LAS FUENTES DEL DERECHO

Fuentes del Derecho Definicin Fuentes del derecho: Son los actos o hechos pasados de los que deriva la creacin, modificacin o extincin de normas jurdicas. A veces, tambin, se entiende por tales a los rganos de los cuales emanan las normas que componen el ordenamiento jurdico (conocidos como rganos normativos o con facultades normativas), y a los factores histricos que inciden en la creacin del derecho. De lo anterior se desprenden, respectivamente, las nociones de fuentes del derecho en sentido material (fuentes materiales) y fuentes del derecho en sentido formal o (fuentes formales)1. No deben confundirse las fuentes formales del derecho con las normas jurdicas. Estas ltimas son normas de conducta que regulan la vida de los hombres con miras al bien comn de la sociedad, en cambio las fuentes formales son las formas en que las normas jurdicas se manifiestan en la vida social. Por lo que se llama fuentes formales del Derecho, al procedimiento o mtodo de llevar a las normas jurdicas a la voluntad de un segmento de la sociedad y que sta representado por el poder coercitivo del Estado2. Abelardo Torr, las clasifica a las fuentes formales del Derecho en: a) Generales de la Ley, la jurisprudencia y la costumbre; b) Particulares, como disposiciones normativas, tales como: el contrato, el testamento.

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Bonnecase Julin. Introduccin al Estudio del Derecho. Pgs. 132, 133. Enrique Mrmol Palacios. Introduccin a la Filosofa del Derecho y a los Derechos Humanos. Pg. 137

Julin Bonnecasse admite como las principales fuentes formales del derecho a la Ley y la costumbre, negndole a la jurisprudencia este derecho, ya que los Tribunales son los intrpretes y aplicadores de la ley. Fuentes formales a travs de la historia. Histricamente, la costumbre representa una de las formas ms primitivas de creacin y manifestacin del derecho. A medida que las necesidades progresan, las normas jurdicas se van escriturando con el objeto de que adquieran mayor precisin y solidez y puedan ser conocidos por todos. As surgen las leyes, se forman despus las recopilaciones y terminan por nacer los Cdigos, contra los cuales reaccion la Escuela Histrica del Derecho. Con todo, la costumbre como forma de expresin del derecho ha continuado teniendo significacin en el mundo moderno de importancia, en la vida jurdica anglosajona y de alcance subsidiario en los sistemas de tipo romanista, como los nuestros. Divisin de las Fuentes del Derecho De acuerdo con la opinin ms generalizada, las fuentes del derecho se dividen en:

1. Formales: Bonnecase3, define las fuentes formales como las formas obligadas y predeterminadas que ineludiblemente deben revestir los preceptos de conducta exterior, para imponerse socialmente, en virtud de potencia coercitiva del derecho. Decimos entonces que son los modos o formas que tiene el Derecho de manifestarse, y el Derecho se manifiesta en forma de norma jurdica. Por consiguiente, definiremos Fuentes Formales como a las mismas normas jurdicas, consideradas desde la perspectiva de su origen. 2. Materiales: Aftalin4, define las fuentes materiales como ciertos datos o hechos de la vida social. Decimos entonces que son el conjunto de factores polticos, sociales,

econmicos, culturales, etc. que motivan la dictacin de normas jurdicas e influyen en su contenido. Las principales Fuentes Formales del Derecho, conforma a los que sostiene mayoritariamente la Ciencia del Derecho: 1. Ley o legislacin. 2. Costumbre jurdica.
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Bonnecase, cita de Marco G. Moroy Cabra, Introduccin al Derecho. AFTALIN, Garca Olano Villanova, Manual de Introduccin al Derecho.

3. Jurisprudencia. 4. Doctrina. 5. Actos jurdicos de los particulares. 6. Actos de las personas jurdicas. 7. Tratados Internacionales. 8. Principios generales del derecho. 9. La Equidad.

Para nuestro mayor aprendizaje nos concentraremos en el desarrollo de los ms estudiados en nuestro pas: Ley o legislacin, Costumbre, Jurisprudencia, Principios Generales del Derecho y la Doctrina.

La Ley Etimologa y definicin Proviene del latn LEX ligare, legere. En su origen, la palabra Ley perteneci al campo jurdico. A partir de la Ley de las XII Tablas (304 a. de C.) aparece como fuente del derecho la Lex. El pueblo, reunido en comicios, votaba afirmativa o negativamente la propuesta de un senador romano, y se obtena as una ley vlida para todo el pueblo. Antes de las leges regan las mores maiorum, que venan de tiempo inmemorial.

Algunas definiciones de Ley

Santo Toms de Aquino: Ley es la prescripcin de la razn en favor del bien comn, dada y promulgada por quien dirige la comunidad.

Santo Toms distingue entre varias categoras de Ley. Ley Eterna es Dios mismo. Ley Divina es aquella que se revela en las sagradas escrituras. Ley natural es la norma que rige la conducta humana derivada del conocimiento limitado o parcial que el hombre tiene de Dios y Ley Humana Positiva es la que definida al comienzo. Al considerar los planteamientos de Santo Toms, resulta imprescindible insistir en que la Ley Humana Positiva debe fundamentarse y atenerse a la Ley Natural. En el fondo, santo Toms postula que si la Ley Humana Positiva contradice a la ley Natural, y con ellos, al Derecho Natural, estrictamente hablando, una ley de estas caractersticas, no debe ser considerada Ley, es ms, est desprovista de carcter jurdico porque aquella ley Humana o mejor an, aquel mandato de la autoridad, que est en contra de la Ley natural, no obliga en conciencia. Se ha dicho que esta tesis de Santo Toms atenta contra la Seguridad Jurdica, por otro lado, se ha dicho que privilegia otros valores como la Justicia o el bien comn.

Aristteles: Ley es el comn sentimiento de la polis

Esta definicin ha sido ampliamente criticada porque no parece considerar el elemento normativo, esencia de toda Ley. La crtica se sita en un contexto puramente normativo, en virtud del cual se entiende que la Ley es una norma jurdica que tiene por finalidad regular la conducta humana, encauzndola dentro de mrgenes de lo jurdicamente correcto. La definicin de Aristteles da preponderancia al sentir ciudadano, un sentimiento que, a parecer de muchos, aunque sea colectivo no puede trasformarse en norma jurdica y slo se mantiene en el mbito de la subjetividad.

Gayo: Ley es aquello que el pueblo manda y establece "

Tampoco esta definicin refleja a cabalidad el elemento normativo, pero si hacemos un esfuerzo interpretativo, podra decirse que Gayo, al utilizar la expresin manda est haciendo alusin a un elemento normativo, dado que el mandar tiene por finalidad regular y encauzar conductas.

Papiniano, en frmula que reproduce el Digesto, dice que la Ley es precepto comn, decreto de hombre prudente, correccin de los delitos que por voluntad e ignorancia se cometen, y estipulacin comn de la Repblica.

Marcad, en su Cours du Code Napolen, manifiesta que " la Ley es una regla establecida por la autoridad que, de acuerdo con la Constitucin Poltica, tiene el poder de mandar, prohibir o permitir en toda la extensin del Estado".

Hans Kelsen dice que, "en sentido especfico, legislacin significa establecimiento de normas jurdicas generales, cualquiera que sea el rgano que lo realice: democrtico o autocrtico, parlamento o la combinacin de un parlamento con un monarca, o solamente este ltimo.

Ley jurdica en sentido estricto y amplio

Estricto: Se denomina Ley, en un sentido estricto, a la norma jurdica emitida por una entidad competente del Estado en esta materia, de acuerdo a lo estipulado en la Constitucin, es decir, al rgano Legislativo. En el sentido propio de la palabra, la Leyes la norma jurdica emitida formalmente por la Asamblea Legislativa que regula las relaciones humanas dentro de una sociedad.

