluralistas. En este sentido, este tipo se asemeja al orden estamental y gremial de las ciudades medievales, en las que los representantes del comercio y de las organizaciones artesanas formaban el gobierno poltico y determinaban el curso econmico. Recientes manifestaciones de un corporativismo integral son la organizacin de la Italia fascista y la estructura de soviets (consejos) de la U.R.S.S. antes de 1936. Que el lugar natural del actual corporativismo es el rgimen autoritario, queda confirmado tambin por los intentos realizados en la Alemania de Hitler o en la Espaa de Franco. En el Tercer Reich,316 los estamentos (Stande) y cuadros de servicio (Dienstordnungen) fueron utilizados exclusivamente para coordinar a los grupos pluralistas de tal manera que fuese posible someterlos al frreo control del Estado y del partido, y se mostraron indispensables para ejercer un dominio absoluto; aquel que quera ganarse la vida, lo poda hacer tan slo cuando fuese miembro de uno de sos grupos. Lo mismo rige en la organizacin sindical del falangismo espaol, si bien es cierto que con un xito considerablemente menor, correspondiendo la ejecucin ms flexible a las capacidades administrativas menos acentuadas de los espaoles.(461-462) El neocorporativismo en Yugoslavia. La organizacin corporativa bajo la Constitucin de 1953 en Yugoslavia puede ser, sin embargo, de mucho inters para Occidente. Es cierto que tambin est integrada en un rgimen autoritario, pero desde el primer momento aparece menos ostensiblemente como un medio para camuflar el control estatal, siendo sus tonos democrticos mucho ms autnticos que en cualquiera de los tipos anteriormente tratados. Determinadas circunstancias obligaron al rgimen de Tito a evolucionar a un tipo sociopoltico que combina rasgos de la democracia industrial con los medios tcnicos de la representacin corporativa. Para seguir contando con la lealtad del pueblo tras la ruptura con la Kominform (1948), el mariscal Tito se vio obligado a desmantelar la estricta centralzacin y burocratizacin estalinista, y a limitar las intervenciones estatales en la economa por medio de unas medidas que se podran designar como un intento de dejar crecer desde abajo una democracia
316

Vid.

KARL LOEWENSTEIN ,

Hitler's Germany (nueva ed.; Nueva York, 1940), pgina 168 y ss

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein colectiva. El paso decisivo en esta direccin fue la ley sobre los Consejos de Trabajadores de 1950. Los representantes elegidos por los trabajadores y empleados en cada empresa, y que haban dejado de ser seleccionados exclusivamente entre las filas de los comunistas, recibieron el derecho de participar activamente en la gestin de la empresa, tcnica similar al derecho de codeterminacin (Mitbestimmungsrecht) en la industria alemana del carbn y del acero (1951). La gestin de la empresa fue retirada considerablemente de las manos del Estado y de los managers del partido, y se entreg a los trabajadores y empleados mismos. Esta tendencia hacia un socialismo descentralizado se continu en la Constitucin de 1953. La nueva filosofa social exigi nuevas tcnicas gubernamentales y administrativas; se crey que esto poda ser hallado en el establecimiento de un sistema bicameral a todos los niveles administrativos; una cmara baja elegida sobre una base numrca-territorial y una cmara alta que sirve como representacin corporativa de los trabajadores, empleados, campesinos y artesanos. La descentralizacin horizontal culmina en la Asamblea Federal del Pueblo, centro del gobierno poltico y econmico. Este rgano colectivo est constituido por dos Cmaras (artculo 25 y ss.), esto es, el Consejo Federal y el Consejo de los Productores o ms correctamente de tres cmaras, si se cuenta el Consejo de las Nacionalidades, que refleja el orden federal de las seis repblicas. Mientras los miembros del Consejo Federal, como Parlamento poltico, estn elegidos sobre la base tradicional de circunscripciones electorales, los miembros del Consejo de Productores derivan su mandato de un autntico sufragio corporativo; las elecciones se realizan en el marco de los tres grupos corporativos constituidos por los trabajadores y los empleados en las diferentes empresas econmicas, las cooperativas agrcolas, y las restantes asociaciones y organizaciones profesionales. Con el fin de determinar la fuerza relativa de las diferentes ramas de la economa nacional se crearon tres grandes categoras: industria (incluidos los transportes), agricultura y artesana. Estas categoras envan, respectivamente, 140, 70 y 6 representantes al Consejo de Productores. Ambas cmaras poseen diferentes competencias, siendo el Consejo Federal el cuerpo ms importante. Sin embargo, el Consejo de Productores tiene asignadas importantes facultades de acuerdo con sus especficas tareas econmicas (artculo 40); junto a meras recomendaciones, puede tambin tomar acuerdos obligatorios sobre la actividad econmica de las empresas, de los rganos del Estado y de las instituciones autnomas. La funcin del Consejo de Productores tiene que ser considerada en relacin con la nueva estructuracin del gobierno, que corresponde al Consejo Ejecutivo Federal. Esta institucin aparece como una curiosa mezcla entre la forma sovitica del Presidium y el gabinete o consejo de ministros normal, constituyndose en una especie de Ejecutivo colectivo incorporado en el rgano legislativo. Todo el sistema, original en diversos aspectos, se puede clasificar como un gobierno de asamblea en el que se han integrado los grupos pluralistas.

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein Los inventores del sistema celebran el nuevo orden yugoslavo como un socialismo democrtico que abre nuevas rutas, y como una autntica representacin corporativa; los observadores extranjeros comentan el sistema con un mayor escepticismo.317 No ha pasado todava de su fase de prueba. Pero si este plan tiene xito, aunque slo sea de forma limitada, sera la primera vez que una representacin corporativa funcionase en una sociedad estatal, en la que no se puede negar la existencia de autntico deseo de democratizarse.(463-465). Valoracin de la representacin corporativa. Con excepcin de los consejos econmicos puramente consultivos, en s de relativa importancia y de limitado xito, y de la reforma yugoslava que se encuentra todava en un perodo experimental, todos los esfuerzos de intercalar legalmente a los grupos pluralistas en el proceso legislativo han sido realizados en los regmenes totalitarios, donde fueron utilizados por el Estado como coartada para ejercer un control despiadado de la vida social y econmica. En los Estados democrtico-constitucionales no parece que hasta ahora haya sido posible canalizar la dinmica del laissez faire de los grupos de inters en el marco de una regulacin estatal. El fracaso hasta hoy no se basa en la falta de inters pblico, pese a que los Estados Unidos son hostiles, tanto ahora como antes, a cualquier racionalizacin de la realidad pluralista;318 el problema, sin embargo, contina atrayendo la atencin del pblico en muchos otros pases. La explicacin de los resultados descorazonadores tiene que ser buscada en causas ms profundas: 1. No existe ningn criterio viable que sirva para delimitar los grupos pluralistas entre ellos. Las clases trabajadoras, la industria, la agricultura y el comercio no son entidades homogneas; cada una de ellas abarca subdivisiones que, frecuentemente, tienen objetivos polticoeconmicos incompatibles. Cmo se puede buscar, por ejemplo, un comn denominador dentro de la categora general de transportes, que incluye a los intereses de los ferrocarriles, de la aviacin, de los camiones y de la navegacin, todos ellos enzarzados en una competencia sin piedad? 2. Aun cuando fuese posible un acuerdo al nivel de las categoras fundamentales, el peso del voto atribuido a cada una de ellas tendra que ser calculado por medidas mecnicas nmero de empleados, capital desembolsado, etc., o determinado arbitrariamente. 3. Segn su mitologa, la representacin corporativa traera al proceso legislativo la lite de los tcnicos profesionales; pero, se puede obtener, realmente, esta lite a travs de elecciones? Los elegidos en cada categora sern, al fin y al cabo, aquellos que sepan tirar de los hilos. 4. Aun los mejores expertos de cada campo profesional suelen estar raramente mejor equipados, y
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El punto de vista oficial est representado por K AR DELL Le role du cito en dans notre systme politique et E. , y conomique, enQuestions actuelles du socialis (Pars), XXII (1954), 97 y ss.; y, tambin, MANDIC, II consiglio degli me O. produttorinell'ordinamento costituzionale Jugoslavo, Rivista di studi poliici internazionaXX (1953), 411 y ss.; para en li, una voz crtica extranjera, D. J. R. Scoor, Producers vid. Representation in Yugoslavia, en Political Studies,II (1954), pg. 210 y ss 318 El nico caso de aplicacin prctica del pluralism o organizado fue el nal Industrial Recovery Act de 1933 (48 Natio Stat. 195). Lascode authoritiesestablecidas en base a esta ley y ab arc ando v arios cientos d e ram as ind ustriales estab an co m puestas de representantes de los empresarios, de los empleados y trabajadores y del pblico, y estaban autorizadas a em itir disposiciones obligatorias para todas las em de las categoras respectivas. El experimento, presas cuyas gigantescas proporciones solam ente estaban superadas por el diletantismo con que fue llevado a cabo, se haba ya convertido en un fracaso catico m ucho antes de queSupreme Courtlo condenase a muerte en el casoSchechter la Poultry Corporation United States(295 U. S.495 [1935 ]). v.

