I.

LOS VALORES DEL SISTEMA JURIDICO ADMINISTRATIVO

1. La indefensin del administrado frente a la administracin

La indefensin del administrado frente a la administracin (1) asume a veces formas insospechadas en el plano terico, pero dotadas de suficiente realidad en el plano prctico como para merecer algn comentario. Se trata de indefensin no slo frente a las normas jurdicas formales, sino frente a las normas y procedimientos que rigen en la prc1.(1) Para una explicacin de este principio cardinal del derecho constitucional y administrativo, tan frecuentemente desconocido en la prctica, nos remitimos a nuestro Tratado de derecho administrativo, tomo 2, Buenos Aires, 1975, reimpresin 1978, captulo XVII, punto 13.

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tica pero que no estn establecidos en ninguna norma, o que incluso contraran expresas normas vigentes: el particular que no est habituado a tratar con la administracin se desorienta en mayor medida an, y no atina siempre a elegir el mtodo adecuado de comportamiento a seguir frente a tales circunstancias. Existe as un procedimiento administrativo paralelo al formal, como tambin una organizacin administrativa informal que no siempre coincide con la que el organigrama indica. Parecida situacin encuentra el propio funcionario pblico, cuyo legajo generalmente no tiene constancias que le sean adversas, pero que sabe que existe un legajo del aire, un expediente que no est escrito pero que est muy presente en la mente de sus superiores y compaeros de trabajo; el medio social en que el funcionario se desempea en su funcin tiene pues un concepto y antecedentes de l, aunque su legajo no los registre. Ese legajo del aire a menudo funciona y es la explicacin y la causa de ascensos o promociones, sumarios y prescindibilidades. Tampoco el agente pblico tiene defensa fcil frente a tal tipo de legajo: funcionario y administrado se encuentran as a veces hermanados en una comn indefensin.
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2. Los valores constitucionales violados por normas inferiores

Lo expuesto anteriormente es slo la punta del iceberg. En efecto, existen mltiples y fundamentales valores del sistema constitucional, tales como razonabilidad, proporcionalidad, buena fe (1), etc., que por su rango normativo son superiores a todo el resto del ordenamiento jurdico y en una adecuada interpretacin deben privar sobre las normas inferiores que se aparten de ellos (2). Una norma legislativa o reglamentaria irrazonable, disvaliosa, desviada, persecutoria, etc., es as inconstitucional y como tal debe ser anulada o inaplicada en los casos ocurrentes. Interpretando el principio de razonabilidad
2.(1) Para una somera explicacin nos remitimos a nuestro Tratado de derecho administrativo, t. 1, Buenos Aires, 1974, reimpresin 1977, captulo VIII, punto 15, y con mayor detalle en el tomo 3, El acto administrativo, Buenos Aires, 1979, captulo VIII, puntos 7 y 8; captulo IX, puntos 7, 8 y 9; captulo X, punto 6. 2.(2) Tal como lo explicamos en nuestro referido Tratado, tomo 1, captulo V, puntos 2 a 5. Ver tambin da Silva, Jos Alfonso, Aplicabilidade das normas constitucionais, Ed. Revista dos Tribunais, San Pablo, 1968, pgs. 200 y ss.; Hernndez, Ruben, El control de constitucionalidad de las leyes, Ediciones Juricentro, San Jos, Costa Rica, 1978.

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con el alcance que corresponde ( 3 ) resulta que muchas normas son irrazonables por desproporcionadas, excesivas, irreales, al margen de cul haya sido la intencin del legislador: la mejor intencin tambin produce normas inconstitucionales, y a veces a mayor conviccin mesinica del emisor de la norma, surge menor debate y crtica y por ende mayor dosis eventual de irracionalidad inconstitucional. Con todo, ocurre que conforme a la opinin dominante, cuando el rgano administrativo se encuentra frente a una ley inconstitucional por ejemplo, por contrariar tales supremos valores constitucionales, l no puede apartarse del precepto disvalioso, sino que debe en todo caso plantear o promover su derogacin (4), y mientras tanto debe cumplir2.(3) Ver por ejemplo Linares, Juan Francisco, El debido proceso como garanta innominada en la Constitucin nacional, Buenos Aires, 1944; Razonabilidad de las leyes, Buenos Aires, 1970; Poder discrecional administrativo, Buenos Aires, 1958; Garca de Enterra, Eduardo, La lucha contra las inmunidades del poder, Madrid, 1979; Brewer Caras, Allan Randolph, Los lmites del poder discrecional de las autoridades administrativas, Separata de Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Catlica Andrs Bello, Caracas, 1966, pgs. 10 y ss, especialmente 24 y ss. 2.(4) Explicamos la tesis dominante en nuestro Tratado de derecho administrativo, tomo 1, captulo V, punto 11. Hemos criticado dicha tesis en Introduccin de derecho administrativo, 1 ed., Buenos Aires, 1962, pg. 64 y ss., y en Estudios de derecho administrativo, Buenos Aires, 1963 pg. 70. Han compartido dicho criterio Bidart Campos

