Revista de Derecho y Ciencia Poltica - UNMSM. Vol. 66 (N 1 - N 2).

Lima, 2009 - ISSN 0034-7949

EL NEGOCIO JURDICO EN EL PER: POR QU Y PARA QU

Alan Pasco Arauco

Alumno del 6 Ao de la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de la UNMSM.

SUMARIO: I.- Introduccin. II.- El negocio Jurdico: Origen Aleman. III.- Cual fue la funcin y el contexto del negocio jurdico?. IV.- Funcin y contexto del negocio jurdico en el Cdigo Civil y la realidad Peruana. V.- Para que entonces sirva la teora del negocio jurdico? V.- Conclusiones.

I. INTRODUCCIN El artculo 140 del Cdigo Civil (en adelante CC) define al acto jurdico como la manifestacin de voluntad encaminada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurdicas. Acto seguido, el Cdigo se encarga de regular una serie de instituciones relacionadas con el negocio jurdico de origen alemn, tales como la interpretacin, la representacin, la nulidad, los vicios de la voluntad, entre otras.

Alan Pasco Arauco

Seccin Estudiantil

Derecho Civil

Inmediatamente surgen algunas preguntas: cul es la verdadera utilidad del Libro II del CC? Qu se pretendi regular con la figura del acto jurdico? Es lo mismo el acto jurdico que el negocio jurdico? Existe en el Per el acto jurdico como categora general? Mediante la presente investigacin sostenemos que el acto jurdico es exactamente lo mismo que el negocio jurdico de origen alemn. As mismo, somos de la opinin que las condiciones en que esta categora jurdica surgi, as como la funcin que cumpli en el contexto econmico poltico y econmico que envolvi su nacimiento, no se presentan en la actualidad en nuestro pas. Por tal motivo, el negocio jurdico, como categora legislativa no existe en el sistema jurdico peruano. Por el contrario, lo que nuestro CC denomina acto jurdico, se trata de una institucin pensada exclusivamente para la figura de los contratos. En efecto, cada una de las instituciones consagradas a lo largo del Libro II del CC, tendran como nica utilidad la regulacin de los contratos y nada ms que ellos. No obstante, ello no es bice para reconocer al negocio jurdico utilidad en tanto categora lgica, que permite individualizar y clasificar en una sola categora los diversos instrumentos de la autonoma de los particulares II. EL NEGOCIO JURDICO: ORIGEN ALEMAN Para indagar sobre el origen, concepto y funcin del negocio jurdico, debemos partir por la doctrina alemana; y de este deber ha dado cuenta un sector autorizado de la doctrina nacional: El negocio jurdico, como el contrato y la responsabilidad civil, es una institucin afortunada en cuanto a investigaciones, pero estas han tenido como pauta el haberse nutrido de la con todo preciosa bibliografa proveniente de Italia, sin embargo, el estudio del negocio jurdico y las bases para su defensa, slo pueden sernos brindados por la doctrina germana1. En el mismo sentido, sobre la paternidad que la doctrina alemana tiene sobre el negocio jurdico, Battista Ferri ha sealado que la elaboracin del concepto de negocio jurdico, en el mbito de los hechos jurdicos, constituye ciertamente uno de los aportes ms

importantes que la cultura alemana ha legado al pensamiento jurdico moderno (); la paternidad del negocio jurdico debe atribuirse a la cultura alemana2. Por ende, antes que nada corresponde indagar sobre el concepto de negocio jurdico en la doctrina alemana. La concepcin originaria o primigenia que surgi en Alemania, es denominada como concepcin voluntarista. De acuerdo con esta concepcin planteada por Savigny3, que puede considerarse clsica, y que coincide con la nocin original de la figura, el negocio consiste, esencialmente, en una declaracin de voluntad4 dirigida a crear, regular, modificar o extinguir las relaciones jurdicas5. Por qu si en Alemania se comenz hablando del negocio jurdico, en nuestro pas (y en la mayora de pases de Latinoamrica) se hace alusin al acto jurdico?6.
2

6 1

LEON HILARIO, LEYSSER. Vigencia y papel central del negocio jurdico en la parte general del Derecho Civil. En: El sentido de la codificacin civil. Estudios sobre la circulacin de los modelos jurdicos y su influencia en el Cdigo Civil Peruano. Prlogo de Paolo Grossi. 1. Edicin. Editorial Palestra. Lima. 2004. Pg. 117.

