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PHILOSOPHIE I Hans KELSEN

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DROIT

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THÉORIE

PURE

DU

DROIT Traduction française de la 2e édition de la « Reine Rechtslehre » par CHARLES EISENMANN Professeur à la Faculté de Droit et des Sciences Economiques de Paris

DALLOZ PARIS 1962

COLLECTION

« PHILOSOPHIE

DU

DROIT

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OUVRAGES

PARUS

LE DROIT SUBJECTIF par JEAN DABIN Professeur à la Faculté de Droit de Louvain, Membre de l'Académie Royale de Belgique. PHILOSOPHIE DU DROIT par GEORGES Del VECCHIO Professeur à la Faculté de Droit, Ancien Recteur de l'Université de Rome. LA JUSTICE LA VÉRITÉ

par GEORGES Del VECCHIO Professeur à la Faculté de Droit, Ancien Recteur de l'Université de Rome. ASPECTS PHILOSOPHIQUES DU DROIT INTERNATIONALPRIVÉ par HENRI BATIFFOL Doyen honoraire de la Faculté de Droit de Lille, Professeur de Droit international privé à la Faculté de Droit de Paris. L'ÉTAT OU LE POLniQUE Essai de définition par JEAN DABIN Professeur à la Faculté de Droit de Louvain, Membre de l'Académie Royale de Belgique. LEÇONS D'HISTOIRE DE LA PHILOSOPHIE DU DROIT par MICHEL VILLEY Professeur à la Faculté de Droit et des Sciences Economiques de Paris.

THÉORIE DU DROIT

PURE

La lre et la 2me édition en langue allemande de la « Reine Rechtslehre » ont été publiées chez FRANZ DEUTICKE Helfersforferstrasse, 4, Vienne. Autriche.

Hans

KELSEN

THÉORIE

PURE

DU

DROIT

Traduction française de la 2e édition de la « Reine Rechtslehre » par CHARLES EISENMANN Professeur à la Faculté de Droit et des Sciences Economiques de Paris

DALLOZ PARIS 1962

AVANT-PROPOS A L'ÉDITION FRANÇAISE

de ma nouvelle Théorie française Ayant lu la traduction Charles EISENpure du droit due à la plume du professeur à l'auteur, MANN, je tiens à exprimer que j'ai en haute remerciements estime, mes plus vifs et cordiaux pour son et la travail. La langue juridique française remarquable et les notions juridiques allemande, langue juridique qu'elles il s'ensuit servent à formuler sont loin de toujours concorder; fidèle en esprit d'une langue dans l'autre qu'une traduction est extrêmement difficile. La difficulté est encore accrue par le fait que la a théorie pure du droit » s'écarte en bien des points tant du système de notions que de la terminologie habituels de la science allemande elle-même. juridique Charles EISENMANN a surmonté ces multiples difficultés de Je lui en suis d'autant façon exemplaire. plus sincèrement un prix tout particulier à ce que ma obligé que j'attache théorie du droit puisse être connue sans aucun malentendu dans les milieux de culture française, et au jugement que pourront porter sur elle les juristes français. 1962. Berkeley (Californie), printemps Hans KELSEN.

PRÉFACE DE LA PREMIÈRE ÉDITION

Plus de deux décades se sont écoulées depuis que j'ai commencé d'entreprendre de développer une « Théorie pure du droit »; théorie pure du droit, c'est-à-dire théorie du droit épurée aux de toute idéologie politique et de tous éléments ressortissant sciences de la nature, consciente de son individualité, qui est liée à la légalité propre de son objet. Dès les débuts de cette entreprise, j'ai eu ce but présent à l'esprit : élever la science du droit, la « jurisprudence », qui — de façon ouverte ou de façon dissimulée — se perdait presque complètement dans le raisonnement de politique juridique, au niveau et rang d'une véritable science, l'une d'entre les sciences morales. Il s'agissait pour cela de développer les tendances qui s'y rencontraient à poursuivre comme objectif uniquement la connaissance du droit, à l'exclusion de son information et de rapprocher les résultats de cette oeuvre de connaissance de l'idéal de toute science, l'objectivité et l'exactitude. J'ai aujourd'hui la satisfaction de pouvoir constater que je je ne suis pas demeuré seul sur la voie où je me suis ainsi engagé. Dans tous les pays évolués, dans tous les milieux qui se consacrent aux tâches juridiques professionnelles, qui sont si comme auprès de théoriciens, diverses, auprès de praticiens mais également auprès de représentants de disciplines apparentées à la science du droit, j'ai trouvé des approbations extrêmement encourageantes. Des hommes animés des mêmes préocse sont rassemblés en un cercle plus étroit; on les cupations

VIII

PREFACE

ne se justifie qu'en appelle mon « école » : cette dénomination tant que chacun des membres de ce cercle essaie d'apprendre des autres, sans renoncer pour autant à aller son chemin personnel. Assez nombreux sont enfin les juristes qui, tout en n'adhérant pas à la théorie pure du droit, parfois sans la citer, ou même en déclarant catégoriquement et de façon hostile la rejeter, Je remercie lui empruntent cependant des thèses importantes. ce dernier groupe : contre son gré sans tout particulièrement doute, il témoigne, mieux encore que les plus fidèles de ses partisans, que ma doctrine apporte des résultats utilisables. la En même temps que des adhésions et des imitations, théorie pure du droit a suscité une résistance empreinte d'une de la science passion presque sans exemple dans l'histoire et que ne peuvent expliquer en aucune façon les juridique, divergences d'idées réellement en cause dans le débat. Une partie de ces divergences reposent en effet sur des malentendus, ne semblent assez souvent pas absoluqui (il faut l'ajouter) ment involontaires; et, lorsqu'il y a réellement divergences, elles ne sauraient justifier la profonde animosité des adversaires : la théorie qu'ils combattent est loin d'être si radicalement nouvelle et de prendre le contrepied de toutes celles du le dévepassé. On peut la considérer comme venant poursuivre loppement de germes qui s'annonçaient déjà dans la science du droit positiviste du XIXe siècle. Or mes adversaires en sont eux aussi les descendants. Ce qui provoque leur violent emportement, ce n'est pas le fait que j'aurais demandé à la science — du droit actuelle de changer radicalement de direction, c'est le fait que je l'aie invitée à maintenir fermement l'une des directions entre lesquelles elle oscille sans cesse de façon incertaine, — ce n'est pas tant la nouveauté de ma théorie que sa conséquence. Et cela seul suffirait à permettre de présumer que dans la lutte contre la Théorie pure du droit ne se manimais avant tout festent pas seulement des motifs scientifiques, des motifs politiques, c'est-à-dire d'ordre éminemment affectif. La question de savoir si le droit est une science de la nature ou une science morale ne peut pas échauffer les esprits à ce point, — la séparation entre ces deux groupes"'de sciences s'est faite presque sans résistance. Pour la science du droit, cette province qui vit loin du centre de l'esprit, et qui a accoutumé de ne s'incorporer le progrès qu'à un rythme très lent, tout ce dont il peut s'agir, c'est de lui imprimer un mouvement un peu plus rapide en la mettant en contact direct avec la théorie générale de la science. A la vérité, contrairement aux apparences, la lutte ne porte

PREFACE

IX

pas sur la place du droit dans l'ensemble des sciences et sur les conséquences qui en résultent; elle porte sur les rapports du droit avec la politique ; elle a pour enjeu la saine séparation de l'une d'avec l'autre, c'est-à-dire la renonciation à l'habitude enracinée de défendre au nom de la science du profondément droit, c'est-à-dire en invoquant une autorité objective, des postulats politiques, qui n'ont qu'un caractère essentiellement suben toute bonne foi, comme jectif, même s'ils se présentent, l'idéal d'une religion, d'une nation ou d'une classe. Telle est la raison de Vopposition, qui confine presque à la haine, que rencontre la Théorie pure du droit; tel est l'arrièreplan de la lutte conduite contre elle par tous les moyens. Cette lutte touche en effet aux intérêts les plus vitaux de la société, et par là, en bon rang, aux intérêts professionnels des juristes. Il est bien compréhensible que les juristes ne renoncent pas volontiers à croire et à faire croire que leur science leur donne la réponse au problème de la « bonne » solution des conflits d'intérêts au sein de la société, que, parce qu'ils connaissent le et que, dans leur droit, ils sont également appelés à l'informer ils ont sur le effort pour prendre influence sur sa formation, autre que celle d'un simple technicien politique une supériorité de la société. La séparation de la science juridique d'avec la politique, que postule la Théorie pure du droit a des conséquences politiques, une autosimplement négatives, sans doute. Elle représente limitation de la science du droit que beaucoup tiennent pour d'une déchéance. On peut donc comprendre l'acceptation que ses adversaires ne soient guère enclins à lui rendre justice. Pour être mieux à même de la combattre, ils estiment légitime de ne pas reconnaître sa véritable figure. Et c'est ainsi qu'il arrive que les arguments que divers adversaires opposent, non pas, à la vérité, à la Théorie, mais aux images déformantes qu'ils en donnent selon leurs besoins, ces arguments s'annulent les uns les autres, rendant une réfutation presque superflue. La Théorie pure du droit est parfaitement inconsistante, déclarent les uns avec mépris; c'est un vain jeu de concepts creux. Mais les autres mettent en garde : par les tendances subversives de ses thèses, elle constituerait un grave danger pour l'Etat existant et son droit. En se gardant de toute ingérence de la politique, elle s'éloignerait de la vie frémissante et : voilà l'une des perdrait de ce fait toute valeur scientifique contre elle. Mais objections qu'on élève le plus fréquemment non moins fréquemment entend-on le reproche qu'elle serait tout à fait hors d'état de réaliser son postulat méthodologique 1. — THÉORIE DUDROIT. PORE

PKEFACE fondamental et quelle serait elle-même tout simplement l'expression d'un certain credo de valeurs politique. Mais lequel? C'est le libéralisme démocratique, déclarent des fascistes. Par contre, des démocrates libéraux ou socialistes la tiennent pour un fourrier du fascisme. Du côté communiste, on la condamne les tenants du comme une idéologie de l'étatisme capitaliste; comme une doctrine la dénoncent nationaliste capitalisme Cercamouflé. bolcheviste, ou un anarchisme grossièrement tains assurent par son esprit à la qu'elle s'apparenterait les y reconnaissent catholique ; mais d'autres scolastique du droit et de d'une théorie protestante traits caractéristiques l'Etat. Et il ne manque pas non plus de gens qui voudraient la stigmatiser pour athéisme. Bref, il n'est aucune tendance politique dont on n'ait déjà soupçonné la Théorie pure du droit. le faire elle-même, Cela prouve, mieux qu'elle ne pourrait quelle est bien une théorie « pure ». Ce postulat méthodologique — la « pureté » — ne saurait être sérieusement mis en question, si l'on admet qu'il doit exister quelque chose de tel qu'une science du droit. Le seul point sur lequel on pourrait éprouver des doutes, ce serait celui de savoir dans quelle mesure il est en fait réalisable. On ne peut, à cet égard, méconnaître qu'il existe sur ce point une différence très sensible entre les sciences de la nature et les sciences sociales.Sans doute les sciences de la nature elles-mêmes ne sont-elles pas à l'abri de toute tentative d'intérêts politiques de les influencer. L'histoire le prouve clairement : une puissance mondiale ne s'est-elle pas sentie menacée par la découverte de la vérité sur... le cours des astres ? Si les sciences de la nature sont parvenues, somme toute, à se rendre indépendantes de la politique, c'est un intérêt social encore parce que cette victoire satisfaisait plus important, celui du progrès de la technique, que seule la liberté de la recherche scientifique pouvait garantir. Mais la théorie sociale ne peut tirer avantage d'une voie manifestement si directe qui conduirait d'elle à un progrès de la technique comme celle qui sociale, source d'avantages incontestables, mène de la physique et de la chimie aux conquêtes de l'industrie des machines ou de la thérapeutique médicale. En raison notamment de leur faible avancement, les sciences sociales ne disposent pas encore de cette force sociale qui pourrait agir à l'encontre de l'intérêt prépondérant qu'ont aussi bien les détenteurs du pouvoir que ceux qui s'efforcent de le conquérir, à une théorie complaisante à leurs désirs, c'est-à-dire aux idéologies sociales. Il en est ainsi plus que jamais à notre époque, véritablement désaxée par la guerre mondiale et ses suites,

PREFACE ébranlé les bases de la vie sociale qui ont très profondément et ont par suite porté au paroxysme les tensions tant entre les des Etats. L'idéal d'une science objecEtats qu'à l'intérieur des chances de se voir tive du droit et de l'Etat n'aurait social. généralement accepté que dans une période d'équilibre Aussi rien ne paraît-il aujourd'hui plus inactuel qu'une théorie sa « pureté ». Alors que du droit désireuse de sauvegarder pour les autres, il n'existe aucune puissance politique à laquelle ils ne seraient disposés à offrir leurs services, et que l'on n'a et à haute voix une plus honte de réclamer publiquement science juridique politisée, pour laquelle on revendique la qualité de science « pure », louant ainsi comme une vertu une attitude que seule pourrait à la rigueur excuser la plus amère des nécessités personnelles. Si j'ose néanmoins en une telle époque présenter la synthèse des résultats de mes travaux sur le problème du droit, c'est dans l'espoir que le nombre de ceux qui placent l'esprit au-dessus de la force est plus élevé qu'il ne le pourrait paraître actuellement; c'est avant tout parce que je veux, au milieu même du tumulte sauvage de notre temps, que de plus jeunes générations ne cessent pas entièrement de croire en une science juridique un avenir plus ou moins libre, dont, j'en suis convaincu, lointain recueillera les fruits. Genève, mai 1934.

PRÉFACE DE LA SECONDE ÉDITION

écoulé depuis la Plus d'un quart de siècle s'est aujourd'hui parution de la première édition de ma Théorie pure du droit. La seconde édition que voici représente d'une part une refonte complète de l'exposé des questions qui étaient traitées dans la du champ des première, d'autre part un notable élargissement abordés. Alors qu'en 1934 je me contentais de problèmes d'une les résultats formuler caractéristiques particulièrement à résoudre théorie pure du droit, je m'attache aujourd'hui les problèmes les plus essentiels d'une théorie générale du droit de la science de la pureté méthodologique d'après les principes du droit, c'est-à-dire de sa connaissance et de scientifique, la position de cette science du droit au sein fixer, ce faisant, du système des sciences avec plus de précision que je ne l'avais fait précédemment. Il va de soi qu'il était impossible que, de 1911 — année où mon livre Hauptprobleme der Staatsrechtslehre {Les problèmes fondamentaux de la théorie du Droit public) en donna une première esquisse — à 1961, la théorie demeurât absolument inchangée. Maintes manifestes modifications apparaissaient déjà en 1945, dans ma General Theory of Law and State (Cambridge, Mass., 1945) et en 1953, avec ma Théorie traduction de la Reine pure du droit, française Rechtslehre de 1934 due au professeur Henri Thévenaz (Neuchâtel, 1953). Dans le présent ouvrage, j'ai, dans des notes, attiré expressément l'attention sur les modifications les plus

XIV

PREFACE

elles répondent à une mise en Pour la plupart, importantes. reconnus antérieurement; oeuvre plus conséquente de principes le fruit d'une évolution au total, j'espère qu'elles représentent à la dont la source se trouve dans des tendances immanentes de cette théorie elle-même, mais qui n'affecte pas l'essentiel théorie. croissant avec Etant donné la diversité qui va constamment le temps, du contenu des ordres juridiques positifs, une théorie générale du droit est toujours exposée au risque que les concepts du droit quelle a élaborés n'appréhendent pas la fondamentaux Il peut se faire que maints totalité des phénomènes juridiques. d'entre eux se révèlent trop étroits ou au contraire trop larges. En proposant dans ce livre une théorie générale, j'ai pleinement est donc sincèrement conscience de ce risque, et ma reconnaissance des critiques sur acquise par avance à ceux qui présenteraient ce plan. Cette seconde édition non plus ne prétend pas exposer il n'y faut voir qu'une entreprise des résultats définitifs; qui et d'améa besoin d'être poursuivie, par voie de compléments aura atteint son but liorations de toute nature. L'entreprise si elle est considérée par d'autres que l'auteur, qui touche quant à lui au terme de sa vie, comme digne d'une telle continuation. J'ai replacé en tête de la seconde édition la préface qui précédait la première. Elle rappelle en effet dans quelle situation scientifique et politique la théorie pure du droit est née au temps de la première guerre mondiale et des ébranlements sociaux qui en sont résultés, et quelle résonance elle a trouvé Sous ce rapport, à cette époque chez les auteurs. les choses n'ont pas beaucoup changé avec la seconde guerre mondiale et les bouleversements politiques qu'elle a entraînés. Aujourd'hui comme hier, l'effort vers une science du droit objective, qui se contente de décrire son objet, se heurte à la résistance obstinée de tous ceux qui, méconnaissant les frontières qui croient pouvoir fixer, au séparent la science de la politique, nom de la science, le contenu que devrait avoir le droit, c'està-dire qui croient pouvoir déterminer le droit juste et par là même un étalon de la valeur du droit positif. C'est en particulier la métaphysique de la doctrine du droit naturel, qui, à nouveau réveillée, se dresse avec cette prétention face au positivisme juridique. Le problème de la justice étant, en tant que problème de valeur, extérieur à une théorie du droit, qui se limite à une analyse de ce droit positif qui constitue la réalité juridique, mais étant par ailleurs d'une importance décisive en ce qui concerne la politique juridique, à j'ai consacré un appendice

PREFACE

XV

essayer d'exposer ce qu'il y a lieu d'un point de vue scientifique, au sujet de la doctrine du de dire à ce sujet et en particulier droit naturel (1). au docteur Rudolf A. tous mes remerciements J'exprime Métall qui a bien voulu établir un index général de mes écrits — livres et articles — et me prêter un concours précieux pour la correction des épreuves du présent volume. Berkeley (Californie), avril 1960. Hans KELSEN.

(1) Il n'a pas été possible de publier ici cet appendice, dont le lecteur français trouvera une traduction due à M. Etienne Mazingue, sous le titre « Justice et Droit naturel » dans le troisième volume des Annales de Philosophie politique, intitulé Le Droit nature/ (Presses Universitaires de France, 1959).

TABLE

DES

MATIÈRES

Avant-Propos à l'édition française Préface à la première édition Préface à la seconde édition TITRE DROIT PREMIER ET NATURE

Pages V VII XIII

1. — LA PURETÉ 2. — LES ACTESET LEURSIGNIFICATION JURIDIQUE 3. — SIGNIFICATION SUBJECTIVE SIGNIFICATION ET OBJECTIVE DESACTES. EUR AUTO-INTERPRÉTATION L 4. — LA NORME. a) La norme, schéma d'interprétation b) Normes et création de normes c) Validité et domaine de validité des normes. ... d) Réglementation positive et réglementation négative : ordonner, habiliter, permettre e) Normes et valeurs 5. — L'ORDRE SOCIAL. a) Ordres sociaux statuant des sanctions b) Y a-t-il des ordres sociaux sans sanctions ? . . . . c) Sanctions transcendantes et sanctions socialement immanentes 6. — L'ORDRE JURIDIQUE. a) Le droit, ordre de la conduite humaine b) Le droit, ordre de contrainte Le caractère de sanctions des actes de contrainte institués par l'ordre juridique Le monopole de la contrainte de la collectivité juridique Ordre juridique et sécurité collective Actes de contrainte qui n'ont pas le caractère de sanctions Le minimum de liberté c) Le droit en tant qu'ordre normatif. Collectivité juridique et « bande de voleurs » d) Obligations juridiques sans sanctions ? e) Normes juridiques non indépendantes

1 2 3 4 6 13 20 23 33 37 39 42 46 48 49 51 55 57 60 68 74

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TABLE DES MATIERES TITRE DROIT ET II MORALE

7. 8. 9. 10. 11. 12. 13.

— — — — — — —

Pages LES NORMES NORMES SOCIALES 79 MORALES, DU INTÉRIEUR LA MORALE, ÈGLEMENT COMPORTEMENT R 81 LA MORALE,ORDREPOSITIF IGNORANTLA CONTRAINTE 85 LE DROIT,PARTIEDE LA MORALE 86 RELATIVITÉDE LAVALEURMORALE 87 DU 90 SÉPARATION DROITET DE LA MORALE DU 92 JUSTIFICATION DROITPAR LA MORALE TITRE DROIT ET III SCIENCE 95 96 96 104 105 114 117 118 123 125 138 139 141

14. — LES NORMES JURIDIQUES, OBJET DE LA SCIENCE DU DROIT 15. — THÉORIE STATIQUE THÉORIE DYNAMIQUEDU DROIT ET 16. — NORMEJURIDIQUEET PROPOSITION DROIT DE ET 17. — SCIENCECAUSALE SCIENCENORMATIVE ET : ET 18. — CAUSALITÉ IMPUTATION LOINATURELLE LOIJURIDIQUE 19. — LE PRINCIPE D'IMPUTATION DANS LA PENSÉE DES PRIMITIFS 20. — LA NAISSANCE PRINCIPEDE CAUSALITÉ PARTIRDU DU A PRINCIPEDERÉTRIBUTION ET 21. — SCIENCE SOCIALECAUSALE SCIENCESOCIALENORMATIVE ET 22. — LES DIFFÉRENCESENTRE LE PRINCIPEDE CAUSALITÉ LE PRINCIPED'IMPUTATION DE 23. — LE PROBLÈME LALIBERTÉOU LIBREARBITRE. . . . 24. — LES FAITS AUTRES QUE LES ACTES HUMAINS COMME CONTENU NORMES DE SOCIALES 25. — LES NORMES CATÉGORIQUES 26. — LA NÉGATION DU«SOLLEN».LE DROIT,SIMPLEIDÉOLOGIE TITRE STATIQUE IV DU DROIT

: 27. — LES SANCTIONS DÉLIT ET SANCTION a) Les sanctions du droit national et du droit international

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TABLE DES MATIERES b) L'acte illicite (délit), condition et non-négation du droit 28. — OBLIGATION JURIDIQUEET RESPONSABILITÉ a) Obligation juridique et sanction 6) Obligation juridique et « sollen » c) Responsabilité d) Responsabilité individuelle et responsabilité collective e) Responsabilité pour faute et responsabilité sans faute /) L'obligation de réparation de collective, responsabilité g) La responsabilité résultat 29. — LES DROITS SUBJECTIFS : AUTORISATIONS ET HABILITATIONS. a) Droit et obligation 6) Droits personnels et droits réels c) Le droit subjectif en tant qu'intérêt juridiquement protégé d) Le droit subjectif en tant que pouvoir juridique. . e) Le droit subjectif en tant qu'autorisation positive (par une autorité) /) Les droits politiques 30. — LA CAPACITÉD'ACTION. LA COMPÉTENCE. A QUALITÉ L D'ORGANE a) La capacité d'action 6) La compétence c) La qualité d'organe (« Organschaft ») "31. — LA CAPACITÉ DROIT.LA REPRÉSENTATION DE 32. — LE RAPPORT DROIT DE 33. — LE SUJET DE DROIT.LA PERSONNE. a) Le sujet de droit b) La personne : la personne physique c) La personne juridique (La corporation) d) La personne juridique comme sujet agissant . . . e) La personne juridique en tant que sujet d'obligations et de droits Les obligations de la personne juridique La responsabilité de la personne juridique .... Les droits de la personne juridique /) La personne juridique, concept auxiliaire de la science du droit g) L'abolition du dualisme droit au sens objectif et droit au sens subjectif

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152 157 160 163 165 167 169 170 170 171 179 181 " 185 ' 186 194 198 200 210 217 224 228 231 234 237 238 245 248 251 252

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TABLE DES MATIÈRES TITRE DYNAMIQUE V DU DROIT

— LE FONDEMENTDE LA VALIDITÉ DES ORDRES NOR- Pages 34. MATIFS: LA NORMEFONDAMENTALE. 255 a) Le fondement de la validité : sens de la question . . 258 6) Le principe statique et le principe dynamique 261 c) Le fondement de la validité des ordres juridiques d) La norme fondamentale, hypothèse logique — transcendentale 266 e) L'unité logique de l'ordre juridique : les conflits de normes 273 278 /) Légitimité et effectivité 281 g) Validité et efficacité 289 h) La norme fondamentale du droit international . . i) Théorie de la norme fondamentale et doctrine du droit naturel 293 297 j) La norme fondamentale du droit naturel 35. — LA PYRAMIDEDE L'ORDREJURIDIQUE 299 a) La Constitution 303 6) Législation et coutume 308 c) Loi et règlement 309 d) Droit matériel et droit formel 313 e) Les « sources du droit » /) Création du droit, application du droit et obéissance 314 au droit g) La juridiction. Le caractère constitutif des décisions juridiction318 nelles Le rapport entre les décisions juridictionnelles et 325 les normes juridiques générales à appliquer .... 329 Les « lacunes » dans le droit La création de normes juridiques générales par les tribunaux : le juge-législateur; flexibilité du droit 334 et sécurité juridique h) L'acte juridique infra-législatif (« Rechtsgeschâft ») 342 342 L'acte juridique, fait créateur de droit 344 Le contrat 349 i) L'administration j) Les conflits entre normes de degré différent. 355 Les décisions juridictionnelles «illégales » 360 Les « lois inconstitutionnelles » 367 k) Annulation et annulabilité

TABLE DES MATIÈRES TITRE VI ET ETAT DROIT

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ET 36. — FORMES POLITIQUES JURIDIQUES FORMES ET 37. — DROITPUBLIC DROITPRIVÉ DU DROIT D 38. — LE CARACTÈRE IDÉOLOGIQUE U DUALISME 373 PRIVÉ PUBLIC DUDROIT ET D TRADITIONNEL E L'ÉTAT ET DU DROIT 376 39. — LE DUALISME DE DU 40. — LA FONCTION IDÉOLOGIQUE DUALISME L'ÉTATET 377 DUDROIT 41. — L'IDENTITÉDE L'ÉTATET DU DROIT. 378 a) L'Etat, ordre juridique 6) L'Etat, personne juridique 384 L'Etat, sujet agissant : l'organe étatique 394 La représentation L'Etat, sujet d'obligations et de droits. Les obligations de l'Etat; l'obligation de l'Etat et le délit 398 d'Etat; la responsabilité de l'Etat 406 Les droits de l'Etat (« Selbstverpflichtung ») de c) L'auto-obligation 410 l'Etat; l'Etat de droit 412 d) Centralisation et décentralisation 417 e) La dissolution du dualisme du droit et de l'Etat . . TITRE VII ETAT ET DROIT INTERNATIONAL

Pages 370 372 •

42. — L'ESSENCE DUDROIT INTERNATIONAL. a) La nature juridique du droit international .... b) Le caractère primitif du droit international. . . . c) La pyramide hiérarchique du droit international . d) Obligation simplement médiate et habilitation par le droit international 43. — DROITINTERNATIONAL DROITÉTATIQUE. ET a) L'unité du droit international et du droit étatique b) Absence de conflits entre droit international et droit étatique c) Le rapport réciproque de deux systèmes de normes La reconnaissance du droit international par l'Etat : la primauté de l'ordre juridique étatique La primauté du droit international d) Le caractère inévitable d'une construction moniste. 44. — CONCEPTIONS ETPHILOSOPHIE ÉNÉRALE.. G JURIDIQUES

420 423 424 425 430 432 436 439 443 449

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TABLE DES MATIÈRES TITRE VIII Pages 453 454 455 456 458 459 462

L'INTERPRETATION 45. — ESSENCE DE L'INTERPRÉTATION. INTERPRÉTATION AUTHENTIQUEET INTERPRÉTATIONNON-AUTHENTIQUE relative de l'acte d'application a) L'indétermination du droit intentionnelle de l'acte d'appli6) L'indétermination cation du droit c) Le droit à appliquer, un cadre à l'intérieur duquel il y a plusieurs possibilités d'application d) Les soi-disant méthodes d'interprétation OUACTEDE ACTEDE CONNAISSANCE 46. — L'INTERPRÉTATION, VOLONTÉ? 47. — L'INTERPRÉTATION SCIENTIFIQUE

IMPRIMEN FRANCE E 1002-1962.—Tours, Impr. Marne. Dépôt légal : 2° trimestre 1962.

TITRE DROIT ET

PREMIER NATURE

1. — LA

«PURETÉ».

La Théorie pure du droit est une théorie du droit posisans autre spécification : tif, — du droit positif en général; elle n'est pas la théorie d'un ordre juridique déterminé; elle n'a pas pour objet l'interprétation de tel ou tel ensemble de normes nationales ou internationales. Elle juridiques, constitue une théorie du droit elle générale (à ce titre, bien entendu, une théorie de l'interprétation comprend, juridique). elle se propose et exclusivement de Théorie, uniquement connaître son objet, c'est-à-dire d'établir ce qu'est le droit et comment il est. Elle n'essaie en aucune façon de dire comment le droit devrait ou doit être ou être fait. D'un mot : elle entend être science du droit, elle n'entend pas être politique juridique. se dénomme-t-elle elle-même une théorie « pure » Pourquoi du droit ? C'est pour marquer souhaiterait qu'elle simplement assurer une connaissance du droit, du seul droit, en excluant de cette connaissant tout ce qui ne se rattache notion de cet objet. En d'autres elle pas à l'exacte termes, voudrait débarrasser la science du droit de tous les éléments qui lui sont étrangers. Tel est son principe méthofondamental. Il paraîtra sans doute aller de soi. dologique il suffit de jeter un coup d'oeil sur la science Cependant, du droit traditionnelle, telle qu'elle s'est développée au

2

THÉORIE PURE DU DROIT

clairement cours des xixe et xxe siècles, pour apercevoir à ce postulat de satisfasse il s'en faut qu'elle combien elle a mêlé science « pureté ». Sans aucun esprit critique, et du droit d'une sociologie, éthique psychologie, part, d'autre théorie politique part. Et certes, un tel amalgame par le fait que le second groupe de sciences peut s'expliquer en relation à des objets qui sont assurément se rapporte étroite avec le droit; la théorie pure du droit n'ignore pas de délisi elle entreprend ni ne songe à nier cette relation; du droit de ces autres la connaissance miter nettement à éviter un syncréc'est parce qu'elle cherche disciplines, tisme de méthodes qui obscurcit l'essence propre de la science du droit et qui rend floues et vagues les bornes qui lui sont assignées par la nature de son objet : le droit. 2. — LES ACTES ET LEUR SIGNIFICATION JURIDIQUE.

de la de sciences : les sciences Il existe deux groupes La distinction de ces et les sciences de la société. nature sur des à l'idée qu'elles deux groupes correspond portent d'une part, la société d'autre objets différents : la nature part. : la Il faut donc se poser immédiatement cette question au groupe des sciences de science du droit appartient-elle la nature, ou au groupe des sciences de la société ? Et cela si le droit est un phénomène revient à se demander naturel, ou un phénomène social. A vrai dire, il n'est pas possible ainsi nature d'opposer et société sans autre explication : et en effet, ne peut-on pas comme la vie en commun réelle penser la société, comprise d'êtres comme un secteur de la vie en général, humains, et par là-même comme un élément constitutif de cet ensemble, —• la nature ? Et le droit — ou, si l'on veut, ce que l'on s'accorde immédiatement à considérer comme tel — ne paraît-il de la nature, pas se situer dans le domaine exister d'une existence et simplement purement naturelle, tout au moins par une partie de son être ? Que l'on analyse en effet un fait quelconque comme de qui est interprété nature ou comme au droit, — juridique ayant rapport une résolution de Parlement, un acte admipar exemple, un jugement, un contrat, ou bien un délit; on nistratif, deux éléments : le premier est un acte," pourra distinguer ou une série d'actes perceptibles par les sens, qui se déroulent dans le temps et dans l'espace, c'est un processus extérieur

DROIT ET NATURE l'autre élément est la significade comportement humain; tion de l'acte au regard et en vertu du droit. Des hommes des discours, dans une salle, ils prononcent se réunissent les uns lèvent la main, les autres ne la lèvent pas, — voilà il signifie qu'une loi extérieur. le processus Juridiquement, — c'est la distinction est votée, que du droit est créé; entre la procédure de courante absolument pour le juriste la loi, d'autre d'une part, et son produit, part. législation revêtu d'une robe et assis Autres exemples : un homme, certaines sur un siège surélevé, prononce paroles à l'adresse lui. Selon le droit, ce processus d'un homme placé devant Ou extérieur signifie qu'il vient d'être rendu un jugement. écrit à un autre commerçant une encore : un commerçant lui répond l'autre lettre d'un certain contenu, par une Ou enfin : un homme autre lettre : ils ont conclu un contrat. la mort d'un autre provoque, par telle ou telle action, traduction : il a commis un meurtre. homme; juridique ET SIGNIFICATION 3. — SIGNIFICATION SUBJECTIVE DES ACTES. LEUR AUTO-INTERPRÉOBJECTIVE TATION (Selbstdeutung). La signification d'un acte n'est pas une projuridique comme priété qui se laisse sans plus saisir en lui, considéré un fait extérieur, par les sens, — la vue ou l'ouïe —, à la les propriétés natufaçon dont sont perçues, par exemple, relles des corps, telles Sans dureté, que couleur, poids. doute, l'homme qui fait l'acte, et qui agit de façon rationà son acte une certaine nelle, associe signification, qui ou traduit d'une façon ou d'une autre, et qui est s'exprime hommes : c'est ce que nous appellecomprise par d'autres rons la « signification » des actes. Leur « signisubjective » étant celle qui leur est donnée par le fication objective droit, celle qu'ils ont selon le droit, en droit. Très fréquemment, la signification d'un acte subjective et sa signification mais pas toujours coïncident; objective ni nécessairement. Voici une personne un qui confectionne acte écrit par lequel elle entend régler le sort de son patrimoine pour le temps qui suivra sa mort. Subjectivement, elle veut et pense faire son testament. Mais si l'acte qu'elle fait présente, des vices de forme, s'il n'a pas par exemple, été fait dans les formes exigées par la loi, objectivement, en Autre exemple : droit, il ne constituera pas un testament. une organisation secrète s'est donné comme de objectif

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délivrer la patrie d'hommes qu'elle considère comme traîtres un de elle condamne ou nocifs à la cause qu'elle défend; elle tient sa décision ces hommes à mort. Subjectivement, et elle à la peine capitale, pour un arrêt de condamnation comme telle, sous cet intitulé. la présente Objectivement, et en droit, la décision n'a absolument pas ce caractère; a chargé d'exécuter cette l'acte de l'agent que l'organisation d'un jugement décision n'est assurément pas l'exécution — de Sainte-Vehme, mais un meurtre de condamnation, soient absolument bien que les faits matériels identiques des deux opérations. dans l'une et l'autre Il est possible et il arrive effectivement que des actes par des paroles ou par un écrit, — en qui se traduisent assertion relative à eux-mêmes mots —, portent quelque Il y a là une particularité des leur signification juridique. Aux matériaux qui sont donnés à la connaissance juridique. les choses ne prétendent rien faire savants qui les étudient, elles ne cherchent savoir sur elles-mêmes; pas à s'expliquer Tout au contraire, elles-mêmes un acte scientifiquement. de conduite humaine une « autopeut très bien apporter de soi-même (Selbstdeu», une interprétation interprétation une assertion relative à ce qu'il signifie tung), c'est-à-dire Par exemple, les hommes juridiquement. qui sont réunis un Parlement déclareront pour constituer expressément ou décident une loi; qu'en faisant ceci ou cela, ils votent celui qui rédige ses dispositions de dernière volonté écrira en tête : « ceci est mon testament »; deux individus qui un accord sur un objet d'intérêt déclapassent juridique reront ils concluent un contrat. que, ce faisant, Ainsi, ceux qui visent à connaître le droit se trouvent parfois en des matériaux présence d'une interprétation par eux-mêmes les matériaux), et empiète sur (c'est-à-dire qui anticipe a misssion de l'interprétation que la connaissance juridique donner. 4. — LA NORME. a) La norme, schéma d'interprétation.

selon leur significaqui représentent, _ Ces faits extérieurs tion objective, des actes de droit (Rechtsakte) — ou des actes — sont toucontre le droit, des actes illicites (Unrechtsakte) jours des événements perceptibles par les sens, qui se déroulent dans le temps et dans l'espace : ils appartiennent

DROIT ET NATURE et sont comme tels régis par le donc au règne de la nature Seulement en tant de causalité. qu'événements, principe des éléments comme du système considérés c'est-à-dire spécifiquenature, ils ne sont pas objet d'une connaissance manière ment juridique et, par suite, ne sont en aucune Ce qui imprime à ces actes le chose de juridique. quelque d'actes de droit — ou d'actes contre le droit —, ce caractère dans leur matérialité, n'est pas ce qu'ils sont effectivement c'est-à-dire déterminée ce n'est pas leur réalité naturelle, et incluse dans le système de la nature; c'est causalement le sens objectif seulement qui y est associé, c'est la signification qui est la leur. Un sens spécifiquement juridique, de droit les faits en leur signification caractéristique, les reçoivent de normes qui ont trait à eux; ce question une signification sont ces normes qui leur confèrent juriêtre interprétés dique, de telle sorte qu'ils peuvent d'après la fonction de schémas d'inelles. Ces normes remplissent En d'autres termes : un jugement terprétation. qui énonce humaine en un qui a été réalisé qu'un acte de conduite certain lieu et en un certain temps est un acte de droit — le résultat d'une ou un acte contre le droit — représente : une interprétation d'un interprétation genre particulier normative. L'idée qu'un tel acte constitue un événement naturel elle aussi, une interprétation; mais une exprime, mais d'un interprétation qui n'est pas normative type différent : une interprétation causale. On observera à un acte que les normes qui confèrent la signification d'acte de droit — ou d'acte contre le droit — sont elles-mêmes créées au moyen d'actes de droit, et leur signification qu'à leur tour ces actes reçoivent juridique d'autres Mais revenons à des exemples normes. précédemment évoqués : qu'un fait constitue l'exécujuridiquement tion d'un jugement de condamnation à mort, et non un cette qualité — qui n'est du tout une qualité permeurtre, ceptible par les sens — n'apparaît qu'à la suite d'un processus intellectuel; elle résulte de la confrontation de ce fait avec le Code pénal et le Code de procédure pénale. de lettres la concluQu'un échange signifie juridiquement sion d'un contrat, cela résulte uniquement et exclusivement de ce que ce fait tombe sous certaines du Code dispositions civil. Qu'un document écrit soit un testament non valable, dans l'esprit de son auteur, pas seulement subjectivement, mais également selon le droit, objectivement, cela résulte du fait qu'il répond aux conditions il peut, auxquelles

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testade ce Code, valoir comme les dispositions d'après et que soit un Parlement, ment. Qu'une réunion d'hommes une loi oblisoit juridiquement de son activité le résultat en question termes : que les processus en d'autres gatoire, cela signifie uniquement aient cette signification, que cet aux normes de faits, ce processus ensemble correspondent la donnée Dans toutes ces hypothèses, de la Constitution. d'un produ contenu essentielle est qu'il y a concordance cessus effectif avec le contenu d'une norme dont on admet qu'elle est valable. b) Normes et création de normes.

a pour objet les normes qui La connaissance juridique à de normes juridiques et qui confèrent ont le caractère d'actes de droit (ou d'actes contre certains faits le caractère de cette conle droit). En effet, le droit, qui forme l'objet normatif de l'action est un ordre ou règlement naissance, c'est-à-dire un système de normes qui règlent la humaine, humains. conduite d'êtres chose doit Le mot « norme » exprime l'idée que quelque être ou se produire, en particulier homme doit se qu'un conduire d'une certaine façon. Telle est la signification que certains actes humains de possèdent qui, selon l'intention leurs auteurs, visent à provoquer une conduite d'autrui. Et l'on peut dire que des actes portent en intention sur la conduite d'autrui soit quand ils ont pour signification, d'ordonner cette soit égaleconduite, (ou commander) ment de la permettre, et en particulier de l'habiliter, c'està-dire de conférer à l'autre un certain en partipouvoir, culier le pouvoir de poser lui-même des normes. Entendus en ce sens, ce sont des actes de volonté. Lorsla volonté qu'un homme exprime par un acte quelconque qu'un autre homme se conduise d'une certaine façon, lorsou permet cette conduite ou l'habilite, on qu'il commande ne peut pas analyser la signification de son acte en énonçant que l'autre se conduira de telle façon; ce qu'il faut énoncer, c'est que l'autre doit se conduire de cette façon. Celui qui ordonne, permet ou habilite, veut; celui à qui le commandement s'adresse ou celui à qui est donnée la permission ou l'habilitation doivent (sollen). Il faut souligner immédiatement ces derqu'en écrivant nières propositions, on donne au verbe « devoir (sollen) » une signification habituelle. Dans plus large que sa signification

DROIT ET NATURE au commandement le langage usuel, c'est seulement que un « devoir (Sollen) »; à la permisl'on fait correspondre un « avoir le droit de (Dùrfen) »; sion, l'on fait correspondre ». Au conà l'habilitation enfin, un « pouvoir (Kônnen) « devoir ce terme tel qu'on vient de l'employer, traire, normative de tout acte (sollen) » désigne la signification « Devoir à la conduite d'autrui. en intention qui se rapporte donc aussi « avoir le droit (dùrfen) » (sollen) » comprend et « avoir le pouvoir (kônnen) ». Car, aussi bien que comdonner et, en particulier, mander, une norme peut permettre est prescrite, pouvoir. Si celui auquel une certaine conduite conduite est permise, ou celui ou celui auquel une certaine de veut demander quel est le fondement qui est habilité la situation qui en résulte pour lui — celle de sujet d'un — (il ne s'agit ou d'un pouvoir devoir, d'une permission la cause de l'acte portant prescription, pas de déterminer ou habilitation !), la seule question qu'il puisse permission de telle dois-je me conduire poser est celle-ci : pourquoi courante : pourquoi façon; ou, en usant de la terminologie ai-je le droit, ou pourquoi ai-je le poudois-je ou pourquoi de telle façon ? Une « norme » est la voir de me conduire d'un acte par lequel une conduite est ou pressignification habilitée. crite, ou permise et en particulier Il faut distinguer nettement cette « norme » de l'acte de volonté qui la pose : elle est bien la signification spécila conduite d'autrui; fique de cet acte qui vise, en intention, elle est cependant autre chose que cet acte. Et en effet la norme est un « devoir être (Sollen) », alors que l'acte de volonté dont elle est la signification est un « être (Sein) ». l'ensemble D'où, il s'ensuit que la façon correcte d'exprimer des données qu'apporte un tel acte de volonté consistera à dire : A veut que B doive se conduire de telle façon. La se rapporte à un Sein, le première partie de la proposition fait réel (Seins-Tatsache) de l'acte de volonté; la seconde de partie, à un Sollen, à une norme qui est la signification cet acte. C'est pourquoi il n'est pas vrai, contrairement à ce que l'on avance fréquemment que la proposition qui affirme qu'un individu doit faire ou ne pas faire quelque chose signifierait ou uniquement autre simplement qu'un individu veut qu'il fasse ou qu'il ne fasse pas ce quelque à admettre d'un chose; ce qui revient que l'affirmation « devoir être » se laisserait réduire à l'affirmation d'un « être ». La différence entre Sein et Sollen, « être » et « devoir » ou « de-

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Elle est donvoir être », ne peut pas être expliquée davantage. ne née à notre conscience de façon immédiate (1). Personne nier que l'assertion que ceci ou cela «est», — c'est l'asserpeut diffétion qui décrit un fait positif — est essentiellement rente de la proposition que quelque chose « doit être », — ne peut c'est l'assertion qui décrit une norme; et personne nier que, du fait que quelque chose est, il ne peut pas suivre de ce que quelque chose doive être, non plus qu'inversement quelque chose doit être, il ne peut pas suivre que quelque chose est (2). Ce dualisme de 1' « être » et du « devoir être », de l'indicatif en aucune et du normatif, façon n'implique cependant entre Sein et Sollen, qu'ils qu'il n'y ait aucune relation côte à côte comme deux mondes absoexistent simplement à un lument séparés. On dit : un Sein peut correspondre dit : quelque chose peut être tel qu'il Sollen, — autrement doit être, et l'on dit : le Sollen tend vers un Sein, quelque chose doit « être ». Mais la formule qu'un Sein correspond à un Sollen n'est pas tout à fait correcte; en vérité, ce n'est au Sollen; c'est le « quelque pas le Sein qui correspond chose » qui, une fois, « est », qui correspond au « quelque chose» qui, l'autre fois, doit être, — ce «quelque chose» que l'on peut, d'un terme figuré, qualifier de contenu du Sein ou de contenu du Sollen. On peut exprimer cette même idée d'autre façon encore : en disant qu'un certain quelque une certaine conduite, chose, en particulier peut avoir, soit la propriété de devoir être. Dans d'être, soit la propriété la proposition : la porte est fermée, la fermeture de la porte (1) De la notion de Sollen, de « devoir », on peut dire ce que George Edward Moore dit de la notion de « bien » [Principia Ethica, Cambridge, 1922, p. 7 et s.) : « « bien » est une notion simple, exactement comme «jaune» est une notion simple. » Une notion simple n'est pas susceptible d'être définie, ni — cela revient au même — d'être analysée. — Pour éviter tout malentendu, il faut affirmer que l'assertion que la distinction entre Sein et Sollen est donnée immédiatement à notre conscience ne signifie en aucune façon que le contenu du Sollen, ce qui doit être et ce qui est en ce sens « bien », puisse être connu immédiatement par quelque faculté de l'esprit particulière qui serait une « intuition (Sehau) » spécifique du bien et du mal (cf. Karl MENGER, Moral, Wille und Weltgestaltung, Grundlegung zur Logik der Sitten, Vienne, 1934, p. 28). Le contenu du Sollen, c'est-à-dire ce qu'un ordre moral ou un ordre juridique positif prescrit, est déterminé par des actes de volonté, et, lorsqu'il est ainsi déterminé est connu. (2) Arthur N. PRIOR, Logic and the Basis of Ethics (Oxford, 1954, p. 18), exprime cette idée en écrivant : « il est impossible de déduire une conclusion éthique de prémisses entièrement non-éthiques ».

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: la porte comme étant ; dans la proposition est énoncée comme devant être. La doit être fermée, elle est énoncée conduite qui doit être ne sont pas qui est et la conduite à la certes, la conduite qui doit être ressemble identiques; les sépare conduite quand qui est; mais une différence — ou modalité — que l'une « est même : la circonstance existante », alors que l'autre « doit exister ». En conséquence, la conduite il faut distinguer qui « doit être » selon une norme et la conduite effective certaine correspondante. la conduite il est loisible de comparer qui est Cependant, le contenu de la norme, qui y est posée comme devant être, et de conclure de cette confrontaet la conduite effective, à la norme — c'est-à-dire au tion que celle-ci correspond contenu de la norme — ou au contraire n'y correspond qui point. Mais il n'en demeure pas moins que la conduite « doit être » selon la norme ne peut être la même chose effective autrement dit : que la conduite correspondant, conforme, à la norme. Il est vrai que de cette conduite à la qui correspond norme, de cette conduite qui est, l'on dit également qu'elle est la conduite être, et l'on entend qui doit ou qui devrait par là qu'elle est telle qu'elle doit ou devait être. L'expression « conduite Elle peut qui doit être » est équivoque. désigner la conduite qui doit être, selon la norme qui la et qui doit ou devait être, même lorsqu'elle n'est prévoit, n'est pas effectivement mais elle pas, c'est-à-dire réalisée; la conduite réelle, effectivement désigne également réalisée, au contenu de la norme. Lorsque l'on dit : qui correspond le Sollen tend à un Sein, la norme tend à provoquer une conduite c'est à la conduite effective qui correseffective, pond au contenu de la norme que l'on pense, au contenu du à celui du Sollen, — c'est à la Sein, contenu qui ressemble conduite à la conduite qui est, et qui sans doute ressemble statuée par la norme comme devant être, mais qui ne lui — en raison du mode différent est pas identique : Sein dans un cas, Sollen dans l'autre. Des actes qui ont pour signification une norme peuvent être réalisés de façon très différente. Par un geste : au moyen de tel mouvement de bras, un agent de la police de la circulation ordonne au moyen de tel que l'on doit s'arrêter; autre mouvement, Par d'autres que l'on doit repartir. symboles : un feu rouge signifie l'ordre aux conducteurs d'automobiles de stopper, un feu vert qu'ils doivent poursuivre leur route. Par des mots prononcés ou écrits : un ordre peut 2. — THÉORIE DUDROIT. PURE

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— de l'impératif, être donné dans la forme grammaticale par exemple : tais-toi; mais il peut également l'être dans la telle que : forme d'une proposition énonciative ou indicative, de te taire. En cette dernière forme peuvent je t'ordonne ou des habilitations. être données aussi des permissions relatives à l'acte qui signifierait Ce sont là des assertions mais les phrases un ordre, une permission, une habilitation; ainsi libellées n'ont pas pour signification une assertionrelative à un fait réel, mais une norme qui pose un Sollen, c'est-à-dire Il est possible que un ordre, une permission, une habilitation. une phrase de ce genre : le vol le Code pénal contienne de cette phrase n'est sera puni de prison. La signification une énonciation l'indiquer, pas, comme sa lettre paraîtrait relative à un certain événement effectif, mais une norme : à punir le vol à savoir l'ordre de punir ou l'habilitation de prison. La procédure législative est une série d'actes qui, ont la signification de normes. pris tous ensemble, législative Lorsque l'on dit que les actes de la procédure aussi bien à l'un quelconque (1) — et ceci s'appliquerait des actes que l'on a mentionnés ci-dessus — « créent » ou « posent » des normes, on exprime simplement par une la image cette idée que l'acte, ou les actes qui constituent de législation, ont pour sens ou signification des procédure normes. Cependant, il faut distinguer la signification objective de la signification : « Sollen » est la significasubjective tion subjective de tout acte de volonté d'un homme qui, dans son esprit, tend à obtenir une conduite d'autrui. Mais tout acte de cette sorte ne possède pas, objectivement, cette Ce n'est que lorsqu'il a objectivement aussi signification. la signification d'un Sollen que l'on qualifie le Sollen de « norme ». Dire que le sens objectif de l'acte est lui aussi un « Sollen » (c'est-à-dire que quelque chose doit être), c'est exprimer l'idée que la conduite que l'acte vise à déterminer est considérée comme devant avoir lieu, non plus seule(1) Je ne puis en effet maintenir l'idée que j'avais défendue antérieurement que les actes de vote qui constituent la résolution majoritaire par laquelle une loi est mise en vigueur ne doivent pas nécessairement être des actes de volonté, étant donné que beaucoup des votants ne connaissent pas ou ne connaissent que d'une façon tout à fait insuffisante le contenu de la loi pour laquelle ils votent, et que le contenu de la volonté doit être connu par celui qui veut. Lorsqu'un membre du Parlement vote pour l'adoption d'un projet de loi dont il ne connaît pas le contenu, le contenu de sa volonté est une manière d'habilitation. Ce votant veut que devienne loi quoi que ce soit que contient le projet de loi pour lequel il vote.

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mais ment du point de vue de l'individu qui pose l'acte, du point de vue des tiers désintéressés; cela, également même lorsque, dans la réalité, le vouloir qui signifie subjecla volonté un Sollen a cessé d'exister, tivement lorsqu'avec la signification, c'est-à-dire le ne disparaît pas également après que le Sollen, — lorsque le Sollen « vaut » également bien plus lorsqu'il vaut alors même vouloir a cessé d'exister, sur la conduite duquel porte l'acte de volonté que l'individu rien de cet acte ni de sa signification, ne sait absolument comme obligé ou autorisé à se considéré et est cependant au Sollen de l'acte. Alors le Sollen conduire conformément est, en tant que Sollen objectif, une « norme » qui « vaut », Tel est le cas qui « est en vigueur », qui lie le destinataire. norme attribue cette signification à objective lorsqu'une l'acte de volonté cet acte est qui pose un Sollen, lorsque consihabilité qui est pour cette raison par une norme, ». L'injonction dérée comme une norme « supérieure qu'un adresse à une personne de lui remettre une cergangster a la même signification taine somme d'argent subjective émanant d'un fonctionnaire que l'ordre de même contenu de l'Administration fiscale, à savoir que celui à qui le commandement est adressé doit payer une certaine somme d'ardu fonctionnaire du fisc gent. Mais, seul des deux, l'ordre a signification de norme valable le destinataire, obligeant seul il est un acte créateur l'ordre du gangster de norme; n'a pas ces caractères ; et cette différence résulte de ce qu'une loi fiscale confère ce pouvoir à l'acte du fonctionnaire du du gangster ne repose pas sur une fisc, alors que l'acte semblable norme qui lui conférerait pouvoir (1). De même, si l'acte de législation, la signification qui a subjectivement (1) Cf. infra, p. 54. Ernst MALLY, Grundgesetze des Sollens, Elemente der Logik des Willens, Graz, 1926, définit le Sollen comme le sens du Wollen, du vouloir (p. 10). Ce qui est ici présenté comme une distinction entre le Sollen en tant que signification subjective et le Sollen en tant que signification objective d'un acte de volonté, Mally le présente comme une distinction entre le Sollen et le Sollen « réel ». Il y a «Sollen réel», d'après Mally, lorsque l'on introduit la notion de possession d'un droit (Berechtigung). En disant que quelque chose doit être, on ne dirait pas encore que « quelque chose doit effectivement être. Mais, de cela dépend toute possession d'un droit. Une exigence — également au sens subjectif du mot — qui est l'objet d'un droit est évidemment elle-même en quelque sens conforme à l'exigence, elle est conforme à un Sollen; il ne peut exister un véritable droit que si ce Sollen existe effectivement... Il y a (au moins) un contenu de fait qui doit être réellement » (p. 18). En somme, ce que j'appelle le Sollen en tant que signification objective d'un acte, Mally l'appelle le Sollen

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d'un Sollen, a cette signification aussi, c'estobjectivement à-dire s'il a le sens d'une norme valable, c'est parce que la constitule lui confère. L'acte de législation Constitution a un sens normatif tionnelle aussi, s'il est objectivement comme le législateur que l'on doit se conduire présupposé dans le Un homme qui se trouve constituant le prescrit. à un autre homme de l'aider, besoin demande parce qu'il pense que cet autre a le devoir de l'aider. Mais il n'existe valable en ce cas une norme objectivement qui oblige est adressée que si vaut la norme celui à qui la demande posée par exemple par le générale de l'amour du prochain, ne vaut fondateur d'une religion, et cette norme générale comme norme obligatoire que s'il est supposé objectivement comme le fondateur de religion que l'on doit se conduire une telle hypothèse, On appellera désormais l'a commandé. objective : norme fondamentale (1). qui fonde la validité La validité objective d'une norme selon laquelle un homme à la signification doit se conduire conformément subjective de l'acte de volonté d'un autre homme concernant sa conduite ne résulte donc pas du fait positif, réel, qu'est cet acte de volonté; elle ne peut résulter elle résulte, que d'une autre norme. Des normes par lesquelles une conduite est déclarée obliaussi être posées gatoire ou permise ou habilitée peuvent le fait de la coutume. par des actes qui constituent Lorsque des hommes vivant en société se conduisent un pendant certain temps d'une façon identique dans certaines conditions identiques, la volonté peut naître chez les individus, de se comporter comme les membres de pris distinctement, la collectivité ont coutume de se comporter. Initialement, les actes qui constituent le fait de la coutume n'ont pas de Sollen. C'est seulement signification subjective quand ces actes se sont répétés pendant un certain temps que naît chez l'individu la représentation pris isolément qu'il doit se conduire comme les membres de la communauté ont l'habitude de le faire, et la volonté que les autres membres « réel ». Mais cette expression eet une contradiction en elle-même, si par « fait » on entend quelque chose qui est. Si l'on n'entend par validité «objective» d'une norme rien d'autre que ce qui est appelé ainsi dans le texte ci-dessus, la remarque d'Alf Ross, « Imperatives and Logic », Philosophy of Science, vol. II, 1944, p. 36, que « la croyance en une validité objective a sa place dans le débarras des métaphysiques morales-religieuses » n'est pas exacte. (1) Cf. infra, p. 255 et s.

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Si un membre du cette même conduite. du groupe adoptent est blâmée par les autres, groupe ne le fait pas, sa conduite pas comme ceux-ci le veulent. parce qu'il ne se conduit devient une volonté C'est ainsi que le fait de la coutume de Sollen. Mais collective subjective ayant la signification des actes qui fondent la coucette signification subjective comme une norme objectitume ne peut être interprétée institue la couvement valable que si une norme supérieure tume comme fait créateur de normes. Le fait appelé coutume, d'actes humains, les normes créées d'un ensemble résultant sont, elles aussi, posées par des actes par voie de coutume et par conséquent ce sont des normes de conduite humaine; positives, au même titre que les posées (gesetzt) c'est-à-dire la signification d'actes de normes qui constituent subjective La coutume peut créer des normes morales aussi législation. Des normes créées par la bien que des normes juridiques. sont normes juridiques de coutume lorsque la Constitution la coutume, et plus précisément la collectivité institue une certains caractères coutume comme déterminés, présentant fait créateur de droit. il faut observer norme peut être autre Enfin, qu'une chose que la signification d'un acte de volonté; en tant que donnée significative, elle peut être aussi le contenu d'un normes sont voulues ; d'autres pur acte de pensée. Certaines sont simplement sans être voulues. Celles-ci ne pensées, sont pas des normes des normes Ainsi posées, positives. donc, toute norme n'est pas nécessairement posée ; des normes être simplement en pensée (1). peuvent supposées c) Validité et domaine de validité des normes

Par le mot « validité le mode ( Geltung) », nous désignons d'existence des normes. nous voulons spécifique Lorsque le sens ou la signification d'un acte qui pose une exprimer humain norme, nous disons : par cet acte, tel comportement est ordonné, prescrit, commandé, défendu; ou, au contraire tel comportement est permis, autorisé, habilité, (ermàchtigt). Si, comme nous l'avons proposé dans les pages précédentes, nous employons le mot « Sollen » en un sens qui englobe toutes ces significations, nous pouvons exprimer l'idée de la validité d'une norme en disant : quelque chose doit être ou être fait, ou : quelque chose ne doit pas être ou ne doit pas être (1) Cf. infra, p. 31.

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des spécifique fait. Si l'on dénomme « validité » l'existence dont normes, ce texte exprime donc la façon particulière elles sont données, et qui diffère du Sein des faits naturels. est chose L' « existence » d'une norme positive, sa validité, de l'acte de volonté dont elle consdistincte de l'existence La norme peut valoir alors titue la signification objective. plus. Il faut même aller que cet acte de volonté n'existe validité, elle n'entre beaucoup plus loin : la norme n'acquiert en vigueur, qu'à un moment où cet acte de volonté a cessé d'exister. Pour que la norme juridique qui constitue la signifien vigueur, continue cation de l'acte de volonté demeure de « valoir », il n'est pas nécessaire que l'individu qui a créé sur la cette norme par cet acte qui porte en intention continue à vouloir cette conconduite d'autres individus, la fonction d'orduite. Lorsque les hommes qui remplissent ont adopté une loi qui règle tels ou tels gane de législation dans objets et l'ont ainsi mise en vigueur, ils se consacrent et résolutions à la réglementation d'autres leurs délibérations de objets; et les lois mises en vigueur par eux continuent valoir en un temps où ces hommes sont morts depuis longne peuvent plus vouloir quoi que ce soit. temps, c'est-à-dire il n'est pas exact de dire des normes en Par conséquent, en particulier, général, des normes juridiques qu'elles sont « la volonté » ou le « commandement » (l'ordre) — du législateur ou de l'Etat —, si par « volonté » ou « commandement de volonté (1). (ou ordre) », on entend l'acte psychique un Sollen, et Puisque la validité d'une norme constitue non un Sein, elle est quelque chose de différent de son effidu fait de Sein que la norme est effecticacité, c'est-à-dire vement appliquée et obéie ou suivie (befolgt), que le comportement humain qui y correspond se produit effectivement. Affirmer qu'une norme vaut, est valable, pas n'équivaut à constater le fait qu'elle est appliquée et suivie simplement effectivement. il peut exister une certaine corToutefois, rélation entre validité et efficacité. On ne considère une norme juridique comme objectivement valable que si la conduite humaine qu'elle règle y correspond effectivement, (1) Cf. KELSEN, General Theory of Law and State, p. 29 sqq. La thèse qui est exposée là que la validité d'une norme n'est pas un fait psychologique et n'est par suite pas un commandement, en tant qu'acte de volonté psychique, et qu'il faut distinguer la validité des normes de leur efficacité, gagne en clarté lorsque, comme dans le texte ci-dessus, l'on caractérise la norme comme la signification d'un acte de volonté.

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Une norme un certain tout au moins jusqu'à qui point. c'est-à-dire ni suivie nulle part ni jamais, n'est appliquée ne on s'exprime une norme habituellement, qui, comme d' « efficacité », n'est pas reconbénéficie pas d'un minimum Un valable. nue comme une norme juridique objectivement de la valid' « efficacité » est donc une condition minimum dité des normes juridiques. d'une norme, Par contre, pour qu'il s'agisse véritablement non-conforme. d'une conduite la possibilité il faut qu'existe Une norme qui prescrirait que doit avoir lieu un fait (au sens le plus large) dont on sait par avance qu'en vertu d'une et partout, lieu toujours il aura nécessairement loi naturelle norme qui prescrirait aurait aussi peu de sens qu'une que loi doit avoir lieu un fait dont on sait par avance qu'une absolument exclut naturelle qu'il puisse avoir lieu. ne coïncident Validité et efficacité des normes juridiques entrent pas non plus dans le temps. Les normes juridiques ne deviennent même qu'elles en vigueur avant effectives, avant même qu'elles ne soient suivies et applic'est-à-dire tribunal dans un cas concret une applique quées; lorsqu'un d'être édictée, il applique une norme loi qui vient seulement alors que cependant elle ne peut pas être valable, juridique effective. déjà devenue Mais lorsqu'une demeure dépourvue d'effinorme juridique cacité d'une façon durable, elle n'est plus considérée comme de la validité valable. est une condition Ainsi, l'efficacité des normes juridiques en tant qu'il faut qu'elle s'ajoute à leur édiction pour qu'elles ne perdent pas leur validité. Précisons ce qu'il faut entendre exactement par l'efficacité des normes juridiques. norme juridique attache Lorsqu'une à la condition d'une certaine conduite la conséquence d'une faisant ainsi de la conduite en question un délit, sanction, on devra dire que cette norme est « efficace », soit lorsqu'elle est appliquée dans les cas concrets par les organes de l'ordre la sancc'est-à-dire juridique, par les tribunaux, lorsque tion est ordonnée et exécutée quand la norme le prévoit, soit également est suivie par les sujets, c'est-àlorsqu'elle dire lorsqu'ils manifestent la conduite qui évite la sanction. Sur les relations de ces deux modalités de l'efficacité on observera ceci : la prévision de sanctions ayant pour but de prévenir de délits, c'est-à-dire l'accomplissement l'adoption de la conduite une sanction, le cas qui doit entraîner idéal de validité d'une norme juridique est réalisé si celle-ci ne vient absolument pas à application, parce que la repré-

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en cas de délit de la sanction sentation qui interviendrait à ne tous les sujets soumis à l'ordre juridique détermine de la norme ce délit. En ce cas, l'efficacité pas commettre au fait qu'elle est suivie ou obéie par se réduit juridique elle porte. Mais il se peut ceux sur la conduite desquelles soit provoquée à la norme juridique que cette obéissance aussi par d'autres motifs, de sorte que ce qui est efficace de la ne soit pas, à proprement parler, la représentation dans l'esprit des sujets, mais la représennorme juridique tation d'une norme religieuse ou d'une norme morale. sur cette très importante ultérieurement On reviendra question du rapport entre validité et « efficacité » des normes (1). juridiques à une certaine norme se rapporte Si, en disant qu'une le contenu on songe à la conduite qui constitue conduite, de cette norme, il faut observer que les normes peuvent à des données autres que la conduite se rapporter humaine, mais elles ne s'y rapportent qu'en tant que ces données ou des effets du comportement des conditions constituent Ainsi de la norme juridique humain. qui disposerait que, si les personnes naturelle une catastrophe survient, qu'elle sont obligées de secourir ses vicn'atteint pas directement De même, times dans toute la mesure possible. quand la ni le fait délictueux ni la sancloi punit de mort le meurtre, tion ne consistent exclusivement en une certaine conduite la conduite humaine, qui tend à ôter la vie à un autre ils incluent encore un effet de cette conduite : la homme; mort d'un homme, phénomène qui n'est pas une action mais un processus humaine, physiologique. Etant donné que la conduite et de même ses humaine, conditions et ses effets, se déroulent dans l'espace et dans le (1) Cf. infra, p. 281 sqq. En concluant de ce qu'une normn efficace jusqu'à un certain point est valable, que la validité et l'efficacité sont identiques, on commet la même faute logique que l'on commet lorsque de l'idée que le « plaisir » et seul le « plaisir » serait « bon », on conclut que « le bien » est identique au « plaisir ». Moore {op. cit., p. 10) propose d'appeler cette faute logique le « sophisme naturaliste (naturalistic fallacy)i>.« Il peut être exact que toutes les choses qui sont bonnes sont aussi quelque chose d'autre (par exemple qu'elles sont agréables)... Mais de beaucoup trop nombreux philosophes ont pensé que lorsqu'ils nommaient ces autres propriétés, ils étaient en train de définir réellement le bon, le bien; que ces propriétés, en fait, étaient simplement, non pas « autres », mais absolument et entièrement la même chose que le caractère de bien. C'est cette vue que je propose d'appeler le « sophisme naturaliste »... »

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et l'espace et le temps temps, il faut que la norme détermine les faits qu'elle vise. On peut dire qu'en où se produisent en général, tant que les normes réglant la conduite humaine en particulier, les normes et par conséquent juridiques la validité de sur des processus spatio-temporels, portent Affirmer qu'une ces normes a un caractère spatio-temporel. affirmer norme vaut, c'est toujours qu'elle vaut pour un certain espace et pour un certain temps ; c'est-à-dire qu'elle aura lieu à une conduite se rapporte qui nécessairement, et quelque part et à un moment donné (à supposer qu'elle se réalise effectivement). La relation d'une norme à l'espace et au temps constitue de cette norme; le domaine de validité spatial et temporel de validité ce domaine peut être soit limité, soit illimité. Il se peut en effet qu'une norme ne règle que des faits qui d'un espace déterminé à l'intérieur et d'une se déroulent — c'est la norme elle-même période de temps déterminée ou c'est une norme supérieure qui définit cet espace et ce et pour ce temps : alors, elle vaut pour cet espace seulement Mais il se peut également qu'au contraire temps seulement. une norme se rapporte aux faits qu'elle définit, en quelque se produire : la lieu et à quelque époque qu'ils puissent — tel est le cas des norme entend valoir partout et toujours, normes qui ne contiennent détermination aucune particulière d'espace ni de temps, alors qu'aucune autre norme ne limite par ailleurs leur domaine de validité supérieure On ne peut pas dire qu'en ce cas la spatial ou temporel. validité des normes soit a-spatiale et in-temporelle ; la vérité est qu'elles valent mais pour un espace pour un espace, indéterminé, pour un temps, mais pour un temps indéterde validité est illiminé; leur domaine spatial et temporel mité. Le domaine de validité des normes est un élément de leur nous aurons à revecontenu, ce contenu pouvant d'ailleurs, nir sur ce point (1), être réglé par avance, au moins partiellement, par une autre norme, une norme supérieure. Relativement au domaine de validité temporel des normes le temps qui suit le moment où positives, on doit distinguer elle est posée et le temps qui précède ce moment. D'une façon générale, les normes ne se rapportent qu'à des comporil est cependant tements se rapfuturs; possible qu'elles à des comportements portent également passés. On dit en (1) Cf. infra, p. 299 sqq.

