Universidad del Nuevo Mxico

Alumna:

Irayz Oropeza Granados

Segundo cuatrimestre de la Especialidad de:

Derecho Civil
Catedrtico: Lic. Mara Guadalupe Ruiz Rivas Materia: Temas Selectos de Familia. Trabajo de tema: Fecundacin In Vitro. Fecha de entrega: Sbado, 28 de mayo de 2011. Observaciones: _________________________________________ _________________________________________ _________________________________________ _________________________________________ _________________________________________

INTRODUCCIN: Antes de adntranos a este tema es importante pronunciar, que cada individuo dentro de nuestra sociedad y nuestras leyes es LIBRE para decidir lo que a su derecho convenga, siempre y cuando respete los derechos de sus terceros. Los derechos humanos tienen aplicacin en las relaciones privadas, de tal manera que el derecho a la vida, a la dignidad, a la integridad fsica, el derecho a la salud, a la intimidad, a la personalidad, a la reproduccin humana y a la identidad, entran en juego en la reproduccin humana asistida, la que repercute en el matrimonio, la filiacin, la investigacin de la paternidad, en el derecho sucesorio, en la libre contratacin y en general en los principios e instituciones del derecho de familia. La reproduccin humana normalmente es producto del amor y las relaciones sexuales entre la pareja. Con amor o sin amor el hombre y la mujer en forma natural son los autores de la reproduccin humana. Pero tambin puede la reproduccin humana no ser producto del acto sexual, sino de procedimientos tcnicos dirigido por un personal cualificado. Esta reproduccin asistida repercute en el derecho y en la realidad biolgica, y si sta es perjudicada repercutir en la vida de las personas. Existen bancos de gametos de donantes annimos para la reproduccin asistida heterloga para corregir la infertilidad femenina o masculina. Estos gametos son depositados en lugares bien acondicionados en base al empleo del fro para su conservacin (croconservacin). Se usa desde la dcada de los sesenta el nitrgeno lquido. El semen se conserva con mayor facilidad que los vulos, pues aunque el vulo admite la croconservacin, su viabilidad es muy dbil.2 Existen bancos de semen en muchos pases tales como: Estados Unidos, Espaa, Suiza, Dinamarca, China, Alemania, Inglaterra, Corea del Sur, Singapur y otros. El semen es muy cotizado en el mercado y objeto de exportacin. Se busca un semen no contaminado. Es un producto no tradicional que Chile importa de Suiza y Estados Unidos y ste de Dinamarca. DESARROLLO Empezaremos primeramente a analizar la fecundacin In vitro, y es que existen varias teoras sobre las etapas de proteccin del nasciturus en su desarrollo biolgico: a) Teora de la fecundacin o de la formacin del genotipo. La vida humana tiene su inicio desde la fecundacin fuera o dentro del seno materno. La unin del vulo y el espermatozoide crea una nueva vida, distinta de la de sus padres. b) Teora de la anidacin. Existe vida humana hasta que el cigoto se fija en la pared del tero, lo que se realiza a los catorce das de la fecundacin. Se funda en dos argumentos: antes de esa fecha no existe individualidad que caracterice a la persona, ya que el embrin es susceptible de segmentacin o desdoblamiento, como sucede con los