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein con frecuencia estarn en peor situacin que los polticos profesionales en el parlamento, cuando se trate de enfrentarse con cuestiones en las cuales no son especialistas. La decisin en un cuerpo con multitud de miembros tendr que ser tomada siempre a travs de votaciones; la tcnica mayoritaria contradice, sin embargo, el verdadero objetivo de la representacin corporativa, que radica en el hecho de que las decisiones polticas estn tomadas por verdaderos expertos. Un lobbyismo desenfrenado y las sucias prcticas del manus manum lavat dentro de la asamblea seran las consecuencias inevitables. 5. La gran divisin en la estratificacin pluralista sigue siendo entre capital y trabajo, direccin de la empresa y empleados y trabajadores. La representacin corporativa hara surgir un sistema bipartidista en el que ciertos grupos profesionales, que no encajan en ninguna de ambas categoras, tendran que jugar el papel de la lengeta en la balanza. 6. Con el fin de representar a todos los ciudadanos, incluidos los consumidores, se hara necesario estructurar toda la sociedad estatal en asociaciones obligatorias, todo individuo estara entonces atado por la camisa de fuerza de la colectivizacin. 7. Aun la tcnica ms elaborada de una representacin corporativa no eliminara la lucha por el poder de todos los grupos de inters y, probablemente, ni la podra modificar sensiblemente. A lo sumo, habra que aadir un campo de batalla ms a los actualmente existentes.(465-466) Y NUEVAMENTE LAS SOBRAS DEL LEVIATN La mstica corporativa se puede echar abajo con facilidad. Pero seguir sin resolver el problema de los grupos de inters en el proceso del poder y sus relaciones con los detentadores oficiales del poder, y no habiendo sido ni tocada la cuestin, en estrecha relacin con sta, referente a la interaccin de los partidos polticos y de los grupos de inters socioeconmicos. Si el genio poltico del hombre que ha inventado la tcnica de la representacin, la separacin de funciones y el partido poltico, no establece aqu un nuevo dispositivo, amenaza el peligro de que un da que puede estar lejano, pero tambin ms cerca de lo que se cree el mecanismo pluralista, extremadamente delicado y complejo, de la sociedad tecnolgica de masas se paralice y se hunda. Pero, aunque esto no sea el caso, por ahora, el creciente pluralismo de nuestra sociedad actual significa la erosin implacable y la destruccin final de la libertad y de la autodeterminacin individual y, con ellas, de la democracia constitucional. En ltimo trmino esto se puede prever consoladoramente, la anarqua, soberbiamente organizada de los corps intermdiaires, de, los partidos polticos, as como de los grupos de inters socioeconmico y de los oligopolios tendr que ser sometida al control de la sociedad. Surge aqu, inevitablemente, la conclusin de que esta cuestin se refiere a uno de los problemas cardinales con los que se enfrenta la sociedad estatal en la mitad del siglo XX. Cmo se puede superar el ilimitado laissez faire pluralista de la sociedad tecnolgica de masas, y cmo pueden ser incorporados en el proceso poltico los grupos de inters, a travs de eficaces y coactivas regulaciones legales? Hace ms de cien aos que de Tocqueville previno: On ne peut se dissimuler que la libert illimite d'association, en matire politique, ne soit de toutes les libertes la dernire,

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein qu'un peuple puisse supporter. Si elle ne le fait tomber dans l'anarchie, elle la lu fait pour ainsi dir, toucher a chaqu instant.319 Cmo habr que llevar a cabo tal reforma en nuestro actual orden social, sobrepasa el conocimiento y hasta la capacidad de imaginacin del autor. Pero una cosa le parece segura: se tendr que crear un arbitro supremo entre las fuerzas pluralistas en competicin, dominadoras del proceso del poder, y los individuos que estn amenazados de ser ahogados por los lazos pluralistas; este arbitro estar encargado de crear el orden y de mantener el equilibrio, y no podr ser otro que el Estado mismo. La nica alternativa frente al gobierno de los grupos privados es el gobierno pblico, esto es el gobierno por el Estado. Slo el gobierno poltico que ha alcanzado el poder por un proceso democrtico, libre del control de los grupos de inters, puede funcionar como el defensor del individuo frente a su colectivizacin por las fuerzas pluralistas. Si los ltimos valores de la democracia poltica tienen que ser salvados, habr que regular a la democracia pluralista. Pero esta evolucin lleva en s el riesgo incalculable de que el individuo, rescatado de la tirana de las desenfrenadas fuerzas pluralistas, caiga y se someta al liderazgo autoritario del Estado. Y habr que preguntarse con preocupacin es realmente posible abrirse camino hacia el neopaternalismo del Estado neutral, objetivo y benevolente, cuando las realidades del proceso del poder en nuestra sociedad tecnolgica lo bloquean, en virtud del hecho de que los grupos principales de inters o uno de ellos estn tan profundamente enraizados en los detentadores oficiales del poder que no pueden ser expulsados por medios pacficos? Qu influencia dilatoria o aceleradora tendr en esta evolucin la era atmica o, cuando la energa solar sea utilizable, la era solar? Ser el prximo sistema poltico al que tiende la humanidad en el supuesto de que tenga suficiente sentido comn para no autoaniquilarse el dominio de los tecncratas que manejan las fuerzas de la naturaleza, utilizadas y dominadas con esfuerzo? Pero, algo parece seguro: la libertad desenfrenada de las fuerzas pluralistas, de los partidos polticos no menos que de los grupos de inters, ser el problema fundamental con el que se enfrente el arte de la poltica en la segunda mitad del siglo XX. Nuevamente, el punto candente ser aquel eterno conflicto con el que se ve confrontado toda sociedad estatal. Puede restablecerse un equilibrio entre la libertad del individuo y la autoridad del Estado? Una teora de la constitucin escrita en la mitad del siglo XX desemboca, por lo tanto, en una serie de graves interrogantes. La sociedad tecnolgica de masas de nuestro tiempo se ve confrontada con problemas que no pudieron ser imaginados por la sabidura escolstica del siglo pasado, que crea en razn y progreso. Buscar las respuestas que superen la escisin mortal de la humanidad en dos sistemas polticos radicalmente hostiles, y que encuentren un equilibrio entre los valores de la dignidad humana y las exigencias de la comunidad, ser una labor que exigir todas las fuerzas del prctico de la poltica y del cientfico de la poltica. (467-468)
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A L E X I SD E T O C Q U E V I L L E e la ,D

d m o c r a tie e n A m r iq u e , p .IV , e d . p oA . G a in (P a rs , 1 9 5 1 ), v o l. I , p g . 3 0 5 II ca r

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein APNDICE INTRODUCCION La edicin original americana de este libro apareci con el ttulo Political Power and the Governmental Process en el ao 1957, editado por la University of Chicago Press. En 1962 se public una segunda edicin y en 1965 una edicin en rstica. Tambin apareci una traduccin espaola (1964), con un documentado ensayo de la pluma de Alfredo Gallego Anabitarte, sobre la posicin del autor en el marco de la ciencia del derecho constitucional contemporneo. En 1967 se public una traduccin japonesa. El libro fue objeto, en los Estados Unidos y en el extranjero, de comentarios sorprendentemente numerosos y no pocas veces competentes, lo cual es ms sorprendente todava en una poca en la que la superficialidad y presuntuosidad de los crticos caracterizan a gran parte de las reseas. De todas formas, en Amrica incluso, las recensiones bien intencionadas podan hacer poca mella en el cerrado campo de la ciencia poltica, al cual haba sido atribuido el libro. Dicha especialidad est tan dominada desde hace aos por el anlisis del comportamiento (behaviorism), acompaado de juegos matemticos y construccin de modelos y sistemas, que nada poda hacer con la orientacin histrico-analtica del libro. Por el contrario, en Espaa, que durante largos aos se ha alimentado mal que bien del decisionismo introducido desde Alemania, (469) y en Amrica latina, dominada desde hace una generacin por la ardua disciplina de la teora del Estado kelseniana, la obra parece haber cubierto una laguna. Finalmente, en lengua alemana, la teora de la constitucin ha encontrado suficiente buena acogida tanto entre los especialistas como, lo que es ms importante, entre la juventud estudiosa, para justificar una segunda edicin. Como no es posible una revisin a fondo de la obra, damos cuenta de los nuevos desarrollos y del nuevo material por medio de este apndice. En este punto quiz se debe destacar que nuestra teora de la constitucin es solamente lo que su denominacin, frecuente en Alemania indica, a saber, una explicacin realista del papel que una constitucin, sea escrita o no escrita, juega o est llamada a jugar en la dinmica poltica actual. Frente al positivismo usual en el derecho pblico por lo menos hasta el fin de la ltima guerra, dentro del campo jurdico alemn, la teora de la constitucin contempla las normas de derecho no en el espacio vaco de la tcnica jurdica, sino situndolas en la corriente viva del proceso poltico. Las instituciones y tcnicas estatales se juzgan como elementos de la realidad poltica constitucional. Como no poda ser de otra manera para quien Max Weber constituye el modelo cientfico fundamental, el terico del derecho pblico ha venido a aliarse con el investigador de la ciencia poltica o quiz mejor con el socilogo del Estado. A partir de ah se explica el acento que pone la teora de la constitucin en el fenmeno del poder como motor de todos los acontencimientos polticos. Algunas objeciones crticas ocasionales, as como otros motivos, por ejemplo objetivos ticos o religiosos o el bien comn, podan tambin actuar como fuerzas motrices, no han logrado hacer impresin alguna en el autor. El poder en s es un concepto neutral (vid. supra, pg. 23 y ss.); en cuanto tal no es ni bueno ni malo, aunque pueda, como muestra con frecuencia la experiencia, usarse y abusarse de l para fines perversos que, como es habitual, son encubiertos tica 242