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C'est ainsi, tout d'abord, ce cas qu'elles ont effet rétroactif. qui prévoit qu'un certain acte aura qu'une norme juridique l'auteur de une sanction pénale contre pour conséquence même par l'acte, peut disposer que la peine sera encourue cet acte érigé en délit commis les personnes qui auront où la norme a été posée (1). En ce cas, avant le moment de l'acte de la condition c'est la conduite qui constitue contrainte qui se situe dans le passé; l'acte de contrainte lui-même aura lieu dans l'avenir. Mais il est pour les normes au passé, une autre façon encore de se rapporter juridiques à l'avenir, — qui est de s'y rapporter et non pas seulement lui-même. Ainsi qu'elles prévoient par l'acte de contrainte une norme qui disposerait qui que des actes de contrainte ont été effectivement accomplis dans le passé sans avoir été sans avoir le caractère prescrits par une norme, c'est-à-dire de sanction, devaient être posés dans le passé; il résulterait ces actes de contrainte d'une telle disposition que désormais comme ayant été prévus par une norme seront considérés de sanction. On de ce fait le caractère et présenteront d'une semblable sous le un exemple trouve disposition, : certains actes de en Allemagne régime national-socialiste, des meurtres, contrainte qui constituaient juridiquement à l'époque où ils avaient été réalisés, ont été légitimés après ce qui conféavec effet rétroactif, coup comme sanctions, conditionnés le rait a posteriori aux actes qui les avaient caractère de délits. Il est également possible que des normes annulent avec effet rétroactif la validité de juridiques normes juridiques qui avaient été posées avant leur propre édiction, de sorte que les actes de contrainte qui avaient été à titre de sanctions sous l'empire d'une norme accomplis antérieure sont destitués de après coup de leur caractère forcée et qu'en conséquence, les peine ou d'acte d'exécution actions humaines ces actes perdent qui avaient conditionné d'une après coup leur caractère de délits. On citera l'exemple loi édictée par un gouvernement arrivé au pouvoir par une révolution et qui abrogerait avec effet rétroactif une loi édictée par le gouvernement sur la base de pré-révolutionnaire certaines actions avant la révolution laquelle accomplies avaient été punies par des membres du parti révolutionnaire comme crimes politiques. Sans doute ne peut-on pas faire que ce qui s'est passé ne se soit pas passé, mais l'interprétation normative de ces événements qui ont eu liru peut (1) Cf. infra, p. 152 sqq.

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être modifiée après coup, en vertu de normes édictées peutoù ils ont eu lieu. être très longtemps après le moment un domaine de validité Les normes n'ont pas seulement elles ont encore un domaine de validité spatial et temporel; de validité réel (ou matériel). En et un domaine personnel effet, la conduite que règlent les normes est une conduite de sorte que dans toute la conduite d'hommes; humaine, un conduite déterminée par une norme, on peut distinguer élément personnel : l'homme qui doit se conduire d'une certaine façon, et un élément matériel : la façon dont il doit sont indissolublement unis Ces deux éléments se conduire. à cet égard que ce n'est Il faut remarquer l'un à l'autre. comme tel qui est saisi par les normes, jamais l'homme une certaine uniquement qui y est soumis : c'est toujours Le domaine de validité personnel conduite de cet individu. à l'élément se rapporte personnel de la conduite qui est définie par la norme. Ce domaine de validité peut, lui aussi, être soit limité, soit illimité. Un ordre moral peut avoir la prétention de valoir pour tous les êtres humains : en d'autres la conduite de tout homme, termes, ses normes définissent les caraccelle d'individus et non pas seulement présentant tères définis par l'ordre. On exprime habituellement ce fait en disant que l'ordre en question s'adresse à tous les hommes. Par contre, l'ordre juridique sur étatique porte seulement la conduite des individus qui vivent sur le territoire de l'Etat ou sur celle des nationaux, où qu'ils vivent. On dit que les normes du droit étatique ne règlent la conduite que des ainsi déterminés, groupes d'hommes que seuls ces hommes lui sont soumis; en d'autres de validité termes, le domaine de cet ordre juridique est limité à ces individus. personnel La notion de domaine de validité se objectif ou matériel aux différents secteurs de la conduite humaine rapporte éconoque l'ordre juridique peut régler : ainsi la conduite la conduite etc.. mique, la conduite religieuse, politique, Des normes la conduite des qui déterminent économique on dit qu'elles règlent des normes individus, l'économie; leur conduite qui déterminent religieuse, qu'elles règlent la religion, etc.. On parle des différents objets de la régleet l'on entend par là les différents secteurs de mentation, la conduite les normes se rapportent. Ce que auxquels règlent les normes d'un ordre, ce sont toujours des comportements humains; seul le comportement humain peut être Comme on l'a déjà noté, les faits réglé par des normes. autres que de conduite humaine ne peuvent figurer dans

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de conduite avec des faits connexion les normes qu'en conditions comme ou c'est-à-dire uniquement humaine, La notion de domaine comme effets d'une conduite humaine. lorstrouve matériel de validité par exemple application en plusieurs ordres total se subdivise qu'un ordre juridique de validité dont les domaines respectifs partiels juridiques aux autres aux les uns par rapport sont délimités quant objets que chacun pourra régler; tel est le cas, par exemple, où les ordres juridiques des Etatsdans les Etats fédéraux, ne peuvent membres que certains objets que la régler l'ordre de énumère Constitution juridique spécialement; de « la Fédération ou central, l'Etat », (qui n'est, supérieur lui aussi, qu'un ordre juridique lui, régler partiel) pouvant, dans non compris cette ce tous les objets énumération; en disant habituel exprime que seule la que le langage des objets énumérés rentre spécialement réglementation des Etats-membres, la réglementation dans la compétence dans la compétence de l'Etat de tous autres objets rentrant ou central. Mais le domaine de validité matériel supérieur d'un ordre juridique total est toujours en tant qu'il illimité, d'un tel ordre juridique est de l'essence qu'il puisse régler la conduite des individus dans tous ses qui lui sont soumis, plans ou aspects. et réglementation d) Réglementation positive ordonner, habiliter, permettre. négative :

La conduite humaine conréglée par un ordre normatif siste ou bien en une action définie ou en par cet ordre l'abstention d'une telle action. La réglementation de la conduite humaine a lieu soit d'une par un ordre normatif soit d'une façon négative. façon positive, La réglementation un caractère tout présente positif, d'abord norme commande à un homme soit une lorsqu'une action déterminée soit l'abstention d'une certaine action d'abstention ou (ce commandement interdiction, signifiant défense, de l'action visée). Dire qu'une norme objectivement valable ordonne à un homme un certain comportement à affirmer que cet homme est obligé au comporteéquivaut ment en question. En se conduisant de la façon que la norme lui prescrit, cet individu son obligation, il exécute suit (befolgt) la norme; s'il adopte une conduite contraire, il « viole » la norme, ou, — c'est tout un — son obligation.

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Il y a également positive : en second lieu, réglementation le pouvoir de pronorme confère à un individu lorsqu'une d'une certaine action des conséquences au moyen voquer — quand l'ordre en particulier définies par l'ordre normatif, — le pouvoir de créer des normes règle sa propre création en troisième de normes; à la création ou de participer lieu, des actes de contrainte qui prescrit lorsque l'ordre juridique ces actes de le pouvoir confère à un individu d'accomplir sont dans les cas où telles ou telles conditions contrainte, à un individu norme permet et enfin lorsqu'une données; est défendue, qui, de façon générale, d'agir d'une manière vient donc limiter le domaine de valila norme en question telle la norme qui dité de la norme générale d'interdiction; d'user de violence envers d'autres aux particuliers permet se trouvent en état de légitime défense, lorsqu'ils particuliers autre norme prohibe cet emploi de la force alors qu'une de façon tout à fait générale. des hommes comme une norme leur a agissent Lorsque ou lorsqu'ils se conduisent d'une donné le pouvoir d'agir, façon qui leur est positivement permise par une norme, ils appliquent la norme. Lorsque le juge habilité par la loi — rend sa décision — qui constitue une norme individuelle en se fondant sur la loi, il applique une règle législative à un cas concret; habilité à par une décision juridictionnelle exécuter une certaine d'exécution applique peine, l'organe la norme individuelle de la décision En juridictionnelle. une légitime on applique la norme exerçant défense, qui le recours à la violence en ce cas. Mais permet positivement il y a également de normes dans le jugement application se conduisent ou ne se conqui pose ou que des hommes duisent pas de la façon que leur commande ou que leur permet positivement une norme, ou bien qu'une norme leur a donné le pouvoir ou au d'agir de la façon dont ils agissent contraire ne le leur a pas donné. Dans un sens extrêmement large, on peut dire de tout humain comportement qui est prévu dans un ordre normatif comme condition ou comme conséquence qu'il est habilité et qu'il est, en ce sens, réglé de façon positive par cet ordre. La conduite humaine est réglée d'une façon négative par un ordre normatif telle action ou telle abstention lorsque n'est ni défendue ni expressément par une de ses normes, positivement permise par une norme spéciale dérogatoire à une norme de prohibition; l'action ou l'absgénérale

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un sens purement ne sont alors permises tention qu'en négatif. de la permission doit Cette fonction négative purement de sa fonction positive — positive, parce que être distinguée d'une Le caractère en un acte positif. consistant positif nette dans d'une façon particulièrement ressort permission conduite de une certaine le cas où, une norme prohibant licite si elle celle-ci devient par exception façon générale, de la collectivité ou autorisée est permise par un organe La fonction ou autorisation. habilité à donner la permission comme sa fonction sa fonction de la permission, négative d'orliées à la fonction sont donc essentiellement positive, d'un ordre normatif donner. Ce n'est qui qu'à l'intérieur humaines certaine conduites de certaines qu'une prescrit humaine conduite peut être permise. est également Le mot « erlauben », permettre, employé un droit. dans le sens de « berechtigen », conférer Lorsque à A de supporentre A et B, il est prescrit dans les rapports d'une certaine ter que B se comporte façon, on dit qu'il est que B a le droit) de se comporter permis à B (c'est-à-dire est prescrit à A de prester à B de cette façon. Et lorsqu'il tel ou tel objet, on dit qu'il est permis à B (c'est-à-dire qu'il a le droit) d'obtenir de A la prestation en question. Alors, dans le premier cas, la phrase « il est permis à B de se conla même signification duire de telle façon » a exactement à A de supporter que la phrase « il est ordonné que B se de telle façon »; et dans le second cas, le contenu comporte « il est permis de la phrase à B d'obtenir telle prestation de A » est exactement à celui de la phrase : équivalent « il est prescrit à B ». Le à A d'effectuer telle prestation « caractère de B n'est que la réflecpermis » de la conduite tion du « caractère » de la conduite de A. Ce « perprescrit mettre » n'est pas une fonction de l'ordre normatif qui serait distincte de celle de « prescrire » (1).

(1) Relativement à ce «permettre» (Erlauben, — au sens de « donner le droit (berechtigen) », j'avais autrefois rejeté la distinction entre droit prescripteur (imperative law), et droit permissif (permissive law). — En réalité, cette distinction doit nécessairement être conservée, en considération des autres significations du mot « permettre (erlauben) », en particulier lorsque sous le terme « permettre » on entend également « habiliter (ermàchtigen) », c'est-à-dire conférer un pouvoir. Cf. infra, p. 74 et s.

DROIT ET NATURE e) Normes et valeurs.

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la conune certaine norme prescrit conduite, Lorsqu'une à la norme, soit y duite effective peut soit correspondre à la norme, elle y est conforme, Elle correspond contredire. elle est telle qu'elle doit être selon cette norme; lorsqu'elle n'est pas telle qu'elle doit à la norme lorsqu'elle contredit c'est-à-dire est le conêtre selon cette norme, lorsqu'elle à la norme. L'affirmation conforme conduite traire d'une effective est telle qu'elle doit être d'après qu'une conduite valable est un jugement de valeur, une norme objectivement Il signifie un jugement de valeur positif. plus précisément effective est « bonne ». L'assertion qu'une que la conduite doit être selon effective n'est conduite pas telle qu'elle — étant le contraire d'une conduite une norme valable, de valeur négatif. conforme à la norme —, est un jugement effective est « mauvaise ». Une Il signifie que la conduite valable qui pose qu'une certaine connorme objectivement et une valeur duite doit avoir lieu fonde une valeur positive accordée à la norme a une valeur posinégative. La conduite a une valeur négative. La tive; la conduite qui y contredit valable norme considérée comme objectivement joue le rôle d'étalon de valeur effectives. Les pour les conduites — les jugements soit de valeur jugements qui énoncent à une norme consieffective est conforme qu'une conduite dérée comme objectivement valable et est en ce sens bonne, c'est-à-dire d'une valeur soit qu'une positive (wertvoll), conduite à une telle norme et est en ce effective contredit sens mauvaise, c'est-à-dire contraire à une valeur (wertwiêtre distingués des jugements de réalité, drig) —, doivent chose est et ce qu'il est : qui énoncent, eux, que quelque ces jugements de réalité ne se réfèrent pas à des normes considérées comme objectivement en valables, c'est-à-dire, dernier ressort, à une norme fondamentale supposée (1). (1) Moritz SCHLICK, le fondateur de l'école philosophique du positivisme logique affirme dans son écrit : Fragen der Ethik (Schriften zur wissenschaftlichen Weltauffassung t. 4, Vienne, 1930, p. 11), qu'une norme (et en disant cela, il a en vue spécialement les normes morales) « n'est absolument rien d'autre qu'une pure et simple reproduction d'un fait de la réalité; elle indique en effet simplement les circonstances dans lesquelles une action, ou une disposition d'esprit, ou un caractère sont effectivement qualifiés de bons, c'est-à-dire sont appréciées moralement. » L'édiction de normes n'est absolument rien d'autre que l'établissement de la notion du bien que l'éthique entreprend de connaître ». En conséquence, le jugement qui déclare qu'une conduite

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se rapporte le jugement effective à laquelle La conduite de valeur de l'appréciation de valeur l'objet qui forme une valeur posicette conduite qui représente (Bewertung), est un fait réel (Seins-Faktum), tive ou une valeur négative, elle est un élément dans le temps et dans l'espace; existant les Seuls des faits réels peuvent, de la réalité. lorsqu'on à une valeur être jugés conformes à une norme, confronte avoir une valeur à une valeur, seuls ils peuvent ou contraires C'est la réalité qui est l'obpositive ou une valeur négative. de valeur (1). jet des appréciations la base des jugements En tant que les normes qui forment humaine simde valeur sont posées par des actes de volonté les valeurs qui plement, et non par une volonté supra-humaine, en découlent ont un caractère arbitraire. Divers actes de volonté humaine peuvent créer des normes qui se contredisent en ce sens qu'elles fondent les unes les autres, des valeurs Ce qui est bon au regard les unes aux autres. opposées de telles normes et de telles valeurs mauvais apparaîtra au regard de telles autres; les normes étapar conséquent, correspond à une norme serait un jugement sur des faits. Cette opinion est inexacte pour la raison que le sens de l'appréciation morale, c'est-à-dire le jugement qu'une conduite est bonne, n'est pas l'affirmation d'un fait de la réalité, c'est-à-dire d'un Sein, mais celle d'un Sollen. Si la norme indique les circonstances dans lesquelles une conduite est bonne, elle ne détermine pas comment une conduite est réellement, mais comment elle doit être. La norme n'est pas une notion, ou, comme dit également Schlick, une définition. La notion de quelque chose, d'un objet, énonce que, si quelque chose a les qualités fixées par la définition de la notion, cet objet tombe sous la notion, c'est-à-dire qu'il est ce que la notion désigne; et s'il n'a pas ces qualités, il ne tombe pas sous la notion, c'est-à-dire qu'il n'est pas ce que la notion désigne. La notion n'énonce pas que quelque chose doit (soll) avoir les qualités qui sont fixées dans la définition. La notion de la conduite bonne est celle d'une conduite qui est conforme à une norme. Cette notion contient trois éléments : norme, conduite, être conforme (relation entre conduite et norme). Cette notion n'énonce pas qu'une conduite doit (soll) être conforme à une norme donnée, mais uniquement que, si elle ne correspond pas à une norme donnée, elle ne rentre pas dans la notion de bonne conduite, et qu'elle n'est par conséquent pas une bonne conduite. Que la conduite doive correspondre à la norme est la signification de la « norme », qui est un élément de la notion de bonne conduite, en même temps que la conduite et la « conformité », mais ce n'est pas le sens de la notion. La conduite est bonne, non pas parce qu'elle est conforme à la notion, mais parce qu'elle est conforme à la norme. Elle peut être contraire à la norme, elle ne peut pas être contraire à la notion. t (1) Sur la question de savoir si les normes peuvent être l'objet d'une appréciation par des normes, en particulier sur la question de savoir comment le droit positif peut être apprécié comme juste ou

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blies par des hommes, et non par une autorité supra-humaine, ne fondent que des valeurs relatives : une norme humaine conduite est valable, en vigueur, qui prescrit une certaine cela n'exclut et fonde une certaine valeur; pas qu'une la conduite norme prescrivant puisse également opposée une valeur opposée. Ainsi valoir, qui fonde par conséquent de une norme qui défend le suicide ou bien le mensonge façon absolue peut valoir, tout comme peut valoir la norme le suicide ou le mensonge ou même prescrit qui permet — sans qu'aucune dans certaines circonstances, possibilité rationnellement existe de démontrer que seule l'une de ces comme valable, deux normes opposées peut être considérée On peut considérer comme valable de l'autre. à l'exclusion il est par contre impossible soit l'une soit l'autre norme; de les considérer comme valables et l'une et l'autre à la fois. les valeurs Mais si l'on conçoit les normes qui fondent certaines conduites comme émanant d'une en prescrivant de Dieu ou de la Nature autorité supra-humaine, créée par se présentent alors avec la prétention Dieu, ces normes d'exclure que des normes prescrivant des conduites opposées puissent valoir. On nomme valeurs absolues les valeurs fondées par de telles normes; en opposition aux valeurs que fondent les normes posées par des actes de volonté humaine. des valeurs, seules Toutefois, pour une théorie scientifique entrent en ligne de compte des normes posées par des actes de volonté humaine et des valeurs fondées par elles. Si les valeurs sont fondées par des normes objectivement valables, si le jugement qui pose qu'une donnée réelle, une conduite humaine est « bonne », c'est-à-dire a effective, une valeur, est conforme à une exprime que la conduite norme objectivement valable, c'est-à-dire qu'elle devait être (telle qu'elle a été); et si le jugement qui pose qu'une telle conduite est « mauvaise contraire aux valeurs », c'est-à-dire à une norme objecexprime au contraire qu'elle contredit tivement c'est-à-dire valable, qu'elle n'aurait pas dû être (telle qu'elle a été), alors la valeur s'oppose à la réalité comme le Sollen au Sein, c'est-à-dire que valeur et réalité appartiennent à deux sphères différentes (1), de même que Sollen et Sein. comme injuste, cf. Mon étude « Droit naturel et Justice » in Le Droit naturel (3e volume des Annales de l'Institut de Philosophie politique, Paris, 1959). (1) Alf Ross, Towards a Realistic Jurisprudence, Copenhague 1946, p. 42 et s., adresse au dualisme logique défendu par moi du Sein et du Sollen, de la réalité et de la valeur, des faits de Sein et des normes 3. THÉORIE DUDROIT. PURE

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de valeur la proposition Si l'on appelle jugement qu'une est en accord avec une norme objectivehumaine conduite on doit distinguer les ou qu'elle y contredit, ment valable les valeurs. des normes de valeur qui fondent jugements ils peuvent être vrais ou faux, En tant que jugements, à des normes d'un ordre étant donné qu'ils se rapportent la morale L'assertion ou en vigueur. valable que d'après ses amis et de haïr ses il serait bien d'aimer chrétienne de cette morale serait fausse, puisqu'un ennemis précepte ses amis, mais également non seulement ordonne d'aimer, à tel sysLe jugement ses ennemis. qu'il serait conforme de prononcer la peine de mort contre les tème juridique de Sollen, l'objection que ce dualisme est incompatible avec une interprétation normative de faits, avec une appréciation de la réalité. « Si le système de normes doit être du moindre intérêt pour la jurisprudence, cela doit sûrement être parce que d'une façon ou d'une autre, il doit être susceptible d'être utilisé pour une interprétation de la réalité sociale, c'est-à-dire pour déterminer l'accord ou le désaccord de celle-ci avec le système normatif... ». La constatation qu'un fait de Sein est conforme à une norme de Sollen ou n'y est pas conforme ne serait cependant pas possible si Sein et Sollen représentaient deux domaines différents. En réalité, l'objection de Ross ne porte pas. Que l'assertion que quelque chose est, ait une signification complètement autre que l'assertion que quelque chose doit être, et que du fait que quelque chose est, il ne suive jamais que quelque chose doit être ou ne doit pas être, de même qu'inversement, du fait que quelque chose doit être, il ne suit jamais que quelque chose doit ou ne doit pas — c'est en cela que consiste le dualisme logique du Sein et du Sollen — tout cela n'est nullement incompatible avec le fait que —, comme on l'a déjà précédemment affirmé (p. 6) —, il existe une relation entre les deux. Que quelque chose puisse être tel qu'il doit être, qu'une réalité puisse avoir une valeur positive, provient de ce que un « quelque chose » qui est, en particulier une conduite effective, peut ressembler à un « quelque chose » qui doit être, en particulier à une conduite déterminée comme due dans une norme, sauf quant à la modalité qui est dans un cas Sein, dans l'autre cas Sollen. Pour réaliser la représentation d'un Sein qui est conforme à un Sollen, d'une réalité de valeur positive, il n'est point besoin d'admettre que le Sollen se laisse réduire à un Sein spécifique ou que la valeur est immanente à la réalité. Ross pense que pour qu'entre Sein et Sollen, la relation de conformité ou accord ou de non conformité ou désaccord (agreement or disagreement), il serait nécessaire « que les deux systèmes soient comparables et que, par conséquent, ils puissent avoir quelque chose en commun. » Ce qu'ils ont en commun c'est que le « quelque chose » qui doit être et qui en même temps peut être ou ne pas être. De même que dans l'assertion que quelque chose est ce « quelque chose », qui est, doit nécessairement être distingué du fait d'être, du Sein qui est énoncé à son sujet, on doit dans l'assertion qu'un a quelque chose » doit être distinguer, ce « quelque chose » qui doit être, du devoir être qui en est affirmé. Cf. supra, p. 8.

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voleurs serait faux si ce système prescrit que les voleurs doivent être punis d'une peine qui les prive de leur liberté, les normes, mais non pas de la vie. Par contre, elles, ne valables ou elles sont seulement sont ni vraies ni fausses; non-valables. » — jugement Ce que l'on appelle en droit « jugement au sens qu'a ce de justice — est aussi peu un jugement » ce « jugement terme en logique que la loi qu'il applique; il est une norme individuelle, est une norme ; plus précisément, est limitée à un cas concret, une norme dont la validité « lois ». aux normes générales dénommées par opposition comme La valeur qui est fondée par une norme considérée d'un objet du rapport valable, objectivement qui résulte à une telle norme, est une chose; la valeur qui résulte du d'un objet au désir ou à la volonté d'un individu rapport individus sur cet objet est une ou de plusieurs portant autre chose. Selon que l'objet s'accorde à ce désir ou à cette ou qu'il y est contraire, il a une valeur volonté positive il est « bon » ou il est « mauvais ou une valeur négative, ». Si l'on appelle le jugement par lequel est établi le rapport d'un objet à cette volonté ou à ce désir qui portent sur lui un jugement de valeur, et si l'on déclare par suite « bon » « mauvais » au désir ou à la volonté, l'objet qui s'accorde celui qui y contredit, ce jugement de valeur ne diffère pas d'un jugement de réalité; car il établit simplement un rapentre le rapport port entre deux faits de Sein, et nullement un fait de Sein et une norme de Sollen objectivement valable ; il n'est donc qu'un type particulier de jugement de réalité. chose est bon ou Lorsqu'un sujet déclare que quelque et que, par cette assertion, que quelque chose est mauvais, il ne fait qu'exprimer directement lui, ou ce qu'il souhaite, l'assertion ne constitue quelque chose, ou son contraire, » de valeur, parce qu'elle n'est pas une pas un « jugement fonction de la connaissance ; elle est une fonction des composantes émotionnelles de la conscience; et si elle porte sur la conduite elle exprime une approbation ou une d'autrui, de même ordre que celles désapprobation émotionnelles, les interjections : « bravo ! » ou « à bas ! ». que traduisent On peut dénommer valeur subjective la valeur qui consiste en la relation entre un objet, en particulier une conduite humaine, et le désir ou la volonté sur lui portant soit d'un individu soit de plusieurs, et valeur objective, celle qui consiste en la relation entre une conduite et une norme objectivement valable. Si le jugement qui pose qu'une

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est bonne signifie simplement humaine conduite certaine ou voulue par un ou pluque cette conduite est souhaitée et si de même le jugement sieurs autres individus, qui pose signifie simplement qu'une conduite humaine est mauvaise ou voulue par un est souhaitée contraire que la conduite alors la valeur « bonne » ou par plusieurs autres individus, « mauvaise » n'existent et la non-valeur que pour celui ou ceux qui désirent ou veulent la conduite prévue ou la con— selon les cas —, elles n'existent duite contraire pas ou voulue. pour celui ou ceux dont la conduite est souhaitée certaine conSi par contre le jugement qui pose qu'une à une duite humaine est bonne signifie qu'elle correspond et si le jugement norme objectivement valable, qui pose humaine est mauvaise certaine conduite signifie qu'une à une norme objectivement valable, qu'elle est contraire « mauvaise » valent la valeur « bonne » et la non-valeur est ainsi jugée, ou, dont la conduite pour les individus dont la norme pour tous les individus plus précisément, de valable pose qu'ils doivent se comporter objectivement telle ou telle façon, qu'eux-mêmes désirent ou veuillent ce Leur conduite a une valeur ou son contraire. comportement non parce qu'elle est soupositive ou une valeur négative, haitée ou voulue, — elle ou son contraire —, mais parce qu'elle est conforme à une norme ou qu'elle y est contraire. L'acte de volonté dont la norme est la signification objective n'entre pas ici en ligne de compte. La valeur au sens subjectif, la valeur qui consiste dans le rapport entre un objet et le désir ou la volonté d'un homme se distingue encore de la valeur au sens objectif — celle qui consiste dans le entre une conduite et rapport une norme objectivement valable —- en ceci que la valeur est susceptible de degrés, alors que la valeur subjective ne l'est pas : le désir ou la volonté de l'individu objective peuvent présenter bien des degrés d'intensité ; rien de tel pour le rapport d'une conduite à une norme objectivement valable ; il n'y a ici que deux relations possibles : ou la conduite est en accord avec la norme, ou elle y est contraire : on ne peut pas dire que de deux conduites qui ne sont pas conformes à une norme, l'une y correspond dans une mesure supérieure, l'autre dans une mesure inférieure; que l'une y est l'autre moins contraire (1). plus contraire, (1) Si une norme prescrit une conduite qui est en réalité possible à des degrés différents, il semblerait que l'on peut se conformer à la

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de valeur les jugeSi l'on appelle jugements objectifs, une valeur objective et jugements de valeur qui énoncent ceux qui énoncent une valeur ments de valeur subjectifs il faut remarquer » objectif » que les prédicats subjective, » se rapportent alors aux valeurs et « subjectif qui sont et non à la fonction de jugement en tant que énoncées, En tant de la connaissance. de la fonction que fonction un jugement doit toujours être objectif, c'estconnaissance, à-dire qu'il doit être posé sans égard à ce que peut désirer et vouloir le sujet qui le pose. Ceci est parfaitement posla relation sible. On peut établir d'une certaine conduite à un ordre humaine c'est-à-dire énoncer normatif, que est conforme à l'ordre cette conduite ou n'y est pas sans pour autant conforme, prendre personnellement posinorme à différents degrés, donc plus ou moins. Mais ceci est une illusion. Si une norme prescrit que le meurtre doit être puni d'un emprisonnement de vingt ans et qu'un tribunal punissait un meurtre d'un emprisonnement perpétuel, cependant qu'un autre tribunal en punirait un autre d'un emprisonnement de dix ans, l'un des deux jugements ne serait pas plus conforme et l'autre moins conforme à la norme, aucun des deux n'y est conforme. Seuls y sont conformes les jugements qui punissent le meurtre d'un emprisonnement de vingt ans. Egalement si une norme se contente de prescrire que le meurtre doit être puni d'un emprisonnement, mais sans en fixer la durée, le jugement qui punirait un meurtre d'un emprisonnement à vie ne serait pas plus conforme à la norme à appliquer, et un jugement qui punirait un meurtre d'un emprisonnement de vingt ou de dix ans ne serait pas moins conforme à cette norme ; les trois jugements y seraient conformes dans une mesure exactement égale, car la norme générale remet la détermination de la mesure de la privation de la liberté au tribunal. Le plus et le moins ne se rapportent pas à la conformité, mais à la peine, qui peut avoir des degrés différents; et, la norme à appliquer a un contenu tel que des peines de degrés différents y sont conformes exactement au même degré. — Lorsqu'une norme prescrit que tout prêt doit être remboursé, et qu'un débiteur qui a reçu un prêt de 1.000 ne rembourse que 900, il ne se conforme pas moins à la norme que s'il rembourse 1.000, il ne s'y conforme pas, il n'exécute pas son obligation de rembourser le prêt reçu. Ce qui est « moins », ce n'est pas la conformité, mais la somme d'argent. Et si le débiteur rembourse 1.000, il ne se conforme pas « plus » à la norme qui l'oblige que lorsqu'il rembourse 900; c'est lorsqu'il rembourse 1.000, et seulement lorsqu'il rembourse 1.000, qu'il se conforme à cette norme, qu'il exécute son obligation. Tout de même, si le débiteur paie 1.100, par suite d'une erreur ou pour tout autre motif quelconque, il ne se conforme pas « plus » à la norme, que lorsqu'il rembourse 1.000. Car, en payant les 100 de trop, il agit en dehors du domaine de validité de la norme qu'il doit observer. Ce qui est « plus », ce n'est pas le degré de conformité, c'est la somme d'argent payée. En rapportant le plus ou le moins au point de la conformité à la norme, on commet une faute logique.

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c'est-àde cet ordre, sur un plan affectif tion à l'égard La réponse à la ou le désapprouver. dire sans l'approuver la morale chrétienne il est de savoir si d'après question et par ses ennemis peut et doit être donnée, bien d'aimer de valeur corrélatifs et les jugements peuvent conséquent être portés sans égard au fait que celui qui a à doivent à porter les jugeà la question et par conséquent répondre ou n'approuve en cause. ments approuve pas le précepte tel droit positif la peine de savoir si d'après A la question contre les assassins et si en de mort doit être prononcée à mort d'un assassin est une la condamnation conséquence au sens de ce droit, on peut et on doit valeur positive au fait sans égard on que, personnellement, répondre la peine de mort. Alors et ou l'on désapprouve approuve ce jugement de valeur est objectif. alors seulement, une valeur Quant aux jugements qui énoncent subjecle rapport entre un certain objet, en partive, c'est-à-dire et ce que désirent ticulier un acte de conduite ou humaine, veulent un individu ou plusieurs individus relativement à cet objet, ils sont objectifs dans la mesure où les sujets qui les portent le font sans égard au fait qu'eux-mêmes souhaitent ou veulent ou son contraire, au fait qu'ils l'objet ou désapprouvent la conduite en cause, mais approuvent établissent le fait que soit un individu soit simplement nombre d'individus désirent ou veulent ou son l'objet et en particulier ou désapprouvent contraire, approuvent une certaine conduite. On vient donc d'établir une profonde distinction entre deux catégories de jugements de valeur : ceux qui énoncent une valeur en établissant la relation d'une cerobjective taine conduite humaine à une norme considérée comme et qui sont par conséquent essenobjectivement valable, tiellement différents des jugements et ceux qui de réalité; énoncent une valeur en établissant la relation subjective d'un objet, et en particulier d'une conduite au humaine, fait qu'un individu ou nombre ou d'individus souhaitent veulent cet objet ou son contraire, en particulier qu'ils ou certaine une conduite approuvent désapprouvent et ces jugements ne sont donc qu'une humaine, espèce de jugements de réalité. particulière certains en lui cette Toutefois, critiquent distinction, de valeur du premier objectant que les jugements type seraient eux aussi des jugements de réalité. Car les normes la base des jugements de valeur seraient qui constituent

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humain soit soit édictées par un acte de commandement en tout cas posées par c'est-à-dire créées par la coutume, La relation à la réalité des faits appartenant empirique. entre une conduite entre un fait, en particulier effective, et une norme ne représenterait par suite, elle aussi, qu'une — Cette entre des faits de la réalité relation empirique. ce point n'est pas valable : elle méconnaît que objection en tant que faits ou la coutume l'acte de commandement et la norme qui est créée par ces faits sont deux choses et : là, un fait; ici, une signification différentes (Sinngehalt), effective à une conduite d'une que par suite le rapport de cette conduite au fait norme, d'une part, et le rapport sont deux positif qui porte cette norme comme signification d'avancer Il est parfaitement différents. possible rapports à la norme d'une conduite sur la relation une assertion du tout en consisans prendre cette conduite qui prescrit — ou coutume dération les faits — acte de commandement la norme a été créée. Tel est très manifestepar lesquels dont la création de normes ment le cas lorsqu'il s'agit de normes qui furent remonte à une époque déjà ancienne, qui sont morts et oubliés posées par des actes d'individus de en particulier s'agit lorsqu'il longtemps déjà, depuis de générations normes qui ont vu le jour par une coutume à la conscience : ces normes ne sont plus présentes disparues dont elles règlent la conduite des individus qu'en tant que conduite est jugée contenus significatifs. Quand une certaine — parce qu'elle mauvaise moralement bonne ou moralement à une norme elle contredit est conforme ou qu'au contraire morale considérée comme valable —, on n'a le plus souvent est née de laquelle de la coutume pas du tout conscience Mais avant la norme morale qui forme la base du jugement. tout, il faut remarquer que les actes par lesquels sont créées n'entrent en ligne de compte, du des normes juridiques qu'en tant qu'ils sont réglés par des point de vue juridique, normes juridiques, et que la norme fondamentale, qui est l'ultime fondement de la validité de ces normes, n'est même mais est supposée dans pas créée par un acte de volonté, la pensée juridique (1). On appelle également valeur la relation qui existe entre et un certain une conduite humaine, objet, en particulier un certain but. La convenance ou adéquation au but (Zweck(1) Sur la différence entre poser une norme et supposer une norme cf. infra, p. 60 sq., et 255 sqq.

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— est — on dira encore parfois l'opportunité mâssigkeit) ou non-convenance la contrariété au la valeur positive; Par « but », est la valeur négative. but, l'inopportunité, soit un but objectif, soit un but subjectif. on peut entendre Un but objectif est un but qui doit être réalisé, c'est-à-dire comme objectivement qui résulte d'une norme considérée valable. C'est un but qui est assigné à la nature en général, en particulier, surnaturelle ou à l'homme par une autorité est un but qu'un Un but subjectif ou supra-humaine. à lui-même, de réaliser. homme qu'il souhaite s'assigne au but est La valeur qui réside dans le fait de répondre à la valeur dans le fait de donc identique qui consiste à la norme, ou à la valeur qui consiste dans le répondre au désir. fait de répondre Si l'on fait abstraction du fait que ce qui représente le ou subjectivement but visé est ou objectivement obligatoire le rapport de moyen à but se présente comme un souhaité, de cause à effet. Dire que tel acte est adéquat à rapport tel but signifie que l'acte est propre à réaliser le but, c'estcomme effet la réalisation à-dire à provoquer ou obtention de ce qui représente le but. Le jugement que quelque chose de est, en ce sens, opportun peut être soit un jugement valeur objectif, soit un jugement de valeur subjectif, selon le caractère du but. Mais objectif ou le caractère subjectif un tel jugement de valeur n'est possible que si l'on sait de causalité existe entre les faits envisagés qu'un rapport comme moyens et les faits envisagés comme buts. Ce n'est A et B existe le rapport que lorsque l'on a reconnu qu'entre de cause à effet, que A est la cause de B, B l'effet de A, au jugement de valeur que l'on peut parvenir (subjectif ou objectif) : si B est souhaité comme but ou est assigné comme but par une norme, A convient, A est opportun. Le jugement concernant le rapport entre A et B n'est un de valeur — subjectif ou objectif — qu'uniquejugement ment dans la mesure où B est supposé comme but subjectif ou comme but objectif (c'est-à-dire souhaité) (c'est-à-dire prescrit par une norme) (1). (1) On présente parfois le rapport de moyen à fin comme un « Sollen ». Henry SIDGWICK,The metlwds of Ethics, 6e éd., Londres, 1901, p. 37, dit : « la notion du « devoir (ought) » ... demeure dans 1' « impératif hypothétique », qui prescrit les moyens les plus appropriés à une fin que nous avons décidé d'atteindre. Si, par exemple, un médecin déclare : « si vous souhaitez être en bonne santé, vous devez vous lever tôt », il ne dit pas la même chose que s'il affirmait : « se lever tôt est

DROIT ET NATURE 5. — L'ORDRE a) Ordres sociaux statuant SOCIAL. des sanctions.

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tantôt à un ou à se rapporte des hommes La conduite aux plantes aux animaux, autres hommes, tantôt plusieurs : l'homme se conduit d'une certaine ou aux objets inanimés il se autres hommes; façon à l'égard d'un ou de plusieurs de telle ou telle façon à l'égard des aniconduit également et des objets inanimés. maux, des plantes Entre la conduite d'un homme et un autre — ou d'autres une condition indispensable pour parvenir à la bonne santé ». Cette dernière proposition exprime une relation entre faits physiologiques sur laquelle la première est fondée; mais ce n'est pas seulement cette relation entre faits que le mot « devoir » introduit; il implique aussi qu'il est déraisonnable d'adopter une fin et de refuser d'adopter les moyens nécessaires à l'atteindre ». En vérité le mot « ought », dans la phrase citée par SIDGWICKcomme exemple ne peut pas signifier « sollen » dans le même sens où une norme de la morale prescrit une certaine conduite comme devant être suivie. Le mot anglais « ought » est utilisé aussi dans le même sens que l'allemand « mûssen » (devoir nécessairement). En allemand, on dit — de façon plus exacte : qui veut la fin doit nécessairement vouloir le moyen. Ce « mûssen » exprime la nécessité causale qui est incluse dans le rapport entre le moyen, en tant que cause, et la fin, en tant qu'effet. L'affirmation de SIDGWICK que la— proposition : si tu veux être en bonne santé, tu dois — du te lever tôt, (il serait plus exact de dire : du musst, il faut sollst, que tu te lèves tôt) a un autre sens que la proposition : « se lever tôt est une condition indispensable de la santé », cette affirmation n'est pas exacte. Le « ought » de la première phrase n'exprime pas non plus le caractère déraisonnable de la conduite de celui qui veut être en bonne santé et qui refuse de se lever tôt et par conséquent le caractère raisonnable de celui qui, voulant être en bonne santé, accepte de se lever tôt. Ceci ne serait le cas que si, du fait que quelque chose est voulu comme but, il suivait logiquement que l'on veut le moyen approprié; mais précisément affirmer cela serait un sophisme. Du fait que l'on veut un but, il ne suit pas que l'on veuille le moyen approprié ni que l'on doive vouloir normativement le moyen. La norme que l'on doit vouloir le moyen ne peut pas résulter du fait positif que l'on veut le but; elle ne pourrait suivre que de la norme selon laquelle on doit vouloir le but. SIDGWICKidentifie le devoir moral avec le caractère raisonnable; il admet qu'agir moralement bien est et qu'agir d'une façon moralesynonyme d'agir raisonnablement, ment mauvaise est synonyme d'agir déraisonnablement. Il parle « d'actions que nous jugeons être correctes et d'action qui devraient être faites parce qu'elles sont raisonnables » et dit « que la conduite mauvaise est essentiellement irrationnelle ». Cette identification est la conséquence de ce qu'il accepte l'idée de la raison pratique, qui prescrirait comment nous devons agir (op. cit., p. 23 sqq.). Sur le caractère insoutenable de la notion de raison pratique, cf. mon étude citée supra, p. 24, n° 1.

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direct soit un hommes —, il peut y avoir soit un rapport est un exemple Le meurtre seulement. indirect rapport envers il cas : acte du meurtrier du premier l'assassiné, d'homme à homme. Par directe une relation constitue d'un objet précieux est, directement, contre, la destruction action à d'une conduite à l'égard chose, indirectement, à l'objet, en parqui sont intéressés l'égard des individus ticulier de son propriétaire. en tant Un ordre normatif qui règle la conduite humaine directement ou indià d'autres hommes, qu'elle a rapport est un ordre social. La morale et le droit sont de rectement, la logique a ordres sociaux. Tout au contraire, semblables qui n'a pas de caractère pour objet un ordre normatif de l'homme les social : les actes de pensée que règlent normes de cet ordre ne se rapportent pas à d'autres hommes; on ne peut pas dire que l'on pense « envers » un autre homme, de la même façon que l'on dit que l'on agit envers un autre homme. La conduite à l'égard d'un autre qu'un homme adopte ou de plusieurs autres hommes peut être soit nuisible, soit utile à ces hommes. Si l'on envisage les choses d'un point de vue psycho-sociologique, la fonction de tout ordre social est de provoquer une certaine conduite des hommes qui lui sont soumis, d'inciter ces hommes soit à s'abstenir de certains actes qui sont pour tels ou tels motifs considérés comme nuisibles c'est-à-dire socialement, pour les autres soit au contraire à accomplir certains actes qui hommes, sont tenus pour socialement utiles. Cette fonction de motivation est remplie par les représentations des normes qui ordonnent ou interdisent certains actes humains. Les façons différentes dont ils prescrivent ou prohibent de distinguer permettent parmi les ordres sociaux plusieurs types qui sont à vrai dire des types idéaux, et non des types moyens. Certains ordres sociaux prescrivent une certaine conduite sans attacher humaine aucune à l'obéissance conséquence ou à la désobéissance à leur commandement. en même temps qu'ils ordonnent une certaine D'autres, l'octroi d'un avantage, une récomconduite, y attachent à la conduite contraire un désapense, ou bien attachent une peine, au sens le plus large de ce dernier vantage, terme. — Le principe qui consiste à réagir à une certaine conduite humaine ou par une peine par une récompense est le « principe de rétribution ». On peut réunir récompense

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habituelleet peine dans la notion de sanction. Toutefois, l'attribution d'une récomment, on n'appelle pas sanction ce caractère qu'à la seule peine, pense, on ne reconnaît en conséquence au mal qui doit être infligé c'est-à-dire — et qui consiste dans le retrait conduite d'une certaine de certains l'honneur, biens, — la vie, la santé, la liberté, des valeurs économiques. social se et dernier d'ordre Enfin un troisième type une certaine conduite caractérise par le fait qu'il ordonne un désaà la conduite contraire en attachant précisément — le une peine au sens le plus large du terme, vantage, C'est à de l'un des biens évoqués il y a un instant. retrait l'ordre juridique. ce type qu'appartient Quand on a à faire donnée ne peut être à un semblable ordre, une conduite — s'il s'agit d'un ordre juriconsidérée comme prescrite — cela signifiera : comme juridiquement prescrite dique, contraire est la condition que si et du fait que la conduite stricto sensu. Lorsqu'un ordre social tel que d'une sanction l'ordre juridique ordonne une conduite en disposant qu'une au cas de conduite sanction interviendra opposée, l'état de choses qui en résulte se laisse décrire au moyen d'une proest réalisée, position qui affirme qu'au cas où telle conduite telle sanction doit intervenir. Ceci implique déjà l'idée que la conduite la sanction est défendue, qui conditionne que la conduite contraire est ordonnée. Le caractère obligatoire inclut en soi la prohibition de la (gesollt) de la sanction conduite de la sanction, donc qui est la condition spécifique la prescription de la conduite Il faut remarquer contraire. à cet égard qu'en disant ici d'une conduite qu'elle est « prescrite » ou qu'elle est « défendue », on ne veut pas poser ou son contraire doive intervenir; c'est que cette conduite la conséquence de cette conduite c'estqui doit intervenir, à-dire la sanction. Ainsi, ce qui « doit être », ce n'est pas la conduite ordonnée mais bien la sanction. Dire qu'une conduite est ordonnée, c'est dire que le contraire de cette conduite est la condition doit être qui fait que la sanction réalisée. Mais il faut noter que deux variantes sont possibles : ou la non-exécution de la sanction est elle-même d'une sanction; en ce cas, on pourra dire érigée en condition elle-même est ordonnée, que la sanction qu'elle est le contenu d'une obligation Dans l'hypothèse juridique. contraire, on ne peut pas considérer de la sanction que l'exécution elle est simplement soit, elle aussi, prescrite; habilitée. Etant donné que ceci ne peut pas aboutir à une regressio in infi-

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nitum, la dernière sanction dans cette série ne saurait être elle ne peut être qu'habilitée. ordonnée; d'un semblable ordre norIl résulte de là qu'à l'intérieur matif, une conduite donnée peut être en ce sens à la fois « ordonnée » et « défendue », et que cette situation peut être dans une contradiction décrite sans tomber Les logique. : A doit être, et A ne doit pas être, deux propositions il n'est pas possible que l'une et l'une l'autre; s'excluent soient valables. l'autre des deux normes ainsi formulées toutes Elles ne peuvent pas être suivies ou être appliquées « si A Mais les deux propositions les deux simultanément. est, X doit être », et « si non-A est, X doit être » ne s'excluent l'une et l'autre de ces normes nullement l'une l'autre; valoir en même temps; sous un ordre peuvent parfaitement où une sancdonné, il peut exister des situations juridique attachée à deux conduites tion est également humaines se rencontrent effectivement, opposées; de telles situations —. Les deux normes comme nous le verrons ultérieurement — peuvent — qui posent qu'une sanction doit intervenir valoir simultanément et être toutes deux effectivement pas, c'est-àappliquées, parce qu'elles ne se contredisent dire qu'elles peuvent être formulées l'une et l'autre sans il est qu'il y ait en cela contradiction logique. Toutefois, vrai que les deux normes expriment deux tendances polis'il n'y a pas entre elles tiques opposées l'une à l'autre; contradiction logique, il y a du moins conflit téléologique. Cette situation peut exister, mais elle n'est politiquement Par suite, les ordres juridiques contiennent pas satisfaisante. des dispositions en conséquence généralement desquelles l'une des deux normes est nulle ou peut être annulée. En tant que les maux qui jouent le rôle de sanctions — les peines, au sens le plus large du mot — doivent être appliet en qués contre le gré de ceux qu'elles vont atteindre, tant qu'en cas de résistance elles doivent être infligées en la force physique, la sanction a le caractère d'un employant acte de contrainte. Les ordres normatifs des qui établissent actes de contrainte à titre de sanctions, c'est-à-dire à titre de réactions contre une conduite humaine donnée, peuvent être appelés des ordres de contrainte. Mais il se peut qu'un ordre normatif prévoie des actes de contrainte qui ne constituent et contre telle conduite humaine pas une réaction n'ont donc pas caractère de sanctions, mais constituent une réaction contre des faits qui ne sont pas de conduite humaine et qui, par suite, ne peuvent comme pas être considérés

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comme considère cependant défendus, mais que le législateur indésirables socialement ; ainsi font, nous le verrons, certains ordres juridiques. les choses d'un point de vue psycho-socioA envisager ou peine sont statuées que récompense logique, il apparaît déterde l'autre pour que le désir de l'une ou la crainte socialement souminent de la part des sujets la conduite haitée. Mais il se peut fort bien qu'en fait ce soit sous l'empire la récompense, ou de motifs autres que le désir d'obtenir la peine prévues d'encourir la crainte par l'ordre que les et il se peut fort bien que cette conduite, sujets observent une un ordre normatif selon son sens immanent, prescrive de telle ou contre ceux qui se seraient sanction comportés telle façon, quels que soient les motifs qui les y ont déterbien compte du sens de cet minés. En ce cas, on rendra du type suivant : si telle conduite ordre par une proposition récoma lieu, telle sanction (au sens le plus large, englobant sans qu'il y ait à tenir compte pense et peine) doit intervenir, Il y a plus; il des motifs qui ont provoqué la conduite. se peut même qu'un ordre normatif n'attache une récomqu'elle ne soit pense à une conduite que sous la condition cette récompense; tel pas motivée par le désir d'obtenir est le sens des systèmes moraux selon lesquels seuls méritent d'être honorés ceux qui veulent le bien pour lui-même, et non pas pour obtenir cet hommage. Il a été question dans les développements de qui précèdent « l'efficacité (Wirksamkeit) » des ordres normatifs ; il faut donc des récompenses ou des souligner qu'un ordre qui établit peines ne peut être dit « efficace » au sens exact et rigoureux du terme qu'à la condition que la conduite qui conditionne la sanction (au sens large : récompense ou peine) soit provoou la conduite quée causalement par le désir de la récompense, qui évite la sanction, par la crainte de la peine. Mais en fait, l'on qualifie également un ordre d'ordre « efficace » lorsque la conduite des individus d'une façon généy est conforme cette conrale, quels que soient les motifs qui déterminent duite. La notion d'efficacité a ici une signification normative, et non plus causale. b) Y a"t=il des ordres sociaux sans sanctions ?

Aux ordres sociaux qui statuent des sanctions (au sens le plus large) s'opposent de la façon la plus radicale ceux qui certaines conduites sans y attacher prescrivent de récom-

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contraire une peine, à la conduite pense ou sans attacher les ordres sociaux qui ne mettent c'est-à-dire pas en oeuvre la plus cou». C'est l'opinion de rétribution le « principe rante que la morale serait un ordre social de ce dernier type, du droit précisément et qu'elle se distinguerait par ce trait; des sanctions. le droit étant, lui, un ordre qui institue des réserves. Ces idées appellent Il paraît manifeste que c'est un ordre moral sans sanctions Jésus que prêche Jésus dans le Sermon sur la Montagne; le principe de rétriy rejette de la façon la plus catégorique — le mal pour le mal, le de l'Ancien bution Testament, bien pour le bien — : « Vous avez entendu qu'il est dit : oeil pour oeil, dent pour dent. Mais moi je vous dis que vous ne devez pas vous opposer au mal » [c'est-à-dire que vous au mal par le mal]. « Vous avez ne devez pas répondre entendu [c'est-àqu'il est dit : tu dois aimer ton prochain et haïr ton ennemi [c'est-à-dire celui dire celui qui t'aime] » qui te hait]. Mais moi je vous dis : aimez vos ennemis... : ne répondez pas au mal par le mal; faites le [c'est-à-dire bien à ceux qui vous font le mal] « Car si vous aimez ceux si vous ne répondez par le qui vous aiment » [c'est-à-dire aurez-vous ? bien qu'au seul bien] « quelle récompense Est-ce que le publicain n'agit pas, lui aussi, exactement à une récompense de cette façon? » (1) C'est évidemment Par conséquent, même céleste que Jésus fait ici allusion. dans ce système de morale qui est poussé au degré le plus de rétribution n'est élevé, le principe pas complètement exclu. Sans doute c'est une récompense céleste, et non pas à celui qui, une récompense terrestre, qui est promise ne répond à appliquer ce principe renonçant ici-bas, pas au mal par le mal, autrement dit : qui ne répond pas seulement au bien par le bien. Et les peines dans l'au-delà font elles aussi partie de ce système la punition iciqui rejette bas. Il ne s'agit pas d'un ordre moral sans sanctions, mais d'un ordre moral qui statue des sanctions transcendantes, d'un ordre moral religieux. Pour juger s'il est possible qu'il existe des ordres moraux sans sanctions, il faut considérer ordre moral que, lorsqu'un ordonne une certaine conduite par une de ses normes, il prescrit du même coup que les autres hommes approuvent la conduite des sujets qui se conforment la à la norme, et désapprouvent conduite de ceux qui l'enfreignent. Celui qui désapprouve (1) Saint Matthieu, V, p. 38 sqq.

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la conduite immola conduite morale ou celui qui approuve et doit, lui-même d'une façon immorale rale se comporte moralement. Or l'approbation lui aussi, être désapprouvé membres du groupe est, elle aussi, ressentie des autres comme une leur désapprobation, comme une récompense; comme des donc être interprétées peine, et elles peuvent Elles sont même parfois des sanctions sanctions. plus effiou de peine, car formes de récompense caces que d'autres atteinte à cet elles portent elles satisfont ou au contraire à être apprécié l'homme instinct par autrui qui porte les plus et qui est une des composantes (Geltungstrieb), de l'instinct de conservation. importantes conduite Or, la norme morale qui ordonne une certaine la conduite et la norme morale qui prescrit de désapprouver sont essentiellement connexes et forment une contraire Par suite, il apparaît unité du point de vue de la validité. deux types d'ordres douteux qu'il soit possible de distinguer des sanctions et ceux qui n'en sociaux, ceux qui instituent et les instituent sanctionnateurs pas, les ordres sociaux ordres sociaux sans sanctions. Les ordres sociaux ne diffèrent pas de ce point de vue par le fait que les uns institueraient des sanctions, les autres non. Tous instituent des sanctions ; ce qui permet de les différencier, c'est seulement le genre les uns ou les autres. de sanctions qu'ils ordonnent transcendantes c) Sanctions et sanctions socialement immanentes. Les sanctions établies par un ordre social ont soit un caractère transcendant, soit un caractère socialement immanent. Sont de caractère transcendant les sanctions qui, à ce que croient les hommes soumis à l'ordre émanent considéré, d'une instance Une telle croyance est un supra-humaine. élément de la mentalité Le pricaractéristique primitive. mitif interprète les processus naturels de façon qui touchent directe à ses intérêts : les d'après le principe de rétribution événements lui apparaissent comme qui lui sont favorables une récompense à l'ordre social établi, pour l'obéissance les événements comme une peine qui lui sont défavorables, de cet ordre social (1). D'après les pour l'inobservation de l'homme au moins représentations religieuses primitif, (1) Cf. infra, p. 114 sqq.

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ce sont les âmes des morts qui récomoriginairement, bonne par le succès à la socialement la conduite pensent au combat, par la victoire chasse, par de riches récoltes, par une longue vie, par la santé, par la naissance d'enfants, socialement la conduite comme elles punissent mauvaise, en particulier par la maladie et par la mort. L'interprétacelle-ci comme un tion sociale de la nature fait apparaître des sanctions. Cet ordre ordre social normatif qui établit Mais cette interpréa un caractère religieux. pleinement tation normative de la nature joue encore un rôle qu'il ne même au stade des religions extrêmefaut pas sous-estimer ment évoluées, comme par exemple la religion judéo-chrécontinue à se civilisé d'aujourd'hui tienne. Même l'homme est atteint demander instinctivement, par un mallorsqu'il cette heur : quelle faute ai-je donc commise pour mériter son bonheur comme une peine ?, et il est enclin à considérer récompense qui lui advient parce qu'il a accompli consciencieusement les commandements divins. Les religions plus à cet égard des religions primiévoluées ne se distinguent tives que par le fait qu'elles ajoutent aux sanctions qui se réalisent ici-bas ces sanctions qui ne sont décrétées que dans non plus par les âmes des morts, mais par Dieu l'au-delà, à l'égard de ces âmes. Ces sanctions sont transcendantes, non pas seulement en ce sens qu'elles émanent d'une instance supra-humaine et par conséquent mais supra-sociale, en ce sens qu'elles se réalisent en dehors de la également dans une société, bien plus : en dehors du monde terrestre, sphère transcendante (1). différentes des sanctions transcendantes Complètement sont celles que l'on peut nommer sanctions socialement (1) L'ordre social religieux qui est édicté dans les Dix Commandements de l'Ancien Testament (Moïse, 2, XX) est directement édicté par une autorité transcendante, par Jéhovah Dieu. Les termes des normes qui forment cet ordre sont présentés comme exprimés par Dieu lui-même : « Et Dieu dit tous ces mots... » Mais l'acte de législation a lieu dans ce monde, car Jéhovah vient à cette fin sur le sommet du Mont Sinaï. Cet ordre social établit des sanctions, et, plus précisément, des peines aussi bien que des récompenses. Jéhovah dit : « Je suis un Dieu jaloux qui punit les méfaits des pères en la personne des enfants jusqu'à la troisième et à la quatrième génération, qui me haïssent; et je témoigne ma miséricorde envers de nombreux milliers d'êtres qui m'aiment et qui suivent mes Commandements. » « Tu ne dois pas user mal du nom du Seigneur ton Dieu; car le Seigneur ne laissera pas impuni celui qui abuse de son nom. » « Tu dois honorer ton père et ta mère aussi longtemps que tu vis sur terre dans le pays que le Seigneur, ton Dieu, t'a donné. »

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elles se réalisent ici-bas, immanentes, parce que d'abord dans le cadre de la société, et qu'en outre elles sont réalisées de cette société. Elles peuvent par des hommes, les membres ou désapprobaen approbation soit simplement consister de la part des membres de façon quelconque tion, s'exprimant de la société, soit en actes caractéristiques que l'ordre social selon une de façon précise et qu'accomplissent, détermine individus désignés par cet qu'il règle, certains procédure de sanctions ordre. Dans ce dernier cas, on peut parler de cette sanction La plus ancienne socialement organisées. dans la société prisorte est la vendetta, qui est pratiquée social primitif dans l'ordre mitive. La vendetta constitue du groupe constitué d'un membre au meurtre la réaction de sang — la famille, étroite ou large — par la communauté commis soit d'un autre groupe, meurtre par un membre elle soit par un procédé magique; par un procédé naturel, du premier groupe contre les est exécutée par les membres le Il se pourrait bien qu'à l'origine membres du second. du groupe n'ait été sanctionné meurtre à l'intérieur que par de la sanction transcendante de la vengeance qui émane Mais étant donné l'âme de l'assassiné. que les âmes des de leur propre groupe, morts n'ont de pouvoir qu'à l'intérieur d'un autre groupe ne le meurtre commis par un membre des parents peut être vengé que par une action positive le devoir de de la victime. Seul le fait de ne pas accomplir transcendante de la est placé sous la sanction vengeance Il est très remarexercée par l'âme de la victime. vengeance des sanctions socialement quable que cette plus ancienne un caractère ait eu originairement inter-groupal. organisées Elle ne devient une sanction intérieure au groupe qu'à partir du moment sociale comprend où la communauté plusieurs sur la communauté du sang, c'est-àgroupes qui reposent dire où cette communauté dépasse les limites de la simple communauté familiale. Considérée sous l'angle sociologique, l'évolution religieuse caractérisée de apparaît par trois éléments : centralisation l'instance de son pouvoir, et supra-humaine, augmentation en même temps augmentation de la distance qui la sépare de l'homme. Les innombrables âmes des morts sont remplacées par un petit nombre de dieux et finalement par un Dieu unique, et que l'on situe dans un autout-puissant delà. L'idée de rétribution domine très fortement cette évolution ; on le voit en particulier dans le fait que, lorsque, dans la croyance des hommes, au monde d'ici-bas s'ajoute 4. THÉORIE DUDROIT. PURE

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se divise en ce monde de l'au-delà un monde de l'au-delà, conforun ciel pour les bons et un enfer pour les mauvais, et punition. de récompense au principe mément corresC'est un fait remarquable que, des deux sanctions : la récompense et la peine, à l'idée de rétribution pondant la seconde joue dans la réalité sociale un rôle beaucoup plus Cela se révèle en premier lieu considérable que la première. le plus important, dans ce fait que l'ordre social de beaucoup de la peine. Mais un autre le droit, se sert essentiellement de façon particulièrement fait encore le confirme claire, un caractère dans le cas des ordres sociaux qui conservent c'est-à-dire par des sanctions qui sont garantis religieux, les prescriptions : si les primitifs transcendantes respectent ses très nombreuses interde l'ordre social, en particulier dictions, les « tabous », c'est en première ligne parce qu'ils par lesquels l'instance supracraignent les maux redoutables — réagissent contre les viohumaine — les âmes des morts à la crainte lations de l'ordre traditionnel. Comparée qui de récompenses n'a domine la vie des primitifs, l'espoir Mais la crainte de la punition mineure. qu'une importance à laquelle il faudrait s'attendre après la mort joue un dans la croyance religieuse rôle de premier plan également des civilisés selon laquelle la rétribution divine ne se réalise dans un au-delà. ici-bas, mais est reportée pas seulement La représentation de l'enfer comme lieu de la punition est beaucoup plus vivante que l'image le plus souvent extrêmement vague que l'on se fait d'une vie céleste qui doit récomlimites ne lui sont penser la piété. Même lorsqu'aucunes assignées, l'imagination qui réalise l'objet des souhaits n'arrive cependant guère qu'à créer un ordre transcendant qui n'est pas essentiellement différent de l'ordre de la société empirique. 6. — L'ORDRE JURIDIQUE.

de la conduite humaine. a) Le droit, ordre Une théorie du droit doit avant tout déterminer la notion de son objet. Pour parvenir à une définition du droit, il est recommandable de partir tout d'abord de l'usage linguisc'est-à-dire d'établir la signification le mot tique, qu'a et qu'ont Recht, c'est-à-dire droit, dans la langue allemande, ses équivalents dans d'autres tels que law, droit, langues, diritto, etc..