gemelos monocigticos; hasta este momento existe una relacin entre la madre y el concebido. c) Teora de la formacin de los rudimentos del sistema nervioso central (recin a partir de quince a diecisis das de la fecundacin aparecen los rudimentos). La personalidad e individualidad se produce cuando principia el proceso de formacin del sistema nervioso que comienza el da quince de la concepcin y se completa a las ocho semanas. d) Teora del nacimiento con vida. Esta seala que el feto no es independiente mientras permanezca en el seno materno, ya que necesita de ella para su subsistencia y antes del nacimiento es una vscera de la madre. Una vez que nace surge su personalidad e individualidad y las consecuencias jurdicas que stas traen. Pero esta teora permite que se proteja al concebido en forma amplia. La teora de la fecundacin es seguida por la Iglesia catlica, y protege al embrin en toda su etapa del desarrollo hasta el nacimiento, no permitiendo el aborto. Para las otras teoras mientras no se cumplan las condiciones que cada una exige, el embrin es una cosa o un bien y puede ser objeto de manipulacin gentica, y abren las puertas al aborto. El avance de la tecnologa, la revolucin que provoca, trasciende hasta en las relaciones sexuales y reproductoras de las personas. Poco tiempo atrs la pareja solamente poda tener hijos a travs de las relaciones sexuales. Pero actualmente la inseminacin gentica, con fines procreativos, permite la procreacin asistida, o sea, la inseminacin o fecundacin in vitro con esperma del mismo marido o de un donante, en una mujer virgen y soltera con esperma de donante; la fecundacin en mujer casada o soltera que presta su vientre para procrear con material reproductivo de un matrimonio o pareja; la inseminacin de la viuda con esperma de su marido difunto. Todo esto, repito, era impensable no hace mucho tiempo. La repercusin de estos nuevos sistemas de procreacin es revolucionaria en el derecho de familia, y en la mayor parte de los pases no encuentran regulacin legal por atraso de su orden jurdico o rechazo de este tipo de procreacin. DERECHO COMPARADO Se podran extraer algunos conceptos en los cuales existe coincidencia y en otros no; a saber: la experimentacin en embriones humanos no es de aceptacin general, la procreacin asistida generalmente se admite en el matrimonio y en algunos pases en la pareja en unin de hecho estable; en la mujer sola existe fuerte discusin, pero es admitida excepcionalmente; la fecundacin pos mortem en algunos pases se admite, en otros no; se admite la donacin y conservacin de semen, pero en algunos pases se permite conservarlo por un periodo de cinco o diez aos; se limita el nmero de hijos del

mismo donante; deben seleccionarse minuciosamente los donantes para evitar enfermedades o deficiencias hereditarias; se le concede el derecho al anonimato al donante, salvo casos excepcionales, aunque algunas legislaciones permiten investigar la identidad biolgica; la congelacin de vulos es permitida en algunas legislaciones y en otros no; en algunas legislaciones se permite la donacin de embriones, en otros se prohbe; se prohbe generalmente la experimentacin embrionaria no encaminada a obtener nacimientos; algunos pases permiten la maternidad de sustitucin, pero sin fines lucrativos, otros la prohben; se prohben las desviaciones en el uso de la tcnica de la reproduccin asistida como la clonacin, y la creacin de hbridos y quimeras; se prohbe la seleccin de sexo en el embrin obtenido in vitro cuando no exista riesgo de trasmitir una enfermedad hereditaria ligada al sexo; se prohbe la transferencia de embriones humanos en tero de animales o viceversa. Las violaciones a las prohibiciones son castigadas con multas o prisin, ms los daos y perjuicios que se pudieren haber causado. LA IGLESIA CATLICA La Iglesia rechaza estas tcnicas de fecundacin, por considerarlas contrarias a la moral, en las que interviene la masturbacin y la fecundacin artificial. El papa Po XII fue uno de los primeros en condenarlas por inmorales. La Congregacin para la Doctrina de la Fe en documento del 22 de febrero de 1987, rechaza tales procedimientos artificiales: La biologa y la medicina contribuyen con sus aplicaciones al bien integral de la vida humana, cuando desde el momento en que acuden junto a la persona enferma respetan su dignidad de criatura de Dios. Pero ningn bilogo o mdico puede pretender razonablemente decidir el origen y el destino de los hombres en nombre de su competencia cientfica. Esta norma se debe aplicar de manera particular al mbito de la sexualidad y de la procreacin, pues ah el hombre y la mujer actualizan los valores fundamentales del amor y de la vida... Un aspecto preliminar a la valoracin moral de tales tcnicas es la consideracin de las circunstancias y de las consecuencias que comportan en relacin con el respeto debido al embrin humano. La consolidacin de la prctica de la fecundacin in vitro ha requerido formar y destruir innumerables embriones humanos... La conexin entre la fecundacin in vitro y la eliminacin voluntaria de embriones humanos se verifica demasiado frecuentemente. Ello es significativo: con estos procedimientos, de finalidades aparentemente opuestas, la vida y la muerte quedan sometidas a la decisin del hombre, que de este modo termina por constituirse en dador de la vida y de la muerte por encargo. NUESTRO SISTEMA LEGAL Nuestro sistema legal carece de un cuerpo normativo sobre la procreacin asistida. El Cdigo Civil de 1904 obviamente no contempla las tcnicas de la reproduccin asistida,

