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GRUPO SER EDUCACIONAL

FACULDADE BAIANA DE CIÊNCIAS

CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO

JORGE ALEXANDRE DOS SANTOS JÚNIOR

NOVA LEI DE ADOÇÃO: AVANÇOS E RETROCESSOS

Lauro de Freitas

2010

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JORGE ALEXANDRE DOS SANTOS JÚNIOR

NOVA LEI DE ADOÇÃO: AVANÇOS E RETROCESSOS

Monografia apresentada ao curso de graduação em Direito, Faculdade Baiana de Ciências, como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito.

Orientador: Prof. Velloso.

Lauro de Freitas

2010

Daniel Ruy de Castro

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TERMO DE APROVAÇÃO

JORGE ALEXANDRE DOS SANTOS JÚNIOR

NOVA LEI DE ADOÇÃO: AVANÇOS E RETROCESSOS

Monografia aprovada como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito, Faculdade Baiana de Ciências, pela seguinte banca examinadora:

Aprovada em 29 de novembro de 2010.

Banca Examinadora

Daniel Ruy de Castro Velloso- Orientador

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AGRADECIMENTOS

A Deus, por ter me proporcionado o dom da vida e guiado os meus passos nesta

extenuante jornada acadêmica.

A meu pai, Jorge Alexandre dos Santos (in memoriam), pelo exemplo, lição de vida e

dedicação à família.

A minha mãe, Ivone de Jesus Andrade Santos, pelo amor, perseverança, conselhos

e apoio nos momentos difíceis.

A minha esposa, Rosana Guedes, que com seu amor, dedicação e cumplicidade,

tornou-se a minha maior incentivadora, fazendo com que eu pudesse vencer os desafios e percalços encontrados ao longo desta jornada.

A minha filha, Mirella, que sempre torceu pelo meu sucesso.

A minha irmã, Jorvane Andrade, pelas dicas e empréstimos bibliográficos.

A Lala, pela companhia nas noites insones em que passava debruçado sobre os

livros.

Ao Profº Daniel Ruy de Castro Velloso, pela inestimável orientação na elaboração deste trabalho.

Ao Profº Peter Barros, pela extenuante orientação nos meandros das normas metodológicas.

Ao Profº Milton Vasconcellos, que generosamente prestou grande colaboração na concretização desta monografia.

Aos familiares e amigos, pelo incentivo, confiança e compreensão quando da minha ausência nos eventos e encontros, decorrente dos estudos e trabalhos acadêmicos.

Aos colegas, companheiros desta jornada, pelas amizades e trocas de experiência.

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O que se faz agora com as crianças é o que elas farão depois com a sociedade.

Karl Manheim

RESUMO

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Esta monografia teve como escopo verificar os avanços e retrocessos advindos com a denominada nova lei de adoção, Lei nº 12.010, de 03 de agosto de 2009, que teve como objetivo tornar mais célere o processo de adoção no país. O objetivo principal foi analisar as implicações positivas e negativas surgidas com o advento da Lei nº 12.010/09, que com seu advento introduziu mudanças no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990), no que concerne às questões relacionadas a adoção, verificando a efetividade destas mudanças no incremento do número de adoções no Brasil. O tema em análise é muito sensível diante de aspectos culturais de nossa sociedade, que ainda é resistente em adotar crianças e, principalmente, adolescentes, alegando empiricamente que não irão inserir no seu seio familiar crianças e adolescentes dos quais não se conhece a origem ou tão somente o fazem se estes atenderem requisitos baseados em características étnicas semelhante aos de origem nórdica. Portanto, parte-se da Lei em comento e verificam-se as consequências sociais e jurídicas na questão da adoção no Brasil após a aplicação prática da mesma. Para embasar este trabalho foi utilizado o método documental e bibliográfico, visto que são os mais adequados para responder as questões formuladas no bojo deste projeto, atrelado ao fato de que estes métodos irão proporcionar uma análise do posicionamento de autores e doutrinadores acerca da adoção no país com o advento da nova lei de adoção. Os resultados deste trabalho demonstraram que a referida lei, muito embora se denomine lei de adoção, prioriza a manutenção da criança ou adolescente na sua família natural ou extensa, configurando-se a adoção como última medida a ser utilizada diante situação fática que demande esta medida. Conclui-se, portanto, que uma lei, por si só, não é suficiente para mudar conceitos e preconceitos enraizados na sociedade se não houver primeiramente mudanças paradigmáticas nas pessoas, com vistas a proteger estes seres tão frágeis que são as crianças e adolescentes e muito mais, em razão da situação de abandono afetivo em que se encontram e que ensejam a atuação através da proteção legislativa materializada no Estatuto da Criança e do Adolescente, mediante o cumprimento das medidas preconizadas pela inovações trazidas pela Lei nº 12.010/09.

Palavras-chave: Crianças e adolescentes, Direitos das crianças e adolescentes. Adoção.

SUMÁRIO

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1

INTRODUÇÃO

07

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NOÇÕES GERAIS ACERCA DO INSTITUTO DA ADOÇÃO

11

2.1

CONCEITO DE ADOÇÃO

11

2.2

NATUREZA JURÍDICA

12

2.3

ANTECEDENTES HISTÓRICOS

14

2.3.1

No mundo

15

2.3.2

No Brasil

17

3

ENFOQUE JURÍDICO-DOUTRINÁRIO DA ADOÇÃO NO BRASIL

22

3.1

CORRENTES DOUTRINÁRIAS DE PROTEÇÃO DA INFÂNCIA E JUVENTUDE NO BRASIL

22

3.2

ADOÇÃO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

26

3.3

REQUISITOS PARA A ADOÇÃO

29

3.3.1

Em relação ao adotante

29

3.3.2

Em relação ao adotado

32

3.3.3

Outros requisitos

34

3.4

EFEITOS JURÍDICOS DA ADOÇÃO

37

3.4.1

Efeitos pessoais

37

3.4.2

Efeitos patrimoniais

38

4

AVANÇOS E RETROCESSOS DA LEI Nº 12.010/09

40

4.1

PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

40

4.2

PRINCÍPIO DO SUPERIOR INTERESSE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

42

4.3

AVANÇOS E RETROCESSOS DA NOVA LEI DE ADOÇÃO

43

5

CONCLUSÃO

52

7

1 INTRODUÇÃO

A família é considerada a célula mater da sociedade, e diante deste aspecto deve ter

a proteção integral do Estado com o objetivo de preservá-la e fortalecê-la. Como

ente integrante e perpetuador da família, os filhos devem merecer tratamento protetivo objetivando que estes perpetuem o núcleo familiar. Porém, nem sempre isso ocorre, pois algumas crianças e adolescentes são ceifados deste convívio familiar em face de inúmeras razões: como o abandono perpetrado pelos genitores,

decorrente de tragédias ou mesmo motivado por fatores que desaconselhem a sua permanência nesta família.

O Estado, almejando a inserção destas crianças e adolescentes em família substituta, ao longo dos anos foi evoluindo neste sentido, culminando com uma nova legislação que buscou a plenitude desta proteção, ampliando a rede protetiva para que estas possam ser inseridas em um lar substituto, com maior celeridade e responsabilidade diante da fragilidade das crianças e adolescentes envolvidos neste processo.

O presente trabalho tem como escopo a análise do instituto da adoção face as

inovações trazidas no bojo da nova lei de adoção (Lei nº 12.010/2009), que foi

sancionada em 03 de agosto de 2009 e entrou em vigor em data de 03 de novembro

do mesmo ano.

Diante deste objetivo, surge o problema que norteia este trabalho e que refere-se às implicações positivas e negativas surgidas com o advento da Lei nº 12.010/09, no Brasil.

O tema em análise é muito sensível face aos aspectos culturais que permeia a

sociedade brasileira, em que os seus integrantes têm resistência em adotar crianças

e, principalmente, adolescentes, alegando empiricamente que não irão inserir no seu

seio familiar crianças e adolescentes dos quais não se conhece a origem ou tão somente o fazem se estes atenderem requisitos baseados em características étnicas que se assemelham às encontradas nos países nórdicos.

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A nova legislação, objeto deste estudo, possui algumas inovações que facilitam e ampliam a rede protetiva sobre as crianças e adolescentes que se sujeitam aos ditames desta lei, atrelada ao fato que a adoção deve ter como fundamento, prioritariamente, a criança e o adolescente nesta frágil situação. Por outro lado ainda resta melhorar em outros aspectos, em face de omissões legislativas que deveriam disponibilizar um tratamento mais condizente com a evolução da nossa sociedade, dentre eles a adoção por pares homoafetivos, que, hodienarmente, ainda não é tolerada pela sociedade, principalmente nos setores religiosos.

O objetivo geral do trabalho é analisar as implicações positivas e negativas surgidas com o advento da Lei nº 12.010/2009, no Brasil. Portanto, parte-se da Lei em comento e verificam-se as consequências sociais e jurídicas na questão da adoção no Brasil após a aplicação prática da mesma, verificando como esta foi implementada e suas conseqüências.

Para atingir esse desiderato, torna-se necessário analisar de que forma as mudanças introduzidas pela nova Lei de Adoção contribuem para o incremento do número de adoções no Brasil, avaliando se esta lei motiva àqueles que têm interesse em adotar uma criança ou adolescente a concretizar este objetivo.

Além disto, é importante identificar os óbices encontrados no bojo da referida lei que dificultem a adoção, bem como verificar se a esta lei corrige distorções encontradas até o advento desta, no que se refere a questões de adoção no país.

O tema a ser desenvolvido possui importância em face de tal lei buscar resolver as questões sociais e legais inerentes à adoção de crianças e adolescentes, como forma de facilitar e ampliar o número de adoções no país, face aos óbices encontrados neste procedimento.

A pesquisa se presta a estudar o tema sob o ponto de vista dos avanços e retrocessos advindos com a edição desta nova lei, atrelado ao aspecto do problema social decorrente das crianças e adolescentes excluídas nos processos de adoções, devidos a fatores culturais, antropométricos e étnicos.

Não obstante esta lei ser recente, o tema possui viabilidade, pois, além de ter parâmetros da lei anterior para comparar com a atual, com vistas a identificar os

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avanços e retrocessos no campo da adoção no país, será realizada uma exaustiva pesquisa com o intuito de alcançar os objetivos deste trabalho.

Os métodos documentais e bibliográficos mostram-se os mais adequados para o desenvolvimento desta monografia, visto que são os apresentam condições para responder as questões formuladas no bojo deste trabalho, atrelado ao fato de que estes métodos irão proporcionar uma análise do posicionamento de autores e doutrinadores acerca da adoção no país com o advento da nova lei de adoção.

As fontes a serem utilizadas nos métodos documentais e bibliográficos têm como finalidade explorar o presente tema de forma coerente e objetiva, sendo coletados dados históricos, normas e doutrinas para atingir essa finalidade.

Desencadeando este trabalho, no capítulo primeiro será desenvolvida as noções gerais acerca do tema adoção, incluindo o seu conceito, natureza jurídica e os antecedentes históricos no mundo e no Brasil.

No segundo capítulo será aprofundado o enfoque jurídico-doutrinário da adoção, explanando-se sobre as correntes doutrinárias de proteção da infância e juventude que ocorreram ao longo da história, bem como sua evolução no ordenamento jurídico brasileiro até os dias atuais, sob a égide da Lei nº 12.010/2009, tema de estudo deste trabalho e que deu uma nova amplitude ao Estatuto da Criança e do Adolescente ECA (Lei nº 8.069/90), açambarcando, modificando ou inserindo melhorias no corpo do referido estatuto.

Ainda neste capítulo será definido quais os requisitos necessários para se efetuar a adoção, ou seja, quem pode adotar e ser adotado, além de outros requisitos dispostos no ordenamento jurídico, mais precisamente na Lei de Adoção e no Código Civil Brasileiro. Outrossim, haverá a análise dos efeitos jurídicos da adoção, principalmente no aspecto do Direito de Família, com as suas nuances específicas e as consequências advindas com a inserção da criança/adolescente no seio da nova família, no que diz respeito ao aspecto jurídico.

O terceiro capítulo versa sobre os avanços e retrocessos que exsurgem da nova lei no país, além de ser analisado os princípios da dignidade da pessoa humana e o do superior interesse da criança e do adolescente, verificando as suas consequências no referido ordenamento jurídico.

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Por fim, no capítulo que trata da conclusão, pretende-se confrontar se os objetivos específicos do referido trabalho foram alcançados, fazendo uma análise crítica acerca do conteúdo apresentado e comparando-as com a realidade, além de elaborar um balanço da importância da Nova Lei de Adoção no ordenamento jurídico brasileiro quanto ao aspecto do alcance efetivo a que se propõe, qual seja, a de garantir a convivência da criança e do adolescente na sua família de origem e quando impossibilitado desta, em uma família substituta, que terá na adoção a sua materialização deste processo.

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2 NOÇÕES GERAIS ACERCA DO INSTITUTO DA ADOÇÃO

Dentre as questões tratadas pelo Direito Civil, mas precisamente na parte pertinente ao direito de família, a adoção constitui-se em um tema sensível que envolve as crianças e adolescentes e sua colocação em um novo lar, que ao longo dos anos transmutou-se no sentido de valorizá-las como sendo a parte mais frágil deste instituto, conforme pode-se observar na evolução legislativa que trata deste assunto.

