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Comentrio Jurisprudncia

HONORRIOS PERICIAIS E MINISTRIO PBLICO: O QUE DIZEM OS TRIBUNAIS? SAMUEL ALVARENGA GONALVES Oficial do Ministrio Pblico de Minas Gerais Especialista em Processo 1. Do acrdo escolhido SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA STJ RMS 30812 / SP Ministra ELIANA CALMON (1114) SEGUNDA TURMA Data do Julgamento 04/03/2010 DJe 18/03/2010 PROCESSUAL CIVIL ADMINISTRATIVO RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA AO CIVIL PBLICA PARCELAMENTO IRREGULAR DE SOLO EM REA DE MATA ATLNTICA - DECISO JUDICIAL RELATIVA A HONORRIOS PERICIAIS RECORRIBILIDADE SMULA 267/STF. 1. Mandado de segurana impetrado contra deciso judicial proferida em autos de ao civil pblica ajuizada pelo Ministrio Pblico do Estado de So Paulo visando evitar a ocorrncia de possveis danos ambientais decorrentes da realizao de parcelamento do solo em rea de vegetao de mata atlntica , mediante a qual se determinou que as despesas com a realizao da percia judicial fossem custeadas com recursos do Fundo Estadual de Reparao de Interesses Difusos Lesados. 2. No cabe mandado de segurana contra ato judicial passvel de recurso ou correio (Smula 267/STF). Hiptese em que o prprio Ministrio Pblico Estadual interps agravo de instrumento, ao qual fora atribudo efeito suspensivo, contra a deciso impugnada. 3. Inexistncia de circunstncia capaz de qualificar a deciso impugnada como manifestamente ilegal ou teratolgica, pois a Primeira Seo desta Corte, no julgamento dos EREsps 733.456/SP e 981.949/RS, ocorrido na assentada do dia 24 de fevereiro de 2010, decidiu que, conquanto no se possa obrigar o Ministrio Pblico a adiantar os honorrios do perito nas aes civis pblicas em que figura como parte autora, diante da norma contida no art. 18 da Lei 7.347/85, tambm no

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se pode impor tal obrigao ao particular, tampouco exigir que o trabalho do perito seja prestado gratuitamente. 4. Diante desse impasse, afigura-se plausvel a soluo adotada no caso, de se determinar a utilizao de recursos do Fundo Estadual de Reparao de Interesses Difusos Lesados, criado pela Lei Estadual 6.536/89, considerando que a ao civil pblica objetiva interromper o parcelamento irregular de solo em rea de mata atlntica, ou seja, sua finalidade ltima a proteo ao meio ambiente e a busca pela reparao de eventuais danos que tenham sido causados, coincidentemente com a destinao para a qual o Fundo foi criado. 5. Recurso ordinrio no provido. (grifo nosso) 2. Comentrios Trata-se de tema polmico que vem recebendo tratamento desigual em sede da aplicao do direito pelos tribunais em nosso pas. Tem como pano de fundo a dico legal do art. 18 da Lei n 7.347/85 (Lei da Ao Civil Pblica LACP), com a redao dada pela Lei n 8.072/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor CDC), o qual dispe que: Art. 18. Nas aes de que trata esta lei, no haver adiantamento de custas, emolumentos, honorrios periciais e quaisquer outras despesas, nem condenao da associao autora, salvo comprovada m-f, em honorrios de advogado, custas e despesas processuais. Como se percebe, a partir de uma simples leitura do dispositivo acima transcrito, a LACP d um tratamento diferenciado s custas, s despesas e aos honorrios sucumbenciais no plano das aes coletivas. A matria pode ser estudada em dois momentos: a) No curso do processo A lei no prev o adiantamento de quaisquer despesas em geral, incluindo a a idia de custas do processo (por exemplo, o recolhimento de valores para a promoo da citao dos demandados) ou despesas processuais, conceito no qual podemos situar a verba pericial para a realizao de determinada atividade pelo expert. Merece ateno o fato de que essa disposio exclusiva apenas aos autores colegitimados para as aes de carter coletivo. Assim, conforme Mazzilli (2005, p. 503), essa regra no se aplica aos lesados individuais [...] quando estejam movendo suas aes de execuo ainda que baseadas no ttulo constitudo no processo coletivo. Vale destacar, por outro lado, que esse sistema diferenciado de sucumbncia e distribuio das despesas e custas processuais tambm no se aplica aos demandados, uma vez que estes arcaro com as despesas provisrias dos atos processuais que deram causa na ao civil pblica, conforme explica Almeida, G. (2007, p. 191). b) Ao final do processo Salvo hiptese de m-f, a lei especificamente isentou as associaes de qualquer condenao nos nus de sucumbncia (custas, despesas ou honorrios do advogado). Mas qual a situao dos demais co-legitimados em

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face desses encargos finais oriundos da sucumbncia? Mazzilli (2005, p. 505) nos oferece a resposta a essa indagao:
Os legitimados desprovidos de personalidade jurdica (como o Ministrio Pblico e rgos estatais de defesa dos interesses transindividuais, sem personalidade jurdica prpria) responsabilizam a entidade a que pertencem; os demais legitimados (pessoas jurdicas de direito pblico, autarquias, empresas pblicas, fundaes e sociedades de economia mista) arcam com os encargos de sucumbncia, ressalva feita atuao das associaes civis, j examinada acima. De sua parte, os sindicatos e as corporaes semelhantes, analogicamente ao que dispe a lei sobre as associaes, merecem o mesmo tratamento que estas.

Nota-se, portanto, um regramento legal diverso daquele genericamente previsto para as aes de carter individual do art. 20 do Cdigo de Processo Civil CPC. A gnese de tal premissa legislativa reside em possibilitar o alargamento do acesso justia por meio de mecanismos que estimulem a tutela coletiva, sem criar nenhum embarao ou medida de cunho restritivo, dada a relevncia dos interesses sociais defendidos. Sem dvida, lembram Didier Jr. e Zaneti Jr. (2007, p. 314) que, entre os interesses da Repblica est o de ver protegido os bens tutelados pelo direito coletivo; da, o evidente estmulo para o ajuizamento dessas aes. Entre outros, a opinio de Mancuso (2001, p. 349, 350):
[...] o legislador parte da premissa comum de que tais aes, presumivelmente propostas: 1) em prol de um interesse social relevante ou, ao menos, de um interesse coletivo; e 2) por um legitimado ativo que se apresenta como representante idneo do interesse Objetivado. por isso que esses dispositivos legais seguem uma linha diferenciada, em contraste com a regra de sucumbncia prevista, genericamente no CPC (art. 20); dado o princpio de hermenutica pelo qual o especial prefere ao geral, aquelas normas especiais, previstas naquelas leis extravagantes, so derrogatrias do direito processual comum.

A vocao dessa gratuidade jurdica para as aes coletivas tambm no foi esquecida nos vrios anteprojetos de procuraram sistematizar um Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos ou reformar o microssistema coletivo j instaurado no Pas, conforme se observa do magistrio de Didier Jr. e Zaneti Jr. (2007, p. 315-316). No mesmo sentido, posiciona-se favoravelmente a doutrina de Nunes (2005, p. 751) e Leonel (2002, p. 390-391). Pois bem. O palco de nossos debates reside justamente em apresentar uma resposta razovel ponderao feita pela Ministra Eliana Calmon no acrdo em comento:

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se, por um lado, no se pode obrigar o Ministrio Pblico a adiantar os honorrios do perito nas aes civis pblicas em que figura como parte autora, diante da norma contida no art. 18 da Lei n 7.347/85, afigurar-se-ia lcito impor tal obrigao ao particular ou exigir que o trabalho do perito seja prestado gratuitamente? Imaginemos, pois, que certa sociedade empresarial tenha causado um vultoso dano ambiental em determinada localidade. O enorme passivo ambiental arrastouse por anos e anos sem que as reais dimenses da degradao tivessem sido satisfatoriamente apuradas. Para tanto, faz-se necessria a realizao de uma complexa percia, inclusive abrangendo mais de uma rea de conhecimento. Mais ainda, trata-se de uma percia sobremaneira dispendiosa (do ponto de vista econmico), dadas as intrincadas questes que se acoplam ao fato. Nesse exemplo, suponhamos ainda que no haja dvidas acerca da responsabilidade da infratora (an debeatur); todavia, diante da escassez de elementos probatrios, no se pode precisar, a contento, um valor adequado a ttulo de indenizao pelos danos ambientais causados (quantum debeatur). No caso de percia requerida pelo rgo do Ministrio Pblico, considerando o alto custo para a sua realizao e considerando, por fim, a regra inserta no art. 18 da LACP (no adiantamento de custas, despesas e honorrios periciais), como dever o julgador proceder ao determinar a execuo da medida pleiteada? Ou, mais especificamente, como fazer para custear a feitura dessa prova na hiptese de o perito negar-se a realiz-la caso no receba previamente os seus honorrios? Por fim, como compatibilizar a to decantada efetividade do processo coletivo (em suas mltiplas dimenses) diante desse aparente entrave de natureza meramente patrimonial (custeio da prova)? Para responder a essas perguntas, os tribunais do Pas vm apresentando decises conflitantes entre si, algumas favorveis ao Ministrio Pblico, outras assumindo posio mais conservadora e outras, sob os auspcios de Salomo, buscando encontrar um ponto de equilbrio e harmonia entre os valores em jogo, como foi o caso do presente acrdo fruto de nossos comentrios. O problema que enquanto houver essa sria divergncia no mbito do plano jurisdicional, quem acaba perdendo a prpria sociedade diante do enfraquecimento da tutela coletiva, j que essa aparente falta de soluo ou essa real existncia de solues dspares representa mais um obstculo ao direito processual coletivo comum, ao lado de tantas outras causas de esfacelamento a serem superadas, como bem explicou Almeida, G. (2003, p. 586-602). Procuramos reunir as vrias correntes pretorianas sobre a matria em trs grupos, para fins meramente didticos. I. Posio legal Numa interpretao literal da lei, o Ministrio Pblico estaria isento de adiantar os honorrios do perito.