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sociaux si les phénomènes Il s'agit d'établir que l'on communs des caractères désigne par ces termes présentent d'autres on peut les distinguer phénomènes par lesquels avec eux, et si, d'autre part, ces des similitudes présentant caractères sont suffisamment importants pour servir comme éléments d'une notion de science sociale. fort bien se faire que cette enquête A priori, il pourrait aboutît à la conclusion que le mot droit ou ses équivalents dans d'autres langues servent à désigner des objets si différents qu'ils ne peuvent pas être réunis sous une notion En fait, tel n'est cependant commune. pas le cas. En effet, les uns avec les autres les objets lorsque nous comparons qui sont qualifiés de droit chez les peuples les plus difféd'abord rents et aux époques les plus éloignées, il apparaît tous comme des ordres de la conduite qu'ils se présentent humaine. Un « ordre » est un système de normes dont l'unité repose sur le fait que leur validité à toutes a le même fondement : et le fondement de la validité d'un ordre normatif une norme fondamentale de est, comme nous le verrons, laquelle se déduit la validité de toutes les normes appartenant à cet ordre. Une norme donnée est une norme jurià un ordre juridique, et dique en tant qu'elle appartient elle fait partie d'un ordre juridique si sa validité déterminé de cet ordre. repose sur la norme fondamentale Les normes de l'ordre juridique règlent la conduite d'êtres humains. A vrai dire, il semble que cette affirmation ne soit exacte que pour les ordres sociaux de peuples civilisés : dans les sociétés primitives, l'ordre juridique règle également la conduite d'animaux, de plantes et même de choses de la même façon que la conduite des hommes. inanimées, C'est ainsi que nous lisons dans la Bible (1) que le boeuf qui a tué un homme doit être mis à mort, ceci évidemment à titre de châtiment. Dans l'Antiquité, il existe à Athènes un tribunal devant lequel se déroulait la procéparticulier (1) MOÏSE,2, XXI, p. 24 et s. Le passage est ainsi libellé : « Si un boeuf a porté à un homme ou à une femme des coups mortels, on doit lapider le boeuf et l'on ne doit pas manger sa viande; et ainsi le maître du boeuf est innocent; mais si le boeuf est devenu méchant auparavant, et si on en a informé son maître, et qu'il ne l'a pas empêché, et que là-dessus il tue un homme ou une femme, on doit lapider le boeuf, et son maître doit mourir». Le passage se trouve dans un ensemble de dispositions pénales sur le meurtre et sur les blessures, peu de lignes après les paroles : « OEil pour oeil — dent pour dent — main pour main — pied pour pied », qui sont la formulation biblique du principe de rétribution.

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dure dirigée contre la pierre ou la lance ou tout autre objet de façon un homme avait été tué — probablement par lequel il était ! (1). Et encore au Moyen-Age, non-intentionnelle une action contre un animal, par exemple possible d'intenter la mort d'un homme, ou un taureau, qui avait provoqué contre des sauterelles qui avaient anéanti les récoltes. L'anidans les formes du droit, et mal accusé était condamné comme un criminel humain (2). Lorsque exécuté, exactement l'ordre juridique prévoit des sanctions non seulement contre mais également contre des animaux, des hommes, cela signifie que ce n'est pas seulement la conduite des hommes, celle des animaux mais également qui fait l'objet de com— si l'on doit et par conséquent mandements juridiques est le contenu dire que ce qui est juridiquement prescrit d'une juridique (3) — cela signifie que, tout obligation comme les hommes, les animaux sont considérés comme étant obligés juridiquement à une certaine conduite. Une réglementation juridique de ce contenu, qui apparaît absurde à nos idées actuelles, doit être rapportée à la représentation animiste selon laquelle les animaux et les objets inanimés aussi ont une « âme », et non pas seulement les hommes, d'où il suit qu'il n'y a pas de différence essentielle entre eux et les hommes. En conséquence, des normes juridiques statuant des sanctions, c'est-à-dire des obligations juridiques, être appliquées aux animaux et aux objets aussi peuvent bien qu'aux hommes. Les ordres juridiques modernes, eux, ne règlent la conduite que des seuls êtres humains, et non la conduite d'aniils ne dirigent de maux, de plantes, ou d'objets inanimés; sanctions que contre les premiers, et non contre les seconds. Mais cela n'implique en aucune façon que ces cependant ordres juridiques le comportement règlent exclusivement des hommes les uns à l'égard des autres ; cela ne les empêche nullement de régler aussi le comportement des hommes à de plantes, d'objets inanimés. C'est ainsi l'égard d'animaux, qu'il peut être défendu sous menace d'une peine de tuer certains animaux, soit d'une façon absolue, soit à certaines certaines espèces végétales, ou d'enépoques, ou d'abîmer de caractère et valeur historiques. dommager des bâtiments Contre Aristokrates, 76; PLATON,Lois, 873; (1) Cf. DÉMOSTHÈNE, et ARISTOTE, onstitution d'Athènes, ch. 57. C (2) Cf. Karl von AMIRA,Tierslrhafen und Tierprozesse, Innsbruck, 1891. (3) Sur la notion d'obligation juridique, v. infra, p. 157 sqq.

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des aniDes normes de ce genre ne règlent pas la conduite qu'elles protègent maux, des plantes ou des objets inanimés contre lesquels des hommes de la sorte, mais la conduite la menace d'une peine. elles dirigent de normes La conduite des êtres humains qui fait l'objet peut être soit une action positive soit une abstenjuridiques ordre juridique est un Mais en tant qu'un tion négative. des individus de ordre social, cet ordre ne règle la conduite — directant qu'elle se rapporte façon positive (1) qu'en — à d'autres individus. Ce qui ou indirectement tement des c'est la conduite forme l'objet de cette réglementation, autres hommes à l'égard d'un autre homme, ou de plusieurs c'est la conduite hommes ou de tous les autres hommes, entre la conduite d'un Le rapport des hommes. mutuelle autres hommes ou ou plusieurs homme envers un autre ou un les autres hommes peut être un rapport individuel; : c'est le cas de la individuel collectif. Un rapport rapport de tuer un autre norme qui oblige tout homme à s'abstenir à payer une homme, ou de la norme qui oblige le débiteur à son créancier, ou encore de la certaine somme d'argent à respecter la propriété norme qui oblige tous les hommes de la norme collectif : à la différence d'autrui. Un rapport la norme qui établit l'obligation le meurtre, au qui interdit ne règle pas la conduite des individus service militaire à mais leur conduite d'autres individus déterminés, l'égard à l'égard c'est-à-dire à l'égard de la collectivité, de tous les autres hommes qui sont soumis à l'ordre juridique, qui De même de la font partie de la collectivité juridique. la tentative norme qui sanctionne de suicide. pénalement Et l'on peut interpréter en ce sens, comme des également, — normes sociales ces normes — évoquées précédemment de plantes et qui ont pour but la protection d'animaux, d'objets inanimés. Si l'autorité telle conduite juridique prescrit humaine, c'est seulement pour la raison qu'à tort ou à raison elle la tient pour précieuse des pour la communauté juridique hommes. Ce rapport à la collectivité est en derjuridique nière ligne décisif également de pour cette réglementation la conduite humaine individuel avec qui est en un rapport un autre sujet déterminé. Ce n'est pas seulement, ce n'est même pas en première ligne l'intérêt du créancier peut-être individuel qui est protégé par la norme juridique qui oblige (1) Cf. supra, p. 20 sq.

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surtout l'intérêt de la c'est encore et peut-être le débiteur; — selon les vues de l'autorité collectivité goujuridique — au maintien d'un certain système économique. vernante b) Le droit, ordre de contrainte.

distinctif commun aux ordres sociaux Un autre caractère que l'on appelle droits, est que ce sont des ordres de convoulant dire qu'ils réacette dernière trainte, expression à certaines circonstances gissent par un acte de contrainte nuicomme indésirables considérées parce que socialement à des faits de comportement humain sibles, en particulier Par acte de contrainte, on entend un de cette nature. mal — tel que retrait de la vie, de la santé, de la liberté, et autres — qui doit être infligé à de biens économiques même contre son gré, et, si besoin est, celui qu'il atteindra, la force physique. en employant Enfin, quand on dit que les actes de contrainte qui jouent le rôle de sanctions infligent c'est en se référant au un mal à ceux qui les subissent, très général qu'ils en éprouvent. Il peut se rensentiment à ce sentiment : l'auteur contrer des exceptions d'un crime de souffrir la peine établie souhaitera parfois, par repentir, par l'ordre juridique, qu'il ressentira donc comme un bien; ou commettra un délit afin de se voir infliencore un individu parce que celle-ci ger la peine de prison qui y est attachée, lui assure un temps gîte et nourriture. Mais ce ne sont là On peut admettre que des cas très exceptionnels. que normalement les actes de contrainte qui jouent le rôle de sanction sont ressentis par leurs sujets passifs comme des maux. Voilà donc en quel sens les ordres sociaux considérés comme des ordres juridiques sont des ordres de contrainte de la conduite humaine. Ils prescrivent de certaines conduites humaines en attachant aux conduites opposées des actes de contrainte ceux qui les qui sont dirigés contre termes, adopteraient (ou contre leurs proches). En d'autres ils donnent à de certains individus pouvoir de diriger contre d'autres à titre de sanctions, des actes de conindividus, trainte. Les sanctions statuées sont des par les ordres juridiques sanctions socialement et des sanctions sociaimmanentes, lement organisées; des par le premier trait, elles diffèrent sanctions transcendantes; par le second, des sanctions qui se réduisent à une approbation ou une désapprobation. Mais il faut noter — on aura à y revenir — que l'ordre

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des actes de contrainte pour réapeut ordonner juridique gir, non plus, comme on l'a envisagé jusqu'à présent, à une situations mais à d'autres sociacertaine conduite humaine, termes : alors que les actes En d'autres lement nuisibles. institués de contrainte juridique représentent par l'ordre d'individus la conduite humains, par définition, toujours, n'est pas toujours à laquelle ils sont attachés la condition d'êtres ils un comportement et nécessairement humains; à d'autres sortes de faits, attachés être également peuvent nuisibles, pour quelqui sont considérés comme socialement institués par que raison que ce soit. Les actes de contrainte l'ordre juridique (nous le verrons plus tard) être peuvent à l'unité de l'ordre ils peuvent être juridique, rapportés fondée par l'ordre juriattribués à la collectivité juridique à des faits dique, en qualité de réaction de cette collectivité et si ces faits considérés comme socialement nuisibles; en un certain comportement consistent humain, ils peuvent En affirmant être interprétés comme des sanctions. que le droit est un ordre de contrainte, on entend dire que ses normes statuent des actes de contrainte attribuables à la collectivité Mais non pas que dans chaque cas juridique. où ces normes viennent à exécution il y a heu de faire usage de la contrainte Cette contrainte n'a à intervenir physique. est opposée à l'exécution résistance de ces que lorsqu'une n'est pas le cas. normes, ce qui normalement Certains ordres juridiques modernes contiennent aussi des normes qui prévoient des récompenses, telles que titres et décorations. Mais ces normes ne sont nullement, ni un trait commun à tous les ordres sociaux reconnus caractéristique comme juridiques, ni un trait caractéristique la exprimant fonction essentielle de ces ordres sociaux. Ils ne jouent dans ces systèmes comme des ordres de qui fonctionnent contrainte Par ailleurs, qu'un rôle tout à fait subordonné. les normes qui concernent la collation de titres et de décorations sont en connexion étroite avec des normes qui statuent des sanctions. Car ou bien le port d'un titre ou d'une c'est-à-dire d'un emblème par quoi le sujet vise décoration, à se distinguer, n'est pas juridiquement c'est-àdéfendu, dire n'est pas la condition d'une sanction, donc il est négativement ou bien — et ceci est le cas normal —, permis; il est juridiquement c'est-à-dire permis de façon positive, et entraîne une sanction n'est qu'il est défendu lorsqu'il pas expressément permis par un acte de collation. Alors, on ne peut définir l'état du droit que comme la limitation,

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elle-même d'une norme, de la validité d'une norme résultant en faisant de prohibition qui statue une sanction, c'est-à-dire à une telle norme de contrainte. référence le droit se distingue de contrainte, En tant qu'ordre de la contrainte, c'est-àordres sociaux. L'élément d'autres dire la circonstance par l'ordre comme que l'acte institué considérée comme socialement d'une situation conséquence nuisible doit être réalisé même contre le gré de l'individu et, en cas de résistance, par l'emploi qu'elle doit atteindre — voilà le critérium décisif. de la force physique, institués a)Le caractère de sanctions des actes de contrainte par l'ordre juridique. institués En tant que les actes de contrainte par l'ordre comme la réaction à un certain comapparaissent juridique humain par lui défini, ces actes de contrainte portement et la conduite humaine contre ont le caractère de sanctions, de laquelle ils sont dirigés dans chaque cas a le caractère conduite défendue, contraire au droit, le caractère de « délit » ou d' « infraction » ; c'est le contraire de cette conduite qui doit comme prescrit, comme conforme au droit, être considéré la conduite qui évite l'application de la sanction. c'est-à-dire à ce que l'on avance parfois, l'affirmation Contrairement ne signifie pas qu'il que le droit est un ordre de contrainte est de l'essence du droit d' « obtenir de force (erzwingen) » la conduite ordonnée juridiquement régulière, par l'ordre Il n'est en effet pas vrai que cette conduite soit juridique. obtenue de force grâce à l'accomplissement de l'acte de l'acte de contrainte doit être fait précisément contrainte; lorsque ce n'est pas la conduite prescrite qui se réalise, mais tout au contraire la conduite prohibée, la conduite contraire au droit. C'est précisément en vue de cette hypothèse que l'acte de contrainte une sanction est ordonné. qui représente Ou alors entendait-on dire qu'en statuant des sanctions, le droit détermine les hommes à se conduire comme il le du fait que le désir d'éviter ces sanctions prescrit agit comme motif et provoque cette conduite ? En ce cas, il faudra répondre que cette motivation est certes une fonction une fonction nécessaire : possible du droit, mais nullement la conduite c'est-à-dire la conduite régulière, prescrite, être aussi provoquée est effectiet, très souvent, peut vement provoquée par d'autres motifs, tels que des représentations ou des représentations La morales. religieuses contrainte est contrainte qui se trouve dans la motivation et cette contrainte du psychique; que la représentation

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établies par lui, exercent les sanctions droit, et en particulier motifs d'adopsur les sujets qui lui sont soumis en devenant ne doit pas être et prescrite, tion de la conduite régulière Tous d'un acte de contrainte. avec l'institution confondue un certain point les ordres sociaux qui sont efficaces jusqu'à eux le et nombre d'entre exercent une contrainte psychique, font à un degré beaucoup plus élevé encore que l'ordre juridique, Cette contrainte psyainsi les ordres normatifs religieux. le droit des autres chique n'est pas un trait qui distingue un le droit comme On peut caractériser sociaux. ordres non pas du tout pour exprimer ordre de contrainte, qu'il exerce exerce — ou plus exactement que sa représentation — une contrainte ce fait mais pour exprimer psychique, — retrait tout différent qu'il statue des actes de contrainte et de biens économiques de force de la vie, de la liberté, de conditions autres — comme conséquence qu'il détermine. sont en première Ces conditions ligne, mais non pas exclusivement déjà observé et nous y reviendrons (nous l'avons humaine conduite qui, par le fait plus tard), une certaine d'un acte de contrainte est érigée en condition qu'elle ses proches), contre l'homme (ou contre qui l'observerait au droit, et doit être ainsi empêchée, contraire est défendue, la conduite celle contraire, que sera provoquée cependant la conduite souhaitée, utile, socialement qui est socialement au regard du droit. régulière (3) Le monopole de la contrainte de la collectivité juridique.

ordres En gros, on peut dire que les divers juridiques sortes d'actes de contrainte : tous les mêmes prévoient au il s'agit du besoin avec retrait, toujours usage de la force, a énumérés des biens ci-dessus. que l'on Par ils accusent des différences sensibles en contre, ce qui concerne les conditions ils attaauxquelles chent ces actes de contrainte, en particulier celles qui — ces faits sont consistent en faits de conduite humaine, le contraire de la conduite à provoquer que l'on cherche en établissant ces sanctions, et ces conditions précisément traduisent l'état de choses garanti par l'ordre juridique, — qui est la conduite socialement souhaité selon régulière le droit; en d'autres elles traduisent la valeur de termes, droit (Rechtswert) qui est fondée par les normes juridiques. C'est donc sur ces points que les différents ordres juridiques une diversité très poussée de contenu. Si l'on présentent

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l'évolution considère depuis ses que le droit a parcourue stade que représente le droit jusqu'au origines primitives relativement on peut constater, à la de l'Etat moderne, tendance commune valeur de droit à réaliser, une certaine les degrés les plus aux ordres juridiques qui ont atteint à interdire C'est la tendance élevés de l'évolution. l'exercice de la force entre indide la contrainte l'usage physique, avec le cours de vidus, dans une mesure qui va croissant se traduit l'évolution. Cette interdiction par la prévision à la violence; mais la de sanctions pour le cas de recours elle-même est un acte de contrainte, c'est-à-dire sanction l'interdiction un emploi de la violence; de par conséquent, il faut tourecours à la violence ne peut être que limitée; entre usage de la force défendu et usage jours distinguer de la force permis, l'usage permis étant celui qui est habilité comme réaction à une situation socialement en indésirée, à une conduite humaine comme réaction sociaparticulier en tant que sanction, lement c'est-à-dire et qui nuisible, est par suite attribuable à la collectivité Cette juridique. distinction ne signifie cependant pas que l'usage de la force qui ne présente pas des caractères que l'on vient d'indiquer doive nécessairement être défendu par l'ordre juridique, au droit, c'est-à-dire donc contraire qu'il doive nécessairement constituer un acte illicite ou délit. Dans des ordres il n'est pas encore vrai que soit prohibé juridiques primitifs, tout recours à la violence qui n'ait pas le caractère de réacà la collectivité, à un état de choses tenu tion, attribuable nuisible. Même le meurtre n'est défendu pour socialement d'un homme libre que dans une mesure limitée : le meurtre membre du groupe est bien considéré comme illicite, mais non le meurtre des étrangers ou des esclaves. N'étant pas est le meurtre de ces deux dernières défendu, catégories négativement permis, alors qu'il n'intervient pas en qualité de sanction Toutefois, prévue. petit à petit, se fait recevoir le principe de la force physique est défendu que l'usage n'est pas —- limitation au principe de prohibition lorsqu'il — habilité en tant que réaction, attribuable spécialement à la collectivité à une situation considérée comme juridique, socialement nuisible. l'ordre détermine Alors, juridique d'une les conditions la confaçon exhaustive auxquelles trainte sera exercée et les individus physique qui l'exerceront. Les individus à exercer habilite que l'ordre juridique la contrainte être considérés comme des organes pouvant de l'ordre au même —-, ou, — ce qui revient juridique

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fondée par l'ordre de la collectivité comme des organes des actes de contrainte l'exécution par ces indijuridique, à cette collectivité vidus peut être attribuée (1). Alors, on est érigé de la contrainte peut dire, en ce sens, que l'exercice Ce monopole de de la collectivité en monopole juridique. est décentralisé la contrainte qui sont lorsque les individus les actes de contrainte à accomplir habilités prévus par le caractère n'ont l'ordre d'organes spépoint juridique ciaux et spécialisés, c'est-à-dire, lorsque l'ordre positivement, les individus habilite qui se croient lésés par une juridique individus à employer au droit d'autres contraire conduite termes : lorsque contre ceux-ci la force physique, en d'autres à soi-même. admet qu'on se fasse justice l'ordre juridique et sécurité collective (2). y) Ordre juridique les conditions Si l'ordre détermine sous lesjuridique être exercée par lesquels pourra quelles et les individus utilisée la force, il protège les indila contrainte, c'est-à-dire cet emploi vidus qui lui sont soumis contre de la force individus. par d'autres le degré de cette protection atteint un certain Lorsque — collective, on parle de sécurité minimum, collective, en tant qu'ordre parce que garantie par l'ordre juridique, de protection social. Cette mesure minimale contre l'usage de la violence, on peut admettre qu'elle existe déjà lorsque l'ordre juridique institue le monopole de la contrainte pour la collectivité; même si ce monopole demeure encore décenmême si subsiste encore le principe tralisé, par conséquent » (« Selbsthilfe »). On de la « justice privée » ou « auto-justice un tel état comme le degré le plus bas de peut considérer sécurité collective. Mais il est aussi loisible d'entendre la notion de sécurité collective de façon plus stricte, et de n'admettre qu'elle existe que lorsque le monopole de la contrainte pour la collectivité juridique a atteint un degré minimum de centrali» soit exclue, au moins sation, en sorte que 1' « auto-justice en principe. Il en est ainsi lorsque tout au moins le soin de décider s'il y a eu violation du droit dans un cas concret, (1) Sur la question de savoir à quelles conditions un acte accompli par un individu peut être attribué à la collectivité juridique, cf. infra, p. 200 sqq. (2) Cf. KELSEN, Collective Security under International Law, (U.-S. Naval War Collège, International Law Studies, Washington, 1957,

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de cette violation, est retiré aux paret qui est responsable ties au conflit elles-mêmes et délégué à un organe spécialisé, la quesà un tribunal indépendant; lorsque par conséquent tion de savoir si le recours à la force dans une hypothèse un délit, ou, au contraire, une action donnée constitue et spécialement à la collectivité attribuable une juridique, sanction, peut être décidée de façon objective. de sécurité Ainsi, il peut y avoir des degrés différents en première collective : ce degré dépend ligne du degré la procédure auquel est centralisée par laquelle est établie dans chaque cas concret des conditions l'existence auxà caractère de sancquelles est attaché l'acte de contrainte sera réalisé. La tion et par laquelle cet acte de contrainte sécurité collective atteint son degré maximum lorsque l'ordre juridique institue à cet effet des tribunaux à compétence obligatoire et des organes exécutifs centraux qui disdes moyens de contrainte nécessaires dans une posent mesure telle que normalement toute résistance est vaine. Ceci est le cas dans l'Etat moderne, qui représente un ordre centralisé. juridique extrêmement La sécurité collective vise à réaliser la paix. Car la paix est l'absence de la violence. d'emploi de la force physique, En tant que l'ordre juridique détermine les conditions auxquelles et les individus par lesquels la force peut être mise en oeuvre, en tant qu'il institue le monopole de la contrainte il pacifie cette collectivité pour la collectivité juridique, qui repose sur lui. Mais la paix du droit est une paix simrelative : en effet, le droit n'exclut plement pas de façon absolue l'usage de la force, c'est-à-dire l'exercice de la contrainte physique par des hommes contre d'autres hommes. Le droit n'est pas un ordre sans contrainte, tel que le voudrait un anarchisme Il établit un ordre et règleutopique. ment de la contrainte, et en tant qu'ordre de contrainte, — un ordre de il est — selon la courbe de son évolution sécurité, un ordre de paix. A vrai dire, on peut être plus exigeant pour admettre est pacifiée. De même que l'on que la collectivité juridique peut entendre la notion de sécurité collective en une acception restrictive incluant une certaine centralisation du monode la collectivité, de même on peut pole de la contrainte l'idée que la pacification n'est de la collectivité adopter réalisée que lorsqu'est atteint un stade supérieur de l'évolution du droit, celui qui comporte au moins l'interdiction, en principe, de 1' « auto-justice », c'est-à-dire lorsqu'est

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collective au sens étroit. la sécurité instaurée précisément du droit, on stades de l'évolution En fait, aux premiers même d'une pacification, peut à peine parler sérieusement : il n'existe de la collectivité juridique relative, simplement s'il y a d'une façon objective établissant pas de tribunaux eu emploi illégal de la force; par suite, tout individu qui se est habilité croit lésé dans ses droits par un autre individu à titre c'est-à-dire à recourir à la force à titre de sanction, de réaction contre le délit dont il a été victime; mais, pareilla force est contre l'individu lement, lequel est dirigée la force à la force, habilité à réagir à son tour en opposant c'est-à-dire comme une sanction, cette conduite justifiant contre un délit qu'il a lui-même comme une réaction subi; le est une institution en ces temps, la vendetta juridique, duel est juridiquement réglepermis et même juridiquement des hommes libres membres du seul le meurtre menté, d'un comme un délit, non le meurtre groupe est considéré esclave ou d'un étranger. se rencontre très longtemps sur Une situation comparable le plan des rapports entre Etats : le droit international n'interdit pas la guerre. il est difficile d'affirEn présence de semblables situations, mer que l'état de droit soit nécessairement un état de paix, au droit (1). que garantir la paix soit une fonction essentielle Tout ce que l'on peut affirmer, c'est que telle est la tendance de son évolution. si la paix devait Même par conséquent être considérée comme une valeur morale absolue ou comme une valeur commune des ordres moraux positifs — nous verrons plus tard qu'en réalité ce n'est pas le cas —, il ne serait pas juste de présenter la garantie de la paix, la pacification de la communauté comme la valeur morale juridique, essentiellement inhérente au droit, comme le « minimum moral » commun à tous les ordres juridiques. L'interdiction de tout recours à la violence manifeste la tendance à l'extension du cercle des situations auxquelles l'ordre juridique attache un acte de contrainte; au cours de cette tendance cette seule l'évolution, dépasse de beaucoup elle porte également sur des actions autres interdiction; que le recours à la violence, et sur de simples abstentions. Si les actes de contrainte institués par l'ordre juridique appa(1) Ces phrases expriment une modification assez sensible des vues sur les rapports entre droit et paix qu'exprimait ma General Theory of Law and State, p. 22 et s.

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d'êtres humains à la conduite comme une réaction raissent réaction tenue pour socialement nuisible, qui a pour foncet préindividuelle cette conduite tion d'éviter (prévention de sanction en un ils ont le caractère vention générale), et étroit de ce mot; et le fait qu'un certain sens spécifique d'une sanction humain est érigé en condition comportement en ce sens peut se traduire que cette conpar l'affirmation constitue un c'est-à-dire duite est juridiquement défendue, et la acte illicite, un délit. Entre cette notion de la sanction La sanction est notion d'acte illicite, il y a corrélation. de l'acte illicite; l'acte illicite (ou délit) est la conséquence Selon les ordres juridiques une condition de la sanction. au droit la sanction qui réagit aux faits contraires primitifs, Elle est abandonnée aux décentralisée. est complètement sont lésés par les actes illicites. individus dont les intérêts de constater le pouvoir Ceux-ci reçoivent que l'acte délicest tueux défini d'une façon générale par l'ordre juridique la sanction déteret d'exécuter donné dans un cas concret, C'est le principe de 1' « autominée par l'ordre juridique. justice » qui prévaut. de la sanction aux Au cours de l'évolution, cette réaction : croissante est centralisée dans une mesure actes illicites des actes délictueux aussi bien la constatation que l'exécuà des organes tion des sanctions sont réservés spécialisés, forcée (en tribunaux et autorités de l'exécution chargées entendant ce dernier terme en un sens large). Le principe » est restreint dans toute la mesure du de 1' « auto-justice possible. Mais il ne peut pas être complètement exclu. Même dans l'Etat dans lequel la centralisation de la procémoderne, atteint le degré le plus élevé, il demeure dure de sanction » : la légitime Mais un minimum d' « auto-justice défense. même certains ordres modernes extrêmement juridiques centralisés vont au-delà de ce minimum et admettent d'autres cas où l'exercice de la contrainte au lieu d'être physique, réservé à des organes particuliers, aux sujets est abandonné directement intéressés. Ce sont sans doute des hypothèses très limitées, et la doctrine ne leur a prêté à peu près aucune attention. Un exemple en est le droit de correction que des ordres juridiques modernes accordent encore aux parents dans l'éducation de leurs enfants. Ce droit est limité : son exercice ne doit pas aboutir à compromettre la santé de l'enfant ni constituer un mauvais traitement. Mais c'est aux parents qu'est laissé le droit de décider quels actes de

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une correction autoriser l'enfant parce corporelle, peuvent du point de comme indésirables considérés qu'ils seront et par suite du point de vue social, — les vue pédagogique le droit en question d'ailleurs déléguer pouvant parents de profession. à des éducateurs qui n'ont pas le caractère de sanctions. — particulièrement de celle Dans le cours de l'évolution, »— » — ou « Etat-gendarme conduit de 1' « Etat-juge qui » (1), le cercle des faits auxquels est à l'Etat-administrateur en tant un acte de contrainte attaché s'élargit également des actions ou des plus uniquement qu'ils ne comprend mais égaleindésirables socialement abstentions humaines faits qui ne représentent ment d'autres pas une conduite dit un délit. On songera en premier heu aux illicite, autrement à certains de la collectivité, normes qui donnent organes que l'on appelle la police, le pouvoir de priver de leur liberté d'avoir commis un délit, ceci afin les individus soupçonnés la procédure d'assurer juridictionnelle dirigée contre eux, s'ils ont effectivement commis ce défit qui seule établira de la liberté peut dont ils sont soupçonnés. La privation donc alors être infligée à des individus, non pas parce qu'ils ont commis tel ou tel acte, mais parce qu'ils sont simplement soupçonnés de l'avoir commis. Les organes de police à mettre peuvent encore être habilités par l'ordre juridique des individus en état d'arrestation à fin de protection c'est-à-dire à les priver de la liberté pour les (Schutzhaft), contre des agressions délictueuses dont ils sont protéger menacés. De même encore, certains ordres juridiques modernes prescrivent l'internement forcé dans un asile des aliénés qui constituent un danger public, ou l'internement dans un hôpital des personnes atteintes de certaines maladies contagieuses. Il faut également citer l'expropriation d'autorité est requise la lorsqu'elle par l'intérêt public, destruction d'autorité des animaux atteints de domestiques certaines maladies la destruction d'office des contagieuses, bâtiments ruine ou afin d'éviter l'extension qui menacent d'un incendie. Enfin, le droit de certains Etats totalitaires autorise le gouvernement à enfermer dans des camps de concentration les personnes dont la mentalité et les tendances, ou la religion ou la race lui sont antipathiques, et S) Actes de contrainte (1) Cf. infra, p. 392.

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aux travaux à les contraindre qu'il lui plaît, voire même de à les tuer. Si énergiquement que l'on puisse condamner telles mesures d'un point de vue moral, on ne peut cepenà l'ordre juridique comme étrangères de dant les considérer ces Etats. ces actes représentent un Dans leur aspect extérieur, de la vie, de la liberté, de la retrait, par voie de contrainte, à l'instar des sanctions appelées peine de mort, propriété, civile. De ces sancde liberté ou exécution peines privatives ainsi qu'on l'a déjà seulement, tions, ils se distinguent pas à telle par le fait que le droit ne les attache indiqué, d'un homme, dont la réalité ou telle action ou abstention et qui est considérée a été établie juridiquement comme autrement dit : par le fait qu'ils socialement indésirable, un acte illicite ou délit qui aurait n'ont pas pour condition et serait établi juridiquement. été commis par un individu Un acte illicite ou délit est une certaine action ou abstention est interdite humaine indésirable, qui, jugée socialement attache par le fait que le droit y attache ou, plus exactement à sa constatation par une procédure prévue et réglée, un en d'autres termes : par le fait que acte de contrainte, le droit érige cette action ou cette abstention en condition d'un acte de contrainte. à un Seul ce fait qu'il est attaché délit permet de qualifier un acte de contrainte de sanction d'un acte illicite); et c'est seule(au sens de conséquence ment par là qu'il se distingue d'autres actes de contrainte institués par l'ordre juridique, qui, eux, sont la conséquence de faits autres qu'une conduite humaine et ne peuvent donc être qualifiés de sanctions (1). On peut cependant une modification aux vues qui viennent d'être apporter de considérer actes de certains exposées : il est possible contrainte du second type comme des sanctions, si l'on adopte une notion élargie de la sanction, qui y fait rentrer, outre les actes de réaction contre tel délit dont l'existence est établie juridiquement, les actes de conpremièrement trainte à un qui sont sans doute prévus comme réactions intervenir alors qu'il n'est pas délit, mais qui peuvent encore établi juridiquement que l'individu qui en est l'objet a bien commis le délit; ainsi l'arrestation par la police des personnes d'un délit, — et deuxièmement soupçonnées les actes de contrainte non pas la réaction, qui constituent (1) Une analyse plus précise du délit et des sanctions est développée, cf. infra, p. 149 sqq.

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à un délit qui aurait été commis, mais à un délit dont on lieu de s'attendre estime qu'il y aurait qu'il soit commis forcé d'aliénés considérés dans l'avenir : tels l'internement dans des camps comme un danger public, ou l'internement et les tendont la mentalité de personnes de concentration si l'interdances, la religion ou la race sont jugés indésirables, ces personnes à empêcher nement est une mesure destinée à la communauté, d'agir d'une façon tenue pour nuisible à tort ou à raison, les considérant, l'autorité gouvernante ce motif comme susceptibles d'agir ainsi. C'est manifestement les de liberté auxquelles qui est à la base des limitations des Etats soumettent les ressortissants Etats belligérants sur leur territoire. Si l'on adopte ennemis qui se trouvent elle ne coïncide plus cette notion élargie de la sanction, d'un délit. La sanction, en ce avec l'idée de conséquence le défit; elle sens plus large, ne suit plus nécessairement le précéder. peut au contraire la notion de sanction à Finalement, peut être étendue tous les actes de contrainte qui sont prévus par l'ordre si par cette notion on veut exprimer tout simjuridique, plement réagit à un que par de tels actes, l'ordre juridique fait ou une situation et affirme cette socialement indésirés indésirabilité Tel est bien effectivement par cette réaction. le caractère commun à tous les actes de contrainte statues Si l'on prend la notion de sanction par l'ordre juridique. en ce sens extrêmement large — où elle englobe (on y prendra à n'importe garde) toute réaction quel fait ou situation socialement et non plus seulement les réacindésirables, tions à un délit —, on pourra caractériser le système de de la contrainte en énonçant monopole pour la collectivité cette alternative : la contrainte exercée par un homme contre un autre homme est soit un délit, soit une sanction. s) Le minimum de liberté.

En tant qu'ordre social instituant des sanctions, le droit ne règle pas la conduite humaine seulement en un sens en prescrivant telle conduite positif, c'est-à-dire par le fait à la conduite contraire la sanction d'un acte qu'il attache de contrainte, et défend ainsi cette conduite il contraire; la règle encore de façon négative en n'attachant pas un acte de contrainte à telle conduite donc pas, qu'il ne défend ce qui signifie qu'il ne prescrit contraire. pas la conduite Une conduite qui n'est pas juridiquement défendue est juri5. THÉORIE DUDRÇIT. PURE

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permise, en ce sens négatif. Etant donné qu'une diquement humaine ou bien est défendue ou bien certaine conduite et que, si elle n'est n'est pas défendue par l'ordre juridique, comme permise, on elle doit être considérée pas défendue, des indiviquelconque que toute conduite peut considérer est réglée par sous un certain ordre juridique dus vivant — soit dans un sens positif, soit dans cet ordre juridique est permise — un sens négatif. En tant que telle conduite c'est-à-dire en tant au sens négatif — par l'ordre juridique, par lui, les sujets de cet ordre qu'elle n'est pas défendue libres. sont juridiquement laisse aux individus La liberté que l'ordre juridique de façon négative, simplement par le fait qu'il ne leur interdit de la liberté pas une certaine conduite doit être distinguée leur garantit La liberté positivement. que l'ordre juridique d'un homme qui consiste en ce qu'une certaine conduite lui est permise parce qu'elle n'est pas défendue, n'est garantie par l'ordre juridique que dans la mesure où celui-ci de respecter cette liberté, où prescrit aux autres individus dans cette sphère de liberté, il leur défend d'intervenir autrement dit : dans la mesure où il défend les actes qui la conduite d'adopter empêcheraient quelqu'un qui lui est C'est permise en ce sens qu'elle ne lui est pas défendue. à cette condition seulement que l'on peut considérer que la conduite non défendue, donc négativement est permise, l'objet d'un droit du sujet, — droit qui est l'image réfléchie d'une obligation correspondante (1). Seulement toutes les conduites permises — au sens négatif de : non défendues — ne sont pas ainsi garanties d'actes d'autrui par l'interdiction on ne trouve qui les empêcheraient, qui s'y opposeraient; pas, au regard de toute conduite permise de cette façon, une obligation corrélative des tiers. Il se peut que telle conduite d'un individu ne soit pas défendue, et soit donc en ce sens permise par l'ordre juridique, sans que soient défendus les actes opposés de la part des autres individus, de sorte que cette conduite opposée est également permise. Il se peut que telle conduite d'un individu ne soit pas défendue, parce qu'elle ne concerne et n'affecte en aucune façon d'autres hommes, ou au moins parce qu'elle n'a pas d'effet nuisible à autrui. Mais tous les actes ayant un effet nuisible pour un tiers ne sont pas pour autant C'est défendus. ainsi qu'il peut n'être pas défendu au propriétaire d'une (1) Cf. infra, p. 170 sqq.

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maison de creuser dans un mur qui s'élève tout contre la dans laquelle il installe limite de son fonds, une ouverture mais il se peut qu'en même temps il ne soit un ventilateur; du fonds voisin d'y défendu au propriétaire pas davantage à édifier une maison dont un des murs colle exactement du trou d'aéracelui de la maison voisine qui est pourvue installé dans celle-ci ne tion, de sorte que le ventilateur serve plus à rien. Dans un cas semblable, il est permis à l'un ce qu'il est permis à l'autre de faire, à savoir : d'empêcher amener de l'air dans l'une des pièces de sa maison grâce à est action d'un individu Si une certaine un ventilateur. — en même temps qu'est égalepermise — négativement à d'un autre individu ment permise l'action qui s'oppose il est possible que surgisse un conflit contre la première, ne prend aucune mesure, puisqu'il lequel l'ordre juridique ce conflit, comme il le fait pour ne cherche pas à prévenir l'une des conduites en défendant opposées ou, en d'autres, la réalisation d'un des intérêts d'autres termes, opposés. L'ordre juridique ne peut absolument pas tenter d'empêcher tous les conflits possibles. Une seule chose est prohibée modernes : à peu près sans exception par les ordres juridiques d'autrui en le fait de s'opposer à la conduite non-défendue usant de la force physique. Car le recours à la force phydes actes de contrainte, sique, c'est-à-dire l'accomplissement sauf aux individus à qui il est est interdit en principe, c'est-à-dire permis positivement, qui y sont habilités. De même que n'importe quel ordre social normatif, l'ordre ne peut prescrire qu'un certain nombre d'actions juridique ou d'abstentions ne peut jamais voir sa définies; l'homme liberté limitée par l'ordre juridique de pour toute l'étendue son existence, c'est-à-dire de sa conduite pour la totalité extérieure et intérieure, de son action, de son vouloir, de sa pensée et de ses sentiments. L'ordre juridique peut limiter la liberté de l'individu ou plus ou moins, en ordonnant ou plus ou moins d'actions ou d'abstentions. Mais l'individu demeure toujours assuré d'un minimum de liberté, c'està-dire d'absence de liaison par le droit; il existe toujours une humaine dans laquelle n'apparaissent sphère de l'existence aucune prescription ni aucune interdiction. Même sous les ordres juridiques les plus totalitaires, il subsiste quelque chose comme une liberté inaliénable; il ne s'agit pas d'un droit naturel, inné à l'homme, mais simplement d'une conséquence de ce fait que la possibilité pour le droit de régler la conduite humaine est techniquement positivement limitée.

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cette sphère de comme on l'a déjà souligné, Cependant, liberté ne peut être considérée comme juridiquement garantie que dans la mesure où l'ordre juridique interdit les empiéA cet égard, les dont elle pourrait faire l'objet. tements » sont « droits et libertés constitutionnellement garantis toute particulière. Ils résultent d'une importance politique de dispositions constitutionnelles qui limitent la compétence de l'organe législatif, soit qu'elles lui refusent et purement soit qu'elles ne lui accordent simplement, qu'à des conditions aggravées, le pouvoir de poser des normes qui ordonnent aux individus ou des normes qui défendent certaines sortes telles que, par exemple, l'exercice d'un culte, d'actions, etc.. (1). l'expression d'opinions, c) Le droit en tant Communauté juridique normatif. qu'ordre et « bande de voleurs ».

On donne fréquemment du droit en pour caractéristique tant qu'ordre de contrainte, le fait qu'il ordonnerait des » d'actes de sous la « menace (Androhung) comportements c'est-à-dire de certains maux tels que : privacontrainte, tion de la vie, de la liberté, de la propriété, etc.. Cette fora le tort de négliger le sens normatif mulation dans lequel les actes de contrainte en général et les sanctions en particulier sont institués Le sens d'une par l'ordre juridique. menace est, en effet, qu'un certain mal sera infligé sous certaines conditions. Mais le sens de l'ordre juridique, lui, est que, telles conditions étant certains maux données, doivent être infligés, ou, pour user d'une formule plus génécertains actes de rale, que, dans telles ou telles conditions, contrainte doivent être réalisés. Ceci n'est pas seulement la signification des actes par lesquels le droit est subjective leur signification Et c'est posé, c'est également objective. cette signiprécisément pour la raison qu'on leur reconnaît fication comme actes créaobjective qu'ils apparaissent teurs de droit, créateurs de normes ou exécutant des normes. Là réside la différence entre les normes juridiques et des commandements de normes. qui n'ont pas le caractère Comme on l'a dit précédemment déjà, l'acte par lequel un voleur de grand chemin ordonne à un passant de lui remettre son argent, en le menaçant d'un mal quelconque, à, subjectivement dans l'esprit de l'agent), le sens d'uD (c'est-à-dire (1) Cf. infra, p. 189 sqq.

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créée par une semSollen (1). Si l'on décrit la situation individu une en disant blable injonction exprime qu'un d'un autre individu, on à la conduite volonté relativement ne fait que décrire l'action du premier comme un processus sur le plan des faits. Mais réel, qui se déroule effectivement du premier tend à l'acte de l'autre que l'acte de volonté ne peut pas, lui, être décrit comme un processus provoquer n'agiraréel, car ce dernier n'agit pas encore, et peut-être de la façon que voulait le premier. t-il pas ultérieurement du premier, dire que, selon l'intention On peut seulement ne peut pas il doit se conduire de cette façon. Sa conduite être présentée comme une conduite qui existe, qui est, réellede la signification ment; si l'on veut exprimer subjective la conduite en question on ne peut présenter l'injonction, que comme devant être. Il faut analyser de cette façon toute dans laquelle un individu une volonté situation exprime d'un autre individu. A cet égard, la conduite touchant c'est-à-dire tant que l'on considère seulement la signification des actes, il n'y a aucune différence entre l'anasubjective d'un voleur de grand chemin et l'analyse lyse de l'injonction de l'ordre d'un organe du droit. Une différence n'apparaît où l'on analyse, non plus la signiqu'à partir du moment fication de l'ordre à individu adresse subjective qu'un un autre individu, mais sa signification C'est alors objective. à l'ordre de l'organe du droit la signique nous attribuons fication objective d'une norme qui lie celui à qui elle s'adresse, alors que nous refusons cette signification à l'ordre du voleur. Autrement l'ordre du premier comme dit, nous interprétons une norme objectivement valable, alors que nous refusons ainsi l'ordre du second. Et c'est alors que d'interpréter nous voyons dans la connexion établie entre la non-exécution de l'ordre et un acte de contrainte, dans le second cas, une « menace », c'est-à-dire l'assertion simplement qu'un mal sera infligé, alors que dans le premier cas nous interprétons cette connexion comme signifiant qu'un mal doit être infligé. En conséquence de quoi nous interprétons l'infliction effective du mal dans le premier ou cas, comme l'application la réalisation d'une norme objectivement valable qui institue l'acte de contrainte, alors que dans le second cas — à supposer une interprétation normative — nous que nous y appliquions (1) Le problème de la différence entre l'Etat conçu comme une collectivité juridique et une bande de voleurs est soulevé par saint Augustin, dans sa Civitas Dei, IV, 4.

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voyons dans le même fait un délit, parce que nous confronà des normes que nous considérons tons l'acte de contrainte de certains actes, — actes comme la signification objective précisément pour cette raison comme que nous interprétons des actes de droit. dans un cas à l'acte la donc prêtons-nous Mais pourquoi avec sa signification qui concorde objective signification alors que nous ne le faisons pas dans l'autre subjective; cas ? Pour une analyse qui ne fait pas appel à des hypoles actes qui posent du droit n'ont thèses (voraussetzungslos), de Sollen. Pourquoi eux aussi que la signification donc admettons-nous que, des deux actes qui ont, l'un et l'autre, de Sollen, il n'y a que l'un qui la signification subjective c'est-à-dire crée une norme valable, objectivement qui termes : quel est le fondement de oblige ? Ou, en d'autres de la norme que nous considérons comme consla validité tituant la signification de cet acte ? Telle est la objective question décisive. La réponse sera fourme par l'analyse des jugements par nous interprétons les actes comme des actes de lesquels comme des actes ayant pour signification droit, c'est-à-dire des normes; cette analyse fait apparaître objective l'hypothèse qui rend cette interprétation possible. Partons de l'exemple, déjà évoqué dans les pages préd'un jugement la cédentes, par lequel nous interprétons mise à mort d'un homme par un autre comme l'exécution d'un arrêt de condamnation à mort, et non comme un meurtre. Ce jugement repose sur le fait que nous reconnaissons l'acte de mise à mort comme l'exécution de la décision d'un tribunal qui ordonne cette peine; c'est-à-dire que nous attribuons àl'actedu tribunal la signification objective d'une norme individuelle et que nous attribuons ainsi aux hommes qui font cet acte le caractère de tribunal. Ces idées, nous les admettons parce que nous considérons l'acte du tribunal comme l'exécution d'une loi, c'est-à-dire de normes générales ordonnant des actes de contrainte, et que nous admettons encore — que ces normes générales sont la signification objective — d'un acte en même temps que la signification subjective qui a été fait par certains hommes auxquels nous reconnaissons, précisément pour cette raison, le caractère d'organe de la législation. Et si nous admettons cette dernière idée, c'est parce que nous considérons l'acte de législation comme l'exécution de la Constitution, c'est-à-dire de normes générales qui ont pour signification d'habiliter subjective préci-

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sèment ces hommes à poser des normes générales instituant C'est ainsi que nous reconnaissons des actes de contrainte. Par le fait le caractère à ces hommes d'organe législatif. les normes qui habilitent l'organe légisque nous considérons — en même temps latif comme la signification objective — d'un acte accompli par de certains hommes, que subjective comme une Constitution. ces normes nous interprétons Constitution d'une qui est historiquement preS'agit-il c'est-à-dire mière, ceci n'est possible que si nous supposons, si nous admettons l'hypothèse, que l'on doit se conduire de cet acte, que l'on doit selon la signification subjective dans les conditions et de des actes de contrainte accomplir les normes ainsi revêtues de la la façon que déterminent c'est-à-dire qualité de Constitution; que si nous supposons de laquelle l'acte à interpréter une norme en conséquence comme acte d'établissement d'une Constitution doit être considéré en effet comme un acte qui pose des normes objectivement cet acte, valables, et les hommes qui accomplissent considérés comme une autorité constituante. Cette norme est — on y reviendra ultérieurement de façon plus d'un ordre juridéveloppée (1) — la norme fondamentale Cette norme fondamentale n'est pas posée dique étatique. de nos jugements par un acte de droit positif; l'analyse montre si et lorsque l'acte juridiques qu'elle est supposée, en question est interprété comme un acte constituant, et les actes posés sur le fondement de cette Constitution comme des actes de droit. Etablir cette hypothèse est une fonction essentielle de la science du droit. Dans cette hypothèse se trouve l'ultime fondement de validité de l'ordre juridique, fondement relatif et en ce qui est par essence simplement sens hypothétique. En avançant ce qui précède, nous n'avons en vue qu'un ordre juridique ou national, c'est-à-dire dont le étatique domaine de validité territorial est limité à un certain espace — que l'on appelle le territoire de l'Etat. Nous laissons de côté pour le moment le fondement de validité de l'ordre dont le domaine de validité territojuridique international, rial n'est pas limité de la sorte, et le rapport de cet ordre aux ordres juridiques juridique international étatiques (2). On a déjà évoqué précédemment l'idée que la validité des normes, c'est-à-dire l'assertion que l'on doit se conduire (1) Cf. infra, p. 255 sqq. (2) Cf. infra, p. 289 sqq. et 443 sqq.

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ne doit pas être confondue avec comme elles le prescrivent, avec le fait que l'on se conduit leur efficacité, c'est-à-dire de cette façon; mais qu'il peut exister entre effectivement ces deux données une relation essentielle, qu'un ordre de comme un ordre juridique n'est contrainte qui se présente considéré comme valable qu'à la condition qu'il soit en gros termes : la norme fondamentale efficace. En d'autres qui d'un ordre juridique de validité ne le fondement constitue se rapporte qui est la base d'un ordre qu'à une Constitution sur la conduite efficace. Les actes qui portent de contrainte une signification ne se voient reconnaître d'autrui objective et ne sont avec leur signification concordant subjective, comme des actes de droit que si la conduite effecinterprétés d'une façon générale à cette tive des hommes correspond subjective. signification en mesure de répondre à la Nous sommes, maintenant, nous n'attachons de savoir pourquoi pas à l'inquestion d'un bandit de grand chemin, assortie de menaces jonction d'une norme obligatoire de mort, la signification objective c'est-à-dire nous valable, pourquoi pour le destinataire, n'interprétons pas cet acte comme un acte de droit, et la réalisation de la menace nous interprétons pourquoi d'une sanction. comme un délit, et non comme la réalisation S'il ne s'agit que de l'acte isolé d'un individu isolé, il ne saurait être considéré comme un acte de droit, comme ayant sens de norme juridique, déjà pour la raison que le — n'est pas droit — nous l'avons indiqué précédemment une norme unique, mais un système de normes, un ordre ne peut être considérée social, et qu'une norme particulière comme une norme juridique à qu'autant qu'elle appartient un tel ordre. La comparaison avec un ordre juridique n'entrerait en ligne de compte de l'activité que s'il s'agissait d'une bande organisée systématique qui ferait régner l'insécurité dans un certain secteur territorial en contraignant les hommes qui y vivent, sous la menace de certains maux, à lui livrer leur argent et leurs biens. Alors, il faut disdes membres tinguer l'ordre qui règle la conduite réciproque de ce groupe qualifié de « bande de voleurs » de l'ordre des injonctions ou les externe, c'est-à-dire que les membres à des personnes tierces en organes de la bande adressent les menaçant de certains maux. Car c'est seulement à l'égard de ces tiers étrangers à la bande que l'activité du groupe comme celle d'une « bande de voleurs ». Si le vol apparaît et le meurtre n'étaient dans les rapports pas défendus

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ne constitueraient ceux-ci des voleurs, mutuels pas une il se peut une « bande de voleurs ». Cependant, collectivité, que l'ordre interne de la bande aussi soit en bien des points considéré comme ordre en conflit avec un ordre de contrainte de validité territorial du domaine à l'intérieur juridique, Si l'ordre de la bande de voleurs. duquel s'exerce l'activité et qui comprend de contrainte qui fonde cette collectivité, à la fois l'ordre interne et l'ordre externe n'est pas interprété si sa signification comme un ordre juridique, subjective que selon ses dispositions n'est pas reconl'on doit se comporter nue comme sa signification aussi, ce sera pour objective la raison que l'on ne suppose pas une norme fondamentale aux termes de laquelle on doit se conduire conformément à dit : d'après cet ordre, autrement la contrainte laquelle doit être exercée dans les conditions et de la façon que détermine cet ordre. Mais pourquoi ne suppose-t-on pas une telle norme fondamentale ? C'est là la question décisive. On ne la suppose pas, parce que ou plus exactement lorsque cet ordre n'a pas cette efficacité durable à défaut de laquelle on ne suppose pas de norme fondamentale se rapportant à sa validité Il n'a manifestement lui, et fondant objective. de l'ordre pas cette efficacité lorsque les normes juridique à l'intérieur du domaine de validité territorial duquel s'exerce l'activité de la bande sont appliquées effectivement à cette activité traitée en conduite contraire au droit, lorsque la de la bande liberté, voire la vie sont enlevées aux membres comme par des actes de contrainte qui sont interprétés de liberté, ou peine de mort, et qu'ainsi un peine privative terme est mis à l'activité de la bande. Car ceci signifie que l'ordre de contrainte considéré comme un ordre juridique est plus efficace que l'ordre de contrainte la qui constitue base de la bande de voleurs en tant que collectivité. Si cet ordre de contrainte est limité dans son domaine de validité territorial à un certain territoire et s'il est efficace à l'intérieur de ce territoire, de telle façon que la validité de tout ordre de contrainte semblable soit exclue, il peut très bien être considéré comme un ordre juridique, et la collectivité fondée par lui peut très bien être considérée comme un « Etat », même si cet « Etat » vers développe l'extérieur une activité qui soit criminelle au regard du droit international positif. C'est ce que démontre l'existence passur la côte Nord-Ouest sée de l'Afrique (Algérie — Tunisie — de ce que l'on a appelé les Etats-pirates, Tripolitaine) Etats dont les navires ont fait régner l'insécurité en Médi-

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début du xixe siècle (1). terranée depuis le xvie jusqu'au » qu'en de « pirates n'étaient Ces collectivités qualifiées de la force contre de l'usage qu'elles faisaient considération du droit internad'autres en violation les navires Etats, au contraire tional. Leur ordre interne prohibait l'applicade la violence de façon efficace à un degré tion mutuelle collective ce minimum de sécurité tel qu'était garanti qui durable d'une efficacité relativement d'un est la condition une collectivité ordre fondant juridique. La sécurité collective ou la paix est — on l'a constaté — une fonction que les ordres de contrainte précédemment à un certain stade effectivement appelés droits remplissent bien qu'à des degrés différents. de leur développement, est un fait que l'on peut constater Cette fonction objectivement. La constatation que fait la science du droit qu'un ordre juridique pacifie la collectivité juridique qu'il fonde n'inclut aucune sorte de jugement de valeur; en particud'une valeur de lier, elle ne signifie pas la reconnaissance de la sorte en élément de la notion justice, qu'elle érigerait ainsi servir de critérium de droit, et qui pourrait pour la entre de distinction collectivités et bandes juridiques voleurs. On n'entend pas adopter sur ce sujet l'enseignement de la théologie de saint Augustin, qui dans sa Civitas Dei, soulève la question de la différence entre ces deux objets, ainsi : « Que sont les empires et s'exprime sans justice, sinon de grandes bandes de voleurs ? Est-ce que ces bandes de voleurs sont autre chose que de petits empires ? » (Civitas il ne peut pas exister Dei, XIX, 22). Pour saint Augustin, de collectivité sans justice. Car « le droit ne peut juridique pas exister là où n'existe pas la vraie justice. Ce qui se produit selon le droit se produit, de fait, justement; ce qui est fait de façon injuste ne peut pas avoir lieu en vertu du droit ». Mais qu'est-ce donc que la justice ? « La justice est la vertu qui assigne à chacun ce qui lui revient (jusiitia Mais comporro ea virtus est, quse sua cuique distribuit). ment en va-t-il maintenant de la justice de l'homme qui soustrait l'homme au vrai Dieu et le soumet aux démons bien là attribuer à chacun le sien ? Ou impurs ? Est-ce encore, est-il juste, celui qui enlève un fonds à l'acheteur et le transmet à celui qui n'y a aucun droit ? Et celui-là est-il juste qui se soustrait lui-même au Seigneur qui l'a créé et se met au service d'esprits méchants ? » (IV, 4). (1) Cf. Wôrterbuch des Vôlkerrechts und der Diplomatie, t. II, p. 270.

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Ce raisonnement repose sur l'idée que le droit est un donc par ce ordre de contrainte juste, et qu'il se distingue d'une caractère juste de son contenu de l'ordre de contrainte bande de voleurs. ne être acceptées. Que la justice Ces idées ne peuvent le droit d'autres puisse pas être le critère qui distingue du du caractère relatif cela résulte ordres de contrainte, jugement de valeur qui affirme la justice d'un ordre social (1). comme Etant donné que saint Augustin ne veut reconnaître juste qu'un ordre qui accorde à chacun ce qui lui revient, absoet que pour lui cette formule, qui est en elle-même au Dieu vrai — lument creuse, inclut le fait d'accorder mais non pas aux au Dieu judéo-chrétien, c'est-à-dire et ne revient Dieux des Romains —, ce qui lui revient dans le requise, qui s'exprime qu'à lui, à savoir l'adoration ne peut culte, un ordre qui ne répond pas à ce postulat qu'il fonde ne peut pas être un droit, et la communauté une bande de voleurs. pas être un Etat, mais seulement Et ainsi le droit romain se voit-il dénier le caractère de du droit, de droit. Si l'on fait de la justice un critérium l'ordre juridique, les ordres de parmi les ordres normatifs, contrainte du monde occidental ne seraient pas capitalistes des ordres juridiques du point de vue de l'idéal de justice de même que l'ordre de contrainte commucommuniste, niste de l'Union Soviétique ne sera pas un droit du point de vue de l'idéal de justice capitaliste. Une science jurine peut pas accepter une notion du droit dique positiviste On peut juger qui conduit à de semblables conséquences. un ordre juridique injuste du point de vue d'une certaine norme de justice. Mais le fait que le contenu d'un ordre de contrainte efficace peut être jugé injuste n'est en tout cas pas une raison de refuser de considérer cet ordre de contrainte comme un ordre juridique. Après la victoire de la Révolution à la fin du xixe siècle, de même française la victoire de la Révolution russe au début du qu'après xxe siècle, se manifeste clairement dans les autres Etats la tendance à ne pas reconnaître aux ordres de contrainte créés par ces révolutions le caractère d'ordres juridiques, ni aux actes des gouvernements arrivés au pouvoir par ces révolutions le caractère d'actes de droit — pour la Révolution violait le principe française, de légitimité parce qu'elle monarchique, pour la Révolution russe, parce qu'elle abo(1) Cf. mon étude « Justice et Droit naturel » citée supra, p. 24, n° 1.

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de production. On lissait la propriété privée des moyens des Etats-Unis se refuvit même des tribunaux d'Amérique les actes du gouvernement ser à reconnaître révolutionnaire russe comme des actes de droit, par le motif qu'ils n'étaient pas actes d'un Etat, mais actes d'une bande de gangsters. établis par Aussitôt cependant que les ordres de contrainte durablement se révélèrent voie révolutionnaire efficaces, ils les gouvernements furent reconnus comme ordres juridiques, comme gouvernements d'un des collectivités qu'ils fondaient c'est-à-dire Etat, et leurs actes comme des actes étatiques, comme des actes de droit. d) Obligations juridiques sans sanctions ?

Si l'on conçoit le droit comme un ordre de contrainte, la formule la norme fondamentale d'un ordre qui énonce un libellé de ce genre : la présentera juridique étatique contrainte doit être exercée par des hommes contre d'autres hommes, de la façon et sous les conditions qui sont déterminées dans la Constitution La historiquement première. norme fondamentale délègue la Constitution historiquement la procédure suivant laquelle première à l'effet de déterminer des normes statuant des actes de contrainte seront posées. Pour être conçue objectivement comme une norme juridique, une norme doit ou bien être la signification subjective — conforme d'un acte qui est fait suivant cette procédure — et doit statuer à la norme fondamentale un acte de ou bien avoir une connexion essentielle avec contrainte, une semblable norme. Avec la norme fondamentale, on donc la définition du droit comme un système présuppose de contrainte, en elle (1). qui est contenue La définition du droit supposée avec la norme fondamentale a pour conséquence qu'une conduite ne peut être considérée comme juridiquement ordonnée ou, ce qui revient au d'une obligation même, comme contenu juridique, que si la conduite contraire est prévue comme condition d'un acte de contrainte dirigé contre le sujet qui l'a adoptée (ou de proches de celui-ci). Il faut cependant prendre garde qu'il n'est pas nécessaire (on l'a déjà noté) que l'acte de contrainte (1) Mais la norme fondamentale n'est pas identique à la définition contenue en elle. En tant que norme, elle n'est pas une notion. (Sur le rapport de ces deux concepts, cf. supra, p. 23).

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en ce sens; il se peut que le droit soit prescrit lui-même à le décider et à le réaliser. habilite simplement du droit comme un ordre de conContre la définition de l'élément contrainte contre l'inclusion trainte, c'est-à-dire dans la notion de droit, on fait valoir que l'on pourrait contiennent : constater historiques que les ordres juridiques en premier lieu, des normes qui n'instituent pas d'actes de une conduite ou qui des normes qui permettent contrainte, un pouvoir; en second lieu, des normes qui sans confèrent à une conduite, une conduite, doute prescrivent obligent la conséquence contraire à la conduite mais sans attacher et en particulier d'un acte de contrainte; que la non-applin'est des actes de contrainte cation des normes instituant d'actes de contrainte souvent pas érigée en condition jouant le rôle de sanctions. : la n'est pas pertinente La dernière de ces objections de contrainte définition du droit en tant qu'ordre peut être un acte de conmaintenue même si la norme qui institue à son tour liée en une relation trainte n'est pas elle-même une sanction au fait essentielle avec une norme qui attache ou de ne pas exécuter un acte de conde ne pas ordonner si la prévitrainte dans tel ou tel cas concret, c'est-à-dire dans la règle ne représente sion de l'acte de contrainte pas un commandement, mais juridiquement, objectivement, seulement une permission ou une attribution de positive une habilitation pouvoir, (même si, dans la pensée de son l'acte qui institue l'acte de contrainte d'une façon auteur, un commandement). générale représente La définition du droit comme ordre de contrainte peut être également à l'égard des normes qui donnent maintenue le pouvoir de faire des actes qui n'ont pas le caractère d'actes de contrainte, ou qui permettent de positivement tels actes parce que ces normes sont des normes non-indédu fait qu'elles sont liées par une connexion pendantes, essentielle avec des normes instituant des actes de contrainte. Les règles du droit constitutionnel offrent un exemple de cette catégorie de normes qui sont invoquées typique comme argument contre l'inclusion de l'élément de contrainte dans la notion de droit. On fait valoir que les normes de la Constitution la procédure de la législation qui règlent n'établissent aucune sanction pour le cas où elles ne sont mais une analyse plus serrée montre pas observées; que ce sont des normes non-indépendantes, déterqui simplement minent une des conditions les actes de contrainte auxquelles

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être ordonnés et être normes doivent institués par d'autres à l'organe exécutés (1). Ce sont des normes qui attribuent de créer des normes, mais qui le pouvoir de la législation de normes; n'ordonnent et, dans cette pas cette création n'entrent ici absolument pas en ligne mesure, des sanctions de la Constitude compte. que les dispositions Supposons il en résulte seulement tion ne soient pas observées; qu'il les normes jurine naît pas de normes juridiques valables; c'est-à-dire diques ainsi créées sont nulles ou annulables, des actes faits d'une façon subjective que la signification et par conséquent non conformes à la non-constitutionnelle, être aussi leur n'est norme fondamentale, pas reconnue ou bien, si elle est reconnue telle à objective, signification titre provisoire, elle est ensuite annulée (2). le plus important de ceux dans lesLe cas pratiquement admet l'existence d'une traditionnelle quels la doctrine et créant une norme de sanctions dépourvue cependant le cas de ce qu'on est, en droit moderne, obligation juridique les obligations naturelles. On caractérise l'obligaappelle à une prestation dont tion naturelle comme l'obligation en l'exécution ne peut pas être réclamée par une action et dont la non-exécution ne permet justice pas l'exécution civile. Si l'on admet néanmoins qu'il y a en ce cas obligation juridique à la prestation, c'est essentiellement pour la raison est effectuée volontaireque, si la prestation la restitution ment, il n'est plus possible d'en réclamer pour cause d'enrichissement Mais il s'agit injuste du bénéficiaire. là d'une interprétation : que signifie tout à fait critiquable en vérité cette dernière donnée ? Elle signifie simplement qu'une règle de droit dispose qu'en principe, lorsque le bénéficiaire d'une prestation à laquelle le prestateur n'était pas juridiquement obligé ne restitue preste, il doit pas l'objet être procédé sur demande du prestateur à une exécution civile sur le patrimoine de ce bénéficiaire, mais qu'exceptionnellement toutefois cette règle de contrainte ne vaut pas cas prévus par l'ordre juridique. La situation pour certains en question l'idée sans accepter peut donc être analysée d'une norme fondant une obliqu'on serait là en présence bien que dépourvue de sanction : elle gation de prestation, comme une limitation de la validité d'une norme s'analyse instituant une sanction. (1) Cf. infra, p. 74 sqq. (2) Cf. infra, p. 355 et 360 sqq.