2.1 CONCEITO DE ADOÇÃO

Não existe um conceito definitivo do termo adoção, nem tampouco uma conceituação doutrinária única acerca deste tema. De acordo com Daher (2001, p. 1) o vernáculo adoção tem origem no latim ad=para e optio=opção e conota a idéia de opção deliberada‖.

Na língua portuguesa, adotar é um verbo transitivo direto, sendo que na definição de

Ferreira (1989, p.12), adotar significa ―[ de filho próprio[

Atribuir (a um filho de outrem) os direitos

]

Em relação às contribuições doutrinárias que visam definir o significado da adoção, Beviláqua (1954 apud PICOLIN, 2007, p. 14), o define como sendo o ato civil pela qual alguém aceita um estranho na qualidade de filho‖.

Já para Gomes (2001, p. 369 apud PICOLIN, 2007, p.15), a adoção é ―o ato jurídico pelo qual se estabelece, independentemente do fato natural da procriação, o vínculo de filiação‖.

No entendimento de Rodrigues (2002, p. 380 apud FURLANETTO, 2006, p. 4) a adoção se constitui como ―o ato do adotante, pelo qual traz ele, para a sua família e na condição de filho, pessoa que lhe é estranha‖.

12

Na definição de Ribeiro, Santos e Souza (2010, p. 72):

A adoção compreende ato jurídico que faz nascer, entre adotante e adotado, uma relação de paternidade e filiação, análoga à que nasce da natureza e do laço de sangue, estendendo o vínculo de parentesco aos parentes do adotante, como se tratasse de uma família natural.

Segundo Diniz (1993, p. 67 apud GRANATO, 2010, p. 29):

podemos definir a adoção como inserção num ambiente familiar, de

forma definitiva e com aquisição de vínculo jurídico próprio da filiação,

segundo as normas legais em vigor, de uma criança cujos pais morreram ou são desconhecidos, ou, não sendo esse o caso, não podem ou não querem assumir o desempenho das suas funções parentais, ou são pela autoridade competente, considerados indignos para tal.

[ ]

Verifica-se nesta última definição os principais pressupostos e a finalidade da adoção, do ponto de vista atual, qual seja, encontrar uma família que atenda as necessidades reais da criança sob o prisma principiológico do melhor interesse da criança e do adolescente.

2.2 NATUREZA JURÍDICA

Para explanar acerca da natureza jurídica da adoção, torna-se necessário verificar os principais ordenamentos jurídicos que abarcavam o instituto nas diferentes épocas da história do país.

A adoção inserida no Código Civil de 1916 apresentava a natureza jurídica contratual, visto que para a sua formalização apenas era necessário o ato volitivo unilateral entre as partes, sem a interferência estatal, porém com obediência aos critérios nelas estabelecidos, como afirma Gomes (2001, p. 373 apud FURLANETTO, 2006, p. 5).

Com a entrada em vigor do Código Civilista de 2002, passou a adoção a ser do interesse do poder público, visto que esta passa a ser imbuída de uma função social, que era a colocação da criança em família substituta:

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Assim, dentro de uma nova perspectiva, o instituto se constitui na busca de uma família para a criança carente, abandonado, portanto, a concepção tradicional civil, em que prevalecia sua natureza contratual e significava a busca de uma criança para uma família. (PEREIRA, 2003, P. 152 apud FURLANETTO, 2006, p. 5).

Fundamentalmente, o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), de 13 de julho de 1990, assim como a nova lei de adoção (Lei nº 12.010/09), já possuem como preponderância a proteção às crianças e adolescentes desamparadas, promovendo assim, um lar para as mesmas. Tal assertiva é ratificada por Picolin (2007, p. 16):

No Estado Democrático de Direito, a adoção define-se como uma instituição jurídica de ordem pública com a intervenção do órgão jurisdicional, para criar entre duas pessoas, ainda que estranhas entre elas, relações de paternidade e filiação semelhantes às que sucedem na filiação legítima.

Quando comparada a natureza jurídica da adoção no código civil de 1916 com a do ECA, verificam-se distinções, como bem acentua Venosa (2008, p.265):

havendo duas modalidades distintas de adoção no Direito brasileiro, de

acordo com o Código Civil de 1916 e de acordo com o Estatuto da Criança e do Adolescente, cada uma delas apresenta nitidamente natureza jurídica própria. A adoção do Código Civil de 1916 realçava a natureza negocial do instituto, como contrato de Direito de Família, tendo em vista a singela solenidade da escritura pública que a lei exigia (art. 375). Por outro lado, na adoção no Estatuto da Criança e do Adolescente, não podemos considerar somente a existência de simples bilateralidade na manifestação de vontade, porque o Estado participa necessária e ativamente do ato, exigindo-se uma sentença judicial, tal como também faz o Código Civil de 2002. Sem esta, não haverá adoção[

] [

Ainda no que se refere ao aspecto da concepção da natureza jurídica da adoção Pereira (2002, p. 136 apud CAVAGNOLI, 2006, p. 25), assinala que:

A adoção destaca-se entre as medidas de colocação familiar. Dentro de

uma nova perspectiva, o instituto se constitui na busca de uma família para

uma criança, abandonando a concepção tradicional, civil, em que prevalecia

a sua natureza contratual e significava a busca de uma criança para uma família.

Ainda, segundo o mesmo autor, hodiernamente a adoção apresenta três aspectos:

primeiramente não possui efetivamente mais o caráter contratualista, visto que o poder público intervém no processo de adoção, seguindo os ditames constitucionais. Outro aspecto diz respeito à vedação de referências discriminatórias em relação aos filhos adotivos, como resultado da filiação, que neste caso estes passam a possuir a mesma designação, que anteriormente eram diferenciados pejorativamente com os ditos naturais.

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Por fim, no art. 227, a Constituição Federal, estabelece como sendo dever da família, da sociedade e do Estado, prover prioritariamente às crianças e adolescentes o amparo, o sustento, à proteção e a dignidade humana. (BRASIL,

2010).

Com o advento da Lei nº 12.010/09, a adoção passa a ter um novo fundamento, rompendo com as concepções doutrinárias pretéritas, ampliando o alcance deste instituto visando muito mais a situação dos desamparados.

A adoção sob a égide dessa lei, cumprindo o ritual previsto no código civil de 2002 e ECA, tem como base para formalização do ato não somente uma bilateralidade volitiva, mas uma participação fundamental do Estado, através de uma sentença judicial que confere legalidade e existência à adoção.

Corroborando a afirmação anterior, quanto à declaração de vontade, Granato (2010, p. 31), declara que:

Na adoção regulada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente há exigência de várias declarações de vontade: a dos pais biológicos, a dos pais pretendentes à adoção, a do adolescente, se já tiver completado doze anos e finalmente a manifestação judicial, através da sentença.

Verifica-se, portanto, que atualmente é pacífico o entendimento que a proteção aos direitos das crianças e adolescentes devem visar prioritariamente a condição inerente às mesmas, no aspecto de se constituírem em seres humanos em desenvolvimento, merecendo a guarida de parte de toda a sociedade e mais incisivamente da legislação pátria.

2.3 ANTECEDENTES HISTÓRICOS

Ao longo da história não se delineia um marco inicial do instituto da adoção, visto que em diversas passagens da humanidade existem referências em relação à adoção, inseridas no contexto da sociedade da época.

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2.3.1 No mundo

Dentre as primeiras citações que versam sobre a adoção, pode-se elencar o Código de Hamurabi, obra do rei babilônico Khammu-rabi, que dentre outras normatizações em relação à sociedade babilônica do século XVIII a.C, estabeleceu regras em relação à adoção, sendo que no art. 185, previa que ―se alguém dá seu nome a uma criança e a cria como filho, este adotado não poderá mais ser reclamado.‖ (PRADO, 2004, p. 09 apud RIBEIRO; SANTOS; SOUZA, 2010, p. 53).

Em relação ao que dispõe o referido código, Weber (2006, p. 40 apud GUIMARÃES, 2008, p. 12), comenta que:

O Código autorizava uma mulher estéril a cuidar dos filhos nascidos de seu marido com outra mulher que ela própria escolheria. Este código revela que os membros daquela cultura tinham preocupações com questões sobre os riscos na adoção, muito próximas das atuais: não conseguir desenvolver um laço afetivo entre adotante e adotado; tratar os filhos biológicos de maneira diferente dos adotivos; o trauma causado para a criança com a separação da sua primeira figura de apego; a questão da procura pelos pais biológicos:

nesses casos, o adotado era devolvido a seus pais biológicos, mas estes não tinham o direito de pedir a volta de seu filho depois de tê-lo dado em adoção; se houvesse alguma agressão do adotado para com o adotando, este seria devolvido à família biológica.

Ainda na antiguidade, o Código de Manu, elaborado entre o século II a.C e II d.C, considerado a legislação mais antiga da Índia, que dentre outras normas, previa no Livro IX, 10, que ―aqueles a quem a natureza não deu filhos, pode adotar um para que as cerimônias fúnebres não cessem‖. (ALVIM, 200-?).

Na Bíblia (1993) existem inúmeros relatos de adoção, situação comum entre os hebreus, sendo o mais conhecido o caso de Moisés, que fora adotado pela filha do Faraó e de Jacó que adotou Efraim e Manassés, seus netos, filhos de José.

Em relação às passagens bíblicas referentes à adoção, Sznick (1999, p. 8 apud CALDAS, 2008, p. 11), expõe que:

Pelos livros bíblicos se podem examinar algumas dessas noções do instituto: podiam adotar tanto o pai como a mãe, e a adoção só se dava

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entre os parentes; os escravos eram considerados como parte da família (Esther, II, 7; Ruth, IV, 16).

A mulher estéril poderia adotar os filhos da serva que ela havia conduzido

ao tálamo do seu marido (Gênesis, XVI, 1-2; XXX, 1-3).

No contexto histórico, até então analisado, a adoção era vista somente como uma forma de perpetuar o núcleo familiar, atrelada ao aspecto religioso deste ato, conforme afirma Coulanges (2001 apud RIBEIRO; SANTOS; SOUZA, 2010, p. 54):

Adotar um filho era, portanto, ser cioso com a perpetuidade da religião doméstica, com a salvação do fogo doméstico, com a continuação das oferendas fúnebres, com o repouso dos manes dos ancestrais. Não havendo outra razão de ser para a adoção salvo a necessidade de impedir

a extinção de um culto, segue-se que a adoção só era permitida para aquele que não tinha filho.

Nesta evolução, destaca-se o papel preponderante desempenhado pela civilização romana, em que sua herança se constituiu na base deste instituto nos dias atuais, pois é a partir deste momento que a adoção se transmuta em um mecanismo de simples perpetuação da família para assumir um caráter de direito público, como bem expõe Cretella Júnior (2001 apud RIBEIRO; SANTOS; SOUZA, 2010, p. 54):.

grande importância tem a adoção, entre os Romanos, servindo, entre

outras coisas, para dar herdeiro a quem não os tem, por motivos de família (continuação dos sacra privata) ou políticos (assegurar sucessor ao príncipe, como no caso de Justiniano, adotado por Justino); para transformar plebeus em patrícios; para atribuir o “jus civitatis” a um latino.

[ ]

No Direito Romano existiam duas modalidades de adoção, a ad-rogatio e a adoptio ou adoção em sentido estrito. Segundo Picollin (2007, p. 6-7) na ad-rogatio ocorria a extinção da família do adotado, sendo que este passava a ser submetido ao pátrio poder da nova família mediante um ato solene, que investigava antecipadamente os pretendentes e somente se consumava com a concordância das partes e do povo. Na adoptio as regras para adoção foram simplificadas, bastando tão somente uma declaração dos interessados diante do magistrado para que ocorresse a transmissão do pátrio poder do pai natural para o pai adotivo, desde que respeitados alguns requisitos, como a diferença de idade entre eles.

Durante a Idade Média, a adoção entrou em desuso em face deste instituto não ser de interesse da Igreja Católica e dos senhores feudais, visto que contrariavam os preceitos bíblicos do matrimônio e da formação da família, bem como ameaçavam os direitos dos senhores feudais sobre os feudos, conforme expõe Alvim (200-?).

17

Com o advento da Idade Moderna, o instituto da adoção ressurgiu com destaque no Código Francês de 1807, denominado de Código de Napoleão, sendo que esta adoção apresentava um caráter contratualista e peculiaridades para sua eficácia plena, assim como, restringia o sujeito passivo da adoção aos maiores de idade, diferentemente do que ocorre nos dias atuais, conforme destaca Picollin (2007, p.

10).

2.3.2 No Brasil

O Brasil, não obstante tenha sofrido influências do direito português, como nas

Ordenações Filipinas, as referências à adoção não eram muito detalhadas, reflexo

do desuso do instituto na Europa durante a Idade Média, conforme detalha Miranda

(2001, apud RIBEIRO; SANTOS; SOUZA, 2010, p. 55):

As Ordenações Filipinas permitiam a adoção; mas não se tendo regulado convenientemente a matéria, as questões deviam ser decididas pelo direito

romano [

contudo, em tal desuso, que alguns escritores o suprimiram de seus

tratados [

e estrangeiro, subsidiário das Leis pátrias. O instituto caiu,

]

].