ni las rechaza, porque no existan, razn por lo cual resulta difcil dar una solucin firme, carente de impugnaciones, a los diferentes casos. Solucion el problema de la concepcin y el nacimiento de acuerdo a los conocimientos cientficos y prcticos de la poca. Los artculos 5o., 11, 18, 19, 22, 23, 200, 202, 211, 212, 213 del Cdigo Civil y otros regulan estos conceptos. El derecho a la reproduccin humana es de la tercera generacin y aparece consagrado en el artculo 74 de la Constitucin que en su prrafo 1 expresa: "El Estado otorga especial proteccin al proceso de reproduccin humana". Este prrafo no seala ninguna prohibicin a la procreacin asistida. Por el contrario, sin distinciones acepta la procreacin en forma general. Para solucionar los casos en el estado actual de nuestra legislacin o para promulgar una futura legislacin sobre el derecho humano a la reproduccin humana asistida debemos tener presente que los derechos de cada persona estn limitados por los derechos de los dems, por la seguridad de todos, por las justas exigencias del bien comn,6 la tica y las buenas costumbres. Por otra parte, creo que para hacer uso de las tcnicas de la procreacin asistida deben agotarse primero los recursos teraputicos para concebir. Debemos de tener en cuenta que como no existe regulacin legal de la procreacin asistida no se ha establecido el anonimato del donante, la prohibicin del marido que prest su consentimiento de impugnar la filiacin matrimonial del hijo en la fecundacin in vitro heterloga y su responsabilidad, la prohibicin de cualquier vnculo de filiacin entre el donante y el nio y la prohibicin de cualquier accin de responsabilidad contra el donante. A la luz de lo expuesto y de nuestras leyes haremos el estudio de algunos casos de procreacin asistida. Inseminacin y fecundacin homloga La mujer es embarazada por inseminacin artificial o fecundacin in vitro7 con consentimiento del marido y material gentico de ambos. Si ambos consienten el fruto es matrimonial y la filiacin se determina por el artculo 199 del Cdigo Civil que expresa que el marido es el padre del hijo concebido en matrimonio, y que la maternidad se determina por el parto. El parto sigue al vientre (partus sequitun ventrem). Este supuesto es aceptable en nuestro sistema y presenta pocos problemas. Si al marido se le ocurre impugnar la paternidad porque no tuvo acceso carnal durante el periodo de la concepcin, bastar probar la realizacin de la fecundacin asistida o realizar la prueba biolgica que establezca el vnculo con el padre impugnador (ADN). Inseminacin y fecundacin heterloga Si la inseminacin o fecundacin in vitro es con el consentimiento del matrimonio con vulo de la esposa y semen del donante, la filiacin matrimonial no puede ser impugnada por el marido, aplicando por analoga de artculo 200 del Cdigo Civil que dispone la