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Il ne peut naturellement pas être nié qu'un législateur — selon une procédure à la norme conforme peut faire — un acte qui ait pour signification fondamentale subjective une norme qui prescrive une certaine conduite humaine, un acte de contrainte qu'il peut le faire sans instituer et comme sanction contraire, pour le cas d'une conduite on puisse, comme dans le cas de l'oblisans que cependant en la les faits comme consistant présenter gation naturelle, un acte de de la validité d'une norme instituant limitation En ce cas, si la norme fondamentale contrainte. supposée est formulée comme une norme qui institue des actes de contrainte, à l'acte en question la signiil est impossible de reconnaître à sa signification fication objective correspondant subjective; ne peut pas la norme qui est sa signification subjective mais doit être comme une norme juridique, être interprétée irrelevante. considérée comme juridiquement motifs encore peuvent faire que la signifiMais d'autres cation subjective d'un acte accompli suivant une procédure à la norme fondamentale soit considérée comme conforme irrelevante. Il se peut en effet qu'elle soit juridiquement quelque chose qui n'ait pas du tout le caractère d'une norme qui ordonne ou autorise ou habilite une conduite humaine. Une loi qui a été adoptée d'une façon parfaitement constitutionnelle peut avoir un contenu qui ne représente pas une norme d'aucune sorte, mais qui, par exemple, exprime une théorie religieuse ou politique, ainsi la proposition que le droit émane de Dieu ou que la loi est juste, ou qu'elle réalise l'intérêt du peuple entier. On peut en forme de loi constitutionnelle adoptée suivant la procédure exprimer les voeux de la nation au chef de l'Etat pour son jubilé goudans l'intention de donner à ces vernemental, simplement voeux une forme particulièrement solennelle. En tant qu'ils sont exprimés en mots, des actes faits de façon constitutionnelle contenir peuvent n'importe quelle signification; ils peuvent donc représenter une forme qui n'a pas nécessairement pour matière exclusive des normes. Dès lors que l'on définit le droit comme un système de normes, il faut reconnaître que la science du droit ne peut pas se passer de la notion de contenu juridiquement irrelevant. Le droit réglant la procédure suivant laquelle il est luimême créé, il est naturel de distinguer cette procédure réglée par le droit, et le contenu créé suivant cette procé— et de et le contenu juridique, dure, la forme juridique contenu parler d'un juridique juridiquement irrelevant,

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chose qui est en forme de droit c'est-à-dire de quelque la docDans constituer une norme sans juridique. un cette idée trine s'exprime jusqu'à traditionnelle, fait entre dans la distinction certain que l'on point et la loi au sens matériel. Cette la loi au sens formel distinction tient compte du fait qu'en forme de loi peuvent des normes être posées, non seulement générales réglant des mesures adminismais également la conduite humaine, de la nationalité à une pertratives telles que l'attribution du budget de l'Etat, ou sonne déterminée ou l'approbation même une condamnation législatif joue pénale, si l'organe dans certains cas le rôle de tribunal. Cependant, plutôt il serait que de loi au sens formel et de loi au sens matériel, de loi. plus exact de parler de forme de loi et de contenu la terminologie Toutefois, qui consiste à opposer forme juriest inexacte et même induit en dique et contenu juridique erreur dans une certaine mesure : car, pour pouvoir être comme acte de droit, il ne suffit interprété objectivement une certaine il procédure; pas que l'acte soit fait suivant faut également et encore qu'il ait une certaine signification de la définicela dépend Quelle signification, subjective. tion du droit que l'on suppose lorsque l'on détermine le contenu de la norme fondamentale. Si l'on ne définit pas le droit comme un ordre de contrainte, mais simplement comme un ordre qui est posé conformément à la norme et si l'on formule en conséquence la norme fondamentale, fondamentale de la façon suivante : on doit, aux conditions se définies par la Constitution historiquement première, conduire de la façon qu'elle détermine, il pourrait y avoir des normes juridiques de sanction, c'est-à-dire dépourvues des normes dans certaines juridiques qui ordonneraient conditions une certaine conduite humaine sans qu'une autre norme institue une sanction pour le cas de non-obéissance à la première. Alors la signification des actes subjective créés conformément à la norme fondamentale qui ne seraient pas normes et qui ne pourraient pas être mis en relation avec des normes serait juridiquement Et alors irrelevante. les normes posées par le législateur institué par la Constitution qui prescriraient une certaine conduite sans attacher à la conduite contraire la sanction d'un acte de contrainte ne se distingueraient des normes morales que par leur orinées par voie de coutume gine; et les normes juridiques ne pourraient absolument des normes pas être distinguées Si la Consmorales, qui naissent elles aussi, de la coutume.

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comme source de droit, la institue la coutume titution morale toute entière est, en tant que ses normes sont effecconstitutive créées par voie de coutume, tivement partie de l'ordre juridique. du droit Il suit de là qu'il faut rejeter toute définition pas comme un ordre de contrainte. qui ne le caractérise La raison majeure étant que seul cet élément de la contrainte le droit de tout autre ordre distinguer permet de clairement imporsocial, et qu'avec lui, c'est un facteur extrêmement des relations tant pour la connaissance sociales, un facteur des ordres sociaux qualifiés de extrêmement caractéristique on prend « droits », qui est érigé en critère ; et en particulier, la connexion ainsi en considération qui existe, dans le cas du droit, celui du le plus important pour la connaissance droit étatique moderne, entre droit et Etat, cet Etat qui est un ordre de contrainte, et plus précisément essentiellement centralisé et limité dans son domaine un ordre de contrainte de validité territorial (1). ce n'est que très Dans les ordres juridiques modernes, des normes qui ont exceptionnellement que l'on rencontre la signification d'actes de législation et qui pressubjective crivent sans faire de la conduite une certaine conduite contraire la condition d'une sanction consistant en un acte de contrainte. D'ailleurs il faut reconnaître que dans le cas c'est-à-dire si les ordres sociaux que l'on appelle contraire, droits contenaient effectivement une proportion importante avec d'impératifs qui ne seraient pas en relation essentielle des normes qui instituent des actes de contrainte comme cela remettrait en question l'admissibilité d'une sanction, — mais définition du droit comme un ordre de contrainte, cette hypothèse n'est pas vérifiée par la réalité; et si, selon la prophétie du socialisme la suppression de la marxiste, de production devait avoir propriété privée des moyens de faire disparaître des ordres sociaux pour conséquence « droits dénommés » l'élément cela positifs contrainte, un changement essentiel du caractère de ces représenterait ordres sociaux. Au regard de la définition du droit que l'on a acceptée ici, ils perdraient leur caractère de droits, et les collectivités fondées par eux perdraient leur caractère d'Etats; l'Etat pour user de la terminologie marxiste, « périrait » — mais avec lui « périrait » également le droit. (1) Cf. infra, p. 378 sqq. 6. THÉORIE DUDROIT. PURE

74 e) Normes

THÉORIE PURE DU DROIT juridiques non=indépendantes.

On a déjà relevé dans un passage antérieur que si une norme prescrit une certaine et si une seconde conduite, norme institue une sanction pour le cas d'inobservation de la première, les deux normes sont essentiellement liées l'une à l'autre. Tel est tout particulièrement le cas lorsque — ainsi que — un ordre normatif le fait l'ordre juridique ordonne une certaine conduite à la précisément par le fait qu'il attache conduite contraire la sanction d'un acte de contrainte, en sorte qu'une conduite ne peut être considérée comme prescrite au sens de cet ordre, — et par conséquent, si l'on raisonne sur l'ordre juridique, ne peut être considérée comme juridiquement prescrite — que si et du fait que la conduite contraire doit entraîner une sanction. Si un ordre juridique dans une loi votée par le contient, figurant par exemple une norme qui prescrit telle conduite et une Parlement, autre norme qui attache une sanction à l'inobservation de la première, la première n'est pas une norme indépendante, elle est au contraire essentiellement liée à la seconde, elle — de façon négative — la condition ne fait que déterminer à laquelle la seconde la sanction; attache et lorsque la seconde détermine la condition à laquelle elle positivement attache la sanction, du point de vue de la technique législative, la première est superflue. Supposons qu'un Code civil contienne un premier article qui dispose que le débiteur doit rembourser au créancier, dans les termes de leur contrat, le prêt qu'il en a reçu et un second article qui dispose que, aux stipulations de ce contrat, le débiteur si, contrairement ne rembourse pas au créancier la somme qu'il en a reçue en à exécution forcée sur le patriprêt, il doit être procédé moine du débiteur, à la demande du créancier : en ce cas, tout le contenu de la première norme se retrouve sous forme dans la seconde à titre de condition. Les lois négative ne contiennent même le plus souvent pas pénales modernes de normes qui, à l'instar de ce que faisaient les Dix commandéfendraient le meurtre, l'adultère ou d'autres dements, à attacher des sanctions délits; elles se bornent pénales à des faits déterminés. Cela révèle très clairement que la norme « tu ne dois pas tuer » est superflue en lorsqu'est doit être vigueur la norme « celui qui commet un meurtre défend précisément une certaine puni »: l'ordre juridique conduite par le fait qu'il attache à cette conduite une sanc-

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une certaine conduite par le fait qu'il tion, ou prescrit contraire. à la conduite attache une sanction normes Sont également non-indépendantes juridiques une certaine celles qui permettent conduite; positivement de car elles ne font rien d'autre que limiter le domaine cette conduite validité d'une norme juridique qui interdit On a déjà donné à son contraire une sanction. en attachant l'exemple de la norme qui permet la légitime défense. entre les deux normes ici considérées Cette connexion claire dans la Charte apparaît d'une façon particulièrement Unies : dans son article 2, paragraphe des Nations 4, la Charte défend à tous les membres l'emploi de la force en à cet emploi de la force les sanctions établies dans attachant l'article 39; dans son article 51, elle permet l'emploi de la ou collective, force en tant que légitime défense individuelle — limitant ainsi l'interdiction 2, paragénérale de l'article cités forment une unité. La graphe 4. Les deux articles Charte aurait pu se borner à édicter un seul et unique article qui aurait défendu le recours à la force qui n'apparaîtrait ou collective, pas comme une légitime défense individuelle en attachant une sanction au recours à la force. — Autre exemple : une norme défend la vente des boissons alcooune peine; mais cette prohiliques, c'est-à-dire y attache bition est limitée par une autre norme aux termes de laquelle la vente des boissons alcooliques n'est pas défendue, c'està-dire n'est pas punissable, a lieu après et en lorsqu'elle vertu d'une autorisation administrative. La seconde norme de validité de la première est une qui limite le domaine norme non-indépendante. Elle ne prend toute sa signification qu'en rapport avec celle-ci. Toutes deux forment une unité. Leurs contenus en une être exprimés peuvent seule norme : si quelqu'un vend des boissons alcooliques sans autorisation il doit être puni. Ici, le administrative, rôle de la permission simplement négative, qui consiste en ce que l'ordre juridique n'interdit pas une certaine conduite, n'entre plus en question, car la permission n'a pas lieu ici par une norme positive. De même que certaines normes juridiques limitent le domaine de validité d'une autre norme, certaines autres anéantissent la validité d'une autre norme. complètement Des normes de cette sorte sont aussi des abrogatoires normes non-indépendantes : elles ne peuvent être comprises avec d'autres qu'en relation normes qui prévoyaient des actes de contrainte.

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encore de normes nonUne autre juridiques catégorie est constituée à par celles qui habilitent indépendantes si l'on entend d'une certaine se conduire façon; par » conférer à un « habiliter individu un (ermachtigen) c'est-à-dire le pouvoir juridique, spécifiquement pouvoir Ces normes d'habilitation de créer des normes juridiques. l'une des conditions ne font que déterminer auxquelles — dans les normes est attaché un acte de contrainte Ce sont les normes le pouqui donnent indépendantes. voir de créer des normes juridiques les normes générales, de la Constitution la législation ou qui instiqui règlent tuent la coutume comme fait créateur de droit ; et les normes la procédure ou la procédure qui règlent juridictionnelle au moyen desquelles les normes administrative, générales créées par la loi ou la coutume seront appliquées dans des normes individuelles et par les autorités juridictionnelles administratives habilitées à cet effet. Un exemple illustrera considérons la situation cette proposition; qui se présente le vol est légalement défendu lorsque dans un ordre juridique, de la peine ainsi instipar une peine de prison. La condition tuée n'est nullement le seul fait qu'un individu a commis un délit. Il faut que le fait du délit soit établi, selon une déterminée procédure par les normes de l'ordre juridique, par le tribunal qui en reçoit pouvoir à cet effet; il faut qu'en suite de cette constatation, ce tribunal ordonne une peine déterminée et il faut par la loi ou par le droit coutumier, enfin qu'un autre organe exécute cette peine. Le tribunal n'a le pouvoir de prononcer une peine contre le voleur suivant une certaine norme généprocédure que lorsqu'une rale attachant au vol une certaine peine a été créée suivant une procédure conforme à la Constitution. La norme de la Constitution à la création de cette norme qui habilite l'une des conditions la sancgénérale détermine auxquelles tion est attachée. Pour décrire cette situation de façon il faut énoncer une proposition telle que complète, juridique celle-ci : si les individus de légiférer ont ayant reçu pouvoir de laquelle les voleurs doivent posé une règle aux termes être frappés de telle peine, et si le tribunal qui en tient le du Code de procédure pouvoir pénale a établi, selon une déterminée a comprocédure par ce Code, que tel individu mis un vol, et si ce tribunal a ordonné la peine légalement cette peine. Un tel prévue — alors tel organe doit exécuter libellé fait apparaître le caractère de normes non-indépend'abord des règles de la Constitution dantes, qui donnent

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le pouvoir de créer des normes générales en réglant l'orgaensuite et de même de la législation, nisation et la procédure à la des règles du Code de procédure pénale qui habilitent création de ces normes individuelles que sont les décisions et la prode juridiction l'organisation pénale en réglant de ces deux cédure des juridictions pénales; l'un et l'autre des conditions groupes de règles ne font que déterminer auxquelles les sanctions pénales doivent être réalisées. L'acinstitués de tous les actes de contrainte par complissement de cette façon, même est conditionné un ordre juridique celui de ces actes qui ne sont pas ordonnés suivant une proadmimais suivant une procédure cédure juridictionnelle, de sanction. et de ceux qui n'ont pas le caractère nistrative, des normes généà la Constitution La création conforme du droit, et rales à appliquer par les organes d'application où ces la création conforme à la loi des normes individuelles les normes sont des générales, organes ont à appliquer des actes de contrainte, de conditions de l'accomplissement du fait du délit ou la consmême ordre que l'établissement dont les normes juridiques tatation d'autres circonstances font la condition d'actes de contrainte qui n'ont pas le caractère de sanctions. Mais les normes générales qui, sous toutes ces conditions, instituent des actes de contrainte, même si sont, elles, des normes juridiques indépendantes, l'acte de contrainte n'est pas ordonné ou prescrit, faute soit attaché à son non-accomqu'un autre acte de contrainte est « habilité », plissement. Si l'on dit que l'acte de contrainte le mot « habilité (ermàchtigt) » est employé en un sens plus l'attribution d'un large. Il ne désigne pas alors seulement c'est-à-dire de la faculté de créer des pouvoir juridique, normes juridiques, mais également l'attribution de la faculté de faire les actes de contrainte prévus par les normes juricette faculté comme diques. Si l'on considère également un « pouvoir (Macht) », cette faculté aussi peut être désignée comme un pouvoir juridique en ce sens plus large du mot. au groupe des normes Enfin, appartiennent également celles qui précisent le sens d'autres non-indépendantes une notion utilisée dans normes, par exemple en définissant la formulation d'une autre norme, et celles qui d'une autre façon interprètent une norme. Ainsi un authentiquement Code pénal peut contenir un article qui déclare : « Est meurtre toute conduite un homme provoque par laquelle intentionnellement la mort d'un autre homme. » Cet article est une définition du meurtre; il n'a de caractère normatif

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avec un autre article qui dispose : « Lorsqu'en connexion le tribunal habilité à cet qu'un homme commet un meurtre, contre lui la peine de mort »; et cet effet doit prononcer indissoluble avec un en connexion article est de nouveau article qui prescrit : « La peine de mort doit être troisième » exécutée par pendaison. De ce qui vient d'être dit, il résulte qu'il est juste de caracen comme un ordre de contrainte tériser l'ordre juridique de ses normes ne stadépit du fait que toutes et chacune ce qui justifie ou permet tuent pas des actes de contrainte; c'est ce fait de maintenir malgré cela cette caractéristique, pas ellesqui n'instituent que toutes celles de ses normes et qui, par suite n'ordonnent mêmes un acte de contrainte mais simplement y habilitent, pas la création de normes, sont des normes ou positivement, qui permettent ne valent qu'en liaison avec non-indépendantes, puisqu'elles un acte de contrainte. Mais normes qui instituent d'autres un acte de contrainte même toutes les normes qui instituent n'ordonnent conduite, plus précisépas toutes une certaine seules le font celles qui ordonnent ment la conduite contraire; une certaine comme réaction contre l'acte de contrainte Par autrement dit : comme sanction. conduite humaine, suite, pour cette raison aussi (1), le droit n'a pas exclusiveUn ordre juridique ment caractère ou impératif. prescriptif étant un ordre de contrainte, dans le sens que l'on a défini, il peut être décrit dans des proposiprécédemment c'est-à-dire tions qui déclarent que dans certaines conditions, certains dans des conditions définies par l'ordre juridique, actes de contrainte définis par lui doivent être effectués. La totalité des matériaux donnés dans les normes premiers d'un ordre juridique s'insère dans ce schéma de juridiques — la proposition de droit formulée par la science du droit, nettement cette proposition de droit qu'il faut distinguer de la norme juridique posée par l'autorité juridique (2).

(1) Cf. supra, p. 22. (2) Cf. infra, p. 314 sqq.

TITRE DROIT ET

II MORALE

7. — LES NORMES

MORALES,

NORMES

SOCIALES.

En définissant le droit comme norme — en tant qu'il est la science du droit —, objet d'une science particulière, on assigne la limite qui le sépare de la nature, et corrélativement la limite qui sépare la science du droit des sciences de la nature. ne sont pas les Mais les normes juridiques seules normes qui règlent la conduite réciproque des hommes, c'est-à-dire les seules normes sociales; il en existe d'autres; la science du droit n'est donc pas la seule discipline qui ait pour objectif la connaissance de normes et l'analyse sociales. On peut grouper des normes sociales l'ensemble autres que juridiques sous la dénomination de morale, et l'on peut nommer éthique la discipline de qui entreprend les connaître et de les analyser (1). En tant que la justice est une exigence de la morale, le rapport de la justice et du (1) Commettant l'erreur d'interpréter les normes comme étant uniquement une « reproduction d'un fait de la réalité » (Cf. supra, p. 23), SCHLICK cit., p. 14 et s.) affirme que l'éthique est une science de (op. faits, et que même si « elle était une science normative », elle ne cesserait pas d'être une « science de faits. Elle a pleinement affaire à du réel ». Il appuie cette idée sur l'affirmation : « Les appréciations dernières sont donc des faits qui existent dans la réalité de la conscience humaine... » Il est exact que des « appréciations », c'est-à-dire des actes par lesquels une conduite est jugée conforme ou contraire à une norme, sont des faits de réalité exactement comme les actes par lesquels sont posées des normes qui fondent des valeurs. Mais les normes qui sont posées par ces actes et qui sont appliquées dans des jugements de valeur ne sont pas, elles, des faits de réalité, mais des significations,

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de la morale et du droit (1). droit est inclus dans le rapport à ce propos que, dans le langage Il faut remarquer usuel, de même que l'on confond très souvent le droit et la science la morale du droit, de même l'on confond très fréquemment à celle-ci une assertion et l'éthique; et l'on rapporte qui en vérité ne vaut que pour celle-là, à savoir qu'elle règle la et des établit des obligations conduite humaine, qu'elle des normes; droits, c'est-à-dire qu'elle pose autoritairement ne peut faire autre chose que alors qu'en vérité l'éthique morales les normes connaître et analyser posées par une morale ou nées par voie de coutume. autorité Ceci dit, l'on doit constater que la pureté méthodologique seulement de la science du droit n'est pas compromise par souvent le fait que l'on ne respecte pas la limite qui la elle l'est aussi — et même sépare des sciences de la nature; plus précisément : elles sont la signification des actes qui posent des normes. Ce sens, cette signification est un Sollen. L'éthique, comme la science du droit, est une science de normes, parce qu'elle a pour objet des normes de Sollen en tant que significations, et non les actes réels qui ont pour signification les normes et qui sont unis par le lien de causalité. Cela ne signifie absolument pas que les normes sont, comme dans l'éthique de Kant (SCHLICK, p. cit., p. 8), des commandeo ments sans sujet qui commande, des exigences sans sujet qui exige, c'est-à-dire des normes sans actes qui posent les normes. Cela signifie que l'obj et de l'éthique, tout comme l'obj et de la science du droit, est des normes et n'est des actes qui posent des normes que dans la mesure où ces actes sont le contenu de normes, c'est-à-dire sont réglés par des normes. L'interprétation déformante de l'éthique comme une science de faits, l'idée que l'éthique n'est qu'une branche de la psychologie et de la sociologie (cf. Alfred J. AYER, Language, Truth and Logic, Londres, 1936, p. 168 : « Il apparaît alors que l'éthique en tant que branche de la connaissance n'est rien de plus qu'une branche de la psychologie et de la sociologie ») repose sur la non-distinction entre les actes qui posent les normes et les normes posées en tant que significations de ces actes. La tentative du positivisme logique de présenter l'éthique comme une science de faits empiriques résulte manifestement de la tendance, parfaitement légitime en elle-même, à l'exclure du domaine de la spéculation métaphysique. Mais il est satisfait à cette tendance si l'on reconnaît que les normes qui forment l'objet de l'éthique sont les significations de faits empiriques posés par des hommes dans le monde de la réalité, et non pas des ordres d'entités transcendantes. Si les normes de la morale, de même que les normes du droit positif, sont la signification de faits empiriques, l'éthique peut être qualifiée, aussi bien que la science du droit, de science empirique — par antithèse à la spéculation métaphysique —, même si elles ont pour objet des normes et non pas des faits. (1) Sur le problème de la justice, voir mon étude « Justice et Droit naturel » citée supra, p. 24, n° 7.

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— par le fait qu'on ne la sépare pas ou pas bien davantage c'est-à-dire de l'éthique, assez clairement que l'on ne disentre droit et morale. tingue pas clairement On met parfois en question le caractère social de la morale en faisant valoir qu'à côté des normes morales qui prescrivent à l'homme une conduite à l'égard des autres hommes, aux hommes une conduite il en existerait qui prescriraient — par exemple la norme qui défend le envers eux-mêmes, d'être courageux ou suicide, ou les normes qui ordonnent d'être chaste. Ces vues ne sont pas exactes : en vérité, les elles aussi, que dans la normes en question n'apparaissent, conscience d'hommes qui vivent en société. Il est bien vrai pour chaque homme ne que la conduite qu'elles définissent elle concerne directement que lui seul; mais indirectement, de la collectivité. Car concerne aussi les autres membres ce n'est qu'en raison des conséquences que cette conduite a sur la collectivité dans la consqu'elle donne naissance, à une norme morale. cience des membres de la collectivité, Les soi-disant de l'individu à l'égard de luiobligations même sont, elles aussi, des obligations sociales. Pour un individu vivant isolé, elles n'auraient aucun sens. 8. — LA MORALE, DU COMPORTEMENT RÈGLEMENT INTÉRIEUR.

On a parfois prétendu la morale et le droit distinguer par les actes que les normes de ces deux ordres sociaux aux hommes. La thèse n'est prescriraient respectivement pas juste. Le suicide peut être interdit par la morale; mais il peut l'être également par le droit; le courage et la chasteté être l'objet d'obligation aussi bien que peuvent juridique morale. d'obligation Pareillement inexacte est l'idée souvent défendue que le droit prescrirait un comportement alors que la externe, morale prescrirait, interne. A la elle, un comportement vérité, les normes de chacun des deux ordres portent sur l'une et l'autre sorte de comportement. La vertu de coune consiste pas seulement en un état rage, par exemple, de peur ; elle consiste également d'âme, l'absence en une conduite externe conditionnée par cet état d'âme. Et lorsinterdit le meurtre, il ne défend pas qu'un ordre juridique seulement de provoquer la mort d'un homme par son d'avoir la pensée et l'intention action, il défend également de provoquer ce résultat.

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Selon les vues de nombreux le moralistes, philosophes » (ou « intime « interne ») que la morale comportement du droit, consisterait en ceci que, à la différence exigerait, devrait être adoptée contre pour être morale, une conduite ou — ce qui revient au même naturelles les inclinations (1), — contre l'intérêt égoïste du sujet. on entend simplement ces propositions, Si, en formulant à une certaine l'idée que l'obligation conduite exprimer que cette prescrite par une norme morale existe, c'est-à-dire même si l'inclination naturelle ou l'intérêt norme vaut, les porteraient à une égoïste des sujets à qui elle s'adresse autre conduite, on fera simplement observer qu'il en va instituées tout de même pour les obligations par les normes des actions ou des Qu'un ordre social prescrive juridiques. abstentions éventuellement aller à renqui pourraient contre d'une inclination ou d'un intérêt égoïste quelconques des individus dont il règle la conduite, c'est un fait inévitable. Ne prescrire d'autres comportements que conformes à toutes les inclinations ou à tous les intérêts égoïstes des sujets des normes serait chose superflue : les hommes suivent ces inclinations ou cherchent à réaliser ces intérêts égoïstes en dehors de toute obligation. Un ordre social, et déjà une un comportement n'ont de sens que s'ils norme, prescrivant doivent à un état de choses différent aboutir de celui qui résulterait du fait que chacun suivrait ses inclinations ou chercherait à réaliser ses intérêts égoïstes, — inclinations ou intérêts même en l'absence d'un ordre qui existeraient social valable et efficace. Ordre social et normes ne signifient donc quelque chose que si les hommes doivent agir comme ils le prévoient, même à l'encontre de ces inclinations ou de ces intérêts égoïstes. Il faut d'ailleurs observer à ce propos soumis à l'ordre social se comportent que, si les individus d'une effectivement aux normes de cet façon conforme ordre, c'est en toute hypothèse parce que cette conduite à leur inclination ou à leur intérêt correspond égoïste tels social ; une seule chose qu'ils sont provoqués par l'ordre est possible : c'est que cette inclination ou cet intérêt égoïste soient en sens opposé de ce qu'ils seraient sans cette intervention de l'ordre social. L'homme peut avoir des inclinations ou des intérêts les uns multiples qui se contredisent (1) Il est bien connu que c'est là la doctrine éthique de KANT. Cf. Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, oeuvres complètes publiées par l'Académie royale prussienne des Sciences, t. IV, p. 397 sqq.

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les autres. La conduite qu'il adopte dépend alors du point la plus intense, de savoir quelle est l'inclination quel est l'intérêt le plus fort. Mais aucun ordre social ne peut faire des hommes ou leurs que ce ne soient pas les inclinations leurs actions et leurs abstenintérêts égoïstes qui motivent tions. Tout ce que peut l'ordre social, s'il doit être efficace, conforou l'intérêt à se comporter c'est de créer l'inclination mément à ses normes, et de l'opposer aux autres inclinations la conduite des ou tendances égoïstes qui détermineraient pas. sujets si ces normes n'existaient Il faut toutefois rappeler que la doctrine éthique qui a été évoquée ci-dessus est parfois comprise en un sens différent, à savoir que seule aurait une valeur morale la conduite naturelles ou aux intérêts aux inclinations opposée égoïstes (1). Etant donné que « avoir une valeur morale » à une norme conforme ne signifie rien d'autre qu'être nécessairement l'idée que morale, cette doctrine implique : on doit dans sa la morale se réduit à ce seul impératif ne pas réaliser ses intéconduite dominer ses inclinations, rêts égoïstes, mais agir en vertu d'autres motifs. Autrement aux motifs dit, la norme morale se rapporterait uniquement de la conduite. Cette conception tombe d'abord sous l'objection que la réalisation du postulat que l'on devrait agir pour des motifs autres que l'inclination ou l'intérêt égoïste est psychologiquement impossible. Par ailleurs, une telle morale présupd'un autre ordre social portant sur l'action pose l'existence externe. Les normes d'une morale qui porteraient exclusivement sur les motifs de l'action externe seraient des normes valoir que si valaient même incomplètes ; elles ne pourraient en temps des normes qui règlent la conduite externe, et ces normes-là aussi devraient nécessairement être des normes morales. Il n'est pas possible que toute conduite quelconque soit morale par cela seul que le sujet l'ait adoptée contre son inclination ou son intérêt égoïste. Si l'on suppose qu'un homme obéisse à l'ordre que lui donne un autre homme de commettre un meurtre, alors que le meurtre est défendu par l'ordre social que l'on suppose valable, son acte ne peut avoir aucune valeur morale, même s'il va contre son incli(1) KANT, op. cit., p. 398 : « Mais j'affirme que dans un tel cas, une semblable action (lorsqu'elle procède de l'inclination), si conforme au devoir, si aimable qu'elle puisse être, n'a cependant pas une véritable valeur morale... »

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elle est purement et nation ou contre son intérêt égoïste; aux valeurs. Pour qu'une contraire conduite simplement puisse avoir une valeur morale, il ne suffit jamais que les à une norme soient conformes motifs qui l'ont déterminée en ellemorale, il faut en tout cas aussi que la conduite Dans les jugements il n'est même y soit conforme. moraux, pas possible de séparer les motifs de la conduite qu'ils déterC'est là encore une autre raison qui exclut l'idée minent. à la seule norme : domine tes que la morale se réduirait de réaliser tes intérêts abstiens-toi inclinations, égoïstes. Or à cela l'idée de morale que c'est seulement si l'on réduit la morale du droit par ce l'on peut prétendre distinguer exclusivement au comportrait que la morale se rapporterait alors que le droit réglerait le tement interne, également externe (1). comportement (1) Egalement d'après Kant, une action doit, pour avoir une valeur morale, c'est-à-dire pour être moralement bonne, non pas seulement avoir lieu « par devoir », mais également être conforme au devoir, c'est-à-dire être conforme à la loi morale. La norme morale : n'agis pas par inclination, mais « par devoir », suppose donc d'autres normes morales qui obligent à certaines actions déterminées. Une des positions les plus fondamentales de son éthique est « que la notion du bien et du mal ne doit pas être déterminée avant la loi morale, mais seulement d'après la loi morale et par elle ». (Kritik der praktischen Vernunft, Akademie-Ausgabe, V, p. 62/3.) D'après Kant, agit « par inclination » celui qui « trouve une satisfaction intime » à agir comme il agit ( Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, p. 398). A quoi l'on peut objecter que celui qui agit « par devoir », c'est-à-dire « par respect envers la loi », agit lui aussi par inclination; car il agit ainsi parce qu'il trouve une satisfaction intime à suivre la loi, parce que la conscience d'agir conformément à la loi, conformément au devoir, lui procure cette « satisfaction intime »; par conséquent : il agit par inclination à agir conformément à son devoir. D'un point de vue psychologique, ceci ne peut pas être contesté, et la question de savoir par quel motif un homme agit est une question psychologique. Kant distingue le droit, en tant que règlement de la conduite extérieure, de la morale, qui serait le règlement de la conduite intérieure et plus précisément du motif de la conduite. Selon cette idée, il oppose la légalité à la moralité. Il déclare (Die Metaphysik der Sitten, Akademie-Ausgabe, VI, 214) : « Les lois de la liberté s'appellent, par opposition aux lois de la nature, lois morales. Dans la mesure où elles tendent à une action purement extérieure et à la légalité, on les appelle : lois juridiques ; mais si elles exigent aussi qu'elles doivent être (les lois elles-mêmes) les motifs de détermination des actions, elles sont aussi éthiques, et l'on dit en ce cas : l'accord avec les premières est la légalité des actions, l'accord avec les secondes est leur moralité. » En d'autres termes : les normes juridiques seraient, elles aussi, des normes morales. Mais il s'ensuit que les normes morales tendent donc, elles aussi, à des actions extérieures; il n'y a qu'une seule norme morale qui près-

DROIT ET MORALE 9. — LA MORALE, LA IGNORANT POSITIF ORDRE CONTRAINTE.

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Droit et morale ne se laissent pas non plus distinguer sur le point de la création de leurs normes, essentiellement De même que les normes ni sur celui de leur application. du droit, les normes de la morale sont créées soit par la coutume soit par une édiction consciente, oeuvre par exemple de religion, tel que Jésus. ou d'un fondateur d'un prophète En ce sens, la morale est, comme le droit, positive, et l'éthique scientifique ne peut avoir pour objet que des morales du droit ne positives, de même que la théorie scientifique Il est sans doute peut porter que sur des droits positifs. exact que les ordres moraux ne prévoient pas, pour l'applic'est-à-dire cation de leurs normes, des organes spécialisés, consiste dans l'appréciation Cette application centraux. d'autrui morale de la conduite que cet ordre règle. Mais aussi sont complètement les ordres juridiques primitifs des ordres et ne peuvent décentralisés, pas être distingués Il est très caractéristique moraux sous ce rapport. que cerle droit international tains se refusent à considérer général, comme autre chose décentralisé, qui est complètement qu'une morale internationale. On ne peut pas non plus trouver une différence entre le droit et la morale dans ce que ces deux ordres sociaux ordonnent ou défendent respectivement ; on ne peut la trouver que dans la façon dont ils ordonnent ou défendent des actes humains. Le droit ne peut être distingué essentiellement de la morale que si, comme on l'a exposé dans les on le conçoit comme un ordre de conpages précédentes, comme un ordre normatif trainte, c'est-à-dire qui cherche à provoquer des conduites aux humaines en attachant conduites contraires socialement des actes de contrainte, organisés, alors que la morale, elle, est un ordre social qui n établit pas de semblables mais dont les sancsanctions, tions se trouvent des condans l'approbation uniquement crive que l'on ne doit pas agir par inclination, mais par respect envers la loi. Lorsque Kant déclare que seule une action qui correspond a cette norme a une valeur morale, il distingue une valeur morale au sens spécifique et strict, c'est-à-dire la conformité relativement par cette norme morale spéciale, et une valeur morale au sens large, c est-à-dire la conformité relativement aux autres normes morales. La légalité est, elle aussi une valeur morale; car elle est conformité relativement à des normes « morales ».

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conformes aux normes et la désapprobation duites des aux normes, l'emploi de la force phyconduites contraires absolument par conséquent pas en ligne de sique n'entrant compte. 10. — LE DROIT, PARTIE DE LA MORALE.

Si l'on admet que le droit et la morale sont deux types différents de systèmes se pose la question de normatifs, leurs rapports. On peut entendre cette question de deux façons ; ou bien on se demandera quel est le rapport réel entre le droit et la morale, ou bien on se demandera quel doit être leur rapport. Bien souvent, l'on mêle ces deux questions, ce qui conduit à des malentendus. A la première on répond question, parfois que le droit est par essence moral, c'est-à-dire que les actes que les normes juridiques ou défendent sont aussi presprescrivent crits ou défendus par les normes de la morale; que, si un ordre social ordonne une conduite que la morale défend, ou interdit une conduite cet ordre que la morale prescrit, n'est pas un droit, parce qu'il n'est pas juste. Mais l'on donne parfois une autre réponse : le droit, dit-on, peut être — au sens que l'on vient de définir, moral c'est-à-dire un ordre social juste —, mais il ne l'est pas nécessairement; être qui n'est pas moral, c'est-à-dire juste, peut cependant droit. Bien qu'on accepte le postulat que le droit doit être moral c'est-à-dire juste. Si l'on entend la question du rapport entre droit et morale comme une question non pas à la forme du droit, relative, mais à son contenu, lorsque l'on affirme que le droit a, par moral ou qu'il constitue une valeur essence, un contenu morale, on affirme par là même que le droit vaut à l'intérieur du domaine de la morale, que l'ordre juridique est une de l'ordre moral, que le droit est moral, partie constitutive et par conséquent est par essence juste. En tant qu'une telle affirmation vise à une justification du droit — et tel est son sens véritable —, elle doit nécessairement présupposer qu'il n'existe qu'une morale, une seule morale valable, c'est-à-dire une morale une valeur qu'il existe absolue, morale absolue, et que seules des normes qui sont conformes à cette morale absolue peuvent être considérées comme du « droit ». En d'autres termes, l'on part alors d'une définition du droit qui fait de celui-ci une partie de la morale, qui identifie droit et justice.

DROIT ET MORALE 11. — RELATIVITÉ DE LA VALEUR MORALE.

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on scientifique, Mais, du point de vue d'une connaissance en absolues ne saurait admettre qu'il existe des valeurs une valeur morale absolue, ces idées général, en particulier ne pouvant reposer que sur une foi religieuse en l'autorité d'une divinité ; de ce point de vue absolue et transcendante scientifique, il n'existe pas de morale absolue, c'est-à-dire la possibilité autre soit excluant seule valable, qu'une valable; l'on n'admet pas que ce qui est bon ou juste selon ou un ordre moral soit bon ou juste en toute circonstance, que ce qui est mauvais selon un ordre moral soit mauvais l'on accorde au contraire qu'à des en toutes circonstances; chez des peuples différents, et même, époques différentes, d'un même peuple, dans des classes, ordres à l'intérieur valent des systèmes moraux très et professions différentes, différents et contraires les uns aux autres, qu'il est possible différentes, des choses différentes que, dans des circonstances soient tenues pour bonnes ou pour mauvaises, pour justes être ou pour injustes, et que rien ne doit nécessairement tenu pour bon ou pour mauvais, pour juste ou injuste dans toutes les circonstances; de ce point de vue, toutes les valeurs morales sont relatives. Ceci étant admis, on ne peut attribuer à l'affirmation que des normes sociales ne peuvent être considérées comme droit que si leur contenu est moral, est juste, — d'autre signification que celle-ci : il faut que ces normes contiennent à quelque chose qui est commun tous les systèmes de morale, c'est-à-dire de justice, possibles. diversité de ce que les Mais, étant donné l'extraordinaire hommes tiennent pour bon ou pour mauvais, pour juste ou pour injuste, selon les époques et selon les lieux, on ne peut constater l'existence d'aucun élément commun à tous les ordres moraux. On a bien prétendu que tous consacraient le postulat : conserver la paix, ne faire violence à personne. Mais déjà Heraclite enseignait que la guerre serait, non pas seulement le « père », c'est-à-dire la cause, de tout, mais de également le « roi », c'est-à-dire l'autorité créatrice normes suprême; qu'elle représenterait la valeur suprême, et serait donc bonne, que le droit serait lutte et que, par la lutte serait juste (1). Et Jésus lui-même conséquent, (1) Tel est le sens des fragments 53; 80 et 112 ((Dills) : « La guerre e (NûXeuoç]) st de tout le père ([mxxTjp]),est de tout le roi ([PacnXeoç]). tille révèle les uns comme des dieux, les autres comme des hommes;

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la paix n'a-t-il pas dit : « Je ne suis pas venu pour apporter donc sur la terre, mais la discorde » (2) ? Il ne proclamait la paix comme la valeur suprême, au moins pour nullement nier qu'aujourd'hui Peut-on moral de ce monde. l'ordre d'hommes existe chez beaucoup encore la conviction que la rend possible morale, qu'elle parce guerre a une valeur d'idéaux de vertus, la réalisation l'exercice qui seraient plus élevés que les valeurs de la paix; la morale du pacifisme de la vie ? La philosophie serait-elle par hasard incontestée à l'idéal de paix, lorsqu'elle du libéralisme correspond-elle la lutte pour la vie garantissent enseigne que la concurrence, le meilleur état possible de la société ? Cet idéal de paix ne dans tous les sysla valeur suprême nullement représente tèmes de morale; il faut même aller plus loin : pour nombre d'entre eux, il ne constitue pas du tout une valeur. un élémême que l'on puisse découvrir Mais supposons moraux ment commun à tous les systèmes qui ont été valables dans le passé ou qui sont actuellement valables; venait à apparaître si un ordre de contrainte qui ne contiendes c'est-à-dire drait qui ordonnerait pas cet élément, été considérées comme n'auraient conduites qui, jusqu'alors, et qui prohiberait bonnes ou justes dans aucune collectivité, lui n'auraient été considérées des conduites qui jusqu'à il dans aucune ou injustes comme mauvaises collectivité, pour refuser à cet n'y aurait pas là une raison suffisante en alléguant d'ordre ordre la quahté juridique, qu'il ne elle fait des uns des esclaves, des autres des hommes libres ». Que dans la guerre les vainqueurs deviennent des dieux ou des hommes libres, les vaincus des hommes ou des esclaves est chose juste, car : « on doit savoir que la guerre est un principe général (Çvoôv)et que le droit est lutte (Sbogvspiv) et que tout cela se produit sur la base de la lutte et de la nécessité (XCCT' L'éthique êpw y.<xlxPetî>M-Eva)d'Heraclite est une sorte de doctrine du droit naturel : « La sagesse consiste à dire la vérité et à agir selon la nature, en écoutant ce qu'elle dit (TTOLEÏV çiiaiv ÈTOxtovxaç). De ce que la réalité de la nature xaxà » fait apparaître la guerre et la lutte comme des phénomènes généraux, il suit que la guerre et la lutte sont justes. (2) Saint Luc, XII, 51. « Car depuis ce moment, cinq dans une maison seront désunis — trois contre deux et deux contre trois —. Le père sera contre le fils, et le fils contre le père; la mère contre les filles, et les filles contre la mère; la lignée masculine contre la lignée féminine, et la lignée féminine contre la lignée masculine ». Saint Luc XII, 52 et 53. Jésus a sans doute dit aussi : « Bienheureux sont les pacifiques, car on les appellera les enfants de Dieu » (Saint MATHIEU, v, 9) mais il y a d'autres paroles aussi qui lui sont attribuées dans les Evangiles et qui sont en contradiction les uns avec les autres. Cf. KELSEN, What is Justice? Berkeley, 1957, p. 25 sqq.

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serait pas « moral » ou pas « juste »; car si l'on ne présupc'est-à-dire pose pas une valeur morale donnée a priori, ce qui devrait absolue, on n'est pas en mesure de déterminer comme juste être considéré comme bon ou comme mauvais, Et dès lors, l'on en toute circonstance. ou comme injuste, en ne peut pas nier que les actes que l'ordre de contrainte eux aussi, être tenus pour bons question ordonne puissent, eux aussi, ou justes, comme ceux qu'il interdit peuvent, et que, être considérés comme mauvais ou comme injustes, — cet ordre est lui aussi — relativement conséquent, par commoral ou juste. Le seul trait qui soit nécessairement de morale possibles, c'est qu'ils mun à tous les systèmes de normes sociales, c'estdes systèmes sont pareillement d'êtres humains à-dire des normes qui règlent la conduite êtres humains — par relation directe ou à l'égard d'autres ou indirecte —, des normes qui posent que des actions Ce qui abstentions doivent avoir lieu dans leurs rapports. de morale possibles, c'est est commun à tous les systèmes leur forme, c'est le Sollen, c'est leur caractère de normes. Est moralement bon ce qui est conforme à la norme sociale humaine ; est moralement qui règle une certaine conduite à une telle norme. La valeur mauvais, ce qui est contraire morale relative est fondée par une norme sociale qui pose comme obligatoire une certaine conduite humaine. Norme et valeur sont des notions corrélatives. Si l'on procède de ces prémisses, la proposition que le droit est moral, par essence, ne signifie pas qu'il a tel contenu mais simplement déterminé, qu'il est norme, plus précisément norme sociale qui pose qu'une certaine conduite humaine doit avoir lieu. Alors, tout droit est moral, en ce sens relatif; tout droit fonde une valeur morale — relative. Mais ceci signifie que la question du rapport entre droit et morale ne porte pas sur le contenu du droit, mais sur sa forme. On ne peut donc pas dire, comme on le fait parfois, que le droit n'est pas seulement norme (ou commandement), mais qu'en outre il fonde ou il incarne une valeur (une telle affirmation n'a de sens que si l'on suppose une valeur divine une valeur par le absolue). Car le droit fonde précisément fait qu'il est norme : il fonde la valeur juridique (Rechtswert), qui est en même temps une valeur morale — relative; ce et simplement qui revient purement à dire que le droit est norme. Il suit de là qu'en énonçant ces idées, on n'accepte nullement la théorie que le droit représenterait par essence un 7. THÉORIE DUDROIT. PURE

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être considéré comme minimum moral, que, pour pouvoir nécessairement remdevrait droit, un ordre de contrainte de la morale. Car en formulant plir une exigence minimum une morale absolue d'un contenu on présuppose ce postulat, d'un contenu comou tout au moins l'existence déterminé, de morale positifs; mun à tous les systèmes et, en fait, le c'est à l'idéal de paix que l'on songe comme plus souvent, il résulte tel. De l'analyse que ce que l'on qui précède, n'est pas un minimum moral, appelle ici la valeur juridique la valeur de paix n'est pas en ce sens, et qu'en particulier un élément essentiel à la notion du droit. 12. — SÉPARATION DU DROIT ET DE LA MORALE.

cela Si l'on admet moral, que le droit est, par essence, — en supposant l'existence de n'a pas de sens de postuler valeurs morales absolues — que le droit doit être moral. Un tel postulat n'a de sens, et la morale qu'il suppose ne constitue un étalon de valeur pour le droit, que si l'on reconnaît d'un droit moralement d'un droit immoral, la possibilité si l'on n'inclut et par conséquent pas comme élémauvais, du droit le caractère moral de son ment dans la définition contenu. Quand une théorie du droit positif pose qu'il faut en général, l'un de l'autre le droit et la morale distinguer le droit et la justice en particulier, qu'il ne faut pas mêler contre l'idée tradil'un avec l'autre, elle prend position des juristes comme éviconsidérée tionnelle, par la plupart seule n'existe morale, dente, qu'il qu'une qui suppose une morale absolue, et par conséquent valable, c'est-à-dire du droit une justice absolue. Le postulat de la séparation du droit et de la justice, et de la morale, signifie que la est indépendante validité des ordres juridiques positifs de la validité de cette morale unique, seule valable, absolue, de « la » morale, de la morale « par excellence ». Si au contraire de valeurs morales l'on ne reconnaît l'existence que relatives, tout ce que peut signifier le postulat que le droit doit être moral, autrement dit : doit être juste, c'est que le contenu à un système donné au droit positif doit être conforme moraux moral déterminé, posparmi les multiples systèmes nullement cet autre postulat n'excluant sibles; ce postulat à un du droit positif doive être conforme que le contenu conautre système moral et y soit peut-être effectivement moral à un système forme, cependant qu'il est contraire différent de ce dernier. Si en partant de valeurs simplement

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le postulat que le droit également relatives, l'on formule de la morale en général et de la justice doit être distingué affircela ne signifie point que l'on entende en particulier, mer, par exemple, que le droit n'a rien à voir avec la morale ou avec la justice, que la notion de droit ne tombe pas sous la notion de « bien ». Car le « bien » ne peut pas être défini autrement que comme : « ce qui doit être » (das « Gesollte »), à une norme; et si l'on ce qui est conforme c'est-à-dire définit le droit comme une norme, cela implique que ce qui de la séparaest conforme au droit est un bien. Le postulat du droit tion du droit et de la morale, et par conséquent et de la justice, formulé sur la base d'une théorie relativiste un ordre des valeurs, signifie simplement qu'en déclarant on exprime moral ou immoral, juste ou injuste, juridique à l'un des mulde l'ordre juridique le rapport simplement et non pas son rapport moraux possibles, tiples systèmes non pas d'un à « la morale », — qu'il s'agit par conséquent, de valeur de valeur absolu, mais d'un jugement jugement des ordres juridiques relatif, et que la validité simplement de leur conformité ou de leur nonpositifs est indépendante conformité à un système moral quel qu'il soit. Contrairement une théorie à une méprise trop fréquente, relativiste des valeurs n'affirme pas qu'il n'existe pas de elle implique seuvaleurs, et en particulier pas de justice; lement qu'il n'existe pas de valeurs absolues, mais uniquement des valeurs relatives, mais absolue, pas de justice seulement une justice relative, que les valeurs que nous fondons par nos actes créateurs de normes et que nous mettons à la base de nos jugements de valeur ne peuvent pas avoir la prétention la possibilité d'exclure même de valeurs opposées. Il se comprend de soi-même morale simplement qu'une relative ne peut pas remplir le rôle postulé — consciemment — pour la morale de fournir un étalon ou inconsciemment absolu pour apprécier les ordres juridiques Et en positifs. effet la connaissance ne permet pas de trouver scientifique un tel étalon. Mais cela ne signifie pas qu'il n'existe pas d étalon du tout. Tout système de morale peut jouer ce rôle; lorsque l'on juge le contenu d'un ordre juridique positif d'un point de vue moral, « moralement », comme bon ou mauvais, comme juste et comme injuste (1) on doit seuleque ^(1) Etant donné est ce qui est l'objet d'un jugement de valeur, d'une appréciation, la réalité, l'appréciation morale du droit positif

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ment se souvenir que cet étalon est un étalon relatif, qu'une différente pourra être portée sur la base d'un appréciation de tel sysautre système moral; que si, mesuré à l'étalon mesuré à est jugé injuste, tème moral, un ordre juridique être l'étalon d'un autre système moral, il peut au contraire jugé juste. 13. — JUSTIFICATION DU DROIT PAR LA MORALE.

Il n'est possible de justifier le droit positif par la morale entre normes que si l'on admet qu'il peut y avoir contrariété et normes morales, si, comme un droit moralejuridiques mauvais. Si ment bon, il peut exister un droit moralement un ordre moral prescrit, comme le fait par exemple Saint aux Romains (1), de se conformer Paul dans sa Lettre aux normes posées par l'autoujours et inconditionnellement torité gouvernante, ou juridique, l'idée même d'une contradiction entre cet ordre moral et le droit positif est exclue de légipar avance ; dès lors, il ne peut réaliser son intention timer le droit positif en lui conférant valeur morale. Car si tout droit positif est bon, c'est-à-dire juste, — parce qu'il est voulu de Dieu, comme tout ce qui est, est bon, parce que voulu par Dieu; si aucun droit positif ne peut être — comme rien de ce qui est ne peut être mauinjuste, vais —, si le droit est identifié à la justice, le Sein au Sollen, la notion de justice a perdu tout sens, de même que celle de bien. S'il n'existe il n'existe pas de mal, pas d'injuste, le pas de bien, pas de juste. Postuler qu'il faut distinguer droit de la morale et la science du droit de l'éthique, signifie du que, du point de vue d'une connaissance scientifique droit positif, sa justification par un ordre moral distinct de lui est irrelevante, la science du droit n'ayant ni à approuver ni à désapprouver son objet, mais uniquement à le connaître et à le décrire. Bien que les normes juridiques en tant que prescriptions de fondent des valeurs, la fonction la science du droit n'est en aucun sens d'apprécier son de le décrire, objet ou de 1' « évaluer »; elle est seulement de tout de valeur (wertfrei). indépendamment jugement Le juriste scientifique ne s'identifie avec aucune valeur juridique, notamment pas avec celles qu'il décrit. se rapporte, immédiatement aux actes qui posent les normes, de façon médiate seulement aux normes qui sont posées par ces actes. Cf. supra, p. 23 et l'étude citée à la note suivante. (1) Cf. H. Kelsen, Justice et Droit naturel (voir supra p. 24, n. 1).

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Si l'ordre moral ne prescrit pas d'obéir inconditionnellement à l'ordre juridique positif, si donc existe la possibilité le entre la morale et l'ordre juridique, d'une contradiction le droit de la qui affirme qu'il faut distinguer postulat signifie que la valimorale, la science du droit de l'éthique, dité des normes juridiques positives ne dépend pas de leur à l'ordre conformité moral, que, du point de vue d'une du droit positif, une norme juridique connaissance peut être à considérée comme valable alors même qu'elle contredit l'ordre moral. — il faut l'affirmer Mais le point capital et primordial sans se lasser et avec toute l'insistance possible —, c'est l'idée qu'il n'existe pas une seule morale, qui serait « la morale », mais de nombreux systèmes moraux, extrêmement les uns les différents les uns des autres, et se contredisant autres dans une large mesure, et qu'ainsi il se peut fort bien qu'un ordre juridique corresponde - grosso modo aux morales d'une certaine couche ou d'un certain conceptions à celles du groupe ou de la couche groupe, en particulier à l'intérieur de la population dominante qu'il régit — et en fait, il y correspond effectivement en règle générale —, mais que cet ordre juridique soit contraire aux conceptions morales d'un autre groupe ou d'une autre couche; mais de se persuader plus encore, il importe que les idées relatives à ce qui est moralement bon ou moralement mauvais, à ce qui est moralement ou moralement justifiable injusti— de même constant fiable, sont soumises à un changement ou cerque le droit, et qu'il se peut qu'un ordre juridique taines de ses normes qui étaient conformes aux conceptions morales en vigueur à l'époque où eux-mêmes l'étaient, soient au contraire condamnés comme éminemaujourd'hui ment immoraux. Tout à l'opposé, la thèse que repousse la théorie pure du droit, mais qui est par contre très répandue dans la science du droit traditionnelle, que le droit doit être par essence moral, qu'un ordre social immoral n'est pas un une morale absolue, c'est-à-dire droit, présuppose valable en tous temps et partout. Sinon, elle ne pourrait pas atteindre le but qu'elle s'assigne d'appliquer aux ordres sociaux, pour juger ce qui est droit et ce qui n'est pas droit, un étalon des circonstances de temps et de lieu. fixe, indépendant Si la théorie pure du droit rejette la thèse que le droit est par essence moral, c'est-à-dire que seul un ordre social moral peut être droit, ce n'est pas seulement pour la raison que cette thèse présuppose une morale absolue; c'est

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effective également pour la raison que, dans son application dominante dans une certaine collectivité par la doctrine de l'ordre elle tend à une légitimation acritique juridique, Car que de contrainte qui fonde cette collectivité. étatique — c'est-à-dire « son » ordre de contrainte de son étatique — soit droit, le juriste le suppose Etat national comme à des ordres C'est uniquement de une chose évidente. l'étalon d'Etats contrainte étrangers qu'il applique prode la morale absolue; c'est parmi eux seulement blématique et leur déniera certains comme immoraux qu'il disqualifiera la qualité de droits, lorsqu'ils ne corresen conséquence satisfait au exigences auxquelles pas à certaines pondent contraire son ordre national ; par exemple, s'ils reconnaissent ils ne reconnaissent ou si, au contraire, pas la propriété ou au contraire démocratique privée, s'ils ont un caractère un caractère Mais, selon cette thèse, non-démocratique. national du juriste, étant donné que l'ordre de contrainte lui, être aussi moral. lui, est droit, il doit nécessairement, du droit Il est bien possible telle légitimation qu'une en dépit de sa positif rende de bons services politiques, faiblesse logique. Du point de vue de la science du droit, elle est inadmissible. Car il n'est pas du rôle de la science du droit de légitimer le droit; il ne lui appartient absolument pas de justifier l'ordre normatif, que ce soit par une morale absolue ou par une morale relative ; il lui appartient uniquement de le connaître et de le décrire.

TITRE DROIT ET

III SCIENCE

14. — LES NORMES JURIDIQUES, OBJET DE LA SCIENCE DU DROIT. L'assertion, qui est évidente, que l'objet de la science du — qui est moins évidroit est le droit, inclut l'assertion dente — que la science du droit a pour objet les normes — ; sans doute peut-on —• toutes ou certaines juridiques, dire aussi qu'elle porte sur des faits de comportement mais ce comportement n'est son objet qu'en tant humain; où il est prévu par des que et dans la mesure seulement normes juridiques, où il figure en qualité soit de condition soit de conséquence, ou, en d'autres termes, qu'en tant que et dans la mesure où il apparaît comme contenu de normes Si les rapports mutuels des hommes entrent en juridiques. ligne de compte comme objet de la science du droit, ils ne sont, eux aussi, objets d'une connaissance juridique qu'en tant que rapports du droit, c'est-à-dire en tant que rapports qui sont fondés par des normes juridiques (1). La science du droit vise à comprendre son objet « juri» c'est-à-dire du point de vue du droit. Mais diquement c'est évidemment, comprendre quelque chose juridiquement, ce ne peut être que le comprendre comme droit, autrement dit : comme norme juridique ou contenu d'une norme juridique, comme déterminé par une norme juridique (2). (1) Sur la notion de rapport de droit, cf. infra, p. 217 sqq. (2) Ceci est la position de la théorie pure du droit envers la théorie du droit dite « égologique », qui affirme que l'objet de la science juri-

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THÉORIE PURE DU DROIT 15. — THÉORIE STATIQUE DU DROIT ET THÉORIE DYNAMIQUE

L'on peut mettre l'accent soit sur l'un soit sur l'autre des : les normes qui règlent la conduite termes de cette alternative ou la conduite humaine réglée par les normes; l'on humaine, à connaître soit les normes juridiques qui sont peut s'attacher créées par des actes humains et qui doivent être appliquées ou et les actes obéies, soit les actes de création ou d'application, d'obéissance aux normes ; à la première option correspondra une théorie du droit, à la seconde une théorie statique du droit » du droit (1). La « théorie statique dynamique envisage le droit à l'état de repos, comme un système de du droit », elle, normes en vigueur : la « théorie dynamique le processus juridique a pour objet le droit en mouvement, Il faut cependant par lequel le droit est créé et appliqué. observer que ce processus est lui-même réglé par le droit. Car le droit — et c'est une originalité extrêmement importante qu'il présente —règle lui-même sa propre création et sa La création des normes juridiques propre application. généla procédure de la législation, est réglée rales, c'est-à-dire et des lois de droit formel ou lois de par la Constitution; des lois de droit matériel procédure règlent l'application Par et par les autorités administratives. par les tribunaux du droit et d'application du suite, les actes de création droit qui forment la procédure juridique (et nous verrons du droit est elle-même, et elle aussi, créaque l'application tion de droit) (2) n'entrent en ligne de compte pour la connaissance juridique, qu'en tant qu'ils sont matière de normes juridiques, en tant qu'ils sont réglés par des normes de sorte que la théorie dynamique du droit porte, juridiques; elle aussi, sur des normes juridiques, à savoir, précisément, celles qui règlent la création et l'application du droit. ET PROPOSITION DE DROIT. JURIDIQUE La science du droit ne saisit la conduite humaine qu'en tant qu'elle est matière de normes juridiques, c'est-à-dire dique n'est pas les normes, mais la conduite humaine et envers la théorie marxiste qui considère le droit comme un agrégat de relations économiques. Cf. KELSEN, « Reine Rechtslehre und egologische Théorie » (Ùsterreichische Zeitschrift fur ôffentliches Recht, t. V, 1953, p. 450-482, et KELSEN, The Communist Theory of Law, New York, 1955. (1) Cf. infra, p. 149 sqq. et 255 sqq. (2) Cf. infra, p. 314 sqq. 16. — NORME

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en tant qu'elle est réglée par de telles normes; par cette une interprétation elle représente normative des raison, Elle décrit les normes juridiques faits en question. qui sont et qui doivent être appliquées créées par des actes humains elle décrit les et obéies par de tels actes, et par là-même entre les faits fondées par ces normes juridiques relations sur lesquel elles portent. la science du droit décrit Les propositions par lesquelles de droit (Rechtssâtze) ; il sont les propositions ces relations de droit des normes de droit ces propositions faut distinguer ou normes juridiques (Rechtsnormen). Les normes juridiques sont créées par les organes juridiques et doivent être appliquées par eux et obéies par les sujets de droit sont des jugements de droit. — Les propositions qui énoncent qu'au regard d'un certain ordre hypothétiques donné à la connaissance juridique, national ou international, si certaines conditions définies par cet ordre sont juridique, certaines doivent réalisées, conséquences qu'il détermine avoir lieu. Les normes, elles, ne sont pas des jugements, c'est-à-dire des énonciations à un objet donné à la connaisrelatives — tel est leur sens —, avant tout sance. Elles constituent, des prescriptions, et, comme telles, des ordres, des impérades permissions et des habilitations; tifs, mais également en tous cas, elles ne sont pas — comme on l'affirme parfois, en identifiant à tort le droit et la science du droit — des Le droit ordonne, permet, habilite, il ne «renrenseignements. sont seigne » pas. Certes, on doit constater que, lorsqu'elles en mots et en phrases, les normes exprimées juridiques en forme d'énonciations constatant des peuvent apparaître faits. La norme d'après le vol doit être puni est laquelle souvent formulée en ces termes : le vol par le législateur est puni de prison; la norme qui habilite le chef de l'Etat à conclure des traités internationaux est énoncée sous cette forme : le chef de l'Etat conclut les traités internationaux. Mais peu importe la forme linguistique des actes qui créent le droit, qui posent les normes; ce qui compte, c'est leur sens. Et le sens de ces actes est autre que le sens des propositions de droit, qui, elles, décrivent le droit. Dans la distinction d'être qui vient posée entre propositions de droit et normes juridiques la diffés'exprime rence radicale de la connaisqui existe entre la fonction sance et la fonction de l'autorité juridique juridique est représentée qui de la collectivité par les-organes juri-

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de connaître le dique (1). A la science du droit, il appartient droit — pour ainsi dire du dehors —, et, sur la base de cette En tant qu'autorités de le décrire ou analyser. connaissance, ont d'abord à créer le droit, les organes juridiques juridiques, — c'est la condition nécessaire pour qu'il puisse être ensuite connu et décrit par la science du droit. Il est exact que les oreux aussi, comle droit doivent, ganes chargés d'appliquer — pour ainsi dire de l'intérieur — le mencer par connaître Le législateur droit qu'ils ont à appliquer. appelé à appliquer au cours de l'opération doit conla Constitution législative le juge appelé à appliquer les lois naître la Constitution; n'est pas les lois. Mais cette connaissance doit connaître à leur fonction elle n'est que préparation l'essentiel; qui est — comme on aura à le montrer par la suite de façon plus de droit en même temps qu'appliprécise — création dans le cas du législateur, cation de droit, non seulement dans le cas du juge : édiction d'une norme mais également du législateur, édiction générale lorsqu'il s'agit juridique individuelle d'une norme juridique lorsqu'il s'agit du juge (2). à la théorie de Il est également exact que, conformément la connaissance de Kant, la science du droit en tant que du droit a, de même que toute connaissance, connaissance un caractère et qu'elle « crée » donc son objet constitutif, en tant qu'elle le comprend comme un tout présentant une un tout intelligible. De même signification, que le chaos des perceptions sensibles ne devient un système doué d'unité, — le cosmos, la nature — que par le travail de la connaissance scientifique l'ordre, de même la masse qui y introduit des normes juridiques et individuelles générales posées par les organes juridiques, c'est-à-dire les matériaux donnés à la science du droit, ne deviennent un système une présentant (1) Il est vrai que dans la terminologie de la science juridique allemande traditionnelle, les expressions « Rechtsnorm » et « Rechtssatz » sont utilisées comme synonymes. Il y a une relation étroite entre ce fait et le fait que cette science du droit confond la fonction créatrice de normes de l'autorité juridique avec la fonction de simple connaissance de la science juridique. Très caractéristique à cet égard est le fait que l'auteur peut-être le plus représentatif dans le domaine de la théorie générale du droit, Adolf MERKEL, dans son ouvrage qui a exercé une influence considérable : « Juristische Enzyklopàdie », 2e éd., 1900, identifie expressément (§ 12) les notions de Rechtsnorm et de Rechtssatz et caractérise (§ 22) le « droit comme enseignement et puissance. Enseignement, parce qu'il renseigne sur la façon dont les limites des domaines de puissance humains doivent se déterminer. Puissance, parce qu'il exige et garantit le respect de ces limites. » (2) Cf. infra, p. 318 sqq.