Amplio: Se entiende ley en sentido amplio a todas las normas jurdicas de origen estatal, que se encuentran consignadas por escrito, con la sola excepcin de las sentencias de los tribunales. En el concepto de ley en sentido amplio se incluye a la Constitucin Poltica del Estado, a las leyes propiamente tales, a los Tratados Internacionales, a los Decretos,

Reglamentos

dems

resoluciones

de

las

autoridades

polticas y

administrativas. Para que se cree una Ley se requiere un determinado nmero de pasos y procedimientos que se encuentran estipulados dentro de la Constitucin Poltica que rige cada pas. Esto da lugar a que la Ley satisfaga las necesidades de tipos social, econmico y poltico en ese pas.

La Ley, como fuente de Derecho, para el Cdigo Civil Panameo, de 1917, como podemos deducir de los artculos 1, 2 y 3., es equivalente a norma jurdica en el sentido jurdico ms amplio. En el proyecto de Cdigo Civil de Garay expresamente afirma: Ley es toda norma jurdica (Art. 1.), este articulo fue eliminado por la Comisin Revisadora por difuso y confuso. En Panam, todos los procesos y fundamentos de la le Ley se encuentran dentro de la Constitucin Poltica vigente.

Clasificacin De Las Leyes

Dependiendo del punto de vista adoptado las leyes pueden clasificarse: 1. Desde un punto de vista gramatical. 2. Segn su importancia. 3. Segn su duracin. 4. Segn su extensin. 5. Segn la materia que regulan.

Clasificacin de las leyes desde un punto de vista gramatical.

a)

Leyes imperativas: Son aquellas que se imponen al ciudadano de manera absoluta, y no pueden derogarse o mortificarse por acuerdo de los particulares. La razn es que ostentan caracteres de orden pblico, que interesan a la moral y a las buenas costumbres.

b)

Leyes permisivas o facultativas: no ordenan ni prohben algo, sino que simplemente conceden una facultad a una persona para que ejecute a su arbitrio determinado hecho.

c)

Leyes prohibitivas: Son las que mandan no hacer algo, prohben o impiden determinada conducta, como las leyes penales.

Clasificacin de las leyes segn su duracin.

Leyes Permanentes. Son aquellas que se dictan para que duren indefinidamente en el tiempo, hasta que otra ley, o medio determinado por el ordenamiento jurdico para el efecto, las derogue.

Leyes Temporales. Son aquellas que se dictan para que duren un cierto periodo de tiempo que ha sido prefijado. Se limita la duracin de las leyes mediante un lazo o condicin. En nuestro pas un tpico caso de leyes temporales sujetas a

plazo son las leyes de presupuesto. Podemos tambin poner un ejemplo de una ley sujeta a condicin (condicin: hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o extincin de un derecho).

Leyes Transitorias. La doctrina jurdica llama leyes transitorias a aquellas que tienen por finalidad solucionar los problemas que puedan presentarse cuando hay un cambio de legislacin, es decir, cuando se dicta una nueva ley que regula de manera distinta un materia que antes era regulada por otra ley, ahora derogada.

Clasificacin de las leyes segn su extensin. Para clasificar las leyes segn extensin, es decir, segn el campo de aplicacin, distinguiremos entre el campo de aplicacin territorial y el campo de aplicacin personal.

Considerando el territorio. Leyes generales. Son aquellas que se aplican en todo el territorio de un pas o Estado. Leyes locales. Son aquellas que se aplican nicamente en un sector del pas o Estado. En nuestro pas, por ser un Estado unitario, la gran mayora de las leyes son generales, y slo una pequea minora son locales.

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Considerando a las personas. Leyes generales. Son aquellas que se aplican a todas las personas o habitantes de un pas o Estado. Leyes particulares. Son aquellas que se aplican a ciertos grupos o clases de personas exclusivamente. En la actualidad la mayora de las leyes son generales, puesto que desde la Revolucin Francesa en adelante se aplica el principio de igualdad ante la ley. Sin embargo, es posible encontrar de manera excepcional ciertas leyes para algunos grupos especiales de personas sin hacer diferencias arbitrarias ni injustificadas, un ejemplo de estas leyes pueden ser las leyes de carcter migratorio.

Clasificacin de las leyes en Panam Es importante tener conocimiento que, de acuerdo a lo establecido en la Constitucin Poltica de Panam, por medio del Capitulo 2, artculos 164 y subsiguientes, las leyes son emitidas por la Asamblea Nacional y se catalogan las leyes de dos maneras.

Orgnicas: Son aquellas leyes cuyo contenido es de carcter administrativo ya que regulan, en general, la actividad del Estado para el cumplimiento de sus fines y el ejercicio de sus funciones. Son aquellas que se expidan en cumplimiento de los numerales 1, 2, 3, 4, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15 y 16 del artculo 159, de la Constitucin Poltica de Panam . Ordinarias: Son las leyes que regulan casos concretos. Son aquellas que se expidan en relacin con los dems numerales de dicho artculo.

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Si las leyes son orgnicas pueden proponerlas: Por Comisiones Permanentes de la Asamblea Nacional. Por los Ministros de Estado, en virtud de autorizacin del

Consejo de Gabinete. Por la Corte Suprema de Justicia, el Procurador General de la

Nacin y el Procurador de la Administracin, siempre que se trate de la expedicin o reformas de los Cdigos Nacionales. competencia. Si las leyes son ordinarias, pueden proponerlas: Por cualquier miembro de la Asamblea Nacional. Por los Ministros de Estado, en virtud de autorizacin del Por el Tribunal Electoral cuando se trate de materia de su

Consejo de Gabinete. Por los Presidentes de los Concejos Provinciales, con

autorizacin del Concejo Provincial.

Etapas en el proceso de formacin de la Ley La Constitucin Poltica de la Repblica de Panam, en el Ttulo V, Captulo 2, Artculos 164 a 174, establece el procedimiento necesario para la elaboracin de las leyes, que deben regir la Repblica, mediante una serie de trmites sucesivos (qurum, los tres debates en la Asamblea, votacin, sancin, publicacin, etc. ) que forman parte de la tcnica jurdica.

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En el proceso formativo de toda Ley formal tenemos que tomar en cuenta los siguientes momentos: Elaboracin del proyecto. Este trabajo se le recomienda con carcter oficial a una persona o grupo de personas versadas en Derecho y competentes en la materia que debe ser regulada. La aprobacin de la Asamblea Nacional. Este requisito se cumple en nuestro pas, despus de una serie de discusiones que se efectan en el seno de la Asamblea, en donde un determinado nmero de Diputados aprueban la Ley que est en vas de ser sancionada. ARTICULO 166. Ningn proyecto ser Ley de la Repblica si no ha sido aprobado por la Asamblea Nacional en tres debates, en das distintos y sancionado por el Ejecutivo en la forma que dispone esta Constitucin5. El primer debate de todo proyecto de Ley es aquel que se realiza en una de las Comisiones de la Asamblea. El proyecto pasar a ser de segundo debate cuando la mayora de la Asamblea Nacional, a solicitud de uno de sus miembros, revocare el dictamen otorgado por la Comisin y diere su aprobacin al proyecto. Durante el segundo debate del proyecto de Ley, que se celebra en el pleno de la Asamblea, se analizan, consideran y discuten todos los puntos que cubre dicho proyecto de Ley. En esta etapa, los Diputados estn facultados para realizar modificaciones y adiciones al proyecto.

Constitucin poltica de la Repblica de Panam de 1972, reformada por los actos reformatorios de 1978, por el acto constitucional de 1983 y los actos legislativos 1 de 1993, 2 de 1994 y acto legislativo 1 de 2004.

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Al ser aprobado el proyecto de Ley en segundo debate, se pasa a realizar un tercer debate, en un da diferente al utilizado para su discusin en segundo debate. Este proceso tambin se lleva a cabo en el pleno de la Asamblea y tiene por objetivo la aprobacin total o el rechazo del proyecto. Es decir, se aprueba tal y como vino el proyecto de Ley de segundo debate, o rechaza todo.