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II. Posio restritiva Inicialmente, foroso explicarmos a razo de termos denominado esta posio de restritiva. restritiva porque se trata de uma corrente que restringe, reduz ou vai contra a exegese e o esprito da LACP, em seu art. 18, no sentido de garantir o acesso justia mediante a ampla gratuidade dos atos do processo coletivo. Para os adeptos dessa posio, no h razo para desobrigar o Ministrio Pblico de adiantar as despesas para a realizao da prova pericial. Essa posio conta com trs subcorrentes, cada uma delas apresentando os seus argumentos e pontos de vista para justificar a sua linha de pensamento. Assim, a posio restritiva subdividida em: II.1 Razes prticas II.2 Aplicao das regras do CPC II.3 Aplicao analgica do enunciado 232 da smula do STJ III. Posio conciliadora Por fim, embora reconhea que o Ministrio Pblico esteja obrigado a diligenciar o pagamento das despesas para o custeio da prova pericial, essa corrente busca apresentar alternativas viveis para que a prova pericial seja impreterivelmente realizada, mas de forma que no implique o adiantamento dos honorrios periciais pela Instituio ministerial. Entre as subcorrentes que compem a posio conciliadora, destacamos: III.1 Inverso do nus da prova III.2 Criao de um fundo especial III.3 Poder de requisio do rgo do Ministrio Pblico na fase extrajurisdicional III.4 A Fazenda deve arcar com os custos da realizao da percia III.5 O perito aceita receber os honorrios ao final da demanda III.6 O Ministrio Pblico realiza a percia por seu corpo tcnico de especialistas Vejamos cada uma delas. I. Posio legal I.1 Interpretao literal do art. 18 da LACP Para os adeptos dessa corrente que inclusive favorvel ao Ministrio Pblico , os honorrios periciais no podero ser adiantados quando a percia for requerida por um dos legitimados ativos na LACP, como o caso do Ministrio Pblico. Assim, tais despesas somente podero ser cobradas ao final, recaindo sobre o vencido a responsabilidade de arcar com o seu pagamento. Nesse sentido, temos ilustrativamente os seguintes precedentes:

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TJMG - Nmero do processo: 1.0231.06.062924-4/001(1) 1 Cmara Cvel Relator: VANESSA VERDOLIM HUDSON ANDRADE Relator do Acrdo: VANESSA VERDOLIM HUDSON ANDRADE Data do Julgamento: 04/08/2009 Data da Publicao: 21/08/2009 AO CIVIL PBLICA MINISTRIO PBLICO HONORRIOS PERICIAIS ADIANTAMENTO DESNECESSIDADE ART. 18 DA LEI 7.347/85. desnecessrio o adiantamento das custas do perito quando o autor da ao Civil Pblica o Ministrio Pblico, em conformidade ao disposto no art. 18 da Lei 7.347/85. TJMG - Nmero do processo: 1.0024.04.357098-5/004(1) 5 Cmara Cvel Relator: NEPOMUCENO SILVA Relator do Acrdo: NEPOMUCENO SILVA Data do Julgamento: 11/09/2008 Data da Publicao: 19/09/2008 EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO AO CIVIL PBLICA AO POPULAR QUESTO FTICOAMBIENTAL COMPLEXIDADE RECONHECIDA PROVA PERICIAL IMPRESCINDIBILIDADE HONORRIOS PERICIAIS ADIANTAMENTO PELOS AUTORES DESCABIMENTO IMPOSIO DESSE NUS FINANCEIRO AO RU INADMISSIBILIDADE PAGAMENTO AO FINAL. Na ao civil pblica e na ao popular, no se exige dos autores o adiantamento dos honorrios periciais, devendo, eventual antinomia, resolver-se pelo critrio da especialidade (LACP, art. 18) e pelo carter difuso-contitucional (CF, art. 225). Como, no caso, restou reconhecida a imprescindibilidade da prova tcnica, face complexidade da questo ftico-ambiental, tal benefcio no traduz a automtica transferncia desse nus financeiro ao ru, devendo o adimplemento ocorrer a final. STJ REsp 900283 / RS Relator(a) Ministra ELIANA CALMON (1114) Relator(a) p/ Acrdo Ministro CASTRO MEIRA (1125) SEGUNDA TURMA Data do Julgamento 25/03/2008 DJe 06/02/2009 PROCESSUAL CIVIL. AO CIVIL PBLICA. ADIANTAMENTO DE CUSTAS, EMOLUMENTOS E HONORRIOS PERICIAIS. ART. 18 DA LEI N 7.347/85. 1. Nos termos do artigo 18 da Lei n 7.347/85 Lei da Ao Civil Pblica Nas aes de que trata esta lei, no haver adiantamento de custas, emolumentos, honorrios periciais e quaisquer outras despesas, nem condenao da associao autora, salvo comprovada m-f, em honorrios de advogado, custas e despesas processuais. 2. No se cogitando de m-f, descabe condenar-se a parte

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autora ao adiantamento de honorrios periciais. 3. A vedao ao adiantamento de despesas na Ao Civil Pblica tem como escopo facilitar a proteo dos interesses transindividuais, reservando-se o pagamento do perito para o final da ao. 4. Recurso especial provido.

Embora seja uma posio que favorece e potencializa a atuao do Ministrio Pblico atualmente, um dos mais vocacionados defensores dos direitos coletivos lato sensu a crtica que se faz que essa corrente simplesmente fecha os olhos realidade das coisas. No basta a lei dizer que no devero ser adiantados honorrios periciais se no tivermos profissionais e tcnicos dispostos a receber a sua contraprestao somente ao final da querela, o que, alis, pode demorar anos. Como imaginar tal qual no exemplo dado que uma percia de altssimo valor seja realizada sem cauo, adiantamento ou financiamento de seus custos s porque a lei dispe nesse sentido? Com efeito, leciona Mazzilli (2005, p. 510): [...] o perito no est obrigado a arcar, em favor da Fazenda Pblica, com as despesas necessrias para a realizao da percia. Se custeasse do seu bolso tais despesas, estaria sujeito a trabalhar de graa e a esperar anos e anos para um eventual, nunca certo reembolso. Isso seria indevido, porque inquo. Inclusive, ao definir tal posio como situao de impossibilidade, foi essa a linha de argumentao defendida no voto vencido do Min. Carlos Fernando Mathias (Juiz Convocado do TRF 1 Regio), proferido no acrdo do RESP 900283 / RS, do qual destacamos o seguinte trecho:
O SR. MINISTRO CARLOS FERNANDO MATHIAS (JUIZ CONVOCADO DO TRF 1 REGIO): Sr. Presidente, fazer algum antecipar o pagamento de uma percia situao complexa. O Sr. Ministro Herman Benjamin acaba de dizer que hoje j se est evoluindo para a inverso do nus da prova. Isso j se conseguiu, por exemplo, na Lei do Direito do Consumidor. O juiz pode, o Cdigo claro, mas isso uma hiptese de lege ferenda. Temos a Lei de Ao Civil Pblica e temos que dar uma interpretao criativa, que o que est tentando fazer a eminente Ministra Relatora. A Fazenda Pblica em juzo no tem como antecipar; ela s paga ao final. Se ela requer uma percia, tem que adiantar, porque seno poderemos cair num impasse. Qual o perito que vai aguardar o pagamento para o final? Isso impossvel. Temos que evitar situaes de impossibilidade. Por isso, mesmo compreendendo que a questo complexa e ainda que meu voto, a essas alturas, j no alteraria o resultado pela lei do nmero, peo vnia para acompanhar o voto da Sra. Ministra Relatora, porque, pelo menos, d uma