BATTISTA FERRI, Giovanni. El negocio jurdico. Traduccin y notas de Leysser Len. 1. Edicin. Ara Editores. Lima. 2002. Pgs. 59 62. En el mismo sentido se ha dicho que la teora del negocio jurdico es vista por muchos como la conquista ms sobresaliente de la ciencia pandectista alemana del siglo XIX. Al mismo tiempo esta teora fund la fama mundial de la ciencia jurdica alemana y se convirti en una de sus mejores productos de exportacin (SCHMIDT, Jan Peter. La teora del negocio jurdico en Alemania hoy: Qu se entiende por negocio jurdico?. En: Revista Jurdica del Per. Ao LVI. N 67. Abril Junio. 2006. Pgs. 33-47). SAVIGNY, Friedrich Carl von. Sistema de Derecho Romano Actual. Traducido del Alemn por Charles Guenoux. Vertido al castellano por Jacinto Mesa y Manuel Poley. Prlogo de Manuel Durn y Bas. Editorial Comares. Granada. 2005. SCONAMIGLIO, Renato. Contribucin a la Teora del Negocio Jurdico. Traduccin y notas de Leysser Len. Prlogo de Pietro Rescigno. 1. Edicin. Editorial Grijley. Lima. 2004. Pg. 4. Esta concepcin clsica o voluntarista del negocio jurdico tambin fue asumida en Italia por Giusseppe Stolfi, quien defini al negocio jurdico como la manifestacin de voluntad de una o ms partes con miras a producir un efecto jurdico, es decir, el nacimiento, la modificacin de un derecho subjetivo o bien su garanta o su extincin: STOLFI, Giusseppe. Teora del negocio jurdico. Traduccin y notas del Derecho Espaol por Jaime Santos Briz. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid. Pg. 1. Para un anlisis detallado y bien informado sobre la historia de la formacin del negocio jurdico, recomendamos ver: GUZMAN, Alejandro. Para la historia de la formacin de la teora general del acto o negocio jurdico y del contrato: Los orgenes histricos de la nocin general de acto o negocio jurdico. En: Revista de Estudios Histrico Jurdicos. Seccin Historia del Derecho Europeo. Ao XXVI. Ediciones Universitarias de Valparaso. Chile. Pgs. 187-254.

298

299

Alan Pasco Arauco

Seccin Estudiantil

Derecho Civil

Esto ha sido producto de un proceso errneo de traducciones sucesivas, que muy bien detalla el profesor Leysser Len: Los juristas franceses contemporneos traducen como acte juridique el trmino alemn Rechtsgeschaft, que fue empleado por vez primera, en el lenguaje jurdico germano, por Hugo. Si los juristas franceses hablan de actes juridiques, es porque la locucin affaires juridiques el estricto equivalente de los Rechtsgeschaft -, adems de malsonante, no les significara absolutamente nada7. Posteriormente, cuando autores ibricos tradujeron al espaol la versin francesa del libro de Friedrich Carlo Von Savigny, Sistema de Derecho Romano actual8, el trmino acte juridique fue traducido como acto jurdico, y es as como la categora pasa a formar parte del lxico jurdico latinoamericano. Pero para ser ms precisos, la categora jurdica del acto jurdico ingresa a nuestro por medio de la actuacin de Manual Augusto Olaechea, un francfilo consumado, a quien se le encarg la redaccin del anteproyecto del libro de las obligaciones del nuevo cdigo de 1936. La seccin primera de dicho libro se intitula De los actos jurdicos, y en su artculo primero aquellos son definidos como los actos voluntarios y lcitos que tengan por fin crear, modificar, transferir, conservar o extinguir derechos. Es as como la categora del acto jurdico (mala traduccin del trmino alemn negocio jurdico) hizo su debut en nuestro medio9. Teniendo en cuenta que el acto jurdico del cual se habla en nuestro pas (y que se encuentra consagrado legislativamente en nuestro Cdigo Civil) es producto de una mala traduccin del trmino negocio jurdico, no pueden quedar dudas de que ambos trminos engloban exactamente lo mismo; es decir, negocio y acto jurdico, en nuestro pas, significan exactamente lo mismo.

Sin embargo, lo ideal sera hablar de negocio jurdico en vez de acto jurdico, ya que en el idioma castellano, (como en el italiano y el portugus) la voz precisa para traducir el trmino alemn Rechtsgeschaft, no es otra que negocio jurdico. Por ende, la voz acto jurdico debe ser reservada para aquellas figuras que en alemn se denominan Rechtshandlugen im engerem Sinne, los llamados actos jurdicos en sentido estricto, como la aprehensin u ocupacin, los esponsales, la adopcin, etc.10. En consecuencia, cuando nuestro Cdigo Civil evoca el trmino acto jurdico, debemos entenderlo como el negocio jurdico de la doctrina alemana. Sobre esta similitud que existe entre los trminos negocio y acto jurdico, se ha pronunciado doctrina autorizada: El trmino Rechtsgeschaf (negocio jurdico), a pesar de ser uno de los trminos centrales del BGB, no fue definido en el mismo, a diferencia, por ejemplo, del Cdigo brasileo de 1916 con su definicin del ato jurdico en el artculo 81 o del Cdigo Civil peruano con su definicin del acto jurdico en su artculo 140 CC. Podemos apreciar que estas definiciones que brindan los Cdigos latinoamericanos son muy similares a la definicin del Rechtsgeschaft que encontramos en los materiales del BGB, basada a su vez en Savigny. Por eso, no nos debe importar que acto jurdico no sea la traduccin literal de Rechtsgeschaft, porque no importa la etiqueta sino el contenido11. En sntesis, los trminos negocio y acto jurdico resultan equivalentes en nuestro ordenamiento positivo, pues resulta evidente que el legislador ha tenido, y ello se observa en la construccin legal efectuada, la intencin de reglamentar la figura del negocio jurdico como acto vinculante de privada reglamentacin de intereses; si no que, por un perjuicio lingstico, ha acogido el trmino de origen francs acto jurdico