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein e ideolgicamente. Los diez aos transcurridos desde la primera edicin no han podido modificar en nada esta posicin fundamental de la obra. Resumiendo, una teora de la constitucin no es una teora general del Estado, que como peculiaridad alemana debera abordar tambin y sobre todo la naturaleza del Estado y su supuesta soberana, su formacin y extincin, su justificacin y sus objetivos y otras materias de naturaleza filosfico-terica, que precisamente se excluyen de un modo consciente de una simple teora de la constitucin. Sin embargo, una teora de la constitucin no es tampoco un compendio de los derechos constitucionales vigentes, aun cuando estos materiales le son indispensables. Falta en la literatura una tal exposicin sistemtica de los derechos constitucionales sobre bases jurdico-comparativas. Una compilacin de este tipo estuvo una vez, hace ya tiempo, en la mente del autor; queda, sin embargo, para la siguiente generacin, que quiz deba formar para ello un equipo internacional. 1.LA CONSTITUCIN COMO ATRIBUTO DE LA ESTATALIDAD En la fecha de aparicin de la primera edicin americana haba unas setenta naciones miembros de las Naciones Unidas; actualmente (principios de 1968) hay ciento veinticuatro; con ello sin duda se han alcanzado (470) los lmites ms altos, puesto que, casi terminada ya la descolonizacin, no quedan muchos ms candidatos. Por lo dems uno se siente un tanto escptico en East River, en Nueva York, donde las Naciones Unidas estn en su casa o por lo menos deberan estarlo, ante los denominados mini-estados antes llamados estados enanos, despus que, por ejemplo, el conjunto de islas de las Maldivias ha conseguido ser miembro, o ante el caso de la minscula isla antillana de Anguilla (1967) que, no llevndose bien con sus vecinas, hubiera deseado serlo. Se debe encontrar para tales casos una unin con la organizacin mundial sin recurir a la ficcin de la estatalidad. Sea como fuere, todos los recin llegados estn provistos, al ingresar en las Naciones Unidas, de una constitucin formal, con la que atestiguan su estatalidad y con ello su soberana. Es indiferente que exista o no una fundada probabilidad de que puedan vivir bajo tal ordenacin. Tales constituciones se aprueban de las ms variadas formas. En el mejor de los casos, esto es, cuando el proceso democrtico de autoconfiguracin est lo suficientemente arraigado, la constitucin ser elaborada por una asamblea nacional elegida y despus normalmente ratificada por un referndum constitucional. El mundo se contenta, sin embargo, con una constitucin impuesta por el gobierno cuando le sigue un plebiscito constitucional para su legitimacin democrtica. La confeccin de constituciones se ha convertido de este modo en una especie de industria, en la que cuando el talento nacional no basta, se utilizan tambin expertos extranjeros. Muchas de estas nuevas constituciones, si no todas como hay que aadir para ser justos, estn expuestas a una considerable mortalidad infantil, y otras mueren en su ms tierna infancia. En su lugar se instala inmediatamente un rgimen autoritario, en la mayora de los casos de observancia militar, que a su vez se fabrica a la medida una constitucin que adopta plebiscitariamente como encubrimiento democrtico. Se puede decir, sin
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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein exageracin, que la constitucin de la mayora de los jvenes pases en vas de desarrollo no es una ley fundamental, puesto que no existe ninguna base socioeconmica slida en la que pueda enraizarse. Con esto se aduce una prueba ms, si es necesario, de que en la actualidad la constitucin ha perdido en gran parte su pasado prestigio, quiz todava reciente, de un orden regulador duradero s inviolable, en tanto que supremo, de la comunidad estatal. Por lo tanto, hoy es axiomtico que una constitucin, al ser considerada como legitimacin democrtica de la estatalidad, consiste en un nico documento constitucional que contiene las disposiciones esenciales tanto sobre la formacin de la voluntad estatal como sobre las relaciones del gobierno con los ciudadanos. Los pases en vas de desarrollo parecen tomarse aqu ms seriamente la racionalidad del proceso (471) poltico que los Estados antiguos y experimentados, que con el transcurso del tiempo han aguado considerablemente el vino de sus constituciones, fenmeno caracterizado como desvalorizacin de las constituciones (vid. supra, pg. 222 y ss.). Sin duda tambin se han elevado voces que, sobre todo ante el ejemplo de la Gran Bretaa,320 no conceden ningn valor absoluto a la constitucin escrita.321 Se puede aludir aqu tambin a pasadas y presentes dictaduras que mal que bien o por lo que concierne a los sometidos al poder ms bien mal no han considerado necesaria una constitucin escrita. Pero, en general, hoy como ayer la entrada en la comunidad internacional de las naciones no se permite sin una carta constitucional plenamente vlida, por lo que sera sin duda deseable retirar la calidad de miembros a los Estados que se hubiesen desembarazado de la constitucin hasta que se legitimasen de nuevo democrticamente. Pero se advierte que tambin en la mayora de los pases que por cualquier razn han renunciado a su constitucin, el perodo inconstitucional es considerado como un nterin a superar ms o menos rpidamente. Incluso los dictadores, que slo muestran desprecio por la democracia, conceden valor a una constitucin escrita a efectos de prestigio internacional. Lo que puede resultar aqu de ms importancia es que la clasificacin tripartita de las constituciones, segn su carcter normativo, nominal o semntico, propuesta por primera vez por el autor (vid. supra, pg. 216 y ss.), no slo ha encontrado aceptacin en la literatura,322 sino que tambin ha probado su eficacia, por as decirlo, en su utilizacin diaria, como medida para valorar constituciones concretas. Externamente las constituciones se parecen como hermanas, lo cual est en relacin con el espritu de la poca y con el fenmeno de las familias de constituciones (vid. supra, pg. 209). Todas las constituciones, incluso las de pases africanos y asiticos en vas de desarrollo, han seguido desde un principio la acostumbrada distribucin de los rganos
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Vid. KARL LOEWENSTEIN, Statsrecht und Staatspraxis von Grossbritanien, Heidelberg-Berling-Nueva York, 1967, vol. I, pg. 43 y ss. (a partir del ahora citado como: LOEWENSTEN, Grossbritannien), 321 Vid, por ejemplo, BENJAMN AKZIN, A report on the Place of the Constitution in the Modern State, Israel Law Review, vol. 3 (1967), pg. 1 y ss. El autor, relevante jurista israelita, saca conclusions generales a partir de la situacin de su pas, Israel no tiene constitucin escrita aparte la ley transitoria 6709/1949. 322 Vid, por ejemplo, GIOVANNI SARTORI, Democratic Theory, Nueva York-Washingtong-Londres, 1965, pgs, 324, 449 y passim; HEINZ LAUFER, Die domokratische Ordnung, Stuttgart, 1966, pg. 108. Sntesis: Leonor Hernndez