legitimacin del hijo nacido dentro de los ciento ochenta das despus de la celebracin del matrimonio no puede impugnarse si el marido, antes de casarse, tuvo conocimiento de la preez de su mujer o si de cualquier modo lo reconoci como tal. Sirve, pues, el reconocimiento o consentimiento anterior o posterior del marido aprobando la tcnica empleada. Si el marido no consinti el hijo es extramatrimonial y puede impugnar la paternidad. El consentimiento del cnyuge o la pareja quedara sin efecto si antes de realizarse la reproduccin asistida fallece el marido o la pareja, si se propone una demanda de divorcio o si es revocado el consentimiento por cualquiera de los cnyuges o pareja estable porque es un acto muy interno y personalsimo. Por tal razn tampoco podra darse el consentimiento por poder. La misma solucin podra darse si dona vulo otra mujer al matrimonio y se fertiliza con el semen del marido: tampoco el matrimonio podra impugnar la legitimacin del hijo. Por otra parte, no se podra impedir una reclamacin del hijo para reconocer su origen biolgico, por aplicacin analgica del artculo 233.2 del Cdigo Civil, si logra comprobar el convenio de asistencia, o si la paternidad resulta de una sentencia civil o penal. Tambin quedara pendiente la impugnacin de la filiacin por parte del donante del semen o del vulo, la cual podra ser rechazada por aplicacin analgica del artculo 233.1 del Cdigo Civil que no permite reconocer al hijo habido con mujer casada durante el matrimonio de sta y adems prohbe la investigacin de la paternidad o maternidad en este caso. Pero no debemos callar que el tema de la licitud de este convenio procreacional es objeto de controversia. Se puede sostener que es vlido, ya que el padre no puede contradecir su propio acto del consentimiento donde comprometi su buena fe (doctrina de los propios actos), lo que llev a la esposa a someterse al proceso de procrear en esa forma; pero por el contrario, se podra afirmar que la filiacin es una cuestin de orden pblico, fuera del comercio, la cual no puede ser objeto lcito de la libre voluntad de las partes, ya que est fundada en la realidad biolgica y no en la autonoma del consentimiento, lo que trae como consecuencia la nulidad absoluta del convenio y, como consecuencia, surgiran las acciones de impugnacin de la paternidad del marido o del donante y de la maternidad de la que don el vulo. Tambin se pueden presentar problemas en la sucesin del nacido, o reclamos de ste en las sucesiones de los padres biolgicos. Como nuestra legislacin no regula esta situacin ni la prohbe8 queda, pues, en poder de los jueces determinar su procedencia, tomando en consideracin los derechos de las personas, las circunstancias sociales, ticas y legales que presenta el caso. Si la inseminacin o fecundacin in vitro se logra sin el consentimiento del marido no se podra invocar el adulterio porque no existe este delito al derogarse el artculo 211 y otros del Cdigo Penal que lo contemplaban. Pero aun cuando se encontraba vigente tampoco exista adulterio porque para que este delito existiera era necesario la

consumacin del acto sexual de acuerdo con el citado artculo que en el prrafo 1 dispona que "comete adulterio la mujer casada que yace con varn que no es su marido y el que yace con ella, sabiendo que es casado, aunque despus se declare nulo el matrimonio". Como hecho histrico tambin es importante relatar que la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Ontario, Canad, al resolver un juicio de divorcio instaurado por el marido ofendido porque su mujer haba sido inseminada con semen de un tercero sin haber dado l su consentimiento. La Corte en el ao de 1921 accedi a la disolucin del matrimonio porque la mujer haba cometido adulterio, aduciendo que lo esencial en el adulterio no es el acto sexual del cnyuge con un extrao sino la voluntad de reproducir con un extrao e introducir en la familia sangre extraa a la estirpe. Posteriormente se dictaron sentencias en el mismo sentido y otras contradictorias. En el ao de 1958 una corte inglesa exigi el acto sexual consumado para que existiera adulterio, aunque no tuviere lugar la impregnacin seminal. Sin acto sexual no hay delito de adulterio. Como consecuencia, en nuestro sistema no existe el delito de adulterio en la fecundacin in vitro heterloga. Inseminacin y fecundacin en mujer sola. Se refiere a la procreacin con semen de donante por inseminacin artificial o fecundacin in vitro en mujer soltera, viuda, divorciada o cuyo matrimonio ha sido declarado nulo. Es una filiacin extramatrimonial. La maternidad se determina por el parto. La paternidad queda determinada en el supuesto que el donante reconozca al hijo, situacin muy difcil que se presente ante la ausencia de la voluntad procreacional del donante. El caso es muy improbable ante donador annimo, pero el hijo conserva el derecho de investigar su identidad biolgica. Ante el silencio de la ley y no estar expresamente prohibida se puede permitir esta procreacin asistida, pero como ya expresamos queda a juicio de los jueces y autoridades aceptarla o rechazarla analizando caso por caso. Maternidad subrogada o sustituida La maternidad subrogada se presenta cuando el embrin (unin del semen con el vulo) se implanta y desarrolla en el vientre de otra mujer. Cabe distinguir en esta situacin entre la madre gentica (la que da su vulo) y la madre de gestacin (la que da su vientre). Veamos los supuestos: a) Mujer que presta su vientre y vulo (casada o no) y es fecundada por inseminacin artificial o fecundacin in vitro, comprometindose a entregar el nio o la nia al marido donador del semen y a su mujer. Esta se denomina tambin maternidad sustituida o compartida.