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en d'autres termes un ordre unité, exempt de contradictions, — que par le travail de connaissance un ordre juridique » n'a la science du droit. Mais cette « création qu'effectue c'est seulement au intellectuel; purement qu'un caractère que l'on peut parler regard de la théorie de la connaissance est d'une Il faut bien le voir, l'opération ici de création. de la création du droit différente essentiellement nature et d'ailleurs aussi de la création juridique, par l'autorité d'objets par le travail humain. l'on voit ignorer la différence qu'il y a Très fréquemment, de de la science du droit et la fonction entre la fonction de la et par suite entre le produit l'autorité juridique, première et celui de la seconde ; ainsi dans la langue usuelle : les mots droit et science du droit n'y apparaissent-ils pas du comme des expressions synonymes (1) ? Ainsi parle-t-on « droit international », et l'on entend par là une classique de même dans cette certaine théorie du droit international; thèse que la science du- droit serait une source du droit, attendre d'elle la décision oblien ce sens que l'on pourrait de droit. En vérité, la science du gatoire d'une question (1) De même que dans la langue usuelle, le droit est identifié avec la science du droit qui le décrit, de même la morale, ordre normatif, l'est avec la science de l'éthique. L'éthique décrit les normes d'une morale déterminée, elle nous enseigne comment nous devons nous conduire selon cette morale, mais, en tant que science, elle ne nous prescrit pas de nous conduire de telle ou telle façon. Le moraliste n'est pas l'autorité morale qui pose les normes qu'il décrit en propositions normatives. Mais il est possible, et effectivement il arrive parfois, que des propositions normatives que l'auteur d'une éthique formule dans ses oeuvres n'ont pas, dans l'intention de l'auteur, le sens de simple description, mais celui de prescription : le moraliste s'arroge l'autorité de poser des normes, d'émettre des prescriptions morales. Ce faisant, il excède sa compétence de représentant d'une science, et la question se pose de savoir ce qui l'habilite à poser des normes morales ; à cette question, il est à peu près incapable de donner une réponse satisfaisante. La réponse que la science de l'éthique l'habilite à cet effet, qu'il pose des normes morales au nom de cette science serait en tout cas fausse. Car la science est fonction de connaissance et de description, elle n'est pas fonction de volonté et de prescription. Un exemple très caractéristique de la confusion entre morale et éthique est donné par Charles L. STEVENSON, Ethics and Language, New Haven, Yale University, Press, 1944, qui affirme que « l'éthique normative est plus qu'une science » (p. vu) et qui, à la question : « Qu'est-ce qui distingue des propositions éthiques des propositions scientifiques? » répond : « Les assertions éthiques ont une signification qui est approximativement et en partie impérative » (p. 26). En vérité, ce sont les normes d'une morale qui sont impératives; les propositions d'une éthique sont simplement descriptives.

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droit ne peut que décrire le droit; elle ne peut pas prescrire quelque chose (1), comme le fait le droit (normes générales Aucun ou normes individuelles) juridique. que crée l'autorité nier qu'il y a une différence essenjuriste ne peut cependant tielle entre une loi publiée au Journal officiel d'un Etat et ou entre un Commentaire de cette loi, oeuvre de doctrine, de droit pénal. La différence le Code pénal et un Traité normatives se manifeste en ceci que les propositions (Soll— qui décrivent le sâtze) formulées par la science du droit, à quoi ou n'autorisent personne droit, mais qui n'obligent être vraies ou fausses, alors que les que ce soit, peuvent — qui normes (Sollnormen) juridique posées par l'autorité les sujets de droit — ne sont pas obligent et qui habilitent valables ou non-valables; vraies ou fausses, mais seulement tout de même que des faits positifs du règne du Sein, on ne peut pas dire ni qu'ils sont vrais, ni qu'ils sont faux, mais seulement ou qu'ils n'existent pas ; seules les qu'ils existent assertions relatives à ces faits peuvent être vraies ou fausses. Supposons qu'un Manuel de droit civil énonce la proposition que (d'après le droit de l'Etat que ce Manuel entend décrire) celui qui n'exécute pas la promesse de mariage qu'il a faite doit réparer le dommage qu'il a causé par cette conduite, et qu'au cas où il ne le fait pas, il doit être procédé à exécution forcée sur son patrimoine. Cette proposition est fausse si le droit de en question, l'Etat en question n'établit parce pas l'obligation forcée éventuelle qu'affirme la qu'il ne prescrit pas l'exécution de savoir si une telle La réponse à la question proposition. est norme est en vigueur dans un ordre juridique déterminé d'être vérifiée — non pas sans doute directement, susceptible mais du moins indirectement —; car, pour qu'elle soit en il faut qu'elle soit créée par un acte susceptible vigueur, d'être constaté Mais la norme, instituée par empiriquement. l'autorité du dommage, juridique, qui prescrit la réparation et finalement, de cette en cas de non-exécution spontanée le recours aux voies d'exécution, ne peut pas, obligation, (1) La science du droit est connaissance du droit, elle n'est pas élaboration et fixation du droit. Mais dans la science juridique traditionnelle domine l'opinion que la science juridique peut et doit aussi informer le droit. Typique à cet égard, Karl ENGISCH, infûhrung E in das juristische Denken, Stuttgart, 1956, p. 8 : « C'est ... l'avantage presque unique en son genre de la science du droit parmi les sciences culturelles de ne pas se promener à côté et derrière le droit, mais d'être admise à contribuer à former le droit lui-même et la vie dans et sous l'empire du droit ». Il y a là confusion entre science juridique et politique juridique.

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elle être vraie ou fausse, car elle n'est pas une assertion, d'un objet (1), mais une preselle n'est pas une description — par la qui est comme telle un objet à décrire cription, science du droit. La norme établie par le législateur, qui le patrimoine de celui forcée contre l'exécution prescrit causé par la non-exécution qui ne répare pas le dommage formulée et la proposition d'une promesse de mariage, par cette norme — lorsque la science du droit pour décrire qu'il a causé en n'exécuquelqu'un ne répare pas le dommage tant pas la promesse de mariage qu'il avait faite, il doit forcée contre son patrimoine être procédé à exécution —, ces deux données ont, du point de vue logique, un caractère il est recommandable de les disC'est pourquoi différent. en appelant sur le plan du vocabulaire, tinguer également — la seconde : la première : norme juridique, Rechts-Norm, Les propositions de droit de droit, Rechts-Satz. proposition formulées par la science du droit ne sont donc pas une des normes juridiques posées par pure et simple répétition l'autorité On objectera juridique. peut-être cependant qu'il est tout à fait superflu aux normes juridiques d'ajouter et décrites par cette science posées par l'autorité juridique du droit des propositions de droit formulées par la science du droit. Il faut bien accorder que cette objection n'est pas si évidemment mal fondée que l'objection selon laquelle serait superflue la juxtaposition à la nature d'une science de la nature. Car, à la différence du droit, la nature ne se manifeste pas dans des mots parlés et écrits. En ce qui concerne le droit, il n'est qu'une réponse possible à l'objecaboutirait à admettre tion, à savoir qu'elle que serait inutile la juxtaposition au Code pénal d'un exposé scientien généralisant, fique du droit pénal — c'est-à-dire, que serait superflue l'existence d'une science du droit à côté du droit lui-même. Si les normes juridiques ne peuvent être ni vraies ni des prescriptions, c'estfausses, parce qu'elles constituent à-dire des commandements, des permissions, des habilitail est possible tions, la question se pose de savoir comment (1) « Décrire » et « description » sont les mots qui correspondent exactement aux mots « beschreiben » et « Beschreibung » que l'auteur emploie constamment pour désigner la tâche et le travail de la science du droit. Mais il admet que l'emploi de ces mots allemands va assez nettement au-delà de l'usage général; d'après celui-ci, on parlerait plutôt de « darstellen » — exposer, présenter — ou « aussagen » — énoncer, avancer une assertion (N. d. T.).

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entre normes juridiques aux rapports (ainsi que d'appliquer l'a fait depuis toujours la théorie pure du droit) des prinde non-contradicle principe cipes logiques, en particulier selon les idées tradition, et les règles du raisonnement; en effet, ces principes ne sont applicables tionnelles qu'à des être soit vraies, soit fausses. La assertions, qui peuvent les principes logiques réponse à cette question est la suivante; sinon direcêtre appliqués aux normes juridiques, peuvent en tant qu'ils sont applidu moins indirectement, tement, cables aux propositions de droit qui énoncent ces normes être vraies ou fausses. qui peuvent juridiques, propositions se contredisent, et l'on ne peut Deux normes juridiques par suite pas affirmer à la fois que l'une et que l'autre sont valables, si les deux propositions juridiques qui les décrivent se contredisent; et une norme peut être déduite d'une autre norme juridique, si les propositions juridiques qui les décrivent peuvent entrer dans le cadre d'un syllogisme logique. de Le fait que ces propositions sont des propositions être des propositions de Sollen parce Sollen, et doivent des normes, ne met pas obstacle à ces qu'elles décrivent vues. La proposition qui décrit une norme de droit pénal en vigueur qui prescrit une peine de prison en cas de vol serait fausse, si elle déclarait à cette que, conformément norme, le vol est puni de prison; car il y a des cas où, en dépit de la validité de cette norme, le vol n'est pas effectivement puni, par exemple parce que le voleur se soustrait à la punition. La proposition juridique qui énonce cette norme de droit pénal ne peut avoir que le libellé suivant : si commet un vol, il doit être puni. Mais le Sollen quelqu'un de la proposition n'a pas, comme le Sollen de la juridique norme juridique, un sens prescriptif; sens il n'a qu'un du On méconnaît cette dualité de signification descriptif. mot « Sollen », lorsque l'on identifie les propositions normatives — c'est-à-dire relatives à des normes — à des impératifs (1). (1) Christoph SIGWART, ogik (3e éd., Tûbingen, 1904, p. 17 et s.) L distingue entre les impératifs qui ne veulent pas être vrais, mais veulent être obéis, et qui par suite ne peuvent être ni vrais ni faux, et les jugements qui, en tant que propositions énonciatives et affirmatives, veulent être vrais et par suite peuvent être ou vrais ou faux. Parmi ces jugements, il cite et retient les énonciations relatives aux impératifs. Il déclare : « l'impératif ... ne demande pas qu'on ait foi en sa vérité, mais qu'on lui obéisse... ; à cette signification immédiate et habituelle de l'impératif en tant qu'expression d'une certaine volonté individuelle, il n'est rien changé d'essentiel lorsqu'il apparaît sous la

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forme d'une loi générale. En s'adressant aux citoyens ou à ses coreligionnaires par un impératif, le législateur se conduit envers eux comme le particulier envers le particulier; il ne parle pas pour communiquer une vérité qui doit être crue, mais pour publier un commandement qui doit être obéi; que celui qui commande apparaisse comme un individu réel ou comme un être collectif, que le motif supposé de l'obéissance soit la soumission à l'autorité personnelle ou à un ordre juridique étatique impersonnel, le contenu de ce qui est énoncé n'est pas la communication d'une vérité, mais l'exigence de faire ceci et de s'abstenir de faire cela. — Pareillement, la forme « tu dois » dans laquelle de semblables commandements apparaissent parfois, comme dans le Décalogue, n'exprime initialement rien d'autre. Le Sollen est corrélatif du Wollen... Et cependant, il faut bien constater qu'il existe dans ce « tu dois » une équivoque qui ne se rencontre pas dans le simple impératif. Car « Sollen » a également la signification d'un prédicat spécifique dans une assertion qui veut être vraie; Sollen signifie alors être obligé, être lié, prédicat modal qui exprime un rapport existant entre la volonté subjective individuelle et une puissance qui commande ou une norme objective. La signification de l'impératif originel est maintenant transformé en celle d'un prédicat... et l'affirmation que je suis obligé [c'est-à-dire que je dois me conduire d'une certaine façon] peut — sur la base d'un ordre juridique ou moral supposé — être vraie ou fausse... Finalement, cette même équivoque se transfère aussi à des phrases qui accusent la forme grammaticale d'une simple énonciation. L'article du Code pénal : celui qui fait ceci ou cela est puni de telle ou telle façon, ne veut pas informer sur ce qui se passe réellement comme le fait la formule d'une loi naturelle, il veut établir une prescription; la même phrase contient cependant une énonciation réelle si la loi est décrite dans son efficacité; elle dit alors ce qui se produit en règle générale à l'intérieur de tel ou tel Etat ». On voit que, suivant la science du droit traditionnelle, SIGWART identifie validité et efficacité. Etant donné que la science du droit décrit la validité d'un ordre juridique, elle ne dit pas ce qui a lieu en règle générale, mais ce qui doit avoir lieu d'après un certain ordre juridique. Le point important est celui-ci : d'après SIGWART, les propositions de Sollen, sont des jugements qui peuvent être vrais ou faux. On peut par suite opposer à la norme qui statue une certaine conduite comme devant avoir lieu, norme qui ne peut être ni vraie ni fausse, mais seulement valable ou non valable, non seulement un jugement de Sein qui décrit une conduite réelle, mais également un jugement de Sollen qui décrit une norme et qui peut être vrai ou faux tout comme un jugement de Sein. Harold OFSTAD, « The descriptive définition of the concept of « légal norm » proposed by Hans Kelsen », (Theoria, vol. XVI, 2, 1950, p. 118 sqq.) me reproche que ma distinction entre les normes juridiques posées par l'autorité juridique et les propositions normatives par lesquelles la science du droit décrit ces normes, et que — pour les opposer aux normes juridiques — j'appelle « propositions de droit » n'est pas claire. Il observe (p. 132) : « d'après l KELSEN, es formulations de la science juridique sont en même temps des formulations de devoir et des formulations descriptives. Il serait intéressant qu'il eût précisé davantage leur sens descriptif et leur sens normatif ». Je crois avoir fait cela dans le texte, et je renvoie OFSTAD particulier aux développements cités ci-dessus de SIGWART en concernant l'équivoque du Sollen.

104 17. — SCIENCE

THÉORIE PURE DU DROIT CAUSALE ET SCIENCE NORMATIVE.

En posant que le droit est norme, ou, plus exactement, et en limitant la science système de normes, ordre normatif, et description de normes juridu droit à la connaissance fondées par ces normes entre des diques et des relations on trace la frontière faits qu'elles qui sépare le règlent, droit de la nature, et la science du droit, en tant que science de toutes les autres sciences qui visent à la connaisnormative, sance de relations causales entre processus réels, ou ; de fait. un critérium sûr permetAinsi, et ainsi seulement obtient-on société et nature, sciences tant de séparer sans équivoque sociales et sciences de la nature. Pour reprendre une des multiples définitions qui en ont été est un certain ordre des choses ou un la nature données, qui sont unis les uns aux autres par la système d'éléments conformément à un relation de cause à effet, c'est-à-dire Les « lois naturelles » principe que l'on appelle la causalité. par lesquelles la science décrit cet objet, — par exemple, : si un métal est chauffé, il se dilate — sont la proposition La relation de ce principe. entre chaleur des applications et dilatation est une relation de cause à effet. S'il doit exister une science sociale différente des sciences de la nature, il faut nécessairement décrive son qu'elle objet d'après un principe différent du principe de causalité. En tant qu'objet d'une telle science différente des sciences de la nature, la société est un ordre normatif de conduite humaine. Mais il n'existe de ne pas envipas de raison suffisante humaine aussi comme un élément de la sager la conduite c'est-à-dire comme régie elle aussi par le principe nature, de causalité, et devant donc être expliquée, tout de même comme une cause et comme un que les faits de la nature, effet. On ne saurait douter telle explication soit qu'une — tout au possible, et même qu'elle ait lieu effectivement moins dans une certaine mesure. Si une science décrit et humaine de cette façon, on peut éviexplique la conduite demment la qualifier de science sociale, parce qu'elle a pour mutuelle des hommes; mais il faut bien objet la conduite voir qu'une semblable science sociale n'est pas essentiellement différente des sciences de la nature. si l'on analyse les assertions Cependant, que les hommes énoncent relativement à la conduite il apparaît humaine, que nous unissons des actes de conduite humaine les uns aux

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le et avec d'autres faits, non seulement d'après autres, c'est-à-dire selon la relation de cause principe de causalité, un autre principe, foncièreà effet, mais également d'après de celui de la causalité, mais pour lequel ment différent dans la malheureusement il n'existe pas jusqu'à présent reconnue d'une science de dénomination façon générale. la société de la nature Pour avoir le droit de distinguer et d'opposer comme essentiellecomme un ordre différent, les sciences de la nature et les sciences ment différentes, dans la description de leur objet cet autre qui appliquent tel qu'un principe d'ordre il faut que l'on puisse prouver daDS notre pensée et est appliqué principe est présent par les sciences qui ont pour objet la conduite des réciproque hommes en tant que déterminée par des normes, c'est-à-dire termes : qui ont pour objet les normes en d'autres qui La science de la société ne peut cette conduite. réglementent être opposée à la science de la nature, la société ne peut être de l'ordre comprise comme un objet différent que représente la nature, et qui est fondé sur la légalité causale, que si cette société est comprise comme un ordre normatif de la conduite réciproque d'êtres humains. Pour le droit en pars'il apparaît comme un ordre de ce ticulier, c'est seulement en tant que phénomène type qu'il peut être distingué, social, de la nature, et que la science juridique peut être séparée, en qualité de science sociale, des sciences de la nature. 18. — CAUSALITÉ LOI NATURELLE ET IMPUTATION ET LOI JURIDIQUE. :

Dans la description d'un ordre normatif de la conduite d'êtres humains vient à application cet autre réciproque principe d'ordre, différent, du principe de causalité, que l'on peut dénommer Une analyse de imputation (Zurechnung). la pensés juridique de montrer permet qu'effectivement, dans les propositions ces propositions juridiques, par lesquelles la science du droit décrit son objet, le droit (que ce soit un droit national — un prinou le droit international) cipe est appliqué, qui, tout en offrant sans doute une analogie avec le principe de causalité, s'en distingue néanmoins de façon très caractéristique. consiste en ceci que le principe en question L'analogie joue dans les propositions un rôle tout à fait juridiques semblable à celui que le principe de causalité joue dans les lois naturelles la science de la nature décrit par lesquelles 8. THÉORIE DUDROIT. PURE

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de la proposon objet. On connaît la forme fondamentale sition juridique; elle est, on l'a montré précédemment, du type suivant : si un homme commet un crime, une peine doit être prononcée contre lui ; ou : si un homme ne paie forcée doit être exécution pas la dette qui lui incombe, contre ou : si un homme est ordonnée son patrimoine, atteint il doit être hospitalisé d'une maladie contagieuse, dans un établissement destiné à cet effet; finalement, pour donner un schéma général et abstrait : dans telles et telles un acte de l'ordre conditions, que détermine juridique, contrainte doit avoir lieu. Les propositions qu'il définit lient donc l'un à l'autre, deux éléments, exactejuridiques ment comme les lois naturelles. : le lien Mais voici maintenant la différence considérable a une signification radicaqu'énonce la proposition juridique et qui est la lement différente de celui que pose la loi naturelle, causalité. Il est absolument évident que le crime et la peine, le délit civil et l'exécution et l'inforcée, la maladie contagieuse du malade, ne sont pas liés l'un à l'autre comme le ternement sont une cause et son effet. Dans la proposition juridique, il n'est pas dit, comme dans la loi naturelle, que si A est, 6 est; il y est dit que, si A est, B doit être (soll sein); et ceci n'implique nullement que B sera réellement chaque fois que A sera. Le fait que la signification de la connexion des éléments dans la proposition ne soit pas identique à juridique ce qu'elle est dans la loi naturelle, a sa source dans cette donnée que, dans la proposition la connexion juridique, est établie par une norme posée par l'autorité juridique, c'est-à-dire alors que la connexion par un acte de volonté, de la cause et de l'effet qui est énoncée dans la loi naturelle est indépendante de toute semblable intervention. du monde métaCertes, dans le cadre des conceptions cette différence disparaît. Car, pour elles, physico-religieuses, la connexion de la cause et de l'effet est l'oeuvre de la volonté du créateur divin. Par suite, les lois naturelles aussi décrivent des normes où s'exprime la volonté de Dieu, des normes à la nature une certaine conduite. Et en conséqui prescrivent du droit croit pouvoir quence, une théorie métaphysique trouver dans la nature un droit naturel. Tout au contraire, dans le cadre des philosophies de caractère qui scientifique, ne permettent d'autre théorie du droit qu'une théorie posiet proposition tiviste, la différence entre loi naturelle juride la façon la plus ferme. Pour dique doit être maintenue éviter toute méprise, il faut cependant rappeler quel sens

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au mot « devoir nous attachons précis, un peu particulier, de droit (sollen) » lorsque nous donnons de la proposition telle conséquence conditions, ce schéma : « dans certaines dit : lorsque nous expridoit (soll) intervenir », autrement entre ces mons la connexion établie par la norme juridique en condition d'une part, consédonnées de fait constituées quence d'autre part, par la copule « devoir (sollen) ». Nous l'avons déjà observé (cf. supra, p. 7) et il faut l'affirmer avec pas ici ce dernier mot dans son sens force, nous n'utilisons habituel. D'habitude, quand on parle de Sollen, on entend l'idée d'un commandement, de exclusivement exprimer c'estquelque chose qui est ordonné. Ici, le Sollen juridique, unit la à-dire la copule qui, dans la proposition juridique, condition et la conséquence, englobe en outre l'idée d'une « Sollen » exprime habilitation et celle d'une permission. l'une des trois relations suivantes : la conséquence prescrite, — positivement — la conséquence habilitée, la conséquence ces trois fonctions norpermise; le mot désigne également le sens spécifique matives. Ce « Sollen » exprime uniquement dans lequel les deux faits sont unis l'un à l'autre par une norme juridique, La c'est-à-dire dans une norme juridique. science du droit ne peut exprimer cette connexion établie du et en particulier la connexion par la norme juridique, délit et de la sanction, autrement que par la copule « soll ». Pour rendre fidèlement le sens spécifique dans lequel la norme juridique s'adresse aux organes du droit et aux sujets de droit, elle ne peut formuler la proposition juridique autrement que comme une proposition énonçant que (selon un certain ordre juridique positif), certaines conditions étant doit intervenir. Sans réalisées, une certaine conséquence doute a-t-on parfois affirmé que la science du droit énonce uniquement qu'une norme est « en vigueur » dans un ordre juridique déterminé à un moment déterminé, que par conséelle n'énonce quent, à la différence de la norme juridique, nullement un Sollen, mais un Sein. Mais c'est là une idée fausse : l'assertion qu'une norme qui ordonne une certaine conduite ou qui l'habilite ou qui la permet positivement est « en vigueur » ne peut pas signifier que cette conduite a lieu effectivement : dès lors, elle ne peut présenter qu'une seule signification : à savoir que cette conduite doit avoir lieu (1). (1) ANDERSWEDBERG,« Some Problems in the logical Analysis of légal Science, (Theoria, vol. XVII, Stockholm, 1951, p. 246 sqq.) distingue entre « deux types de propositions juridiques »,

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En particulier, la science du droit ne peut pas énoncer donné, si un délit est commis, que, selon un ordre juridique En produisant une sanction intervient effectivement. semen contradiction avec la blable assertion, elle se mettrait réalité; car en fait, il arrive souvent qu'un délit est commis sans que la sanction instituée pour ce cas par l'ordre juridique se réalise : et cette réalité n'est pas l'objet que doit décrire la science du droit. Il est bien vrai que ces normes d'un ordre juridique que la science du droit a pour rôle de décrire ne valent, c'est-àdire que les conduites définies par elles ne doivent avoir lieu, ces conduites en un sens objectif, que lorsqu'effectivement un certain point à l'ordre juridique. correspondent jusqu'à Mais ceci ne change rien à ce qui a été dit : — car cette n'est — il ne faut pas cesser efficacité de l'ordre juridique elle n'est de l'affirmer — que la condition de la validité, les propositions « internes » et les propositions « externes ». Par « propositions internes », il entend « des propositions qui constatent les règles légales elles-mêmes », c'est-à-dire en somme : la description de la norme juridique ; par propositions externes, il entend « des propositions qui constatent qu'une règle donnée est ou n'est pas « en vigueur » pour une société donnée à un moment donné (p. 252-253), c'est-àdire en somme : la proposition qu'une norme est valable, est en vigueur, ou n'est pas en vigueur dans le cadre d'un ordre positif déterminé. WEDBERGdistingue aussi entre propositions factuelles et propositions normatives, et il entend par « propositions factuelles » des propositions de Sein, par « propositions normatives » « la prescription, la prohibition et la permission », par conséquent des normes de Sollen et des propositions de Sollen (p. 251). Il ne distingue pas entre les normes de Sollen et les propositions de Sollen qui les décrivent ou les exposent. Les propositions qualifiées par lui d' « internes » sont des propositions normatives, des propositions de Sollen; les propositions qu'il qualifie d' « externes », sont des assertions de fait. D'après ses vues, l'assertion qu'une norme est « en vigueur » est par conséquent une proposition de fait, une énonciation relative à un fait de Sein : le fait que la norme a été posée par un acte de législateur ou par la coutume, ou qu'elle est efficace. Il voit dans ces faits la « base de fait de la science du droit » (p. 247/8). Il affirme que les assertions d'une science du droit ne peuvent avoir légitimement que le caractère de semblables assertions de fait : « les assertions d'une science du droit reconstruite de façon rationnelle devraient être essentiellement des assertions de propositions externes. Des propositions internes exprimant des règles de droit ne devraient pas être affirmées sans distinctions mais uniquement lorsque (1°) elles sont effectives et que (2°) leur vérité peut être prouvée empiriquement (p. 261). Contre cette conception de l'essence de la science du droit, que défend WEDBERGil faut remarquer, comme on l'a déjà expliqué plus précisément au texte, que si l'objet de la science du droit est le droit, et si, comme WEDBERGl'admet, le droit est une norme, les proposi-

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pas la validité elle-même. Si la science du droit doit expric'est-à-dire de l'ordre juridique, mer le fait de la validité s'adresse aux le sens spécifique dans lequel l'ordre juridique individus qui lui sont soumis, elle ne peut énoncer qu'une seule chose, à savoir que, selon un certain ordre juridique, sous la condition qu'un délit défini par l'ordre juridique soit commis, certaines sanctions définies par le même ordre juridique doivent intervenir ; et ce mot « doivent » recouvre de la sanction n'est que aussi bien le cas où l'exécution ou habilitée que le cas où elle est permise positivement ordonnée. Les propositions que la science du droit juridiques affirmant doit formuler ne peuvent être que des propositions une devoir être (Soll-Sâtze). Mais il faut observer — et c'est de ces données la difficulté logique que présente l'analyse — que l'emploi du mot sollen par et dans les propositions juridiques formulées par la science du droit ne fait en aucune tions de la science du droit, c'est-à-dire les propositions par lesquelles la science décrit le droit, ne peuvent pas être des propositions de Sein, mais doivent nécessairement être des propositions de Sollen, — que l'assertion qu'une certaine norme juridique est en vigueur (« in Kraft », « in force ») signifie la même chose que l'affirmation qu'une norme juridique donnée est en vigueur, — laquelle affirmation signifie à son tour — et rien de plus ni de moins que l'on doit se conduire comme la norme juridique le prescrit. L'assertion qu'une norme juridique a été effectivement posée n'est pas une description, un exposé de la norme juridique, mais l'exposé d'un fait dont la norme juridique est la signification; l'assertion porte par conséquent sur un objet autre que le droit. WEDBERGadmet que les propositions de la science du droit doivent nécessairement être des propositions de Sein parce qu'il admet que la science en tant que science « objective », empirique, ne peut avancer que des dénonciations relatives à des « faits observables », c'est-à-dire des faits de Sein (p. 247), et que donc seules les propositions de Sein peuvent être vraies. « Si un juriste de science affirme uniquement des propositions externes, tout ce qu'il affirme peut très bien être vrai, et ses buts et ses méthodes ne sont pas essentiellement différentes de celles de bien d'autres activités scientifiques. Le statut scientifique des propositions externes est entièrement indépendant du statut scientifique des propositions internes, c'est-à-dire des règles juridiques elles-mêmes » (p. 260). En disant cela, WEDBERG néglige ce fait que ce ne sont pas seulement des propositions de Sein, mais également des propositions de Sollen décrivant des normes de Sollen qui peuvent être vraies, parce que le Sollen de la norme et le Sollen de la proposition qui la décrit ont un caractère logique différent. La science du droit demeure à l'intérieur des limites de l'expérience aussi longtemps qu'elle n'a pour objet que des normes qui sont posées par des actes humains, et qu'elle ne se rapporte pas à des normes qui émaneraient d'instances supra-humaines, transcendantes, c'est-à-dire tant qu'elle exclut toute spéculation métaphysique. Voir à ce sujet, infra, p. 281 sqq.

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des normes façon qu'elles prennent la signification autoritaire juridiques qu'elles décrivent; dans les propositions juridiques, le Sollen a un caractère simplement descriptif. Mais du fait décrivent juridiques quelque chose, il que les propositions ne suit pas que ce qu'elles décrivent soit des faits réels ou positifs. Car il n'y a pas que les faits réels ou positifs qui être décrits; les normes aussi peuvent l'être. En puissent ne sont pas des impéles propositions particulier, juridiques des assertions relatives à ratifs; elles sont des jugements, un objet donné à la connaissance n'im(1). Pas davantage aucune sorte d'approbation donnée aux normes pliquent-elles (1) Ceci est le sens de la thèse que j'ai défendue dans mon livre : Hauptprobleme der Slaatsrechtslehre, entwickelt aus der Lehre vom Rechtssatz (1911). Mais dans ce livre je n'ai pas rendu ce sens suffisamment clair, pour la raison que je n'avais pas encore traduit dans la terminologie la distinction entre proposition de droit et norme juridique. Dans la première édition du présent ouvrage, l'antithèse entre la fonction de l'autorité juridique qui consiste à créer des normes et celle de la science du droit qui formule des propositions de droit est affirmée avec la plus grande insistance; mais différence entre norme juridique et proposition de droit n'est pas encore maintenue sur le plan terminologique d'une façon parfaitement conséquente. La thèse que les normes dont se compose le droit ne sont pas des impératifs, mais des jugements hypothétiques, a été soutenue pour la première fois par Ernst ZITELMANN, Irrtum und Reditsgeschàft, (Leipzig, 1879, p. 200, 222 et 223). Les normes juridiques, ou— ce qui était synonyme pour Zitelmann — les u propositions de droit affirment, de même que les lois naturelles ce ne liaison causale entre certains faits et un Sollen, c'est-à-dire le fait qu'une personne est obligée » (Op. cit., p. 222). Mais « la loi naturelle détermine quel effet un fait doit avoir, la loi naturelle donne les lois » (p. 205). Zitelmann nomme la causalité affirmée dans les normes juridiques — qu'il appelle propositions de droit — une « causalité juridique ». Il la place à côté de la « causalité naturelle ». Il a d'ailleurs conscience que la causalité juridique n'est pas identique à la causalité naturelle, qu'il n'y a ici qu'une simple analogie. Il remarque : « On peut nous critiquer d'avoir donné à la relation affirmée dans la norme juridique le nom de causalité juridique, d'avoir parlé de cause et d'effet juridiques, et l'on est libre de choisir des expressions meilleures; cela n'affecte pas le fait qu'il existe une relation nécessaire d'une nature proprement juridique » (p. 225). Zitelmann a approché considérablement de la reconnaissance du fait qu'il existe une liaison d'éléments spécifiquement normative analogue à la connexion causale. Mais il n'est pas parvenu pour l'essentiel jusqu'à cette connaissance, parce que, dans la ligne de la science du droit traditionnelle, il n'a pas distingué entre la norme juridique, fonction de l'autorité qui crée le droit, et la proposition du droit, fonction de la science du droit qui décrit le droit, et parce qu'il n'a pas vu que cette sorte de liaison et connexion d'éléments n'est pas exposée seulement dans la description du droit, mais bien dans la description de tous les systèmes de normes. Cf. également, KELSEN,Hauptptobleme der Staatsrechtslehre, p. 255 sqq.

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Le juriste décrivent. scientifique, qui qu'elles juridiques décrit le droit, ne s'identifie pas avec l'autorité juridique Une proposition juridique qui pose les normes juridiques. elle ne devient une description demeure objective; pas elle énonce simTout comme la loi naturelle, prescription. une connexion plement le lien qui unit deux faits, c'est-à-dire fonctionnelle. Bien que la science du droit ait pour objet des normes les valeurs juridiques fondées juridiques, et par conséquent sont cependant, de même que les par elles, ses propositions une description lois naturelles de la science de la nature, de toute de valeur. de leur objet exempte appréciation a lieu sans référence aucune Autrement dit, la description et sans que jouent ces facteurs à une valeur méta-juridique, et la désapprobation. émotionnels que sont l'approbation Celui qui, se plaçant au point de vue de la science du droit, d'un ordre juridique positif que, affirme dans sa description dans cet ordre juridique, sous une condition déterminée un défini par lui doit être posé, le fera même acte de contrainte de l'acte de contrainte à sa condis'il considère l'imputation tion comme injuste et si donc il la désapprouve. Il faut des distinguer les normes qui fondent la valeur juridique normes d'après lesquelles on porte des jugements de valeur sur le contenu du droit, c'est-à-dire sur ses règles. Si l'on admet que la science du droit ait à se prononcer en quelque de savoir si une conduite concrète façon sur la question licite ou illicite, sa réponse ne est régulière ou irrégulière, peut être autre chose qu'une assertion sur le point de savoir si cette conduite est prescrite ou interdite, habilitée ou non dans l'ordre juridique habilitée, permise ou non permise, et cette assertion est complètement qu'elle doit décrire; du fait que le juriste qui la formule tient cette indépendante conduite pour moralement bonne ou moralement mauvaise, ou au contraire la désapprouve. qu'il l'approuve à l'instar des lois naturelles, les propositions Puisque, une connexion on peut juridiques énoncent fonctionnelle, — par — les appeler lois analogie avec ces lois naturelles le mot « sollen », juridiques (Rechtsgesetze). En employant ces lois -r- on l'a observé déjà, mais il faut le souligner avec insistance — ne font qu'exprimer le sens spécifique dans en particulier délit et sanclequel condition et conséquence, tion, sont liés l'un à l'autre lien par la norme juridique; sans doute analogue à celui qui est exprimé dans la relation

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mais tout difféla loi naturelle, de cause à effet qu'exprime rent quand même. est une assertion qui décrit De même que la loi naturelle la nature, et n'est pas l'objet même qu'elle entend décrire, la proposition c'est-à-dire de même la loi juridique, qui formulée décrit le droit, la proposition par la juridique n'est science du droit, n'est pas l'objet à décrire, c'est-à-dire pas le droit, n'est pas la norme juridique elle-même. Celle-ci n'est pas en réalité une loi, — bien qu' « on la nomme « loi » lorsqu'elle a un caractère général —, on veut dire qu'elle n'est pas quelque chose qui puisse être qualifié de « loi » par une analogie quelconque avec la loi naturelle. Car elle n'est pas une assertion qui décrive une relation entre Elle n'est pas du fonctionnelle. des faits, une connexion d'un acte par elle est la signification tout une assertion, lequel quelque chose est prescrit et qui fonde ainsi la relafonctionnelle antérieuretion entre des faits, la connexion en tant que ment inexistante, que la proposition juridique viendra décrire. loi juridique Il faut ici observer juridique qui se que la proposition a — de même que la loi comme une loi juridique présente naturelle — un caractère général; en d'autres termes, qu'elle et les reladécrit les normes générales de l'ordre juridique, tions créées par elle. Pour ce qui est des normes juridiques individuelles qui sont posées par les décisions juridictionnelles et les décisions administratives, la science du droit les décrit d'une façon analogue à celle dont la science de la nature décrit une expérience concrète en la rapportant à une loi naturelle, qui se manifeste dans cette expérience. Par contiendra un passage de exemple, un Manuel de physique ce genre : étant donné que, selon une loi naturelle, un corps se dilate s'il est chauffé, la boule de métal, utimétallique lisée par un physicien, qui, avant d'être chauffée, passait à travers un anneau de bois, ne peut plus le traverser une fois qu'elle a été chauffée. Dans un Manuel de droit pénal on lira : étant donné que, d'après une loi juriallemand, sur le droit allemand, l'indique à formuler en se fondant dividu qui a commis un vol doit être puni d'une peine de le tribunal prison par un tribunal, X, siégeant à Y, après avoir établi que A a commis un vol, décide que A doit être incarcéré de force à la prison Z pour une année. La proposition selon laquelle A, qui a commis un certain vol, doit être incarcéré de force pour une durée d'une année dans

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la prison Z, décrit la norme individuelle qu'a posée le tribunal X siégeant à Y. » la En désignant (Zurechnung) par le mot « imputation dans la et conséquence connexion entre condition exprimée par le mot « sollen », on n'introduit juridique proposition dans une discipline un mot nouveau nullement qui opère » d'imdéjà avec la notion de « capacité depuis longtemps ». Est « capable d'impu(Zurechnungsfâhigkeit) putation celui dont la tation » celui qui peut être puni, c'est-à-dire peut être engagée, à raison de ses actes; est responsabilité » celui qui — par exemple parce « incapable d'imputation — ne peut pas qu'il est mineur ou parce qu'il est aliéné ne peut pas voir sa responsabilité être puni, c'est-à-dire engagée du fait de ces mêmes actes. On dit sans doute que lui est imputée, du premier l'action ou l'abstention qu'au contraire celles du second ne lui sont pas imputées. Mais n'est imputée, l'action ou l'abstention en question ou au contraire n'est pas imputée, que par le fait que dans un cas l'acte est lié à une sanction et prend ainsi le caractère de délit, alors que dans l'autre cas il n'en est pas ainsi — d'où il suit qu'un sujet incapable ne peut pas d'imputation commettre de délit. Mais que signifie ceci, sinon que l'imne consiste en rien d'autre putation qu'en cette liaison du délit et de la sanction ? L'imputation dans la qui s'exprime notion de capacité d'imputation n'est par conséquent pas — contrairement — à ce qu'admet la théorie traditionnelle la relation entre une certaine conduite et l'homme qui l'a il n'est pas besoin d'une eue; pour établir cette relation-là, norme juridique; car la conduite ne se laisse pas séparer de l'homme la conduite d'un sujet incapable qui l'adopte; aussi est sa conduite, son action, son abstend'imputation tion, bien qu'elle ne soit pas un délit imputable. L'imputation qui s'exprime dans la notion de capacité d'imputation est la connexion entre une certaine le délit, et conduite, une sanction. Par suite, l'on peut dire : la sanction est imputée au délit, alors que l'on ne pourrait pas dire qu'elle est provoquée par le délit comme un effet est provoqué par sa cause. Que la science du droit ne vise pas à une explication causale des phénomènes délit et sanction, juridiques cela va de soi. Dans les propositions juridiques par lesquelles elle décrit ces phénomènes, elle n'applique pas le principe de causalité, mais un principe que — comme le montre 1 analyse qui précède — on peut nommer : imputation.

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THÉORIE PURE DU DROIT 19. — LE PRINCIPE DANS LA PENSÉE D'IMPUTATION DES PRIMITIFS.

des sociétés primitives et des traits L'étude originaux fait apparaître de la mentalité que le même prinprimitive à la base de l'interprétation de la nature cipe se rencontre l'homme primitif (1). Il est plus que vraisemqu'adopte blable que le primitif n'explique pas encore les phénomènes le principe de causalité. Ce principe, naturels d'après qui est le principe fondamental des sciences de la nature, repréune conquête d'une civisente, comme celles-ci elles-mêmes, lisation relativement avancée. L'homme primitif interprète les faits qu'il perçoit par les sens d'après les mêmes prinses relations avec ses voisins, c'est-àcipes qui déterminent dire d'après des normes sociales. C'est un fait fondamental que, lorsque des hommes vivent en commun dans un groupe, la représentation naît dans leur conscience que telle conduite est bonne ou juste, telle mauvaise ou injuste; autre conduite en d'autres termes, du groupe doivent dans certaines condique les membres tions se conduire d'une certaine façon, et cela en un sens objectif, de sorte qu'un individu qui, dans un cas concret, désire une conduite contraire et se conduit effectivement d'après son désir, a conscience qu'il ne s'est pas comporté de la façon dont il devait se comporter. Cela signifie que dans la conscience des hommes vivant en société existe la de normes réglant leur conduite représentation réciproque et qui lient l'individu. C'est en outre un fait que les hommes dans un groupe jugent leur conduite qui vivent ensemble naissent réciproque d'après de telles normes qui réellement même lorsqu'elles sont interprétées par voie de coutume, comme des ordres d'une autorité supra-humaine. Les normes les plus anciennes de l'humanité sont sans doute celles qui tendent à contenir, dans certaines limites, l'instinct sexuel et l'instinct L'inceste et le meurtre sont sans d'agression. doute les plus anciennement admis des crimes, et la mise hors la loi —• exclusion du groupe — et la vendetta sont sans doute les plus anciennes des sanctions socialement organisées. A leur base se trouve une règle qui domine la vie sociale toute entière des primitifs, la règle de la rétribution. on Elle comprend la peine aussi bien que la récompense; (1) Cf. KELSEN, Vergeltung und Kausalitàt, La Haye, 1941, p. 1 et s. et Society and Nature, Chicago, 1943, p. 1 sqq.

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la façon suivante : si tu te peut la formuler à peu près de il doit c'est-à-dire comportes bien, tu dois être récompensé, mal, tu t'échoir quelque chose de bon; si tu te comportes dois être puni, c'est-à-dire qu'il doit t'échoir quelque chose la condition Dans cette règle fondamentale, de mauvais. non pas selon sont unies l'une à l'autre, et la conséquence le principe de causalité, mais selon le principe d'imputation. En tant qu'existe dans sa conscience un besoin d'expliquer au principe de rétrile primitif recourt les phénomènes, est ressenti comme un mal, il est bution. Si un événement comme une peine pour une conduite mauvaise, interprété pour un délit ; s'il est ressenti comme un bienfait, il est interd'une bonne conduite. En prété comme la récompense les événements défad'autres termes, les maux, c'est-à-dire chasse infructueuse, récolte, vorables, tels que mauvaise à titre de défaite à la guerre, maladie, mort, sont imputés des membres du groupe; irrégulière peines à la conduite les événements tels que bonne récolte, chasse avantageux, heureuse, victoire à la guerre, santé, longue vie, sont impuà la conduite des tés, à titre de récompenses, régulière membres du groupe. Lorsqu'un événement se produit qui — dans la conscience des primitifs appelle une explication et c'est seulement un événement qui touche leurs intérêts de façon directe —, celui-ci ne demande pas : quelle est la cause de ce fait, mais : qui est-ce qui est responsable de ce fait ? C'est une interprétation normative de la nature, ce n'en est pas une interprétation causale; et étant donné que le principe de rétribution qui est la base de cette interest un principe spécifiquement social réglant la prétation conduite mutuelle des individus, on peut appeler cette façon la nature : interprétation socio-normative de d'interpréter la nature. Ce qu'on appelle l'animisme des primitifs, cette idée qu'ils ont que l'homme n'a pas seul une âme, que toutes les choses en ont une, sont animées, également celles que nous consi— que, dans les choses dérons, nous, comme inanimées, ou derrière elles, existent des esprits invisibles mais puissants, c'est-à-dire que toutes les choses sont des hommes ou des êtres semblables aux hommes, des personnes, cette idée repose sur la croyance que les choses se conduisent à 1 égard des hommes exactement comme les hommes se conduisent les uns à l'égard des autres, c'est-à-dire d'après le principe de rétribution, c'est-à-dire le principe d'après de peine et récompense. Dans la croyance des primitifs,

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c'est de ces âmes ou ces esprits que procède le malheur des hommes, qui est une peine, ou leur bonheur, qui est une S'il existe dans la croyance des primitifs une récompense. relation, d'une part entre la conduite mauvaise des hommes et leur malheur à titre de peine, d'autre part entre leur conduite bonne et le bonheur à titre de récompense, c'est croient des êtres parce que puissants, qu'ils suprahumains mais personnels, dirigent la nature dans cet esprit, c'est-à-dire l'essence de d'après le principe de rétribution; l'animisme est une interprétation ce qui veut personnaliste, socio-normative de la nature, une dire une interprétation interprétation qui obéit, non pas au principe de causalité, mais au principe d'imputation. ^ En conséquence, il ne peut pas exister dans la conscience du primitif quelque chose de tel que la nature au sens de la science moderne, un ordre d'éléments qui sont unis les uns aux autres selon le principe de causalité. Ce qui est nature du point de vue de la science moderne est, pour le dont les primitif, une partie de sa société, ordre normatif éléments sont unis les uns aux autres selon le principe Le dualisme de la nature en tant qu'ordre d'imputation. causal et de la société en tant qu'ordre normatif, le dualisme de deux méthodes différentes de relier les uns aux autres les éléments donnés est complètement étranger à la conscience existe dans la pensée de Qu'un tel dualisme primitive. l'homme civilisé, c'est le résultat d'une évolution intellectuelle qui conduit à faire une distinction entre les êtres humains et les autres êtres, entre les hommes et les choses, ou les personnes et les choses — distinction qui est inconnue des primitifs —, et qui conduit à ce que l'explication causale des relations entre les choses se détache de l'interprétation normative des relations entre les hommes. La science de de la nature moderne est le résultat d'une émancipation sociale de la nature, c'est-à-dire de l'anil'interprétation misme. En usant d'une formule peut-être un peu poussée dans un sens paradoxal, on pourrait dire qu'au début de la période animiste de l'humanité, l'évolution, pendant seule a existé la société, ordre normatif, et que la nature en tant qu'ordre de la causal a été une création ultérieure science, après que celle-ci se fut libérée de l'animisme. de L'instrument de cette émancipation fut le principe causalité.

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DE CAUSALITÉ DU PRINCIPE 20 — LA NAISSANCE DE RÉTRIBUTION. DU PRINCIPE A PARTIR est Il est plus que vraisemblable que la loi de causalité d'une née du principe de rétribution (1). C'est le résultat du principe transformation d'après lequel d'ipmutation, est liée la conduite irrégulière dans la norme de rétribution, à une peine et la conduite régulière liée à une récompense. a commencé dans la philoCe processus de transformation sophie de la nature des anciens Grecs; il est extrêmement que le mot grec qui désigne la cause (ai-rla.) caractéristique exactement à faute : la cause est originairement équivalent de l'effet; l'effet porte la faute de l'effet, elle est responsable est imputé à la cause, de la même façon que la peine est de la loi imputée au délit. Une des premières formulations d'Heraclite : « Si le de causalité est le célèbre fragment soleil ne se maintient pas dans le chemin qui lui est presinstruments de la justice, sauront le crit, les Erinnyes, remettre dans le droit chemin. » On voit ici la loi naturelle encore comme une proposition de droit; le apparaître soleil ne quitte pas le chemin qui lui est prescrit parce du droit interviendraient que, s'il le faisait, les organes contre lui. Le pas décisif dans ce passage d'une interprétation normative à une interprétation causale de la nature, du principe de l'imputation au principe de causalité, consiste en ceci que l'homme prend conscience que les relations entre les choses — à la différence des relations entre les hommes — sont déterminées d'une volonté humaine indépendamment ou supra-humaine, ou, ce qui revient au même, en ce qu'elles ne sont pas déterminées des par des normes : la conduite choses n'est pas prescrite ou permise par une quelconque autorité. La complète du principe de causapurification lité de tous les éléments d'une pensée animiste, c'est-àdire personnaliste, la conception de la causalité comme un du principe n'a pu avoir principe différent d'imputation lieu que progressivement. Ainsi par exemple, l'idée que la causalité constitue une relation absolument nécessaire entre la cause et l'effet — conception encore prédominante au début de vingtième siècle — est certainement une conséquence de l'idée qu'elle est la volonté d'une autorité absolue et toute puissante, et par suite transcendante, existant (1) V. KELSEN, Vergeltung und Kausalitàt, p. 259 sqq. et Society and Nature, p. 249 sqq.

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de l'expérience au delà du domaine humaine, qui établit la connexion entre cause et effet. Si l'on abandonne cette rien ne s'oppose dernière plus à ce que représentation, l'élément de nécessoit éliminé de la notion de causalité d'une simple sité et à ce qu'il soit remplacé par l'élément Mais si l'élément de nécessité est cependant vraisemblance. subir un changement il doit inévitablement de maintenu, : de la nécessité absolue de la volonté divine, signification qui s'exprime dans la relation de cause à effet, il doit devenir c'est-à-dire : la valiune nécessité de la pensée humaine, d'un postulat de la connaisdité, sans aucune exception, sance humaine. 21. — SCIENCE SOCIALE CAUSALE ET SCIENCE SOCIALE NORMATIVE. Une fois reconnu le principe de causalité est applicable des êtres humains. La psycholoégalement au comportement la sociologie sont des sciences qui l'histoire, gie, l'ethnologie, ont pour objet ce comportement des êtres humains en tant en tant qu'il est déterminé par des lois causales, c'est-à-dire qu'il se déroule dans le domaine de la nature, de la réalité naturelle. Si l'on considère ces disciplines qui visent à l'explication causale comme des « sciences sociales » — pour le des motif qu'elles sur le comportement mutuel portent hommes —, il n'y a (on l'a déjà relevé) alors aucune différence essentielle entre ces « sciences de la société » et les sciences de la nature, telles que physique, biologie ou physiologie. C'est une autre question que de savoir dans quelle à une telle explication causale mesure on peut parvenir du comportement humain. En tout cas, s'il existe à cet égard une différence entre les sciences sociales en question et les sciences de la nature, ce n'est au plus qu'une différence de degré, et non une différence Seules de principe. diffèrent essentiellement des sciences de la nature, les sciences sociales qui interprètent la conduite réciproque des hommes, non d'après le principe de causalité, mais d'après le prin— sciences qui, elles, ne se proposent cipe d'imputation pas de décrire la façon dont la conduite humaine, déterminée par des lois causales, se déroule dans le domaine de la réalité mais de décrire comment, déterminée naturelle, par des normes positives, c'est-à-dire posées par des actes humains, elle doit se dérouler. Si l'on oppose le domaine dont il s'agit ici comme un domaine de valeurs, au domaine de la réalité

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naturelle, il ne faut pas perdre de vue qu'il s'agit là de valeurs qui sont constituées par des normes positives, c'està-dire posées dans l'espace et le temps par des actes humains, que par suite l'objet de ces sciences sociales n'est pas irréel, qu'il possède, lui aussi, une certaine sorte de réalité, cette autre que la réalité naturelle, réalité étant seulement positivement : une réalité sociale. Sont de telles sciences sociales la science de la morale, et la jurisprul'éthique, c'est-à-dire dence, la science du droit. On peut les qualifier de sciences non pas normatives, mais en entendant par cette épithète, humaine et qu'elles posent des normes pour la conduite ou habilitent certains positivement qu'ainsi elles permettent mais — ce qui est tout autre chose — comportements, certaines normes posées par des actes qu'elles décrivent entre êtres humains fondées par humains, et les relations ces normes. Le théoricien de la société n'est pas en qualité de théoricien de la morale ou de théoricien du droit, une autorité sociale. Sa tâche n'est pas de réglementer la société mais de connaître, de comprendre la société humaine, humaine. La société, considérée comme objet d'une science sociale normative, est un ordre normatif de la conduite Ceux-ci font partie d'une société réciproque des hommes. dans la mesure où un tel ordre règle leur conduite, par ou permissions positives. Lorsque prescriptions, habilitations l'on pose qu'une certaine société est constituée par un ordre normatif qui règle la conduite d'une pluralité réciproque et société ne sont d'hommes, on doit se souvenir qu'ordre l'une de l'autre, mais bien une pas deux choses distinctes seule et même chose, que la société ne consiste en rien d'autre qu'en cet ordre, et que si la société est qualifiée de collectivité, ce qui est essentiellement commun à ces mutuel. hommes, c'est l'ordre qui règle leur comportement Ceci apparaît d'une façon particulièrement claire dans le cas d'un ordre juridique : il peut avoir pour sujets — et par conséquent la collectivité juridique qu'il fonde peut comprendre comme membres des hommes de langue, de race, de religion, de philosophie et encore, tout spédifférentes, à des groupes cialement, des hommes qui appartiennent d'intérêts hostiles les uns aux autres. Ils forment tous ensemble une collectivité dans la mesure où ils juridique sont soumis à un seul et même ordre c'est-à-dire juridique, dans la mesure où leur conduite mutuelle est réglée par un seul et même ordre juridique. Il est exact que l'on ne considère un ordre normatif

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comme valable que dans la mesure où il est en gros et de façon générale efficace, et que si un ordre normatif, en particulier un ordre juridique, est efficace, c'est-à-dire si les actes humains qu'il règle y sont au total conformes, on peut affirmer : si les conditions qui sont statuées dans les normes de l'ordre social sont aussi données effectivement, les conséà ces conditions, interquences que ces normes attachent viendront selon toute vraisemblance; ou, dans le cas d'un efficace : si un délit défini par l'ordre juriordre juridique dique a été commis, la sanction prescrite par cet ordre interviendra vraisemblablement. Si l'on admet juridique que le rapport de cause à effet ne représente pas une néceset que l'essence sité absolue, mais une simple vraisemblance, de la causalité consiste dans la possibilité de prévoir des événements futurs, alors il semble que les lois juridiques absolument ne se distinguent pas des lois de la nature, et que par suite elles doivent être formulées comme des proet non comme des propositions positions indicatives impératives. De même que les lois naturelles prévoient comment la nature se comportera dans l'avenir, les lois juridiques comment la société (ou l'Etat) se conduira dans prévoient le futur. Une loi naturelle énonce : si un corps métallique est chauffé, il se dilatera; une loi juridique énonce : si un homme vole, il sera puni par le tribunal. Partant de cette idée, des représentants américains éminents de la théorie dite « réaliste » du droit affirment que le droit n'est rien qu'un ensemble de prophéties sur la façon dont les tribunaux décideront, que le droit est donc une science de prédiction (1). Face à cette thèse, il faut d'abord constater que l'affirmation que les lois juridiques sont, à l'instar des lois naturelles, des assertions relatives à des événements futurs, ne aux normes juridiques peut pas se rapporter générales statuées par le législateur, ni aux normes juridiques individuelles contenues dans les décisions des tribunaux, c'est-àdire qu'elle ne peut pas se rapporter au droit, mais seulement aux propositions de droit formulées par la science du droit, qui décrivent le droit. On l'a observé dans des pages anténe sont pas des assertions ni rieures, les normes juridiques sur des événements futurs ni sur des événements passés. Sans doute, elles se rapportent en général à des actes humains futurs, mais elles ne produisent pas des assertions relatives (1) Cf. KELSEN, General Theory of Law and State, p. 165 sp.

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à ces actes; ce qu'elles font, c'est de les prescrire, ou de Au contraire, les propoles habiliter, ou de les autoriser. sitions de droit formulées par la science de droit sont bien ou assertions, elles, mais, à la différence des des énonciations ne posent pas que quelque ces assertions lois naturelles, mais — parce que les normes juridiques chose se produira, positiqu'elles décrivent prescrivent, habilitent ou autorisent vement — ces assertions posent que, selon ce droit que la de décrire, quelque chose doit science du droit entreprend arriver. Objectera-t-on que les normes juridiques ne peuvent être considérées comme valables par la science du droit que de droit lorsqu'elles sont efficaces et que, si les propositions ne décrivent que des normes juridiques efficaces, elles sont réels ? L'objection des assertions relatives à des événements ne porte pas. Car, ainsi qu'on l'a montré précédemment, Pour qu'une validité et efficacité ne sont pas identiques. norme juridique soit valable, il n'est pas nécessaire qu'elle il suffit qu'elle soit efficace, c'estsoit efficace pleinement, à-dire appliquée et obéie, jusqu'à un certain point. Il faut toujours qu'il se puisse faire qu'elle soit inefficace, c'est-à-dire qu'elle ne soit pas appliquée ni suivie dans certains cas. C'est la différence en ce point qu'apparaît entre précisément loi juridique et loi naturelle. Si le savant constate un fait avec ce que l'on considérait comme qui est en contradiction une loi naturelle, cette loi naturelle doit être abandonnée par la science comme fausse et être remplacée par une autre loi qui s'accorde avec le fait nouvellement découvert. Au une conduite contraire aux normes juridiques contraire, n'excède pourvu que sa fréquence pas une certaine n'amène mesure, pas la science du droit à considérer la norme juridique violée par cette conduite comme non la proposition de droit valable, et par suite à remplacer décrivant le droit par une autre. Les lois naturelles formulées par les sciences de la nature doivent être adaptées aux faits; ce sont au contraire les faits d'action et d'abstention humaines qui doivent s'adapter aux normes juridiques que la science du droit s'attache à décrire. C'est pourquoi les de droit qui décrivent le droit doivent être propositions nécessairement des propositions de Sollen, des propositions normatives. La confusion entre droit et science du droit qui se trouve dans la « théorie réaliste du droit (« realistische Jurisprudenz ») » est extrêmement caractéristique, et montre clairementla nécessité de poser la notion de proposition de droit, comme une 9. THÉORIE DUDROIT. PURE

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la proposition notion distincte de celle de norme juridique; de droit sera la loi juridique, analogue à la loi de la nature, différente d'elle. mais cependant On peut par ailleurs douter que les lois naturelles soient Il est vrai que les de phénomènes futurs. des prédictions lois naturelles se confirment, futurs lorsque des événements être prédits en se fondant sur elles. Il n'empêche peuvent d'évéqu'elles jouent en première ligne comme explication en tant qu'effets d'une nements qui se sont déjà produits cause donnée, indiquée par ces lois. Dans cette mesure, elles se rapportent au passé. Les lois naturelles reposent sur se trouve notre expérience, et notre expérience dans le de l'avepassé, et non dans l'avenir. En tant que prédiction nir, une loi naturelle n'est applicable que moyennant l'hypothèse problématique que le passé se répétera dans l'avenir. de côté. En Mais nous pouvons ici laisser cette question tout cas la mission de la science du droit n'est pas de proelle ne s'asD'abord, phétiser les décisions des tribunaux. des normes jurisigne pas pour objet unique la connaissance elle s'attache diques individuelles posées par les tribunaux, également à celle des normes générales posées par les organes or pour ces normes législatifs ou créées par la coutume; générales, il est à peine possible de les prévoir, étant donné que la Constitution ne détermine normalement par avance que la seule procédure et non pas le contenu de la législation, des lois (1). En second lieu, la prédiction des décisions jurisur le fait que les tridictionnelles reposera pour l'essentiel bunaux ont accoutumé somme toute, les normes d'appliquer juridiques générales créées par l'organe législatif ou par la au fond à elle se ramène coutume; et, par conséquent, l'assertion décideront de la façon dont que les tribunaux ils doivent décider d'après les normes juridiques générales de la théorie du droit qui sont en vigueur. Les prophéties réaliste ne se distinguent des propositions de droit que pose la science du droit normative qu'en tant qu'elles sont des de Sein, et non des propositions de Sollen; en propositions tant que propositions de Sein, elles ne reproduisent pas le sens spécifique du droit. Or l'on observe encore que, dans la mesure où les tribunaux créent dans leurs décisions du droit nouveau, il est aussi peu possible de prédire ces décisions que de prédire quelles normes générales seront créées par l'organe législatif. (1) Cf. infra, p. 299 sqq.

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la partie la plus consiconstituent Or, ces normes juridiques dérable du droit, objet de la science du droit. Mais, même serait possible, elle n'est dans la mesure où la prédiction pas la tâche de la science du droit, qui ne peut décrire les et les normes créées par les tribunaux normes individuelles et par la cougénérales créées par les organes législatifs Prédire sont entrées en vigueur. tume qu'après qu'elles futures peut être l'affaire des les décisions juridictionnelles leurs clients. Mais il ne faut pas avocats qui conseillent de du droit avec la fonction la connaissance confondre même qu'un ordre juridique conseil juridique. Supposons qui est somme toute efficace puisse être décrit en proposiénoncent tions qui, comme les lois de la nature, que sous certaines se produisent certaines conditions, conséquences — que, si des actes sont accomplis qui sont effectivement, du droit qualifiés de délits par les organes d'application la sanction déterminée conformément à cet ordre juridique, il n'empêche intervient; que ce n'est par l'ordre juridique pas la science du droit qui vise à une semblable description. de droit qu'elle formule, elle ne Car, par les propositions veut pas faire apparaître entre les éléments de son objet une relation causale, mais une relation d'imputation. 22. — LES DIFFÉRENCES ENTRE DE CAUSALITÉ ET LE PRINCIPE LE PRINCIPE D'IMPUTATION.

Le principe de causalité et le principe d'imputation l'un et l'autre dans une même forme linguiss'expriment où une certaine tique : celle d'un jugement hypothétique condition est liée, ou rattachée, à une certaine conséquence. Mais une différence essentielle sépare les jugements qui au second principe des jugements correspondent qui corau premier : comme nous l'avons déjà dit, la respondent liaison ou connexion établie entre les deux termes a un tout autre sens dans les premiers que dans les seconds. Le principe de causalité déclare que si A est, B est (ou déclare que si A est, B doit sera). Le principe d'imputation être (soll sein). — Comme exemple d'application du principe de causalité dans une loi naturelle concrète, rappelons encore une fois la loi qui décrit l'effet de la chaleur sur les métaux, — à celle qui définit l'effet laquelle on pourrait ajouter sur le fer. Comme exemple du magnétique d'application dans le domaine des sciences sociales principe d'imputation on pensera soit à des propositions normatives, morales, soit

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à des propositions : « Si quelqu'un t'a fait du juridiques bien, tu dois lui prouver ta reconnaissance »; « si quelqu'un a sacrifié sa vie pour la patrie, sa mémoire doit être honorée »; « si quelqu'un a commis un péché, il doit expier », — ce sont là des propositions de l'éthique, des lois morales, des normes positives, qui ont été posées qui présentent d'un chef religieux ou par la coupar les commandements tume. « Si quelqu'un a commis un crime, il doit être puni »; « si quelqu'un ne paie pas sa dette, il doit être procédé à exécution forcée sur son patrimoine », — ce sont là des lois juridiques, des normes positives qui ont qui décrivent été posées par un législateur ou par la coutume. La distinction entre l'imputation et la causalité consiste — comme on l'a — en ceci que la indiqué antérieurement relation entre condition et conséquence qui est exposée dans une loi morale ou dans une loi juridique est établie par une norme posée par l'homme, alors que la relation qui est énoncée dans la loi naturelle entre la condition-cause et la suite-effet de toute semblable interest, elle, indépendante vention. Si l'on considère que l'acte qui établit la relation de condition à conséquence dans une loi morale ou dans une loi juridique a pour sens spécifique une norme, on pourra — par opposition aux qualifier cette relation de normative « Imputation relations causales. » désigne une relation normative. C'est cette relation — et rien d'autre — qu'exest utilisé dans une loi prime le terme « sollen » lorsqu'il morale ou dans une loi juridique. Il y a une autre différence entre causalité et imputation ; doit être considérée comme l'effet chaque cause concrète d'une autre cause, et chaque effet concret comme la cause d'un autre effet, de sorte que — conformément à l'essence — la chaîne des causes et des effets est de la causalité infinie dans les deux directions. A cela s'ajoute que chaque événement concret est le point d'intersection d'un nombre en principe illimité de séries causales. — Tout autre est la situation dans le cas de l'imputation. La condition à laquelle la conséquence est imputée dans une loi morale ou dans une — la mort pour la patrie, le bienfait, le péché, loi juridique le crime —, ces diverses conditions ne sont pas nécessairement en même temps des conséquences qui devraient être à leur tour à d'autres conditions. Et les conséimputées à la mémoire des morts pour elles, — honneur quences, la patrie, reconnaissance envers les bienfaiteurs, expiation du péché, peine pour le crime —, ne sont pas nécessairement

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devraient être auxquelles en même temps des conditions Le nombre d'éléments conséquences. imputées d'ultérieures n'est pas illimité comme l'est le d'une série d'imputation nombre des éléments d'une série causale; il est au contraire Dans la série limité. Il y a un point final de l'imputation. rien de tel qu'un point il n'existe causale au contraire, d'une cause première, d'une prima causa, final. L'admission est du point final de l'imputation, qui serait l'analogue avec l'idée de la causalité, du moins avec l'idée incompatible dans les lois de la phyde causalité telle qu'elle s'exprime La représentation d'une cause première, sique classique. religieuse sous qui joue un rôle décisif dans la métaphysique la forme de la volonté créatrice de Dieu, ou de la volonté un reste de pensée primilibre de l'homme, est également tive, dans lequel le principe de causalité ne s'est pas encore du principe d'imputation. émancipé complètement DE LA LIBERTÉ 23. — LE PROBLÈME OU LIBRE ARBITRE. C'est précisément sur cette différence fondamentale entre — à savoir l'absence la causalité et l'imputation de point final de la causalité, l'existence d'un point final de l'impuentre la nécessité qui règne tation, que repose l'antithèse dans la nature et la liberté qui existe à l'intérieur de la société, et qui est essentielle pour les relations normatives des hommes. de la nature, Qu'en tant qu'il fait partie l'homme ne soit pas libre, cela signifie que sa conduite considérée comme un phénomène naturel est, conformément à la loi de la nature, causée par d'autres faits, c'est-à-dire comme un effet de ces faits, qu'elle doit être considérée et par suite comme déterminée par eux. Mais l'idée qu'en tant que personnalité morale ou que personnalité juridique, l'homme serait « libre » et par suite responsable, a une signification toute différente. homme est rendu resLorsqu'un de sa conduite morale ou immorale, ponsable moralement ou juridiquement de sa conduite conforme au droit ou contraire au droit, par un jugement qui comporte approbation ou désapprobation; autrement dit : lorsqu'un comportement humain est interprété, au regard d'une loi morale ou d'une loi juridique comme mérite ou au contraire comme péché ou comme délit, et qu'au mérite est imputé une au délit une sanction, récompense, au péché une expiation, — une peine au sens le plus large du terme —, cette impu-

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tation trouve alors son point final dans la conduite humaine un péché comme un mérite, ou un délit. considérée de dire que l'on impute Sans doute a-t-on accoutumé le mérite, le péché, le crime, à la personne qui doit répondre ainsi caractérisée. de la conduite Mais, comme on l'a déjà le sens véritable de ces asserantérieurement, remarqué doit être récompensée tions est que la personne pour son mérite, ou, plus exactement encore, que le mérite de la ou que la personne personne doit recevoir sa récompense; doit expier pour son péché, ou plus exactement : que le péché de cette personne doit être expié ; que le criminel doit : que son crime doit trouver être puni, — plus exactement Ce n'est pas la conduite la peine qui convient. qualifiée de mérite, de péché, de crime, qui est ainsi imputée à la serait parfaitement personne ; une telle imputation superflue, étant donné que (comme on l'a déjà observé) une conduite humaine donnée ne peut absolument pas être sépadont elle est la conduite. rée de l'individu Si la question de l'imputation se pose au cas où un homme commet soit un acte méritoire soit un péché soit un crime, elle ne consiste donc pas à déterminer de l'acte, ceci est qui est l'auteur une question de fait purement et simplement; la question de l'imputation morale ou juridique est : qui doit répondre de la conduite en question ? Et cette question signifie : qui est-ce qui doit être récompensé pour cette conduite, qui est-ce qui doit subir une expiation, qui est-ce qui doit être c'est l'expiation, c'est la puni ? — C'est la récompense, à une condition spécifique en quapeine qui sont imputées Et la condition est la lité de conséquences spécifiques. conduite qui constitue le mérite, le péché ou le crime. L'imau de la récompense au mérite, de l'expiation putation péché, de la peine au crime, inclut en elle-même cette imputation à la personne que le langage courant fait seule apparaître. Le problème de la responsabilité morale ou juridique est et la lié de façon essentielle au problème de la rétribution; rétribution est imputation de la récompense au mérite, de au péché, de la peine au délit. Si le principe de l'expiation rétribution lie une conduite conforme à une norme à une une conduite contraire à une norme à une récompense, un délit à une peine, et s'il suppose ainsi une expiation, s'il est ainsi norme qui prescrit ou qui défend la conduite, une norme qui défend précisément une conduite par le fait qu'elle y attache une peine; et si la conduite qui forme la

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de l'expiation ou de la récompense, condition immédiate ou interdite de la peine est elle-même à son tour prescrite : alors — si l'on entend par impuà de certaines conditions établie entre une conduite humaine tation toute connexion ou défendue et la condition sous laquelle elle est prescrite la condans une norme (1) —• on peut imputer également à laquelle comme la condition immédiate duite qui apparaît à la condiou peine sont imputés, châtiment récompense, tion à laquelle elle est prescrite ou défendue. .Exemple consi un homme cernant la morale : la morale recommandeque, est dans le malheur, on l'aide; si un sujet suit ce commansi un sujet ne le dement, sa conduite doit être approuvée; Ces sanctions, suit pas, sa conduite doit être désapprouvée. à leurs sont imputées et la désapprobation, l'approbation la prestation de l'aide qui était presconditions immédiates, crite, ou, le fait de ne pas avoir aidé, qui était prohibé. La est imputée au fait, de l'aide qui était prescrite prestation se trouve immédiatement, que quelqu'un qui la conditionne dans le malheur. Ce fait est la condition immédiate des de l'action ou désapsanctions : approbation secourable, — Exemple de l'absence d'action secourable. probation concernant le droit : le droit prescrit a que, si quelqu'un à reçu un prêt et ne le restitue pas, il doit être procédé exécution forcée contre son patrimoine. Cette sanction de l'exécution forcée est imputée à la condition immédiate : non-restitution de l'objet du prêt, érigée en acte illicite; le fait inverse, la restitution qui est prescrite par le droit, est imputé à sa condition immédiate : la réception de la chose prêtée. Ce fait est la condition médiate de la sanction, c'est-à-dire de l'exécution forcée. L'imputation s'arrête à cette condition médiate de la sanction. Mais la récompense, la peine (latissimo l'expiation, sensu), elles, ne sont pas mais seulement à leur imputées à leur condition médiate, condition immédiate, qui est le mérite, le péché, le délit. Ce n'est pas la condition à laquelle une certaine conduite est prescrite et ce caractère de mérite qui est récompensée, ou la condition à laquelle une certaine conduite est défendue et â caractère de péché ou de délit qui entraîne l'expiation ou la peine; c'est l'homme qui se conduit conformément à la prescription ou l'homme qui est récompensé, qui se conduit contrairement à la prescription qui subit expiation ou peine ; plus exactement : sa conduite conforme à la. (1) Cf. infra, p. 138 sqq. et p. 200.