La sancin de la Ley por parte del Presidente de la Repblica. En esta etapa se requiere, por medio de un acto libre de manos del Presidente de la Repblica, una firma aprobatoria de la Ley que emiti en Poder Legislativo. El Presidente tiene la facultad de retractarse a firmar dicho documento pasando en este caso, la responsabilidad de dicha firma a manos del Presidente de la Asamblea Nacional. Cabe destacar que la sancin es un elemento necesario para la existencia de la ley. Sin embargo, NO es obligatoria para el Presidente del Ejecutivo. ARTICULO 168. Aprobado un proyecto de Ley pasar al Ejecutivo, y si ste lo sancionare lo mandar a promulgar como Ley. En caso contrario, lo devolver con objeciones a la Asamblea Nacional.

La promulgacin de dicha ley. Este requisito es totalmente obligatorio y debe realizarse dentro de un perodo de tiempo determinado. A travs de este acto se afirma que la Ley tiene, hasta ese momento, los caracteres para ser catalogada como tal. Despus de haber sido

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aprobada por la Asamblea Nacional y someterse a la debida sancin por parte del Ejecutivo, se le otorga fuerza ejecutiva a la Ley y se procede a su publicacin. ARTICULO 173. Toda Ley ser promulgada dentro de los seis das hbiles que siguen al de su sancin y comenzar a regir desde su promulgacin, salvo que ella misma establezca que rige a partir de una fecha posterior. La promulgacin extempornea de una Ley no determina su inconstitucionalidad.

Las Leyes podrn ser motivadas y antes del contenido de dicha Ley se encuentra un encabezado que sigue el siguiente patrn: La Asamblea Nacional Decreta:

La publicacin Se da en la Gaceta Oficial esta tiene por Ley el promulgar y publicar las normas y los actos que ordenen la Constitucin Poltica y la Ley. De la misma forma, las resoluciones, resueltos, acuerdos, Tratados y los Convenios y cualquier otro acto normativo, reglamentario o que contenga actos definitivos de inters general. Los avisos, contratos y cualquier instrumento o acto cuya publicacin ordene expresamente la Ley.

Gaceta Oficial de Panam Evolucin de la Gaceta Oficial de Panam

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Decreto Nmero 10 de 11 de Noviembre de 1903, cambiar el nombre del peridico del Estado el cual, durante nuestra unin a Colombia se denominaba Gaceta de Panam al de Gaceta Oficial. Demetrio Honorato Brid, adems de sus grandes aportes como periodista, fue editor Oficial de la Gaceta de Panam desde el 7 de febrero de 1891 hasta el 31 de agosto de 1895, en su primer nmero publicado el 14 de noviembre de 1903 se le nombra entonces como Editor Oficial, labor que cumpli del 11 de noviembre de 1903 al 31 de julio de 1906 y desde el 9 de enero de 1907 hasta el 28 de diciembre de 1907. Posteriormente ejercieron los cargos de Director de la Gaceta Oficial: Lisandro Espino, del 10 enero de 1908 a 30 septiembre del mismo ao, Juan B. Sosa del 5 octubre de 1908 al 31 diciembre de 1909, y Edevina. De Arosemena quin ejerci el cargo desde el 1 septiembre de 1910 al 31 marzo de 1919, pero no es hasta 1931 cuando el poder Ejecutivo que estuvo a cargo de la direccin del peridico desde 1 de abril de 1919 al 6 abril de 1931 cuando se producen, mediante Ley 12 de 5 de enero de 1931, los primeros adelantos para organizar su estructura y fines, resaltando la importancia de su circulacin en el mbito nacional con el fin de dar a conocer los actos oficiales de importancia del Estado. En el mes de marzo de este mismo ao, se emite el Decreto No. 86 de 17 de marzo de 1931 de la Secretaria de Hacienda y Tesoro, que Reglamenta la Ley 12 de 1931 y se definen parmetros de funcionamiento de este rgano de publicidad constituyndolo en medio de promulgacin de las leyes, decretos, resoluciones, avisos y actos oficiales cuya publicidad sea necesaria y conveniente,

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en un tiraje de dos mil quinientos ejemplares de ocho pginas, incorporando adems las suscripciones por periodos de un mes o un ao. Para el mes de mayo se emite el Decreto No. 123 de 22 de mayo de 1931 donde se establece el cobro por la publicacin de edictos, avisos de remate, certificaciones de venta, etc. que por mandato de la ley deban publicarse y ampla el rango de los documentos que podan ser publicados en la Gaceta, entre los cuales estn las solicitudes de marcas de fbrica, de comercio y patentes de invencin. En 1932, el Consejo de Gabinete en sesin de 22 de enero resuelve otorgar el control y vigilancia de todo lo relacionado con la Gaceta Oficial a la Secretara de Gobierno y Justicia y as fue dispuesto mediante Decreto No. 40 de 2 de marzo de 1932, el cual, en su artculo noveno hace referencia a la modificacin, en lo concerniente, al Decreto nmero 85 de 17 de marzo de 1931, de la Secretara de Hacienda y Tesoro, siendo el correcto el Decreto No. 86 de 17 de marzo de 1931, lo que significa que todo el contenido del Decreto No. 40 de 1932 y el del Decreto No. 86 de 17 de marzo de 1931 se mantienen vigentes a la fecha. Mediante Decreto No. 41 de 4 de marzo de 1932, es decir, dos das despus, se traslada la Administracin de la Gaceta Oficial al Jefe de la Seccin de Ingresos de la Secretara de Hacienda y Tesoro. En este mismo Decreto se establece en su articulo 2, que las funciones del Administrador de la Gaceta quedan siendo las sealadas en el artculo 5 del Decreto No. 85 de 17 de marzo de 1931, cometiendo tambin el mismo error al hacer referencia a el Decreto No. 85 de 17 de marzo de 1931, correspondiendo estas funciones a las establecidas en el

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artculo 5 pero del Decreto No. 86 de 17 de marzo de 1931 que es el que versa sobre el tema de la Gaceta Oficial. De igual forma en este mismo ao, se emiti el Decreto No. 64 de 13 de abril, que atendi muchos aspectos concernientes a la distribucin de la Gaceta Oficial y estableci entre otros, la prohibicin de ordenar la publicacin de avisos oficiales en otro peridico que no fuese la Gaceta Oficial, salvo aquellos de perentoria necesidad, as como suministrar a la prensa, datos e informes en relacin con las labores administrativas, hasta tanto los decretos o resoluciones que emanan de las distintas Secretaras o de los despachos inferiores no hayan sido publicados en la Gaceta Oficial. En 1941, el Ministerio de Gobierno y Justicia, asume ahora la Direccin y Administracin de la Gaceta Oficial dictando el Decreto No. 73 de 18 de Junio de 1941, el cual autoriza al Poder Ejecutivo para reorganizar y administrar convenientemente la Gaceta Oficial de modo que mejore sus servicios a la vez que produzca beneficios que disminuyan sus costos de publicacin y mantenimiento. Esta ley subrog la Ley 12 de 1931. El Decreto Ejecutivo No. 75 de 20 de Julio de 1977, establece el costo que rige en la actualidad para las suscripciones tanto en el territorio nacional como en el exterior fijndolo en B/. 36.00 y en B/. 6.00 el costo para las publicaciones de edictos y avisos de remate que requieren ser publicados en la Gaceta. Fijando adems el costo de individual de una Gaceta por un valor B/. 0.25. En el ao 1990 las oficinas de la Gaceta Oficial estaban ubicadas en la Va Fernndez de Crdoba (Vista Hermosa ) en un local de propiedad privada, por lo