Em relação às crianças abandonas, à época da colonização do Brasil existiam instituições que cuidavam destas crianças desamparadas, como bem explica Justo (1997, p. 71 apud CAMARGO, 2005, p. 4):

As instituições asilares comumente denominadas ―Orfanatos‖, ―Lar‖ ou ―Casa da Criança‖ persistem ainda hoje, embora com menor expressão do que me outros tempos, como um dos lugares da infância, a saber, da infância daquelas crianças que, por diversos motivos, foram desalojadas da guarda e do amparo familiar.

Mesmo com uma legislação incipiente, no período do Brasil Colônia já ocorria uma preocupação por parte do governo em cuidar das crianças e adolescentes, ainda que não existisse uma finalidade de incentivar a adoção das mesmas, que segundo

a primeira

medida oficial sobre cuidados à infância carente no Brasil data de 1533, quando o

Ferreira e Carvalho (2002, p. 138 apud CAMARGO, 2005, p. 4), ―[

]

18

Rei D. João II determinou que as crianças órfãs tivessem alimentação garantida pelos administradores da Colônia. [

A primeira lei brasileira que teve um viés protetivo em relação às crianças foi a Lei do Ventre Livre de 1871, que tinha como foco os filhos de escravos, apresentando no seu bojo dispositivos considerados hodiernamente como uma afronta ao direito, como resumidamente expõe Azevedo (2008, p. 45):

a mãe escrava tem direito a criar seu filho até os 7 anos. Quando a

criança completa 7 anos, surgiam duas alternativas: o Estado brasileiro indenizava o dono da escrava num valor de alguns mil réis, e a criança era retirada da mãe e colocada num orfanato ou seja, deixa de ser escrava para ser abandonada , ou continuava na companhia da mãe, trabalhava como escrava até os 21 anos, quando então é alforriada.

] [

Ainda no período imperial, o jurista Teixeira de Freitas, no art. 217 da Consolidação das Leis Civis, abordou o tema determinando que ―aos juízes de primeira instância compete conceder cartas de legitimação aos filhos sacrílegos, adulterinos e incestuosos e confirmar as adoções procedendo às necessárias informações e audiências dos interessados, havendo-os.‖ (GRANATO, 2010, p. 43).

Somente com o surgimento do Código Civil de 1916, o instituto da adoção foi sistematizado no ordenamento jurídico brasileiro, sendo reconhecida a sua importância no direito de família, não obstante alguns detalhes ainda pouco eficientes para dinamizar o processo, existia uma preocupação mais com o adotante do que com os adotados, como pode-se observar no artigos que compõem o Capítulo V, que trata deste tema neste código:

Art. 368. Só os maiores de cinquenta anos, sem prole legítima ou legitimada, podem adotar. Parágrafo único. Ninguém pode adotar, sendo casado, senão decorridos 5 anos após o casamento. Art 369. O adotante há de ser, pelo menos, 16 anos mais velho que o adotado. Art. 370. Ninguém pode ser adotado por duas pessoas, salvo se forem marido e mulher[. Art. 371. Enquanto não der contas de sua administração,e saldar o seu alcance, não pode o tutor, ou curador, adotar o pupilo, ou o curatelado. Art. 372. Não se pode adotar sem o consentimento do adotado ou de seu representante legal se for incapaz ou nascituro. Art. 373. O adotado, quando menor, ou interdito, poderá desligar-se da adoção no ano imediato ao em que cessar a interdição, ou a menoridade. Art. 374. Também se dissolve o vínculo da adoção:

I quando as duas partes convierem; II nos casos em que é admitida a deserdação. Art. 375. A adoção far-se-á por escritura pública,em que se não admite condição nem termo.

19

Art. 376. O parentesco resultante da adoção (art. 336) limita-se ao adotante e ao adotado, salvo quanto aos impedimentos matrimoniais, a cujo respeito se observará o disposto no art. 138, ns. III e V. Art. 377. A adoção produzirá os efeitos, ainda que sobrevenham filhos ao adotante, salvo se, pelo fato do nascimento, ficar provado que o filho estava concebido no momento da adoção. Art. 378. Os direitos e deveres, que resultam do parentesco natural, não se extinguem pela adoção, exceto o pátrio poder, que será transferido do pai natural para o adotivo. (BRASIL, 1916).

Através do Decreto nº 17.943-A, de 12 de outubro de 1927, surgiu o primeiro código de menores do país, denominado de Código Mello Mattos em homenagem ao jurista baiano José Cândido de Albuquerque Mello Mattos, personalidade que encampou a luta em prol dos menores.

Existia neste diploma legal uma preocupação, ainda que incipiente, de proteção às crianças e adolescentes, destacando-se que ―instituía a grande legislação, assim, a primeira estrutura de proteção aos menores, com a definição ideal para os Juizados e Conselhos de Assistência, trazendo clara a primeira orientação para que a questão fosse tratada sob enfoque multidisciplinar‖, como afirma Araújo e Coutinho (2008, p.

1).

Em 1957, surgiu a Lei nº 3.133, de 08 de maio de 1957, tendo como objetivo atualizar os dispositivos relativos à adoção previstos no Código Civil de 1916. Dentre essas alterações pode-se citar a redução da idade do adotante, que passou de maiores de cinquenta para maiores de trinta anos. Quanto aos casais, estes somente poderiam adotar quando decorridos cinco anos de casados. Também ocorreu a redução da diferença de idade entre adotante e adotados, que passou a ser de dezesseis anos, além de ser possível a dissolução da adoção por meio de convenção entre as partes, No que concerne aos direitos sucessórios, poderia ocorrer a deserdação, nas situações que eram admitidas por lei, sendo que no caso do adotante possuir filhos de qualquer espécie (legítimos, legitimados ou reconhecidos), a relação de adoção não se confundiriam com a sucessão hereditária, conforme expõe Ribeiro, Santos e Souza (2010, p. 57).

Com a Lei nº 4.655, de 2 de junho de 1965, ocorreu uma melhoria no que se refere a adoção de crianças expostas, cujo pais não sejam conhecidos ou que optaram por vê-los adotados, bem como aquelas crianças, com menos de sete anos de idade, cujos pais haviam perdido o pátrio poder. Além destas modificações, foi legitimada a adoção de crianças, menores de sete anos, que no período de um ano não tenham

20

sido reclamada por algum parente e daquelas que, possuindo genitora, esta não apresenta condições de sustentá-la, como bem assevera Ribeiro, Santos e Souza (2010, p. 57-58).

A legitimação adotiva, que surgiu no bojo desta lei, tinha como característica o seu

caráter irrevogável, cessando o vínculo de parentesco com a família natural, porém,

dependendo de decisão judicial para sua efetividade, conforme destaca Dias (2010, p. 475)

Nota-se, portanto, que até o advento desta lei, as legislações não priorizavam as crianças e adolescentes, pois a adoção não era uma proteção às mesmas, com vistas a lhes proporcionar um novo lar, sendo utilizada somente como uma forma de dar uma prole àqueles que não poderiam gerar filhos.

Esta visão foi mitigada com o surgimento da Lei nº 6.697, de 10 de outubro de 1979, denominada de Código de Menores, pois foi a partir desta que as crianças e adolescentes tiveram um tratamento mais condizente com a sua fragilidade, muito embora não tivessem como fundamento o princípio da maior proteção da criança e do adolescente, que somente foi plenamente adotada na Constituição Federal de 1988 e no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990), posteriormente editadas, conforme acentua Ribeiro, Santos e Souza (2010, p.

58):

Em 1979, com o Código de Menores, a tendência de real modificação no espírito do instituto da adoção principiada pela Lei 4.655/65 se acentuou, servindo de base para a forma e conteúdo que se apresenta hodiernamente.

Neste desiderato, Souza (1992, p. 46 apud ALVIM, 200-?, p. 7), afirma que:

O art. 5º do Código de Menores preceituou que a proteção aos interesses dos menores sobrelevaria qualquer outro bem ou interesse juridicamente tutelado. Desta forma, conclui-se que o legislador deixou de se preocupar com o bem-estar dos adotantes, como se fazia, para voltar a lei (sic) interesse do adotado, favorecendo-o naquilo que for possível.

No contexto deste ordenamento, existiam duas formas de adoção, a adoção simples

e a plena. A adoção simples, também denominada de restrita, correspondia aos

menores em situação irregular e dependia de autorização judicial, sendo semelhante àquela prevista no Código Civil de 1916. Quanto à definição de menor em situação irregular, fundamento da adoção simples, embora tal termo apresente pejoratividade,

21

a sua definição está descrita no art. 2º do Código de Menores, transcrito por Ribeiro, Santos e Souza (2010, p. 59):

Art. 2º. Para os efeitos deste Código, considera-se em situação irregular o menor:

I privado de condições essenciais à sua subsistência, saúde e instrução obrigatória, ainda que eventualmente, em razão de:

a) falta, ação ou omissão dos pais ou responsável; b) manifesta impossibilidade dos pais ou responsável para provê-las;[ ]

Estes autores comentam que a adoção plena proporcionava ao adotado a condição de filiação, abstraindo-se a consaguinidade com a família original, excetuando-se as circunstâncias impeditivas do matrimônio.

Nota-se, portanto, que a adoção plena implementada pelo Código de Menores, nada mais é do que a legitimação adotiva prevista pela Lei nº 4.655/65, apresentando as mesmas características, como afirma Diniz (2010, p.524).

O Código de Menores representou um marco, visto que a partir de sua edição ocorreu a priorização dos adotados e não tão somente visando a condição dos adotantes que não poderiam ter filhos. Esta preocupação irá nortear as ações desta lei, protegendo as crianças e adolescentes na frágil condição de abandonados, dentre outras normas que visem o seu bem estar (ALVIM, 200-?).

Vale salientar que este código, foi o primeiro a inserir no seu bojo a questão da adoção por estrangeiros, restringindo a adoção plena somente àqueles domiciliados no país, porém sendo facultada a adoção na forma simples, desde que fosse autorizada em forma de colocação familiar, como observa Granato (2010, p. 48).

Verifica-se, portanto, que a evolução histórica das legislações que tratam do instituto da adoção sofreu um incremento ao longo dos anos, pois nos primórdios o foco recaía sobre os adotantes, sendo que, posteriormente, os adotados ganharam cada vez mais relevância neste processo culminando com a proteção integral inserida na Constituição Federal de 1988 e base do Estatuto da criança e do adolescente de 1990 e, por fim, na nova Lei de Adoção (Lei nº 12.010, de 3 de agosto de 2009).

22

3 ENFOQUE JURÍDICO-DOUTRINÁRIO DA ADOÇÃO

A contextualização do enfoque jurídico e doutrinário tem importância fundamental no sentido de situar o tema adoção na seara do direito, bem como o seu posicionamento ante a legislação atual que versa acerca deste instituto.

3.1 CORRENTES DOUTRINÁRIAS DE PROTEÇÃO DA INFÂNCIA E JUVENTUDE NO BRASIL

Ao longo da história do país, no que se refere à proteção da infância e juventude, destacam-se três momentos bem delineados e com características próprias, que foram suplantadas no decorrer da evolução doutrinária, culminando com a atual doutrina de Proteção Integral que enviesa todo o ordenamento jurídico que tem como tema os direitos das crianças e dos adolescentes.

A primeira doutrina que versava sobre as crianças e adolescentes, denominava-se Doutrina do Direito Penal do menor e tinha como foco a deliquência perpetrada pelos menores, estando inserida nos Códigos Penais de 1830 e 1890. Segundo esta doutrina, o parâmetro para verificar se o menor praticara um ato delituoso com dolo, baseava-se na pesquisa do discernimento deste jovem, conforme ressalta Jasmim (1986, p. 32 apud PEREIRA, 2008, p. 13), ―imputava-se a responsabilidade penal ao menor em função de uma pesquisa da sua consciência em relação à pratica da ação criminosa.‖.

Com a entrada em vigor da Lei nº 6.697 de 10 de outubro de 1979, denominado de Código de Menores, a problemática do menor deixa de ser um caso de polícia, pois agora o que se pretende é ampliar a tutela dos menores e adolescentes e não tão somente estabelecer punições àqueles em conflito com a lei.

23

Este Código, não obstante ter ampliado a tutela às crianças e adolescentes, ainda denominados de menores, não satisfazia plenamente à proteção necessária aos mesmos, como expõe Lima (2001, p. 59):

A nova legislação não era tão inovadora quanto podia parecer. Na verdade, inseria-se na continuidade da tradição menorista, que tinha como premissa a divisão da população infanto-juvenil em dois segmentos, os menores regularmente inseridos na família e na Sociedade, e os ―menores em situação irregular‖, sendo apenas estes últimos os seus destinatários.