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lo. Conviene advertir, por lo ms, que tampoco existe en nuestro sistema constitucional un mecanismo para declarar judicialmente la inconstitucionalidad de una ley con carcter general; que adems los jueces entienden que no pueden pronunciarla de oficio, etc., y resulta de ello que en la prctica se pretende cumplir la ley inconstitucional con toda normalidad durante muchos aos, hasta que eventualmente el Congreso la derogue. En la vida diaria se toma como formalmente vigente la norma de rango inferior, a despecho de los valores constitucionales que pueda estar lesionando, a pesar pues de ser inconstitucional y por lo tanto intrnsecamente antijurdica. Algo parecido ocurre con los reglamentos: difcilmente una autoridad administrativa inferior se considerar con competencia para apartarse en un caso concreto de un reglamento que repute ilegal o inconstitucional, y la consecuencia ser tambin que el reglamento se considerar formalmente vigente y se entender que debe ser cumplido no obstante su ilegalidad o inconstitucionalidad. Resulta de ello que existe siempre un conjunto de normas formalmente vigentes, que no son en verdad cabal reflejo de un verdadero sistema jurdico internamente compatiGermn J., Derecho constitucional, Buenos Aires, 1964, pg. 271; Marienhoff, Miguel S., Tratado de derecho administrativo, tomo 1, Buenos Aires, 1965, pg. 297.

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ble, en cuanto les falta su compatibilidad primaria con los valores bsicos del sistema constitucional.
3. La irrealidad y el exceso como formas de irrazonabilidad

Los apartamientos constitucionales pueden revestir mltiples formas, desde leyes que otorgan facultades judiciales a la administracin (1), reglamentos que asumen potestades legislativas ( 2 ), actos que se pretende sean exentos de control judicial ( 3); pueden ser vacos legislativos que implican inexistencia de medios adecuados de defensa del particular ante la administracin (4), etc. Sin embargo, pensamos que existe una preponderancia, dentro de los supuestos de normas existentes y formalmente vigentes que son inconstitucionales por irrazonablemente disvaliosas, en que tal inconstitucionalidad
3.(1) Para una crtica ver Fernando de la Ra, Jurisdiccin y administracin, Buenos Aires, 1979, y sus referencias; nuestro Tratado de derecho administrativo, op. cit., tomo 1, captulo VII. 3.(2) Nuestro Tratado de derecho administrativo, tomo 1, captulo V, punto 15, y tomo 2, captulo XII, punto 15.1. 3.(3) Op. ult. cit., tomo 2, captulo XIV. 3.(4) Nos referimos a tales vacos en Problemas del control de la administracin pblica en Amrica Latina, op. cit.

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se presenta bajo la forma de exceso e irrealidad en la norma. En efecto, se abusa al crearla de lo que razonablemente puede ser el rol orientador y paradigmtico o arquitectnico del derecho. Se plantea como norma de conducta no ya lo deseable y posible, sino meramente lo humanamente imposible e irrealizable, por lo tanto lo que slo puede quimricamente ser deseable, pero no el plano de las reales conductas humanas. Relataba Bielsa que un constitucionalista brasileo, al ser consultado sobre qu reformas propondra a la Constitucin, propuso la siguiente: Artigo nico: Tudo brasileiro fica obrigado a ter verghona. Se resume all, por una parte, la irrealidad de querer todo llevarlo a una norma escrita, y por la otra, que la clave del buen funcionamiento de un sistema est no tanto en su texto como en los valores con los cuales los ciudadanos efectivamente se comporten, y que de nada vale, sin tales valores, cualquier esquema constitucional y cualquier aspiracin que en l plasmemos.
4. La fragilidad del sistema inconstitucional

Resulta de ello una doble fragilidad: la fragilidad de una Constitucin violada sin
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que los mecanismos del Estado puedan reaccionar a tiempo para corregir y menos an impedir las infracciones a los valores constitucionales, y la fragilidad del sistema creado en infraccin a tales normas superiores. Pues la sociedad percibe que el sistema as violatorio de la Constitucin no es valioso y por lo tanto no siente frente al mismo el debido respeto y acatamiento que son las bases mismas del funcionamiento del orden jurdico. Ahora bien, de all no nace una precisa y puntual reticencia a cumplir cabalmente las normas inconstitucionales, en slo aquello que tengan de especficamente disvalioso y antijurdico, sino que surge una genrica actitud de falta de suficiente respeto intrnseco al orden jurdico, al derecho mismo. No se puede pedir al comn de la gente que discierna claramente que lo que v disvalioso no es en v e r d a d d e r e c h o s i n o a n t i j u r i c i d a d , una infraccin al sistema jurdico constitucional; lo que ocurre entonces es que todo el sistema normativo pierde prestigio y consenso, por culpa de aquellas partes suyas que pueden nacer y subsistir en infraccin constitucional sin que se produzca una especfica reaccin correctora oportuna del mecanismo institucional.
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5. El nacimiento del parasistema