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situao de praticidade, porque a outra alternativa temo que leve a um impasse, ainda que compreenda e comungue com as preocupaes do Sr. Ministro Herman Benjamin. Como essas entidades que esto legitimadas para a ao civil pblica tero uma legitimao subsidiria? Talvez. No somos legisladores, mas tem que haver um fundo ou alguma coisa. Na realidade, aquele velho descompasso; temos, s vezes, determinados institutos que so introduzidos no ordenamento positivo sem a sua real forma de se tornarem exeqveis. No por acaso, por exemplo, um grande sistema como o sistema jurdico italiano, no qual vamos sempre nos abeberar, desconhece a ao civil pblica, talvez por algumas dificuldades das muitas que elas se pem. Minha preocupao dizer que vamos tambm ignorar a existncia da ao civil pblica, essa grande ao que no uma ao de cidadania, mas mais que isso, prima-irm da ao de cidadania como a ao popular.

ainda a opinio da doutrina:


Se em relao s custas tranqilo o no-adiantamento, por serem parcelas devidas ao Poder Pblico, o mesmo no se pode dizer dos honorrios periciais, quando a percia deve ser feita por peritos particulares. No adiantar, neste caso, seria impor a estes a obrigao de financiamento da percia, por prazo geralmente longo, sem a garantia de recebimento a final. E isso deles no vivel exigir-se (ALMEIDA, J., 2001, p. 173174).

II. Posio restritiva II.1 Razes prticas O Ministrio Pblico dever adiantar os honorrios periciais, tendo em vista a dificuldade, na prtica, de realizar a percia sem o necessrio custeio. Nessa seara, verifica-se dos seguintes arestos:
TJRS Agravo N 70029321403 10 Cmara Cvel Relator Des. Jorge Alberto Schreiner Pestana Julgado em 09/07/2009 EMENTA: AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. No apresentado qualquer argumento novo capaz de modificar o decisum recorrido, mantm-se a deliberao monocrtica que negou seguimento ao Agravo de Instrumento. PROCESSUAL CIVIL. AO CIVIL PBLICA. MINISTRIO PBLICO. HONORRIOS PERICIAIS. No contando o Ministrio Pblico com iseno ao atendimento de honorrios periciais, mesmo quando autor em Ao Civil Pblica, correta a deciso que fixa que tal despesa processual restar a cargo deste. Agravo no provido. Unnime. STJ REsp 933079 / SC

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Relator(a) Ministro HERMAN BENJAMIN (1132) Relator(a) p/ Acrdo Ministra ELIANA CALMON (1114) SEGUNDA TURMA Data do Julgamento 12/02/2008 DJe 24/11/2008 PROCESSO CIVIL AO CIVIL PBLICA HONORRIOS PERICIAIS MINISTRIO PBLICO ART. 18 DA LEI 7.347/85. 1. Na ao civil pblica, a questo do adiantamento dos honorrios periciais, como estabelecido nas normas prprias da Lei 7.347/85, com a redao dada ao art. 18 da Lei 8.078/90, foge inteiramente das regras gerais do CPC. 2. Posiciona-se o STJ no sentido de no impor ao Ministrio Pblico condenao em honorrios advocatcios, seguindo a regra de que na ao civil pblica somente h condenao em honorrios quando o autor for considerado litigante de m-f. 3. Em relao ao adiantamento das despesas com a prova pericial, a iseno inicial do MP no aceita pela jurisprudncia de ambas as turmas, diante da dificuldade gerada pela adoo da tese. 4. Abandono da interpretao literal para impor ao parquet a obrigao de antecipar honorrios de perito, quando figure como autor na ao civil pblica. 5. Recurso especial provido.

Essa posio, a exemplo daquela alinhavada no item 1.1, igualmente radical, pois se situa na outra extremidade da polmica. Na prtica, dificilmente a instituio do Ministrio Pblico ir adiantar despesas com os honorrios periciais, principalmente devido ao fato de no ter um planejamento oramentrio estruturado para tal desiderato. O que vemos ocorrer, em muitos casos, o requerimento de percia formulado pelo Parquet ser deferido pelo juiz e, ato contnuo, ir em busca de algum perito que aceite realizar a prova tcnica sem o recebimento antecipado dos honorrios. E, como sabemos, essa busca pode se transformar em uma penosa e demorada via crucis. Assim, forar o Ministrio Pblico a adiantar honorrios periciais tese que tambm no reflete a realidade das coisas e deixa sem amparo jurdico a celeuma em foco. II.2 Aplicao das regras do CPC H um antigo precedente do Tribunal Regional Federal da 4 Regio determinando que o Ministrio Pblico adiante os honorrios periciais com base na aplicao do CPC espcie, ou seja, aplicao das regras formalmente adequadas no para a tutela coletiva, mas para a tutela individual.
TRF 4 AG 9004120840 Relator(a) FBIO BITTENCOURT DA ROSA TERCEIRA TURMA Fonte DJ 23/01/1991 PGINA: 667 PROCESSUAL CIVIL. AO CIVIL PUBLICA PROMOVIDA PELO ORGO DO MINISTERIO PUBLICO FEDERAL. ONUS DO ADIANTAMENTO DE DESPESAS COM PERICIA.

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1. O MINISTERIO PUBLICO FEDERAL, PROMOVENDO AO CIVIL PUBLICA CONTRA A UNIO FEDERAL, NO PODE PRETENDER QUE ESTA ADIANTE VERBA PARA CUSTEAR PERICIA REQUERIDA PELO AUTOR. 2. A UNIO FEDERAL SOMENTE PODE RESSARCIR DESPESAS JUDICIAIS, DESDE QUE VENCIDA NA CAUSA (LEI-3032-79). 3. A AUTONOMIA DO MINISTERIO PUBLICO, INCLUSIVE FINANCEIRA, DEMANDA DOTAO ORAMENTARIA DA INSTITUIO PARA VIABILIZAR SUA FUNO INSTITUCIONAL. 4. APLICAO DA REGRA DO ART-33 DO CPC. 5. AGRAVO PROVIDO. (grifo nosso)

Desde logo j se pode perceber que tal posio vulnera os princpios do mximo benefcio da tutela jurisdicional coletiva comum e da mxima efetividade do processo coletivo. A aplicao sem ressalvas de uma norma de direito processual individual no bojo de um processo coletivo retira toda a qualidade e presteza que este ltimo visa promover no plano da tutela jurisdicional adequada. Por isso, somente se pode aplicar subsidiariamente o CPC quando existir compatibilidade formal (inexistncia de regras especficas no processo coletivo) e material (ausncia de prejuzo ao processo coletivo) ao sistema de tutela coletiva. Nesse caso, a aplicao da regra esttica de distribuio do nus da prova prevista no CPC para as tutelas individuais no encontra guarida no processo coletivo devido existncia de regras especiais sobre a matria, regras tais cuja inteno o de tornlo mais dinmico e facilitado. Assim, por haver regras especiais sobre a matria na LACP, no possvel a aplicao do CPC nesse particular devido incompatibilidade formal em questo. Sobre o assunto, Almeida, G. (2003, p. 583) adverte que a filosofia que inspirou a elaborao do CPC totalmente incompatvel com o fenmeno denominado coletivizao do processo. E, por isso, ensina-nos o citado doutrinador (2003, p. 583):
[...] tanto a LACP (art. 19), quanto do CDC (art. 90) prevem a aplicabilidade subsidiria do CPC. Entretanto, para que isso ocorra, deve haver dupla compatibilidade, formal (inexistncia de disposio legal sobre a matria no direito processual coletivo) e material (a regra do CPC s ser aplicvel se no ferir o esprito do direito processual coletivo comum e, portanto, no colocar em risco a tutela jurisdicional coletiva). Se colocar em risco a efetividade do respectivo direito coletivo tutelado, essa aplicabilidade dever ser rechaada pelo operador do direito.

No mesmo sentido, colhe-se da jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia:


Ao propor ao civil pblica, o Ministrio Pblico age na defesa de interesses metaindividuais, ou seja, da sociedade. Dispondo o artigo 18 da Lei 7347/85 que Nas aes de que trata esta Lei,

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no haver adiantamento de custas, emolumentos, honorrios periciais e quaisquer outras despesas, nem condenao da associao autora, salvo comprovada m-f, em honorrios de advogados, custas e despesas processuais, no poder prevalecer a aplicao do artigo 33 do Cdigo de Processo Civil. O artigo 18 da supracitada lei, dada a natureza especial da matria que regula, derroga a norma geral estatuda no Diploma Adjetivo Civil. (STJ, Recurso Especial n 508478 / PR, Rel. Min. Jos Delgado, Primeira Turma, j. 07.10.2003, grifo nosso).