Torna-se fundamental para o entendimento deste código, entender o significado da expressão menores irregulares, que representa o cerne desta doutrina. Menor irregular, segundo Cavalieri (1990, p. 13 apud LIMA, 2001, p. 60) diz respeito ao ―[ ] estado de patologia jurídico-social abordado por normas jurídicas, através de diagnóstico ou definição, terapia ou tratamento, profilaxia ou prevenção.‖.

Menores irregulares, portanto, eram aqueles que estavam inseridos nas seis situações de fato elencadas no referido código no seu art. 2º, (BRASIL, 1979):

a. Menor privado de condições essenciais de subsistência, saúde e

instrução obrigatória, ainda que eventualmente em razão de falta, ação ou

omissão dos pais ou responsável e manifesta impossibilidade de os mesmos provê-las.

b. Menor vítima de maus-tratos ou castigos imoderados impostos pelos

pais ou responsável.

c. Menor em perigo moral devido a encontrar-se, de modo habitual, em

ambiente contrário aos bons costumes, e na hipótese de exploração em atividade contrária aos bons costumes.

d. Menor privado de representação ou assistência legal, pela falta eventual

dos pais ou responsável.

e. Menor com desvio de conduta, em virtude de grave inadaptação familiar

e comunitária.

f. Menor autor de infração penal.

Verifica-se que o referido ordenamento jurídico apresenta um viés de somente cuidar das conseqüências advindas de um conflito já instalado, não se preocupando com a prevenção. O aludido código não adotava a proteção das crianças e adolescentes como fundamento normativo, contrariando assim normas positivadas e reconhecidas mundialmente que traziam no seu bojo a referida proteção, como por exemplo, a Declaração Universal dos Direitos das Crianças, aprovada pela Organização das Nações Unidas (ONU) em 20 de novembro de 1959, contando inclusive com a participação do Brasil na sua votação.

24

Outro destaque negativo diz respeito à rotulação de menores em situação irregular, pois esta definição tinha um caráter pejorativo em relação àqueles incluídos no rol exemplificativo do artigo 2º do referido código, quando comparado aos menores considerados normais (BRASIL, 1979).

Portanto, a doutrina jurídica do menor em situação irregular não considerava as crianças e adolescentes como sujeitos de direitos, mas tão somente como objeto do direito, que Lima (2001, p. 64), esclarece que:

nesta, como na fase anterior, o Direito do Menor, era uma ordem jurídica essencialmente repressiva, contrária aos mais elementares princípios do ―Estado de Direito‖. Uma espécie de maquinaria jurídico-penal kafkiana, diante da qual os ―menores irregulares‖ eram destituídos de sua dignidade humana e lacerados pela lâmina fria da uma legislação que sequer se subordinava aos preceitos do Direito Constitucional.

[

]

Com a promulgação da Constituição Federal em 1988, foi adotado a Doutrina de Proteção Integral, que apresenta o conceito aceito mundialmente e que posteriormente norteou todo o ordenamento jurídico que versava sobre a proteção dos direitos das crianças e adolescentes, principio fundamental que rompeu definitivamente com o menorismo no Brasil, e que embasou o ECA e por conseguinte a nova legislação de adoção, recentemente aprovada.

Acerca da definição de proteção integral, pilar basilar da referida doutrina, Lima (2001, p. 69), assim se posiciona:

A expressão "Proteção Integral" significa que devemos assegurar em favor

de crianças e adolescentes em geral, com prioridade absoluta, o pleno gozo ou exercício dos Direitos Fundamentais comuns a toda pessoa humana e dos Direitos especiais de que são titulares em razão de sua condição peculiar de pessoas em desenvolvimento. Também significa que devemos assegurar-lhes o atendimento de suas Necessidades Básicas, de modo que lhe sejam propiciadas, em todos os contextos e situações sociais, o que for necessário ao seu desenvolvimento integral (físico, mental, moral, espiritual

e social), em condições de liberdade e dignidade. Por fim, significa que devemos colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, violência, crueldade e opressão.

Esta doutrina não surgiu recentemente, pois foi reflexo de uma evolução legislativa mundial, fruto da conscientização dos povos em proteger as crianças e adolescentes em toda a sua plenitude. Neste diapasão pode-se elencar as normas internacionais que fundamentaram esta doutrina, como sendo aquelas adotadas a partir da Convenção Internacional sobre os Direitos das Crianças, aprovada pela ONU em 1989, consagrando a doutrina jurídica de proteção integral e rompendo com as

25

doutrinas anteriormente vigentes no ordenamento jurídico brasileiro, que eram a doutrina do direito penal do menor e da situação irregular do menor.

Não obstante a referência a proteção integral às crianças e adolescentes ter sido consagrada no plano internacional a partir da Convenção Internacional sobre os Direitos das Crianças e Adolescentes, realizada no ano de 1989, a Constituição Federal do Brasil, promulgada em 1988, no seu art. 227, já fornecia as bases da aludida doutrina, que fora aceita internacionalmente, como o resumo da referida convenção aprovada pela ONU no ano seguinte. (BRASIL, 2010a).

No que diz respeito a definição da acepção proteção integral, Garrido de Paula (2002, p. 31 apud PEREIRA, 2008, p. 20) salienta que ―a locução proteção integral'

é auto-explicativa, indicando-a como finalidade política do Direito da Criança e do Adolescente e que ela faz parte de sua própria essência.[

Outro ponto fundamental desta doutrina refere-se que, opondo-se a teoria do menor irregular, o direcionamento desta doutrina é amplo, como afirma Amaral e Silva (1989, p. 10 apud PEREIRA, 2008, p. 24):

A doutrina jurídica da proteção integral preconiza que o direito do menor

não deve se dirigir apenas a um tipo de menor, mas sim, a toda juventude e

a toda infância, e suas medidas de caráter geral devem ser aplicáveis a

todos os jovens e a todas as crianças.[

].

A doutrina de proteção integral apresenta os seguintes elementos estruturais, como

elenca Lima (2001, p. 152):

a) o valor intrínseco da criança e do adolescente como seres humanos e

cidadãos, do que decorre as sua legitimidade supra-legal para serem titulares incontestes de direitos fundamentais gerais e especiais;

b) o reconhecimento das singularidades bio-psicológicas, sociais, culturais

da criança e do adolescente, na sua condição peculiar de pessoas em

desenvolvimento;

c) o reconhecimento de que a criança e do adolescente são portadores de

valor prospectivo, na medida em que representam a possibilidade objetiva

de continuidade do seu povo e da própria espécie humana;

d) o reconhecimento das condições especiais de vulnerabilidade a que

estão expostos a criança e o adolescente, o que os torna credores de cuidados gerais e especiais, para que possam conviver, nos diversos contextos sociais, com as situações mais adequadas ao seu desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.

Diante destes elementos estruturais, verifica-se que a adoção deve atender os referidos requisitos visando a parte mais vulnerável desta relação, que são as crianças e adolescentes. Desta forma a referida doutrina, atualmente em voga,

26

rompeu com as tradições menoristas advindas da doutrina penal do menor e do menor em situação irregular, em que os mesmos somente eram reconhecidos como objeto do direito para serem imputadas penalidades ou visando agir nos casos dos conflitos já instalados e nunca alcançando a proteção das crianças e adolescentes, inserindo medidas de caráter preventivo, dentre outras ações com o mesmo viés.

3.2 ADOÇÃO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

A

partir da promulgação da Constituição Federal de 1988, ocorreu uma ruptura com

o

tratamento legislativo do Código de Menores de 1979, no que se refere aos

direitos mais amplos proporcionados pela Carta Magna às crianças e adolescentes,

que receberam esta definição em oposição ao termo menor, constante no código menorista revogado.

A Constituição de um país pode ser ilustrada como sendo uma bússola a nortear a

democracia, servindo como parâmetro para o fiel exercício do direito. Seguindo este

ditame, a Carta Magna passa a considerar as crianças e adolescentes como sujeitos de direitos, estabelecendo no seu art. 226, a especial proteção a ser proporcionada pelo Estado à família, incluindo-se á proteção integral à criança e ao adolescente, além da previsão dos deveres elencados no art. 227 (BRASIL, 2010a):

É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Mais detalhadamente a Constituição Federal, no que se refere á adoção, institui no parágrafo 5º do art. 227 ―que a adoção será assistida pelo Poder Público, na forma da lei, que estabelecerá casos e condições de sua efetivação por parte de estrangeiros‖. Ainda neste mesmo artigo, no parágrafo 6º, ficou estabelecida a igualdade de direitos, livres de qualquer discriminação, inclusive de designações

27

relativas à filiação dos filhos havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção. (BRASIL, 2010a).

Abstrai-se, portanto, que o art. 227 da Constituição Federal estabeleceu as bases que deram origem ao Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90), que

ao entrar em vigor revogou expressamente o Código de Menores de 1979. (BRASIL,

2010a)

O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), que completou vinte anos, é

considerada um marco na proteção dos direitos das crianças e adolescentes em todo o mundo, pois a partir do advento desta lei, estas passaram a ser reconhecidas como sujeitos de direitos, além do que a proteção proporcionada por ela alcança todos os menores de 18 anos e não somente aqueles em situação irregular, conforme era previsto no código menorista revogado.

Desta forma ―o Estatuto da Criança e do Adolescente, construído sobre a doutrina da

proteção integral, exige obediência estrita à condição peculiar de seus destinatários, pessoas em processo de desenvolvimento, e à garantia de prioridade absoluta

](PEREIRA [

JÚNIOR, 2007, p. 4).

No que concerne a adoção, o ECA se constituiu em uma mudança paradigmática no

tratamento desta questão, como explicita Weber (2001, p. 15 apud CAMARGO, 2005, p. 5):

Esta lei, de número 8.069/90, traz um significativo avanço na concepção de assistência à infância brasileira e, de modo especial, em relação à adoção, tornando-se um importante marco na história e na cultura da adoção no Brasil, representando a transição entre o período da chamada ―adoção clássica‖, cujo objetivo maior fixava-se na satisfação das necessidades dos casais impossibilitados de gerar filhos biologicamente, para a chamada ―adoção moderna‖, que privilegia a criança no sentido de garantir-lhe o direito de crescer e ser educada no seio de uma família.

Os dispositivos que tratavam da adoção estavam elencados no ECA, dos artigos 39

ao 52, na subseção IV, sendo que alguns foram revogados e outros acrescidos ou

modificados, em face da Lei nº 12.010/09. (BRASIL, 1990).

Com o advento do novo código civil em 2002, o código civilista anterior que datava

de 1916 foi revogado, levando consigo a divergência doutrinária acerca da adoção,

visto que o ECA regulava a adoção de menores de 18 anos e o Código Civil, muito

28

embora regulamentasse a adoção de maiores de idade, apresentava dispositivo que versava sobre a adoção de menores, como comenta Dias (2010, p. 476):

O ECA regulava de forma exclusiva a adoção de crianças e

adolescentes, mas a lei civil trazia dispositivos que faziam referência à adoção de menores de idade. Esta superposição foi corrigida pela Lei da Adoção que, modo expresso, delega ao ECA a adoção de crianças e adolescentes e manda aplicar seus princípios à adoção dos maiores de idade[

[ ]

Verifica-se, portanto, que o atual código civilista praticamente teve todo o capítulo IV, relativo à adoção revogado pela nova lei de adoção, restando tão somente dois artigos que tratam deste tema, sendo que o art. 1618 delega exclusivamente ao ECA a adoção de crianças e adolescentes e o art. 1619 trata da adoção de maiores de idade (BRASIL, 2002).

Em data de 03 de agosto de 2009, foi sancionada pelo Presidente da República, a Lei nº 12.010, denominada de Nova Lei da Adoção. O objetivo primordial desta lei foi tornar mais célere o processo de adoção, atendendo os ditames da doutrina de proteção integral no interesse das crianças e dos adolescentes, figuras principais e prioritárias a serem tutelados por esta norma. A nova lei de adoção tem como fundamento reafirmar a doutrina de proteção integral, já preconizada pelo ECA bem antes do surgimento desta lei, além de assegurar outros direitos, como bem assevera Ribeiro, Santos e Souza (2010, p. 68-69):

A nova lei observa e aprofunda, na sua função de conformação, os fundamentos constitucionais e sociais do ECA, entre outros, principalmente no que se refere à garantia do direito à convivência familiar, a proteção integral da criança e do adolescente, e a prioridade de observância do melhor interesse destes.

No que concerne à sua efetividade, observa-se que não obstante a nova lei possuir apenas oito artigos, ela modificou 227 artigos do ECA, além de acrescentar dois parágrafos no art. 2º da lei que regula a investigação oficiosa da paternidade - Lei nº 8.560/92 (BRASIL, 1992)

Além desta modificação, revogou os parágrafos 1º, 2º e 3º do art. 392-A, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), no que se refere a extinção dos prazos diferenciados para a concessão da licença-maternidade, que anteriormente era levada em conta a idade do adotado (BRASIL, 2010b).

29

Ainda em relação às mudanças advindas da Lei nº 12.010/09, ela deu nova redação aos artigos 1.618 e 1.619 do Código Civil, revogando-se todos os artigos referentes

à adoção inseridos no Capítulo V desta lei, passando a ser de exclusividade do ECA a adoção de crianças e adolescentes. (BRASIL, 2002).