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein estatales segn las funciones de legislacin, gobierno, administracin y jurisdiccin. Ninguno ha intentado introducir en el esquema tradicional, aunque slo fuera de modo transitorio, circunstancias tradicionales dadas, como comunidades tribales o agrupaciones tnicas.(472). De este modo, para lograr formar un juicio fundamentado de las responsabilidades constitucionales de un Estado concreto, debemos intentar comprender la estructura verbal de la constitucin en relacin con el medio sociopoltico, lo cual constituye precisamente la legitima tarea del terico de la ciencia poltica formado en el estudio del derecho pblico. A este respecto resulta enormemente til la propuesta trada de constituciones normativas, nominales y semnticas. Sigue siendo vlido hoy en da que tan slo una minora de las constituciones vigentes son normativas, esto es, son utilizadas en la praxis del proceso poltico como prescribe su texto. En que los gobiernos no se atengan a l en todas las circunstancias no significa nada respecto de su validez general. As, actualmente el gobierno de los Estados Unidos lleva a cabo una guerra que el Congreso n ha declarado expresamente y no puede alegar para ello que ste le dio carta blanca en la conocida resolucin del golfo de Tonkn del 6 de agosto de 1964. Los tribunales federales han aludido hasta ahora, por razones comprensibles, decidir si en una guerra no declarada las medidas blicas adoptadas legislativamente son legales o no. El grupo de estas constituciones normativas no ha aumentado en el ltimo decenio, pero sus prdidas Brasil, Argentina, Grecia no deben ser muy duraderas. La mayora de las constituciones escritas deben ser calificadas, hoy como siempre, solamente de nominales, lo que para cada caso permite abrigar esperanzas ms o menos fundadas de que un da no demasiado lejano sean plenamente utilizadas y vengan a tener una vigencia normativa. Y finalmente, puesto que en nuestra poca el nmero de estados autoritarios aumenta continuamente, tambin se ha ensanchado el circulo de las constituciones estrictamente semnticas, las cuales de este modo congelan la constelacin del poder en beneficio de los dictadores que en ese momento se encuentran al frente de sus pases hasta tanto no ocurra un cambio de rgimen a consecuencia de una revolucin o de la prdida de una guerra. As pues, las perspectivas mundiales del constitucionalismo no han mejorado. En todo caso, en la categora de las constituciones semnticas hay que sealar una reserva: en el rea de influencia del comunismo, en el que hasta la fecha las constituciones semnticas han estado a la orden del da, se ha ido abriendo paso un acercamiento entre stas y el tipo nominal de constitucin. Desde la muerte de Stalin se ha producido en la URSS un perceptible alejamiento del despotismo policaco-estatal de su poca, tanto bajo Nikita S. Jruschov (desde 1957) segn parece muy infravalorado por el mundo contemporneo, como bajo sus continuadores Aleksei N. Kossyguin y Lenidas I. Breznev (a partir de 1964). Ello conduce a una mayor seguridad jurdico-constitucional del ciudadano sovitico y a una menos errtica manipulacin de los derechos (473) fundamentales de carcter constitucional, como por ejemplo se puede apreciar en las reformas penal y

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein procesal-penal. Tambin en los pases comunistas llamados satlites la expresin misma est hoy en cierto modo anticuada se ha efectuado un claro giro. Las razones de este relajamiento reposan en que el rgimen poltico en cuestin no considera amenazada su existencia y en que ha ganado terreno una nueva generacin que ciertamente se ha formado por completo bajo el socialismo, pero que tiene ms contactos con el Occidente y que probablemente no quiere someterse de grado por ms tiempo a un poder estatal arbitrario. Nos deberemos acostumbrar, pues, a un cambio de orientacin en la valoracin de los Estados plenamente socialistas. Significa esto que surge una teora socialista del Estado que sigue su propio mtodo y que es, a su modo, constitucional aunque no necesariamente occidental.323 O dicho de otra forma: no es el Estado el que se ha marchitado paulatinamente, como quera el marxismo ortodoxo; lo que ha quedado superado es la igualmente ortodoxa dictadura del proletariado, que de hecho parece limitarse a una mera situacin transitoria. Sin duda la categora de la constitucin semntica, que refleja nicamente la situacin de poder del momento, es hoy tan vlida como antes, donde se trata de crudas dictaduras militares, que desgraciadamente no invaden slo a pases constitucionalmente inexpertos como son los pases en vas de desarrollo. 2. LA LLAMADA DIVISIN DE PODERES El complejo terico de la separacin de poderes (vid. supra, pg. 44 y ss., 54 y ss.), tan enraizado en el corazn del constitucionalismo clsico, est completamente sobrepasado por la actual dinmica poltica. Ello es vlido sobre todo para los Estados autoritarios, con o sin constitucin. Si una autocracia se ha consolidado tan firmemente que puede arriesgarse a encubrir con una constitucin semntica el punto dbil de su desnudo ejercicio del poder como sucede, por ejemplo, en Corea del Sur (1962) y frecuentemente tambin en dictaduras latinoamericanas de aos anteriores, rinde un tributo, ciertamente verbal, a la divisin de poderes, a la que es inherente la idea de distribucin del poder; sin embargo, permanece vaca de contenido, puesto que todo (474) el poder poltico se concentra en manos de un fuerte ejecutivo, cualquiera que sea el nombre que adopte. La distribucin del poder es sencillamente incompatible con un proceso poltico que se agota en la supremaca del gobierno frente a todos los dems factores. Pero tambin en los Estados propiamente constitucionales, la autntica distribucin o separacin de poderes, tal como la haban imaginado las revoluciones americana y francesa y el siglo XIX, se ha vaciado prcticamente hasta la inutilidad. Ha sido sustituida por lo que las constituciones, plenamente anticuadas en este punto, vienen a querer decir, esto es, el trptico contemporneo del ejercicio del poder que se compone de la toma de decisiones, su ejecucin y su control (vid. supra, pg. 62 y ss.). Quiz tan slo
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Cfr. PAOLO BISCARETTI DI RUFFIA y STEFA ROSMARYN, la constitution conime loi fondamentale dans les tats de lEurope Occidentale et dans les tats socialistes, Turn-Pars, 1966 ; adems: Zur Ausarbeitug der Sozialistischen Berfassung der Deutschen Demockratischen Republik, editado por al Cancilleria del Consejo de Estado de la RDA, cuaderno 3, 5, perido electoral (1967 Sntesis: Leonor Hernndez

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein podemos contemplar sin prevenciones la situacin en Gran Bretaa, la Repblica Federal Alemana o Francia, en sta al menos hasta las elecciones de marzo de 1967, ya que hasta este momento la mayora gaullista en la Asamblea Nacional ha sido inexpugnable. Cuando una mayora disciplinada no corre ningn peligro de ser infiltrada o desbancada por la oposicin, el legislativo no es sino un instrumento ms o menos dcil que ejecuta el programa gubernamental que se le dicta. Ya no hay iniciativas legislativas espectaculares. Todo lo que el gobierno tiene que hacer es preocuparse de que sus corderitos parlamentarios permanezcan en el redil, lo cual se consigue en Inglaterra por medio de los ltigos del partido (party whips),324 en Francia gracias a la autoridad de de Gaulle y el miedo a la oposicin, y en la Repblica Federal Alemana por medio del compromiso con el eventual aliado en la coalicin. El resultado es el mismo en todas partes: el gobierno, solo, lleva a cabo la toma de decisiones y su ejecucin legislativa y administrativa, y la funcin de control del Parlamento se convierte tambin en ilusoria. La situacin es hasta cierto punto distinta slo en los Estados que, como la Unin americana, han consagrado el sistema presidencial clsico. En poltica exterior el Congreso americano se somete tradicionalmente a la direccin presidencial sin necesidad de muchos cumplidos. En poltica interior, por el contrario, el Congreso sabe defender su independencia, puesto que, de acuerdo con la constitucin, tiene en sus manos las llaves del arca y no se las deja arrebatar; el elector es tambin quien paga los impuestos. Ni el programa legislativo del presidente Kennedy ni el de Johnson pudieron lograr una aprobacin incondicional en la segunda sesin del Congreso, y esto a pesar o porque los demcratas no slo haban conseguido que su candidato fuera presidente sino que tambin dominaban ambas cmaras por amplia mayora. As pues, la excepcin americana confirma la regla general de que la clsica (475) separacin de poderes ha sido arrojada por la borda y en su lugar ha permanecido nicamente la distribucin de funciones. Por lo dems, tambin en los Estados Unidos la lnea divisoria entre el gobierno y el legislativo se ha modificado considerablemente, pues el Congreso toma parte en la poltica exterior, constitucionalmente reservada al presidente, como por ejemplo en el 90 Congreso (1967 y 1968) mediante la limitacin de la ayuda econmica al extranjero. Por su parte el presidente se ha convertido en un rgano capital del proceso legislativo que ejercita en gran parte la iniciativa legislativa por medio de amigos miembros del Congreso, y tambin el derecho de veto le da la oportunidad de terciar en el dominio legislativo.325 3. GOBIERNO AUTORITARIO Y ESTADO TOTALITARIO Del mismo modo la distincin propuesta hace diez aos entre formas de gobierno autoritarias y totalitarias (vid. supra, pg. 75 y ss.) ha demostrado ser slida, a pesar de la confusin terminolgica, siempre a tener en cuenta, del perodismo vulgar, que considera totalitario un rgimen que ciertamente muestra rasgos de
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Vid. LOEWENSTEIN, Grossbritannien, vol. I, pg. 225 y ss Vid. KARL LOEWENSTEIN, Verfassungsrecht und Verfassungspraxis der Vereinigten Staaten, BerlnGttingen-Heidelberg, 1959 (a partir de ahora citado como LOEWENSTEIN, Vereinigte Staaten), pg. 368 y ss Sntesis: Leonor Hernndez