II.3 Aplicao analgica do enunciado 232 da smula do STJ O Ministrio Pblico deve adiantar os honorrios periciais, por aplicao analgica ao que dispe o verbete 232 da jurisprudncia sumulada do STJ.
STJ AgRg no REsp 1091843 / RJ Ministro HUMBERTO MARTINS (1130) SEGUNDA TURMA - Data do Julgamento 12/05/2009 DJe 27/05/2009 PROCESSO CIVIL AO CIVIL PBLICA HONORRIOS PERICIAIS MINISTRIO PBLICO ART. 18 DA LEI N. 7.347/85 ADIANTAMENTO DAS DESPESAS CABIMENTO PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMAS DE DIREITO PBLICO DO STJ INCIDNCIA DA SMULA 232/STJ. 1. O Ministrio Pblico deve se sujeitar exigncia do depsito prvio referente aos honorrios do perito nas demandas em que figura como autor, includas as aes civis pblicas que ajuizar. 2. Precedentes: REsp 933079/SC, Rel. Min. Herman Benjamin, Rel. p/ Acrdo Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 12.2.2008, DJe 24.11.2008; REsp 981.949/RS, Rel. Min. Jos Delgado, Primeira Turma, julgado em 8.4.2008, DJe 24.4.2008. Agravo regimental improvido. STJ REsp 981949 / RS Ministro JOS DELGADO (1105) PRIMEIRA TURMA - Data do Julgamento 08/04/2008 DJe 24/04/2008 PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AO CIVIL PBLICA. DEFESA DO MEIO AMBIENTE. ADIANTAMENTO DE HONORRIOS PERICIAIS PELO MINISTRIO PBLICO. ADMISSIBILIDADE. POSICIONAMENTO DA PRIMEIRA TURMA. ART. 18 DA LEI 7.347/85. SMULA 232/STJ. 1. A matria conhecida desta Corte e encontra divergncia de posicionamento no mbito das Primeira e Segunda Turmas. 2. Na esteira do entendimento firmado pela Primeira Turma, tem-se que o Ministrio Pblico, nas demandas em que figura como autor, includas as aes civis pblicas que ajuizar, fica sujeito exigncia do depsito prvio referente aos honorrios

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do perito, guisa do que se aplica Fazenda Pblica, ante a ratio essendi da Smula 232/STJ, A Fazenda Pblica, quando parte no processo, fica sujeita exigncia do depsito prvio dos honorrios do perito. (REsp 733.456/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 22/10/2007). Precedente: REsp 846.529/MS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 07/05/2007. 3. Precedentes da Segunda Turma em sentido diverso: REsp 716.939/RN, Rel. Min. Herman Benjamin, DJ 10/12/2007; REsp 928.397/SP, Rel. Min. Castro Meira, DJ 25/09/2007. 4. Recurso especial no provido.

Como sabemos, existem dispositivos legais que isentam a Fazenda Pblica de adiantar despesas nos processos em que atua como parte. o caso do art. 39 da Lei de Execues Fiscais e do art. 27 do Cdigo de Processo Civil. Todavia, como explicam Ferreira Filho e Vieira (2009, p. 399), esses permissivos apenas se aplicam se tais atos forem aqueles custeados pela Justia, de modo que no impliquem obrigaes aos serventurios da justia ou auxiliares do juzo. Pontuase, por exemplo, a iseno de que goza o prprio Ministrio Pblico do preparo para a interposio de seus recursos. Nesse caso, por se tratar de custas dentro do processo, o ato no gerar nenhuma despesa aos funcionrios atuantes na secretaria da vara. No caso de percias, no se pode conceb-las como atos de cartrio, como simples custas processuais, tal qual no exemplo do preparo recursal. Assim, como concluem Ferreira Filho e Vieira (2009, p. 400), a antiga jurisprudncia do STJ, em incidente de uniformizao que serviu de base ao enunciado n 190 da Corte:
[...] j havia assentado que as despesas necessrias para a prtica de atos fora do cartrio deveriam ser antecipadas, pois no se qualificam como custas ou emolumentos, no atraindo, assim, o benefcio processual que a lei de executivos fiscais reserva Fazenda Pblica. A fora da Smula alcana at as percias requisitadas pelo Ministrio Pblico em ao civil pblica, apesar de as regras aplicveis nesse contexto no serem as do CPC.

O problema dessa corrente que o referido enunciado diz respeito s lides de natureza individual, razo pela qual sua aplicao em sede de tutela coletiva igualmente incompatvel com o esprito do processo coletivo. III. Posio conciliadora III.1 Inverso do nus da prova O Ministrio Pblico seria obrigado a adiantar os honorrios do perito; todavia, cabvel requerimento de inverso do nus da prova a fim de obrigar o ru na ao civil pblica a custear a produo da prova.

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Nesse sentido:
STJ REsp 1049822 / RS Ministro FRANCISCO FALCO (1116) PRIMEIRA TURMA Data do Julgamento 23/04/2009 DJe 18/05/2009 AO CIVIL PBLICA. DANO AMBIENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROVA PERICIAL. INVERSO DO NUS. ADIANTAMENTO PELO DEMANDADO. DESCABIMENTO. PRECEDENTES. I - Em autos de ao civil pblica ajuizada pelo Ministrio Pblico Estadual visando apurar dano ambiental, foram deferidos, a percia e o pedido de inverso do nus e das custas respectivas, tendo a parte interposto agravo de instrumento contra tal deciso. II - Aquele que cria ou assume o risco de danos ambientais tem o dever de reparar os danos causados e, em tal contexto, transfere-se a ele todo o encargo de provar que sua conduta no foi lesiva. III - Cabvel, na hiptese, a inverso do nus da prova que, em verdade, se d em prol da sociedade, que detm o direito de ver reparada ou compensada a eventual prtica lesiva ao meio ambiente artigo 6, VIII, do CDC c/c o artigo 18 da Lei n 7.347/85. IV - Recurso improvido.

Inicialmente, a inverso do nus da prova prevista no art. 6, VIII, do CDC norma de superdireito aplicvel a qualquer processo coletivo, no se restringindo apenas ao mbito da tutela do consumidor. Isso porque vigora o princpio da mxima amplitude da tutela jurisdicional coletiva comum, pelo qual so admitidos todos os meios de prova, aes, procedimentos, medidas, provimentos (inclusive antecipatrios) para propiciar uma correta e efetiva tutela do direito coletivo pleiteado.1 Por isso, entendemos que tal regra pode ser aplicada em aes civis pblicas que possuam os mais variados objetos, como a tutela do meio ambiente, da probidade administrativa, da sade, dos direitos das crianas e dos adolescentes, dos idosos, dos portadores de necessidades especiais etc. H divergncia sobre o momento adequado no qual o juiz deve determinar a inverso. Basicamente, a celeuma reside em saber se a inverso tcnica/regra de procedimento/atividade ou regra/tcnica de julgamento/juzo. Com isso, a doutrina e a jurisprudncia apontam diferentes fases do processo nas quais a inverso deve ser determinada, a saber: a) no despacho liminar que recebe a inicial; b) no despacho saneador, antes de iniciada a instruo processual;
1

Nesse sentido, consultar Almeida, G. (2003, p. 578) sobre os princpios vigentes e aplicveis ao processo coletivo comum.

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c) durante o desenvolvimento da instruo processual; d) na sentena.2 A doutrina especializada entende ser possvel a inverso do nus da prova quando o Ministrio Pblico autor na ao civil pblica, pois, na verdade, a inverso operada no em favor do Parquet, mas em prol da sociedade em nome da qual ele age na qualidade de substituto processual. Nesse sentido, escreveu Almeida, R. (2002):
Da ser o Ministrio Pblico um ente intermedirio dentre os muitos existentes que instrumentaliza a defesa coletiva dos interesses consumeristas. Nesta esteira, foroso admitir a tese segundo a qual possvel a inverso do nus da prova em razo da hipossuficincia do consumidor em aes civis propostas pelo Ministrio Pblico tendo em vista que, uma vez presumida a hipossuficincia dos consumidores fundamentada em fatores reais existentes regras ordinrias de experincias, o aforamento de demandas pelo Parquet em nada alterar aquela realidade. Em claras palavras, a apario do Parquet no plo ativo da relao processual nada mais significa do que um instrumento disposio do consumidor na defesa dos seus interesses, coletivamente considerados, que deve ser conjugado, frise-se, com a presuno relativa da hipossuficincia dos consumidores, tendo em vista as regras ordinrias da experincia.