3.3 REQUISITOS PARA A ADOÇÃO

Como a adoção versa sobre o futuro de crianças e adolescentes, fragilizadas devido

à situação em que se encontram, devem existir parâmetros legais para orientar e

definir os requisitos necessários para a formalização deste processo tão importante para as mesmas.

3.3.1 Em relação ao adotante

Como a adoção é um ato jurídico e como tal exige-se a capacidade para efetivação deste, a Lei nº 12.010/10, em consonância com a capacidade civil estabelecida pelo Código Civil de 2002, que passou a ser de dezoito anos, assim também fixou este limite etário para o adotante. Portanto, somente podem adotar os maiores de dezoito anos, independentemente do seu estado civil, como prevê a nova redação do art. 42 do ECA (BRASIL, 1990).

Qualquer pessoa pode adotar, como solteiros, divorciados, viúvos, apenas ressaltando que exige-se a capacidade plena para formalização deste ato jurídico, como explica Lôbo (2003, p. 148 apud GONÇALVES, 2009, p. 348):

Assim, não podem adotar os maiores de 18 anos que sejam absoluta ou

relativamente incapazes, como, por exemplo, os que não tenham discernimento para a prática deste ato, os ébrios habituais e os excepcionais sem desenvolvimento completo, mesmo porque a natureza do

] [

30

instituto pressupõe a introdução do adotando em ambiente familiar saudável, capaz de propiciar o seu desenvolvimento humano.

Caso ocorra a adoção por apenas uma pessoa solteira ou que não possua companheiro, recaí-se no exemplo de família monoparental, previsto no art. 226, § 4, da Constituição Federal de 1988, que também teve reconhecimento no ECA. (BRASIL, 2010a).

A família monoparental, constitui-se em uma família em que existe apenas um ente,

seja uma figura paterna ou um ente materno, como expõe Diniz (2020, p. 11):

A família monoparental ou unilinear desvincula-se da idéia de um casal relacionado com seus filhos, pois estes vivem apenas com um dos seus genitores, em razão de viuvez, separação judicial, divórcio, adoção unilateral, não reconhecimento de sua filiação pelo outro genitor, produção independente, etc.

No que concerne a adoção efetivada por casais, a lei prevê que adoção possa ser realizada unilateralmente ou em conjunto pelo casal, desde que estes sejam civilmente casados ou vivendo em união estável, comprovada a estabilidade da família. A estabilidade da família pressupõe que:

o casal tenha um lar onde reina a harmonia no relacionamento e exista

segurança material, possibilitando a conclusão de que a idade reduzida de um deles não representa risco à responsabilidade decorrentes da paternidade ou maternidade. (GONÇALVES, 2009, p. 353).

] [

Ainda em relação a adoção por casais ou vivendo em união estável Dias (2010, p. 479), afirma que ―quem é casado ou vive em união estável também pode adotar, sendo que a adoção não precisa ser levada a efeito pelo casal. Como a lei não proíbe que somente uma pessoa adote, o que não é proibido é permitido. Basta haver a concordância do cônjuge ou companheiro [

A adoção unilateral, também chamada de híbrida, está prevista no § 1º do art. 42, do

ECA e refere-se ao caso de um dos cônjuges ou conviventes efetuar a adoção do filho do outro. Neste caso, deferida a adoção, permanece o vínculo de filiação existente entre o adotado e um dos pais naturais e seus parentes. (BRASIL, 1990).

Para dirimir dúvidas, Santini (1996, p.66 apud FURLANETTO, 2006, p. 8) explica que ―a substituição da filiação acontecerá, apenas, na linha materna ou paterna, não perdendo o cônjuge ou companheiro do adotante o seu poder familiar, que será exercido conjuntamente.‖.

31

Um tema bastante polêmico refere-se à adoção por homossexuais. No bojo da lei de adoção não existe nenhum ressalva ou proibição de se efetivar a adoção meramente em face da opção sexual do adotante, pois se assim o fizesse estaria contrariando frontalmente a livre orientação sexual, prevista no art 5º da Constituição Federal (BRASIL, 2010a).

A adoção por homossexual somente é admitida de forma individual, ou seja, apenas um dos indivíduos pode ser o adotante, sendo que esta proibição não tem nenhuma implicância de orientação sexual, mas tão somente que o ordenamento jurídico pátrio somente admite a união estável entre homem e mulher.

Em relação aos divorciados, ao juridicamente separados e aos ex-companheiros, a nova lei de adoção deu nova redação ao art. 42, § 4º do ECA ao estabelecer a possibilidade de adoção conjuntamente, desde que o estágio de convivência tenha se iniciado na constância do período de convivência do casal e que esteja acordado entre os mesmos a questão da guarda do adotado e o regime de visitas, salientando que a excepcionalidade desta concessão deve ter como fundamento, devidamente comprovado, a afinidade e afetividade do adotado com o não detentor da guarda. (BRASIL, 1990).

Foi mantido no ECA, a proibição de adoção entre irmãos ou entre ascendentes, não estando expresso na referida lei a adoção entre colaterais, portanto existindo a possibilidade de efetivação da adoção entre parentes, como admite Picolin (2007, p.

27).

Desta forma poderá ocorrer a adoção dos sobrinhos pelos tios ou dos sogros

adotarem a nora ou o genro, após o falecimento do filho ou da filha. A proibição de adoção entre ascendentes, como no caso do avô adotar o neto, segundo Chaves

(1995, p. 253-254 apud GONÇALVES, 2009, p. 351), ―[

maioria das vezes, a pretensão não tem outra finalidade senão a de fraudar o Fisco no tocante ao pagamento de imposto da transmissão causa mortis.‖.

não faz sentido e que, na

]

Ainda em relação a adoção por ascendentes ou entre irmãos, a lei proíbe a sua efetivação, porém disponibiliza a preferência dos mesmos em relação a concessão da guarda ou tutela das crianças e adolescentes que se enquadrem na situação de fato ensejadora desta guarda ou tutela.

32

Quanto aos tutores e curadores adotarem o pupilo ou curatelado, o ECA no seu art. 44 admite tal possibilidade, desde que os mesmos se desincumbam do seu mister através da prestação de contas de sua administração, sob a fiscalização do Ministério Público. (BRASIL, 1990).

Esta exigência é de fundamental importância, como admite Dias (2010, p. 480):

Como o tutor e curador têm a obrigação de prestar contas (obrigação que inexiste em se tratando dos pais), não exigir o adimplemento de tal encargo poderia dar margem à busca da adoção como subterfúgio para simplesmente serem dispensados do encargo: bastaria adotar o tutelado ou curatelado.

Vale observar que se durante o processo de adoção, o adotante vier a falecer antes da prolatação da sentença, porém confirmando-se que o mesmo externou em vida de forma inequívoca a sua vontade em adotar a criança ou o adolescente, a adoção será deferida, configurando-se a denominada adoção póstuma, como se tivesse sido adotado em vida pelo de cujus. Neste sentido Rodrigues (2004, p. 343 apud GONÇALVES, 2009, p. 355-356), assim se posiciona:

a adoção só não se aperfeiçoou em razão da morte do adotante. Por

isso é que a lei fala ′no curso do procedimento'. Se o pedido foi formulado, mas a instância por qualquer motivo se extinguiu e, após sua extinção, houve o óbito do requerente, não se defere a adoção, porque a morte subsequente ao pedido não se deu no curso do procedimento. Ocorrendo

] [

esses pressupostos, o juiz deve deferir o pedido de adoção, gerando a sentença todos os efeitos daquela.

No que diz respeito aos direitos sucessórios da criança e do adolescente configurado no caso da adoção póstuma em comento, Granato (2010, p.95), citando o art.47, § 7º do ECA, afirma que ―os efeitos da adoção, neste caso, retroagem à data do óbito, coincidindo com a abertura da sucessão.

3.3.2 Em relação ao adotado

Antes do advento da nova lei de adoção, a adoção de maiores era regida exclusivamente pelo Código Civil, enquanto que a adoção de menores e adolescentes era regulamentada pelo Código Civil e supletivamente pelo ECA.

33

Atualmente, a adoção de menores de dezoito anos é de competência exclusiva da Justiça da Infância e da Juventude, como prevê o art 1.618 do Código Civil (BRASIL, 2002). Atualmente a redação deste artigo foi modificado pela Lei nº 12.010, sendo que todo o procedimento está definido no ECA.

Quanto a idade do adotando o ECA dispõe que este deve contar com no máximo dezoito anos, salientando que pode ocorrer a adoção por maior de dezoito anos, quando este já estiver sob a guarda ou tutela dos adotantes, como prevê o art. 40 do ECA, que não sofreu nenhuma alteração pela Lei nº 12.010. (BRASIL, 1990).

Neste caso (adoção de maiores), deve-se observar o procedimento previsto no art. 1.619, do Código Civil em que tal processo, assim como nos casos de menores de dezoito anos, deve contar com a assistência do Ministério Público, para se aperfeiçoar. (BRASIL, 2002).

A diferença de idade entre o adotante e o adotado deve ser de dezesseis anos. Este limite etário tem como fundamento que a adoção imita a natureza, portanto como

é imprescindível que o adotante seja

mais velho para que possa desempenhar eficientemente o poder familiar [

expõe Gonçalves (2009, p. 359-360) que ―[

]

Quando o adotando contar com mais de doze anos, prevê o ECA, no art. 45, § 2º, que este deve consentir em ser adotado, para que o processo se concretize (BRASIL, 1990).

Em relação a este consentimento, Kauss (1993, p. 54 apud GRANATO, 2010, p. 74- 75), assim se posiciona:

Entretanto, esse consentimento deve ter um valor relativo na apreciação a ser feita pelo juiz na sentença.

A sua concordância ou discordância, por si só, não deve representar o

deferimento ou indeferimento da adoção [

a concordância ou discordância do menor deve ser confrontada com as vantagens ou desvantagens para si, da adoção [

[

]

] [

nas causas de família, com relação a depoimentos de menores, nem se

deve considerá-los isoladamente, mas em conjunto com as outras provas ou elementos formadores de convicção.

A adoção moderna é sempre conferida de acordo com os altos interesses

dos menores, que eles nem sempre sabem aquilatar.

Não se pode esquecer a cautela com que sempre se houver a Justiça,

34

Diante do exposto, verifica-se que embora seja obrigatório o consentimento do adotado, quando este possuir mais de doze anos de idade, esse consentimento, por si só, não enseja o deferimento ou indeferimento da adoção.

3.3.3 Outros requisitos

Primeiramente, a adoção tem que fundamentalmente se revestir em reais vantagens para o adotando, exigência que se baseia no princípio do melhor interesse da criança e baseada em motivos legítimos, conforme exposto no art.43, do ECA (BRASIL, 1990).

Segundo Albergaria (1996, p. 52 apud FURLANETTO, 2006, p. 9), ―a verificação das reais vantagens da adoção terá como base o estudo da personalidade dos adotantes, como do ambiente familiar, e situação econômica e material dos requerentes‖.

O interesse do adotando deve sobrepujar qualquer outro interesse, como ratifica

Furlanetto (2006, p. 9-10), ao afirmar que:

A finalidade da prévia constatação das reais vantagens na adoção irá evitar, ou ao menos prevenir o seu insucesso, visando rastrear eventuais riscos que podem ocorrer na relação entre adotantes e adotandos. Por fim, vale dizer que as reais vantagens para o adotando serão aniquiladas de forma cuidadosa pela equipe interprofissional, que atua junto ao Juizado da Infância e Juventude, mediante estudo da personalidade dos sujeitos da relação adotiva, do ambiente familiar e comunitário e do estado material e econômico do lar do adotando.

No que se refere aos motivos legítimos, deve-se observar os motivos que ensejaram

o interesse dos adotantes em querer adotar a criança e/ou adolescente. Como

dispõe Marmitt (1993, p. 89 apud FURLANETTO, 2006, p. 10) os motivos legítimos devem ser ―fundados na intenção primordial de oferecer uma família ao adotando, e não, por exemplo, o suprimento de carências do adotante, tais como a necessidade

de companhias e de afeto‖.

35

A adoção deve ser efetivada mediante um processo judicial, que somente se aperfeiçoa se este processo tiver a assistência do Ministério Público, inclusive na adoção de maiores de dezoito anos. Granato (2010, p. 102), acerca do procedimento relativo ao processo de adoção, afirma que:

pode-se extrair, das diversas disposições esparsas na lei, que o

procedimento será de jurisdição voluntária quando houver consentimento dos pais naturais ou estes já tiverem sido destituídos do poder familiar. Será

contencioso quando os pais estiverem no exercício do poder familiar e não consentirem expressamente na adoção. Em sendo contencioso, o processo segue o rito ordinário do Código de Processo Civil.

] [

O Estatuto da criança e do adolescente proíbe a adoção efetivada através de procuração, sendo que este requisito constituiu-se em uma formalidade que visa estabelecer um contato entre o adotante e o adotado, para que se crie um vínculo entre ambos, bem como ―visa levar a presença do magistrado todas as pessoas interessadas, ensejando ao julgador constatar com maior eficiência as vantagens e desvantagens do pedido, que concretiza a filiação entre as partes, a qual, após sentença constitutiva a torna irrevogável.‖ (MARMITT, 1993, p. 13 apud FURLANETTO, 2006, p. 9).