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein Estado polica en el ejercicio del dominio, pero que en realidad es slo autoritario porque le falta una ideologa estatal coactiva. Hay gobiernos y Estados autoritarios, pero no hay gobiernos totalitarios; slo el Estado en cuanto tal es totalitario. El crculo de los regmenes autoritarios se ha ampliado sustancialmente, pero ningn Estado totalitario ha aparecido en escena, si se entiende por ello, como conceptualmente es necesario, un sistema de dominio que sustenta una ideologa estatal y social dominante que se intenta implantar en la vida social y poltica de los destinatarios del poder por medio de la persuasin o de la coaccin.326 La construccin de un autntico Estado totalitario exige esfuerzos educativos y organizativos de una tal entidad aparte el largo tiempo necesario para conseguirlo que en poca reciente slo ha tenido xito en la China comunista, e incluso all no est en modo alguno asegurado, como la reciente revolucin cultural de Mao Tse-tung y contra l parece demostrarlo. En la misma URSS y en los Estados que la siguen, los (476) rasgos propiamente totalitarios estn en manifiesta y paulatina desaparicin. Probablemente, el trnsito a una generacin crecida ntegramente bajo el socialismo, y la seguridad econmica que el socialismo integral est en condiciones de ofrecer, han relajado de modo decisivo el contenido totalitario del orden social comunista. Y en un perodo de prosperidad general un totalitarismo de origen fascista es tambin bastante improbable; el nacional-socialismo pudo arraigar no slo debido a su ideologa populista y antisemita, para cuya implantacin efectiva necesit largos aos de coaccin, sino tambin porque tras una profunda depresin prometi y pudo ofrecer seguridad econmica a las masas. 4. BIPOLARIDAD GLOBAL Y CONVERGENCIA IDEOLGICA Hoy se habla comnmente todava de un mundo bipolar, que se divide en unos Estados o pueblos libres y otros presuntamente no libres. En todo caso, ya no se habla oficialmente, como antes, del teln de acero tendido entre ellos, un hallazgo verbal de Winston Churchill en su alocucin de Fulton (1946). La biparticin siempre ha necesitado rectificaciones importantes y hoy es ms discutible que nunca. La expresin Estados libres no es ningn concepto sino un juicio de valor propagandstico de la guerra fra. El llamado mundo libre comprende indiscutiblemente Estados cuyos pueblos son cualquier cosa menos libres, a saber, las dictaduras autoritarias con o sin uniformes militares, y otros muchos Estados donde la ideologa liberal, si tiene alguna vigencia, es de modo limitado, puesto que su constitucin es en el mejor de los casos simplemente nominal. La bipolaridad no es otra cosa que la oposicin entre los Estados comunistas y los no comunistas. Por un mnimo de probidad periodstica se

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Un ejemplo convincente lo constituye el ridculo intento de la junta griega, tras el golpe del 21 de abril militar de 1967, de introducir un rgimen totalitario de renovada moralidad, manifestada en la asistencia obligada a la iglesia, la prohibicin de la minifalda y de las barbas, etc. Fracas desde un principio, puesto que no se trataba de u na gen uina ideologa sin o prejuicios de algunos coroneles pequeoburgueses de la junta que el de pueblo griego, cnico desde la antigedad, no comparte. Sntesis: Leonor Hernndez

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein poda confesar esto tambin en Occidente sin destruir por ello el valor propagandstico del slogan. La diferencia entre los Estados libres y no libres no es posible percibirla en el texto de las constituciones respectivas. Los documentos constitucionales del mundo comunista estn asimismo elaborados segn el modelo occidental, aunque tambin se pueda encontrar en ellos adornos procedentes de la ideologa socialista. En el curso del ltimo decenio, por efecto de la ley de la convergencia, la oposicin se ha atenuado considerablemente. Se ha producido un notorio acercamiento entre el sistema poltico de la democracia constitucional y el del socialismo integral. Ciertamente no comprende todava la poltica internacional que, como siempre, est dominada por las aspiraciones de poder de ambos bloques, y en la cual el mundo occidental es conducido por el imperialismo americano mientras en el oriental la China roja reemplazar de ahora en adelante a la Unin Sovitica como Estado hegemnico (477) del marximo-leninismo. Ni en el Este ni en el Oeste se puede hablar de un bloque monoltico. Desde hace tiempo no son ya las inconciliables contradicciones de las respectivas formaciones sociales o de las ideologas las que mantienen al mundo en tensin, sino las aspiraciones de poder en poltica exterior de ambos campos. Incluso si se consulta el texto de las constituciones, lo que en s no permite ninguna conclusin sobre la realidad constitucional, las diferencias parecen ser ms de naturaleza cuantitativa que cualitativa. En la constitucin de la Repblica Socialista de Checoslovaquia de 1960 se hablar invariablemente de sistema econmico socialista con socializacin de los medios de produccin y de propiedad socialista. El artculo 8. divide la propiedad socialista en propiedad del pueblo y propiedad de las comunidades del pueblo.327 Pero segn el artculo 9 se permite la economa privada basada en el trabajo personal, se excluye la explotacin de la fuerza de trabajo ajena y se garantiza la transmisin hereditaria de la propiedad privada (artculo 9, prrafo 2). Pero tambin en el Occidente constitucional, donde por lo dems las constituciones, econmica y polticamente neutrales, en modo alguno prescriben un orden econmico capitalista, la propiedad estatal sobre los complejos industriales y sobre todo los servicios sociales ha adquirido un volumen que podra corresponder tambin a un orden socialista y a sus postulados econmicos. Por ejemplo, en Gran Bretaa han sido estatalizados, esto es, segn el uso normal del trmino, socializados, el carbn, el gas y la electricidad, los ferrocarriles y canales, los diques y pertenencias portuarias, la radio y la televisin, amplios sectores de transportes y la industria del acero.328 En Occidente tambin la propiedad
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El artculo merece ser citado aqu literalmente: Son principalmente propiedad del pueblo las riquezas del subsuelo, las principales fuentes de energa, los bosques, los cursos de agua y los manantiales de aguas medicinales, los medios de produccin industrial, de transporte fluvial y martimo y de informacin, los institutos monetarios y de seguros, la radio, la televisin y el cine, as como los principales organismos sociales como las instituciones de seguridad social, escuelas, institutos econmicas, etc..
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Cfr. LOEWENSTEIN, Grossbritannien, vol. II, pg. 168 y ss., 212 y ss. La corporacin pblica existente all como rgano de la administracin se corresponde aproximadamente a las unidades administrativas checoslovacas para la propiedad del pueblo. Sobre la constitucin econmica en el Occidente constitucional, especialmente en Francia, vid. BERNARD CHENOT, Organisation conomique de l'tat, Pars, 1965