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sa conduite contraire à la presest récompensée, prescription ou sa peine. L'imputation, cription reçoit son expiation qui morale ou la responsabilité la responsabilité jurireprésente dique du sujet, trouve son point final dans cette conduite certain événement lorsqu'un qui est la sienne. Au contraire, est l'effet d'une cause et que cette cause a elle-même à son le cas —, celle-ci est tour une cause — ce qui est toujours aussi une cause éloignée — causa remota — de l'événement seulement à sa cause en question. Celui-ci n'est pas rapporté ses causes médiates; mais également à toutes immédiate, comme un effet de toutes ces causes qui on l'interprète une série infinie. La donnée décisive, c'est que la forment conduite qui constitue qui est le point final de l'imputation la responsabilité, cette responsabilité qui n'existe qu'en n'est au vertu d'un ordre moral ou d'un ordre juridique, du tout un point final selon la causalité de l'ordre contraire de la nature, ni comme cause ni comme effet, mais n'est qu'un simple élément dans une série infinie. de cette représentation Telle est la véritable signification l'homme considéré comme sujet d'un ordre selon laquelle autrement dit : comme moral ou d'un ordre juridique, membre d'une société, comme personnalité morale ou perest « libre ». Que l'homme soumis à un sonnalité juridique, ordre moral ou à un ordre juridique soit « libre », cela signifie qu'il est le point final d'une imputation, qui n'est possible que sur la base et en vertu de cet ordre normatif. A vrai dire, ce n'est pas là du tout l'idée courante : d'après de la détermination celle-ci, la liberté serait le contraire causale : serait libre ce qui n'est pas soumis à la loi de causalité. L'on dit couramment : l'homme est responsable, c'est-à-dire morale ou juridique, sujet à imputation parce libre, et cela qu'il est libre, ou parce qu'il a une volonté n'est pas signifie, selon les vues courantes, que sa conduite déterminée en tant que sa volonté est sans causalement, doute cause d'effets, mais n'est effet de pas elle-même causes. Ce serait seulement serait libre parce que l'homme le rendre responsable de sa conduite, c'estque l'on pourrait à-dire soit le récompenser soit attendre pour ses mérites, de lui l'expiation de ses péchés, soit le punir de ses crimes. ainsi En vérité, l'idée que seule la liberté de l'homme c'est-à-dire sa non-soumission à la loi de causalité, entendue, rendrait c'est-à-dire possible la responsabilité, l'imputation, est en contradiction manifeste avec les faits de la vie sociale. L'établissement d'un ordre normatif qui règle la conduite

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des hommes, et qui est la seule base possible de l'imputaque la volonté de l'homme précisément tion, présuppose d'être déterminée dont la conduite est réglée est susceptible c'est-à-dire qu'elle n'est pas libre. Quelle est causalement, en effet la fonction d'un tel ordre, sinon, incontestablement, d'inciter les hommes à se conduire comme il le prescrit, de une certaine conduite des faire des normes qui prescrivent la volonté des hommes à de déterminer motifs susceptibles adopter une conduite conforme à ces normes ? Ce qui signila norme qui prescrit une fie que, l'homme se représentant cette représentation devient cause de certaine conduite, normatif ne cette conduite conforme à la norme. L'ordre remplit donc sa fonction sociale que par le fait que ses des hommes normes deviennent l'objet de représentations dont il règle la conduite et s'insère ainsi dans le processus causal, dans le flot des causes et des effets. Et l'imputation ne peut avoir lieu que sur la base d'un tel ordre normatif la causalité en ce qui concerne la volonté qui présuppose des nommes qui y sont soumis. en un autre On a déjà souligné, passage (1), qu'une norme qui prescrirait que doit se produire une chose dont on sait par avance qu'elle doit nécessairement se produire toujours et partout, en vertu d'une loi de la nature, serait dépourvue de sens. Mais, ce disant, n'accorde-t-on pas que normativité et causalité s'excluent réciproquement ? Il pourrait le paraître. Il n'en est cependant rien. Considérons d'abord la norme qui commande de dire la vérité : elle n'est pas dépourvue de sens, parce que nous n'avons aucune raison d'admettre qu'il existe une loi naturelle en vertu de laquelle les hommes devraient nécessairement toujours et partout dire la vérité, et nous savons d'expérience que souvent les hommes disent la vérité, mais Mais soit qu'un que souvent ils disent des mensonges. homme dise la vérité, soit qu'il mente, dans les deux cas, sa conduite est déterminée c'est-à-dire causalement, par une loi naturelle; non pas par une loi naturelle aux termes de laquelle les hommes devraient nécessairement dire toujours et partout toute la vérité, ou au contraire toujours et partout mentir; mais par une autre loi de la nature, par la conduite exemple la loi selon laquelle l'homme adopterait dont il se promet la plus grande satisfaction. La représentation de la norme selon laquelle on doit dire la vérité peut (1) Cf. supra, p. 13 sq.

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être un motif efficace d'une conduite conforme à la norme — cela s'accorde parfaitement avec cette loi naturelle. une norme qui prescrirait Supposons maintenant que les hommes ne doivent pas mourir. Elle serait insensée; car nous savons par avance que c'est une loi naturelle que tous les hommes meurent et que tout homme mourra donc nécesLa représentation d'une telle norme ne peut pas sairement. être un motif efficace d'une conduite conforme à la norme, Et c'est précisément mais contraire à la loi naturelle. en raison de ce défaut de toute possibilité d'efficacité causale qu'une semblable « norme » serait parfaitement dépourvue de signification. Certains ne nient sans doute pas que la volonté de l'homme soit bien, en réalité, déterminée comme tous causalement, les phénomènes mais affirment que, pour rendre l'imputation morale ou l'imputation juridique possibles, on devrait raisonner comme si la volonté de l'homme nécessairement l'affirmation était libre; en somme : on devrait maintenir de la liberté de l'homme, de sa non-détermination causale, comme une fiction nécessaire (1). — C'est là une thèse parfaitement superflue : dès lors que l'on a reconnu que l'imest une mise en relation de faits qui est différente putation en sans doute de la causalité, mais qui n'est nullement contradiction avec elle, il n'est nul besoin de la fiction proposée. La détermination de la volonté selon la loi de objective ne pouvant auteurs causalité pas être niée, de nombreux (1) Telle est la position de Kant. Il déclare dans les Fondements de la métaphysique des moeurs (p. 448 de l'édition citée p.84, n° 1) : «et maintenant je dis : chaque être, qui ne peut agir autrement que sousl'idée de la liberté, est précisément pour cette raison réellement libre sous l'angle pratique, c'est-à-dire que valent pour lui toutes les lois qui sont inséparablement associées à la liberté, précisément commesi sa volonté était valablement déclarée libre également en elle-même et dans la philosophie théorique. » Ce qui signifie : la liberté de la volonté, que l'on croit devoir nécessairement admettre dans la philosophie pratique, dans l'éthique, pour rendre possible l'imputation morale est bien, du point de vue de la connaissance théorique, une simple fiction; la volonté de l'individu est traitée comme si elle n'était pas déterminée causalement, bien qu'en réalité elle soit déterminée causalement. — Op. cit., p. 45o: « Par conséquent, la liberté n'est qu'une Idée, une représentation idéale, de la raison, dont la réalité objective en soi est douteuse. » —^ Op. cit., p. 459 : « Mais la liberté est simplement une Idée, une représentation idéale,... qui ne peut donc jamais être conçue ou même être aperçue, précisément par le fait que l'on n'a pas le droit de jamais subsumer sous cette idée un exemple d'après aucune analogie. »

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de l'imputation sur le croient pouvoir fonder la possibilité ne serait sans doute pas libre objectivefait que l'homme à tort sans doute, il se ment, mais que subjectivement, ou comme libre (1) : n'éprouve-t-il considérerait pas repentir morale ou juriremords lorsqu'il a commis une infraction il n'est dique (2) ? Mais cette preuve ne porte pas. D'abord, une infraction nullement vrai que le fait de commettre proou remords dans la conscience de tous voque ainsi repentir d'individus ne consiles hommes. Mais surtout, beaucoup comme une infraction ce qui est considéré dèrent nullement sous lequel comme tel par l'ordre moral ou l'ordre juridique ou des ils vivent. Et les faits tenus pour des infractions, énormément selon les ordres moraux ou fautes, varient Les hommes éprouvent ou remords égajuridiques. repentir lement lorsqu'ils ont conscience d'avoir fait un acte qu'euxmêmes considèrent comme une faute, sous l'impulsion d'un motif qui a été plus fort que celui qui les poussait à s'abstenir de cet acte. Même les déterministes convaincus peuvent et remords ont fait quelque éprouver repentir lorsqu'ils chose qu'ils considèrent comme de même fautif; qu'un déterministe convaincu ne tire nullement de sa position la conclusion qu'il ne serait pas légitime de désapprouver, ou de punir, c'est-à-dire une conduite défendue d'imputer par la morale ou par le droit. L'imputation ne présuppose ni le fait ni la fiction de la liberté entendue comme non-détermination causale, ni la croyance erronée des hommes qu'ils seraient libres. d'auteurs croient encore pouvoir résoudre le Beaucoup le libre problème du conflit entre la liberté de la volonté, de l'imputation arbitre, en tant que condition indispensable et le principe de causalité valable pour tous les phénomènes, de la façon suivante : un homme est moralement ou juridid'un fait qui s'est produit quement responsable a lorsqu'il causé celui-ci par un acte de sa volonté ou par le fait qu'il s'est abstenu d'un acte de volonté d'en empêsusceptible cher la réalisation. Il n'est pas responsable d'un fait qui s est produit lorsque celui-ci n'est évidemment pas causé par un acte de sa volonté ou par l'abstention d'un acte de (1) F. A. LANGE, Geschichte des Materialismus, 8e éd., 1908, II, p. 404 : « Entre la liberté comme forme de la conscience subjective et la nécessité comme fait de la recherche objective, une contradiction n est pas plus possible qu'entre une couleur et un son. » D (2) Cf. Hans VAIHINGER, ie Philosophie des Als Ob, 2e éd., Berlin 1913, p. 573.

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volonté qui en aurait empêché la réalisation. L'affirmation tout simplement est libre signifierait qu'il a que l'homme conscience de pouvoir agir comme il le veut (ou le soucompatible haite) (1) Cet état de choses serait parfaitement le plus strict, étant donné que l'acte avec le déterminisme en question ou l'abstention de cet acte sont de volonté — Mais en causalement. considérés comme déterminés vérité, cette tentative pour sauver la liberté en l'interprétant comme la possibilité d'agir comme l'on veut est vouée de pouvoir à l'échec. Car la conscience agir comme l'on veut est la conscience que notre action est causée par notre volonté. Mais la question n'est pas de savoir si notre action — cela, l'indéterminisme est causée par notre volonté ne le nie nullement — ; elle est de savoir si la volonté elle-même est déterminée causalement ou ne l'est pas. Si la tentative ne pas équivaloir en question à la prétend simplement mais constituer une solution du du libre arbitre, négation l'idée que la responsabilité n'est qui maintienne problème du libre arbitre, elle ne conspossible que sous la condition du problème (2). Ce titue rien de plus qu'un déplacement de présenter le problème, que prouve la façon en question c'est seulement ou l'imputation que l'imputation juridique morale sont possibles et ont lieu effectivement alors même causalement. que la volonté est déterminée L'on affirme très fréquemment que seule l'idée que la volonté de l'homme est libre, c'est-à-dire non déterminée l'on ne rend rescausalement, permet d'expliquer pourquoi soit juridiquement soit moralement ponsables que des et non des choses inanimées, des événements hommes, ou des animaux, en d'autres termes pourquoi l'on naturels, — Mais si l'on seulement à des êtres humains. impute à des êtres humains, c'est parce que et impute uniquement dans la mesure où les ordres moraux ou les ordres juriet humain; diques ne commandent que le comportement s'ils commandent seulement le comportement humain, c'est chez l'homme parce que l'on admet que c'est seulement de leurs normes a pour effet des actes que la représentation de volonté qui provoquent à leur tour la conduite prescrite. (1) En ce sens, SCHLICK,op. cit., p. 114. (2) Isaiah BERLIN, Historical Inevatibiliiy (Auguste Comte Mémorial Trust Lecture, n° 1 (Londres, 1954, p. 26) fait très justement cette remarque. Quant à lui, il admet que la responsabilité n'est possible que si l'on suppose la liberté de la volonté au sens d'une nondétermination causale.

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du fait allégué est Ainsi, loin d'être la liberté, l'explication causale de la volonté tout au contraire la déterminabilité humaine. Il est un autre argument que l'on croit pouvoir invoquer c'est le fait que les en faveur du dogme du libre arbitre; modernes excluent en certains cas la resordres juridiques c'est-à-dire parce l'imputation, que, comme ponsabilité, dans ces cas qu'il on ne peut pas admettre l'on s'exprime, y ait eu libre résolution de la volonté. C'est pour cette raison mais égad'abord, que les enfants et les malades mentaux, ne seraient lement des adultes sains d'esprit, pas rendus lorsde leur conduite et de ses conséquences, responsables irrésistible ». qu'ils ont agi sous l'empire d'une « contrainte — L'argument est sans valeur. La vérité est que les deux par le fait que l'on admet que, premiers cas s'expliquent de par l'état caractéristique de leur conscience, les enfants et les malades mentaux ne peuvent pas être, soit du tout à la conduite prescrite soit de façon suffisante, déterminés des normes juridiques, par la représentation que d'autres motifs sont en règle générale plus forts dans leur conscience d'autant que ces représentations, plus que ces êtres n'ont le plus souvent absolument de l'existence pas conscience des normes juridiques. En ce qui concerne les adultes sains admettre d'esprit, on peut au contraire qu'en règle générale la représentation des normes juridiques et des conséà leur violation est un motif quences mauvaises attachées à une conduite plus fort que les motifs qui conduiraient contraire au droit. Certes, il se peut que chez certains d'entre eux aussi, ce dernier groupe de motifs soit le plus fort, mais cela reste malgré tout l'exception. Les ordres juridiques modernes présupposent un type d'homme moyen et un type extérieures dans lesquelles les moyen de circonstances hommes agissent, en vertu de causes qui les déterminent. homme de dispositions à la Lorsqu'un correspondant et se trouvant dans des conditions moyenne moyennes adopte, mû par certaines causes, une conduite que l'ordre juridique prohibe, il est, selon cet ordre juridique, responsable de cette conduite et de ses effets. Toutefois lorsque, déterminé circonstances autres par certaines que les circonstances moyennes il que l'ordre juridique présuppose, défendue adopte une conduite par cet ordre, on dit qu'il agit sous une contrainte irrésistible. La formule est contestable ; car en toutes circonstances, la contrainte sous laquelle l'homme agit est irrésistible, Car la causalité est, toujours.

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irrésistible. en son essence même, une contrainte Ce que dans la terminologie l'on nomme contrainte irrésistible jurien réalité cas particulier d'une telle dique n'est qu'un en cas d'existence à savoir la contrainte de contrainte, ne prévoit laquelle l'ordre juridique pas de responsabilité du sujet pour une certaine conduite, qui est au contraire source de responsabilité lorsque le sujet l'a adoptée sous l'action déterminante d'autres causes. Dans tous les cas il y a contrainte où il y a imputation, mais il irrésistible; dans tous les cas de contrainte irrén'y a pas imputation sistible. Pour finir, il faut encore envisager la thèse selon laquelle il ne serait possible de concilier déterminisme et responsabilité juridique ou responsabilité morale que si l'on prend en considération les lacunes et insuffisances du savoir humain causale de la conduite quant à la détermination des hommes; nous ne connaissons pas, ou tout au moins nous ne connaissons pas assez bien les causes qui déterminent actions ou abstentions humaines. Si nous connaissions exactement ces causes, nous ne serions plus en état de rendre un homme responsable de sa conduite et des conséDe là le proverbe : tout comquences de cette conduite. la conduite d'un prendre, c'est tout pardonner. Comprendre ses causes ; lui pardonner homme, cela signifie : connaître de cette conduite, signifie renoncer à le rendre responsable à le blâmer ou à le punir pour elle, à associer à cette conduite — Cette thèse tombe une sanction, c'est-à-dire à imputer. sous la grave objection que dans de très nombreux cas dans lesquels on connaît fort bien les causes de la conduite d'un homme et où on la comprend par conséquent, on ne renonce cette nullement à l'imputation, on ne pardonne nullement Le proverbe conduite. cité repose sur l'idée fausse que la causalité exclurait l'imputation. De ce qui précède, il résulte que ce n'est nullement la comme la non-détermination causale de liberté, entendue la volonté, qui rend l'imputation possible, mais que, tout à causale l'inverse, l'imputation suppose la déterminabilité de la volonté. On n'impute pas à l'homme parce qu'il est libre, mais l'homme est libre parce qu'on lui impute. Impuliées l'une tation et liberté sont en réalité essentiellement à l'autre. Mais la liberté en question ne peut pas être exclusive de la causalité; et en fait, elle ne l'exclut absolument est libre en tant pas. Pour que l'affirmation que l'homme morale ou en tant que personnalité que personnalité juridique

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il faut que cette liberté morale ou ait un sens quelconque, avec la détermination de sa conjuridique soit compatible causale. L'homme duite suivant le schéma de la légalité est libre parce que et en tant que récompense, expiation, conduite humaine à une certaine qui peine sont imputées en est la condition; il est libre, non parce que cette conduite mais bien qu'elle soit n'est pas causalement déterminée, il faut même dire : parce qu'elle causalement déterminée, L'homme est libre parce que déterminée. est causalement ses actes sont le point final de l'imputation. sa conduite, même être le point final de l'imputation, Et ils peuvent causalement. Par suite, il n'y a aucune s'ils sont déterminés de l'ordre naturel et la entre la causalité contradiction de même qu'entre liberté sous un ordre moral ou juridique, l'ordre naturel d'une part et les ordres moraux ou les ordres juridiques d'autre part, il n'existe et ne peut exister aucune étant donné que l'un est un ordre de Sein, contradiction, alors que les autres sont des ordres de Sollen, et qu'il ne un Sein et peut y avoir de contradiction logique qu'entre un autre Sein ou entre un Sollen et un autre Sollen, mais non pas entre un Sein et un Sollen, — entendus comme objets de propositions (1). (1) On trouvera des développements complémentaires sur le problème du libre arbitre dans son rapport à la loi de causalité dans : KELSEN, Kausalitàt und Zurechung (Osterreichische Zeitschrift fiir ôffentliches Recht, tome 6, 1954, p. 137 et s.). La voie où l'on s'engage ici pour résoudre le problème du conflit entre causalité de la nature et liberté de l'imputation normative est proche de la solution tentée par Kant en tant que celui-ci aussi admet l'existence de deux ordres différents (Kritik der reinen Vernunft, Akademie-Ausgabe, III, p. 373, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, IV, p. 458), à savoir un ordre causal fondant la nécessité naturelle, et un ordre normatif ou moral fondant la nécessité du Sollen, sur la base duquel a lieu l'imputation qui suppose la liberté. Mais, en tant qu'il voit la liberté dans une cause qui n'est pas elle-même causée, par conséquent dans un état de choses dans lequel la loi en conséquence de laquelle toute cause doit nécessairement avoir un effet et tout effet avoir nécessairement une cause ne serait pas valable, mais qu'il est contraint de concéder que cette loi vaut sans exception dans le monde empirique, le monde des sens ou des phénomènes, Kant doit nécessairement placer la liberté, et par conséquent au fond l'ordre normatif, et, de ce fait, l'imputation qui a lieu sur sa base, dans un monde autre, le monde des choses en soi, le monde qu'il appelle « monde intelligible ». Il dit {Kritik der praktischen Vernunft, Akademie-Ausgabe, V, p. 95) : « Mais étant donné que cette loi [la loi de causalité] concerne inévitablement toute causalité des choses, en tant que leur existence est susceptible d'être déterminée dans le temps [c'est-à-dire en tant qu'elle concerne toutes les choses du monde empirique] », il ne reste « si l'on

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veut encore sauver la liberté, aucune autre voie que d'attacher l'existence d'une chose, en tant qu'elle est susceptible d'être déterminée dans le temps, conséquemment aussi la causalité d'après la loi de la nécessité naturelle simplement des phénomènes, mais d'attacher au contraire la liberté précisément au même être en qualité de chose en soimême ». Seul l'homme en tant que chose en soi, en tant qu'individu, qu'être intelligent et intelligible et par suite seule la volonté intelligible peut être considérée comme libre, mais l'homme empirique doit nécessairement être considéré en tant que phénomène et, par suite également, sa volonté empirique doit nécessairement être consiKant identifie volonté dérée comme déterminés causalement. et raison pratique, et affirme que cette raison doit « en tant que raison pratique, ou en tant que volonté d'un être raisonnable, être de soimême considérée comme libre » (Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, p. 448). Etant donné par conséquent que c'est la raison pratique en tant que volonté qui est libre, mais que la loi morale est posée par cette volonté, cette volonté en tant que volonté libre ne peut être ainsi — si l'on pousse la construction qu'une volonté intelligible; et — kantienne jusqu'à son terme la loi morale aussi se situe dans le monde intelligible. En rapportant la causalité au monde empirique, la liberté au monde intelligible, Kant croyait pouvoir éviter la contradiction entre causalité et liberté. Mais, dans la réalité, l'imputation a lieu sur la base d'un ordre normatif qui règle la conduite de l'homme empirique et qui vaut dans le monde empirique. Il n'est fait d'imputation qu'au seul homme empirique. Kant déclare expressément (Kritik der reinen Vernunft, p. 372-373) : « Nos imputations ne peuvent être rapportées qu'au caractère empirique», mais il écrit également : « au regard de ce caractère empirique, il n'existe pas... de liberté. » Kant croit pouvoir sauver la liberté de l'homme empirique, qui est seule en cause, par le fait qu'il admet que l'homme empirique, c'està-dire l'homme en tant que phénomène, et l'homme en tant que chose en soi, l'homme intelligible, sont un seul et même être. Mais, d'après l'analyse que présente Kant lui-même du rapport entre phénomène et chose en soi, ceci n'est pas possible : il présente la chose en soi comme la cause ou le fondement du phénomène; pour cette simple raison déjà, elle ne peut s'identifier avec ce phénomène. La contradiction entre causalité et liberté consiste précisément en ce qu'on affirme d'une seule et même chose qu'elle est déterminée causalement, et en même temps qu'elle est libre, c'est-à-dire qu'elle n'est pas déterminée causalement. Kant ne peut éviter la contradiction qu'en ne rapportant pas la causalité et la liberté à la même chose, en rapportant la causalité à la chose en tant que phénomène et la liberté à la chose en soi, par conséquent précisément en supposant que l'homme, en tant que phénomène, n'est pas le même être qu'il appelle l'homme en tant que chose en soi. Par ailleurs, la chose en soi joue dans la philosophie de Kant un rôle extrêmement problématique. Dans son ouvrage le plus représentatif de sa philosophie, la Critique de la raison pure, il dit (p. 65 de l'édition citée p. 135, n° 1) : « De quoi il retourne avecles objets ensoi. séparément de toute ... réceptivité de nos sens, cela nous demeure absolument inconnu »;et (p. 224) : « Ce que les chosas en soi peuvent être, je ne le sais pas, et je n'ai pas besoin de le savoir, parce que jamais une chose ne peut se présenter devant moi autrement que dans le phénomène». Mais s'il en est ainsi, on ne peut donc pas non plus savoir que l'homme en tant que chose en soi est libre, que tel est l'état des choses avec

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lui, et nul autre, et alors on ne peut pas fonder sur cette affirmation la possibilité de l'imputation, qui est décisive pour l'éthique kantienne. Page 449, Kant dit de la chose en soi : « Maintenant, cet être de raison raisonnée (ens rationis ratiocinatse) est sans doute une simple Idée, et par conséquent, n'est pas accepté comme réel purement et simplement et en lui-même; il est seulement posé à la base d'une façon problématique (parce que nous ne pouvons pas l'atteindre par des concepts de l'intelligence) pour considérer toute liaison des choses du monde sensible comme si elles avaient leur fondement dans cet être de raison... ». Ici donc, la chose en soi est une fiction — de même que la liberté qui en est énoncée dans le passage qui vient d'être cité. On ne doit cependant pas nier qu'en contradiction avec les passages que l'on vient de citer, Kant, pour maintenir le libre arbitre qui est un fondement de son éthique, devait nécessairement reconnaître la chose en soi ou plus précisément des choses en soi comme existant transsubjectivement (audel à du sujet), et non comme de simples fictions, et qu'effectivement il les a considérées comme existant, ainsi qu'on peut le conclure d'autres passages. — La référence à deux ordres différents qui sont utilisés pour interpréter le devenir se trouve dans la Critique de la raison pure, p. 372/3 : « Quand l'on considère ce caractère empirique, il n'existe par conséquent pas de liberté; or nous ne pouvons considérer les hommes que sur cette base, lorsque nous les observons simplement et que, comme le fait l'Anthropologie, nous voulons rechercher physiologiquement les causes motrices de ses actions. Mais si nous considérons ces actions en relation avec la raison, pas avec la raison spéculative — qui vise à expliquer leur origine, mais uniquement pour les créer nous-mêmes, en tant que la raison est leur cause — en un mot si nous les comparons avec cette raison dans une intention pratique, [c'est-à-dire si nous considérons les hommes du point de vue de la raison pratique qui prescrit la loi morale] », alors nous trouvons une règle et un ordre tout autres qu'est l'ordre de la nature ». Et de ce point de vue ou à le considérer sous l'angle de cet ordre, l'homme serait libre en tant que chose en soi. Ces vues encourent des objections : la question de savoir si l'homme empirique, sa volonté empirique et les actions qui suivent cette volonté et qui ont lieu dans le monde empirique sont déterminées causalement est la même question que de savoir si, lorsque l'on procède à l'imputation, l'homme, sa volonté et ses actions ne sont pas déterminés causalement, c'est-à-dire sont libres, au sens ou l'entend Kant. Et à cette question, on ne peut répondre, qu'elle soit posée en un sens positif ou en un sens négatif, que par la même « observation » des faits, c'est-à-dire par la voie d'une connaissance de science de la nature, d'une connaissance anthropologique, c'est-à-dire par la raison théorique au sens où l'entend Kant. La raison pratique, vers laquelle Kant prend la fuite et à laquelle il impute la fonction de volonté comme à une raison législatrice ne peut pas reconnaître si l'homme est libre — que ce soit en tant que phénomène ou en tant que chose en soi; elle pourrait seulement poser qu'il doit être libre, bien que devant elle en tant que raison théorique, il ne soit pas libre et ne puisse pas être libre. Très justement, Kant déclare que, lorsqu'il s agit d'imputation, nous nous trouvons en présence d'un ordre tout autre « que l'ordre de la nature » et que nous considérons l'homme comme « libre » en tant que nous interprétons sa conduite d'après cet autre ordre. Mais, pour pouvoir le considérer comme libre, nous ne devons pas reléguer l'homme ou son problématique double, l'homme 10. THÉORIE DUDROIT. PURE

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24. — LES FAITS AUTRES QUE LES ACTES HUMAINS DE NORMES SOCIALES. COMME CONTENU le principe Dans sa signification originaire, d'imputation établit une connexion entre deux actes de conduite humaine : d'un individu et la conduite soit entre la conduite d'un — par exemple dans la loi morale : le mérite autre individu, de droit, le crime et la récompense, ou, dans la proposition soit entre deux d'un même et la peine, comportements : ainsi dans la loi éthico-religieuse individu qui lie l'expiahumaine tion au péché. Dans tous ces cas, la conduite prescrite par une norme est conditionnée par une autre conduite La condition est un acte de conduite humaine aussi humaine. bien que la conséquence. Mais il n'est nullement nécessaire d'un que les normes et uniquement à la ordre social se rapportent toujours il est parfaitement conduite humaine; possible qu'elles se aussi à d'autres faits. Une norme peut — comme rapportent nous l'avons déjà souligné en un autre passage — défendre humaine une certaine conduite qui a un effet parfaitement du meurtre); déterminé (exemple : la norme d'interdiction une certaine humaine conduite et une norme peut prescrire d'un seulement par la conduite qui n'est pas conditionnée mais également autre homme, par des faits autres que de — par exemple la norme morale de conduite humaine, l'amour du prochain : si quelqu'un est dans la souffrance, tu de cette souffrance, ou la norme dois essayer de le délivrer : si quelqu'un un danger juridique représente public en en tant que chose en soi, dans un monde intelligible inaccessible à notre connaissance, dans un monde de choses dont nous ne savons rien et n'avons rien besoin de savoir. Car la liberté, qui est effectivement unie de façon essentielle à l'imputation, ne signifie pas, comme Kant l'admet sous l'influence du dogme théologique du libre arbitre, la suppression de la loi de causalité, c'est-à-dire que la volonté de l'homme créé à l'image de Dieu soit — de même que la volonté de Dieu — la cause d'effets sans être l'effet d'une cause; elle signifie que l'homme, plus exactement qu'une conduite déterminée, plus précisément: définie par l'ordre moral ou l'ordre juridique, est le point final de l'imputation, qui a lieu sur la base de cet ordre normatif, d'une autre conduite humaine qui est visée et réglementée par cet ordre. Mais Kant est empêché de parvenir à cette vue par l'idée erronée que l'imputation à l'homme n'est possible que sous la condition que la causalité soit, en ce qui concerne la volonté humaine, ou supprimée ou tout au moins restreinte au point qu'elle apparaisse sans doute comme la cause d'effets, mais non comme l'effet d'une cause.

DROIT ET SCIENCE il doit être interné de force. raison d'une maladie mentale, qui a lieu sur la base du principe de rétribuL'imputation morale ou la responla responsabilité tion et qui constitue le plus imporn'est qu'un cas particulier, sabilité juridique au sens le plus large du tant sans doute, de l'imputation du lien établi entre une conduite humaine terme, c'est-à-dire dans et une condition à laquelle cette conduite est prescrite mais la réciest imputation, une norme. Toute rétribution n'est pas rétriproque n'est pas vraie : toute imputation se bution. Il faut observer en outre que les normes peuvent à sans se rapporter à des individus pour autant rapporter leur conduite. Tel est par exemple le cas de la responsabilité le cas pour les délits commis par un tiers, et en particulier collective (1). de la responsabilité qui énonce que, sous certaines Lorsque dans le jugement humaine doit avoir lieu, une certaine conduite conditions, une la condition n'est pas, ou n'est pas exclusivement, conduite humaine, et lorsque, dans ce cas aussi, on appelle et la conduite la connexion entre le fait-condition imputation humaine conditionnée, c'est que l'on prend la notion d'imdans un sens plus large que son acception putation originaire. Car la conséquence n'est pas imputée seulement à une conduite humaine, ou, pour s'exprimer dans la terminon'est pas imputée seulement logie courante, la conséquence à une personne, mais également à des faits ou circonstances extérieurs. Par contre, c'est toujours et uniquement une conduite humaine qui fait l'objet de l'imputation. 25. — LES NORMES CATÉGORIQUES.

Il semble même qu'il existe des normes sociales qui prescrivent une certaine conduite humaine de façon incondiau même, en toutes circonstionnelle, ou, ce qui revient — tances, et qui sont en ce sens des normes catégoriques, à hypothétique. Ce sont certaines catégorique s'opposant normes d'abstention, telles que par exemple les normes : tu ne dois pas tuer, tu ne dois pas mentir, tu ne dois pas voler. Si ces normes avaient réellement le caractère de normes alors il ne serait pas possible catégoriques, d'interpréter d'un point de vue normatif la situation sociale qu'elles (1) Cf. infra, p. 165 sq.

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un élément-condition crééent en une assertion qui unirait et un élément-conséquence; et en ce cas, le principe d'imne serait pas applicable. putation Mais en vérité, il s'agit là d'une trompeuse apparence : des actes, pas davantage qui prescrivent que les normes celles qui prescrivent de simples abstentions ne peuvent action être des normes ne Qu'une positive catégoriques. cela est éviinconditionnellement, puisse pas être prescrite dent, étant donné qu'une telle action n'est jamais possible conditions. Mais les abstentions non plus que dans certaines ne peuvent inconditionnellement; sinon, pas être prescrites les normes qui les concernent être obéies ou être pourraient enfreintes inconditionnellement. En réalité, les abstentions comme les actions ne sont possibles qu'à ou dans certaines conditions tout à fait déterminées. Un homme ne peut pas en toutes mais seulecirconstances, tuer, voler, ou mentir ment dans des conditions et par déterminées; parfaitement de tuer, voler, mentir suite, un homme ne peut s'abstenir Si les normes morales qui que dans ces mêmes conditions. les abstentions des obligations inconprescrivent imposaient à exécuter c'est-à-dire ditionnelles, partout et catégoriques, on exécuterait ces obligations dans le sommeil toujours, comme dans la veille, — et le sommeil serait moralement un état idéal. La condition d'une dans laquelle l'abstention des circonstances certaine action est prescrite est l'ensemble dans lesquelles cette action est possible. A cela s'ajoute encore que dans une société empirique, il ne peut exister aucune même une prescription d'abstention, prescription, Même les proqui ne comporterait pas quelques exceptions. — telles que : on ne doit les plus fondamentales, hibitions un bien qui lui pas tuer ; on ne doit pas enlever à quelqu'un sans son accord ou sans qu'il le sache ; on ne doit appartient Tous limitations. pas mentir — ne valent qu'avec certaines définir les ordres sociaux doivent nécessairement positifs des conditions il n'est pas défendu de tuer, dans lesquelles montre de priver de la propriété, de mentir. Ceci également que toutes les normes générales d'un ordre social empirique, les normes générales d'abstention aussi bien que celles d'action, ne peuvent prescrire une certaine conduite que sous des conditions très déterminées, et que par suite toute norme entre deux faits, qui peut être générale établit une relation condidécrite par une proposition affirmant que, certaines doit (oll) tions étant données, une conséquence déterminée terintervenir. C'est là, comme on l'a montré, l'expression

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du principe d'imputation, qui est différente minologique de celle du principe de causalité (1). être catégoriques, peuvent Seules des normes individuelles habilitent ou permettent en ce sens qu'elles prescrivent, conduite d'un certain individu une certaine positivement ainsi par exemple à une certaine condition; sans l'attacher à décide que tel organe devra procéder tribunal lorsqu'un ou qu'un forcée contre tel patrimoine, telle voie d'exécution certain organe devra mettre en prison pour un certain temps indiviun certain condamné. Mais, à côté de ces normes il en est d'hypothétiques, c'est-à-dire duelles catégoriques, d'un certain individu comme qui ne posent telle conduite Ainsi en est-il lorsqu'un trigesollt que conditionnellement. forcée contre le patrimoine du l'exécution bunal n'ordonne ne presdébiteur défaillant que pour le cas où ce débiteur terait pas avant telle date la somme qu'il doit; ou lorsque l'exécution de la peine prononcée le tribunal n'ordonne commetcontre un individu que pour le cas où cet individu au cours d'un délai fixé trait de nouveau un délit punissable par le tribunal. 26. — LA NÉGATION LE DROIT, SIMPLE DU « SOLLEN » ; « IDÉOLOGIE ».

On met parfois en question la possibilité même d'une science du droit normative, c'est-à-dire d'une science qui analyse le droit comme un système de normes, en invoquant suivant : la notion du Sollen, dont la norme est l'argument est dépourvue, de signification ou n'est rien l'expression, (1) SCHLICK, cit. 108 (V. supra, p. 23), distingue la loi de la nature, op. c est-à-dire la loi causale, en tant que « formule qui décrit ce qui se passe effectivement d'une certaine façon » de la loi morale ou de la loi juridique en tant que <c prescription de la façon dont quelque chose doit se passer », et remarque : « les deux sortes de « lois » ont uniquement ce trait en commun qu'on a l'habitude d'exprimer toutes deux par une formule. En dehors de cela, elles n'ont en réalité absolument rien à voir l'une avec l'autre, et il est extrêmement regrettable que l'on emploie le même mot pour désigner deux choses aussi différentes...». Ceci n'est exact qu'en tant qu'en parlant de loi morale ou de loi j undique, on entend les normes de la morale ou les normes du droit, mais non en tant que l'on entend par là les propositions de l'éthique et de la science du droit qui décrivent la morale ou le droit. Dans le second cas, il y a ceci de commun aux lois naturelles et aux lois morales ou 3uridiques que les unes et les autres affirment une relation entre des faits; et pour ce motif, c'est justement qu'on les appelle toutes deux des « lois ». Schlick ne voit pas que les « lois » de la morale et du droit sont formulées par les sciences qui décrivent la morale et le droit

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de pins qu'une mystification idéologique (1). On conclut de d'une science du droit là qu'il ne pourrait pas être question c'est-à-dire comme objectif la connormative, poursuivant naissance de normes; la science du droit ne serait possible La sociologie du droit qu'en tant que sociologie juridique. ne met pas les faits positifs qu'elle doit (Seinstatbestânde) avec des normes valables, mais en relasaisir en relation sous l'angle des rapports faits positifs, tion avec d'autres de causes à effets. Elle pose par exemple la question de savoir un législateur à quelles sont les causes qui ont déterminé telles normes et non telles autres, et quels poser précisément de quelle façon effets ces normes ont eus. Elle se demande ou des représentations des faits économiques, religieuses, l'action des législateurs effectivement et des influencent de quels motifs les hommes ou sous l'empire tribunaux; leur conduite à l'ordre juridique ou ne l'y accordent accordent parler pas le droit lui-même pas. Ce n'est donc à proprement ce sont certains l'objet de cette connaissance, qui constitue de l'ordre de la nature. De même parallèles phénomènes ou qui étudie les processus physiques que le physiologiste ou qui accompagnent l'appaqui conditionnent chimiques rition de certains sentiments ne comprend pas ces sentiments eux-mêmes, qui, en tant que phénomènes psychone se laissent pas saisir ni d'un point de vue chilogiques, mique ni d'un point de vue physiologique. La théorie Il faut rejeter catégoriquement cette position. science pure du droit — en tant qu'elle est une véritable — dirige son attention, on du droit d'un type particulier sur les normes et non pas sur des l'a montré, juridiques, tout à fait, de la même façon que les lois naturelles sont formulées par les sciences de la nature qui décrivent celle-ci, et que seules les normes décrites par les premières sont des « prescriptions », mais non pas les « lois » qui les décrivent. Cf. supra, p. 109. (1) C'est un élément caractéristique de la théorie sociale de Marx que de disqualifier la description du droit imposé par une classe dominante à une classe dominée en tant que système de normes, en caractérisant cette description comme une idéologie qui falsifie la réalité dans l'intérêt de la classe dominante. Pour une considération non-idéologique, le droit ne serait pas un système de normes, mais un agrégat de relations économiques où se réalise l'exploitation des dominés par la classe dominante. En tant que système d'exploitation, le droit devrait nécessairement avoir caractère de contrainte, c'est-adire qu'il devrait être uni de façon essentielle avec l'appareil de contrainte de l'Etat. La société sans classe du communisme, d'où l'exploitation serait absente, serait par suite une société sans Etat et sans droit. Cf. KELSEN, The Communisl Theory of Law, p. 2 sqq.

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elle ne s'attache pas au vouloir faits du monde extérieur; mais aux des normes juridiques, ou à la représentation en tant que significations normes juridiques (Sinngehalte) Et elle ne comprend des qui sont voulues ou représentées. faits, quels qu'ils soient, qu'en tant qu'ils forment le contenu en tant qu'ils sont prévus c'est-à-dire de normes juridiques, Le problème de et réglementés par des normes juridiques. cette science du droit est la légalité propre et caractéristique d'une sphère de significations (Sinnsphâre). Si l'on nie la notion de Sollen en la déclarant dépourvue on ne peut concevoir les actes de création de signification, une certaine du droit que comme des moyens de provoquer s'adressent ces actes, c'estconduite des individus auxquels effets. Alors on croit à-dire comme les causes de certains d'un certain se ramène à la régularité que l'ordre juridique humaine tout simpleou cours de la conduite déroulement ment. On ignore consciemment que ces actes se présentent avec un sens normatif, l'on croit ne pas pouvoir puisque admettre avec une signification d'un l'existence, propre, Sollen distinct du Sein. Mais alors on ne peut décrire scienle sens d'un acte par lequel l'autorité ordonne, tifiquement habilite ou permet une certaine conduite positivement de faire naître chez humaine, que comme une tentative les hommes des représentations dont la force motivante les incite à une certaine conduite. Les jugements tels juridiques que : on doit punir le voleur, ou : on ne doit pas voler, sont ainsi réduits à la constatation de faits : à savoir que certains hommes cherchent à amener d'autres hommes à ne pas voler, ou à punir le voleur, et que les hommes s'abstiennent en règle générale de voler, et que, si exceptionnellement un vol est commis, le voleur est puni. On voit dans le droit — c'est-à-dire dans la relation entre hommes qui créent — une entreprise le droit et hommes qui l'exécutent de même nature que par exemple celle du chasseur qui pose un appât pour le gibier afin de l'attirer ainsi dans un piège. Cette comparaison ne serait pas juste seulement parce que la relation de motivation serait commune aux deux opérations; elle le serait aussi en ce que, selon la façon en question de considérer le droit, la présentation du droit comme système de normes — que ce soit par le législateur ou par la science du droit —• recouvrirait une mystification. De ce point de vue, il n' « existe » pas du tout de « normes », et l'affirmation que telle ou telle chose cedoit être » n'a pas de sens, pas même un sens spécifique de droit positif, qui serait

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d'un sens moral. De ce point de vue, rien d'autre différent naturels ne compte que des phénomènes insérés dans des connexions causales; il ne faut envisager les actes de droit que il n'y a pas lieu de tenir compte du dans leur effectivité, fait qu'ils se présentent avec une signification spécifique. Dans une analyse ou une théorie purement sociologiques, cette le Sollen, n'est signification, qu'une mystification du droit ne peut une description idéologique; scientifique donc pas accepter de la traduire. la mystification ainsi dénoncée existe bien Effectivement, pose une valeur lorsqu'on prétend que le Sollen juridique moralement absolue. Il ne peut au contraire pas être question de mystification Sollen qui appaidéologique lorsqu'au raît dans les propositions de droit qui décrivent le droit, on attache et simplement la signification d'une uniquement connexion fonctionnelle On a montré dans les spécifique. ce que représente de la récompages précédentes l'imputation de la peine au crime, de l'expiation au pense au mérite, n'a pas de caractère causal, péché, que cette connexion de la connexion causale, et qu'elle qu'elle est donc différente et en particulier dans la joue dans la pensée de l'homme, un rôle important. Les connexions caupensée juridique, sales que décrit une théorie sociologique du droit unissent — à supposer ou qu'elles existent — des faits économiques et les actes créant le droit, d'une part, et ces politiques derniers actes et la conduite humaine à proqu'ils tendent d'autre dans ce dernier voquer, part. Et elles n'existent cas que dans l'hypothèse où la conduite des hommes est effectivement motivée de l'intention par la représentation inhérente à l'acte, — ce qui n'est nullement le cas toujours et sans exception, au droit la conduite conforme puisque est très souvent déterminée d'autres motifs. par l'action Mais il faut avant tout observer que ce sont deux autres faits qu'unit l'un à l'autre : non pas l'imputation juridique l'acte créateur de droit, et la conduite au droit, conforme mais le fait que l'ordre et le juridique érige en condition fait qu'il érige en conséquence. est un principe L'imputation de la pensée humaine, tout de même que la organisateur et elle est par suite aussi peu ou tout autant une causalité, ou une idéologie que l'est celle-ci, illusion, une mystification qui, n'est, elle aussi, pour parler avec Hume ou avec Kant, de pensée ou une catégorie de la pensée. qu'une habitude subdu droit aient la signification Que les actes créateurs si 1 on jective de Sollen, on ne peut pas le nier sérieusement,

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de ces actes est bien celle de reconnaît que la signification commandements, d'impératifs (1). La seule chose que l'on est de savoir si l'on peut consimettre en question puisse des actes dérer ce Sollen qui est la signification subjective leur aussi étant comme du droit signification créant et y voir des normes valables, objectivement objective, C'est la question des hommes. qui obligent et habilitent de droit se distinde savoir par quoi des actes créateurs de l'ordre actes d'injonction, par exemple guent d'autres d'un voleur de grand chemin. On a montré ci-avant quelle en quesest la condition qui rend possible l'interprétation de la norme fondamentale. tion : l'hypothèse considérée à la norme, Si l'on dénie toute signification comme objectivement valable, qui établit le lien d'imputacette relation, au « Sollen » qui exprime tion, c'est-à-dire telles que : tel acte est juriil s'ensuit que des affirmations telle défendu; diquement permis, tel acte est juridiquement X a le droit telle chose t'appartient, chose m'appartient, aucun sens. de ..., Y a l'obligation de ..., etc., n'auraient dans lesquelles En bref, ce sont ces milliers de propositions la vie juridique s'exprime quotidiennement qui seraient de signification. Semblable vue est contredite dépourvues sans plus par le fait incontestable que chacun comprend que ce n'est pas du tout la même chose de dire que A est à payer mille à B, ou de dire qu'il obligé juridiquement y a une certaine chance que A paye mille à B, — et qu'il y a une différence radicale entre l'affirmation qu'une certaine conduite est — au sens de la loi, c'est-à-dire une d'après norme générale — un délit et doit — selon la loi — être punie, et cette autre affirmation que selon toute vraisemblance celui qui a commis un certain acte sera puni. Des assertions relatives au cours vraisemblable d'une conduite future ne saisissent absolument immapas la signification nente des actes par lesquels le législateur s'adresse à l'ordu droit, ou par lesquels ce dernier, juge gane d'application ou agent administratif, s'adresse au sujet de droit, ni des — par lesquels un sujet de actes — des actes juridiques droit s'adresse à un autre sujet de droit. Des assertions de ce genre correspondent à un point de vue transcendant au droit. Elles ne répondent pas à la question spécifiquement juridique, qui est de dire ce qui doit avoir lieu en droit, selon le droit, mais à la question de savoir métajuridique (1) Cf. supra, p. 9 sqq.

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et ce qui se produira effectivement ce qui se produit vraiLes jugements semblablement. juridiques qui énoncent que d'une certaine l'on doit se conduire façon ne se laissent pas à des faits réels actuels relatives à des assertions réduire en aucune manière à car ils ne se rapportent ou futurs, hommes pareils faits, même pas au fait positif que certains d'une certaine veulent façon. que l'on doive se conduire à la signification Ils se rapportent spécifique qui est celle et le Sollen, la d'un tel acte de volonté; du fait positif cette signification, est précisément qui est quelque norme, de cet acte, du fait positif de Sein qui est chose de différent de vouloir. ce phénomène c'est-à-dire comme signifiLe droit en tant que norme, de tout acte positif déterminé cation différente causalement, une idéologie comme que si l'on entend par n'apparaît « idéologie » l'antithèse à la réalité des faits positifs, c'est-àselon la loi déterminée dire tout ce qui n'est pas réalité Et alors seulede cette réalité. ou description de causalité, dire d'une théorie du droit qui ne décrit ment pourra-t-on causale avec d'autres pas ces actes dans leur connexion les normes qui mais qui décrit faits positifs, uniquement de ces actes, qui les décrit en la signification constituent de droit, c'est-à-dire dans des lois qui n'affirment propositions une relation causale, mais pas, comme les lois de la nature, dire alors seulement une relation pourra-t-on d'imputation, la légalité théorie de ce genre prend pour objet qu'une la théorie Dans cette perspective, d'une idéologie. propre vers ce la route qui conduit pure du droit aura dégagé point de vue duquel le droit peut être compris comme une en ce sens, — c'est-à-dire comme un système de idéologie différent de la nature. relations d'une telle discipline et la nécessité La possibilité porsont démonnormative tant sur le droit comme signification de la multiséculaire trées déjà par le seul fait de l'existence science du droit, de la « jurisprudence », qui dogmatique un droit, aux tant et qui répondra qu'il existera répond, de droit. H de ceux qui s'occupent besoins intellectuels à ces satisfaction aucun motif de ne pas donner n'existe à une telle et de renoncer besoins parfaitement légitimes, science du droit. La remplacer par une sociologie juridique à un problème est impossible, parce que celle-ci s'attache De même que, tout autre que celui auquel elle s'attache. nécessairement tant une religion, il devra qu'il existera une théologie exister qui ne peut pas être dogmatique,

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de la religion, ni par une remplacée par une psychologie de même — tant de la religion, qu'il existera sociologie Quel un droit — il y aura une théorie du droit normative. dans le système est le rang de cette discipline général des subalune question sciences, ceci est une autre question, La tâche à la première. terne par rapport qui s'impose la science du droit en même temps n'est pas de supprimer que la catégorie du Sollen ou de la norme, mais de limiter sa méthode cette science à son objet propre et d'élucider dans un esprit critique. Si par contre on veut appeler « idéologie » tout ce qui ou description de cette réalité, n'est pas réalité naturelle d'un objet de conmais est une description non-objective de influencée naissance, une description par des jugements ou cet objet, le transfigurant valeur subjectifs, masquant et si l'on appelle « réalité », non pas seulement le défigurant, la nature considérée comme objet des sciences de la nature, et par conséquent aussi mais tout objet de la connaissance, l'objet de la science du droit, le droit positif en tant que du droit positif doit, réalité juridique, alors une description elle aussi, se garder libre et pure de toute idéologie (en cette en seconde acception). Si l'on confronte le droit positif, tant qu'ordre normatif, avec la réalité des phénomènes positifs, cette réalité dont le droit positif voudrait qu'elle corresponde à ses normes (bien qu'il s'en faille de beaucoup existe toujours), alors on peut quaque cette conformité lifier le droit d' « idéologie », dans la première du acception terme. Mais si on le confronte » avec un ordre « supérieur d'être le droit « idéal » ou « juste »; qui élève la prétention et si l'on postule que le droit positif doit être conforme à cet ordre, — par exemple être conforme au droit naturel, ou à une justice conçue de quelque autre façon que ce soit —, alors le droit positif, c'est-à-dire le droit posé par des actes le droit valable, et obéi, humains, généralement appliqué se présente comme le droit « réel »; et alors on doit rejeter comme idéologique, au second sens du terme, une théorie du droit positif qui confond celui-ci avec un droit naturel ou avec une quelconque de le jusjustice dans l'intention tifier ou de le disqualifier. En ce sens, la théorie pure du droit a un caractère tout à fait prononcé. anti-idéologique Elle affirme cette tendance qui est la sienne dans ce fait décrit le droit positif, elle le tient à l'abri que lorsqu'elle de toute confusion avec un droit « idéal » ou « juste ». Elle veut décrire le droit tel qu'il est, et non pas tel qu'il devrait

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le droit réel et le droit de connaître être; elle entreprend et non pas le droit « idéal » ou « juste ». Elle est possible, en ce sens une théorie du droit radicalement c'estréaliste, du positivisme Elle refuse à-dire une théorie juridique. Elle ne se considère, en tant le droit positif. d'apprécier ni de plus qu'à que science, comme obligée à rien d'autre saisir le droit positif dans son essence, et à le comprendre en particulier de sa structure. Elle rejette par une analyse intérêts toute idée de servir de quelconques en politiques » grâce auxquelles les « idéologies leur fournissant l'ordre serait ou légitimé ou au contraire social existant disqualifié. ainsi qu'au nom de la science du droit, on Elle empêche avec un droit idéal au droit positif, en l'identifiant attache à celle qu'il a réellement, ou juste, une valeur supérieure la valiou qu'on lui refuse toute valeur et par conséquent dité elle-même, avec un parce qu'il serait en contradiction cette attitude, la théorie droit idéal ou juste. En prenant aiguë avec la science pure du droit se met en opposition ou inconsciemdu droit traditionnelle qui — consciemment moindre — ment, dans une mesure tantôt plus forte, tantôt « idéologique a un caractère », au sens que l'on vient de dire. C'est précisément anti-idéologique par cette tendance qui est la sienne que la théorie pure du droit s'affirme une véritable science du droit. Car il y a dans la science, en à dévoiler la tant que connaissance, la tendance immanente de son objet; au contraire, dissimule la réalité l'idéologie, dans l'intention de la conserréalité, soit en la transfigurant soit en la défigurant, dans l'intention ver, de la défendre, de l'attaquer, de la détruire et d'y en substituer une autre. dans la volonté, et non Semblable a ses racines idéologie dans la connaissance; elle sourd de certains intérêts, plus exactement d'intérêts autres que celui de la vérité, étant entendu naturellement porqu'en disant ceci, on n'entend ter aucun jugement sur la valeur ou la dignité de ces autres intérêts. Il est bien possible que l'autorité qui crée le droit et qui cherche donc à le maintenir se demande si une connaissance de cet objet qu'elle produit exempte d'idéologie est utile ; comme il se peut que les forces qui veulent détruire existant et mettre l'ordre en sa place un autre ordre tenu ne sachent pour meilleur pas trop quoi faire et quel parti une vraie tirer d'une telle connaissance du droit. Cependant science du droit ne peut se soucier ni de cette autorité m de ces forces. C'est précisément une science du droit de ce type que veut être la théorie pure du droit.

TITRE

IV DU DROIT

STATIQUE

27. — LES

SANCTIONS

: DÉLIT

ET

SANCTION.

a) Les sanctions et du droit

du droit national international.

Si l'on conçoit le droit comme un ordre de contrainte, des actes de conc'est-à-dire comme un ordre qui institue les de droit qui en décrivent trainte, alors les propositions normes apparaissent aux termes descomme des assertions fixées c'est-à-dire quelles quand des conditions, déterminées, acte de un certain sont données, par l'ordre juridique, contrainte défini par l'ordre juridique doit être également sont des actes qui doiaccompli. Les actes de contrainte vent être exécutés même contre le gré de ceux qu'ils atteindront, en usant de la force en cas de résistance. Comme il ressort de précédents il faut développements, : d'une part, distinguer deux espèces d'actes de contrainte ceux que le droit institue contre certaines comme réactions — ce sont les actions ou abstentions par lui définies, au vol; — sanctions; exemple : la peine de prison attachée d'autre part, les actes de contrainte qui n'ont pas ce caracd'office d'individus atteints d'une tère, tel l'internement maladie contagieuse ou qui sont tenus pour nuisibles en raison de leur race, de leurs opinions politiques, ou de leurs convictions religieuses; ou la destruction d'office ou encore forcée de biens dans l'intérêt Dans l'expropriation public. ce second cas, aucune action ou abstention d'un individu

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ne figure parmi les conditions définie dans l'ordre juridique de l'acte de contrainte. au sens spécifique de ce mot, apparaissent Les sanctions, — sous deux formes — dans les ordres juridiques étatiques : la peine, au sens étroit du terme, et l'exécution différentes sorte de sanctions consistent à infliforcée. L'une et l'autre en termes négatifs, à ôter ger de force un mal, ou, envisagées de force un bien. Pour les peines : la peine de mort ôte la vie ; — les peines autrefois si pratiquées des yeux, amcorporelles (crevaison d'une main, ou ablation de la langue) étaient donc putation ou d'un organe du corps; ou l'on inl'usage d'un membre ; ou l'on ôte la liberté, avec flige une douleur (correction) — ou, avec les peines patriles peines d'emprisonnement; on prive de biens, en particulier de la propriété. moniales, Mais la peine peut encore consister dans le retrait d'autres d'une fonction, ou la privation des droits ; ainsi la privation droits politiques. L'exécution forcée aussi inflige de force un mal. Mais elle se distingue de la peine en ceci que, comme on le dit elle a lieu pour réparer l'acte illicite (délit), couramment, c'est-à-dire la conduite contre laquelle cette sanction vient Ce que l'on appelle la réparation de l'acte illicite réagir. consiste en ceci qu'il est mis fin à l'état de choses qui est né de cette conduite contraire au droit (et qui est en ce sens lui-même contraire au droit), et qu'un état de choses conforme au droit est établi. Cet état de choses peut être celui-là même qui aurait dû être réalisé par la conduite du au droit; mais ce peut délinquant qui aurait été conforme être aussi, lorsque l'état de choses régulier ne peut plus être réalisé, un autre état de choses qui tient le rôle de substitut. Voici quelques du premier cas : exemples de remplir son obligation de prester à B a) A néglige une chose qui se trouve en sa possession; la sanction — qui constitue une exécution forcée — sera qu'on enlèvera de force la chose à A pour la remettre à B ; b) A n'exécute pas son obligation devant un de comparaître comme témoin ce qui A sera conduit de force devant le tribunal, tribunal; signifie que la liberté lui sera ôtée à cette fin. Et voici un exemple du second cas : A n'exécute pas à B une chose de prester l'obligation qu'il a contractée à son ou d'effectuer qui ne se trouve pas en sa possession, consistera a L'exécution-sanction profit un certain travail. ôter à A un bien, à procéder à sa vente forcée et à remettre

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à la à B sur le prix de vente une somme correspondant valeur de la chose due, ou du travail dû. Si, comme c'est le cas dans le premier et dans le dernier contraire au droit la conduite des exemples précédents, a été causé à un tiers, la consiste en ceci qu'un dommage la réparation du domforcée assurera sanction-exécution mage causé de façon illicite. Alors, il existe une certaine Toutes les et exécution. similitude entre peine patrimoniale Mais elles se deux sont exécution forcée sur un patrimoine. l'une de l'autre par ceci que dans le cas de la distinguent consiste en paiequi habituellement peine patrimoniale, ment d'une somme d'argent, le bien retiré de force entre dans ou caisse commuun patrimoine public (Trésor de l'Etat, forcée, il est nale), alors que dans le cas de l'exécution le dommage matériel affecté à celui qui a subi illicitement ou moral, en vue de réparer ce dommage : l'ordre juridique poursuit ici un but qui est absent dans le cas de la peine. de définir On notera qu'il est d'ailleurs presque impossible la notion de peine au moyen de son but; le but de la peine du contenu ne ressort pas, du moins pas de façon immédiate, de l'ordre juridique. Dire que ce but consiste à empêcher de l'action ou de l'abstenpar intimidation l'accomplissement tion assortie d'une peine est une interprétation qui est également possible à l'égard de systèmes de droit pénal qui n'ont pas été inspirés consciemment par l'idée de prévention, mais simplement par le principe du mal pour le mal. La peine de mort et les peines de privation de liberté restent les mêmes, que l'on vise en les établissant la prévention ou il n'existe quelque autre fin. D'ailleurs, pas à cet égard de différence essentielle entre la peine et l'exécution forcée; celle-ci également est ressentie par celui qu'elle touche comme un mal, et peut donc avoir un effet préventif, de sorte que le but de réparation avec le but de peut ici se combiner Les deux sortes de sanctions : peine et exécuprévention. soit par des autorités tion, doivent être ordonnées juridictionnelles soit par des autorités selon la administratives, procédure prévue à cet effet. En conséquence, on doit dis— ce sont celles qui sont tinguer peines juridictionnelles, — et peines administratives, ordonnées par des tribunaux; c est-à-dire ordonnées — par des autorités administratives, et de même, des exécutions c'est-à-dire juridictionnelles, ordonnées par les tribunaux civils (exécution civile), et des exécutions administratives, c'est-à-dire ordonnées par les autorités administratives. On doit également distinguer l'acte

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est prescrite, de par lequel la sanction peine ou exécution l'acte de contrainte la sanction, c'est-à-dire que représente l'acte qui réalise la norme posée par le premier, peine ou exécution forcée. Ce dernier acte est toujours accompli par une autorité administrative. Les sanctions du droit international général : représailles et guerre, — dont il sera question plus tard —, ne sont sans doute qualifiées ni de peines ni d'exécution civile; elles n'en représentent pas moins, comme celles-ci, le retrait de biens par la force, ou, ce qui revient au même, une lésion par un Etat d'intérêts d'un autre Etat, qui, en dehors de ce mais dont celui-ci cas, sont protégés par l'ordre juridique, admet alors la lésion. Si l'on admet que, d'après le droit international en vigueur, un Etat n'est en droit de recourir à des représailles ou à la guerre contre un autre Etat que si celui-ci se refuse à réparer le dommage qu'il a infligé en violation du droit, et que ces actes de contrainte ne peuvent être exécutés qu'en vue d'obtenir cette réparation seulement, il en résulte qu'il existe une certaine parenté entre les sanctions du droit international et l'exécution forcée général du droit civil. Mais les représailles et la guerre peuvent-elles être interprétées comme des sanctions du « droit international », et celui-ci doit-il en conséquence être considéré comme un ordre juridique ? C'est là une question extrêmement discutée (1). b) L'acte illicite (délit), et non négation, du droit. condition, Ainsi qu'il ressort déjà de ce qui a été dit précédemment, les actions ou abstentions fait la dont l'ordre juridique condition d'un acte de contrainte prévu par lui constituent ainsi les actes illicites ou délits, et les actes de contrainte les de tels actes constituent prévus comme conséquences sanctions. C'est seulement par le fait que l'ordre juridique les érige en conditions d'actes de contrainte prévus par lui actions ou abstentions, que des comportements, prennent le caractère d'actes illicites ou délits; et c'est seulement par le fait que l'ordre juridique les prévoit comme conséquences d'actions ou d'abstentions définies par lui que ces actes de contrainte Les actes le caractère de sanctions. prennent de contrainte institués comme consepar l'ordre juridique (1) Cf. infra, p. 420 sqq.