A necessidade do consentimento, quando se tratar de adotando maior de 12 anos, já

foi tratada no subtópico anterior. Em relação ao consentimento para adoção de menor de doze anos ou incapaz, prevê o art. 45 do ECA que esta deve contar com a anuência dos pais ou responsáveis, sendo dispensado de tal consentimento se os

pais forem desconhecidos ou tiverem sido destituídos do poder familiar, como aduz o

§ 1º, do mesmo artigo. (BRASIL, 1990).

Pela modificações introduzidas pela nova lei de adoção, pessoas interessadas em adotar devem se cadastrar previamente em juízo, ou seja, seus nomes contarão em uma lista de pretendentes em cada Comarca ou Foro Regional, bem como será elaborado um registro de crianças e adolescentes em condições de serem adotados, conforme expõe o ECA no art. 50 (BRASIL, 1990).

Para atingir o mister a que se propõe o referido artigo, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), através da Resolução 54/08 criou o Cadastro Nacional de Adoção, ferramenta de fundamental importância para dinamizar o processo de adoção no país. (BRASIL, 2008).

36

Acerca deste cadastro, Granato (2010, p. 83), dispõe que este tem como finalidade:

possibilitar o encontro de pessoas interessadas em adotar, com crianças

e adolescentes que possam ser adotados podendo assim haver a concretização de adoções que não ocorreriam, não fosse a oportunidade aberta pelo cadastro nacional de adoção. Na verdade, o intercâmbio de informações, formando uma verdadeira rede nacional de dados entre os estados, poderá potencializar o número de adoções, uma vez que ensejará ‗o encontro‘ entre pretendentes que querem adotar e crianças e adolescentes que desejam conviver em uma família.

] [

Não obstante seja obrigatório o prévio cadastramento do pretendente a adotar uma criança ou adolescente, o § 13º do art. 50, do ECA admite uma exceção a esta regra, no caso em quem detém a guarda legal de criança maior de três anos ou adolescentes, desde que o lapso de convivência demonstre que se estabeleceu um laço de afinidade e afetividade entre adotante e adotado, bem como não exista má - fé neste ato. (BRASIL, 1990).

Além da má-fé, o referido artigo se reporta a outras situações que se constituem crimes previstos no ECA, e que motivam o indeferimento da adoção, estando elencados no art. 237 e 238, referindo-se a subtração da criança ou adolescente para colocação em um lar substituto e prometer a entrega de filho a terceiro, mediante pagamento ou recompensa. (BRASIL,1990)

Outro requisito inerente à adoção se refere a obrigatoriedade do estágio de convivência entre adotante e adotado, que segundo Ribeiro, Santos e Souza (2010, p. 129):

é o período no qual a conveniência da adoção será avaliada pelo juiz e

seus auxiliares, com base nas relações desenvolvidas cotidianamente entre

adotante e adotado. Considerando a seriedade da medida e, ainda, que a adoção é irrevogável, o estágio de convivência visa à possibilidade de análise da adaptação da criança ou adolescente ao seu novo lar.

] [

O estágio de convivência poderá ser dispensado se o adotando já estiver sob a tutela ou guarda legal do adotante, salientando que deve ser observado se o lapso temporal em que a criança ou adolescente permaneceu sob a guarda ou tutela do adotante foi possível avaliar a conveniência da constituição de vínculos afetivos entre eles, como prevê o § 1º, do art. 50 do ECA (BRASIL, 1990).

A adoção por se tratar de uma medida excepcional, que somente deve ser efetivada quando esgotados todos os recursos para a manutenção da criança ou do adolescente na família natural ou extensa, como dispõe o art. 39, § 1º e 2ª parte do

37

ECA, deve se revestir de caráter irrevogável, considerando a importância deste ato, principalmente para os adotados, que desta formam entram de forma definitiva na família do adotante. A irrevogabilidade desta decisão perdura, inclusive, com a morte do adotante, condição que não enseja o restabelecimento do poder familiar aos pais naturais, conforme previsão do art. 49, do ECA. (BRASIL, 1990)

3.5 EFEITOS JURÍDICOS DA ADOÇÃO

A sentença proferida que concede a adoção tem o condão de modificar o status quo,

atribuindo ao adotado a condição de filho e acarretando consequências jurídicas de ordem pessoal e patrimonial.

3.5.1 Efeitos pessoais

O efeito imediato advindo da adoção é a constituição do vínculo de filiação, ou seja,

a criança e o adolescente ao serem adotados passam a fazer parte de uma nova

família, estabelecendo-se um novo vínculo de filiação com os pais adotivos. Neste

sentido o ECA estabelece no art. 41 que ―a adoção atribui a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios, desligando-o de qualquer vínculo com pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais‖.

(BRASIL,1990),

Desta forma, Marmitt (1993, p. 49 apud FURLANETTO, 2006, p. 15), afirma que:

ocorre a introdução do adotando na família substituta, de forma

completa, rompendo de forma definitiva a filiação biológica. Destarte, o pátrio poder é transferido integralmente ao adotante em face da ruptura dos

laços de parentesco com a família natural, inclusive com a morte do adotante, razão pela qaul os pais naturais não terão direito sucessório em relação ao adotado.

] [

38

Ressalta-se, portanto, o caráter irrevogável da adoção, o que impede o restabelecimento do poder familiar dos pais biológicos e como consequência, o retorno da criança ou do adolescente ao lar original ou as instituições de acolhimento.

Existe uma ressalva quanto ao estabelecimento dos laços de parentesco entre o adotante e o adotado, no que se refere aos impedimentos decorrentes do matrimônio, previstos no Código Civil, mais precisamente no art. 1.521, I, II, III e IV, como forma de evitar relações incestuosas e atentatórias à moral e aos bons costumes, do lar e da sociedade como um todo. (BRASIL, 2002).

Outro aspecto inerente aos efeitos pessoais decorrente da adoção refere-se ao nome e sobrenome do adotado, que assume após a decretação da adoção o sobrenome ou patromínico da família em que está sendo inserido, suprimindo o sobrenome de sua família biológica. Quanto ao prenome, poderá ser requerida a modificação, devendo ser ouvido o adotado quando este já possua capacidade de entender tal modificação, com vistas a externar a sua opinião em efetuar a modificação, conforme previsão do § 5º do art. 47, do ECA (BRASIL, 1990).

3.5.2 Efeitos patrimoniais

No aspecto patrimonial, são dois os efeitos que se sobressaem na adoção: os direitos sucessórios e a prestação de alimentos recíproca entre adotante e adotado.

No que diz respeito aos direitos sucessórios, o parágrafo 6º do art. 227, da Constituição Federal indubitavelmente atribui aos adotados a equiparação com os filhos advindos do parentesco consaguíneo, portanto, possuem legitimidade para entrar na cadeia sucessória do de cujus.(BRASIL, 2010a),

Além dos direitos sucessórios, outro aspecto atinente aos efeitos patrimoniais da adoção, refere-se a obrigação alimentar recíproca entre adotante e adotado, de forma idêntica à obrigação existente entre pais e filhos biológicos. Vale salientar que

39

o sentido da palavra alimentos é muito mais abrangente do que a comida, como expõe Cahali (1993, p. 177 apud GRANATO, 2010, p.100):

a palavra ‗alimentos‘ vem a significar tudo que é necessário para

satisfazer os reclamos da vida, são as prestações com as quais podem ser satisfeitas as necessidades vitais de quem não pode provê-las por si; mais amplamente, é a contribuição periódica assegurada a alguém, por um título de direito para exigi-la de outrem, como necessário à sua manutenção.

] [

Desta forma, deve ser assegurada entre adotante e adotado as condições para que estes possam se manter adequadamente, sendo que em face do adotado ser parente do adotante, a obrigação de fornecer alimentos se estende aos parentes do mesmo (do adotante).

40

4 AVANÇOS E RETROCESSOS DA LEI Nº 12.010/09

Muito embora a Lei nº 12.010/09 tenha surgido com a designação de nova lei de adoção, ela não criou uma legislação específica a tratar deste tema, mas tão somente instituiu novos artigos e na grande maioria modificou e acrescentou outros ao ECA, com o objetivo de tornar mais célere o processo de adoção e por conseguinte, aumentar o número de adoções após o advento da mesma.

Não obstante ter o escopo de ampliar as adoções de crianças e adolescentes no Brasil, esta legislação trouxe no seu bojo avanços e retrocessos acerca do tema em questão.

A adoção, antes de se constituir em uma solução para os problemas das crianças e

adolescentes nas situações que necessitem da aplicação deste instituto, deve-se levar em consideração se esta medida encontra-se em consonância com um dos princípios fundamentais inseridos na Carta Magna, que é o da Dignidade da Pessoa Humana e portanto a adoção, primeiramente e prioritariamente deve atender o preconizado neste princípio, para que seja efetivada a adoção.

Além deste, o Princípio do Superior Interesse da Criança e do Adolescente, busca

valorar o interesse destas, atribuindo-lhe uma condição superior frente a quaisquer outro que venha colidir com este, no interesse destes entes fragilizados por natureza

e que desta forma necessitam da guarida proporcionada por este princípio deveras importante.

4.1 PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

Dentre os princípios constitucionais, o da dignidade da pessoa humana constituí-se em um dos pilares da Carta Magna, estabelecendo diretrizes a nortear todo o ordenamento jurídico da nação, que deve respeitar este princípio, que encontra-se

41

inserida no rol dos princípios e garantias individuais da Constituição Federal, como afirma Pereira (2008, p. 150):

Esta foi, portanto, a orientação da Carta Constitucional de 1988 ao garantir

o respeito à dignidade humana como fundamento da República Federativa

do Brasil, não apenas no sentido de assegurar um tratamento humano e não degradante e tampouco conduzir ao mero oferecimento de garantias à integridade física do ser humano.

A dignidade da pessoa humana, na opinião de diversos doutrinadores, não se refere

a um direito, mas sim a uma condição inerente ao ser humano, pois segundo Souza

Júnior (2009, p. 1):

Trata-se de um atributo que todo ser humano possui independentemente de qualquer requisito ou condição, seja ele de nacionalidade, sexo, religião, posição social etc. É considerada como o nosso valor constitucional supremo, o núcleo axiológico da constituição.

No Estatuto da Criança e do Adolescente, este princípio está incluso no art. 4º, que estabelece que:

É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder

público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos

referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer,

à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária. (BRASIL, 1990, grifo nosso).

Neste desiderato, acerca do dever configurado no art 18 do ECA, observa-se que:

É

importante salientar que é dever de todos velar pela dignidade da criança

e

do adolescente. Esta função não se limita aos pais e aos responsáveis

legais, estendendo-se a qualquer pessoa que tenha conhecimento de algum

abuso ou desrespeito à dignidade da criança ou adolescente [ (MARQUES, 1976, p. 80 apud PEREIRA, 2008, p. 167).

Diante do exposto verifica-se o quanto é importante a dignidade do ser humano e em especial às crianças e adolescentes, que devido a sua situação de fragilidade, deve ter a proteção integral, conforme previsão normativa e que esta se materialize tendo toda a sociedade como guardiã desta norma constitucional.

42

4.2 PRINCÍPIO DO SUPERIOR INTERESSE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

Outro princípio relevante para a proteção dos direitos das crianças e dos adolescentes é o do superior interesse, que foi fruto da evolução normativa e teve reconhecimento doutrinário que a partir da implementação deste princípio passaram

a ser sujeitos de direito, rompendo com a tradição menorista presente na doutrina do menor irregular, que os consideravam tão somente como objetos de direito.

Acerca do caráter emancipatório deste princípio, ao romper com a tradição menorista, em voga até o advento do ECA, Lima ( 2001, p. 264), considera que:

Este princípio afirma a prevalência dos interesses de crianças e adolescentes em face de quaisquer outros. Deve ser interpretado e aplicado numa perspectiva ética, jurídica, social e política fundada no reconhecimento de que a criança e do adolescente são sujeitos de direitos comuns e especiais. Estes direitos devem ser concebidos, necessariamente, como critérios de Política Jurídica lato sensu. Em razão disso, devem incidir em todos os contextos e níveis em que ocorre a criação e a aplicação do Direito da Criança e do Adolescente espaços público e privado, funções legislativa, administrativa e judiciária etc.

Portanto, verifica-se que na aplicação do direito inerente às crianças e adolescentes, além dos outros princípios norteadores deve-se levar em conta o superior interesse

a suplantar interesses individuais ou mesmo coletivos que venham de encontro a

satisfação dos legítimos direitos inerentes às crianças e adolescentes presentes nas Convenções Internacionais que tratam deste tema e do ECA.

Ratificando este ditame, Buñol (1998, p. 108 apud LIMA, 2001, p. 279) afirma que a aplicação deste princípio:

Requer uma análise conjunta dos direitos afetados e dos que possam vir a ser afetados pela resolução da autoridade. Sempre deverá ser tomada aquela medida que assegure a máxima satisfação dos direitos possível e a menor restrição dos mesmos, e isto não somente considerando o número de direitos afetados, mas também sua importância relativa.