H, contudo, decises em sentido contrrio que no admitem a inverso do nus da prova quando requerida pelo Ministrio Pblico por entenderem que este no pode ser considerado parte hipossuficiente na relao jurdica litigiosa. Na verdade, tais decises no levam em conta que a inverso operada no em prol do Ministrio Pblico, mas da sociedade em geral.
TJMG Nmero do processo: 1.0702.04.133275-1/001(1) 2 Cmara Cvel Relator: BRANDO TEIXEIRA Relator do Acrdo: BRANDO TEIXEIRA Data do Julgamento: 22/11/2005 Data da Publicao: 16/12/2005 EMENTA: PROCESSO CIVIL. PROVA PERICIAL REQUERIDA PELO MINISTRIO PBLICO. AO CIVIL PBLICA, PARA DEFESA DO MEIO AMBIENTE. OBSERVNCIA DO ARTIGO 27 DO CPC, C/C ART. 18 DA LEI N. 7347/1985. INVERSO DO NUS DA PROVA. ATRIBUIO AO REQUERIDO DA OBRIGAO DE PAGAMENTO DOS HONORRIOS DE PERITO. INAPLICABILIDADE DO CODECON, ART. 6, INC. VIII. IMPOSSIBILIDADE DE CONSIDERAR O REPRESENTANTE DO MINISTRIO PBLICO ESTADUAL
2

Como sugesto de leitura sobre o tema, indicamos o seguinte artigo publicado na Revista MPMG Jurdico: GONALVES, Samuel Alvarenga. Momento processual adequado de inverso do nus da prova. Revista MPMG Jurdico, Belo Horizonte, Ano III, n. 14, p. 40-43, out./nov./dez. 2008.

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COMO HIPOSSUFICIENTE, NO ASPECTO TCNICO. RECURSO DESPROVIDO.

Prosseguindo, apesar do manifesto intuito benfico dessa corrente, os seus opositores sustentam que o equvoco de tal proposta reside no fato de que inverso do nus prova no se confunde com inverso do nus financeiro para o custeio da prova. Assim, o fato de o juiz inverter o nus da prova no implica automaticamente a transferncia ao demandado do dever de arcar com os custos da sua produo. Segundo nos ensina Cavalieri Filho (2008, p. 295-296), a jurisprudncia antiga do STJ preconizava que a inverso do nus da prova significava tambm transferir ao ru o nus de antecipar as despesas de percia tida por imprescindvel ao julgamento da causa. Todavia, esse entendimento evoluiu e se firmou no sentido de que a inverso do nus da prova no se confunde com o custeio da produo da prova. Entre os vrios precedentes, cita-se:
STJ REsp 1073688 / MT Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI (1124) PRIMEIRA TURMA Data do Julgamento 12/05/2009 DJe 20/05/2009 PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. SISTEMA FINANCEIRO DE HABITAO. COBERTURA PELO FCVS. INVERSO DO NUS DA PROVA. ART. 6, VIII, DA LEI 8.078/90. ADIANTAMENTO DAS DESPESAS PROCESSUAIS. 1 A simples inverso do nus da prova, no sistema do Cdigo de Defesa do Consumidor, no gera a obrigao de custear as despesas com a percia, embora sofra a parte r as conseqncias decorrentes de sua no-produo. [...] O deferimento da inverso do nus da prova e da assistncia judiciria, pelo princpio da ponderao, impe que seja beneficiado o consumidor, com o que no cabe a orientao jurisprudencial sobre o custeio da prova pericial nos termos da Lei n 1.060/50 (Resp 639.534, 2 Seo, Min. Menezes Direito, DJ de 13.02.06). Precedentes das Turmas da 1 e 2 Sees. 2. Recurso especial provido.

Mas, como se nota, operada a inverso do nus da prova em favor do Ministrio Pblico quando age na defesa dos interesses difusos, a parte contrria no fica obrigada a adiantar os honorrios do perito; todavia, sofre as conseqncias advindas da sua no produo, especialmente no que diz respeito ao peso das afirmaes trazidas pelo autor da ao coletiva. Novamente, vale trazer aqui a orientao de Cavalieri Filho (2008, p. 297):
Se, decidida a inverso, a parte adversa no se dispuser de custear a produo da prova, sofrer as conseqncias

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processuais de sua cmoda resistncia, quanto ao peso em que se atribuir aos fatos verossmeis afirmados pelo consumidor, ainda que carentes de comprovao pelos meios de prova cujo manejo a recusa de produtor ou fornecedor inviabilizou.

Assim, essa nos parece ser uma boa soluo para o problema do adiantamento de honorrios em sede de aes coletivas ajuizadas pelo Ministrio Pblico. Disso, podemos concluir que: a) Agindo como substituto processual da sociedade, pode-lhe ser deferida favoravelmente a inverso do nus da prova. b) Caso a parte demandada no arque com as despesas para produo da prova pericial j que no obrigada a tanto (inverso do nus da prova no se confunde com inverso do nus financeiro para o custeio da prova), a afirmao trazida aos autos pelo Ministrio Pblico tomar um peso mais acentuado diante da inrcia do demandado. c) Como conseqncia, ausente a prova pericial (considerada como imprescindvel soluo dos autos) diante da recusa do seu custeio pelo demandado, o julgador pode decidir favoravelmente a questo com base nas afirmaes do Parquet tidas como verossmeis. d) a inverso do nus da prova vale tanto para a percia necessria para apurar o an debeatur (certeza da obrigao) quanto para aquela realizada na fase de liquidao da sentena com fincas a determinar o quantum debeatur (ou o valor da indenizao). Contudo, vale dizer que existem algumas percias, auditorias, pesquisas, estudos de viabilidade, laudos tcnicos ou vistorias que em nada se relacionam com a questo probatria aqui em debate. So trabalhos tcnicos cuja realizao decorre da prpria natureza da atividade desempenhada. Assim, contra a sua realizao, a parte no pode alegar nenhuma escusa, j que lhe imposta por fora de lei como um nus intrnseco funo que exerce. Nas atividades potencialmente poluidoras, por exemplo, a elaborao do Estudo Prvio de Impacto Ambiental decorrncia natural para a instalao do empreendimento. Assim, nem se trata da discusso sobre inverso do nus da prova ou mesmo adiantamento dos honorrios do perito; nesse caso, a responsabilidade principal e recai diretamente sobre o responsvel pelo empreendimento. Por isso, se uma empresa no providenciou o competente EPIA/RIMA para iniciar as suas atividades, o Ministrio Pblico pode, numa ao civil pblica, pedir para que ela o providencie de forma imediata, sob pena de suspenso das atividades e, nesse caso, os custos para a sua realizao devem sim recair sobre o demandado, sem

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nenhuma discusso. O Ministrio Pblico pode at mesmo pedir a realizao de nova auditoria para complementar estudo anteriormente realizado, caso seja identificada alguma irregularidade. Como dissemos, nada disso se refere celeuma do adiantamento de honorrios para custear a instruo probatria, justamente porque no se trata de instruo probatria, mas de questo ligada ao prprio direito material legitimador da atuao lcita do empreendimento. o que se extrai do excelente voto (embora vencido) do notvel Ministro Herman Benjamim nos autos do REsp 933079/SC, julgado em 24.11.2008 pelo STJ:
Como visto, a elaborao do EPIA/RIMA constitui obrigao de fazer, a cargo de todo aquele que desenvolva atividade potencialmente lesiva ao meio ambiente. Se ao proponente do projeto ou empreendimento cabem as despesas pela elaborao do EPIA/RIMA, tambm ficam s suas expensas os custos de eventuais estudos complementares. At o Direito clssico adota a regra de que quem deve o mais (o EPIA/RIMA) deve igualmente o menos (= complementao do EPIA/RIMA). Numa palavra, compete empresa (que desenvolve atividade potencialmente causadora de significativa degradao ao meio ambiente) custear os estudos que visam a suprir as deficincias do EPIA/RIMA, j que era responsvel pela elaborao do prprio estudo originrio, considerado incompleto. O fato de j possuir o licenciamento ambiental tambm no pode ser invocado em favor da empresa, tendo em vista a afirmao do Tribunal a quo de que pairam inmeras evidncias no sentido da perpetrao do dano ambiental investigado. A licena ambiental no passa um atestado de perfeio no Estudo Prvio de Impacto Ambiental, nem concede uma carta de alforria ambiental, pretrita e futura, ao empreendedor. Simplesmente reconhece que, como piso e no como teto , preenche ele os requisitos mnimos que viabilizam o licenciamento. a prtica do empreendimento, contudo, que demonstrar a correio e inatacabilidade do EPIA/RIMA e da prpria licena expedida com base nele. [...] Entendo, assim, que a regra prevista no art. 18 da Lei 7.347/85, que veda o adiantamento de honorrios pelo autor da ao civil pblica, no bice imposio, empresa-r, do dever de custear as despesas com a auditoria ambiental em questo, uma vez que, no caso em tela, trata-se de mera decorrncia da obrigao de arcar com os custos relativos ao Estudo Prvio de Impacto Ambiental e prpria licena. [...] Como visto, na hiptese dos autos a obrigao de suportar as despesas necessrias ao licenciamento e, por decorrncia lgica, dos estudos, principais ou complementares, que o