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dit précédemquences d'autres faits ne sont pas, eux, (on l'a de conséquences au sens spécifique ment), des sanctions n'étant pas des d'un délit; et les faits qui les conditionnent de certains hommes définies par actions ou des abstentions d'actes illicites ou n'ont pas le caractère l'ordre juridique, délits. de est donc l'inverse Le rapport entre délit et sanction : pour celle-ci, une la doctrine traditionnelle ce qu'admet un acte de se voit attacher action ou une abstention contrainte parce qu'elle est un acte illicite ou un délit. La inverse : une action ou une abstention vérité est exactement est un acte illicite ou délit parce qu'un acte de contrainte doit être Si une certaine conduite humaine y est attaché. considérée comme acte illicite ou délit, ce n'est pas à raison à raid'une quelconque qualité immanente, pas davantage relation avec une norme métajurison d'une quelconque ou divine, c'est-à-dire avec un monde dique, naturelle transcendant par rapport au droit positif, c'est uniquement et exclusivement pour la raison que l'ordre juridique positif fait de cette conduite la condition d'un acte de contrainte, d'une sanction (1). c'est-à-dire Dans la doctrine traditionnelle domine l'idée que les notions de délit et de sanction impliqueraient un élément de valeur d'ordre moral, que le délit devrait nécessairement avoir quelque chose d'immoral, et la peine quelque chose d'infamant. Et cependant, le seul fait du caractère éminemment relatif des jugements de valeur qui entrent ici en ligne de compte suffirait à rendre cette façon de voir insoutenable. Il peut être exact que les actions et les abstentions comme immoqu'un ordre juridique sanctionne apparaissent rales selon les conceptions de certains milieux; mais on ne saurait nier qu'il peut n'en être point ainsi selon les conceptions d'autres milieux. Au regard de la plupart des ordres (1) Si l'on conçoit le droit comme un ordre de contrainte, et si l'on ne prend en considération que les normes qui instituent des sanctions, c'est-à-dire des actes de contrainte, en tant que réaction contre une conduite qui reçoit de ce fait la qualité de délit, d'acte illicite, on peut dire que le droit est réaction contre le non-droit; et alors comme le dit Thomas d'Aquin, Summa theologica, I-II, 96, art. 5 — seuls les méchants sont soumis à l'ordre juridique, et non les bons : « Alio vero modo dicitur aliquis subjectus legi, sicut coactum cogenti. Et, hoc modo, homines virtuosi et justi non subduntur legi; sed soli mali. Quod enim est coactum et violentum, est contrarium voluntati. Voluntas autem bonorum consonat legi a qua malorum voluntas discordât. Et ideo, secundum hoc, boni non sunt sub lege; sed solum mali. » 11. THÉORIE DUDROIT. PURE

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en vigueur, un homme qui tue sa femme adultère juridiques ou l'amant de sa femme est un criminel ; mais il se peut fort nullement son acte, bien que beaucoup ne désapprouvent comme l'exercice d'un droit bien plus : qu'ils le considèrent naturel, celui de défendre son honneur, et qu'ils l'approuvent. Le duel est réprimé par le droit pénal; mais il n'est pas du couche de tout considéré comme immoral par une certaine elle y voit une obligation bien au contraire, la société; de liberté et par suite la peine privative qui le morale, l'honneur. Par n'est pas tenue pour entachant sanctionne de délits pour laquelle on ne ailleurs, il est une catégorie maintient pas du tout la thèse que les délits seraient par à la morale, et le fait de les essence des actes contraires conforme à la morale : ce sont essentiellement sanctionner de l'exécution civile. les délits civils, assortis de la sanction La vérité est que, du point de vue d'une théorie du droit positif, il n'existe pas de faits qui soient actes illicites, délits abstraction faite de la conséen soi et pour soi, c'est-à-dire Il n'existe l'ordre pas de juridique. quence qu'y attache D'aildes mala prohibita. mala in se; il existe seulement d'un principe généraleleurs, ceci n'est que la conséquence ment reconnu en droit pénal : nullum crimen sine lege, nulla qui ne vaut pas seulement poena sine lege; et ce principe pour les délits criminels, pour le droit pénal, c'est-à-dire mais pour tous les délits, — qui ne vaut pas seulement pour n'est la peine, mais pour toute sanction, que la conséUn fait est acte illijuridique. quence logique du positivisme cite ou délit au regard d'un certain ordre juridique, parce que une sanction; ce même fait ne l'est au celui-ci y attache contraire qui, lui, pas au regard d'un autre ordre juridique, Il va de soi que, si une cern'y attache pas de sanction. humaine est érigée en condition taine action ou abstention d'un acte de contrainte, c'est parce que cette action ou cette comme abstention sont considérées juridique par l'autorité nuisibles. Mais, du point indésirables, parce que socialement de vue d'une analyse qui prend pour objet la signification est irrecette circonstance immanente de l'ordre juridique, levante pour la notion d'acte illicite. Si une certaine action est érigée en définie par l'ordre ou abstention juridique d'un acte de contrainte, elle doit être considérée condition comme acte illicite, même par le juriste qui ne la tiendrait même la tienabsolument pas pour nuisible, qui peut-être entre des drait pour utile — et inversement. Distinguer faits qui seraient actes illicites parce qu'ils seraient punis-

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sables d'après le droit positif et des faits qui seraient punissables parce qu'ils seraient délits, actes illicites, c'est partir c'est présupposer de vues de droit naturel; que la qualité inhérente d'acte illicite, la valeur négative, est immanente, à certains faits, et exige que le droit positif les punisse. tombe en même temps que l'on rejette Cette distinction l'idée, qui est à la base de la doctrine du droit naturel, que à la réalité. seraient inhérentes valeur et non-valeur d'acte illicite (« Un-Recht »), de contraLes dénominations riété au droit ou irrégularité juridique, (« Rechts-Widrigkeit»), de violation du droit (« Rechts-V erletzung ») ou d'infraction toutes pareillement au droit (« Rechts-Bruch ») expriment de quelque l'idée d'une négation du droit, la représentation à ce droit, au droit et contraire chose qui serait extérieur ou même annulerait menacerait, interromperait qui du droit. C'est une représentation fallacieuse. l'existence de ceci que l'on interprète le rapport Elle provient qui existe entre une norme qui ordonne une certaine conduite et une conduite effective qui est contraire à ce qui est ordonné, comme une contradiction logique. Or, cela est faux : en vérité, une contradiction logique ne peut exister qu'entre deux propositions dont l'une déclare que A est et l'autre dont l'une que A n'est pas, ou entre deux propositions déclare que A doit être et l'autre que A ne doit pas être. Les deux propositions ne peuvent pas coexister l'une avec seule l'une d'entre elles peut être vraie. Entre la l'autre, proposition qui décrit une norme en énonçant qu'un individu doit se conduire de telle ou telle façon et la proposition qui constate qu'il ne s'est pas conduit de cette façon, mais a suivi la conduite contraire, il n'existe aucune contradiction logique. Les deux propositions peuvent coexister l'une avec l'autre, elles peuvent être vraies en même temps. c'est-à-dire la validité, d'une norme qui ordonne L'existence, une certaine conduite n'est pas « brisée » par la conduite contraire — comme est brisée une chaîne qui enchaîne un homme; la chaîne du droit enchaîne l'homme également qui « brise le droit » ; la norme n'est pas « atteinte » comme un homme peut être « atteint » par un acte de contrainte subir un dommage dans son dirigé contre lui, c'est-à-dire existence. Si l'on doit admettre n'orqu'un ordre normatif donne une certaine conduite que par le fait qu'il attache à la conduite contraire une sanction, les données essentielles sont décrites complètement par un jugement hypothétique qui énonce que si telle conduite a eu lieu, tel acte de con-

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trainte doit être réalisé. Dans cette proposition, l'acte illidu droit, et non comme comme une condition cite apparaît une négation du droit; et alors il apparaît que l'acte illicite se situe en dehors du n'est pas un fait dont l'existence un fait exisdroit et va contre le droit, qu'il est seulement du droit et déterminé tant à l'intérieur par celui-ci, que, et tout précisément par essence même, le droit se rapporte à lui. Comme n'importe particulièrement quelle autre chose, l'acte illicite aussi ne peut être compris juridiquement que « contraire au comme droit. Lorsqu'on parle d'une conduite droit », on entend la conduite l'acte de qui conditionne « conforme au contrainte; lorsque l'on parle d'une conduite droit », on entend la conduite opposée, celle qui évite l'acte de contrainte. En renversant naïve et pré-scientifique l'interprétation du droit, un « non-droit », qui voit dans le délit la négation en le concevant au contraire comme une condition du droit, la science du droit effectue une démarche à celle analogue la théologie à l'égard du problème de la théoqu'effectue le problème du mal dans un monde créé dicée, c'est-à-dire bon et tout-puissant. Etant donné par un Dieu parfaitement être conçu comme voulu que tout ce qui est doit pouvoir concevoir par Dieu, surgit la question : comment peut-on que le mal soit voulu par le Dieu bon ? La réponse d'une dans le monothéisme est la suivante : théologie conséquente on le peut si l'on interprète le mal comme une condition nécessaire de la réalisation du bien. L'idée que le mal n'est pas l'oeuvre de Dieu, mais est dirigé contre Dieu, est l'oudu diable, n'est avec l'hypothèse vrage pas compatible en soi la représentation monothéiste, parce qu'elle inclut d'un « contre-Dieu ». », d'un « non-Dieu Le délit, c'est-à-dire une certaine action ou abstention humaine définie par l'ordre n'est pas la condijuridique, tion unique à laquelle cet ordre juridique attache une sanction : le fait-condition, comme nous le verrons, peut être d'autres constitué d'éléments très divers, parmi lesquels faits de conduite humaine pas être qualifiés qui ne peuvent de délits — comme par exemple l'acte législatif qui crée la norme générale qui définit le fait délictueux, et l'acte juridictionnel ou établit l'existence du fait délicqui constate, tueux concret. Dès lors se pose la question de savoir comment l'on peut distinguer la conduite qui doit être qualifiée de délit d'autres et en particulier d'autres comporconditions, tements des éléments comme humains, qui apparaissent

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On pourra être tenté de donconstitutifs du fait-condition. la conduite ner la réponse suivante : le délit est normalement de cet homme contre lequel sera dirigé l'acte de contrainte de conséquence jouant le rôle de sanction qui a le caractère juridique de cette conduite. Mais à la vérité cette définition du délit n'est juste que si la sanction est dirigée contre le a contre celui qui par sa conduite c'est-à-dire délinquant, commis le délit. Ceci est le cas — sur lequel nous aurons à — de la responsabilité revenir ultérieurement pour sa propre conduite, pour son propre fait. Mais il est possible que la ou contre sanction ne se dirige pas contre le délinquant, le délinquant seul; il se peut qu'elle soit également dirigée individus. contre un autre individu — ou contre d'autres En ce cas, Il y a alors responsabilité pour le fait d'autrui. détermine le rapport il faut que l'ordre juridique qui unit et celui ou ceux qui sont responsables le délinquant pour le père son délit. L'ordre juridique peut rendre responsable du délinquant ou son époux, ou d'autres membres de sa d'un groupe plus large, dont le famille, ou les membres fait partie. Et l'on arrive ainsi à la réponse délinquant suivante à la question posée : en appelant, pour simplifier le langage, ceux qui sont dans une relation définie par l'ordre et qui sont responsables juridique avec le délinquant pour son délit, en les appelant ses « proches » (membres de la on peut définir famille, de la souche, de l'Etat (nationaux), le délit comme la conduite de cet homme contre lequel ou contre les proches duquel la sanction-conséquence est dirigée. 28. — OBLIGATION JURIDIQUE juridique ET RESPONSABILITÉ. et sanction.

a) Obligation

On peut dire que les individus sont obligés à la conduite l'ordre social. En d'autres termes : un que leur prescrit individu a l'obligation telle conduite, si cette d'adopter conduite est prescrite par l'ordre social. Dire qu'une conduite est prescrite et dire qu'un individu est obligé à une de se conduire de cette façon, conduite, qu'il a l'obligation ce sont là des expressions L'ordre synonymes. juridique étant un ordre social, la conduite à laquelle un individu est juridiquement obligé est une conduite qui doit avoir lieu, de façon directe ou indirecte, envers un autre indi-

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vidu. Si l'on conçoit le droit comme un ordre de contrainte, on ne peut dire qu'une conduite donnée est objectivement prescrite en droit et qu'elle peut par suite être considérée comme faisant l'objet d'une obligation juridique, que si une norme attache à la conduite contraire la sanction d'un juridique Sans doute est-on accoutumé acte de contrainte. de diset obligation et de dire norme juridique juridique, tinguer Mais il faut juridique. qu'une norme établit une obligation à une certaine bien comprendre que l'obligation juridique une donnée différente de la norme loin d'être conduite, cette conduite, est cette norme jurijuridique qui ordonne L'assertion est obligé juriqu'un individu dique elle-même. à une certaine conduite est identique à l'assertion diquement norme prescrit une conduite définie d'un certain qu'une et un ordre juridique une conduite en individu; prescrit attachant à la conduite à titre de sanction, un contraire, acte de contrainte. a, de même que la norme juridique L'obligation juridique un caractère général ou un caractère qui y est identique, La norme juridique la réparation individuel. qui prescrit des dommages infligés à autrui établit, ou plus exactement : La décision jurielle est, une obligation juridique générale. c'est-à-dire la norme individuelle dictionnelle, qui prescrit A doit réparer le domdans un cas concret que tel individu B en lui versant une cermage subi par tel autre individu : elle est, taine somme d'argent établit ou plus exactement individuelle de A; et ceci signifie tout l'obligation juridique que la prestation par A à B de la somme d'arsimplement forme le contenu d'une norme juridique gent déterminée individuelle. Très généralement, on ne parle d'obligation une norme juridique individuelle; juridique que lorsqu'existe et, du fait qu'elle ne prend en considération que les normes des normes jun et ignore l'existence juridiques générales, la doctrine traditionnelle n'aperçoit pas diques individuelles, de la norme juridique et de l'obligation l'identité juridique, et considère comme un objet de conl'obligation juridique bien que distinct de la norme juridique, naissance juridique sans doute il y ait entre eux quelque connexion. de cette En essayant de définir l'obligation juridique à des erreurs. Ainsi, à l'idée que façon, on se condamne de intérieure est une l'obligation juridique impulsion ressentie par lui une poussée vers une conduite l'homme, la liaison par une norme qui, norme natucomme prescrite, relle ou norme divine, serait innée en lui, et dont le droit

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une l'obéissance en établissant positif ne ferait qu'assurer n'est rien autre juridique sanction. En vérité, l'obligation chose que la norme positive qui prescrit la conduite de cet à la conduite contraire une sanction. individu en attachant ainsi est juridiquement Et l'individu obligé à la conduite de la norme ne déclenche prescrite, même si la représentation bien vers cette conduite, en lui aucune sorte d'impulsion plus : dans la mesure où le droit positif consacre le principe étade la loi n'exempte pas de la sanction que l'ignorance du sujet existe même s'il n'a blie par le droit, l'obligation s'il ne la aucune idée de la norme juridique qui l'oblige, connaît pas. Elle Voici donc définie la notion d'obligation juridique. liée à celle de sanction. Est juridiqueest essentiellement ment obligé l'individu qui peut par son comportement le délit, et provoquer l'acte illicite, c'est-à-dire commettre ou qui en bref : le délinquant ainsi la sanction, potentiel, contraire. Dans le peut éviter la sanction par la conduite de l'obligation; dans le premier cas, on parle de violation second cas, d'exécution de l'obligation. L'individu qui exécute une obligation qui lui est imposée par une norme juriil la suit (befolgen); l'indique obéit à la norme juridique, dividu qui exécute en cas de violation du droit la sanction qui est prévue par la norme juridique applique (anwenden) la norme juridique. Aussi bien l'obéissance à la norme juriune conduite condique que son application représentent forme à la norme juridique. Si l'on entend par efficacité d'un ordre juridique le fait que les hommes dont il règle la conduite — en attachant comme sanction à une conduite définie par lui un acte de contrainte défini par également lui — agissent effectivement d'une façon conforme aux normes de cet ordre, alors l'efficacité de l'ordre juridique effective des sujets s'exprime également et dans l'obéissance aux normes juridiques, c'est-à-dire dans l'exécution des des normes obligations établies par elles, et dans l'application c'est-à-dire dans la réalisation des sanctions étajuridiques, blies par elles. une obligation juridique Normalement, porte sur la conduite d'un seul individu; elle porte sur parfois cependant, la conduite de deux ou de plusieurs individus. Tel est le cas dans les deux situations suivantes : en premier lieu, lorsqu'il c'est-à-dire y a obligation alternative, lorsque l'obligation peut être exécutée ou par l'un ou par l'autre des individus, et n'est donc violée ou enfreinte que si aucun des deux ne

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en second lieu, lorsqu'il conjointe l'exécute; y a obligation ne peut être c'est-à-dire ou solidaire, l'obligation lorsque ou la coopération des exécutée que par la collaboration si cette coopédivers sujets et est donc violée ou enfreinte ration n'a pas lieu. la doctrine traA côté de la notion d'obligation juridique, en tant que ditionnelle utilise celle de sujet de l'obligation — de même qu'à côté de la notion « porteur » de l'obligation, de sujet du droit elle utilise la notion de droit subjectif, Ces deux concepts sont de ce droit. en tant que porteur dans la notion plus large du sujet de droit défini groupés et des droits établis des obligations comme par porteur on désigne comme le sujet l'ordre juridique. Normalement, dont la conduite l'individu d'une obligation ou le porteur cet de cette obligation. Mais en réalité, forme le contenu » l'obligation n'est pas quelque chose qui « supporte individu de lui. Ce n'est même pas du tout comme un objet distinct comme tel qui entre en ligne de compte dans les l'individu c'est et c'est données que l'on appelle obligations juridiques; ce n'est de cet individu, conduite une certaine seulement de cette conduite qui, lié indissopersonnel que l'élément de l'obligaforme le contenu à l'élément lublement matériel, de cette si on la conçoit C'est seulement tion juridique. est admissible. façon que la notion de sujet de l'obligation l'individu dont la conEst sujet d'une obligation juridique comme sa à laquelle est attachée duite est la condition contre cet individu une sanction (ou dirigée conséquence C'est l'individu contre ses proches). qui peut par sa conduite et qui la sanction, c'est-à-dire violer l'obligation, provoquer l'obligation, par sa conduite peut par suite aussi exécuter c'est-à-dire éviter la sanction. et « Sollen ». juridique — spécialement allemande Dans la langue depuis Kant » ou « devoir » (Pflicht) et son éthique — au mot « obligation la représentation d'une valeur morale absolue. Le s'attache son « devoir » doit toujours exécuter que l'homme principe » présuppose manifestement ses « obligations ou remplir ou devoirs absolus et immédiatequ'il existe des obligations ment évidents S'il n'en allait pas ainsi, c'estpour chacun. à-dire si l'on admettait qu'il n'existe pas une morale absolue, les uns des ordres moraux très différents mais de multiples des conduites autres, qui prescrivent opposées, la proposition b) Obligation

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fondaqui est la proposition que l'on vient de rappeler, à cette tautoaboutirait kantienne, mentale de l'éthique faire ce qui est prescrit doit toujours logie que l'homme qu'il doit faire ce d'après une certaine morale, c'est-à-dire qu'il doit faire. se réfère exclusiMais la notion d'obligation juridique aucune vement à un ordre juridique positif et n'a absolument morale. Il est possible qu'une obligation juriimplication qui est prescrite dique ait pour contenu la même conduite dans un quelconque système moral, mais ce n'est pas nécesla consaire : il se peut aussi bien qu'elle ait pour contenu de sorte que — selon l'idée que l'admet duite contraire, dans ce genre de cas — il existe un conflit habituellement et l'obligation ou devoir ou entre l'obligation juridique d'un tel conflit, on devoir moral. Pour éviter la possibilité n'est absoaffirmer que l'idée d'obligation est allé jusqu'à lument pas une notion juridique, que seule la morale oblige, et non pas le droit, que la fonction du droit, à spécifique la différence de celle de la morale, est de conférer des droits. Ce sont des idées inacceptables : dire qu'il y a obligation à une certaine conduite signifie simplement que cette conduite est prescrite or, il ne par une norme, rien d'autre; — de nier que l'ordre peut pas être question juridique — prescrive comme tout ordre normatif de certaines conduites humaines; il faut admettre par conséquent, qu'obli— comme ger est une fonction essentielle du droit, et même le montrera l'analyse qui va suivre de la fonction de conférer des droits —, il faut admettre est que la fonction d'obliger sa fonction première, la fonction d'attribuer des droits étant seulement sa fonction seconde. Les normes ne font pas que prescrire ou défendre une certaine conduite ; elles peuvent habiliter une cerégalement taine conduite. Dans la mesure où, dans le cadre d'un ordre « habiliter » signifie conférer un pouvoir juridique, jurila faculté de créer du droit, il ne peut y dique, c'est-à-dire avoir d'habilitation non à une qu'à une action positive, alors qu'au contraire un commandement abstention, peut porter aussi bien sur une abstention que sur une action. On être juridiquement peut par conséquent obligé, soit à faire de faire quelque chose. quelque chose, soit à s'abstenir Il n'est pas superflu de souligner qu'il n'y a aucune nécessité à ce que, lorsqu'un individu est habilité à une conduite il soit pour autant conduite. déterminée, obligé à cette Mais il est naturellement et il se rencontre frépossible,

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en fait qu'un individu ou un ensemble quemment d'individus soient, en même temps qu'habilités, oblijuridiquement c'est-à-dire gés de faire usage de cette habilitation, que l'action à laquelle le sujet est habilité par l'ordre juridique soit en même temps prescrite, c'est-à-dire érigée en contenu d'une obligation. Le juge est habilité à prononcer une peine dans telles ou telles conditions, c'est-à-dire qu'il a ce pouvoir juridique, à qui lui est conféré par l'ordre juridique, lui et à nul autre. Il se peut, bien que cela ne soit pas nécessaire, qu'il soit en même temps juridiquement obligé de cette peine; il l'est dans le cas où l'ordre juriprononcer une sanction contre lui dans l'hypothèse où dique prescrit il s'abstiendrait de prononcer la condamnation. Cette analyse vaut également pour le cas où une certaine conduite est positivement permise par une norme qui limite celle qui portait défense de cette conduite. Il se générale établisse une obligation de faire peut que l'ordre juridique mais cela- n'est pas nécessaire. usage de cette autorisation, ici encore une fois qu'en disant que la propoRappelons sition de droit répond à la formule : « Dans schématique certaines un certain acte de contrainte doit être conditions, fait », on n'attache pas au mot « doit (soll) », le sens d'une on n'entend absolument obligation juridique; pas préciser si l'acte de contrainte est le contenu d'une obligation juriou d'une pure habilidique, ou d'une permission positive, bien au contraire, on entend couvrir tout ensemble tation; ces trois cas. Ainsi donc dans la formule, le mot « sollen » est employé la signification de toute norme, pour désigner non seulement des normes une conduite qui prescrivent mais également de celles qui permettent donnée, positivement une conduite et de celles qui habilitent à une conduite; en disant que l'on « doit (soll) » se conduire d'une certaine et simplement façon, on veut dire uniquement que cette conduite est prévue dans une norme. Dans une semblable est, en son contenu, la terminologie, l'obligation juridique conduite contraire à celle qui est la condition d'un acte de contrainte c'est-à-dire dont la nonqui est soit prescrit, est elle-même exécution à son tour la condition d'un acte de contrainte, soit habilité, soit positivement permis. L'obli— on en a déjà fait l'observation dans un gation juridique passage précédent (supra, p. 35) — n'est pas ou n'est pas immédiatement la conduite qui doit avoir lieu (das gesollte Seul doit avoir lieu l'acte de contrainte Verhalten). qui joue comme sanction. Si l'on dit : celui qui est obligé juridique-

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« doit », selon le droit, se conduite ment à une certaine l'idée conduire de cette façon, alors on ne fait qu'exprimer — en ce sens qu'il est soit positivement que doit avoir lieu, — l'acte de contrainte soit prescrit soit habilité, permis, et qui de la conduite contraire établi comme conséquence joue le rôle de sanction (1). c) Responsabilité. une autre est unie Avec la notion d'obligation juridique, en être distinguée : d'un lien essentiel mais doit cependant fois On a maintes c'est celle de responsabilité juridique. : un indijuridique déjà rappelé la définition de l'obligation à une conduite donnée lorsque vidu est obligé juridiquement d'un acte de est érigée en condition la conduite contraire d'une sanction). contrainte Mais, on l'a (qui a le caractère la sancc'est-à-dire déjà observé, cet acte de contrainte, être dirigé contre l'indition, ne doit pas nécessairement vidu même dont la conduite en est la condition, contre le il est parfaitement délinquant; possible qu'elle soit dirigée contre un autre individu qui est avec le premier dans une certaine relation définie par l'ordre juridique. On dit que l'individu contre lequel la sanction est dirigée répond du délit (haftet fiir das Unrecht), en est juridiquement responsable (verantwortlicK). Dans le premier cas évoqué, il est de son propre délit; le sujet obligé et le sujet responsable (1) Alf Ross, op. cit., p. 75 objecte contre la théorie pure du droit que sa définition de la notion d'obligation juridique conduit à un regressus sans fin. L'obligation juridique à une certaine conduite serait fondée par une norme qui oblige un organe juridique en cas de conduite contraire à réagir par une sanction. Mais cette obligation de l'organe ne pourrait à son tour être fondée que par une norme qui oblige un autre organe à réagir par une sanction dans le cas où le premier organe n'exécute pas son obligation « et ainsi de suite à l'infini (and so interminately) ». De ce qui est expliqué au texte, il ressort cependant que l'obligation juridique à une certaine conduite peut être fondée par une norme qui ne fait qu'habiliter un organe juridique, sans l'obliger à réagir par une sanction en cas de conduite contraire, et que, si l'organe est obligé de réagir par une sanction, cette obligation ne peut être fondée, en dernière analyse, que par une norme qui habilite un autre organe à réagir par une sanction, mais ne l'y oblige pas. Cette norme aussi est décrite par une proposition de droit qui énonce que, certaines conditions étant données, un acte de contrainte doit avoir lieu, puisque, « sollen » ne signifie pas seulement « ordonner », mais également « habiliter » et « permettre positivement » et que la notion d'obligation juridique n'est pas identique à la notion de Sollen. » Cf. supra, p. 6 et s.

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Est responsable sont un seul et même individu. responsable le délinquant Dans le verantwortlich) potentiel. (haftbar, du délit qui a été commis second cas, un individu répond est différent de l'inresponsable par un autre : l'individu dividu obligé. conforme au droit, on est On est obligé à une conduite conduite contraire au droit. L'individu d'une responsable sa conduite, ou provoquer ou obligé peut, selon ce qu'est éviter la sanction. Au contraire, l'individu qui ne fait que de l'obligation d'un autre, c'estde l'inexécution répondre à-dire de l'acte illicite d'un tiers, ne peut par sa conduite ni provoquer ni éviter la sanction. Telle est manifestement la situation dans le cas de responsabilité pénale pour des c'est-à-dire au cas où la sanction a le caracdélits d'autrui, le cas pour la restère d'une peine. Mais c'est également civile des délits d'autrui, ponsabilité lorsque la sanction a le caractère d'une exécution civile. A est obligé de prester mille à B si l'ordre juridique dispose que, si A ne preste pas mille à B, une exécution forcée doit avoir lieu contre le patrimoine de A ou contre le patrimoine de C. Dans ce dernier cas, C est responsable de l'inexécution de l'obligation de A de la sanction par prester mille à B. C ne peut pas provoquer sa conduite, car la condition de la sanction est la conduite de C, mais C ne peut pas non plus de A, et non la conduite éviter la sanction, s'il est seulement respar sa conduite du délit civil de A. Tel serait le cas si l'ordre juriponsable doit être dirigée contre C dique disposait que la sanction mille à B, même à supposer que C si A néglige de prester mille à B, c'est-à-dire en somme au cas où l'ordre presterait l'exécution juridique n'accepterait pas comme satisfaisante Mais de l'obligation de A par C (en tant que représentant). il se peut que C ne soit pas seulement du fait responsable de prester mille à B; que A ne remplit pas son obligation il peut être aussi obligé de prester mille à B, si A n'exécute Ceci est le cas lorsque l'ordre juridique pas son obligation. — que l'exécution fordispose — ce qu'il fait normalement cée doit être dirigée contre le patrimoine de C si ou A ou C ne preste pas mille à B. Alors C, en tant que sujet de l'oblide mille à B, peut provoquer ou éviter gation de prestation la sanction par sa conduite. S'il y a responsabilité d'une obligation pour l'inexécution forde l'exécution juridique qui est fondée par la prévision cée sur un patrimoine, il faut distinguer entre le cas où le forcée contre lequel doit avoir lieu l'exécution patrimoine

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contre lequel est de l'individu est le patrimoine personnel et le cas où c'est le patrimoine dirigé l'acte de contrainte, a la disposition. Dans le pred'un autre, dont cet individu mier cas, l'individu répond sur sa personne et sur son patrien ligne de compte pour moine; dans le second cas entrent deux individus : celui qui a la disposition la responsabilité et celui qui est le sujet des droits qui forment du patrimoine, seulement sur sa perL'un est responsable ce patrimoine. sur son patrimoine. sonne, l'autre est responsable Dans le cas de responsabilité pour actes illicites d'autrui, de la sanction n'est pas une la conduite qui est la condition contre lequel la sanction est dirigée, conduite de l'individu L'individu mais la conduite d'un autre individu. qui est des actes illicites d'un tiers n'est pas le sujet responsable dont l'ordre ferait la condition d'une conduite juridique d'une sanction; il n'est que l'objet d'une conduite que l'ordre c'est-à-dire de l'acte de érige en conséquence, juridique contrainte A cet égard, il y a une certaine qui est sanction. ressemblance entre cet état de choses et celui qui se rencontre lorsque l'ordre juridique les actes de conprévoit trainte ci-dessus évoqués qui n'ont pas le caractère de sanctions. Dans ces cas également, l'individu contre lequel l'acte de contrainte est dirigé n'est pas le sujet d'une conduite de l'acte de contrainte; il n'est que érigée en condition à savoir de l'acte de l'objet d'une conduite-conséquence, contrainte lui-même. Mais il y a qui sera dirigé contre une différence entre les deux situations : dans les cas de responsabilité pour l'acte illicite d'autrui, figure parmi les conditions de l'acte de contrainte une conduite d'un individu déterminé, définie par l'ordre juridique, alors que dans les cas d'actes de contrainte de qui n'ont pas le caractère ce même élément ne figure pas parmi les condisanctions, tions de l'acte de contrainte. d) Responsabilité individuelle et responsabilité collective.

La distinction de l'obligation et de la responsabilité dans le langage. L'on est obligé à une s'exprime également — qui n'est jamais que sa certaine conduite, propre conon ne peut pas être obligé duite, sa conduite personnelle, à la conduite d'un autre. On est responsable soit d'une ou pour une certaine conduite soit de la ou pour personnelle, la conduite d'un autre. La responsabilité pour les délits commis par une autre

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— c'est-à-dire le cas où la sanction est dirigée personne — ne peut avoir un effet contre un autre que le délinquant préventif que s'il existe entre les deux sujets une relation le délinquant qui laisse présumer que l'individu obligé, comme un mal même ressent l'exécution de la potentiel, non pas lui-même, sanction mais un qui doit atteindre, autre individu objet de la responsabilité, par exemple si celui-ci est membre de sa propre famille, de sa tribu ou de s'il est comme lui membre d'un groupe son Etat, c'est-à-dire s'identifient dont les membres plus ou moins les uns aux si donc l'individu autres, obligé et l'individu responsable tous deux à un même groupement ou colappartiennent lectivité. c'est l'existence En règle générale, d'une semblable relation qui détermine l'ordre à consacrer des cas juridique de responsabilité En ce sens, pour les actes illicites d'autrui. on peut dire que cette responsabilité est une responsabilité collective. Mais il est également de ne vouloir légitime parler de collective où la sancque dans l'hypothèse responsabilité tion n'est pas dirigée contre un seul individu, mais contre des membres, voire contre tous les membres d'un plusieurs déterminé dont le délinquant fait partie : comme groupe par exemple dans le cas de la vendetta qui peut être exécude la famille à laquelle tée sur tous les membres appartient le meurtrier; ou dans le cas des sanctions du droit internaet guerre, contre les tional, représailles qui sont dirigées ressortissants de l'Etat dont un organe a commis un délit international. La responsabilité collective est une donnée caractériselle est en connexion tique des ordres juridiques primitifs; étroite avec ce trait que la pensée et la sensibilité des primitifs sont portés à l'identification. A défaut d'une conssufficience de son moi, d'un sentiment de son individualité samment un avec les le primitif se sent tellement affirmés, membres de son groupe qu'il interprète toute action d'un membre du groupe qui est remarquable sous quelque rapchose que port comme action du groupe — comme quelque la « nous » avons fait —; et qu'il réclame en conséquence de même qu'il accepte que la récompense pour le groupe, au groupe tout entier. Par contre, il y a respeine incombe individuelle la sanction est dirigée uniponsabilité lorsque contre contre le délinquant c'est-à-dire quement lui-même, celui qui a commis personnellement le délit.

STATIQUE DU DROIT e) Responsabilité et responsabilité pour faute pour résultat.

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de de langue allemande dans la doctrine Il est courant : la responsabilité deux sortes de responsabilité distinguer et la responsabilité pour résultat pour faute (Schuldhaftung) (Erfolgshaftung). ou fait d'une action En effet, lorsque l'ordre juridique un événement non souhaité d'une abstention qui provoque ou qui n'empêche pas (par exemple la mort d'un homme) d'une sanction, il est possible la condition cet événement, ait été voulu par l'agent, ou tout au soit que cet événement il soit contraire moins ait été prévu par lui, soit qu'au ou prévision de sa part, intention advenu sans aucune » ou « fortuitement « accidentellement », comme l'on dit C'est pour le premier cas que les juristes habituellement. de responsabilité de langue allemande pour faute; parlent pour résultat. pour le second cas, ils parlent de responsabilité Si l'on suppose que l'événement non souhaité par l'ordre on peut faire intentionnellement, juridique a été provoqué une nouvelle : entre le cas où l'intention distinction de « mauvaise une intention l'agent est subjectivement », c'està-dire où il a provoqué l'événement, ou ne l'a pas empêché, dans l'intention de causer dommage, et le cas contraire où il a agi dans l'intention d'être utile, tel le médecin qui a provoqué la mort d'un patient qui souffre d'une maladie incurable pour mettre un terme à ses souffrances. Ce que l'on nomme « faute » est un des éléments constitutifs du fait délictueux : cet élément consiste en une certaine relation intérieure ou psychique du délinpositive entre l'attitude a provoqué quant et l'événement que sa conduite extérieure ou n'a pas empêché, à savoir qu'il a prévu l'événement ou a eu l'intention de faire qu'il se réalise. Il y a responsabilité pour résultat lorsque toute relation de ce genre fait défaut, c'est-à-dire n'a été ni prévu ni voulu lorsque l'événement par le sujet responsable. On comprend en général dans la responsabilité pour faute le cas de la « négligence ». Il également (Fahrlâssigkeit) consiste en ceci que le fait d'avoir provoqué ou de n'avoir non souhaitable au regard de pas empêché un événement l'ordre juridique est sanctionné, alors que même l'événement n'a sans doute été ni prévu ni voulu par l'individu dont la conduite l'a provoqué ou ne l'a pas empêché, mais que cet agent aurait normalement et pu et dû le prévoir,

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ou l'empêcher. par suite aurait pu et dû ne pas le provoquer Une telle règle signifie de que l'ordre juridique prescrit non souhaités événements qui peuvent être prévoir certains comme les conséquences d'une cernormalement prévus et par suite de s'abstenir de provoquer taine conduite, de leur réalisation. La négliou d'empêcher tels événements de cette prévision prescrite par l'ordre gence est l'absence de la prévoyance Elle n'est le défaut prescrite. juridique, — une relation — comme la prévision ou l'intention pas du délinquant et l'événement entre la conscience positive ou non empêché elle extérieure; par sa conduite provoqué dans le défaut d'une telle relation que consiste au contraire En ce sens, on peut dire que l'ordre prescrivait. juridique est un délit d'abstention le délit de négligence pour la commission pour résulduquel est prévue une responsabilité tat. de réparation. f) L'obligation des on interprète l'obligation juridique Fréquemment les dommages matériels ou moraux, individus de réparer soit par des tiers comme une causés soit par eux-mêmes l'on nomme cette obligation-là et en conséquence, sanction; aussi responsabilité. : elle confond les notions est critiquable Cette construction et de sanction. En soi, la de responsabilité d'obligation, — sans doute se peut-il n'est pas une obligation sanction mais ce n'est pas nécesque le droit l'érigé en obligation, est l'acte de contrainte sairement le cas; la sanction qu'une à une certaine conduite dont le contraire norme attache devient c'est-à-dire est par là même juridiquement prescrit, non La responsabilité d'une obligation le contenu juridique. — une obligation; elle est plus n'est pas — on l'a montré la relation entre l'individu contre lequel l'acte de contrainte est dirigé et le délit commis par lui ou par un autre indic'est l'abstention du fait délicvidu. Ce qui est l'obligation, contraire tueux de la part de l'individu dont la conduite le délit. constituerait précisément à ne causer L'ordre juridique peut obliger des individus établir une à autrui aucun sans pour autant dommage, à le dommage de réparer causé contrairement obligation n'existe cette obligation. Une telle obligation de réparation non seulement le fait d'avoir infligé un domque lorsque du domla non-réparation mage à un tiers, mais également causé, sont érigés en conditions d une mage irrégulièrement

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l'ordre correct de la règle par laquelle sanction. L'énoncé d'un dommage est la projuridique oblige à la réparation suivante : si un individu inflige à un position juridique il n'est pas réparé, et .si ce dommage autre un dommage, sur le patrimoine doit être procédé à un acte de contrainte un individu doit se voir retirer d'un individu, — c'est-à-dire de force une valeur patrimoniale qui sera remise à titre de Il se pourrait à celui qui a subi le dommage. réparation — comme on l'a déjà observé — qu'un individu soit obligé sans qu'il soit cepende ne causer à autrui aucun dommage, causé en violation de le dommage dant obligé de réparer du domcette obligation. Ceci serait le cas si la réparation la sanction. Mais, norpas d'éviter mage ne lui permettait selon le droit positif, il peut éviter la sanction malement, autrement dit : l'individu n'a pas en réparant le dommage, à autrui de ne causer par sa conduite seulement l'obligation il a en outre, lorsqu'il a causé à autrui aucun dommage, à la première un dommage par sa conduite contrairement La sanction de réparer ce dommage. obligation, l'obligation exécution civile fonde dans ce cas deux obligations : l'obligation de ne pas infliger de dommage, obligation principale, et l'obligation de réparer le dommage irrégulièrement causé, de remplacement, obligation-substitut, obligation qui prend k place de l'obligation principale lorsque celle-ci a été vio1-e. L'obligation de réparer le dommage n'est pas une sancelle est cette La sanction.jn; obligation supplétive. « técution, c'est-à-dire la réparation forcée du dommage de l'organe d'application du droit, interpar l'intermédiaire vient seulement si cette obligation n'est pas exécutée. Si l'oxécution civile est dirigée contre le patrimoine de l'indi ,-idu qui a causé le dommage et qui ne par sa conduite Ta pas réparé, cet individu est responsable de son propre à ne pas avoir réparé le dommage délit, celui-ci consistant causé par lui. Mais il est possible autre individu qu'un de ce délit, c'est-à-dire de la non-réparation du réponde dommage causé; c'est le cas lorsque, si A n'exécute pas son de réparation, l'exécution civile doit être dirigée obligation contre le patrimoine de B. B est responsable seulement la sanction en lorsqu'il ne peut pas éviter pour lui-même lui-même le dommage causé par A. Mais, normaréparant de lement, selon le droit positif, il peut éviter la sanction cette façon. Car, normalement, non seulement il est resde la non-réparation du dommage ponsable par le sujet mais il est égaobligé en première ligne à cette réparation, 12. THÉORIE PURE DUDROIT.

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le dommage en seconde lement, ligne, obligé de réparer causé par le premier individu, lorsque celui-ci ne le fait pas Il ne peut éviter la sanction lui-même. par sa conduite qu'en non en tant qu'objet de tant que sujet de cette obligation, Mais alors, il est responsable, non pas la responsabilité. du dommage seulement de la non-réparation par l'individu n'a pas réparé le domà son obligation, qui, contrairement du fait qu'il n'a luimage causé par lui, mais également Ni cette obligation de réparer même pas réparé le dommage. ni la responsabilité le dommage, de cette pour l'exécution ne sont une sanction. La sancobligation qui lui incombe seulement tion intervient lorsque ni l'un ni l'autre individu ne répare le dommage. g) La responsabilité collective, responsabilité de résultat.

n'est pas dirigée contre le délinquant, Lorsque la sanction mais — comme dans le cas de la responsabilité collective — dans contre un autre individu qui est avec le délinquant cette responsaune relation définie par l'ordre juridique, le caractère d'une responsabilité de résulbilité a toujours tat. Car il n'existe alors aucune relation interne entre l'inconsidéré du délit et l'événement dividu par responsable l'ordre juridique comme non souhaitable, qui a été provoqué ou n'a pas été empêché par la conduite d'un autre. Il n'est ni que le sujet de responsabilité ait prévu, pas nécessaire ni qu'il ait voulu ce résultat. Mais il est parfaitement posd'un sible que l'ordre ne statue la responsabilité juridique d'autre individu que pour un délit commis par quelqu'un si l'acte illicite a été commis par le délinquant de façon faua le caractère d'une responsative. Alors la responsabilité bilité pour faute du point de vue du délinquant, et le caractère d'une responsabilité en ce qui concerne pour résultat l'individu objet de responsabilité.

29. — LES DROITS DE DROITS

: ATTRIBUTIONS SUBJECTIFS ET HABILITATIONS. et obligation.

a) Droit A l'obligation (Berechtigung),

le droit on oppose habituellement juridique, non seulement conçu comme droit subjectif;

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on les oppose, mais l'on fait même passer ce droit au premier plan. On parle, dans le domaine du droit, de droit et et de droit (au sens et non pas d'obligation d'obligation, de la de droit subjectif) comme on le fait dans le domaine sur le premier terme morale, où l'accent est mis davantage et l'exposé du droit, le que sur le second. Dans l'analyse droit des sujets est à ce point poussé au premier plan que derrière lui, et que, dans la presque disparaît l'obligation un seul et dans la française, allemande langue juridique et même mot, « Recht », « droit » désigne à la fois et ce droit des sujets et le système de normes qui constitue l'ordre ou de confuPour éviter le risque d'équivoque juridique. de parler sion, l'allemand et le français se voient contraints de droit », c'est-à-dire pour le premier de droit « subjectif et pour le second de « droit objectif ». d'un sujet déterminé, La langue juridique anglaise est, il est vrai, dans une situa: tion plus favorable ; elle dispose de deux mots distincts « right » désigne le droit de sujet, le droit d'un certain sujet, « law », l'ordre juridique, le droit objectif. Le terme « droit subjectif », « Berechtigung », est applidifférents les qué à plusieurs données ou objets extrêmement uns des autres. Et cela rend plus difficile de saisir l'essence de l'objet ainsi nommé. On dit d'abord qu'un individu a le droit de se conduire d'une certaine façon. Il se peut que l'on entende par là ce fait négatif que la conduite considérée n'est simplement à l'individu, pas défendue qu'il lui est en ce sens négatif une certaine action ou permis, qu'il est libre ou d'accomplir de s'en abstenir. Mais la même proposition sert parfois à exprimer l'idée donné est juridiquement qu'un individu obligé, ou même sont juridiquement que tous les individus obligés, de se conduire d'une façon donnée à l'égard d'un autre individu, qui est celui dont on dira qu'il « a le droit » ou qu'il « a un droit ». Cette conduite à laquelle un individu est obligé directement envers un autre peut être une conduite positive ou une conduite c'est-à-dire une certaine action négative, ou une certaine abstention. L'action consiste en une prestation de l'individu de la obligé à l'autre individu; l'objet est une certaine chose ou un certain service prestation de chose ou prestation de service). L'abstention (prestation d'une certaine action, par exemple peut être soit l'abstention dans le cas de l'obligation de ne pas tuer, soit l'abstention ou d'entraver de quelque façon que ce soit une d'empêcher

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certaine conduite de l'autre on pensera tout parindividu; ticulièrement à l'obligation d'un individu de ne pas empêou troubler en quelque façon la conduite d'un cher, entraver à une certaine autre individu relativement chose, à un certain bien. Lorsqu'il de ne pas empêcher, s'agit d'obligation entraver ou troubler de quelque façon que ce soit une on parle de toléconduite déterminée d'un autre individu, rer cette conduite, et l'on oppose aux obligations de prester les obligations de tolérer (Leistungspflichten) (Duldungspflichten). A la conduite à laquelle un individu est obligé envers un autre correspond une certaine conduite de cet autre. Celui-ci peut exiger la conduite à laquelle le premier est obligé envers cette conduite. S'il s'agit d'une oblilui, il peut revendiquer de prestation, il peut recevoir la prestation de la gation chose ou la prestation du service; s'il s'agit d'une obligation de tolérer, la conduite à la conduite qui correspond consiste en la conduite obligatoire qui doit être tolérée; s'il à une chose déters'agit de tolérer la conduite relativement minée, c'est l'usage de la chose; s'il s'agit de produits alimendes aliments ; ou même, finaletaires, c'est la consommation de la chose. ment, c'est la destruction Usant d'une terminologie on plus ou moins conséquente, à l'obligad'un individu désigne la conduite qui correspond tion d'un autre individu, d'un « droit », comme le contenu » correspondant comme l'objet d'une « prétention (Anspruch) à l'obligation. Et l'on appelle la conduite d'un individu qui à la conduite d'un autre individu, correspond obligatoire en particulier la revendication de cette conduite : l'exercice d'une d'un droit. Toutefois, d'abstention pour les obligations certaine de s'abstenir conduite, par exemple l'obligation de meurtre, de vol, etc., de parler on n'a pas coutume d'un droit ou d'une prétention à ne pas être assassiné, à ne pas être volé, etc.. Pour les obligations de tolérer, on à la conduite obligatoire qualifie la conduite correspondant » du droit. On utilise cette expression « jouisde « jouissance sance d'un droit » en particulier lorsqu'il s'agit de l'usage d'une chose, ou de sa consommation ou de sa destruction, de tolérer. que les autres sujets ont l'obligation Mais cette donnée que l'on désigne du nom de « droit », ou « droit subjectif » ou « prétention », d'un individu n'est rien d'autre de l'autre ou des autres. On que l'obligation ainsi comme si ce droit ou cette prétention de s'exprime de l'autre l'un était quelque chose de différent de l'obligation

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et l'on crée ainsi l'apparence qu'il s'agit ou des autres; distinctes relevantes l'une de deux données juridiquement alors qu'en réalité il ne s'agit que d'une seule de l'autre, donnée. La donnée en question est saisie et décrite de façon de l'inexhaustive juridique quand on affirme l'obligation de se conduire à l'égard d'un autre dividu (ou des individus) La proposition de telle façon déterminée. individu qu'un conduite individu est obligé à une certaine signifie qu'en l'oblicas de conduite contraire, une sanction doit intervenir; la première gation de ce sujet est la norme qui prescrit à la conduite une sanction contraire. conduite en attachant à est obligé envers un autre individu individu Lorsqu'un à recevoir c'est la prestation une certaine prestation, par de l'obligation; on ne peut l'autre qui forme le contenu prester à autrui que quelque chose qu'il accepte de recevoir. individu est obligé envers un autre à tolérer Et lorsqu'un une certaine conduite de cet autre, le contenu de cette oblicette conduite. le fait de tolérer gation est précisément C'est-à-dire de l'individu à l'égard duquel que la conduite existe et qui correspond à la conduite l'obligation obligatoire, est déjà réglée en même temps et du même coup que l'est la conduite de l'obligation. Si qui forme le contenu l'on appelle « droit » la relation entre un individu à l'égard duquel un autre individu est obligé à une certaine conduite, et cet autre individu, ce droit n'est qu'un réflexe de cette obligation (1). Il faut remarquer à ce propos que, dans cette relation, seul est sujet l'individu l'individu obligé, c'est-à-dire qui soit l'exécuter; peut par sa conduite soit violer l'obligation, l'individu investi d'un droit, c'est-à-dire celui à l'égard duquel la conduite doit avoir lieu, n'est que l'objet de la conduite à la conduite obligatoire, est qui, en tant que correspondant co-déterminée avec celle-ci. Il se peut que cette notion d'un — au droit subjectif, la réflexion qui est tout simplement sens physique — d'une obligation c'est-à-dire juridique, que la notion d'un droit-réflexe, soit une notion auxiliaire qui facilite la description des données juridiques; mais elle est du point de vue d'une description parfaitement superflue exacte de ces données Cela scientifiquement juridiques. (1) On utilise ce néologisme « réflexe », faute de mieux, pour désigner le produit de la réflexion •— entendue au sens de la physique. On parlera ainsi de « droit-réflexe » pour désigner le droit qui ne fait que réfléchir une obligation, — et n'a donc pas d'existence par luimême (N. d. T.).

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pas du tout l'idée déjà dans le fait que l'on n'admet apparaît dans tous les cas où il y qu'il y ait droit subjectif-réflexe a obligation d'un Lorsque la conduite obligatoire juridique. individu n'a pas trait à un autre individu individuellement ne s'agit pas d'un acte ou c'est-à-dire déterminé, lorsqu'il d'un autre sujet indià l'égard d'une abstention prescrite viduellement déterminé (1), mais d'un acte ou d'une abstende la collectivité à l'égard tion prescrits comme juridique telle, on parle parfois d'un droit de la collectivité, spéciade l'individu à cette conduite lement de l'Etat, obligé, au service dans le cas de l'obligation comme, par exemple, mais dans d'autres d'admettre cas, on se contente militaire; sans droit-réflexe une obligation correspondant; juridique sous ainsi, dans le cas de normes juridiques qui prescrivent déterminée des individus une certaine peine une conduite ou de de certaines à l'égard de certains animaux, plantes : par exemple, s'il est juridiquecertains objets inanimés soit à certaines de tuer certains animaux ment défendu ou de cueillir soit même absolument, de l'année, époques certains ou encore de fleurs ou d'abattre certaines arbres, et de de caractère certains édifices ou monuments détruire Ce sont des obligations valeur historiques. qui, de façon intéresexistent envers la collectivité indirecte, juridique sée à ces objets. Mais on n'admet pas qu'il y ait un droitet des objets inanimés à des plantes réflexe des animaux, On existent. directement ces obligations l'égard desquels dirait peut-être que la raison en est que ces objets ainsi les plantes, les choses inanimées — —les animaux, protégés, ne porte pas (1); ». L'argument ne sont pas des « personnes car « personne » signifie, comme nous le verrons par la suite, à l'égard duquel la conduite sujet de droit; et si l'individu de celui qui y est obligé doit avoir lieu est le sujet d'un doit (1) Il se comprend de soi que l'on peut dire qu'un individudéterse conduire d'une certaine façon à l'égard d'un autre individu miné individuellement, même lorsque pour un motif quelconque, il faut commencer par déterminer cet autre individu ; ainsi lors par exemple qu'il existe un litige entre A et B sur le point de savoir auquel des deux C est obligé de prester une chose déterminée, et que c'est seulement la décision juridictionnelle qui déterminera à l'égard de qui G a cette obligation de prestation. Le cas est également possible qu en vertu du droit en vigueur, une obligation à une certaine conduite existe, mais que l'individu qui a à adopter cette conduite doive d'abord être déterminé; lors par exemple que le propriétaire actuel d'un fonds est obligé de permettre l'utilisation d'un chemin qui passe sur ce fonds. Cf. également le cas évoqué par la suite (p. 215) de l'hérédité jacente.

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et objets inanimés à les animaux, plantes droit-réflexe, sont obligés de se conduire l'égard desquels les hommes d'une certaine façon sont au même sens les « sujets » d'un droit à cette conduite que le créancier est sujet du droit qui a envers lui. Mais, consiste dans l'obligation que le débiteur si un homme est obligé de comme on l'a déjà fait observer, se conduire d'une certaine façon à l'égard d'un autre homme, le premier seul — et non le second — est « sujet », plus Le droit-réflexe étant sujet d'une obligation. précisément il ne saurait être quesà l'obligation juridique, identique à l'égard tion de considérer l'individu duquel l'obligation existe comme « sujet », parce qu'il n'est pas le sujet de cette à l'égard duquel la conduite L'individu obligaobligation. de cette conduite, tout de toire doit avoir heu est l'objet à l'égard même que l'animal, la plante ou l'objet inanimé duquel les hommes sont obligés à se conduire d'une certaine de valeur à l'argufaçon. On ne peut accorder davantage les plantes ou les objets inanimés ment que les animaux, ne » correspondant peuvent pas faire valoir une « prétention à l'obligation : car il n'est pas essentiel pour l'existence d'un droit-réflexe à la conduite obligatoire soit qu'une prétention émise. Le fait que pour une raison quelconque, une telle n'est pas émise, ou ne peut pas être émise, ne prétention de droit. change rien à la situation » qui doit être élevée ou affirmée au Une « prétention l'on peut moyen d'un acte de droit n'existe que lorsque faire valoir l'inexécution de l'obligation par voie d'action en justice. Mais on a alors affaire à une donnée tout autre On en parlera ultérieuque celle d'un simple droit-réflexe. rement. En tout cas, un droit-réflexe ne peut exister sans C'est seulement lorsl'obligation juridique correspondante. est juridiquement qu'un individu obligé à une certaine conduite envers un autre individu que le second a envers le premier un « droit » à cette conduite. Il faut dire plus : « le droit-réflexe » de l'un consiste uniquement et exclusivement en l'obligation de l'autre. L'idée traditionnelle que le droit est un objet de la con— bien plus naissance distinct de l'obligation, juridique et droit, la priorité revient au droit —, qu'entre obligation cette conception doit sans doute être rapportée à la doctrine du droit naturel. Cette doctrine part de l'idée qu'il existe des droits naturels, innés à l'homme, antérieurs à tout ordre juridique positif, — et parmi ces droits, le droit subjectif de propriété individuelle Pour joue un rôle prédominant.

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qui met fin à l'état de elle, l'ordre juridique positif (de l'Etat), de garantir les droits naturels en étanature, a pour fonction Mais ces conceptions blissant des obligations correspondantes. de l'école historique influencé les représentants ont également le positivisme a inauguré du droit, qui non seulement juridiexercé une influence que du xixe siècle, mais qui a également des concepts de la théorie génétrès profonde sur l'élaboration rale du droit. C'est ainsi que l'on peut lire ceci sous la plume des droits au sens subjectif : « Historiquement, de Dernburg existaient que se fût formé un ordre étatique déjà avant leurs racines dans Ces droits avaient conscient de lui-même. des individus et dans le respect la personnalité que ceux-ci contraindre et à quoi ils savaient savaient conquérir pour et pour leurs biens. C'est par abstraction leur personne que l'on a dû ensuite dégager petit à petit de la vue des droits C'est par la notion d'ordre existants juridique. subjectifs de déclarer que et inexacte suite une idée anti-historique rien de plus que des ne seraient les droits au sens subjectif » (1). Si l'on écarte de droit au sens objectif émanations d'autres droits l'idée de droits naturels, si l'on ne reconnaît un ordre juridique ces vues et positif, que ceux qu'établit du même coup : il apparaît ces thèses tombent qu'un droit une obligation dans le sens en question présuppose subjectif bien plus, qu'il est cette obligacorrespondante, juridique elle-même. tion juridique b) Droits personnels et droits réels.

de l'ancienne des jurisconsultes Sous l'influence Rome, entre droits sur (ou envers) on a accoutumé de distinguer les choses, ou droits réels (jura in rem), et droits sur (ou enou droits personnels vers) les personnes (jura in personam). Le « droit C'est cependant là une distinction fallacieuse. des personnes. sur une chose » est aussi un droit envers cette distinction entre droit réel et droit Pour maintenir comme un droit d'un indion définit le premier personnel, vidu de disposer d'une chose d'une certaine façon; on oublie dans le fait que les alors que ce droit consiste uniquement de tolérer cette sont obligés juridiquement autres individus ou l'entraver c'est-à-dire de ne point l'empêcher disposition, en aucune manière ; et par conséquent, le jus in rem est au (1) Heinrich DERNBURG,System des rômischen Rechts, 8e éd. refondue des Pandectes, lre partie, 1911, p, 65,

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C'est la relation entre permoins aussi un jus in personam. dans primordiale sonnes humaines qui est d'une importance et cette relation consiste en le cas du droit réel également; envers un individu à un certain comportement l'obligation La relation à la chose ne présente déterminé. qu'une imporà préciser tance secondaire : elle sert seulement davantage d'un individu la relation primaire; il s'agit du comportement à une certaine relativement chose, comportement que tous les autres individus sont obligés envers le premier de tolérer. est la propriété; Le droit réel subjectif par excellence La docc'est sur elle qu'est modelée toute la distinction. la définit comme la domination exclutrine traditionnelle sive d'une personne sur une chose, et la sépare précisément de cette façon des droits de créance, qui, eux, ne fonderaient Cette distinction, de droit personnels. qui que des rapports dans la systématique du droit civil, joue un rôle important a un caractère très nettement idéologique. la propriété : le En vérité, il faut analyser différemment droit en tant qu'ordre social règle la conduite d'êtres humains — avec d'autres dans leurs relations — directes ou indirectes individus (1) ; la propriété ne peut donc, elle aussi, consister à individus, d'individu qu'en un rapport qui est en effet de certaines de ne point empêcher l'obligation personnes une autre personne dans sa disposition de la chose et de ne pas non plus entraver d'une façon quelconque cette disCe que l'on appelle domination exclusive d'une position. à ceci que l'ordre personne sur une chose se ramène juride la chose toutes autres dique exclut de la disposition La « domination » du propriépersonnes que le propriétaire. taire n'est juridiquement que l'effet réflexe de cette exclusion des autres personnes. C'est une relation entre le proet les tiers autres, — en usant de la terminologie priétaire on dira : c'est primordialement une relation entre habituelle, secondairement c'est une relation personnes; seulement, avec une chose, plus précisément : une relation des autres avec une chose par l'intermédiaire de laquelle est procurée leur relation au propriétaire. On s'explique parfaitement l'attachement de tant de juristes à la définition traditionnelle de la propriété comme la domination exclusive d'une personne sur une chose, le désir de maintenir cette conception, qui ignore la relation essentielle dans juridiquement la propriété : si l'on caractérise la propriété comme un rapport (1) Cf. supra, pp. 33 sqq. et 42 sqq.

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sa fonction entre une personne et une chose, on dissimule décisive du point de vue économico-social, cette fonction entre le propriétaire dans la relation qui réside précisément de ceux-ci de tout accès et tous les autres sujets, l'exclusion leur imposant à la chose, le droit objectif de l'obligation exclusif du propriétaire; le pouvoir de disposition respecter tant de la proc'est cette fonction-là qu'en qu'il s'agit la doctrine socialiste quapriété de moyens de production, ou à tort, on n'a pas à en discuter ici — lifie — justement » de l'homme d' « exploitation par l'homme (Ausbeutung). du droit traditionnelle se défend de la théorie Seulement, contre cette idée de ne considérer la façon la plus énergique du propriétaire, le fait qu'il est investi le droit subjectif d'un droit, comme un simple réflexe de l'obligation juripour des raidique des autres : elle croit en effet, toujours devoir affirmer le caractère sons idéologiques exclusivement, de l'attribution de droits. primordial de façon plus correcte, On exprimera parce qu'exempte de toute tendance les deux données que la idéologique, nomme relations de doctrine traditionnelle respectivement et relations de droit réel, en parlant pour les droit personnel de droits-réflexes relatifs, et pour les secondes de premières absolus. droits-réflexes de se conduire d'une certaine Tantôt en effet, l'obligation d'un est une obligation façon envers un certain individu, de débiindividu tel est le cas dans le rapport déterminé; est obligé d'opérer une teur à créancier : seul le débiteur au créancier, certaine et par suite seul le créanprestation à cette prestation. De même que cier a le droit-réflexe du débiteur, le droit-réflexe du créancier n'existe l'obligation un certain individu; en ce sens, il n'est qu'un droit qu'envers relatif. simplement d'une au contraire, de se conduire Tantôt l'obligation existe à la certaine un individu déterminé façon envers de tous les autres individus ; ce cas se présente charge à une chose déterse rapporte prescrite lorsque la conduite minée. Ainsi pour le droit de propriété : tous les sujets ont un individu déterminé de de ne pas empêcher l'obligation disposer d'une certaine chose ou de ne pas entraver ou porter en quelque atteinte façon que ce soit à cette disposition. du propriétaire, Le droit-réflexe qui consiste en l'obligation de ces autres individus, se dirige contre eux tous; il est en ce sens un droit absolu. On accordera cependant que, du point de vue de la ter-

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entre droits-réflexes relatifs et minologie, la distinction en vérité, absolus n'est pas très heureuse; droits-réflexes les « droits absolus » ne sont, eux aussi que relatifs, parce entre une masse d'inque dans le rapport qu'ils n'existent de propriété dividus et un individu unique. Le droit-réflexe un droit absolu; il est le réflexe d'une n'est pas proprement d'individus d'un nombre indéterminé pluralité d'obligations à une à l'égard d'un seul et même individu et relativement seule et même chose ; alors que le droit de créance n'est, lui, d'un individu déterminé que le réflexe d'une obligation La relation secondéterminé. à l'égard d'un autre individu n'est cependant nullement daire avec une chose déterminée droits réels ; elle se rencontre au limitée aux soi-disant dans les droits de créance ou droits contraire également personnels. Ainsi, au cas où un débiteur est obligé de prester tel le vendeur au créancier un objet individualisé, qui s'est à l'acheteur la engagé par contrat de vente à transmettre ou immobilière tout à fait propriété d'une chose mobilière En de semblables déterminée et individualisée. cas, le droit de créancier n'en diffère pas moins d'un droit réel, mais seulement par le fait qu'en face du droit ou de son titulaire existe seulement l'obligation d'un sujet déterminé. Dans cette analyse, on n'a pris en considération que le droit-réflexe. Il joue dans la doctrine traditionnelle un rôle décisif, bien que ce « droit » de l'un ne soit rien autre chose d'un autre ou de tous les autres de se que l'obligation conduire envers le premier d'une certaine façon. Mais lorsque l'on caractérise le droit de propriété comme le pouvoir jurid'exclure tous les autres hommes de dique du propriétaire la disposition d'une certaine chose, alors ce n'est plus un un simple droit-réflexe qui se trouve en jeu. Ce pouvoir, individu ne l'a que lorsque l'ordre l'habilite à juridique faire valoir par une action en justice la violation par autrui de l'obligation de ne point l'empêcher de disposer de la chose considérée. Du droit subjectif ainsi conçu, il sera question ultérieurement. c) Le droit subjectif juridiquement comme intérêt protégé.