Desta forma, no processo de adoção não deve ser verificada tão somente a condição material do adotante ou aqueles que buscam uma criança ou adolescente para suprir uma carência afetiva, mas sim que esta adoção se transmute em reais

43

vantagens para o adotando, preservando, assim o seu superior interesse, que segundo Ribeiro, Santos e Souza (2010, p. 71):

é mais relevante a felicidade da criança e do adolescente que a mera

situação jurídica alcançada pela verdade registral, desacompanhada de laços de afeto, ou, a adoção que se realiza no interesse exclusivo do adotante, sem alcançar sua verdadeira vocação de prioridade da pessoa em formação.

] [

No ECA, este princípio vem explícito no Capítulo II, que trata das medidas específicas de proteção às crianças e adolescentes, ao estabelecer que:

Art. 100. Na aplicação das medidas levar-se-ão em conta as necessidades pedagógicas, preferindo-se aquelas que visem ao fortalecimento dos vínculos familiares e comunitários. Parágrafo único. São também princípios que regem a aplicação das medidas:

IV - interesse superior da criança e do adolescente: a intervenção deve atender prioritariamente aos interesses e direitos da criança e do adolescente, sem prejuízo da consideração que for devida a outros interesses legítimos no âmbito da pluralidade dos interesses presentes no caso concreto; (BRASIL, 1990).

Ao especificar no referido artigo o princípio do superior interesse da criança, almejou

o legislador demonstrar a importância do referido princípio, assim como os demais contidos no mesmo dispositivo, para que sirvam de parâmetros para o adequado cumprimento da norma estatutária.

Mesmo atendendo aos ditames principiológicos, uma lei em razão de sua falibilidade decorrente da natureza humana que a elaborou, atrelada ao fato da sociedade ser composta de diversos estratos que apresentam desejos complexos e colidentes e, que por isso, têm posicionamento divergente acerca de diversos temas, dentre eles

o que está em estudo neste trabalho, torna-se necessário elencar e desenvolver os

avanços e retrocessos advindo com a entrada em vigor da Lei nº 12.010/09 e suas

implicações na questão da adoção no Brasil.

4.3 AVANÇOS E RETROCESSOS DA NOVA LEI DE ADOÇÃO

Ante o advento da nova lei de adoção, verifica-se que a finalidade precípua desta nova lei não é somente ampliar o número de adoções no país, mas sim, criar

44

mecanismos para que as crianças e adolescentes não se afastem do convívio familiar, tão salutar para o desenvolvimento psicossocial das mesmas. A ultima ratio, neste sentido é a colocação das crianças e adolescentes em família substituta, como bem aduz o § 1º do art. 39 do ECA (BRASIL, 1990):

§ 1º A adoção é medida excepcional e irrevogável, à qual deve se recorrer apenas quando esgotados os recursos de manutenção da criança e do adolescente na família natural ou extensa, na forma do parágrafo único do art. 25 desta Lei.

Verifica-se, portanto, que a lei pretende promover e fortalecer o convívio da criança e do adolescente na sua família natural ou na família extensa, que é a denominação que se dá àquela formada por parentes próximos, desde que as mesmas convivam com eles e mantenham vínculos de afinidade e afetividade, excepcionando assim, a adoção como solução para a situação fática das crianças e adolescentes em vias de serem adotadas.

Neste aspecto da excepcionalidade da adoção, Granato (2010, p. 71-72), afirma que:

Por essa redação deixa o legislador escapar um certo antagonismo para com a adoção, contrastando com o sentimento generalizado exposto nos Encontros e Congressos de Grupos de Apoio à Adoção, que até então viam na adoção a solução para a criança afastada da família de origem, propiciando-lhe a garantia de uma criação tranquila e saudável.

Dentre os requisitos para que se possa efetivar a adoção está o cadastramento prévio do pretendente a adotar uma criança ou adolescente, na comarca ou foro regional. Além do cadastramento do interessado, também existe um cadastramento de crianças e adolescentes aptos à adoção. Este requisito, encontra-se previsto no § 5º do art. 50, do ECA (BRASIL, 1990).

Visando unificar nacionalmente os cadastros de todas as comarcas, promovendo a dinâmica e amplitude dos referidos cadastros, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), envidou esforços e editou a resolução nº 54/08, criando o Cadastro Nacional de Adoção, além de implantar Banco Nacional de Adoção, com a mesma finalidade. (BRASIL, 2008).

45

Muito embora o cadastro nacional procure promover com maior amplitude o encontro entre adotantes e adotandos, visto que o referido cadastro tem alcance nacional, na prática tal mister não é alcançado, como afirma Granato (2010, p. 83-84):

apesar do grande número de crianças abrigadas, é muito pequeno o

número daquelas que já estão disponíveis para a adoção[ ] Além do mais, como o cadastro não é e nem pode ser público, a ele tendo acesso somente as autoridades estaduais e federais em matéria de adoção, como diz o § 7º do art. 50 do ECA, sua eficácia se torna consideravelmente reduzida.

] [

Ainda, segundo a mesma autora, a burocracia do cadastro de adoção também provoca o efeito contrário a que esperava o legislador:

Ademais, as exigências para o cadastro são excessivas. Não se pode

esquecer que o cadastramento da pessoa significa, apenas, que ela integra

um

cadastro, com muitas pessoas à sua frente e que, diferentemente do

que

parece se ler na lei, que a pessoa vai ser logo chamada para adotar, às

vezes a demora é de anos, quando, então, as condições do pretendente já

se modificaram, perdendo aquele trabalhoso cadastro a sua utilidade.

O ECA, antes das modificações introduzidas pela Lei nº 12.010/09, estabelecia um prazo fixo para o denominado estágio de convivência, que poderia ser de três anos no caso de legitimação adotiva prevista na Lei nº 4.655/65 ou um ano quando correspondesse a adoção plena do código de menores. Atualmente a fixação do referido prazo é discricionariedade do juiz, que, inclusive pode dispensá-lo quando se tratar de criança com menos de um ano de idade ou que esteja em companhia dos adotantes por um período de tempo em que seja possível verificar se a adoção é conveniente para que seja legalmente estabelecida. (BRASIL, 1990).

Segundo Tavares (2005, p. 57 apud RIBEIRO; SANTOS; SOUZA, 2010, p. 130):

O estágio de convivência propicia condições de conhecimento mútuo entre

aqueles que se preparam para a série e grave vinculação familiar, completa

e definitiva. Destina-se ao aferimento dos atributos pessoais, compatibilidades ou incompatibilidades.

Quanto ao estágio de convivência, no caso de adotantes estrangeiros, residentes ou domiciliados fora do país, o § 3º do art. 46 do ECA estabelece taxativamente que este deve ser de no mínimo trinta dias, salientando que este estágio deverá ser cumprindo no país. (BRASIL, 1990).

46

Fundamentalmente o estágio de convivência é deveras importante no processo de adoção, porém a fixação do prazo, quando se tratar de adoção por estrangeiros, revela-se um óbice à adoção, como bem afirma Silva (1995, p. 110 apud FIGUEIREDO, 2009, p. 40):

a verdade é que o prazo de permanência do estrangeiro no Brasil acaba

por estender-se além dos 30 dias (trinta por conta do estágio de convivência, 10 por conta do trânsito em julgado da sentença de adoção). Ora, esse fato, isoladamente considerado já constitui motivo suficiente para obstar a adoção de crianças brasileiras por casais ou pessoas estrangeiras. O candidato à adoção geralmente não apresenta disponibilidade temporal para permanecer no Brasil por período superior a 30ndias. Ele há de ter seus afazeres profissionais no país de origem e, por essa razão, não poderá ficar no território brasileiro por 40 dias.

] [

Desta forma, as medidas que versam sobre a possibilidade de adoção por estrangeiros inclusas no ECA têm como objetivo de que deva ser a última forma de adoção das crianças e adolescentes, visto que até na possibilidade de existir um adotando apto sendo preferido por um brasileiro não cadastrado, residente no país, e um estrangeiro cadastrado, o brasileiro terá a preferência na adoção em detrimento ao estrangeiro.

Por outro lado, os entraves burocráticos para que seja materializada uma adoção por estrangeiros tem prejudicado sobremaneira quem a lei pretende proteger, pois com a nova legislação esta modalidade de adoção tornou-se bastante complicada a sua efetivação, como esclarece Dias (2009, p. 486):

Com a chamada Lei de Adoção, o ECA passou a regulamentar de forma

exaustiva a adoção internacional [

exigências que, dificilmente, conseguirá alguém obtê-la. Até parece que a intenção foi de vetá-la. Os labirintos que forma impostos transformaram-se em barreira intransponível para que desafortunados brasileirinhos tenham a chance de encontrarem um futuro melhor fora do país.

Mas impôs tantos entraves e

].

Muito embora o legislador na sua ânsia protetiva de que os adotantes permaneçam na sua família natural ou extensa, almeje o melhor interesse da criança e do adolescente, pois como ressalta Ribeiro, Santos e Souza (2010, p. 152) ―a pátria perde um filho, porque não deu conta dele, que passará a uma outra cultura, um outro idioma e uma outra legislação‖, esta não é alcançada, pois, verifica-se que com essa medida a legislação está excluindo aquelas que possuem uma idade superior daquela pretendida pelos adotantes (adoções tardias), atreladas a fatores étnicos, como por exemplo a cor da pele, que são observados pelos brasileiros

47

quando da escolha dos adotandos, diferentemente dos estrangeiros, visto que para eles pouco importam as qualificações das crianças e adolescentes aptas a serem adotadas.

Outra situação, advinda da inovação trazida pela nova lei de adoção, refere-se a questão da colocação da criança e do adolescente em acolhimento institucional. O acolhimento institucional, assim como o acolhimento familiar são medidas excepcionais e transitórias de colocação das crianças e adolescentes em um local até que possam retornar ao lar de origem, quando possível, ou inseridas em família substituta, conforme estatuído no ECA (BRASIL, 1990).

Não se confunde o acolhimento familiar com a figura da família substituta, visto que o primeiro, na definição de Ribeiro, Santos e Souza (2010, p. 88):

compreende programa pelo qual uma pessoa ou casal (denominada

família acolhedora) recebe em sua casa, temporariamente, criança ou adolescente que não esteja com sua família natural, por razões várias, e

aguarda colocação em família substituta.

corresponde à figura da guarda, essencialmente transitória, por que é a antessala da colocação em família substituta, como ocorre com o acolhimento institucional.

[

] [

]

Neste sentido, a nova lei ao criar a figura do acolhimento familiar, buscou evitar o

acolhimento institucional, que não obstante tenha sua atividade prevista pelo referido ordenamento, com obrigações e finalidades especificadas nesta norma e com a fiscalização do poder público, não se constituí em um ambiente propício ao desenvolvimento psicosocial das crianças e dos adolescentes, como encontrado em um ambiente familiar, mesmo que transitório, visto que ―o drama central da vida da criança institucionalizada incide, justamente, sobre os referenciais em relação aos quais possa criar sua própria identidade pessoal e ancorar as diferenciações básicas

na visão de

enumeradas de sua singularidade e de sua localização no mundo [ Justo (1997, p. 72-73 apud CAMARGO, 2005, p. 5).

],

Portanto, a institucionalização das crianças e adolescentes, que a partir da modificação introduzida no ECA pela nova lei de adoção, passam a ser denominados de acolhimento institucional, em substituição ao termo abrigo, apresenta-se como último local a serem destinadas as crianças e adolescentes inseridas no rol daquelas desprovidas do amparo familiar e que ainda não tenham

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sido inseridas em uma família substituta. Neste aspecto, Justo (1997, p. 71 apud CAMARGO, 2005, p. 04) afirma que:

As instituições asilares estão ainda presentes na sociedade porque se tornaram mecanismos de uma pseudo-ação de cuidado do Estado para com a infância brasileira. Elas cumprem um papel que a família deveria cumprir se não fossem os muitos absurdos políticos, econômicos e sociais que assolam nosso país e afetam a família de modo direto [

Buscando evitar que o acolhimento institucional se prolongue indefinidamente, foi fixado no ECA, no art. 19, § 2º, o prazo de 02 (dois) anos para que as crianças e adolescentes permaneçam nesta situação, salvo se houver necessidade que atenda o superior interesse das mesmas, com a devida fundamentação por parte da autoridade judiciária. (BRASIL, 1990).

Ainda referindo-se a prazos, o ECA, no §1º do mesmo artigo estabelece que semestralmente as crianças e adolescentes inseridas no acolhimento familiar e institucional, terá sua condição reavaliada semestralmente por uma equipe interprofissional ou multidisciplinar, que elaborará um relatório que irá fundamentar a decisão da autoridade judiciária em reintegrá-los a sua família natural, quando possível, ou inserção em família substituta (BRASIL, 1990).

Este prazo tem como objetivo evitar que a medida de caráter excepcional e

provisória se prolongue, transformando os abrigados nestas instituições em filhos do Estado ou filhos de abrigos, conforme expõe Azambuja e Souza (2008, p. 64) ao

afirmar que ―para quem trabalhou sob a égide da doutrina da situação irregular [

guarda na lembrança cenas vividas em sala de audiência em que o magistrado, perguntando a filiação do ‗menor‘, ouvia como resposta: sou filho da FEBEM, doutor; sou filho do Estado‖.