La maternidad se determina por el parto de la que prest su vientre y vulo. Si esta mujer fuere casada, su marido queda afectado por el artculo 199 del Cdigo Civil, que establece que el marido es el padre del hijo concebido durante el matrimonio, pero se puede impugnar la paternidad matrimonial si el marido no dio su consentimiento. Pero en ningn caso estn obligados a entregar al beb porque el convenio es nulo, pero tampoco puede reclamar el precio por el servicio, si se pact. En caso que la que presta su vientre y su vulo, sea soltera, la filiacin es extramatrimonial y al padre biolgico o dador del semen se le presenta la disyuntiva de reconocerlo o ser demandado por el hijo para reclamar su filiacin extramatrimonial. Si el hijo fue inscrito a nombre de la mujer del dador del semen, procede la accin de impugnacin de la maternidad, por no ser la madre del hijo. Es nulo el pacto de este procedimiento de asistencia entre el esposo, su mujer y la mujer inseminada, y por lo tanto, la mujer soltera no est obligada a entregar al beb, pero tampoco puede reclamar el precio por el servicio. La nulidad es absoluta porque tiene un objeto ilcito, fuera del comercio y contra las buenas costumbres de acuerdo con los artculos 2204, 2211 y 2473 del Cdigo Civil. b) Fecundacin in vitro con material gentico (vulo y semen) de un matrimonio o pareja estable y gestacin en el vientre de otra mujer. Existe madre gentica y madre gestacional. Se denomina maternidad subrogada. La maternidad se determina por el parto. Podra plantearse la posibilidad de impugnarse la maternidad por no ser la mujer que prest el vientre la madre biolgica;9 pero creo que no pueden impugnar la mujer que prest el vientre (madre subrogada), su marido, el marido y la esposa a quien o a quienes se comprometieron a entregar al beb, porque este convenio es nulo, con nulidad absoluta, por ser su objeto (el embrin) no negociable de acuerdo con los artculos 2165 y 2205 del Cdigo Civil. Como consecuencia, y en virtud de adagio nemo auditur,10 frente a una demanda la mujer que prest el vientre no est obligada a entregar al beb. Sin embargo, algunos autores sostienen que el convenio es vlido y los donadores del material gentico tienen accin para reclamar al nio. Dentro de un criterio contractual, como en algunos casos resueltos en los Estados Unidos, se podra, pues, obligar a la madre sustituta a entregar al hijo. Pero un tribunal de Inglaterra declar sin lugar la accin esgrimida por el matrimonio contra la madre gentica que reclamaban a unos mellizos, porque no deban romperse los lazos entre la madre y sus bebs. Este tipo de procreacin pudiera ser aceptable cuando el convenio es gratuito, ya que la madre subrogada lo hace por altruismo. Es el juez a quien le corresponde estudiar bien el caso. En algunos pases se admite este tipo de procreacin.