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que, el gobierno del Presidente Endara dicta el Decreto No. 80 de 22 de enero de 1990 donde con la finalidad de utilizar al mximo los inmuebles de propiedad estatal para el alojamiento de las oficinas gubernamentales; produciendo economas en el gasto pblico, decide ordenar el traslado fsico de estas oficinas al local denominado Casa Amarilla, ubicado en la Avenida Norte, Eloy Alfaro, y calle Tercera de la Ciudad de Panam, de propiedad estatal. Tambin en este ao, se dicta el Decreto de Gabinete No. 26 de 7 de febrero que traslada la responsabilidad de la publicacin de la Gaceta Oficial al Ministerio de la Presidencia. Luego, durante el gobierno de Ernesto Prez Balladares, se dicta el Decreto - Ley No. 3 de 8 de julio de 1999 por medio del cual se modifica la Ley 3 de 6 de enero de 1999 para transferir las direcciones de la Gaceta Oficial y Archivos Nacionales al Registro Pblico. Pero a pocos meses de asumido el poder, Mireya Moscoso dicta la Ley No. 62 de 31 de diciembre de 1999 por medio del cual se dictan medidas para agilizar la administracin pblica, y en esta legislacin se restablece la vigencia del Decreto de Gabinete No. 26 de 1990 para establecer que la direccin y administracin de la Gaceta Oficial, estara nuevamente a cargo del Ministerio de la Presidencia. Este Decreto de Gabinete No. 26 de 7 de febrero de 1990, derog la Ley N. 73 de 18 de junio de 1941, y toda disposicin que le fuese contraria. Ahora, durante la administracin del seor Presidente Martn Torrijos, la Secretara de Innovacin Gubernamental, promueve con una visin progresista, la aprobacin de la Ley No. 53 de 28 de diciembre de 2006 Que dicta normas para

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la modernizacin de la Gaceta Oficial en la que introduce la facultad de divulgar las leyes y dems actos a travs de Internet, otorgndole a esta pgina web validez jurdica igual a la que por muchos aos fue nuestra Gaceta Oficial en formato papel constituyndose sta en la principal innovacin realizada a este medio de divulgacin desde 1903. Esta Ley dispuso adems, su entrada en vigencia a los seis meses de su publicacin, por lo que a partir del 3 de julio de 2006 es oficial las publicaciones realizadas a travs de esta pgina web.

Entrada en vigor de la Ley Con la publicacin se hace posible el conocimiento de la Ley para que todos los ciudadanos puedan adaptarse a las nuevas estipulaciones dictadas por la misma, y el pueblo se rija segn la nueva norma. Normalmente, las leyes entran a regir a partir de la fecha de su promulgacin, teniendo as un efecto inmediato. Sin

embargo, como ya hemos mencionado anteriormente, la Ley puede contener una fecha de inicio de regimiento posterior a la fecha de su promulgacin. En este caso se dice que dicha Ley tiene un efecto diferido (vacatio legis). Un ejemplo de una ley de efecto diferido es aquella que aprueba un Cdigo o exigen cierto tiempo para que se cumplan. Tambin puede presentarse el caso de que la ley disponga que ella misma entre en vigor en una fecha anterior a la de su promulgacin. Entonces, se considera que esta Ley tiene un efecto retroactivo. Segn la Constitucin, la mayora de las leyes tienen un efecto irretroactivo, salvo aquellas que conciernen con el orden pblico o inters social, en relacin con lo que ellas expresen. Tambin, en

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materia criminal, la Ley favorable al reo tiene preferencia y retroactividad, an cuando existiese una sentencia en ejecucin. Esto simplemente manifiesta que si un individuo cumple una condena despus de haber pasado por un juicio, y a mediados de dicho perodo de condena se crea una Ley que reduzca la pena del delito por el cual fue privado de su libertad, el individuo gozar de dicho beneficio, quedando, inmediatamente, reducida su pena.

Eficacia de la Ley en el Tiempo La eficacia de todas las normas jurdicas est limitada en el tiempo y en el espacio. Cuando hablamos de que est limitada en el tiempo, nos referimos a la duracin de la Ley; y en el espacio, se refiere a la extensin territorial en que tiene vigencia la misma. La Ley, como cualquier hecho humano, tiene, con respecto al tiempo: principio y fin. El principio es el momento en que entra en vigor. El fin es el momento en que cesa su eficacia obligatoria. Esta cesacin puede ocurrir por diferentes causas a saber:

Cesacin de la vigencia de la Ley Se distinguen dos grandes causales de cesacin de vigencia de la ley, las causales intrnsecas y las causales extrnsecas. Causales extrnsecas o externas para la cesacin de vigencia de la ley. Son las que resultan de un factor externo a la ley, dentro de estas causales distinguimos:

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o Desuetudo o desuso. Es una forma de poner trmino a la vigencia de una ley debido al hecho o circunstancia de que ella no se aplica, la ley deja de cumplirse y aplicarse tanto por los ciudadanos como por los rganos del Estado encargados de su aplicacin. o Derogacin. Es un modo de poner trmino a la vigencia de la ley mediante otra ley posterior a ella, as entonces se habla de una ley derogada y de una ley derogatoria. Cada vez que se deroga una norma jurdica, esa derogacin debe efectuarse por otra norma jurdica de igual o superior jerarqua, y nunca podr ser derogada por otra norma jurdica de rango inferior a ella. Para derogar las leyes, la Constitucin exige el mismo qurum que requiere para la aprobacin de estas.

La derogacin puede ser: Expresa o directa: cuando una Ley lo establece claramente. Tcita o indirecta: Es aquella en que la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior. No es tan sencillo determinar cuando se produce efectivamente la derogacin tcita, puesto que debemos compara el texto de la nueva ley con el de la antigua y mediante una labor interpretativa precisar si sus preceptos son o no conciliables. (Lex posterior derogat priori) o La Subrogacin: Es la sustitucin de una norma por otra. o Modificacin o reforma: consiste en dejar sin efecto una parte de una Ley y remplazarla por otro texto.

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Por causas intrnsecas, o internas de la misma Ley. Estas causas tienen lugar: a) Por el transcurso del tiempo fijado para su vigencia: A veces se encuentra expresamente determinado.

Jerarqua de las Leyes Se dice que la Ley es toda norma, aunque no toda norma puede denominarse como Ley. Partiendo de lo anterior, podemos hacer una clasificacin que vaya acorde con su jerarqua, por su naturaleza o importancia. Una autoridad u organismo inferior NO puede dejar sin efecto las normas establecidas por el poder superior. Sin embargo, dicho poder superior es capaz de

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dejar sin efecto las normas previstas en los organismos inferiores del esquema jerrquico. Basado en esta asuncin, tiene general aceptacin la siguiente clasificacin

jerrquica que suele representarse como una pirmide: Kelsen ilustra a travs de una pirmide la jerarqua de las leyes

Internacionales

Las Leyes

Los Decretos - Leyes

Los Decretos Ejecutivos

Las Resoluciones Ministeriales. Esta clasificacin tiene gran importancia ya que ninguna norma puede, ni debe, vulnerar los principios o reglas establecidas en una norma superior, de lo contrario ser inconstitucional o ilegal, y los afectados podrn reclamar judicialmente el restablecimiento del orden jerrquico mediante los recursos correspondientes.

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Pirmide de Kelsen Panam El sistema legal panameo est estructurado de la siguiente manera: La Constitucin. Los Tratados Internacionales. Las Leyes dictadas mediante el debido procedimiento. Los Decretos - Leyes. Los Decretos Ejecutivos. Las Resoluciones Ministeriales. Otras Disposiciones. La Costumbre como fuente formal del derecho Concepto

Abelardo Torr6: Es el conjunto de normas jurdicas derivadas de la repeticin ms o menos constantes de actos uniformes Gny: "un uso existente en un grupo social, que expresa un sentimiento jurdico de los individuos que componen dicho grupo7.