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subsidiam, advm do prprio direito material aplicvel ao caso (legislao ambiental), e no das normas processuais que tratam da produo de prova. Por essa razo, os diversos precedentes listados no se aplicam ao presente processo. [...] como vimos, a obrigao de pagar por Estudo Prvio de Impacto Ambiental, na origem ou em complementao, de Direito Material e no decorre de interpretao, num ou noutro sentido, do art. 18 da Lei da Ao Civil Pblica. De toda sorte, em obiter dictum, adianto que a proibio de adiantamento de custas na ao civil pblica no visa, com a devida vnia, a amparar o ru, mas a prestigiar o autor, estimulando a propositura de aes na defesa do interesse pblico. [...] Irretocveis, assim, as concluses do Tribunal de origem. Para maior clareza, repiso-as (fl. 635): b) a disposio supra [art. 18 da Lei 7.347/85] no veda o adiantamento de verba honorria pela parte r (precedentes STJ), sobre a qual, consoante exsurge do caderno probatrio acostado aos presentes autos, pairam inmeras evidncias no sentido da perpetrao do dano ambiental investigado, prevalecendo aqui a necessidade de preservao do meioambiente (cuja dvida no deslinde da quaestio lhe favorece, uma vez que a eventual degradao ambiental irreversvel), c) o EIA/RIMA seria de qualquer forma custeado pela empresa agravante, acaso tivesse sido providenciado prvia e adequadamente como determina a legislao ambiental (inteligncia dos arts. 17, 2, do Decreto 99.274/90, art. 8 da Resoluo CONAMA 001/86 e art. 11 da Resoluo CONAMA 237/97, [...] f) soma-se a isso a gravidade da questo ambiental sob apreo, qual seja, a poluio do ar resultante da emisso indevida de gases pelas usinas do complexo, as quais so notcia nos jornais de maior circulao no pas, g) em uma ponderao de valores, contraposto o interesse econmico da empresa em questo integridade ambiental da rea ocupada, avulta o atual dano ao meio ambiente e sade pblica como bens maiores a serem protegidos e enfrentados diante da demora do deslinde da presente controvrsia e; h) dotada a agravante de comprovada e extraordinria capacidade econmica.

III.2 Criao de um fundo especial Custeio da prova pericial por um fundo especialmente criado para tal finalidade. Essa foi a posio adotada no acrdo alvo de nossos comentrios. A eminente Ministra Eliana Calmon entende que o Ministrio Pblico no estaria isento de adiantar os honorrios do perito quando requeresse a produo da prova tcnica. Todavia, a fim de compatibilizar a importncia da tutela coletiva no contexto do acesso justia, restou sugerido que os valores necessrios fossem retirados de um fundo especial que coincidisse com a destinao para o qual fora criado.

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No caso desse acrdo, oriundo do Estado de So Paulo, como houve a necessidade de prova pericial, o juiz ordenou que as despesas com a percia coubessem ao Fundo Estadual de Reparao de Interesses Difusos Lesados, criado pela Lei estadual n 6.536/1989. O acrdo em anlise foi divulgado no informativo 425 do STJ:
Informativo 425 do STJ RMS. ATO JUDICIAL. HONORRIOS PERICIAIS. Trata-se de mandado de segurana (MS) impetrado pelo MP na origem contra deciso judicial proferida em ao civil pblica (ACP) cujo objetivo era evitar a ocorrncia de danos ambientais pela realizao de parcelamento do solo de rea de vegetao da Mata Atlntica. No caso, como houve a necessidade de prova pericial, o juiz ordenou que as despesas com a percia coubessem ao Fundo Estadual de Reparao de Interesses Difusos Lesados, criado pela Lei estadual n. 6.536/1989. Isso posto, a Min. Relatora, preliminarmente, com lastro na Sm. n. 267-STF, considerou uma demasia a utilizao de mandamus para corrigir deciso judicial susceptvel de agravo de instrumento. Entretanto, na hiptese dos autos, tal entendimento no pode ser aplicado porque, segundo apurado em consulta ao endereo eletrnico do TJ, o prprio impetrante (MP) interps agravo de instrumento, ao qual foi atribudo efeito suspensivo. Tambm considerou no haver circunstncia capaz de qualificar a deciso impugnada como manifestamente ilegal ou teratolgica, pois a Primeira Seo deste Superior Tribunal j decidiu que, conquanto no se possa obrigar o MP, como parte autora, a adiantar os honorrios do perito na ao civil pblica, diante do disposto no art. 18 da Lei n. 7.347/1985, tambm no se pode impor tal obrigao ao particular, tampouco exigir que o trabalho do perito seja prestado gratuitamente. Logo, nesse impasse, segundo a Min. Relatora, afigura-se plausvel a deciso adotada na determinao de utilizar recursos do referido fundo, considerando que a ACP objetiva interromper o parcelamento irregular de solo em rea da Mata Atlntica, com a finalidade de proteger o meio ambiente e buscar a reparao de eventuais danos que tenham sido causados, o que coincide com a destinao para qual o fundo foi criado. Diante do exposto, a Turma negou provimento ao recurso. Precedentes citados: RMS 28.217-DF, DJe 2/9/2009, e AgRg no REsp 1.029.293-PA, DJe 26/3/2009. RMS 30.812-SP, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 4/3/2010. (grifo nosso).

Tal posio foi tambm veiculada no Informativo 411 do Tribunal da Cidadania:


Informativo 411 do STJ ACP. ADIANTAMENTO. HONORRIOS PERICIAIS. O MP estadual apontou violao do art. 18 da Lei n. 7.347/1985, sustentando que a dispensa de adiantamento de honorrios

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periciais um dos privilgios concedidos ao Parquet, com vistas a desonerar sua atuao em juzo. A Min. Eliana Calmon destacou que, em recentes precedentes, a Primeira Turma deste Superior Tribunal vem, com amparo na Smula n. 232-STJ, estendendo tal obrigao ao MP nas aes civis pblicas (ACP), mesmo quando ele ocupa a posio de autor. Entretanto, a Lei n. 7.347/1985, que rege o procedimento da ACP, lei processual especial que contm regra expressa s associaes autoras quanto iseno de antecipar despesas processuais, pagamentos de honorrios de advogado e custas finais, exceto em caso de m-f. Diante dos termos da lei e da jurisprudncia deste Superior Tribunal em matria de honorrios de advogado isentando o Parquet da imposio do pagamento quando vencido na ACP, poder-se-ia tambm aplicar a regra isencional quanto antecipao dos honorrios periciais e de outras despesas. Posteriormente, a Turma voltou atrs, rechaando o entendimento. Com efeito, no julgamento do REsp 933.079-SC, DJe de 24/11/2008, de relatoria do Min. Herman Benjamin, ficou o Min. Relator vencido depois da emisso de dois votos vista e da divergncia inaugurada pela Min. Eliana Calmon. Na oportunidade, o Min. Castro Meira, em voto vista, fez uma retrospectiva do que se passou nos autos, recordou a jurisprudncia do STJ e destacou com nfase precedente da Primeira Turma de relatoria do Min. Teori Albino Zavascki no REsp 846.529-RS, DJ de 7/5/2007, para aderir tese ali consagrada e acompanhar a divergncia inaugurada pela Min. Eliana Calmon. E fez a seguinte ponderao: no se pode impor ao profissional que realiza a prova tcnica trabalho gratuito em prol da Justia, como tambm no se pode impor ao ru o nus de uma vultosa prova, de elevado custo, contra ele prprio. Ademais, se a parte r no dispuser de recursos para financiar a prova, como fica a demanda? Ao se aplicar o dispositivo da Lei da Ao Civil Pblica, dando a ele interpretao literal, por certo ocasionar dificuldade na tramitao dos feitos do gnero, ao tempo em que atrasar a adoo de uma soluo que atenda efetivamente aos interesses da Justia, por exemplo, a utilizao do fundo formado com as indenizaes impostas nas aes civis pblicas, para atender s despesas com a percia quando requerida a prova tcnica pelo MP, como na hiptese. Diante disso, a Turma negou provimento ao recurso. Precedentes citados: REsp 733.456SP, DJ 22/10/2007; REsp 981.949-RS, DJe 24/4/2008; REsp 716.939-RN, DJ 10/12/2007, e REsp 928.397-SP, DJ 25/9/2007. REsp 891.743-SP, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 13/10/2009. (grifo nosso).

A longo prazo, trata-se igualmente de uma boa posio conciliadora. Poderiam ser editados atos normativos no sentido de destinar a tais fundos parte das condenaes obtidas com o ajuizamento das aes civis pblicas. Em algumas reas, inclusive, isso j acontece no mbito dos Ministrios Pblicos, ainda que carente de alguma regulamentao mais adequada e abrangente.