Dado que la sociedad en su conjunto no hace finos anlisis jurdicos que discriminen qu normas vigentes son inconstitucionales por irreales e irrazonables, ni tampoco lo hacen a tiempo los rganos del Estado, el resultado es que la sociedad no cumple cabalmente el sistema disvalioso, pero no lo hace meramente rebelndose contra las normas disvaliosas, sino contra todo el conjunto, incluido a veces tambin lo valioso. De ese incumplimiento y desobediencia ms o menos generalizada al orden jurdico formal surgen entonces pautas de conducta, principios de organizacin, normas de procedimiento, etc., que son todo un verdadero seudosistema normativo, paralelo al sistema normativo formalmente vigente. La gravedad de la situacin debiera ser manifiesta para cualquiera, como tambin que es indispensable indagar ms en profundidad acerca de los verdaderos alcances del problema, y tambin acerca de los posibles mecanismos para solucionarlo. De eso se trata en esta obra, en la cual intentaremos describir clnica y descarnadamente cada parte del problema segn lo percibe el comn del la gente (1), no segn lo per5.(1) Desde luego, no todo el mundo advierte necesariamente todos los casos en que el fenmeno se presenta; en

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cibimos y lo valoramos nosotros. Va de suyo que en cuanto juristas nuestra aspiracin es lograr una legislacin y administracin elaborada y actuando pblica y participativamente, permanentemente ajustadas al orden constitucional, en fiel acatamiento a los principios rectores de justicia, razonabilidad, etctera, que provoquen entonces en los administrados el consenso, respeto y adhesin propios de la sociedad a la que debemos y podemos aspirar. Prescindiremos por ello de calificar punto por punto como valioso o disvalioso lo que vamos relatando y observando no porque estemos de acuerdo con la escala de valores que cada hecho supone, sino porque pensamos que la correccin del problema no se consigue con una mera expresin de juicio valorativa parcial y puntual sobre cada caso: este trabajo apunta a buscar causas ms generales, y explicaciones tambin ms generales, que puedan permitir una superacin del actual estado de cosas, y no meramente su descripcin crtica. Se ver en las soluciones que apuntamos tambin una propuesta irreal e impracticable, o disvaliosa? En el segundo supuesto, ello implica considerar valiosa la realidad que aqu describiremos, lo cual nadie podr verdaderamente hacer. Di-

particular, es posible que las referencias especficamente referidas a la organizacin y procedimiento administrativos slo sean conocidas por quienes tienen contacto asiduo con la administracin.

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gmoslo en todo caso clara y enfticamente: el frontal desconocimiento que describiremos del orden jurdico es gravemente disvalioso y debe ser corregido.
6. La superacin del parasistema

La respuesta clsica frente a la violacin del sistema jurdico es desde luego la aplicacin de sanciones a quien ha cometido la transgresin; la solucin obvia y tradicional es entonces mejorar los mecanismos de represin de los infractores, crear ms juzgados donde hagan falta, aumentar las dotaciones de personal de los organismos de fiscalizacin, etc. Sin embargo, la generalizacin de las violaciones pareciera estar demostrando que es algo ms grave lo que est ocurriendo, y que la respuesta tradicional, que por cierto no debe en modo alguno ser abandonada ni disminuida, no es por s sola suficiente. Recordamos una ancdota atribuida a Miguel Angel, segn la cual una persona que haca la limpieza en su atelier le critica una estatua que se encontraba esculpiendo, dicindole que la nariz le pareca demasiado grande. Miguel Angel procede a retocar el mentn en su estatua, sin que el observador
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viera lo que haca, y le pregunta qu le parece ahora la nariz. Ahora s est perfecta, fue la respuesta. La ancdota puede servir para indicar que a lo mejor el grave defecto que todos observamos en el incumplimiento y falta de respeto al orden jurdico, se encuentra en una correccin en el mentn y no en la nariz. Trataremos de explicar aqu que ese mentn que hay que corregir para que el orden jurdico sea respetado y aplicado, es el proceso de elaboracin de todas las normas jurdicas, que debe necesariamente ser pblico, debatido, participativo, en un mbito de libertad y de crtica como el que supone la Constitucin nacional.

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