10 7

LEON HILARION. Las malas lecturas y el proceso de Codificacin Civil en el Per. El acto jurdico, el negocio jurdico y la historia de una confusin. En: El sentido de la codificacin civil. Estudios sobre la circulacin de los modelos jurdicos y su influencia en el Cdigo Civil peruano. Prlogo de Paolo Grossi. 1. Edicin. Editorial Palestra. Lima. 2004. Pg. 72. La versin original alemana del libro de Savigny se titula: System des heutigen romischen Rechts, originalmente publicado en Berln, entre 1840 y 1849. La versin en espaol puede verse en: SAVIGNY, Friedrich Carl von. Sistema de Derecho Romano Actual. Traducido del Alemn por Charles Guenoux. Vertido al castellano por Jacinto Mesa y Manuel Poley. Prlogo de Manuel Durn y Bas. Editorial Comares. Granada. 2005. LEON HILARION, Leysser. Las malas lecturas y el proceso de Codificacin Civil en el Per. El acto jurdico, el negocio jurdico y la historia de una confusin. Op. Cit. Pg. 8485.

11

Para un anlisis de la figura de los actos jurdicos en sentido estricto, ver: LEON HILARIO, Leysser. Los actos jurdicos en sentido estricto: Sus bases histricas y dogmticas. En: Negocio jurdico y responsabilidad civil: Estudios en memoria del profesor Lizardo Taboada Crdova. Ed. Escobar Rozas, Freddy; Len, Leysser L.; Morales Hervias, Rmulo; Palacios Martnez, Eric. Lima: Grijley, 2004. 3-113. SCHMIDT, Jan Peter. La teora del negocio jurdico en Alemania hoy: Qu se entiende por negocio jurdico?. En: Revista Jurdica del Per. Ao LVI. N 67. Abril Junio. 2006. Pgs. 36. En el mismo sentido se ha sostenido que Otro pas sudamericano cuyo legislador ha adoptado la categora en cuestin es Per. El nuevo Cdigo Civil peruano de 1984 le dedica nada menos que diez ttulos (arts. 140-232). El artculo 140 formula una definicin clsica, enumerando al mismo tiempo, y esto constituye un punto original, los requisitos de validez del negocio jurdico (para su validez se requiere: persona capaz de obrar; objeto posible; fin lcito; y observancia de la forma prescrita) (LUCIDI, Irina. La recepcin del negocio jurdico en otros pases En: Atlas de Derecho Privado Comparado. Coordinador

300

301

Alan Pasco Arauco

Seccin Estudiantil

Derecho Civil

por respeto a la tradicin formativa de todos los integrantes de las Comisiones que elaboraron nuestro actual Cdigo Civil. III. CUL FUE LA FUNCIN Y EL CONTEXTO DEL NEGOCIO JURDICO? En el BGB el trmino Rechtsgeschaft recibi un lugar muy preeminente. El captulo tercero de la Parte General lleva el ttulo De los negocios jurdicos. Este captulo constituye el corazn de la Parte General, porque es el nico captulo dentro de ella que realmente aspira a contener reglas para todos los cuatro libros de la parte especial (obligaciones, cosas, familia, sucesiones). En consecuencia, las normas sobre el negocio jurdico se aplican no slo a un contrato de compraventa, sino tambin a la transmisin de la propiedad de un inmueble, al matrimonio y al otorgamiento de un testamento, para citar algunos ejemplos. As mismo, la decisin de legislar una categora abstracta como la del negocio jurdico necesariamente oblig al legislador a incluir esta parte delante de las partes a las que se aplica, y de ah nace la concepcin de una parte general. Al mismo tiempo, parece que es sobre todo el captulo sobre el negocio jurdico el que le da legitimidad a la idea de una Parte General12. Esta era entonces la funcin encomendada al negocio jurdico en Alemania: ser una categora lgica, abstracta, ordenante, operativa, que regulara o que fuese aplicable a una serie de instituciones que vendran a ser especies de aqulla. Corresponde preguntarse: El acto jurdico regulado en el Libro II del CC, cumple esta funcin operativa, abstracta y aplicable de forma general, en nuestro sistema jurdico?13. Esto por un lado. Por el otro, se ha sostenido que el negocio jurdico si bien en la actualidad podra seguir cumpliendo una funcin ordenante, la verdadera funcin para la cual naci, ya ha sido cumplida y por ende hablar de negocio jurdico resulta no inadecuado por lo obsoleto del tema. En efecto, Francesco Galgano ha sostenido que la funcin de la categora negocial, en el momento en que fue creada, se encontraba en Alemania, donde an no exista