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein estatalizada se orienta hacia el beneficio; pero igualmente en el crculo de los Estados socialistas, aunque lentamente, adquiere carta de naturaleza la competencia entre las empresas individuales y su inters por el beneficio segn el modelo occidental, de lo cual Yugoslavia, bajo la constitucin de 1963, es el ejemplo ms cercano al Occidente. Asimismo, en los pases capitalistas, el Estado es el mayor empresario, patrn, banquero, (478) constructor, adquirente de productos industriales y agrcolas, y promotor de la educacin, la investigacin y el arte. Se puede sin temor dar un paso ms y comprobar que en el lugar de las ideologas socio-estatales, hasta ahora plenamente opuestas y excluyentes, se ha ido abriendo paso una especie de ideologa universal de validez general que se puede caracterizar, con una frase hecha, como el esfuerzo por un ms alto nivel de vida para las amplias masas. Hoy como ayer las vas por las que este fin superior debe alcanzarse son distintas segn las convicciones sociales dominantes; pero tambin aqu coinciden los sistemas polticos supuestamente irreconciliables en un afn por una produccin nacional ms elevada (the gross national product), que se convierte en la consigna y salvacin de esta poca. Por un nivel de vida ms alto se entiende ante todo la ampliacin de los servicios sociales en beneficiados y prestaciones, en especial para los ancianos y los incapacitados para el trabajo, y ms posibilidades de formacin para los aventajados sin diferencias de posicin o clase. Brevemente, lo que con una frase hecha contempornea se designa como lucha contra la pobreza, se ha elevado al rango de ideologa universal, en comparacin con la cual han perdido su significado todos los otros postulados del dogma social. En el terreno de las prestaciones sociales, la medicina pblica y la educacin, los Estados comunistas van todava muy por delante; pero sobre todo Gran Bretaa, y asimismo la Repblica Federal Alemana y Francia, e incluso los Estados Unidos, han avanzado enormemente. Desde la ltima guerra mundial la sociedad occidental se ha colectivizado tambin visiblemente, en el conocimiento de que el bienestar social es indivisible y que ninguna nacin puede ser mitad pobre y mitad rica sin que su estabilidad resulte amenazada. Tambin en. Occidente el individuo debe capitular ms y ms ante la colectividad pluralista del orden social. Este y Oeste se diferencian solamente en el grado y el ritmo de la colectivizacin y tambin en las relaciones de los sectores pblico y privado de la economa, pero ya no en sus principios. Todo esto pueden ser fenmenos ms o menos superficiales. La razn profunda para la convergencia estructural del mundo capitalista y socialista yace en que la moderna sociedad industrial est igualmente determinada por la tecnologa, tanto si est orientada hacia el afn capitalista por el lucro como hacia la prosperidad general socialista. Dicho con una frmula breve, tecnologa significa utilizacin sistemtica de mtodos y tcnicas cientficas para la produccin de bienes. Y la tecnologa implica indefectible e inevitablemente una planificacin, esto es, fijacin de objetivos a largo plazo. La introduccin de un nuevo automvil, de un nuevo sistema de armamento, de una nueva forma de explotacin de la tierra, requiere una planificacin racional de varios aos. Adems, lo que principalmente hace posible la planificacin, tanto (479) en una
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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein sociedad socialista como en una capitalista, es la ayuda financiera y organizativa que por medio del Estado se dispensa a la investigacin cientfica. Slo el Estado tiene capacidad suficiente para posibilitar la tecnologa y su planificacin. En otras palabras: para la actual sociedad industrial el Estado se ha hecho indispensable. Con ello la convergencia del mundo occidental y oriental alcanza un grado de acercamiento tecnolgico que debe caracterizarse como identidad. Desde el punto de vista tecnolgico la presunta bipolaridad se ha transformado en coincidentia oppositorum. 5. LAS TCNICAS DEL PROCESO POLITICO La asimilacin que se ha iniciado entre el constitucionalismo occidental y el mbito de observancia comunista no se limita al terreno ideolgico; alcanza mucho ms visiblemente a las tcnicas del proceso poltico. Los mismos soviticos, y en mayor medida los Estados de orientacin comunista de la Europa oriental, vieron que era aconsejable por razones de prestigio internacional y til como medida de estabilidad interna, sustituir los antiguos mtodos arbitrarios de juridicidad y violencia frente a una oposicin real o presunta por una serie de disposiciones formales que en su conjunto pueden calificarse perfectamente como la forma comunista del estado de derecho. No podemos analizar aqu hasta qu punto este relajamiento del mero poder estatal est en relacin con la reciente formacin de una acomodada clase media con un status definido. Una persona que entra en conflicto con el aparato estatal comunista hoy apenas lo pasa peor en Rusia que, por ejemplo, en la Repblica Federal Alemana, en la medida en que en ambos pases se prescribe la prisin preventiva, de la cual se prescinde en la inmensa mayora de los casos en los pases anglosajones mediante el acostumbrado depsito de fianza. Del mismo modo, el marco penal es apenas ms desfavorable para un condenado del otro lado del teln de acero que para los declarados culpables de actividades anticonstitucionales en la Repblica Federal. La pena de muerte est abolida aqu como all; en Francia es impuesta a lo sumo por tribunales militares y en Inglaterra desde la ley de 1967 no se admite ni en caso de homicidio. En la rbita sovitica las personas consideradas enemigas del Estado no son ya ejecutadas sumariamente. Las burdas acciones polticas de limpieza (purgas) habituales en tiempos de Stalin han terminado. El abismo entre la lite dominante del partido y la masa de destinatarios del poder ha disminuido visiblemente. Las promociones en la oligarqua del partido y en el funcionariado se basan mucho ms que antes en el servicio, sea al partido sea a la administracin. Es caracterstico que (480) el tener o no ttulo, una herencia del rgimen zarista, que a su vez se remonta histricamente al Bizancio medieval, juega tambin en el funcionariado del Estado y de la industria del actual sistema sovitico un papel extraordinario como smbolo de status. La cumbre del partido y del Estado, que es idntica a la de cualquier parte del pluripartidista Occidente, se renueva igual que all por cooptacin. En la medida en que exista nepotismo es menos visible desde el exterior que en el Oeste,

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein donde pueden utilizarse los mtodos de publicidad existentes. El modelo de una dictadura personal inexpugnable, encarnado por el stalinismo, ha sido sustituido por un equipo de dirigentes colectivo (vid. supra, pg. 239 y ss.). El Consejo de ministros y el Comit Central del partido comunista son rganos de responsabilidad colectiva. De acuerdo con ello se efectu el relevo de Jruschov, que se haba hecho necesario por razones obvias, por Kossyguin como presidente del Consejo de ministros y Breznev como presidente del Comit Central, de un modo completamente regular, lo cual es tanto ms espectacular cuando se lo compara con la manera como, en la constitucional Gran Bretaa, el entonces primer ministro Harold Macmillan sigui el juego a su compaero de partido, el Earl of Home, posteriormente sir Alee Douglas-Home, para conseguir el liderazgo poltico (octubre de1963).329 Frente a ello se debe constatar que las libertades civiles, que representan la caracterstica del constitucionalismo occidental, no han alcanzado en el mbito sovitico la validez que tienen normalmente en Occidente, a pesar de que, si son ciertos los indicios, en general tambin son deseadas por muchos intelectuales adictos al comunismo. Ciertamente se han producido lagunas en el control estatal de la formacin de la opinin, pero sta contina y presumiblemente permanecer as largo tiempo siendo manejada por el Estado. Evidentemente tampoco cabe esperar el paso de los monolticos partidos comunistas al pluralismo de partidos de Occidente. Con ello falta en el mbito de influencia comunista un elemento esencial para una estructura estatal liberal. De cualquier modo queda por ver si el ciudadano ruso, rumano o hngaro de la actual segunda generacin ve ah un defecto real de la configuracin de su vida y si cambiara el servicio de sanidad pblica gratuita, el acceso sin obstculos a las posibilidades educativas existentes y la plena eliminacin del paro y del analfabetismo por las suprimidas libertades civiles. Por lo dems hay que notar que la libre formacin de partidos en una comunidad reconocidamente democrtica como la Repblica Federal Alemana, slo est garantizada dentro del marco (481) de la constitucin; el partido comunista est prohibido desde 1956 por sentencia del Tribunal Constitucional Federal. Y en los Estados Unidos, tras el Subversiva Activities Control (MacCarran) Act de 1950, los miembros del partido comunista y los afiliados al llamado frente de organizaciones comunistas, fueron sometidos a importantes limitaciones de sus derechos civiles, que en todo caso han sido considerablemente reducidas en los ltimos aos por el Tribunal Supremo.330 En este contexto no se puede pasar por alto que en los regmenes autoritarios, ya se trate del neopresidencialismo provisto de ropajes constitucionales o de desnudas dictaduras militares, las libertades civiles no son a menudo ms respetadas que en el mismo crculo sovitico. Los tribunales de las organizaciones internacionales existentes estn de acuerdo en afirmar que el
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Para los pormenores vid. LOEWENSTEIN, Grossbritannien, vol. I, pg. 386 y ss. Ms en detalle en LOEWENSTEIN, Vereinigte Staaten, pg. 547 y ss.; y del mismo Staatspolitik und Verfassungsrecht in den Vereinigten Staaten 1956-1964, JR, N.F., vol. 13 (1964), pg. 85 y ss Sntesis: Leonor Hernndez

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein respeto a las libertades ha disminuido en todo el mundo de ao en ao. pues, se ha pecado intra muros et extra. As,