6 7

Torr Abelardo, - Introduccin al Derecho, 14ed Act Amp - Abeledo Perrot . Lexis Nexis 2003. Franois Gny, Mthode d'interprtation, cita de Marco G. Moroy Cabra, Introduccin al Derecho. Pg. 162

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Los primeros ordenamientos jurdicos de la humanidad eran fundamentalmente consuetudinarios. Desde ya hace bastante tiempo el derecho consuetudinario se distingue y hasta contrapone con el Derecho Legislado. Ordenamientos consuetudinarios en la actualidad son los de los pases anglosajones como Inglaterra, parte de Canad y EE.UU., el resto de los pases del mundo poseen ordenamientos jurdicos legislados. En todo caso, las normas jurdicas consuetudinarias de los pases anglosajones hacen referencia a una costumbre jurdica, no a la costumbre popular como suceda en los ordenamientos antiguos, se trata de una costumbre especializada y tcnica, primordialmente de origen judicial.

Federico Carlos Savigny. La poca de este jurista alemn coincide con los grandes procesos de codificacin del Derecho en Europa, codificaciones que tienen su origen en el Racionalismo, la Ilustracin y su expresin Poltica, en la Revolucin Francesa. El gran argumento para la realizacin de las codificaciones fue el aspecto catico e inseguro que exista, conducente a injusticias. Una situacin como esta requera ser ordenada y para ellos se pens unificar el Derecho, dndole una estructura armnica y coherente, lo que se lograra mediante la dictacin de buenos cdigos, ordenados y racionales que emanaran de un buen Poder legislativo, que fuera representativo de la voluntad racional del pueblo. Desde esta perspectiva la fuente formal ms importante pasaba a ser la ley o la legislacin.

Savigny, en lo fundamental, era contrario a esta idea, sosteniendo que la fuente formal ms importante deba ser la costumbre. Esta, en el sentido que Savigny le

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daba, es la costumbre judicial que se traduce en los precedentes, y sobre todo la costumbre de los juristas expresada en la llamada Ciencia o Doctrina Jurdica. Conforma a Savigny, la principal fuente productora de normas jurdica deben ser los juristas porque son ellos quienes realmente dominan el campo jurdico y quienes mejor lo pueden expresar. Este autor tomaba como modelos universal al derecho Romano, el que logr desarrollarse alcanzando una altura cientfica gracias a sus grandes jurisconsultos. Era contrario a al derecho legislado pues la codificacin constitua una fosilizacin, un estancamiento del derecho. En su tiempo se propuso que se dictara un Cdigo comn para todos los Estados alemanes, idea despus realizada. Savigny escribe un libro titulado De la vocacin de nuestro tiempo para la legislacin y la ciencia del derecho, texto en que se opona al derecho legislado y a la codificacin. Pero no se trataba de una oposicin absoluta, sino que sostena que esta legislacin, si es que haba necesidad de dictarla deba ser minina y sobre todo, deba encontrares muy fundamentada por la Ciencia del Derecho. Toda legislacin, deca, deba ser preparada por los grandes juristas.

Clasificacin de la Costumbre Desde el Derecho Romano las costumbres se han clasificado en

interpretativas, supletorias y contrarias a la ley.

Costumbre interpretativa o "secunduin legem": la costumbre que se forma de acuerdo con la ley y se ajusta a sus previsiones. Es el mismo derecho escrito que se ha adaptado a las prcticas sociales.

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Costumbre supletoria o "praeter legem": la costumbre que disciplina relaciones no contempladas en la ley y que llena las lagunas de este. Son normas que no se oponen a las prescripciones del derecho escrito, sino que las completan. Tienen vigencia como fuente paralela a la ley o subsidiaria, con eficacia nicamente cuando la ley permite su aplicacin.

Costumbre contraria a la ley o "contra legem ": la costumbre que se opone abiertamente a las normas legales. En la antigedad, y en especial en el derecho cannico, se le dio valor a la costumbre contra legern o prctica abrogatoria, pero siempre que reuniera los elementos de verdadera costumbre y que contara con la anuencia tcita de la autoridad.

Segn el territorio que abarcan, pueden ser: a) generales; b) locales; e) nacionales; y d) extranjeras.

Elementos de la costumbre En base a la definicin de costumbre jurdica antes dada, podemos distinguir un elemento objetivo o externo y un elemento subjetivo o interno.

Elemento objetivo o externo: Constituido por un conjunto de actos que practica una comunidad. 1 Pluralidad de los actos. No debe tratarse de actos aislados y ocasionales, sino que ellos deben ser mltiples. 2 Los actos constitutivos de la costumbre deben repetirse por un periodo prolongado. Para que puedan ser considerados como costumbre jurdica ellos

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deben repetirse a lo largo el tiempo. Al decir tiempo prolongado estamos hablando de manera poco precisa, y de hecho, este es uno de lo problemas que se presentan para determinar cuando nos encontramos frente as una costumbre jurdica. 3 Uniformidad de los actos. Los actos constitutivos de la costumbre deben ser bsicamente los mismos. 4 Publicidad de los actos. Deben ser conocidos por los miembros de la sociedad en que se rige. 5 Generalidad de los actos. La costumbre debe ser practicada por todos o la inmensa mayora de los miembros de la sociedad en que ella se rige.

Elemento subjetivo o interno: la conviccin de que responde a una necesidad jurdica Esto significa que ella es obligatoria como norma jurdica.

Caractersticas de la costumbre 1. Surge espontneamente. No es el resultado de una actitud reflexiva por parte de los miembros de la comunidad, sino ms bien es la voluntad popular expresada natural y espontneamente durante un lapso de tiempo prolongado. Savigny sealaba que la costumbre como fuente formal del derecho era muy cercana al espritu del pueblo. Conviene recordar que nos estamos refiriendo a la costumbre popular, y o a la costumbre especializada y tcnica, ya que esta tiene sus duda carcter reflexivo. 2. Es de formacin lenta. La prctica tarda en constituirse en costumbre, ya que debe prolongarse en el tiempo, como expresin del acuerdo de la comunidad.

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3. No tiene autor conocida. El autor de la costumbre es el grupo social del que nace la norma de conducta. En la costumbre especializada o tcnica es posible identificar a los autores de la misma. 4. Tiene cierto grado de imprecisin. Esto por que est constituida por elementos inciertos, por ejemplo, determinar que los miembros de la comunidad tengan la conviccin de que la norma de conducta responde a una necesidad jurdica. La costumbre especializada o tcnica, en cambio, tiene un gran grado de precisin. 5. Tiende a ser particularista y localista. Surge de prcticas sociales de los miembros de una comunidad determinada, que la tiene como costumbre jurdica.

Paralelo entre Costumbre y Derecho Legislado 1 La costumbre surge espontneamente, la ley de manera reflexiva.

2 La costumbre es de formacin lenta, la ley, comparativamente, es de formacin rpida.

3 4

La costumbre no tiene autor conocido, la ley si. La costumbre es imprecisa, la ley posee mayor grado de precisin.

5 La costumbre es localista y particularista, la ley es general. Relaciones del Derecho consuetudinario con el legislado. Las tres formas de la costumbre jurdica, segn Walter Heinrich:

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1. Delegante: se da cuando por medio de la norma jurdica no escrita se autoriza a determinada instancia para crear el derecho escrito; la costumbre jurdica se halla entonces supraordinada a la Ley. 2. Delegado: en los casos en que la Ley remite la costumbre para la solucin de determinadas controversias. 3. Derogatorio: la costumbre se desenvuelve a veces en sentido opuesto a los textos legales. Entonces vemos como el Derecho Consuetudinario, tambin es una fuente del derecho. Son Normas jurdicas que se desprenden de hechos que se han producido repetidamente en el tiempo en un territorio concreto. Tienen fuerza vinculante y se recurre a l cuando no existe Ley (o Norma jurdica escrita) aplicable a un hecho. Conceptualmente es un trmino opuesto al de derecho escrito. Tambin se le considera un sistema jurdico, como lo son el Derecho Continental y el Common law. Incluso en algunos pases coexiste con ellos. Un ejemplo de esto es la Constitucin no escrita de Inglaterra cuyas fuentes de derecho las podemos encontrar en los grandes textos histricos como la Carta Magna (1215), la Peticin de Derechos (1628), el Habeas Corpus (1679), el Bill of Rights (1689) y el Acta de Establecimiento (1701). Distincin entre la costumbre y los usos Geny: se trata de practicas generales unas y las otras locales o profesionales, que concurren de un modo tcito en la formulacin de los actos jurdicos,

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especialmente los contratos, y que, en virtud del principio de la autonoma de la voluntad. En los usos encontramos el elemento objetivo de la costumbre, la prctica ms o menos reiterada y constante de ciertos actos, sirven para completar o interpretar la voluntad de las partes solo en cuanto se estima lo que han querido libremente acogerse a ellos. La costumbre se distingue del uso en sentido tcnico, en cuanto es fuente autnoma del derecho, mientras que el uso se aplica no solo por que una norma de Ley hace expresa referencia a el. El uso no es por si mismo fuente del derecho, sino que sirve solamente para dar el contenido a una determinada norma de Ley, que le da eficacia. De todo lo anterior se colige que en el derecho moderno, el derecho legislado ostenta superioridad sobre el derecho consuetudinario.