codificacin, para conseguir la igualdad formal del derecho, esencial para el nacimiento de una nueva sociedad industrial y burguesa. De esta forma, el negocio jurdico es sin duda alguna, un hecho histrico, que debe entenderse como cualquier experiencia humana que se desarrolla. As, el negocio jurdico, lejos de poder ser considerado nicamente como acto lgico que permita una comprensin unitaria de las singulares manifestaciones de voluntad dirigidas a realizar descubrimientos jurdicos, contena en s las instancias de un nuevo orden de relaciones sociales. El negocio concebido como declaracin de voluntad del individuo, significaba el reconocimiento de la unidad del sujeto de derecho, y por consiguiente, de la igualdad formal entre individuos. Tal concepcin constitua una necesidad econmica, indispensable para que se estableciesen relaciones de mercado entre sujetos econmicos14. En sntesis, en una sociedad como la alemana de la primera mitad del Ochocientos que todava no haba conocido la codificacin el proceso de abstraccin realizado por la Pandectstica pretende ser sustitutivo de la codificacin misma: el valor supremo, al cual los pandectistas adecan su propia obra, es que la construccin doctrinaria tambin posea, tal como la norma codificada, la ms amplia validez social y que pueda, incluso en su contenido no diferenciado, satisfacer y coordinar entre ellos los intereses ms diversos, o contrapuestos, inclusive. Con la Pandectstica, la poltica de los juristas alcanza uno de sus picos ms altos: los pandectistas alemanes saben traducir en conceptos el sentido revolucionario de la codificacin francesa, y saben, adicionalmente, conducirlo a consecuencias extremas. El proceso de abstraccin, que haba tenido lugar en Francia con la codificacin de la categora general del contrato, prosigue en Alemania, ms all del contrato. El contrato evoca, cuando menos, la imagen de una

14

12

13

Francesco Galgano. Traduccin de Juan Antonio Fernndez Campos. Fundacin Cultural del Notariado. Madrid. 2000. Pg. 128). SCHMIDT, Jan Peter. La teora del negocio jurdico en Alemania hoy: Qu se entiende por negocio jurdico?. Op. Cit. Pg. 35. La respuesta a esta interrogante la brindaremos en el punto IV.

GALGANO, Francesco, Teoras e Ideologas del Negocio Jurdico, en Metodologas y Derecho Privado, Anales de la Ctedra Francisco Surez, Traduccin de Mariano Maresca de la versin publicada en Categorie Giuridiche e Rapporti Sociali, Il Problema del Negozio Giuridico, A cura de Cesare Salvi, Milano, Feltrinelli, 1978, Departamento de Filosofa del Derecho de la Universidad de Granada, Granada, N 22, 1982, p.p. 49-50; GALGANO, Francesco, El Negocio Jurdico, Traduccin realizada por Francisco de P. Blasco Gasc y Lorenzo Prats Albentosa de la Primera Edicin Italiana, Tirant lo blanch. Valencia, 1992, Pg. 18; GALGANO, Francesco. Voz Negozio Giuridico (dottrine generali). En: Enciclopedia del diritto. Vol. XXVII. Milano. 1977. Pg. 733; GALGANO, Francesco. El crepsculo del negocio jurdico. En: 4 estudios fundamentales. Traduccin y edicin al cuidado de Leysser Len. 1. Edicin. Editorial Ares. Pgs. 96-106. Del mismo parecer es: FRANZONI, Mximo. Il Dibattito Attuale sul Negozio Giuridico. En: Derecho Civil Patrimonial. 1. Edicin. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima. 1997.

302

303

Alan Pasco Arauco

Seccin Estudiantil

Derecho Civil

duplicidad de sujetos, y la del acto de intercambio, como su referente econmico; el negocio jurdico, que es concebible como el acto de un solo individuo, realiza de la manera ms plena la unidad del sujeto de derecho, y elimina, con su mximo grado de abstraccin, toda posible referencia a la relacin econmica15. Esto significa que el negocio jurdico fue portador de los principios que constituyeron la base del desarrollo de la nueva sociedad industrial, en la que se sobreentenda el proceso de adquisicin de la propiedad y de los medios de produccin por parte de la burguesa y el ocaso de un mundo aristocrtico y feudal caracterizado por el inmovilismo. Si este escenario en el cual naci el negocio jurdico, ya ha cambiado radicalmente, al punto que actualmente ya no estamos en una fase de capitalismo naciente, primitivo, arcaico, sino en una etapa bastante desarrollada del capitalismo, podr seguir cumpliendo el negocio jurdico alguna funcin til?. IV. FUNCIN Y CONTEXTO DEL NEGOCIO JURDICO EN EL CC Y LA REALIDAD PERUANA Primero nos preguntamos si es que el acto jurdico regulado en el Libro II del CC, cumple una funcin operativa, abstracta y general, tal como lo hace en el sistema jurdico alemn. Habamos sealado que el negocio jurdico representa en Alemania la sntesis de diversas figuras, como lo son el matrimonio, el testamento, el contrato y los negocios unilaterales. En el Per las reglas que forman parte del Libro II del CC son aplicables a todas estas figuras?. Por supuesto que no. Para comenzar, tanto el matrimonio como el testamento se encuentran regulados de una forma tal que la aplicacin de las reglas de nuestro acto jurdico se vuelve una tarea utpica. Tanto el matrimonio como el testamento poseen una regulacin jurdica autnoma que no permite compatibilizar las reglas del Libro II. Basta con revisar las reglas propias que regulan la invalidez del matrimonio, para percatarnos que las normas sobre nulidad y vicios del consentimiento que regulan los artculos 201 al 229 de nuestro CC no tienen nada que hacer en la institucin matrimonial. Paradigmtico es adems el supuesto de la validez de un matrimonio que contravendra normas imperativas16. Lo mismo sucede con la nulidad y anulabilidad de los testamentos