La verdad que el alquiler de vientre se ha generalizado y ya es un negocio; pero debe rechazarse. Asistencia pos mortem a) Mujer embarazada por inseminacin artificial o fecundacin in vitro con el semen congelado de su marido muerto. La maternidad queda determinada por el parto. Se priva al nio de la sucesin testamentaria, ya que el heredero debe sobrevivir al causante de acuerdo con los artculos 977.1 y 1155 del Cdigo Civil. Si se prueba el nexo biolgico y la voluntad de tener el hijo manifestada en vida de los padres, por escritura pblica, testamento o cualquier otro medio autntico de prueba, el hijo es del matrimonio independientemente si nace dentro o fuera de los trescientos das del fallecimiento del marido. No es un caso prohibido por la ley y creo que es lcito por lo que es aceptable, aunque de lege ferenda es discutible, ya que se permitira que un nio naciera sin padre. b) Fecundacin in vitro en una mujer que presta su vientre con material gentico del matrimonio despus del fallecimiento de la madre del matrimonio. La maternidad se determina por el parto. La filiacin del hijo con el padre ser extramatrimonial, pero puede ser reconocido, voluntariamente o en juicio. Si el padre se casa con la madre gentica el hijo ser del matrimonio por la presuncin del artculo 212 del Cdigo Civil. Adems puede ser legitimado. Ante el silencio de la ley sern las autoridades y los jueces los que podrn admitir o rechazar caso por caso la procreacin. c) Mujer fecundada in vitro con material gentico de un matrimonio ya fallecido antes del implante. Este tipo de procreacin es ilcito porque deja al nio sin padre ni madre. CONCLUSIN: Una vez explicada la tcnica usual de la FIV (no un inexistente caso ideal), estamos en condiciones de realizar un juicio tico. Para ello, valoraremos separadamente diversas cuestiones que se entremezclan: las relativas al respeto a la vida humana, las relativas al respeto a los valores de la sexualidad humana, y las relativas a las exigencias ticas de la prctica mdica. La fecundacin (FIV) con transferencia de embriones ha llegado a considerarse, en estos ltimos tiempos, una tcnica ms de las que dispone la Medicina para el tratamiento de la infertilidad matrimonial. Los medios de comunicacin siguen recogiendo casos extremos de su aplicacin: mujeres que a los 60 aos gestan gemelos,

seleccin del color de la piel o del sexo del hijo, etc. Paralelamente, no ha cesado la discusin tica ni sobre estas aplicaciones extremas ni sobre la aplicacin socialmente admitida. Se exponen aqu algunas reflexiones ticas sobre la FIV. Pero, antes de entrar en ellas, es necesario conocer qu estamos intentado juzgar. Por ello, conviene explicar la tcnica de la FIV, tal como se practica habitualmente. Se introdujo en Medicina para tratar la esterilidad debida a la obstruccin de las trompas de Falopio, por la que no pueden entrar en contacto el vulo y los espermatozoides. La solucin que se plante fue esquivar el obstculo (el conducto obstruido), tomando el vulo directamente del ovario, a un lado de la obstruccin, fecundndolo artificialmente en el laboratorio, y depositando el embrin recin formado al otro lado. De este modo se podra proporcionar un hijo a las mujeres con obliteracin tubrica. Posteriormente, las indicaciones de esta tcnica se han extendido al tratamiento de esterilidades de causa desconocida, de esterilidad en parejas que no poseen vulos o espermatozoides normales (mediante gametos provenientes de donantes), e incluso de casos en que ella no puede quedar embarazada (mediante el empleo de madres de alquiler). Se suele emplear el procedimiento siguiente: En primer lugar, tras una seleccin de las parejas que desean someterse a la tcnica, y tras rechazar las que tienen muy pocas probabilidades de xito, se procede a la estimulacin hormonal de los ovarios de la mujer; sta, en lugar de producir un vulo maduro ese mes, produce varios. Normalmente, se obtienen entre 4 y 10 vulos, que se extraen de la mujer por medio de una puncin controlada por ecografa, siempre molesta y no absolutamente libre de peligros. A continuacin, se consigue semen del marido (casi siempre por masturbacin), y se trata para que adquiera capacidad fecundante. Se fecundan despus todos los vulos obtenidos pues, mientras que stos son difciles de conservar, los embriones jvenes se pueden congelar y conservar a muy baja temperatura. Luego, estos embriones se observan al microscopio; los que muestran un aspecto anormal (divisiones irregulares o inexistentes, blastmeros daados, etc.) son destruidos. De los de mejor apariencia se toman tres, que se transfieren al tero de la mujer mediante una cnula especial, con la esperanza de que se implanten en la cavidad uterina y suceda as el deseado embarazo. Los dems (los llamados embriones sobrantes) se guardan congelados en espera de empleo ulterior. Se transfieren tres embriones porque las posibilidades de embarazo aumentan con el nmero de embriones transferidos. Sin embargo, no se transfieren ms de tres para evitar los riesgos de un embarazo de alta gemelaridad, con el riesgo de un parto prematuro, y el peligro de que la tcnica no consiga su objetivo: un hijo vivo para la pareja. Actualmente existe un consenso general de no transferir ms de tres embriones.