La Jurisprudencia Como Fuente Formal Del Derecho Definiciones y Etimologa En su significado etimolgico, acorde a su consecuencia de los vocablos prudentia iuris, represento "discernimiento del Derecho" o prudencia del juez. Hoy por hoy la palabra Jurisprudencia puede ser concebida de diversas maneras, no obstante siempre sea intrnsecamente a unos parmetros conceptuales fundamentales.

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Cabanellas8: Es la interpretacin de la Ley hecha por los jueces. Conjunto de sentencias que determinan un criterio acerca de un problema jurdico omitido en los textos positivos o en otras fuentes del derecho

Nuestro Cdigo Civil no determina una acepcin directa al trmino jurisprudencia, a pesar que la misma como fuente de derecho se remonta hasta el Antiguo Derecho Romano, por ello es la doctrina la que determina los parmetros para la comprensin de dicho trmino.

Nuestro autor panameo Bonifacio Diferman define la Jurisprudencia como: la aplicacin del derecho, constante, repetida, uniforme y coherente9. Y finaliza afirmando que una sentencia aislada no constituye por s sola jurisprudencia. Esclarecida el tema y partiendo del hecho de que, jurisprudencia es el

razonamiento que de modo reiterado, uniforme y coherente que establece la Corte Suprema de Justicia al momento de dictar sentencia, saltamos a los requisitos que la jurisprudencia como fuente de Derecho.

La palabra Jurisprudencia en tres sentidos: Como sinnima de ciencia del derecho Como conjunto de sentencias o fallos dictados por los jueces u rganos jurisdiccionales. Como conjunto de sentencias dictadas sobre un mismo punto y orientadas en un mismo sentido.
8 9

Cabanellas de Torres, Guillermo. Diccionario de Derecho usual Ediciones Aray , Buenos Aires, Argentina. DIFERMAN, Bonifacio. Curso de Derecho Civil Panameo. Tomo I. Editorial La Antigua. 1979. Panam.

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En el Derecho Romano, la jurisprudencia era definida, tal como expresa el Digesto siguiendo las palabras de Ulpiano: el conocimiento de las cosas divinas y humanas, ciencia de lo justo y de lo injusto Aludiendo ms que a las decisiones de los jueces, a la ciencia del derecho. As aparece el jurista como la persona autorizada para decidir sobre lo justo y lo injusto, basado en su conocimiento, siguiendo la postura de los filsofos griegos que sostenan que las decisiones deban ser tomadas por los sabios, nicos capaces de llegar a la verdad. En pocas primitivas la jurisprudencia tena rango de fuente de derecho ya que este era consuetudinario y la aplicacin de sus normas estaba entregada a los jueces. En la edad media, las sentencias de los jueces constituyan una fuente jurdica importante creando las normas jurdicas, y a veces, recogiendo otras de antiguos usos y costumbres. La revolucin francesa miro a la jurisprudencia con recelo debido al peligro que podra suponer para la preeminencia legislativa. Modernamente, en los pases de derecho anglosajn, el juez no es considerado un interprete de la ley, sino como la autoridad que crea derecho., las sentencias al menos de los Tribunales Superiores, constituye un precedente que en el futuro obliga al mismo tribunal y a los Tribunales Inferiores; por eso el derecho Ingles es, esencialmente, un derecho judicial.

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Actualmente, la jurisprudencia es el conjunto de sentencias concordantes, dictadas por los jueces en casos similares. Cuando un juez decide una cuestin sobre un tema determinado, sienta un precedente, que podr ser alegado por quien reclama un derecho semejante, y el Juez, el mismo u otro, en su nueva sentencia, puede utilizarla. La Jurisprudencia como fuente Se nos presenta como fuente formal de derecho, ya que constituye un conjunto de normas emanadas de los jueces y que van a regir un nmero indefinido de casos semejantes. Confrontando la Jurisprudencia como fuente del derecho con la Costumbre que es la segunda fuente del Derecho el autor espaol Jos Castn, en su Teora de la Aplicacin e Investigacin del Derecho expone que la jurisprudencia no puede tener valor autnomo y explica que: una eficacia subordinada a las fuentes propiamente dichas, puesto que las doctrinas de aquel Tribunal no son vinculantes con independencia de las leyes, costumbres y principios del derecho que a travs de ella se apliquen e interpreten. Pero an as es indudable su valor efectivo, no slo por va indirecta, en cuanto a la jurisprudencia puede llegar a constituir Derecho consuetudinario obligatorio, sino tambin por va directa en cuanto va ligada a la jurisprudencia una muy visible, aunque limitada, actividad creadora, cuyos resultados y soluciones se imponen imperiosamente a los tribunales inferiores y an, en cierto sentido (desde luego puramente moral), al Tribunal Superior que las establece. Aunque el efecto de la doctrina legal sea, en algn modo adjetivo o procesal (pues consiste en motivar la admisin y precedencia del recurso de casacin), lo cierto es que lleva consigo, indirectamente, un efecto

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sustantivo, al imponer, en definitiva la observancia de un determinado criterio de decisin.

Primeramente, nuestros jurisconsultos dan por sentado que la jurisprudencia como fuente del derecho est supeditada a la Ley y a la Costumbre, stas se consideran fuentes directas del derecho y la Jurisprudencia como fuente indirecta, ahora bien, analicemos el alcance de dicha afirmacin, la costumbre como fuente de derecho se define como: el fuero no escrito que se ha usado por un tiempo razonable de forma espontnea, popular y de forma constante, si observamos esta acepcin eclctica de la costumbre vemos una serie de aspectos subjetivos para que se constituya como tal, sin embargo nos resulta irnico que dichos aspectos, que van ligados ntimamente a lo tnico y la idiosincrasia de los pueblos, ms que al sentido comn; sean considerados como fuente de mayor jerarqua que la Jurisprudencia, que se supone que es emanada de eruditos del derecho, a nuestro criterio ello debe ser visto desde la naturaleza del hecho o acto que es objeto de costumbre, ya que existen actividades como el comercio donde la costumbre es denominada Uso Comercial donde si es viable que la costumbre est sobre la jurisprudencia al momento de dilucidar un proceso, sin embargo en el Derecho Comn no debera encuadrarse a la Costumbre sobre la Jurisprudencia ya que debe primar es aspecto tcnico-jurdico sobre el popular.

Al respecto y segn lo expuesto por Diferman en su curso de Derecho Civil Panameo Tomo I, nuestro jurista ya fallecido el Dr. Ricardo J. Alfaro en un discurso pronunciado el 24 de julio de 1920, con motivo de la primera graduacin de la Escuela de Derecho en La Universidad de Panam, se refiere de manera

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conspicua a la jurisprudencia y de manera muy emotiva exalta que: Es necesario, llegar a Roma para ver brillar la jurisprudencia en toda su pureza y esplendor. Esto quiere decir, que el nico que realmente tena a la jurisprudencia en su ms amplio concepto, era el Derecho Romano. Actualmente, solo los pases

anglosajones le dan preponderancia a la jurisprudencia como una fuente creadora de Derecho, pues los juristas se guan por ella para hacer Derecho.