especiales, as como la forma especial y distinta como nuestro CC regula lo referente a la revocacin y caducidad de los testamentos. Esta falta de conexin entre las normas reguladas en el Libro II y su aplicacin a instituciones jurdicas tales como el matrimonio y el testamento, se explica si es que atendemos el origen de las normas que forman parte del Libro II: El articulado del Cdigo Civil Peruano vigente (Libro II) es el producto de una denominacin seudofrancesa (acto jurdico), de una definicin germana (manifestacin de voluntad destinada a crear) y de buena parte de las normas del Cdigo Civil italiano sobre el contrato en general17. Esto significa que si bien es cierto que el Cdigo Civil regula en su libro segundo el negocio jurdico, no es lo menos que dicha regulacin es prcticamente una rplica, muchas veces mal realizada, de las normas que el Codice Civile de 1942 dedica al contrato18. En consecuencia, legislativamente nuestro Cdigo Civil no regula reglas propias del negocio jurdico, tal como s lo hace el BGB, sino que las reglas que forman parte del libro dedicado al acto jurdico como categora general, slo son de aplicacin inmediata para los contratos. Un hecho ms que contribuye a la conclusin de que el negocio jurdico como categora legislativa no existe en nuestro pas, es el hecho de que nuestro Cdigo no consagr una Parte General. A causa de eso, al jurista alemn, que est acostumbrado a su parte general, el libro del CC peruano sobre el acto jurdico le parece un poco aislado. Tal vez ese aislamiento sea una razn por la cual es an ms difcil de justificar la codificacin de la teora del negocio jurdico19.

17

18

15

16

GALGANO, Francesco. El crepsculo del negocio jurdico. En: 4 estudios fun-damentales. Traduccin y edicin al cuidado de Leysser Len. 1. Edicin. Editorial Ares. Pg. 97. Al respecto se puede ver el artculo 286, segn el cual El matrimonio contrado con infraccin del artculo 243 es vlido.

19

LEON HILARIO, Leysser. Vigencia y papel central del negocio jurdico en la parte general del derecho civil. En: El sentido de la codificacin civil. Estudios sobre la circulacin de los modelos jurdicos y su influencia en el Cdigo Civil Peruano. Prlogo de Paolo Grossi. 1. Edicin. Editorial Palestra. Lima. 2004. Pg. 122. CASTRO TRIGOSO, Nelwin. Breves apuntes sobre la anulabilidad del contrato oculto y el perjuicio a terceros en la simulacin relativa. En: Cuadernos Jurisprudenciales. Suplemento mensual de la Revista Dilogo con la Jurisprudencia. N 45. Ao 4. Gaceta Jurdica Editores. Lima. 2005. Pg. 4. SCHMIDT, Jan Peter. La teora del negocio jurdico en Alemania hoy: Qu se entiende por negocio jurdico?. En: Revista Jurdica del Per. Ao LVI. N 67. Abril Junio. 2006. Pg. 35.

304

305

Alan Pasco Arauco

Seccin Estudiantil

Derecho Civil

Atendida la primera pregunta, corresponde darle respuesta a la segunda interrogante: Si el escenario econmico, poltico y social en el cual naci el negocio jurdico, ha cambiado radicalmente, al punto que actualmente ya no estamos en una fase de capitalismo naciente, primitivo, arcaico, sino en una etapa bastante desarrollada del capitalismo, podr seguir cumpliendo el negocio jurdico alguna funcin til?. Somos de la opinin que aparentemente las condiciones econmicas sociales y culturales conspiran para que cada da sea menos relevante (por no decir til) hablar de negocio jurdico. En efecto, la objetivacin del intercambio econmico produce consecuencias nefastas sobre el concepto y utilidad del negocio jurdico. Hoy en da se busca tutelar la rapidez y la seguridad del intercambio, en respuesta a las necesidades de la economa, caracterizada ahora por una produccin industrial de masa. La celeridad y la seguridad de la circulacin de los bienes aparece actualmente como una necesidad general de todo sistema econmico20. Indicativas de esta tendencia hacia la objetivacin del intercambio son por ejemplo las normas que prevn la sustitucin del conocimiento efectivo por la congnoscibilidad (artculo 1374 CC); o el artculo 201 CC que prev la anulabilidad del acto jurdico (contrato) slo cuando el error sea esencial y reconocible (la recognoscibilidad sustituye el requisito de la excusabilidad elaborado por la doctrina italiana bajo el vigor del cdigo de 1865); as como los artculos 168, 1359, 1361 (primera parte) y 1362, que en cuanto a interpretacin del contrato se refiere, nos exige recurrir a aquello que ha sido expresado por las partes siempre respetando el canon de la buena fe, y nos invita de esta forma a prescindir del anlisis de la voluntad no exteriorizada por las partes al momento de producirse el intercambio econmico. Este proceso de objetivacin del intercambio econmico, produjo el surgimiento de teoras encargadas de una revisin del concepto de negocio. As, surgieron nuevas teoras negociales que son de ordinario denominadas declaracionistas 21, en contraposicin a aquellas voluntaristas que en un primer momento fueron dominantes en la doctrina italiana22.
20