],

Outro aspecto positivo que a nova lei introduziu no ECA, no artigo § 4º do art. 28, diz respeito a adoção de irmãos, determinando que estes devam permanecer unidos, ou seja deverão ser adotados por uma mesma família, salvo se houver impedimento para esta junção entre eles, como o risco de abuso ou outra situação que enseje a separação. Tal medida é apropriada, visto que o objetivo é manter os laços de consaguinidade e fraternidade entre os irmãos, o que seria inviável e perverso com a efetivação da separação. (BRASIL, 1990).

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Em se tratando de crianças e adolescentes indígenas ou quilombolas rechaça-se o afastamento cultural da tribo ou dos remanescentes das comunidades quilombolas, quando da adoção, como assevera o § 6º do art. 28 do ECA (BRASIL, 1990).

Esta medida visa manter a identidade étnica, cultural, bem os costumes e tradições das crianças e adolescentes que integram tais grupos quando da colocação em família substituta, desde que seja observado o respeito aos direitos fundamentais preconizados na Constituição Federal e no próprio ECA. Esta ―cautela explica-se, por exemplo, quando se sabem de práticas de certas tribos indígenas em sacrificar crianças portadoras de enfermidades físicas graves ou mentais.‖ (FIGUEIREDO, 2009, p. 27).

Uma questão bastante polêmica e que não teve tratamento, por parte do legislador, à altura das mudanças sociais ocorridas hodiernamente, refere-se a adoção homoparental, em que foi omissa a nova lei de adoção. Ressalta-se que não existe nenhum óbice inserido no ECA em relação a adoção efetuada por homossexuais, visto que qualquer pessoa pode adotar, porém como no país apenas é considerada união estável a existente entre homem e mulher, a adoção somente pode ser deferida quando efetivada por um dos pares da relação homoafetiva.

Portanto, a adoção por homossexuais é permitida quando efetivada individualmente por um dos parceiros, como assevera Gonçalves (2009, p. 348), ao expor que esta ―tem sido admitida, mediante cuidadoso estudo psicossocial por equipe interdisciplinar que possa identificar na relação o melhor interesse do adotando‖.

Indubitavelmente, pode-se afirmar que ao deixar de inserir no ECA esta questão, a nóvel legislação deixou de acompanhar a evolução da sociedade moderna, sucumbindo ante a pressão de setores organizados, como a igreja, que abominam este tipo de relação. Neste sentido, Silva Júnior (2005, p. 156 apud DIAS, 2010, p. 492), afirma que:

Na esfera dos avanços jurídico-científicos em torno da homossexualidade e das uniões homoafetivas, não perceber a viabilidade de ser deferido pedido de adoção de um menor a dois conviventes do mesmo sexo demonstra preconceito ou, no mínimo, falta de informações adequadas sobre o atual estágio do conhecimento.

Mesmo diante do vácuo legislativo, decisões de diversos tribunais brasileiros vêm admitindo a pessoas do mesmo sexo, que se relacionam em uma união

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caracterizada como homoafetiva, a adotarem conjuntamente. A primeira decisão, que quebrou este paradigma, veio do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (BRASIL, 2006):

APELAÇÃO CÍVEL. ADOÇÃO. CASAL FORMADO POR DUAS PESSOAS DE MESMO SEXO. POSSIBILIDADE. Reconhecida como entidade familiar, merecedora da proteção estatal, a união formada por pessoas do mesmo sexo, com características de duração, publicidade, continuidade e intenção de constituir família, decorrência inafastável é a possibilidade de que seus componentes possam adotar. Os estudos especializados não apontam qualquer inconveniente em que crianças sejam adotadas por casais homossexuais, mais importando a qualidade do vínculo e do afeto que permeia o meio familiar em que serão inseridas e que as liga aos seus cuidadores. É hora de abandonar de vez preconceitos e atitudes hipócritas desprovidas de base científica, adotando-se uma postura de firme defesa da absoluta prioridade que constitucionalmente é assegurada aos direitos das crianças e dos adolescentes (art. 227 da Constituição Federal). Caso em que o laudo especializado comprova o saudável vínculo existente entre as crianças e as adotantes. Negaram provimento. unânime. (TJRS, AC 70013801592, 7ª Câm. Cív., j. 05.05.2006, rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos).

Outro retrocesso verificado nesta lei, refere-se a adoção pronta, denominada de intuitu personae, em que a mãe, ainda gestante, prometia seu filho a uma pessoa ou casal, antes do nascimento da criança. Este fato ocorria geralmente com as mães que não tinha condições de criar este filho e prometia àquelas que poderia dar uma melhor condição de vida e educação ao seu filho, como afirma Granato (2010, p.

141).

Tal situação era elencada no Código Civil de 1916, porém, não teve previsão no ECA, nem com as modificações introduzidas pela Lei nº 12.010/09, que vetou expressamente este tipo de adoção, pois o ECA, ao assegurar no art. 50, § 13, III, que somente poderá pleitear a adoção os pretendentes não cadastrados, quando decorrer o pedido de pessoa que detém legalmente a guarda ou tutela de criança maior de três anos, excluindo assim, àquelas que ainda nem vieram ao mundo, bem como as crianças recém-nascidas até os três anos de idade. (BRASIL, 1990).

Mesmo que o candidato a adoção desta criança já esteja de posse da mesma e queira se cadastrar para efetivar a adoção, esta posse por si só não lhe garante que a referida criança será a escolhida, visto que a adoção será deferida ao postulante que esteja como o primeiro da fila, inviabilizando este procedimento. (GRANATO, 2010, p.143-144).

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Este tipo de adoção poderia ter sua previsão legalizada com as mudanças ocorridas no ECA decorrente da Lei nº 12.010/09, visto que, ―impossibilitada a adoção intuitu personae, só resta a adoção burocrática determinada pelo Estado, sem qualquer condição de os detentores do poder familiar escolherem uma família ideal para o filho que não podem criar. (GRANATO, 2010, 144).

Outra questão decorrente da evolução da humanidade, mais precisamente da engenharia genética, e que ainda não foi tratada pelos legisladores, refere-se à adoção de embriões congelados resultantes de fertilização humana assistida (fertilização in vitro), que não foram utilizados e permanecem abandonados em clínicas de fertilização.

Pode-se observar da leitura de Granato (2010, p. 151), que ―diferentemente da questão da adoção por casal vivendo em uma união homoafetiva, a igreja católica se posiciona favoravelmente, não de forma tão explícita, pois considera um assassinato a destruição de embriões congelados resultantes da fertilização in vitro, que não foram implantados no útero das mães. Urge desta forma, debates futuros acerca deste tema para que seja acolhido pela legislação pátria.

Verifica-se que muito embora existam avanços nesta lei, ainda necessita de uma evolução e mudanças paradigmáticas e que acompanhem a evolução social para atingir o que se propõe, qual seja, garantir o convívio da criança e do adolescente em sua família de origem, e quando não for possível, em uma família substituta.

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5 CONCLUSÃO

Uma lei por mais atual e abrangente, por si só, não possui o condão de modificar conceitos e expurgar preconceitos enraizados na sociedade. Desta forma a Lei nº 12.010, que objetivou a celeridade no processo da adoção, modificando e introduzindo dispositivos do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº8.069/90, não obstante o objetivo a que se propunha, não pode obrigar as pessoas de forma altruística, que se voluntariem a adotar crianças e adolescentes, visto que aquelas,

na verdade têm que se livrar de paradigmas e buscar ajudar esses seres frágeis por

natureza, e mais ainda, decorrente do abandono em que ora encontram-se.

As mudanças que foram introduzidas no Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), decorrente do advento da Lei nº 12.010/09, mesmo estabelecendo que a adoção deva ser a última opção para as crianças e adolescentes excluídas do convívio com a sua família natural, criou mecanismos para facilitar e proteger a parte mais vulnerável deste processo, como por exemplo, o Cadastro Nacional de Adoção e a limitação do período em que crianças e adolescentes devam permanecer em acolhimento familiar e/ou institucional, porém, no geral não conseguiram atingir o desiderato a que se propunha, visto que, além do seu caráter utópico ante a inexequibilidade para o cumprimento desta previsão normativa, ainda não foi possível a implantação de tais medidas de forma concreta, em face do lapso temporal de um ano desde a sua entrada em vigor, que inviabiliza tal medida.

Quanto ao incentivo que esta lei pode proporcionar com vistas a motivar aqueles que têm interesse em adotar uma criança ou adolescente a fazê-lo, verifica-se que o processo que deveria proporcionar uma rapidez na solução, embora estabeleça prazos temporais que deverão ser cumpridos pelos pretendentes a adotarem, como

o estágio de convivência, que, indiscutivelmente possui uma finalidade de

estabelecer laços afetivos e verificar afinidades entre adotantes e adotados, torna o processo deveras extenuante, fugindo da sua finalidade precípua, que é dinamizar este processo para inserir a criança e o adolescente em um novo lar.

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Mesmo diante do cumprimento de burocracias, que emperram a dinâmica que seria esperada em um processo desta magnitude, que envolve crianças e adolescentes, resta provado que as pessoas que se dispõem a adotá-las, independentemente de normatização que venha a facilitar este processo, mostram-se aguerridas e esperançosas a acolher no seu lar um ente que poderá chamar de filho, independentemente deste processo demorar em demasia, pois ao final o que será materializado é o amor transmitido de forma recíproca entre pais e filhos.

Dentre os óbices encontrados, verifica-se primeiramente que a lei não trata com primazia a questão da adoção, muito embora tenha recebido a denominação de nova lei da adoção. A adoção neste ordenamento, apenas é colocada em segundo plano, pois a permanência dos infantes na família natural ou extensa é a sua principal meta. Não desprezando este objetivo primordial que tem suas bases fincadas na doutrina de proteção integral, verifica-se que a adoção não se constituí em uma consequência de um abandono das crianças e adolescentes por parte da família ou de uma derrota do estado em não garantir a permanência destas no lar, mas sim, um direito que deve ser proporcionado àqueles que se enquadrem na situação fática que necessite de tal guarida.

Além deste obstáculo, a lei não acompanhou a evolução da sociedade moderna, deixando de tratar de questões polêmicas, como a adoção por homossexuais, que não obstante não ter esta união o reconhecimento pela lei brasileira e não ser indeferida a adoção face a opção sexual do adotante, desde que efetuada individualmente por um dos pares, alguns tribunais já estão na vanguarda de uma futura mudança que poderá ocorrer na legislação, ao deferir a adoção a pessoas que se relacionem em uma união homoparental.

A referida legislação também é omissa no que concerne a adoção intuitu personae, pois, deixando de tratar deste tema, promove o encaminhamento dos envolvidos ao cometimento da prática delituosa materializada na denominada ―adoção à brasileira‖, visto a impossibilidade legal de adotar uma criança, cujos pais naturais não tenham possibilidade de criá-los e escolhem uma família que possua recursos para proporcionar uma vida digna ao mesmo. Esta lacuna poderia ter sido preenchida, visando o superior interesse da criança como objetivo a ser alcançado na permissão deste tipo de adoção, ressalvando-se a fiscalização do poder público, no sentido de

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evitar-se que tais adoções se transmutem numa espécie de comércio, em que os nascituros se constituam em mercadorias nas mãos de pessoas inescrupulosas.

Outro ponto que teve um excesso de proteção por parte do legislador, refere-se a adoção por estrangeiros, que pelas modificações introduzidas na nova lei, é preterido neste processo em detrimento a adoção por brasileiros. Este excesso de zelo, somente fomenta a exclusão das crianças e adolescentes que se enquadram como na categoria infame de ―adoções tardias‖, bem como em face de fenótipos que as excluem das preferências dos pretensos adotantes nacionais, o que não é empecilho aos estrangeiros, assim como cumprir uma medida salutar da nova lei, que é a adoção de irmãos.

Observa-se que a letra fria da lei visa servir de parâmetro a ser seguido, uma norma a orientar a sociedade e fazer cumprir o que encontra-se inserido no seu bojo, fruto de um incessante trabalho dos legisladores que buscam otimizar e acolher os anseios da população. Afastando-se do que prevê ou deixa de normatizar a nova lei de adoção, deve-se ter em mente que o amor não se transmite entre mãe e filho, através do cordão umbilical que os une durante o período da gestação, ou ainda, durante o ato de fecundação decorrente da união de gametas masculino e feminino, mas, simplesmente em considerar uma criança ou adolescente como seu filho através do amor que flui do coração e do convívio harmonioso entre os mesmos.

Urge, portanto, a união de toda a sociedade brasileira, primeiramente, garantindo a convivência das crianças e adolescentes em um lar harmonioso e digno, e quando não for possível, proporcionando os meios para que sejam inseridas em uma família substituta que irá lhe dar aconchego e amor e desta forma transformar a sociedade e seus integrantes numa simbiose que preze pelos respeitos aos valores humanos, tendo em vista que somente a legislação não basta para se alcançar este objetivo.

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