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Outra sada a celebrao de convnios com instituies privadas com atribuies tcnicas para a realizao de percias, de modo a auxiliar o Ministrio Pblico quando fosse necessria a produo desse tipo de prova. Ainda no seria a soluo definitiva para esse problema, pois a Instituio ministerial dependeria da disponibilidade do ente privado. Mesmo assim, em casos pontuais, pode-se revelar como uma salutar opo. III.3 Poder de requisio rgo do Ministrio Pblico na fase extrajurisdicional Segundo lembra-nos Mazzilli (2005, p. 511-512), o Ministrio Pblico pode, na fase extrajurisdicional, fazer uso do seu poder de requisio para determinar aos rgos pblicos a realizao da percia, sobretudo no bojo do inqurito civil pblico. A requisio pode consistir em ordem legal para a realizao de diligncias ou apresentao de documentos ou informaes por parte do destinatrio autoridade requisitante. Como se v, a realizao de percia tcnica est includa no objeto do poder de requisio ministerial. Segundo Mazzilli (2005, p. 378):
Constitui objeto das requisies do Ministrio Pblico: a) o fornecimento de documentos, exames, percias e informaes; b) a realizao de vistorias, percias, exames e percias; c) a instaurao de inqurito policial; d) a instaurao de sindicncia ou procedimento administrativo. Atuando em sua rea de atribuies, o rgo do Ministrio Pblico ter o poder de requisio, no importando seja federal, estadual ou municipal a autoridade, a repartio ou o rgo destinatrio da requisio. Importa apenas se quem requisitou tinha atribuies para faz-lo.

O problema que s vezes o rgo pblico tambm no dispe de recursos financeiros para realizar a percia, o que pode tornar ineficaz o poder de requisio do Ministrio Pblico. Com efeito, a comprovada escassez de oramento de determinado rgo tcnico da Administrao Pblica poder ser considerada como barreira configuradora de justa causa ao no atendimento da requisio ministerial e, muito provavelmente, o rgo pblico alegar, em sua defesa, a velha conhecida tese da reserva do possvel diante da impossibilidade material ao cumprimento do pleito. No caso de a requisio ser dirigida ao ente particular, ento a alegao de insuficincia de recursos financeiros ter ainda mais fora e peso para justificar o desacatamento do pedido. Sempre abalizadas so as lies de Mazzilli (2005, p. 512):
Sendo pblico o rgo que deva fazer a percia, a requisio do membro do Ministrio Pblico ou do magistrado dever resolver o problema, seja em inqurito civil, seja em ao judicial. Mesmo assim, por falta de verbas pblicas nunca programadas anos a fio no raro no se consegue superar os bices decorrentes do alto custo de percias. Sendo particulares as entidades capazes de fazer a prova tcnica, as dificuldades so ainda

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maiores, pois, como reconhece a jurisprudncia, no tem o menor sentido que os peritos particulares sejam obrigados a fazer percias gratuitamente. E o problema agrava-se primeiro porque nem sempre h perspectiva de pagamento das despesas processuais ao trmino da ao, que normalmente muito demorado: se sobrevier improcedncia em ao civil pblica ou coletiva movida por associao civil, sequer responder ela pela sucumbncia. E depois, porque de lege lata no possvel desviar as verbas do fundo previsto no art. 13 da LACP para custear percias.

III.4 A Fazenda deve arcar com os custos da realizao da percia Mazzilli (2005, p. 510-511) sustenta que se a percia foi determinada em proveito da defesa dos interesses transindividuais e se a lei dispensou o adiantamento das custas nas aes de carter coletivo, porque transferiu o nus para o Estado. Para o autor, a Fazenda deve viabilizar a percia com os seus prprios rgos, ou, em caso contrrio, arcar com o seu custo. Sem dvida, ratifica o ilustre jurista, a responsabilidade deve mesmo recair sobre a Fazenda Pblica, sob pena de a garantia democrtica do acesso justia restar prejudicada. Pela lucidez de suas palavras, permitimo-nos transcrever a lio de Mazzilli (2005, p. 511-512):
Registre-se que a Sm. n. 232-STJ assevera que A Fazenda Pblica, quando parte no processo fica sujeita exigncia de depsito prvio dos honorrios do perito. A nosso ver, essa smula no se aplica somente quando a Fazenda comparea como autora na ao civil pblica ou coletiva, mas tambm quando seus rgos, ainda que sem personalidade jurdica, proponham as aes civis pblicas em defesa de interesse da sociedade (como o Ministrio Pblico, os Procons e outros rgos pblicos, ainda que sem personalidade jurdica, especificamente destinados defesa de interesses transindividuais, inclusive em juzo). [...] Esta proposta boa, e dever ser a bastante para resolver as hipteses, quando haja estabelecimento oficial ou repartio administrativa capacitada para fazer a percia. No havendo, o Estado dever arcar com a antecipao do custeio da percia. [...] Ao dispensar o adiantamento de custas nas aes de carter coletivo, a mens legis consiste em facilitar a tutela jurdica dos interesses transindividuais. Mas, se isso efetivamente inviabilizar a tutela, porque os peritos particulares no so obrigados a custear encargos pblicos, ento a Fazenda Pblica dever arcar com esse custeio. A ressalva que se faz ao teor do acrdo a de que, se a ao estiver sendo movida pelo Ministrio Pblico, como este rgo do Estado, quem deve custear as diligncias requeridas por ele no

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o prprio Ministrio Pblico, mas sim o respectivo ente pblico personalizado, ou seja, a Unio ou o Estado-membro, conforme o caso. [...] Assim, caber Fazenda antecipar as custas, se isso for necessrio.

Mas tal qual apontado no item 3.3, a alegao de falta de recursos financeiros pode constituir bice efetividade dessa posio. Como exigir do poder pblico de um pequeno municpio (com reduzida dotao oramentria), por exemplo, que custeie uma percia de elevado valor sem que sejam prejudicadas outras reas de atuao igualmente prioritrias, como a sade pblica ou a educao? E mais: para essa posio, existem alguns outros questionamentos sobre os quais no h ainda um entendimento uniforme. Ilustrativamente, arrolamos as seguintes ponderaes: a) Qual das Fazendas seria a responsvel pelo pagamento dos honorrios? Seguirse-ia a mesma regra de diviso de competncia prevista no CDC para a ao coletiva, a qual leva em conta a abrangncia do dano? b) Seria possvel a responsabilizao solidria de vrios entes federativos para a antecipao desses honorrios? c) Seria possvel que uma ao civil pblica ajuizada pelo Ministrio Pblico federal valha-se de recursos oriundos de um municpio? Ou, por outro lado, o Parquet estadual pode requerer da Unio o pagamento de determinada percia? d) Essa posio tambm se aplica ao requerimento de percia quando formulado pela Defensoria Pblica nos autos da ao civil pblica por ela ajuizada? e) A depender da essencialidade do objeto tutelado na ao coletiva, possvel a aplicao da teoria do mnimo existencial para rechaar a alegao de falta de recursos? f) A postura da Fazenda Pblica revela ato de natureza discricionria ou vinculada? g) Como exercer um controle meritrio adequado para no se admitir a realizao de uma percia requerida manifestamente impertinente? Quem teria o poder de exercer esse controle somente o Poder Judicirio ou tambm o Poder Executivo? Com esses questionamentos, passa-se ao prximo tpico. III.5 O perito aceita receber os honorrios ao final da demanda O juiz dever determinar que a percia seja realizada por profissional que aceite receber seus honorrios ao final ou por estabelecimento oficial. Veja, por exemplo, deciso do Egrgio Tribunal de Justia de Minas Gerais:
TJMG Nmero do processo: 1.0024.07.761912-0/003(1) 8 Cmara Cvel Relator: EDGARD PENNA AMORIM Relator do Acrdo: EDGARD PENNA AMORIM Data do Julgamento: 19/02/2009 Data da Publicao: 07/04/2009 EMENTA: PROCESSUAL CIVIL AO ORDINRIA AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVA PERICIAL

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REQUERIMENTO DO AUTOR GRATUIDADE JUDICIRIA ANTECIPAO DOS HONORRIOS PERICIAIS PELO RU IMPERTINNCIA. 1 - O Estado, quando ru, no est obrigado a antecipar os honorrios da percia requerida pela parte autora (CPC, arts. 19 e 33), razo pela qual, se ela estiver amparada pela gratuidade judiciria, a prova deve ser realizada ou por profissional designado pelo juiz que aceite receber os honorrios ao final, ou por estabelecimento oficial. 2 - Recurso provido. (grifo nosso).