Sobre este proceso de objetivacin, se ha observado con acierto que el pasaje de la teora de la voluntad a la teora de la declaracin comienza a erosionar el fundamento mismo de la teora del negocio que, despojado de su contenido de voluntad, perda gran parte de sus propias razones de existencia23. En esa misma direccin va la opinin expresada por Galgano. A su parecer, la tendencia hacia la objetivacin del intercambio contractual en adhesin a las exigencias de segura, rpida y amplia circulacin de la riqueza, est entre las razones de la ausente recepcin de la categora del negocio jurdico. El contrato, seguido de tal proceso de objetivacin, resulta separado de la matriz conceptual del negocio jurdico, categora abstracta pensada precisamente en trminos de voluntad24, lo cual no compatibiliza con la necesidad de tutela del trfico jurdico y la confianza depositada en los pactos y no tanto en la voluntad no manifestada. En consecuencia, por el lado de la constante y creciente objetivacin del intercambio econmico, tampoco tendra mucho sentido hablar de negocio jurdico en nuestro sistema jurdico, ms an si el Per poco a poco va abriendo sus fronteras a importantes (pero no por ello adecuados) procesos de compenetracin e intercambio econmico con sociedades de todo el mundo (por medio de los tratados internacionales en materia econmica); intercambios que muchas veces requieren reglas claras que tutelen a las personas contratantes y que suponen muchas veces una agilidad en el trfico que obliga a prescindir de la voluntad de las partes. Como corolario de lo dicho hasta este punto, podemos sostener que el negocio jurdico en el Per, en tanto categora legislativa, capaz de ser aplicable de forma extensiva a figuras tales como al matrimonio, testamento y los actos jurdicos unilaterales, no existe; es decir, la teora del negocio jurdico no tiene aplicacin legislativa en nuestro Cdigo porque no se legisl segn el modelo del Cdigo Civil alemn25. Por otro lado, el clima econmico, poltico, cultural y social contribuye para que cada vez se haga ms resonante la idea sobre la inutilidad del negocio jurdico.

21

22

ROPPO, Vincenzo. El Contrato. Traduccin de Nelvar Carreteros Torres. A cura de Eugenia Ariano Deho. 1. Edicin. Editorial Gaceta Jurdica. Lima. 2009. Pg. 60. Ilustrativas son las pginas de: BETTI, Emilio. Teora General del negocio jurdico. Traduccin y concordancias con el derecho espaol por A. Martn Prez. Editorial Comares. Granada. 2000; SCONAMIGLIO, Renato. Contribucin a la Teora del Negocio Jurdico. Edicin, traduccin y notas de Leysser Len. Prlogo de Pietro Rescigno. 1. Edicin. Editorial Grijley. Lima. 2004. STOLFI, Giusseppe. Teora del negocio jurdico. Traduccin y notas del Derecho Espaol por Jaime Santos Briz. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid. Pg. 1.

23 24

25

ROPPO, Vincenzo. El Contrato. Op. Cit. Pg. 59. GALGANO, Francesco. Teorie e ideologie del negozio giuridico. Citado por: FRANZONI, Mximo. Il Dibattito Attuale sul Negozio Giuridico. En: Derecho Civil Patrimonial. 1. Edicin. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima. 1997. Pg. 64. En este sentido se puede ver: MORALES HERVIAS, Rmulo. Negocio jurdico y tutela jurdica sustancial. En: Revista de Derecho. Universidad de Piura. Volumen 5. Ao 2004. Pgs. 93-115.

306

307

Alan Pasco Arauco

Seccin Estudiantil

Derecho Civil

V. PARA QUE ENTONCES SIRVE LA TEORIA DEL NEGOCIO JURDICO? Si es que el negocio jurdico no tiene utilidad legislativa ni unitaria en el Cdigo Civil peruano, significa eso que no tiene razn de ser en la actualidad? Significa ello que est destinado a no cumplir ninguna funcin, y por ello sera mejor confinarlo a formar parte de la historia del derecho?. Consideramos que no. Sintomtico de la importancia del negocio jurdico, es la cantidad de concepciones o formas de abordar tal instituto jurdico que se han dado a lo largo de la historia, sobre todo en la doctrina italiana (con excepcin de la concepcin voluntarista, que podra denominarse la versin original del negocio jurdico nacida en Alemania). En efecto, es posible hablar de la concepcin voluntarista26 o antropolgica (el negocio jurdico como la manifestacin de voluntad), concepcin del negocio jurdico como supuesto de hecho27; concepcin declaracionista o preceptiva28 (el negocio jurdico