Common Law BLACKSTONE deriva el Fundamento de la obligatoriedad del precedente, de la costumbre en la que se inspira y de la cual constituye la prueba ms conspicua. La norma fundamental del Common Law es la obligatoriedad del precedente, ya que el juez crea el derecho. El sistema de precedentes fue modificado en el siglo XVI, al crearse la court of chancery, y la divisin de los tribunales en los del Common Law y los de Equinty. Fuentes del Common Law: El Common Law: en sentido estricto, es decir, la jurisprudencia emanada de los clsicos tribunales ingleses. Si bien el juez crea el derecho, est atado por la obligatoriedad del precedente (stare decisis)

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La equity, que es una rama de la jurisprudencia que emana de tribunales especiales, los tribunales de equidad llamados Courts of Chancery en Inglaterra y Courts of Equity en Estados Unidos. El statute law o derecho legislado. As se denomina el conjunto de leyes emanadas del Parlamento ingls y del Congreso y legislaturas estatales de Estados Unidos. Esquema de Santa-Pinter 10 pueden verse los principales lineamientos del Common Law

Principios Generales del Derecho

10

J.J. Santa-Pinter, Elementos de introduccin al Common Law y Civil Law, Buenos Aires, Edit. Depalma, 1963, Pgs. 25 y ss.

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Son los enunciados normativos ms generales que, sin haber sido integrados al ordenamiento jurdico en virtud de procedimientos formales, se entienden formar parte de l, porque le sirven de fundamento a otros enunciados normativos particulares o recogen de manera abstracta el contenido de un grupo de ellos. Estos principios son utilizados por los jueces, los legisladores, los creadores de doctrina y por los juristas en general, sea para integrar lagunas legales o para interpretar normas jurdicas cuya aplicacin resulta dudosa. La Doctrina como fuente formal del derecho Denominaciones y Etimologa La primera denominacin, Doctrina cientfica, responde a las teoras de Puchca y Savigny que le dan fuerza jurdica de fuente, alegando responder a la investigacin cientfica realizada por el jurista y enunciada en

proposiciones generales y conclusiones cientficas. Los conocedores y estudiosos del Derecho, reconocidos en ese mbito por sus publicaciones, se denominan doctrinarios, y el conjunto de sus opiniones constituyen la doctrina. Si bien no puede usarse exclusivamente para sustentar la defensa de un abogado, ni menos an la sentencia de un Juez, es usual que se la utilice para apoyar el sustento de la interpretacin de la Ley aplicada en el caso. Abelardo Torr: Generalmente se entiende por aplicacin. doctrina el conjunto de teoras y estudios

cientficos referentes a la interpretacin del derecho positivo para su justa

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Vemos como esta sirve de instrumento para que nuevos estudiosos aumenten sus conocimientos y aporten nuevas teoras, sin embargo el derecho moderno tiende a negarle a la doctrina el carcter de fuente formal de derecho, ya que la considera como autoridad o dentro de las fuentes materiales. En el Derecho Romano fue considerada como fuente formal, en el caso del Emperador Adriano, quien les dio fuerza obligatoria a las opiniones de ciertos jurisconsultos como a Papiniano, Gayo, Ulpiano, Paulo y Modestino (Tribunal de los muertos), cuando eran concordantes (ius publice respondendi), Tambin los Reyes Catlicos dieron autoridad legal, a falta de Ley, a las opiniones de Brtolo y Baldo, en lo civil, y a Juan Andrs y al Abad en lo cannico; disposicin que fue derogada por la Ley primera de Toro. Sin embargo, en estos mismos casos su fuerza la reciba de la Ley de reconocimiento, no de la opinin en s y por s misma. Actualmente la doctrina carece de fuerza obligatoria, por grande que sea el prestigio de aquellos o la profunda influencia que sus ideas ejerzan sobre el autor de la Ley o las autoridades encargadas de aplicarla. La doctrina puede, sin embargo, transformarse en fuente formal del derecho en virtud de una disposicin legislativa que le otorgue tal carcter. Esta fuente, ha merecido el honor de ser enumerada en nuestro Cdigo Civil expresamente como fuente de Derecho, aunque con nueva denominacin. Art. 13 "Cuando no hay ley exactamente aplicable al punto controvertido, se aplicarn y en su

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defecto, la doctrina constitucional". (El subrayado es nuestro). A pesar de todo, el espritu del artculo 13, refleja un contenido idntico a los dems enunciados. Lo ms especfico de nuestro Cdigo es la enunciacin expresa de la doctrina como fuente.

Sobre la importancia de la doctrina jurdica se define expresamente la Declaracin De Bangkok 11 , Conferencia reunida en la Ciudad de Bangkok, del 15 al 19 de febrero de 1965, bajo los auspicios de la Comisin Internacional de
11

Comisin Internacional De Juristas, Aspectos Dinmicos del Imperio de la Ley en la poca Moderna, Bangkok, Tailandia, Febrero de 1965, pg. 7.

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Juristas en la que se "afirma que el jurista ha se ser un elemento vital y dinmico de las sociedades en va de desarrollo y que ha de tener siempre conciencia de las aspiraciones sociales, econmicas y culturales del pueblo, cuya satisfaccin ha de procurar mediante su pericia y mtodos de trabajo. Ante todo lo antes expuesto, procedemos a enmarcar ejemplos de estas fuentes en nuestro Derecho Penal. LAS FUENTES FORMALES EN EL DERECHO PENAL PANAMEO

Concepto y distinciones La doctrina moderna ha puesto de manifiesto que los autores utilizan el trmino "fuentes" en diversos sentidos. Sea que se refieran al origen del Derecho o a los medios o formas de manifestacin del mismo, nos encontramos con las llamadas "fuentes de produccin" y las "fuentes de conocimiento"12. Aquellas aluden al poder del Estado de dictar normas jurdicas; estas, por el contrario, se refieren a los mecanismos internos que en cada legislacin deben cumplirse para que el Derecho sea creado. Algunos autores utilizan, en cambio, los trminos "fuentes directas" y "fuentes indirectas", segn que tal o cual fuente sea creadora de Derecho por s misma o no.13 El examen de las fuentes del Derecho Penal, sin embargo, no debe efectuarse sin tener presente que la "doctrina de las fuentes del Derecho Penal descansa en la teora general de las fuentes del Derecho"' como norma jurdica que se rige por los

12 13

Pope Muoz, Enrique Carlos, Introduccin al Derecho Penal. Pg, 141 Pope Muoz, pg. 141

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mismos principios rectores que gobiernan la teora de las fuentes de el Derecho, salvo las modificaciones que en beneficio del sujeto las leyes penales especialmente consagran. Las limitaciones especficas que a la teora de las fuentes del Derecho se le anteponen en el Derecho Penal permiten destacar que la Ley penal, es decir, la ley emanada del rgano Legislativo mediante el procedimiento que para tal efecto consagra la Constitucin, es la nica fuente inmediata y directa de hechos punibles y sanciones. No obstante lo antes sealado, es preciso reconocer que la analoga, en algunos casos es fuente de derecho en el Derecho Penal panameo, pero no de hechos punibles ni de sanciones penales. Luego de estas consideraciones podemos concluir con que la Ley Formal es la nica fuente de derecho en el Derecho Penal capaz de establecer hechos delictivos y sealarles sancin, aunque otras fuentes tienen tambin la capacidad de ser creadoras de Derecho Penal.