6. LA FORMA AUTORITARIA DE GOBIERNO Y EL NEOPRESIDENCIALISMO Algunos comentaristas de la obra dejaron traslucir que el tratamiento de tipos de gobierno calificados como neopresidencialistas (vid. supra, pg. 84 y ss.) haba sido en cierta medida demasiado breve. La objecin es justificada, aunque est algo paliada por el hecho de que hace diez aos la tendencia hacia el neopresidencialismo se haba destacado mucho menos que desde entonces. De hecho la configuracin neopresidencialista del gobierno, sobre todo en Francia, y su posterior acogida en muchos pases en vas de desarrollo, es un fenmeno poltico-estatal de suma importancia en la ltima dcada, puesto que corresponde a la tendencia universal. hacia un poder ejecutivo fuerte, y se manifiesta como casi dictatorial en el ejercicio del poder y simultneamente legitimada democrticamente. a) El modelo francs Como la forma de gobierno de la V Repblica francesa, entonces en sus comienzos, no poda ser discutida a fondo, debe ser ahora repasada con algn detenimiento.331 Durante los meses de mayo y junio de 1958 la IV Repblica francesa (482) desemboc en una crisis estatal que puso en peligro su existencia. La causa fue el dilema, aparentemente irresoluble, entre las aspiraciones revolucionarias a la independencia de la poblacin nativa en los tres departamentos argelinos, formalmente pertenecientes a la Francia metropolitana, y la tenaz resistencia opuesta por sectores de la minora de colonos franceses blancos apoyados por los decisivos militares y por importantes elementos del capitalismo privado de la metrpoli. Los gobiernos de coalicin socialista-burguesa frecuentes en la IV Repblica dieron muestras de ser incapaces de dominar la situacin de alguna forma; la quiebra completa de la autoridad gubernamental e incluso una revuelta militar trada de Argelia a Francia convirtieron en amenazadoramente prximo el peligro apremiante de una guerra civil. Es ingenuo preguntar si realmente hubo medios para dominar la situacin, despus que las unidades de la flota, a las que el gobierno Pflimlin orden la ocupacin de la rebelde Crcega, rehusaron obedecer. De hecho el general Charles de Gaulle result ser el salvador de la crtica situacin porque amplios sectores atribuan slo a su autoridad personal la
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La bibliografa, en todas las lenguas imaginables, es, comprensiblemente, amplia en extremo. Sobre la Constitucin de 1958 y sus objetivos dan una completa informacin HENRY W. EHRMANN, Die Verfassungsentwicklung im Frankreich der Fnften Republik, JR, N.F., vol. 10 (1961), pg. 353 y ss. GILBERT ZIEBURA, Frankreichs neues Regirungssystem, Colonia-Opladen, 1960. El desarrollo posterior (hasta las elecciones presidenciales de 1965 inclusive) lo trata con ejemplar objetividad y precisin, con minuciosa indicacin biliogrfica, aunque exclusivamente francesa, JACQUES CHAPSAL, La vie politique de la France dpuis 1940, Pars, 1966, pg. 333 y ss. Bibliografa alemana: PETER ZRN, Die republikanische Monarchie. Zur Struktur der Verfassung der V. Republik in Frankreich, Munich, 1965; A. SATTLER, Die Verfassung der Fnften Republik und das parlamentarische Regierungssystem, AR, 87 (1962), pg. 335 y ss.; citemos adems de la bibliografa: MAURICE DUVERGER, La VI Rpublque et le rgime prsidentiel, Pars, 1961; PFIERRE MENDS-FRANCE, La rpublique moderne, Pars, 1962; DOROTHY PICKLES, The Fifth Republic, Institutions and Politics (3.a ed., Nueva York, 1965); E. ST. FURNISS, De Gaulle and the French Army, Nueva York, 1964

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein capacidad para superar la crisis. El 1 de junio de 1958 consigui, de acuerdo con la constitucin vigente ser investido presidente del gobierno por la Asamblea Nacional por 329 votos frente a 250 en contra. Eludiendo el procedimiento normal de una Asamblea Nacional elegida como portadora del pouvoir constituant (lo cual era al fin y al cabo un descubrimiento francs), y basndose enuna ley especial de autorizacin, legitimacin constitucional, una nueva constitucin a la medida. Esta entr en vigor como la de la V Repblica francesa por referndum del 28 de septiembre de 1958332 (una tcnica estatal consagrada en Francia por la tradicin revolucionaria)333 y sigue vigente desde entonces. (483) El entonces presidente Rene Coty, que se haba mostrado benvolo frente al cambio de rgimen, comunic que no presentara de nuevo su candidatura. El general Charles de Gaulle fue elegido presidente de la Repblica el 21 de diciembre de 1958 por aplastante mayora de un colegio de votantes al cual corresponda tambin la eleccin del Senado. Las elecciones para la primera Asamblea Nacional, basadas en una ley electoral que en general respetaba la tradicin, tuvieron lugar en dos vueltas el 23 y el 30 de noviembre de 1958; dieron, por razones que no vamos a detallar aqu, la mayora en la segunda vuelta al partido gaullista (Union National Rpublicaine y grupos afiliados a ella) que de ninguna manera corresponda a los votos recibidos en la primera. Como consecuencia, la izquierda, catastrficamente dividida como siempre, y el centro, estaban infrarrepresentados. La constitucin de 1958, llamada con razn la Constitucin de de Gaulle, pisaba un terreno poltico virgen en la medida en que pretenda unir un ejecutivo fuerte en manos del presidente con el mantenimiento de un parlamentarismo dbil o domesticado. Pero la balanza poltica se inclin decisivamente a favor del fuerte poder presidencial y ha podido mantenerse desde entonces en el mismo equilibrio. El Parlamento, esto es, la Asamblea Nacional puede manifestar su falta de confianza en el gobierno, por lo cual ste debe dimitir. El Parlamento, la Asamblea Nacional, ha hecho uso repetidas veces de este control interorgnico frente al gobierno, pero una sola vez con xito (octubre de 1962), frente a Georges Pompidou, llamado en abril de 1962 tras Michel Debr al oficio de presidente del Consejo; ello condujo a la disolucin de la Cmara y a nuevas elecciones para la Asamblea Nacional (noviembre de 1962). Segn la constitucin, el presidente del Consejo (Prsident du Conseil) y los titulares de los ministerios son llamados al cargo y separados de l por el presidente de la Repblica. La Asamblea Nacional tiene tan poca influencia sobre el conjunto del
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La mayora de los votos afirmativos fue masiva (79,2 % de los votantes o, si se contemplan las abstenciones, el 66,6 % de los que tenan derecho a voto). Tambin en Argelia la mayora fue abrumadora, si bien por diferentes motivos, puesto que los musulmanes esperaban que de Gaulle les concediera la independencia, mientras que los colonos franceses crean que encontraran una va de integracin duradera a Francia 333 Cfr. sobre la tradicin francesa de la legislacin popular directa, KARL LOEWENSTENIN , Volk und Parlament nach der Siaaisauffasung der franzsischen Nationalversammhug von 1789, Munich, 1922 (reimpresin: Aalen, 1964); HENRY W. EHRMANN, Direct Dempcracy in France, en The American Poliical Science Review, LVII (1963), pg. 883 y ss.; para la nueva praxis del referndum desde 1954, cfr. GILBERT BORTOLI, Sociologie du rfeendum dans la France moderne, Pars, 1965 Sntesis: Leonor Hernndez

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein gabinete que la constitucin, siguiendo aqu a la constitucin federal americana, determina la incompatibilidad del mandato parlamentario con la pertenencia al gabinete. Adems, la funcin legislativa del Parlamento est esencialmente limitada, en la medida en que una gran cantidad de importantes materias le han sido sustradas y traspasadas al poder reglamentario del presidente. Y finalmente, segn el famoso artculo 16, el presidente dispone de un poder para caso de urgencia del que puede hacer uso (484) segn su criterio por tiempo ilimitado, sin ningn control parlamentario y que de hecho ya ha sido utilizado. As pues, el nuevo instrumento constitucional consiste en una constitucin presidencial que contrariamente a la constitucin federal americana no se basa en la igualdad y coordinacin entre el Parlamento esta conscientemente subordinado y segn se ha demostrado, con pleno xito al poder presidencial; una forma de gobierno que se puede calificar comparativamente y en oposicin al presidencialismo norteamericano como neopresidencialista. El presidente de la Repblica, de Gaulle, justific la confianza que en l haba depositado la mayora de la nacin francesa y logr una solucin del problema argelino aceptable para esta mayora. Solucin que ciertamente no consisti en la integracin duradera del pas insurrecto al territorio metropolitano francs sino que finaliz con la concesin de la plena e ilimitada independencia. En esta solucin ver la historia con toda probabilidad el mayor servicio del general, que no slo supo neutralizar diversas rebeliones de los impertrritos militares en Argelia, sino que se mostr como una maestro de la estrategia poltica y un profundo conocedor de la mentalidad poltica francesa. Desde luego necesit cuatro aos para el arreglo definitivo, en los que de nuevo dos referndums marcaron las etapas. El plebiscito de 28 de enero de 1961 ratific su objetivo poltico al otorgar la plena autodeterminacin a Argelia, y el 8 de abril de 1962 le concedi un mandato popular para aplicar los acuerdos de Evian concluidos con el gobierno rebelde de Argelia.334 El resultado de la gran jugada mereci la pena; tras la obtencin de la independencia, el nuevo estado argelino mantuvo y estrech sus relaciones con la antigua metrpoli, y Francia a su vez le proporcion ayuda y apoyo tcnico y financiero considerable. Hoy Argelia y Francia son recprocamente sus mejores clientes, y el dominio cultural de Francia en Africa del Norte no han sufrido menoscabo de ningn gnero. No es esta la ocasin para una apreciacin, aunque slo fuera sumaria, del papel que el general, como autcrata de Francia, considerado con todo derecho como un monarca republicano, ha jugado en los ltimos diez aos. Puede considerase seguro que conquist un alto rango en la historia de Francia, de hecho slo comparable mutatis mutandis con ambos Napoleones o quiz con
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En el primero de estos dos referndums el nivel de abstenciones (23,5%) era tan elevado que, aunque los votos afirmativos sumaban en efecto el 75,3% de los votantes, slo constituan un 55,9% de los que tenan derecho a voto. En el segundo referndum, sin embargo, en el que el nmero de abstenciones fue aproximadamente igual, disminuyeron de tal modo los votos negativos (9,3%) que el 90,6% aprobaron el plan de de Gaulle. Los plebiscitos sobre Argelia prueban que el pueblo francs puede conseguir resultados tiles incluso en una atmsfera cargada emocionalmente. Sntesis: Leonor Hernndez