entendido como la autorreglamentacin de intereses), la concepcin institucional29 (el negocio jurdico como ordenamiento privado autnomo), la concepcin normativa30 (el negocio jurdico como norma jurdica privada), la concepcin axiolgica31 (el negocio jurdico como acto vinculante de privada reglamentacin de intereses), la concepcin programtica32 (el negocio jurdico como acto programtico por medio del cual se realiza un programa previamente determinado por los particulares). Todas estas concepciones han buscado descifrar al negocio jurdico, precisamente porque son conscientes de la importancia que ste representa en la doctrina civil y en el pensamiento jurdico de los sistemas adscritos a la familia romano germnica.
y notas de Leysser Len. Prlogo de Pietro Rescigno. 1. Edicin. Editorial Grijley. Lima. 2004. Pg. 106; SCONAMIGLIO, Renato. El negocio jurdico. Aspectos generales. En: Teora General del negocio jurdico. 4 estudios fundamentales. Traduccin y edicin al cuidado de Leysser Len Hilario. Presentacin de Giovanni Battista Ferri. Ara Editores. Lima. 2001; TABOADA CORDOVA, Lizardo. La necesidad de abandonar la concepcin clsica del acto jurdico. En: Themis. Revista de Derecho. Editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Pontifica Universidad Catlica del Per. Edicin de Aniversario. Segunda poca. N 30. Lima. 1994. Pg. 64. Tambin en: Negocio jurdico, contrato y responsabilidad civil. Compilacin y presentacin de Rmulo Morales Hervas. Editorial Grijley. Lima. 2006. Pgs. 233-242. ROMANO, Santi. Autonoma. En: Frammenti di un Dizionario Giuridico. Dott. A. Giuffr Editore. Milano. 1983. Pgs. 7-18; ROMANO, Santi. El Ordenamiento Jurdico. Traduccin de Sebastin Martn Metartillo y Lorenzo Martn Metartillo. Instituto de Estudios Polticos. Madrid. 1963. FERRI, Luigi. La autonoma privada. Traduccin por Luis Sancho Mendizabal. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid; MORALES HERVIAS: Estudios sobre teora general del negocio jurdico. Prlogo de Gastn Fernndez Cruz. Ara Editores. Lima. 2002. Pgs. 138 147. BATTISTA FERRI, Giovanni. El negocio jurdico. Traduccin y notas de Leysser Len. 1. Edicin. Ara Editores. Lima. 2002. Pgs. 130; Para una lectura resumida de la postura de Battista Ferri, sugerimos ver: BATTISTA FERRI, Giovanni. El negocio jurdico. En: Teora General del negocio jurdico. 4 Estudios fundamentales. Traduccin y edicin al cuidado de Leysser Len. 1. Edicin. Editorial Ares. Pgs. 185 - 251. Para un enfoque ms sucinto an, pero no por ello menos interesante, ver: MORALES HERVIAS, Rmulo. El pensamiento de Giovanni Battista Ferri. El negocio jurdico como instrumento para satisfacer los intereses individuales. En: Revista Jurdica del Per. Ao LV. N 65. Noviembre Diciembre. 2005. Pgs. 15-24. FALZEA, Angelo. L`Atto Negoziale Nel Sistema dei Comportamenti Giuridici. En Rivista di Diritto Civile, Ao XLII, 1996, pp. 34-35; FALZEA, Angelo. El Negocio Jurdico y Autonoma Individual: Trad. Rmulo Morales Hervas en Revista Jurdica del Per. Tomo 82, Diciembre 2007. Lima: Gaceta Jurdica, Pg. 262.

26

27

28

SAVIGNY, Friedrich Carl von. Sistema de Derecho Romano Actual. Traducido del Alemn por Charles Guenoux. Vertido al castellano por Jacinto Mesa y Manuel Poley. Prlogo de Manuel Durn y Bas. Editorial Comares. Granada. 2005. Pg. 351; STOLFI, Giusseppe. Teora del negocio jurdico. Traduccin y notas del Dere-cho Espaol por Jaime Santos Briz. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid. Pg. 1; VON TUHR, Andreas. Derecho Civil. Traduccin directa del alemn por Tito Rav. Prlogo por el profesor Tulio Ascarelli. Volumen I. Marcial Pons Edi-ciones Jurdicas y Sociales S.A. Madrid. 1998. Pg. 97; FLUME, Werner. El negocio jurdico. Traduccin de es Esther Gmez Calle y Jose Mara Miquel Gonzlez. 1. Edicin. Editorial: Fundacin Cultural del Notariado. Madrid, Septiembre. 1998. ZITELMANN. Irrthum und Rechtsgeschft. Leipzig. 1879. Pg. 288. Citado en SCOGNAMIGLIO, Renato. Contribucin a la teora del negocio jurdico. Op. Cit. Pg. 45; LEHMANN, Heinrich. Tratado de Derecho Civil. Parte General. Traduccin de la ltima edicin alemana con notas de Derecho espaol por Jos M. a. Navas. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid. 1956. Volumen I. Pg. 197 - 198; ENNECCERUS, Ludwig. KIPP, Theodor y WOLFF, Martn. Derecho Civil (Parte General). En: Tratado de Derecho Civil. Nacimiento, Extincin y Modificacin de los Derechos Subjetivos, Pretensiones y Excepciones, Ejercicio y Aseguramiento de los Derechos. Primera Parte. Decimoquinta revisin por Hans Carl Nipperdey. Traduccin de la Trigsima Novena Edicin alemana con estudios de comparacin y adaptacin a la legislacin y jurisprudencia espaolas por Blas Prez Gonzlez y Jos Alguer; y actualizada por Eduardo Valent Fiol. Tercera Edicin al cuidado de A. Hernndez Moreno y Mara Del Carmen Gete-Alonso. Bosh Casa Editorial. Barcelona, 1981, Tomo Primero, Volumen Segundo, p. 64. BETTI, Emilio. Teora General del negocio jurdico. Traduccin y concordancias con el derecho espaol por A. Martn Prez. Editorial Comares. Granada. 2000. Pgs. 51-52; SCONAMIGLIO, Renato. Contribucin a la Teora del Negocio Jurdico. Edicin, traduccin