Concepto Ley Penal La Ley penal es una norma jurdica de carcter general producida de acuerdo con el procedimiento que seala la Constitucin y emanada de quien tiene la facultad de legislar. 43

En nuestro medio "Ley" es la disposicin jurdica que emana de la Asamblea Legislativa, luego de ser discutida y aprobada en distintos debates y finalmente sancionada y promulgada por el Presidente de la Repblica y el respectivo Ministro de Estado. La cualidad fundamental de la Ley es que slo ella puede establecer hechos punibles (delitos o estados peligrosos) y prever las correspondientes sanciones (sean penas o medidas de seguridad). Como consecuencia de lo antes expuesto, es preciso destacar que slo la Ley puede establecer los tipos penales y su correspondiente sancin. El principio de legalidad de los delitos y las penas es una consecuencia directa e inmediata de tal situacin, de la misma forma que no pueden imponerse medidas de seguridad que no hayan sido establecidas previamente en la propia Ley Penal. Finalmente, para concluir este apartado, es necesario sealar que en nuestro medio tambin tiene el carcter de "Ley" los Decretos de Gabinete dictados durante el perodo comprendido entre 1968 y 1972 y algunos "Decretos Legislativos" aprobados con anterioridad a la Constitucin de 1946, aunque la mayora de ellos, en materia penal, estn hoy da derogados. Sometido a sanciones distintas de las previstas con anterioridad por la propia Ley. Estamos en presencia de un principio de tal trascendencia y

connotacin que, en la actualidad, el mismo se ha convertido en un verdadero derecho fundamental en favor del ciudadano al tiempo que constituye una exigencia bsica del Estado de Derecho como bien ha apuesto de relieve JAN muy recientemente. Tradicionalmente el principio es conocido con el aforismo latino nullum crimen, pulla poena sine lege. Contra de las apariencias, su

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origen no es romano pues su formulacin se la debemos a FEUERBACH, autor alemn del siglo pasado, que en su obra Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gltigen peinlichen Rechts (Giessen, 1801) puso de relieve, entre otros aspectos, la necesidad de una ley previa para imponer una penas. La importancia capital del principio ha dado por resultado que el mismo tenga en nuestro medio, al igual que en otros numerosos pases, rango constitucional.

La doctrina penal moderna destaca diversas consecuencias de este principio en relacin con las garantas individuales y en relacin con la tcnica de elaboracin de las leyes penales. As por ejemplo, con relacinala teora de la fuentes del Derecho Penal es preciso recordar que slo la Ley Penal puede establecer hechos delictivos y sealarles la correspondiente sancin. La consecuencia directa de ello radica, en que pueden establecerse hechos delictivos ni sanciones penales por analoga.

La Costumbre

Por costumbre entendemos, siguiendo a ALBALADEJO, "la prctica efectiva y repetida de una determinada conducta"", cuando concurren los siguientes requisitos: a) El uso es decir, "la realizacin de actos externos, de manera uniforme

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general, duradera y constante". b) La voluntad general de la respectiva comunidad "de regular jurdicamente de aquella manera el punto de que se trate"; y, e) Sin que el comportamiento en cuestin sea contrario el ordenamiento jurdico. Todo lo antes expuestos nos conduce directamente a negar la capacidad de las costumbres de crear hechos punibles e imponer sanciones. Tradicionalmente la doctrina penal niega que la costumbre sea fuente de derecho en nuestra ciencia. VILLALAZ han sealado que "Teniendo plena vigencia en el Derecho penal el principio de legalidad, es fcil comprender por qu el derecho consuetudinario (la costumbre) no puede tener en l la eficacia que se le reconoce en otros ordenamientos jurdicos". En la actualidad, sin embargo, la cuestin presenta nuevos ngulos que merecen cierta consideracin. En efecto un sector de la doctrina seala que la costumbre no puede fundamentar la punicin de comportamientos no previstos por la ley como delictivos, pero ello no significa que las normas consuetudinarias no sean fuentes de Derecho Penal. As, por ejemplo, no podemos negar la existencia de eximentes o atenuantes en los que la costumbre es un elemento importante de las mismas. Desde este punto de vista, la costumbre es fuente de Derecho Penal porque el mismo ordenamiento penal recurre al criterio consuetudinario para resolver la cuestin.

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Como hemos podido observar, el valor de la costumbre es reducido en nuestro medio, siendo imposible que la costumbre establezca hechos delictivos o derogue los existentes. En los ltimos meses, sin embargo la doctrina de la Corte Suprema de Justicia ha adquirido significativa importancia, puesto que el Pleno o la Sala Penal de dicha Corporacin de Justicia han adoptado decisiones trascendentales en la interpretacin y aplicacin de las normas penales y procesales, que deben ahora tenerse en cuenta siempre.

La Jurisprudencia

Siendo que ya conocemos el concepto dado a Jurisprudencia, pasamos a examinar su valor en el Derecho Penal.

Valor de la Jurisprudencia Penal

Sea que se entienda en uno u otro sentido, la decisin de la Corte Suprema de Justicia al resolver un recurso de casacin constituye doctrina probable, pero no obliga a los tribunales inferiores cuando se planteen el mismo asunto.

Para que esta jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia tenga tal valor, es preciso que existan tres fallos en un mismo sentido sobre determinada cuestin de derecho. Esta jurisprudencia, sin embargo, no impide que la

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Corte Suprema de Justicia, al tratar nuevamente el mismo punto de derecho, cambie de doctrina si estima que las decisiones anteriores no se ajustaban a derecho.

En nuestro medio sin embargo, el valor de la jurisprudencia de nuestros tribunales es muy reducido. Frecuentemente los inferiores desconocen las

orientaciones jurisprudenciales de los superiores, lo que contribuye a fomentar un clima de inseguridad o incertidumbre jurdica.

En algunos casos, la Corte Suprema de Justicia mantiene determinada principio en una resolucin judicial y luego los inferiores desconocen el contenido de tal orientacin en el mismo proceso por medio de una resolucin posterior. Esto sin lugar a dudas, es inaceptable.

La Jurisprudencia Constitucional como fuente del Derecho Penal

El tema es, de por s, de enorme importancia y trascendencia en la actualidad. No cabe duda que la jurisprudencia constitucional tiene un valor significativo y de mayor trascendencia que la jurisprudencia penal de la Corte Suprema de Justicia, aunque ambas procedan de la misma autoridad en nuestro pas.

En Panam, el Pleno de la Corte Suprema de Justicia por mandato constitucional ejerce las funciones de Tribunal Constitucional, ya que slo el Pleno desempea el control de la constitucionalidad.

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Por tal razn, la jurisprudencia constitucional es de enorme trascendencia, ya que tiene la virtualidad de derogar normas jurdicas que se estimen contrarias a la Constitucin, lo que implica una forma de fuente del Derecho, pero en sentido negativa.

Tal jurisprudencia constitucional no crea una norma penal, pero puede declarar que una norma determinada es contraria a la Constitucional y derogarla jurisprudencialmente, con efecto erga omnes, ya que ese es el efecto primordial del control de la constitucionalidad en el Pleno de la Corte Suprema de Justicia patria.

El control de la constitucionalidad que desempea nuestra Corte Suprema de Justicia se ejerce al conocer las demandas de inconstitucionalidad de leyes, decretos, decretos-leyes, resoluciones judiciales o administrativas y, en general, cualquier acto o parte del mismo, que sea acusado de contrariar el texto de la Constitucin. Tambin se ejerce tal control constitucional al conocer las advertencias de inconstitucionalidad que se hagan en un proceso determinado, cuando la autoridad o una de las partes, consideren que una norma que deba aplicarse en el proceso pueda ser violatoria de la Constitucin.

La Doctrina Cientfica La doctrina cientfica, u opinin de los autores, no es fuente de Derecho Penal. Al igual que los principios generales del derecho, el valor de la doctrina de los autores juega un papel importante en la interpretacin de la ley penal.

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"La doctrina, sostiene TERN LOMAS constituye un valioso instrumento esclarecedor del sentido de la ley. Y es que la opinin de renombrados autores contribuye a reforzar la interpretacin que se hace de una determinada disposicin de la ley penal. As entendida la misin de la doctrina, su influencia depender, en mayor o menor medida, del prestigio del autor que se invoque para reforzar o sustentar una opinin.

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