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein Georges Clemenceau. Desarrollo un estilo (485) personal335 que hall amplio eco fuera de las fronteras francesas y supo, gracias a su desacostumbrada personalidad, investir de nuevo a Francia de prestigio mundial. Con ello Francia, en s una nacin demogrficamente pequea, an cuando intelectual y econmicamente completamente autrquica, ha entrado de nuevo en la lista de las grandes potencias. En poltica exterior su retirada del pacto militar de la OTAN, su acercamiento a la esfera sovitica, su abierta hostilidad al mundo anglosajn, de donde procede la doble negativa a la entrada de Gran Bretaa en el Mercado Comn Europeo (1963 y 1967) y su enemistad con Israel con motivo de la guerra contra los rabes (junio de 1967), han resultado hechos enormemente divulgados y controvertidos. La poltica exterior del general de Gaulle caus tanta sensacin que por ello el juicio sobre su poltica interior tena que salir perjudicada. Las decisiones en cuestiones econmicas, por las que el inters del general no era mayor que su conocimiento, las dej la mayor parte de las veces en manos de los tecncratas de sus ministerios. La prosperidad de Francia, herencia de la IV Repblica, tan denostada por de Gaulle, no alcanzaba a importantes sectores. Mientras los servicios sociales franceses pueden equipararse perfectamente a los de cualquier otro pas fuera de los del mbito sovitico, la agricultura y la construccin de viviendas han quedado atrs en un pas de por s rico. El nivel de salarios de estos trabajadores es inferior al de otras industrias estatales punta y la jornada de trabajo de ordinario ms larga. El nivel de vida general no se ha elevado por encima del de la IV Repblica, si es que lo ha hecho algo, debido a la subida de precios, desfavorable para el consumo de las masas. En el contexto de una teora de la constitucin tiene especial importancia la manera en que el todopoderoso general-jefe de Estado y su gobierno han maltratado su propia constitucin.336 Que el Conseil Constutionnel previsto por la constitucin no estuviese en condiciones de oponerse era de esperar. Slo el Conseil d'tat mantuvo fielmente su papel tradicional de bastin de las instituciones republicanas337 sin que por lo dems pudiera ejercer una influencia inmediata puesto que no es un tribunal constitucional. Las instituciones parlamentarias representativas existentes el Senado no se ha dejado convertir a la mayora (486) gaullista durante todo el perodo fueron arrinconadas siempre que fue posible. Por ejemplo, inmediatamente despus de las elecciones parlamentarias de 1967 la exigua mayora fue implacablemente utilizada para hacer entrar en vigor, por medio de leyes parlamentarias en vez de por va reglamentaria, un conjunto de terminantes y controvertidas medidas econmicas, entre ellas la participacin de los trabajadores en el beneficio de las empresas, que no era apoyada ni por stos ni por los empresarios. En la
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Una explicacin basada en un conocimiento ntimo de la mstica personal de de Gaulle y su conciencia de misin resultante de ella en JEAN-RAYMOND TOURHEAUZ, La tragdie du gnral, Pars, 1967 336 Cfr. por ejemplo, JEAN-LUC PARODI, Quatre anne de controverse constitutionelle, en Revue Franaise de Science Politique, XIII (1963), pg. 545 y ss; FRANOIS GOGUEL Rflexions sur le rgime politique en France, ibid., pg. 813 y ss. 337 H. PARRIS, The Counseil dstat in the Fifth Republic, Government and Opposition, 3 (1966/67), pg. 89 y ss. 18a. Desde que la ley entr en vigor en 1881 hasta 1958 slo hubo nueve y entre 1958 y 1968 trescientos! Sntesis: Leonor Hernndez

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein eleccin de los miembros de sus gabinetes el general ha sido afortunado o, como se debe reconocer para ser justos, ha demostrado su especial talento para el conocimiento de los hombres. Rara vez en un estado contemporneo se ha reunido un equipo gubernamental ms capaz, y el desgaste de los miembros del gabinete ha sido sorprendentemente reducido. Pero los ministros no hacen sino recibir rdenes, como abiertamente corresponde al espritu de la constitucin; la libre expresin de opiniones en las sesiones del gabinete qued reducida al mnimo segn testimonios fidedignos y los miembros del gabinete eran severamente exhortados a limitarse a sus departamentos, lo que por ejemplo, causara la dimisin del primer ministro de Hacienda Antoine Pinay. Pero sobre todo, el gobierno dispona del monopolio de los medios de telecomunicacin, que en nuestra poca son ms importantes para la formacin de la opinin que la prensa poltica. Tanto en los referendums como en las elecciones parlamentarias, la oposicin recibi dietas tan escasas que nada poda hacer frente a la masiva propaganda gubernamental. El jefe del Estado apareca personalmente en la pequea pantalla incluso llegado el momento en el que las leyes electorales prohiban toda propaganda, de tal modo que no se trataba de la opinin del gobierno, sino de la voz de la nacin que de Gaulle alegaba personificar. Las libertades cvicas tradicionales fueron en general respetadas como no se poda dejar de esperar de un hombre de tan profunda cultura histrica; sin embargo, se produjeron en casos aislados, incluso despus que fue levantado el estado de urgencia que autorizaba a ello, abusos contra las personas y las libertades personales que en otros pases democrticos no hubiesen quedado sin rectificacin judicial. Tambin el presidente, excesivamente irritable contra la crtica pblica, hizo incoar, por presuntas ofensas al oficio presidencial, ms procedimientos penales que lodos los habidos desde el comienzo de la Repblica francesa hasta entonces.18a Pero ciertamente la violacin de ms graves consecuencias de la constitucin vigente la supuso la propuesta de reforma de la constitucin presentada por el gobierno a instancias del general, por medio de (487) la cual la eleccin popular directa del presidente segn el modelo americano deba sustituir a la eleccin indirecta existente hasta ese momento. El artculo 8 de la Constitucin de 1958 prescriba obligatoriamente que el presidente fuera elegido para un perodo de siete aos por un colegio electoral cuyo peso principal recaa en los consejos municipales de las pequeas ciudades y de los pueblos. El artculo 89 establece para toda reforma de la constitucin un procedimiento predominantemente parlamentario. La reforma propuesta sobre la eleccin del presidente por el mismo electorado, en vez de tener lugar ese procedimiento, iba a realizarse por medio de un referndum sin ninguna intervencin de las cmaras parlamentarias. Los juristas del gobierno se apoyaban en la mxima fundamental de la soberana del pueblo, formulada en el artculo 3, que poda manifestarse a travs de medidas tanto representativas como plebiscitarias, as como en el artculo 11 que prev el referndum para la organizacin de los poderes pblicos. Los juristas independientes eran unnimamente de la opinin de que el procedimiento

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN Karl Loewenstein proyectado era anticonstitucional y advirtieron del inminente golpe de Estado. Tambin el Consejo Constitucional y el Conseil d'tat formularon reparos.338 El referndum de 28 de octubre de 1962 sobre el nuevo modo de eleccin consigui ciertamente una mayora de los votantes (61,7 por ciento), pero dada la cantidad de abstenciones (22,7 por ciento) resultaba de hecho ser tan slo una minora (46,4 por ciento). Por ello no poda constituir ninguna sorpresa que en las elecciones presidenciales celebradas el 5 de diciembre de 1965, el general de Gaulle, que se presentaba a la reeleccin, slo pudiera conseguir el 44 por ciento de los votos emitidos, mientras sus contrincantes ms prximos lograron, Franois Mitterrand (por la izquierda socialista) el 32 por ciento y Jean Lecanuet (por el centro burgus) el 16 por ciento. De este modo fue forzoso ir a una se