29

30

31

32

308

309

Alan Pasco Arauco

Seccin Estudiantil

Derecho Civil

Como bien se ha dicho, no debemos confundir la utilidad del negocio jurdico con la concepcin unitaria del negocio jurdico en nuestro Cdigo Civil. Y es que por ms que unitaria y legislativamente no exista el negocio jurdico en nuestro Cdigo, no por ello se puede desconocer la utilidad que aqul representa, en cuanto permite individualizar y clasificar en una sola categora los diversos instrumentos de la autonoma negocial, es decir los actos con que se ejercita aquella especial libertad de los privados de regular por s mismos sus propios intereses y reconocer una cierta homogeneidad de problemas en el campo de los actos de autonoma, y aprovechar la interpretacin sistemtica y la analogan para resolverlos33. Un dato ms para que no queden dudas de la importancia que an tiene el estudio del negocio jurdico, son las palabras de Rodolfo Sacco: Las nociones de hecho, acto, negocio, brindan al jurista aquellos servicios que pueden ofrecer, como mxima, las categoras ordenantes. Son vehculos adecuados para traer a la conciencia del jurista problemas complejos, que de otra manera se abandonaran a la praxis (). En el siglo XXI no ha muerto, sino que se reaviva la conciencia de que el pensamiento tiene la necesidad de filtrarse por medio de categoras ordenantes y generales. La variedad de las reglas no reniega de la generalidad ni de la homogeneidad de apropiados instrumentos del pensamiento (las ideas, las nociones, los conceptos, las definiciones) ni de apropiados instrumentos de comunicacin (las palabras). () La nocin general no es un instrumento para quien debe formular la regla del derecho civil. Pero la nocin general es el instrumento para quien quiera plantearse los problemas del derecho civil34. VI. CONCLUSIONES El negocio jurdico, en tanto categora legislativa, no existe en nuestro pas, ya que las reglas que forman parte del Libro II del CC, son aplicables nicamente para la figura de los contratos, mas no para el matrimonio ni el testamento, como originariamente fue planteado en la doctrina alemana.

Contribuye a esta inexistencia de la concepcin legislativa del negocio jurdico en el Per, al hecho de que nuestro sistema jurdico no haya consagrada (como s lo hizo el BGB y lo hace el Cdigo Civil Brasileo) una Parte General, de la cual sea integrante el negocio jurdico. El contexto poltico, econmico y social en el cual surgi el negocio jurdico, ha cambiado radicalmente, y de ello algunos reconocidos autores han pretendido sustentar la muerte del negocio jurdico. El hecho de que el negocio jurdico no haya sido consagrado de forma legislativa y unitaria en nuestro CC, no debe llevarnos a concluir sobre su inutilidad. En efecto, no debemos confundir la utilidad del negocio jurdico con la concepcin unitaria del negocio jurdico en nuestro Cdigo Civil. El negocio jurdico, como categora lgica, ordenante y general, otorga al jurista apropiados instrumentos del pensamiento para abordar figuras o instituciones jurdicas homogneas o afines. Debera derogarse todo el Libro II del Cdigo Civil Peruano, mal denominado Acto Jurdico, y pasar a formar parte de la Seccin Primera denominada Contratos en General. Esto sera una muestra de honestidad y respeto para con el desarrollo histrico de las instituciones jurdicas. Como ya sealamos, actualmente nuestro CC no tiene una estructura idnea para dar cabida al negocio jurdico como categora general; mantener el Libro II es plasmar una gran mentira: la existencia del negocio jurdico en nuestro CC. En caso se opte por dejar intacto el Libro II del Cdigo Civil, por lo menos debera evitarse definir al negocio jurdico. El legislador debe tener muy en cuenta la antigua regla del Derecho romano que toda definicin es peligrosa. Una de las mayores virtudes del BGB es precisamente sus pocas definiciones, y esta auto restriccin del legislador permite dejar a la doctrina la tarea de desarrollar los conceptos. Esta es la clave para la longevidad de los Cdigos, como ha sucedido con el BGB, y debera suceder con nuestro Cdigo Civil.

33

34

Paolo ZATTI y Vittorio COLUSI. Lineamenti di diritto privato. Nona edizione. Casa Editrice Dott. Antonio Milani S.p.A. Padova. 2003. Pg. 18, cita de MORALES HERVIAS, Rmulo. Negocio jurdico y tutela jurdica sustancial. En: Revista de Derecho. Universidad de Piura. Volumen 5. Ao 2004. Pg. 98. SACCO, Rodolfo. Il fatto, atto, il negozio, En: Trattato di diritto civile directo da Rodolfo Sacco. UTET Giuridica.Turn. 2006. Pg. 1. Citado por LEON HILARIO. El negocio jurdico segn Rodolfo Sacco. Ideas de un maestro italiano. En: Revista Jurdica del Per. Ao LV. N 65. Noviembre Diciembre. 2005.

310

311