De todas as posies conciliadoras, esta a mais simples de todas e, na prtica, aquela que acaba sendo adotada mais freqentemente, embora a busca pelo expert que aceite tais condies possa levar muito tempo. Geralmente, essa soluo somente posta em prtica em percias que no sejam muito caras ou que no impliquem nenhum gasto para serem realizadas. Por isso, a sua aplicao muito reduzida no campo do processo coletivo, ficando mais restrita s percias meramente contbeis consistentes na anlise minuciosa de documentos j disponibilizados ao expert o que no quer dizer que tal prova seja de fcil execuo, pois, a depender da complexidade da questo, uma percia contbil pode demandar um trabalho deveras extenuante, requerendo-se alta dose de ateno e conhecimentos no raras vezes englobando mais de uma rea cientfica. III.6 O Ministrio Pblico realiza a percia por seu corpo tcnico de especialistas Alguns Ministrios Pblicos no Pas possuem um corpo prprio de peritos nas mais diversas reas de atuao e do conhecimento cientfico. Assim, nada impede que, nas aes civis ou coletivas propostas pelo Ministrio Pblico, em sendo necessria a realizao de prova tcnica, o seu corpo de servidores especializados desempenhem tal funo. Entretanto, dificilmente a parte contrria ir aceitar a produo de tal prova, sob a alegao de que a ausncia de imparcialidade no caso representaria motivo de malferimento ao postulado do devido processo legal. Por isso, embora haja mais esse caminho vivel, na prtica, dificilmente ele seria usado na fase jurisdicional. Na fase extrajurisdicional como, por exemplo, durante a tramitao de um inqurito civil pblico , entendemos que no existe nenhum bice produo unilateral da prova pericial pelo rgo do Ministrio Pblico, at porque ele dever posteriormente passar pelo crivo do devido processo legal na ambincia judicial. 3. Concluso O nosso objetivo aqui foi o de to-somente apresentar vrios pontos de vista sobre um mesmo assunto, sem, contudo, apontar em definitivo o acerto ou o desacerto desta ou daquela posio.

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Certamente, entendemos que o melhor caminho a ser trilhado aquele que conduza o processo para uma das seis vias apresentadas nas posies conciliadoras. No caso concreto, a experincia ir dizer qual delas ser considerada como a melhor opo. Pode ser que, logo ab initio, o juzo j consiga um perito que concorde em receber os seus honorrios ao final. Pode acontecer que, em determinado Estado, j exista um fundo criado para custear provas tcnicas requeridas pelo Parquet ou, ainda, que a Fazenda, por uma razo ou outra, decida diligenciar o pagamento da percia. Caso a outra parte concorde e o Ministrio Pblico disponha de meios para tanto, a percia poder ser realizada pelo rgo tcnico do Parquet. Por fim, a via da inverso do nus da prova pode ser salutar se nenhuma das medidas anteriormente sugeridas funcionar. Pode ser, tambm, que o cotidiano forense ainda revele alguma outra soluo que no tivemos a clarividncia e o alcance de registrar. Uma coisa certa: caso seja necessria, a percia no pode, sob nenhuma hiptese, deixar de ser produzida. A sua no realizao, sem motivo justificvel, pode gerar quele sobre o qual recaia a obrigao responsabilizao nas mais diversas esferas jurdicas. Por exemplo, a simples omisso ou o retardo (sem justa causa) na realizao da percia pode configurar o crime de prevaricao previsto no art. 319 do Cdigo Penal; pode, ainda, representar o ato de improbidade administrativa previsto no art. 11, II, da Lei n 8.429/92; por fim, a hiptese pode ainda incidir em responsabilidade civil do infrator no caso de causar danos parte que seria beneficiada com a percia, seja o lesado individualmente considerado ou mesmo a sociedade no caso de violao de direitos difusos (dano moral coletivo). Merece registro o fato de que o art. 14 do Cdigo de Processo Civil reputa como deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo, entre outros, cumprir com exatido os provimentos mandamentais e no criar embaraos efetivao de provimentos judiciais, de natureza antecipatria ou final (inciso V). Dessa forma, uma vez determinada a percia, o auxiliar do juzo ou quaisquer das partes no podem criar bice sua efetivao, sob pena de responderem por ato atentatrio ao exerccio da jurisdio, o chamado contempt of court (CPC, art. 14, pargrafo nico). Segundo a jurisprudncia do Tribunal Regional Federal da 2 Regio:
TRF 2 Regio AG 200802010142041 Desembargador Federal LEOPOLDO MUYLAERT SEXTA TURMA ESPECIALIZADA Fonte DJU Data:14/11/2008 - Pgina:181 PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO AGRAVO DE INSTRUMENTO MILTAR - DESCUMPRIMENTO DE

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DECISO JUDICIAL ART. 14, PARGRAFO NICO DO CPC MULTA POSSIBILIDADE PRAZO PARA CUMPRIMENTO DA DETERMINAO DO JUZO - EXGUO - MODIFICAO. 1 - O descumprimento de ordem judicial, que venha a criar empecilhos realizao dos provimentos judiciais constitui ato atentatrio ao exerccio da jurisdio, sujeitando-se sano inscrita no art. 14, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil. 2 - A norma introduziu no Brasil o instituto do contempt of court. Deixar de cumprir os provimentos judiciais ou criar embarao sua efetivao, descumprindo o dever estatudo no CPC, 14, V, constitui ato atentatrio ao exerccio da jurisdio (contemp of court). Essa infrao pode ensejar reprimenda nas esferas civil, penal, administrativa e processual, alm da multa fixada nos prprios autos onde ocorreu o contempt, valorada segundo a gravidade da infrao e em montante no superior a vinte por cento do valor da causa. 3 No restando demonstrado que seu preposto, no poderia dar cumprimento deciso judicial, exemplificadamente, por no ter poder legal para tanto ou por ser a medida manifestamente irrazovel, cabvel a aplicao da sano da norma do art. 14, pargrafo nico do CPC, que impe s partes o dever de cumprir e fazer cumprir todos os provimentos de natureza mandamental, bem como no criar empecilhos para que todos os provimentos judiciais, mandamentais ou no, de natureza provisria ou final sejam efetivados. 4- Sendo o prazo para cumprimento da determinao do juzo exguo diante das invencveis dificuldades operacionais e/ou materiais peculiares Administrao Pblica, este deve ser modificado. 5- Agravo de instrumento parcialmente provido.

Nessa mesma toada, no demais lembrar que mesmo o autor da ao coletiva no tem o poder de dispor da percia quando sua realizao for imprescindvel soluo da lide. No processo coletivo, os interesses que esto em jogo possuem natureza indisponvel, no se admitindo, por isso, nenhuma prtica substancial de transao ou desistncia que implique reduo ou flexibilizao do direito coletivo tutelado. Por isso, a falta de requerimento de produo de percia gera prejuzo material ao direito coletivo defendido nos autos, vulnerando o princpio da mxima efetividade do processo coletivo, o qual decorre da necessidade da efetividade real, e no meramente formal, impondo-se que sejam realizadas todas as diligncias para que se alcance a verdade em virtude do interesse social presente em todas as aes coletivas. E mais: a contrario sensu, o mesmo art. 14, em seu inciso IV, do CPC determina que as partes produzam provas e pratiquem atos necessrios declarao ou defesa do direito. Aqui, podemos incluir o requerimento da percia como indispensvel a esse contexto.

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Por isso, mesmo atuando como custos legis na ao coletiva, caso o autor colegitimado no providencie a realizao da percia, o Ministrio Pblico tem o dever de requer-la, j que possui os mesmos poderes que as partes quando age como fiscal da lei, inclusive para produzir prova em audincia e requerer medidas ou diligncias necessrias ao descobrimento da verdade (CPC, arts. 81 e 83, II). Como dissemos, no h nada em definitivo, principalmente no campo da construo do Direito como ferramenta de acesso Justia. A ordem jurdica diuturnamente reescrita por seus melhores operadores e, nesse legtimo e sublime labor, as idias se renovam, os antigos dogmas so colocados de lado e o que hoje uma verdade amanh pode-se tornar um mito. 4. Referncias bibliogrficas ALMEIDA, Gregrio Assagra. Manual das Aes Constitucionais. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. ALMEIDA, Gregrio Assagra de. Direito Processual Coletivo Brasileiro: um novo ramo do direito processual. So Paulo: Saraiva, 2003. ALMEIDA, Joo Batista de. Aspectos Controvertidos da Ao Civil Pblica. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. ALMEIDA, Renato Franco de. O Ministrio Pblico, o Codecon e a inverso do nus da prova. Navigandi. 2002. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto. asp?id=2754&p=2> . Acesso em: 05 abr. 2010. CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Direito do Consumidor. So Paulo: Atlas, 2008. DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de Direito Processual: Processo Coletivo. Salvador: JusPodivum, 2007. FERREIRA FILHO, Roberval Rocha; VIEIRA, Albino Carlos Martins. Smulas do Superior Tribunal de Justia organizadas por assunto, anotadas e comentadas. Salvador: JusPodivum, 2009. GONALVES, Samuel Alvarenga. Momento processual adequado de inverso do nus da prova. In Revista MPMG Jurdico, n 14, Ano III, out./nov./dez. de 2008. LEONEL, Ricardo de Barros. Manual do processo coletivo. So Paulo, Revista dos Tribunais, 2002.

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