C'est aux droits subjectifs le qui sont tout simplement réflexe d'une obligation juridique la définique se rapporte tion très fréquemment adoptée dans la doctrine traditionnelle selon laquelle le droit subjectif serait un intérêt juri-

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traduit Cette définition d'une manière diquement protégé. claire la conception dualiste si caractérisparticulièrement à opposer traditionnelle, qui consiste tique de la doctrine le droit au sens subjectif et le droit au sens objectif. Ce duaSi le droit au lisme recèle en soi une insoluble contradiction. sens objectif et le droit au sens subjectif sont des choses tout — le droit objectif étant norme, système de à fait différentes le droit subjectif normes, ordre normatif; étant, lui, intérêt — il est impossible de faire rentrer ces « deux droits » sous Et l'on ne peut pas non commune. une notion supérieure en reconnaissant plus éliminer la contradiction qu'il existe une relation entre les deux droits, et en définissant dans cette ligne le droit subjectif comme un intérêt protégé par le droit Au regard d'une objectif. analyse qui porte sur le droit comme norme ou comme système de normes, le droit subjectif ne peut pas être un intérêt — un intérêt protégé par ne peut être que la protection le droit —, le droit subjectif du droit objectif. Et cette protecde cet intérêt résultant tion consiste en ce que l'ordre juridique attache à la violation de cet intérêt une sanction, autrement dit : en ce une obligation de ne pas léser cet qu'il établit juridique du débiteur telle par exemple l'obligation intérêt; juridique de restituer au créancier le prêt qu'il a obtenu de lui. Selon la « théorie de l'intérêt », le droit du créancier est son intérêt à la restitution du prêt, protégé par l'obligation juridique du débiteur. Mais en vérité, son droit n'est, en tant que rien autre chose que cette obligation droit-réflexe, juridique du débiteur. A envisager les choses du point de vue de la « théorie de l'intérêt d'admettre », il semble être impossible qu'il y a droit-réflexe l'action à laquelle un individu est lorsque obligé envers un autre consiste à lui infliger un mal; ceci est le cas lorsque cette action a le caractère d'une sanction statuée par l'ordre juridique, et que celui-ci fait de la décision de cette sanction, de même que de sa mise à exécution des organes d'une obligation de fonction concrète, l'objet un mal, normalement, du droit. A souffrir d'application n'a un intérêt. Si dans ce cas un intérêt est propersonne ainsi statuée, ce ne peut pas tégé par l'obligation juridique être un intérêt de l'individu contre lequel la sanction est considéré ce ne peut pas ci-dessus, dirigée; dans l'exemple être l'intérêt et par conséquent non plus le droit du débiet par suite le droit, du créancier sont proteur; l'intérêt, du débiteur de lui restituer tégés par l'obligation juridique

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ce n'est pénales, l'objet prêté. Dans le cas des sanctions et par conséquent pas un droit assurément pas un intérêt qu'a l'organe du délinquant qui est protégé par l'obligation du droit de le punir. Certains admettent cepend'application dant qu'il existe un tel droit, et disent que les délinquants à la peine ont un droit à être punis, qu'ils peuvent prétendre de l'obligation de les à l'exécution statuée, juridiquement façon d'interpunir. Cette analyse repose sur une certaine à ce qu'il soit réagi aux préter l'intérêt qu'a la collectivité du délits par des sanctions : on la donne comme un intérêt « bien compris ». comme son intérêt lui-même, délinquant on ne qualifie pas droitd'une façon générale, Cependant, ou plus exacréflexe subjectif cet intérêt de la collectivité, de foncde cet intérêt par l'obligation tement la protection du droit, — on se rappellera tion des organes d'application à ce sujet que, dans la terminologie usuelle, on ne parle pas dans toutes les hypothèses où existe une d'un droit-réflexe à laquelle il correspondrait. obligation juridique d) Le droit subjectif comme pouvoir juridique.

» s'oppose A la « théorie de l'intérêt dans la théorie du droit traditionnelle la « théorie de la volonté ». D'après un pouvoir serait de volonté celle-ci, le droit subjectif conféré par l'ordre juridique. Mais cette formule définit un objet autre que celui auquel se rapporte la théorie de l'intérêt, à savoir une habilitation, un pouvoir conféré à unjuridique par l'ordre juridique individu. Ce pouvoir existe lorsque, les conditions parmi de la sanction qui fonde une obligation juridique, figure une action en justice tendant à obtenir la réalisation de la sous la forme d'une plainte sanction, action qui se présente ou d'une demande adressée à l'organe d'application du droit elle émane de l'individu envers et, normalement, lequel existe. Alors cet organe ne peut appliquer la l'obligation norme juridique il ne peut, générale qu'il doit appliquer, en d'autres individuelle termes, poser la norme juridique une sanction concrète au délit concret établi qui attache par l'organe compétent, que si et lorsque l'individu qui en a reçu le pouvoir, le demandeur ou plaignant, l'a saisi d'une à cet objectif, mettant ainsi en mouvement, requête tendant en réalisant la condition exigée, la procédure d'application du droit, et spécialement la procédure On juridictionnelle. le droit, c'est-à-dire peut dire qu'alors la norme générale

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du droit, est à la disposition appliquée par l'organe d'un normalement de l'individu envers lequel un autre individu, est obligé à une certaine et qu'en ce sens le droit conduite, — le droit objectif — est bien réellement son droit. Si pour décrire cette situation, l'on veut se servir du concept auxiliaire du droit-réflexe, on peut dire que le droit individuel — qui n'est — réflexe d'une qu'un obligation juridique est muni du pouvoir juridique de son titulaire de faire valoir en justice ce droit-réflexe, c'est-à-dire la par voie d'action non-exécution de l'obligation dont ce droit est le réflexe. On ne peut pas analyser entièrement et exhaustivement les données d'être caractérisées en se contenqui viennent tant de dire qu'il y a obligation d'un individu de se comporter d'une certaine d'un autre individu. En façon à l'égard essentiel de cet ensemble de données est le effet, l'élément conféré par l'ordre juridique à ce dernier pouvoir juridique de faire valoir, par une action en justice, l'inexécution de du premier. Car seul ce pouvoir est l'obligation juridique une donnée distincte de l'obligation juridique que son exercice doit faire valoir; c'est seulement dans l'exercice de ce comme « sujet » pouvoir juridique que l'individu apparaît d'un droit distinct de l'obligation C'est seulejuridique. ment lorsque l'ordre juridique confère un semblable pouvoir un droit au sens subjectif, distinct de juridique qu'existe un droit subjectif au sens technique l'obligation juridique, où il se définit précisément : le pouvoir de faire juridique valoir l'inexécution d'une L'exercice obligation juridique. de ce pouvoir juridique est exercice du droit (Rechts-Ausiibung) au sens propre du terme. Cet exercice du droit n'est de la conduite pas déjà inclus dans la définition qui forme le contenu de l'obligation dont l'exercice du pouvoir juriIl faut toutefois noter dique doit faire valoir l'inexécution. on qualifie que dans le langage traditionnel, également d'exercice du droit une autre conduite à l'égard de l'individu existe l'obligation à savoir la conduite duquel juridique, à la conduite et qui est déjà qui correspond obligatoire, déterminée en même temps que celle-ci. C'est l'exercice du droit-réflexe. Selon la théorie tout droit subjectif d'un traditionnelle, individu la possibilité « prétention d'une (Ancomprend spruch) » à la conduite d'un autre individu, plus précisément : à la conduite à laquelle celui-ci est obligé à l'égard du preà la conduite mier, c'est-à-dire qui forme le contenu de au droit-réflexe. Mais une « prétenl'obligation identique

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reletion » si l'on prend ce mot en un sens juridiquement du pouvoir vant n'est élevée que par et avec l'exercice pour être juridique dont doit être pourvu un droit-réflexe du terme. au sens technique un droit subjectif Lorsque est obligé à à l'égard duquel un autre individu l'individu de faire une certaine conduite n'a pas le pouvoir juridique en justice l'inexécution de l'oblivaloir par une demande de l'obligation gation, l'acte par lequel il réclame l'exécution abstraction n'a aucune sorte d'effet juridique spécifique; cet acte faite du fait qu'il n'est pas juridiquement défendu, Par conséquent, irrelevant. une « préest juridiquement efficace que tention » n'existe en tant qu'acte juridiquement au sens technique du un droit subjectif si et lorsqu'existe terme, selon la définition précisée ci-dessus. Ce droit subjectif existe aussi peu en face du droit objecde lui, que le fait tif, comme quelque chose d'indépendant Il est, tout de même que l'obligation juridique. l'obligation une norme juridique; la norme juridique, juridique qui confère une certaine sorte de pouvoir juridique, qui habilite « ait » un droit un individu déterminé. Que cet individu c'est-à-dire un certain cela subjectif, pouvoir juridique, détersignifie seulement qu'une norme fait d'une conduite minée de cet individu la condition de certaines conséquences. caractérise le droit subjectif Lorsque la théorie traditionnelle comme un pouvoir de volonté conféré par l'ordre juridique, elle a en vue le pouvoir juridique qui est exercé sous forme d'action en justice. Mais, quand on parle de droit subjectif, on ne veut pas désigner uniquement et simplement ce pouvoir juridique-là, mais ce pouvoir en connexion juridique avec le droit-réflexe, c'est-à-dire avec l'obligation dont on fait valoir l'inexécution par l'exercice du pouvoir juridique,— en d'autres on pense un droit-réflexe muni de ce termes, Et même, c'est sur le droit-réflexe pouvoir juridique. que l'on met l'accent. En vérité, ainsi qu'on l'a montré précél'essence du droit subjectif demment, qui est plus que le consiste en ce simple réflexe d'une obligation juridique confère à un individu le pouvoir qu'une norme juridique de faire valoir par action en justice l'inexécution juridique d'une obligation C'est à ce type de norme jurijuridique. dique que l'on se référera lorsque dans la suite on parlera — conformément — d'un à la terminologie traditionnelle droit subjectif au sens technique, en entendant par là un conféré à un individu. pouvoir juridique A la différence de l'établissement d'obligations juridiques,

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au sens technique l'établissement de droits subjectifs ne du droit objectif' constitue essentielle pas une fonction un contenu ces droits subjectifs représentent simplement un contenu nécessaire du droit objectif' possible, nullement dont il n'y a aucune il s'agit d'une technique particulière nécessité à ce que le droit se serve, dont simplement il peut se servir. C'est la technique de l'ordre juricaractéristique en tant qu'il garantit l'institution de la dique capitaliste, propriété privée et tient donc tout particulièrement compte de l'intérêt individuel. Non pas que cette technique domine toutes les parties de cet ordre juridique : elle n'y capitaliste apparaît pleinement développée que dans le domaine de ce que l'on appelle le droit privé, et dans certaines parties du droit administratif. ne s'en Déjà le droit pénal moderne sert pas,-ou ne l'utilise Non seulequ'exceptionnellement. — où l'individu ment dans le cas de meurtre et d'assassinat, à l'égard la conduite défendue a eu duquel pénalement intenter lieu, n'étant plus en vie, ne peut par hypothèse une action —, mais pareillement dans la plupart des autres cas de conduite pénalement défendue à la place de apparaît l'individu un organe étatique objet de l'infraction qui, agissant d'office comme accusateur public, met en mouvement la procédure à l'exécution de la sanction. qui doit conduire L'essence du droit subjectif au sens spécifique et technique — cette figure caractéristique du droit privé — consiste donc en ceci que l'ordre juridique confère le pouvoir jurien justice, l'inexécudique de faire valoir, par voie d'action tion d'une obligation c'est-à-dire de mettre en juridique, mouvement la procédure à une décision de qui conduira une sanction concrète en réaction à la justice prononçant violation de l'obligation, non pas à un individu qui ait mais à un individu qualité d' « organe » de la collectivité, que la doctrine traditionnelle privée», qualifie de «personne et qui est normalement celui à l'égard duquel un autre individu était obligé à une certaine conduite. De même qu'une il se peut qu'un droit subobligation, ait pour sujets non pas un seul jectif au sens technique mais deux ou plusieurs individus. Deux individus, individu, ou davantage, sont sujets d'un même droit subjectif lorsque au droit-réflexe, comprend (a) l'obligation, qui est identique une conduite à leur égard, et que (b) le pouvoir juridique de faire valoir par action en justice l'inexécution de cette obligation peut être exercé soit, au choix, par l'un ou l'autre de ces individus soit par une individuellement, agissant

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alors conde tous ces individus, agissant action commune jointement. à un conféré ce pouvoir En règle générale, juridique d'intenter recours contre une inclut le pouvoir individu en faidécision juridictionnelle qui lui serait défavorable, au décision n'est pas conforme sant valoir que la première il introduit une procédure droit; par ces voies de recours, de la décision attaquée et qui peut conduire à l'annulation Ce pouvoir de former à son remplacement par une autre. à l'individu à l'égard non pas seulement recours est attribué, mais égaleexisterait l'obligation, prétendument duquel Selon les règles ment au prétendu sujet de cette obligation. aussi bien que de nombre de droits procéduraux modernes, le défendeur le demandeur, peut former recours contre une Mais le défendeur décision qui lui est contraire. n'agit alors mais tout juridique, pas afin de faire valoir une obligation à l'acte qui a fait valoir à l'opposé, afin de mettre obstacle la thèse une prétendue obligation juridique, qui, d'après n'existe du défendeur, pas dans la mesure pas, ou n'existe n'étant affirmée par le demandeur. Ce pouvoir juridique ne considère le langage pas lié à un droit-réflexe, pas non exerce par là un droit subjectif. plus que le défendeur Le droit administratif moderne accorde un pouvoir juriun ordre admidique analogue à l'individu auquel s'adresse nistratif non fondé, c'est-à-dire qu'il estime juridiquement une norme individuelle administrative posée par une autorité et qui lui prescrit Les individus une certaine conduite. touchés par de telles normes reçoivent contre pouvoir d'utiliser l'ordre administratif une voie de droit appelée soit recours, soit d'une autre dénomination et d'introduire quelconque, ainsi une procédure d'une autre qui peut aboutir à l'édiction norme individuelle au moins l'annulation de qui prononce la première ou qui peut-être même la modifie. Dans ce cas non plus, on ne parle habituellement pas d'un droit subjectif. e) Le droit subjectif par comme autorisation une autorité. positive

On vient de voir qu'en disant qu'un individu a le droit de se conduire d'une certaine façon, en particulier d'exercer une certaine on peut vouloir exprimer : 1° ou que activité, cette activité ne lui est pas juridiquement 2° ou défendue; que les autres sujets sont obligés de ne pas s'opposer à cette 13. THÉORIE PURE DROIT. DU

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à qui cette activité 3° ou encore que l'individu activité; de l'obligation est permise a, en cas de violation corresponla procédure de déclencher le pouvoir de dante, juridique Mais l'assertion à la sanction. droit qui conduit peut avoir : on parle en effet une quatrième signification également dans le cas où l'ordre juride droit ou de droit subjectif, fait dépendre une certaine activité, par exemple dique d'une autorisation d'une certaine l'exercice industrie, appe» ou « licence », qui doit être donnée par un lée « concession certain de la collectivité, par une « autorité », soit organe les conditions déterminées par l'ordre lorsque juridique et sa décision soit suivant son appréciation sont réunies, de l'activité en question L'exercice discrétionnaires. sans est défendu, cette autorisation donnée par une autorité en quesest placé sous sanction. L'autorisation c'est-à-dire de ne tion ne consiste négatif pas dans le fait purement mais dans l'acte positif d'un organe de la pas être défendu, en droit Ce système collectivité. joue un rôle important moderne. Le droit qui repose sur une telle administratif donnée c'est-à-dire autorisation par une autorité, positive n'est pas un droit-réflexe; par un organe de la collectivité, Il d'une il n'est obligation correspondante. pas fonction en tant est associée un pouvoir contient qu'y juridique, actes tels l'habilitation à accomplir certains juridiques, la vente de boissons ou la vente alcooliques par exemple lorsde médicaments contenant certains produits toxiques, à une « licence » ou « concession ». qu'elles sont subordonnées f) Les droits politiques.

» constituent Les droits que l'on appelle « droits politiques On a l'habitude de les définir une catégorie particulière. d'influencer de la volonté comme des facultés la formation c'est-à-dire de participer, de façon directe ou indiétatique, à la création de l'ordre dans laquelle recte, juridique, on pense la « volonté de l'Etat ». Ce disant, s'exprime — comme le plus souvent s'agit de cependant lorsqu'il »— à de l'Etat l'ordre en « volonté juridique personnifié les normes une seule des formes sous lesquelles se présentent les normes génécet ordre juridique, juridiques qui forment rales ou lois. — La participation des sujets des normes à la législation, c'est-à-dire à la création des normes juride l'Etat est la caractéristique essentielle diques générales, les sujets alors que dans l'Etat démocratique, autocratique

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à la formation de la participation sont exclus de toute n'ont pas de droits politiques. c'est-à-dire volonté étatique, La législation démocratique peut avoir lieu de deux façons : par les sujets; soit directement par « le peuple », c'est-à-dire la démocratie dans ce qu'on à ceci correspond, appelle de participer à l'asde l'individu directe, le droit subjectif et d'y semblée du peuple qui est législatrice, d'y parler au peuple qu'invoter. Ou bien la législation n'appartient — c'est-à-dire directement qu'elle est effectuée par un Parde la formalement élu par le peuple. Alors le processus de la création du droit tion de la volonté étatique, c'est-à-dire en deux phases : élection du Parlegénéral, se décompose du Parledécision des lois par les membres ment d'abord; ment, ensuite. Selon ce schéma, il existe dans ce cas, pre— qui forment des électeurs, un droit subjectif mièrement un cercle plus ou moins large —, c'est le droit électoral, un droit subjectif des élus, relal'électorat; deuxièmement, très peu nombreux : leur droit à la qualité de tivement membre du Parlement et à ses prérogatives, parole et vote. Ce sont là des droits politiques. Mais si l'on caractérise les droits politiques par ce trait une participation à la forqu'ils confèrent à leurs titulaires mation de la volonté étatique, c'est-à-dire à la création de normes juridiques, alors le droit subjectif privé est, lui car lui aussi fait participer son aussi, un droit politique; titulaire à la formation de la volonté celle-ci étatique; s'exprime en effet dans les normes individuelles que constituent les jugements non moins que dans les normes générales que constituent les lois. Le droit d'élection du Parlement n'est pas le seul droit de vote qui entre en ligne de compte comme droit politique ; des droits électoraux d'autres sortes se rencontrent. Certaines Constitutions faire désigner démocratiques peuvent de la législation, mais par élection, non seulement l'organe des organes du gouvernement et de l'adminiségalement tration et des organes de justice. En tant que la fonction de ces organes est une fonction de création de droit, ces droits électoraux tout de même que le droit représentent, de vote à l'élection du Parlement, le pouvoir de concourir, sinon directement du moins indirectement, à la création des normes que cet organe a le pouvoir de créer. Pour pouvoir réunir le droit subjectif privé au sens spéde faire valoir l'inexécution cifique — ce pouvoir juridique — et le droit d'obligations juridiques politique qui est, lui

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en un seul et même concept, aussi, un pouvoir juridique à cette idée que il faut se référer celui de droit subjectif, de la même fonction juritous deux sont une expression des sujets du droit à la création du dique : la participation du droit. Il n'empêche de création droit, à la fonction qu'il cette importante différence ne faut pas méconnaître entre de droit subjectif; dans le cas des droits les deux variétés le poutechnique, subjectifs privés, au sens spécifiquement voir juridique ou la compétence conférés par l'ordre jurià la création du droit de participer à un individu dique d'un autre indisert à faire valoir une obligation juridique ainsi dans le vidu existant à son égard ; il n'en va nullement sont habilités par cas des « droits politiques ». Les créanciers ont le pouvoir l'ordre c'est-à-dire qu'ils jurijuridique, d'une action en justice, dique, de coopérer par l'introduction individuelles à la création de ces normes que constitueront les décisions de justice, afin de faire valoir l'inexécution de l'obligation de leur débiteur d'opérer une juridique Les sujets des droits en leur faveur. certaine prestation sont habilités, c'est-à-dire l'électeur, politiques, par exemple de normes de coopérer à l'édiction ont le pouvoir juridique, mais il est bien clair que ce pouvoir juridiques générales; ne sert pas à faire valoir l'obligation juridique juridique de quelque autre sujet à leur égard. Sans doute est-il possoit garanti par sible que l'exercice de ce pouvoir juridique à un autre une obligation individu, de juridique imposée du titumême qu'il se peut qu'il y ait obligation juridique laire du pouvoir de l'exercer, mais ce ne sont nullement des solutions Ainsi le juge peut être obligé à recenécessaires. de le il a l'obligation voir l'action du créancier; juridique est placé sous sanction discifaire, si le refus de la recevoir de fonction, de ses obligations à titre de violation plinaire attribué au créancier, Mais le pouvoir juridique qui constitue son droit subjectif, ne sert pas à faire valoir l'inexécution de l'oblide ces obligations mais l'inexécution de fonction, électorale du débiteur. Il est possible gation que l'autorité de le compsoit obligée de recevoir le vote de l'électeur, de si l'abstention elle en a l'obligation ter, etc.; juridique, une a pour conséquence de ces fonctions l'une ou de l'autre le droit sanction. Mais le pouvoir qui constitue juridique de cette l'inexécution ne sert pas à faire valoir politique A la différence du droit subjectif de fonction. obligation privé, il ne sert absolument pas à faire valoir l'inexécution il sert à participer d'une individuelle, obligation juridique

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de normes à la création juridiques générales indirectement des obligations juridiques. qui établiront on range également ce Au nombre des droits politiques, fondamentaux (Grundqu'on appelle les droits et libertés les Constitutions d'Etats und Freiheitsrechte) qu'établissent devant la loi, la liberté de modernes en garantissant l'égalité son inviolabilité, la liberté c'est-à-dire de la la propriété, en particulier la liberté de la liberté d'opinion, personne, la liberté relila presse, la liberté de conscience, y compris et de réunion, etc.. Ces garangieuse, la liberté d'association ne forment des ties constitutionnelles pas en elles-mêmes ni des droits ni de simples droits-réflexes, droits subjectifs, Elles se présentent sans privés au sens technique. subjectifs de porter doute comme des interdictions atteinte, par des tenant lieu de lois, à l'égalité ou lois, ou par des règlements c'est-à-dire de les supprimer à la liberté garanties, ou de les limiter. Mais ces interdictions ne consistent pas pour l'esà l'organe sentiel à imposer des obligations législatif juridiques de ne pas édicter de telles lois, mais à prévoir que, si de telles lois sont édictées, elles pourront se voir annuler » par une procédure pour le motif d' c<inconstitutionnalité constituspéciale prévue pour cette fin (1). Les garanties tionnelles de droits et libertés fondamentaux sont des disle contenu positions de la Constitution des qui déterminent lois de façon négative, et qui prévoient une procédure qui d'annuler les lois qui ne répondraient permette pas à ces Sans doute, il n'y a pas que des lois et des dispositions. tenant lieu de lois qui peuvent règlements atteinte porter aux droits et libertés ces atteintes fondamentaux; peuvent tout aussi bien provenir d'actes administratifs ou de décisions dé justice; autrement dit, des normes autres que celles en la forme de lois ou de règlements qui apparaissent tenant lieu de lois peuvent avoir un contenu inconstitutionnel et être annulées Mais si l'on suppose pour ce motif. que ces actes ou normes ont été posés sans aucune base légale, et non pas sur la base de lois elles-mêmes inconstitutionnelles, il y a là un motif d'annulation d'ordre formel qui est sans qu'il y ait lieu d'invoquer suffisant, que leur contenu est en contradiction avec 1' « interdiction » de caractère matériel de la Constitution, c'est-à-dire est un contenu « défendu » par cette Constitution. des sujets de l'ordre L'égalité la _ juridique que garantit (1) Cf. infra, p. 360 et s.

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ne signifie pas que ceux-ci doivent être traiConstitution, tés de façon identique dans les normes posées sur la base de la Constitution, en particulier dans les lois. L'égalité n'est pas concevable : il serait absurde d'imainsi entendue exactement les mêmes obligations poser à tous les individus les mêmes droits sans faire ou de leur conférer exactement entre eux, et par exemple la distinction aucune distinction individus entre enfants et adultes, sains d'esprit et aliénés, sur l'égalité dans la loi, hommes et femmes. Si l'on raisonne elle signifiera pas, — à peine d'anque les lois ne doivent — fonder une différence nulation pour inconstitutionnalité sur certaines distinctions très déterminées, de traitement telles que celles qui ont trait à la race, à la religion, à la classe sociale ou à la fortune. Si la Constitution contient une formule des individus, mais ne qui proclame l'égalité ne doivent pas être précise pas quelles sortes de distinctions dans les lois, il n'est guère possible faites entre ces individus constitutionnellement que cette égalité garantie signifie devant la loi. Mais poser l'égalité autre chose que l'égalité devant la loi, c'est poser simplement que les organes d'apdu droit n'ont le droit de prendre en considération plication qui sont faites dans les lois à appliquer que les distinctions ce qui revient à affirmer tout simplement le elles-mêmes, de la régularité de l'application du droit en généprincipe à tout ordre juridique, et ral; principe qui est immanent de la légalité de l'application le principe des lois, qui est à toutes les lois, — en d'autres immanent termes le principe être appliquées aux conformément que les normes doivent à énoncer normes. Cela revient tout simplement la signiaux normes juridiques. fication qui est immanente Supposons une décision de justice de prononcer qui s'abstienne contre un délinquant reconnu comme tel la peine prévue dans la loi à appliquer, uniquement parce que le délinquant est soit un blanc, et non pas un nègre, soit un chrédu délit, tien, et non pas un juif, bien que, dans la définition la loi ne prenne pas en considération la race ou la religion du délinquant; semblable décision de justice serait par ce seul motif de contrariété à la loi susceptible d'être attaquée comme irrégulière, tout de même que la décision de justice qui prononcerait contre un individu qui n'a pas commis un délit prévu par la loi et constaté par un tribunal une peine de la non prévue dans la loi. En ce cas, l'inconstitutionnalité et d'andécision ne constitue pas un motif de contestation nulation de l'illégalité. différent

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constitutionnelle l'invioUne disposition qui proclame d'autre labilité de la propriété peut n'avoir signification le gouvernement à que celle-ci : qu'une loi qui habiliterait des biens leur appartenant, contre retirer aux propriétaires — abstraction faite du cas leur gré et sans indemnisation — pourrait une sanction constitue être où cette mesure ». A proprement annulée comme « inconstitutionnelle parler ne prohibe pas l'expropriation. une telle disposition D'abord, sans indemnité; elle ne se rapporte qu'à l'expropriation de l'orensuite, elle n'établit pas une obligation juridique son gane législatif de ne pas édicter de telles lois. Jusqu'à — soit générale soit au moins d'espèce, c'estannulation à-dire limitée à un cas concret —, la loi « inconstitutionElle n'est pas nulle, mais seulenelle » est une loi valable. ment annulable (1). C'est une situation analogue qui résulte la Constitution la de la disposition par laquelle garantit Une telle garantie signifie liberté religieuse et de conscience. c'est-à-dire sous une placerait qu'une loi qui interdirait, sanction l'exercice d'une certaine pénale, religion, par être annulée comme inconstitutionnelle. exemple, pourrait Pour qu'il y ait garantie efficace des droits et libertés il faut supposer que la Constifondamentaux des individus, tution qui prétend l'assurer ne puisse pas être modifiée par voie de législation mais seulement ordinaire, par une procédure spéciale, c'est-à-dire par une procédure qui se disordinaire par le fait que l'adoptingue de celle de législation tion de la loi est soumise* à des conditions plus difficiles à du corps réunir, telles que vote à une majorité qualifiée législatif, au lieu de la majorité simple, vote en plusieurs lectures, au lieu d'une seule, etc., (2). Si en effet la Constitution peut être modifiée par voie de loi ordinaire, aucune de justice rendue aucune décision loi, et par conséquent sur la base d'une loi ne peuvent être annulées pour « inconstitutionnalité est abrogée », car, en ce cas, la Constitution ou il y est au moins dérogé par la loi dans les limites de son domaine de validité. Il s'ensuit de là que les droits et libertés fondamentaux ne sont pas davantage constitutionnellement de garantis ne peut être modifiée façon réelle, même si la Constitution ne garantit le qu'à des conditions plus difficiles, lorsqu'elle « droit » que dans la mesure où il n'est pas limité par la (1) V. infra, p. 360 sqq. (1) V. infra, p. 299 et s.

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loi ; car une telle formule signifie que la Constitution délègue à la législation ordinaire, par exemple le pouvoir d'instituer ou de faire dans l'établissans indemnité, l'expropriation de droits des distincou l'attribution sement d'obligations ou encore de limiter certions exclues par la Constitution, taines libertés. Il ne s'agit plus que d'une pseudo-garantie; la Constitution réelle lorsque telle est la situation dispose de la propriété est garantie. par exemple : « L'inviolabilité d'un bien pour cause d'utilité ne publique L'expropriation que sur la base des lois », peut avoir lieu sans indemnité son opinion librement ou : « Chacun a le droit d'exprimer fixées par la loi », ou encore : « Tous les dans les limites ont le droit de se réunir et le droit de former des citoyens L'exercice de ces droits est réglé par la loi. » associations. de droits et liberconstitutionnelle Tant que la garantie ne signifie rien d'autre difficulté tés fondamentaux qu'une de réaliser une limitation on l'a indiqué accrue comme pas des droits légale de ces « droits », ils ne représentent Il ne s'agit pas de droits-réflexes, étant au sens subjectif. » d'une donné limitatrice législation que la « prohibition n'étabht et par suite, il ne pas une obligation juridique; au sens technique, s'agit pas non plus de droits subjectifs — fois rappelée suivant la notion que l'on a déjà maintes un pouvoir juridique de faire valoir l'inexécution c'est-à-dire en justice. Un droit fond'une obligation par voie d'action ne représentent ou une liberté fondamentale un damental, — bien que, droit subjectif au sens d'un pouvoir juridique même alors, il ne s'agisse de faire valoir pas du pouvoir — que lorsque d'une l'inexécution obligation juridique l'ordre confère aux individus juridique qui sont atteints le pouvoir de par une loi inconstitutionnelle juridique la procédure à déclencher par une demande qui conduira de la loi inconstitutionnelle. l'annulation Etant donné que l'acte par lequel une norme est annulée a signification de consiste alors dans le pouvoir norme, la liberté-droit jurià la création de ces normes annulatrices. dique de concourir le droit constitutionnellement à Ainsi par exemple garanti la liberté des croyances un droit subreligieuses représente tendant à l'annulation d'une loi jectif lorsque la procédure la liberté de religion peut être déclenchée et qui limiterait introduite atteint par tout individu par cette loi, au moyen des d'une sorte d'actio à l'instar popularis. Cependant, droits électoraux, ce droit se distingue, en tant que droit du droit subjectif au sens technique, politique, qui est un

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droit privé, par le fait qu'il ne sert pas à faire valoir l'inexéexistant à l'égard du sujet cution d'une obligation juridique à rendre à peu suffiraient du droit. Des raisons techniques un organe législatif d'obliger juridiquement près impossible des lois inconstitutionnelles, d'adopter collégial à s'abstenir — et, effectivement, Ce qui le cas ne se présente jamais. est possible par contre, et ce qui se rencontre effectivement, les c'est que le chef de l'Etat qui est appelé à sanctionner ou à les promulguer, et les lois votées par le Parlement les actes du chef de l'Etat, ministres qui ont à contresigner de la constitutionnalité de la . soient rendus responsables ou promulguée, ou contresignée loi sanctionnée par eux, — telles que destic'est-à-dire que des peines spécifiques etc., — soient prononcées tution, perte des droits politiques, : en ce cas, on est contre eux par un tribunal particulier en présence d'une interdiction juridique, qui lie ces organes, de concourir à l'édiction de faire de tels actes, c'est-à-dire Mais le pouvoir juridique d'inde lois inconstitutionnelles. finalement à l'exétroduire la procédure qui peut conduire n'est en général pas non plus accordé cution de ces sanctions aux individus par une loi inconstitutionqui sont atteints d'une décision administrative, nelle. Si l'on est en présence à la liberté ou d'une décision de justice qui porte atteinte ou à l'égalité constitutionnellement c'est-à-dire garanties, en présence d'une norme individuelle qui a été posée sur et si seul l'individu la base d'une loi inconstitutionnelle, a le pouvoir qui est touché par cette norme individuelle de déclencher par recours ou appel la procédure juridique à l'annulation de cette norme individuelle, qui conduirait est un alors la liberté ou le droit fondamental en question droit subjectif en tant que l'annulation de de l'individu, la norme individuelle de la loi inconsimplique l'annulation titutionnelle ou est rattachée d'une pour le cas concret, façon ou d'une autre à l'annulation générale de la loi inconsadministrative ou titutionnelle. Si la norme individuelle, juridictionnelle, qui viole le droit ou la liberté fondamentale n'a pas été posée sur la constitutionnellement garantis, base d'une loi inconstitutionnelle, mais sans aucune base son de l'individu, c'est-à-dire légale, alors le droit subjectif de cette norme l'annulation de provoquer pouvoir juridique ne se distingue en aucune façon d'un droit individuelle, subjectif quelconque qui consiste dans le pouvoir juridique de faire annuler ou un acte juridicun acte administratif tionnel à raison de son illégalité. La procédure introduite

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ne conduit pas à une par le recours où l'appel de l'individu annulation individuelle ou générale d'une loi inconstitumais seulement à l'annulation d'une norme inditionnelle, viduelle illégale. C'est seulement si l'individu a le pouvoir à effet d'espèce de provoquer ou à l'annulation, juridique effet général, d'une loi dont le contenu viole la liberté ou constitutionnellement l'égalité garanties, que le droit ou liberté fondamental est un droit subjectif de l'individu. En résumé, on peut dire ceci : le droit subjectif d'un individu est : a) soit un simple droit-réflexe, c'est-à-dire le réflexe d'une obligation à l'égard de existant juridique cet individu; au sens techb) soit un droit privé subjectif un pouvoir juridique conféré à l'individu nique, c'est-à-dire de faire valoir par action en justice l'inexécution d'une obliexistant envers lui; le pouvoir gation juridique juridique de concourir à la création de la norme individuelle par la sanction attachée à l'inexécution; laquelle est ordonnée c'est-à-dire le pouvoir juridique c) soit un droit politique, conféré à un individu, soit de coopérer à la création des normes générales qualifiées de lois, directement en tant que membre de l'Assemblée de peuple législatrice, soit de concourir indirectement, en tant que sujet d'un droit électoral ou administratif, à l'édiction des normes juriparlementaire élu est habilité à créer; d) soit enfin, diques que l'organe en tant que liberté ou droit fondamental constitugaranti le droit de concourir de la à la création tionnellement, norme par laquelle la validité de la loi inconstitutionnelle violant la liberté ou l'égalité garantie est annulée, soit d'une c'est-à-dire façon générale, pour tous les cas, soit d'une le cas c'est-à-dire façon individuelle, simplement pour concret seulement, on peut appeler aussi e) Et finalement, droit subjectif une autorisation donnée par une positive autorité. 30. — LA CAPACITÉ D'ACTION; LA QUALITÉ D'ORGANE. COMPÉTENCE; a) La capacité d'action.

LA

Le pouvoir dans les pages juridique qui a été analysé — droit comme représentant le droit subjectif précédentes — n'est qu'un cas particulier qui privé ou droit politique illustre cette fonction de l'ordre juridique que nous avons de pouvoir ou « habilitation qualifiée d'attribution (Ermàch-

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tigung) ». Du point de vue d'une science du droit qui décrit en propositions de droit, la fonction de l'ordre juridique à certaines consiste à attacher conditions l'ordre juridique d'un acte de contrainte déterminées par lui la conséquence est la conséégalement défini par lui. Cet acte de contrainte en quence par excellence. Sans doute parmi ses conditions certaines conditionnées trouve-t-on qui sont elles-mêmes et qui sont par d'autres faits prévus dans l'ordre juridique, relatives. en ce sens des conséquences Lorsque par exemple se saisit d'une l'ordre juridique prescrit que, si un individu à une chose qu'il a trouvée et ne déclare pas la trouvaille déterminée ou ne la dépose pas auprès d'elle, il autorité doit être puni, la conservation par devers soi de l'objet de la non-déclaration ou de la nontrouvé est la condition fait devient et ce dernier alors à son remise de l'objet, tour, ensemble avec sa condition — la détention de l'objet •—, Seul l'acte de contrainte la condition de l'acte de contrainte. Il est la sans être lui-même condition. est conséquence, la vraie conséquence de droit; et si dernière conséquence, l'acte de contrainte la réaction de l'ordre jurireprésente conduite d'un individu, c'est-àdique contre une certaine la conséquence de droit est donc une dire une sanction, sanction. C'est en tant que le droit, ordre de contrainte, — qui est un acte de conduite ; pose que l'acte de contrainte humaine — doit avoir lieu, qu'il se révèle norme, que sa fonction est réglementation. La fonction de l'ordre juridique que nous avons nommée « habilitation » — synonyme d'attribution (Ermâchtigung) de pouvoir—- ne se rapporte Seule qu'à la conduite humaine. la conduite humaine se voit dotée de pouvoirs par l'ordre juridique. En un sens très large, on peut dire qu'une conduite • déterminée d'un individu donné est dotée de pouvoir par l'ordre juridique, à un non seulement quand est attribué individu un pouvoir c'est-à-dire la capacité de juridique, créer des normes juridiques, mais, d'une façon tout à fait la conduite de l'individu est érigée en générale, lorsque condition directe ou indirecte de la conséquence de droit, c'est-à-dire de l'acte de contrainte posé comme devant avoir cette conduite lieu, ou qu'elle est elle-même qui constitue l'acte de contrainte. On ne doit pas considérer comme « habilités » d'autres dans l'ordre faits qui apparaissent l'ordre juridique./ Lorsque juridique dispose que les individus qui seront atteints d'une maladie contagieuse devront être internés dans un hôpital, l'ordre juridique confère bien

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à certains individus le pouvoir de procéder à cet acte d'hospitalisation forcée; il est clair qu'il n'habilite pas pour autant la survenance de la maladie. En ce sens très large du mot, tout fait de conduite humaine — mais uniquement des faits de cette nature — que l'ordre soit comme conséjuridique prévoit soit comme conditions, être considérés comme habilités peuvent quences, par lui. la conduite Les individus en question qui peuvent adopter la faculté de l'ordre ou capacité de se reçoivent juridique Ils ont une capacité conduire de cette façon. ou faculté Si l'on appelle par l'ordre juridique. qui leur est conférée « habilitation » l'attribution d'une semblable ou capacité faculté par l'ordre juridique, le terme « habilitation » n'imen aucune manière l'idée d'approbation. Ce qu'on plique » n'est la « capacité délictuelle elle aussi qu'une appelle à des individus attribuée capacité par l'ordre juridique présentant tels caractères de comdéterminés, spécifiquement mettre des délits par leur conduite, une capacité de poser une condition de l'acte de contrainte qui joue le rôle de sancde leur tion, et qui est dirigé en tant que conséquence conduite eux-mêmes ou contre contre leurs proches. Ces individus caractérisés et par l'ordre juridique peuvent seuls commettre des délits, c'est-à-dire peuvent qu'ils cette aptitude de l'ordre juridique. Mais la conreçoivent un délit est défendue duite qui constitue par l'ordre juridu fait qu'elle est érigée en condition dique précisément d'une sanction dirigée contre le délinquant (ou ses proches) et, en tant que « défendue », n'est pas approuvée. » l'idée accessoire Si l'on associe au terme « habilitation d' « approbation en un sens plus étroit, qui », on l'emploie ne comprend délictuelle. C'est avec cette pas la capacité la théorie lorstraditionnelle, signification que l'emploie de la qu'elle parle de la « capacité d'agir » en la distinguant « capacité » ; la capacité d'action délictuelle est alors définie comme l'aptitude d'un individu à provoquer par sa conduite des effets de droit. Etant donné que l'on ne peut pas entendre dire que la par là des « effets » au sens causal, on devrait consiste dans la faculté conférée par l'ordre capacité d'action des à un individu de provoquer juridique par sa conduite de droit, c'est-à-dire les conséquences que conséquences l'ordre juridique attache à cette conduite. Mais en excluant de ces conséquences de droit les sanctions contre dirigées celui-là même qui se conduit d'une certaine façon (ou contre ses proches). à provoquer C'est en effet cette aptitude par

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conduite une sanction sa propre dirigée contre soi-même ou ses proches) que l'on appelle capacité délic(le délinquant de la capacité d'action. tuelle et que l'on distingue D'après les conséquences la doctrine traditionnelle, juridiques qui sont ainsi provoquées par la mise en oeuvre de cette capacité sont essentiellement des obligations et des droits d'action d'actes La capacité juridiques. qui sont créés au moyen est avant tout la capacité d'action de faire des actes juritels que conventions, testament, diques infra-législatifs, on y fait également rentrer etc., etc. Cependant adoption, la procédure la capacité d'influencer juridictionnelle par le ou d'un recours (capacité moyen d'une action ou demande, ou procédurale). processuelle Cette dernière faculté est — comme on l'a précédemment de concouexposé — un pouvoir conféré par l'ordre juridique rir à la création des normes individuelles juridiques que C'est un pouvoir juriposent les décisions juridictionnelles. est une dique, et son attribution par l'ordre juridique « habilitation » au sens le plus étroit et spécifique du mot. Mais c'est également un semblable pouvoir que représente la capacité de faire des actes juridiques en infra-législatifs, tant que faculté de créer des obligations et des droits. Car les obligations et les droits subjectifs sont établis juridiques et les actes juridiques infrapar des normes juridiques, de telles normes. Une analyse législatifs créent précisément de l'acte juridique-type de cette catégorie, c'est-à-dire le Le contrat stipule contrat, le fait immédiatement apparaître. doivent se conduire d'une cerque les parties contractantes taine façon l'une à l'égard de l'autre; le contrat de vente, doit livrer une certaine chose par exemple, que le vendeur à l'acheteur, doit verser au vendeur une que l'acheteur certaine somme d'argent. Le contrat est un acte qui a pour sens subjectif un Sollen. En posant des règles qui habilitent les individus à conclure des contrats, l'ordre juridique le sens subjectif au rang de de l'acte promeut juridique sens objectif. Si Ton peut affirmer que le contrat crée des c'est parce que obligations contractantes, pour les parties l'ordre juridique attache à la conduite contraire au contrat, c'est-à-dire à la conduite contraire à une norme créée par voie de contrat, En ce sens, les normes créées une sanction. sont des normes non-indépendantes. par les actes juridiques Si l'on peut affirmer que les contrats créent des droits subjectifs pour les parties contractantes, c'est parce qu'en habilitant les individus à conclure des contrats, l'ordre juridique

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confère aux parties contractantes le pouvoir de juridique faire valoir l'inexécution des obligations statuées par contrat, la violation c'est-à-dire des normes juridiques créées par le au moyen d'actions en justice. La capacité de faire contrat, des actes juridiques est une faculté conférée aux individus de créer, sur la base de normes par l'ordre juridique générales posées elles-mêmes ou par la coutume, par la législation des normes juridiques de degré inférieur et de coopérer à la création des normes juridiques individuelles que les tribunaux sont appelés à poser. Cette capacité d'action constitue donc un authentique pouvoir juridique. Si l'on entend par capacité la faculté de provod'action et si l'on quer des conséquences juridiques par sa conduite, considère comme des conséquences des actes juridiques les obligations créées par ces infra-législatifs, juridiques c'est-à-dire la mise en vigueur de normes indiviactes, on peut considérer comme une autre forme de la duelles, d'action de faire des actes capacité (au sens de capacité à exécuter des obligations juridiques) l'aptitude juridiques, c'est-à-dire à éviter la sanction l'aptitude par sa propre conduite. C'est en cela que consiste la conséquence de droit — conséquence de caractère des négatif — de l'exécution obligations. b) La compétence. Il est aisé d'apercevoir de ce pouvoir jurique l'exercice en tant que fonction dique est, pour l'essentiel, juridique, de la même nature d'un organe législatif que la fonction habilité à cet effet par l'ordre juridique qui consiste à poser des normes et que les fonctions des juridiques générales, et administratifs habilités à cet effet organes juridictionnels à créer des normes juripar l'ordre juridique qui consistent en application de ces normes générales. diques individuelles Dans tous ces cas, on se trouve en présence, exactement comme dans l'hypothèse de la « capacité d'action », d'une habilitation à créer des normes juridiques./ Dans tous ces confère à certains individus un poucas, l'ordre juridique voir de droit, un pouvoir juridique. la doctrine Cependant, traditionnelle ne parle pas de capacité d'action dans tous les cas d'habilitation, au sens le plus étroit du terme, c'està-dire dans tous les cas d'attribution d'un pouvoir juridique. Au contraire, dans beaucoup de cas, et avec prédilection notamment de certains organes lorsqu'il s'agit des fonctions de la collectivité, en particulier des tribunaux et des auto-

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elle parle de leur « compétence rites administratives, (Kom». Et (Zustândigkeiten) petenz) » ou de leurs « attributions elle leur réserve ce terme : elle ne nomme pas « compé» les pouvoirs conférés tence » ou « attributions juridiques en aux « personnes privées » de créer des normes juridiques ou de concourir à la création faisant des actes juridiques, de recours, de de normes juridiques par voie d'action, du droit électoral, ou par l'exercice c'est-à-dire requête, du terme) de ces les droits subjectifs (au sens technique personnes. En tant qu'il s'agit de la fonction qui consiste à exercer conféré par l'ordre cette un pouvoir juridique juridique, de la notion de compétence n'est pas justifiée. limitation et infra-législatifs Capacité de faire des actes juridiques sont attributions ou droits subjectifs privés ou politiques au même sens que la faculté attribuée à cercompétences de voter des lois, de prendre des décisions tains individus ou d'édicter des mesures administratives. juridictionnelles la terminologie tradiAu lieu de l'exprimer clairement, essentielle de toutes ces fonctionnelle masque la parenté à exercer un pouvoir tions qui consistent juridique. Que les individus qui font des actes juridiques, que les parties une action, présentent une requête ou forment qui intentent un recours selon la procédure ou adminisjuridictionnelle comme des « personnes trative, soient considérées privées », et non comme des « organes » de la collectivité, et que pour cette raison l'on n'appelle pas les pouvoirs juridiques qui leur sont conférés des compétences ou attributions de ces individus, ce n'est pas le contenu de leurs fonctions qui peut le justifier. Car ce contenu de la fonction est exactement /le même dans les deux cas : à savoir la création de normes d'abord que les juridiques. Et à ce propos, il faut remarquer actes juridiques de « personnes privées » habilitées à cet effet ne servent pas uniquement et toujours à créer des normes mais permettent juridiques individuelles, également de poser des normes générales. Et il faut également souligner que les traités conclus entre eux par les Etats habilités à cet effet par le droit international dans le cadre de général, cet ordre juridique internationale, qui fonde la communauté dans la création de normes jouent un rôle très important générales. Et cependant, traditionnellement, pas davantage à cet effet par le droit étatique habilités que les individus et concluant entre eux des contrats, on ne considère les Etats qui passent des traités comme des « organes » de la collectivité

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THÉORIE PURE DU DROIT ce qu'ils exercent leur compétence ne reconnaît pas qualité d'organes tenir qu'au fait d'une notion de autre chose que

ni par suite le pouvoir de droit juridique ou une comme une attribution faisant on Si dans ces hypothèses, appartenant. la la fonction aux individus qui exercent cela ne peut de la collectivité juridique, que l'on se réfère ici et fait application comme élément décisif l'organe qui retient le contenu de la fonction. c) La qualité d'organe

(« Organschaft

»).

est l'organe d'une collectivité en tant qu'il Un individu ou rapportée exerce une fonction qui peut être attribuée, à cette collectivité (1), — une fonction dont (zugeschrieben) on dit par suite que c'est la collectivité, pensée comme une de l'individu qui l'exerce par l'intermédiaire qui personne, agit comme son organe. Cette dernière formule une fiction : ce n'est pas exprime la fonction, c'est un individu la collectivité qui exerce norhumain. La collectivité n'est autre chose que l'ordre matif qui règle la conduite d'une pluralité d'individus. Sans En doute dit-on souvent fonde la collectivité. que l'ordre ne sont pas deux objets distincts. vérité, ordre et collectivité c'est-à-dire ce qui est commun Une collectivité d'individus, l'ordre à ces individus, c'est uniquement qui règle leur conduite. à la La conduite d'un individu ne peut être attribuée collectivité fondée par un ordre normatif, c'est-à-dire, pour à ne peut être rapportée parler sans fiction, cette conduite l'ordre normatif qui fonde la collectivité, que si cet ordre fait de cette conduite soit une condition, soit une conséla à une collectivité fait. En attribuant quence de quelque action comme conduite d'un en l'interprétant individu, d'une collectivité, l'on présente cette collectivité comme un en d'autres comme une personne; termes, sujet agissant, (1) Dans des écrits antérieurs, j'avais nommé l'opération intellectuelle en cause : imputation, « Zurechnung ». Mais étant donné que ce mot sert à désigner avant tout la connexion normative de deux faits qui est analogue à la connexion causale, j'avais dû nécessairement d'une fonction à une collectivité qualifiée, distinguer l'imputation « centrale ». de la connexion normative de deux faits, d'imputation qualifiée d'imputation « périphérique ». Cette terminologie n'était pas très satisfaisante et a conduit à des malentendus. Pour cette raison, « imputation » uniquement pour désigner la j'emploie maintenant connexion normative de deux faits.

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de la fonction en l'attribution remplie par un individu à la collectivité vertu d'un ordre juridique que fonde cet la personnification de celle-ci; mais cette ordre implique attribution personnificative qu'une seule don(1) n'exprime attribuée à la collectivité est née : le fait que la conduite qui la fonde et est, en ce sens prévue dans l'ordre normatif à la collectivité un très large, habilitée par elle. Attribuer acte de conduite humaine signifie tout simplement rapporter le concevoir cet acte à l'ordre qui fonde cette collectivité, comme un acte habilité (au sens le plus large du terme) En conséquence, on peut attribuer par cet ordre normatif. toute conduite d'un individu à la collectivité qui est prévue et, en ce sens très large, habilitée par par l'ordre normatif comme une fonction de la collectivité; lui, et l'interpréter et l'on peut donc considérer comme organe d'une collectivité tout individu dont la conduite est visée par l'ordre normatif et est en ce sens habilitée par lui — c'est-à-dire tout membre de la collectivité fondée par l'ordre. Un individu est un organe d'une collectivité parce que et en tant qu'il réalise une conduite attribuable à la collectivité; et une conduite est attribuable à la collectivité est prévue par l'ordre norlorsqu'elle matif qui fonde la collectivité, soit comme conséquence, soit comme condition. Telle est la notion primordiale, la notion fondamentale de la fonction ainsi se définit la d'organe; fonction d'organe au sens le plus large du terme. Et c'est cette notion de fonction et non celle d'organe, organique, en particulier qui saisit les faits essentiels, pour le domaine de la science du droit. La notion d'organe, elle, fait apparaître le sujet ou « porteur c'est(Tr'àger) » de la fonction, à-dire l'élément de la conduite la personnel qui constitue comme toute conduite celle-ci se comfonction; humaine, et d'un élément matériel (2), pose d'un élément personnel et comprend ainsi en soi l'élément personnel. L'idée d'organe comme porteur d'une fonction conçue comme un objet distinct de lui est une notion de substance, et, comme telle, elle ne doit être utilisée qu'en ayant présent à l'esprit que, du substance doit point de vue de la connaissance scientifique, être réduit à fonction. L'idée de l'organe comme porteur de la fonction de l'élément implique séparation personnel d'avec l'élément matériel : il est érigé en donnée (1) Cf. sur ce point les développements sonne juridique, infra, p. 231 sqq. (2) Cf. supra, p. 19 et p. 160. 14. THÉORIE DUDROIT PURE relatifs à la notion de per-

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alors qu'en réalité il est uni à celui-ci de façon indépendante, sous cette réserve que l'on peut indissoluble. C'est seulement utiliser la notion d'organe comme un concept auxiliaire, qui sert à rendre plus facile l'exposé des faits. La notion de fonction que l'on vient de présenter comme est sensiblement ou fondamentale primordiale plus large usuel — qui dans le langage juridique que celle qui apparaît est d'ailleurs à cet égard. Puisque la quelque peu flottant notion primaire prévue par l'ordre englobe toute conduite les conduites c'est-ànormatif, défendues, juridiquement dire qui sont la condition d'une sanction, natuy rentrent de conduites rellement : ne présentent-elles pas le caractère visées par l'ordre juridique, et par conséquent de fonctions — Or, on n'a point l'habitude de la collectivité juridique? d'attribuer les actes illicites, les délits ou infractions, à la collectivité La conception suivant une juridique. laquelle du droit, met conduite défendue est « non-droit », négation l'idée que la collectivité obstacle à ce que l'on admette juriun « non-droit Il existe », un acte illicite. dique commet une certaine à n'attribuer à la collectivité tendance juridique les actes des individus qui sont prévus dans l'ordre constitutif de la collectivité que si cet ordre ne les érige s'ils ne sont pas défendus pas en délits, c'est-à-dire par » dans un sens lui (1). Si l'on utilise le terme « habiliter large où il ne comprendra pas seulement — selon son acception la plus étroite — l'attribution d'un pouvoir juridique — c'est-à-dire de la capacité de créer et d'appliquer des normes juridiques —, mais en outre à la fois le fait de « prescrire » et le fait de « permettre », on peut positivement dire qu'il existe tendance à n'attribuer la une certaine à la collectivité conduite d'un individu juridique que si cet » par l'ordre juridique, individu au sens qui y est « habilité vient d'être précisé, et qui exclut les actes délictueux : de sorte que d'abord, seuls sont attribués à la collectivité d'une part les actes par lesquels sont créées ou juridique sont appliquées des normes d'autre juridiques, part les conduites et les conduites permises, prescrites positivement à l'exclusion des conduites et que, parallèlement, défendues, un individu n'est considéré comme organe de cette collec« habilitée » une conduite tivité, qu'en tant qu'il adopte (1) Sur la question de savoir comment il faut distinguer la condition de la sanction appelée délit, d'autres conditions de la sanction cf. supra, p. 156-7.

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en cç sens par l'ordre juridique. Mais, comme nous le verrons le langage usuel n'est pas très conséquent ultérieurement, bien à la collectivité à cet égard. Parfois, l'on attribue juril'on consil'orsque dique des actes illicites ; en particulier, comme sujet d'obligations, dère la collectivité puisqu'aussi la capacité bien la capacité d'obligation présuppose délictuelle (1). — Mais la thèse que la collectivité juridique d'actes illicites implique que seules ne peut pas commettre — en les conduites humaines habilitées lui soient imputées — dans donnant à ce mot le sens que l'on vient d'indiquer — elle implique l'ordre juridique qui fonde la collectivité, bien que prévus dans l'ordre jurique les faits délictuels, à la collectivité fondée dique ne sont pas, eux, attribués » parce qu'ils ne sont pas « habilités par l'ordre juridique en ce sens plus étroit. Si l'on limite de cette façon l'attribules individus un tion à la collectivité, qui accomplissent « nondonc une conduite acte délictueux, qui adoptent en dehors de leur habilitée » et par conséquent agissent c'est-à-dire en dehors de leur compétence, ne habilitation, sont pas considérés comme des organes de la collectivité; comme une fonction d'orleur conduite n'est pas interprétée à la collectivité unijuridique gane. En ce cas, on attribue se réfère la notion de quement les conduites auxquelles — notion qui n'inclut capacité d'action, pas la capacité délictuelle (2). Si de la notion de fonction d'organe attribuable à la collectivité juridique l'on exclut uniquement l'accomplissement de délits, le contenu de cette notion, c'est-à-dire les sortes d'actes pouvant comme fonctions de l'ordre être considérés juridique, et en ce sens — qui est large — comme fonctions elle comprend demeure extrêmement étendu; juridiques toutes les conduites non-délictueuses prévues par l'ordre : c'est-à-dire de la collectivité d'abord, juridique constitutif de fonctions certes, les conduites que l'on peut qualifier du terme, — c'estau sens étroit et spécifique juridiques à-dire les actes concourant à la création et à l'application — y compris la participation de normes juridiques, à la création et à l'application de normes juridiques par voie d'action en justice, appel, voies de recours, et cela comprend (1) Cf. les développements relatifs à la capacité délictuelle de la corporation qualifiée de personne juridique. V. infra, p. 240 sqq. (2) Cf. ce qui est dit infra, sur le problème de l'acte illicite ou délit de l'Etat (Staatsunrecht).

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des droits subjectifs au sens technique du terme), l'exercice de même que l'accomplissement des actes de contrainte institués par l'ordre juridique; mais également, en outre, les actes représentant l'exécution et d'obligations juridiques l'exercice de droits-réflexes et de droits qui consistent en une permission fonction que l'on peut qualifier positive, d'obéissance au droit (Rechtsbefolgungsfunktion) ; en somme, comme fonction juridique, et dire, sera considérée peut-on donc fonction d'une part, la fonction de création d'organe et application du droit, d'autre part la fonction d'obéissance au droit. Sur cette base, apparaîtra comme organe juridique, c'està-dire organe de la collectivité tout individu juridique, qui une fonction au sens étroit ou au sens remplit juridique l'inlarge. Par suite, peut être qualifié d'organe juridique dividu qui exerce le pouvoir juridique qui lui est conféré en intentant une action en justice, ou en faisant un acte et ce pouvoir juridique; juridique qui lui est conféré peut être qualifié de compétence ou attribution de cet individu, tout ceci exactement dans le même sens où le législateur, le juge ou l'agent administratif, sont qualifiés d'organes, et où le pouvoir juridique qui leur est conféré est appelé leur Bien plus, on peut considérer comme organe compétence. l'individu son obligation juridique qui exécute juridique, celui qui exerce un droit-réflexe, ou celui qui fait usage d'une permission Et en effet, cette notion de la positive. fonction d'organe absolument rien d'autre que la n'exprime relation de la fonction à l'ordre qui la prévoit, et qui fonde la collectivité. Et cependant, dans la la notion d'organe est employée en un sens encore plus étroit que terminologie juridique celui que l'on vient de définir. On n'attribue alors pas à la dans collectivité toute conduite non-délictuelle prévue l'ordre juridique, on n'interprète pas toute conduite présentant ces caractères comme fonction de cette collectivité, on ne qualifie pas d'organe, en ce sens étroit, tout individu qui remplit une telle fonction. D'après cette notion étroite, une conduite n'est attribuée à la collectivité comme sa foncn'est appelé « organe », que si cet individu tion, un individu certains traits tout à fait déterminés. présente Si d'après les normes d'un certain ordre, une fonction prévue par lui ne peut pas être accomplie par l'un quelconque de ses sujets, mais seulement par un certain groupe — ou par une personne définie — de personnes caractérisé

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fonctionil y a division du travail, c'est-à-dire spécialisation à la collectivité les foncnelle. Seules seront alors attribuées dans l'ordre et qui sont tions qui sont prévues juridique remplies sur la base d'une telle division du travail ou spéc'est-à-dire tels et cialisation, par des individus présentant seuls seront qualifiés d' « ortels caractères déterminés; ainsi particulaganes » en ce sens plus étroit des individus On dénomme les collectivités risés et spécialisés. qui ont des « organisées ». « organes » — au sens ainsi défini : collectivités Les « collectivités organisées » sont celles qui ont des organes sur la base de la division du travail, fonctionnant c'est-àMais en vérité, toute collectivité a nécesdire spécialisés. sairement des organes, même si ce ne sont pas des organes — étant donné qu'une collectivité ne peut foncspécialisés, c'est-à-dire tionner que par ses organes, par des individus normatif constitutif de la collectivité permet que l'ordre Si un ordre normatif de déterminer. dispose que certaines être remplies sous certaines fonctions qu'il prévoit peuvent conditions par tout individu quelconque qui lui est soumis, on peut considérer individu comme étant organe chaque dans l'exercice de la fonction à laquelle il est habilité, et la fonction peut être attribuée à la collectivité fondée par l'ordre, bien que les fonctions prévues par l'ordre soient remou divifonctionnelle, plies sans qu'aucune spécialisation sion du travail, Il faut cependant n'intervienne. constater on n'appelle dominant, que dans l'usage terminologique pas les individus ces fonctions non spécialisées des qui prestent « organes », et l'on n'attribue leur foncpas à la collectivité tion organisée sans spécialisation. Les qualités des individus distinctives dans la qualifiés d' « organes » d'une colleccourante, terminologie juridique tivité juridique sont de nature très différente, selon les droits : — ainsi ce sont des données naturelles, Tantôt, lorsque l'ordre juridique ne peut être dispose que telle fonction ou par une femme, ou seuleremplie que par un homme, ment par des individus un certain âge et qui ayant atteint sont en état de santé pbysique ou morale, ou — en cas — par des individus d'investiture héréditaire descendant de telle ou telle souche. Tantôt elles sont étrangères à la nature : l'ordre juridique nécessaires peut exiger par exemple comme conditions pour être admis à exercer telle fonction une certaine valeur ou des aptitudes déterminées. morale, ou des connaissances D'une particulière ce second groupe importance parmi

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de qualifications est celle qui concerne le mode de désignadéterminant la façon dont tion de l'organe : l'ordre juridique 1' « organe » doit être désigné. Cette désignation, ou investiElle est directe ture, peut être soit directe, soit indirecte. ou une loi, ou une norme coutulorsque la Constitution, mière désigne un homme individuellement déterminé et dissera remplie par cet individu et ne pose que telle fonction pourra être remplie que par lui. On peut citer l'exemple de la première Constitution d'un Etat qui disposehistorique rait que sera chef de l'Etat X... ou Y..., ou que sera Assemblée constituante le collège formé des hommes qui se sont réunis un certain lieu et qui auront jour en un certain adopté cette Constitution. La désignation est indirecte un acte lorsqu'elle requiert défini par la Constitution, par la loi ou par le droit coutumier, — tel que nomination, élection, tirage au sort —, et la norme générale qui règle la procédure qui individualise un acte par lequel tels ou tels de désignation, c'est-à-dire individus déterminés confèrent par l'ordre juridique qualité d'organe à un homme individuellement en déterminé, d'autres termes : créent l'organe. Mais il y a également création dans le cas de désignation directe, — d'organe « auto-création seulement » : en assu», « auto-investiture mant les fonctions de chef de l'Etat, l'individu que la Constitution s'institue conformément y appelait lui-même, à celle-ci, comme l'organe qu'elle prévoyait; en votant cette l'assemblée s'insConstitution, prévue dans la Constitution titue elle-même comme l'Assemblée constituante prévue par cette Constitution. On rencontre dans de spécialisation déjà un minimum ces ordres juridiques primitifs qui disposent que certaines telles que la constatation des délits et l'exécution fonctions, des sanctions prévues ne seront pas remplies par l'un quelconque des sujets de l'ordre, mais seulement par des hommes ayant atteint un certain âge; et de même si, d'après l'ordre en vigueur, la naissance d'une coutume créatrice juridique de droit n'exige pas une conduite concordante de tous les mais peut résulter déjà sujets de l'ordre sans distinction, de la conduite de la majorité des sujets ayant la capacité de même encore avec les droits positifs selon lesd'action; un âge minimum quels seuls les hommes qui ont atteint et qui sont intellectuellement normaux régler par peuvent actes juridiques leurs relations économiques réciproques. chez les juristes, ce Cependant, d'après le langage courant

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de division du travail minimum auquel aucun ordre jurimême pas le plus primitif, ne suffit dique ne peut renoncer, habilités à la fonction la quapas à conférer aux individus à permettre d'attribuer leur fonction à la collité d'organes, cet usage terminologique, Si l'on examine et si lectivité. sur quel critérium il se fonde pour admettre l'on se demande à la collectivité soit attribuée en juridique qu'une fonction on discerne la tendance à n'attant que fonction d'organe, à ne qualifier l'individu tribuer une fonction à la collectivité, de cette collectivité d'organe qui preste cette fonction que est désigné pour la fonction, si cet individu directement ou indirectement. d'un ordre juridique techLorsque les normes générales ne sont pas créées par un organe légisprimitif niquement et ne sont pas appliquées latif, mais par voie de coutume, mais par les individus lésés dans leurs par des tribunaux, droits eux-mêmes, les individus qui fondent par leur conduite la coutume créatrice de droit et les individus qui les normes de droit coutumier ne sont pas consiappliquent dérés — comme on l'a déjà noté — comme des « organes », leurs fonctions à la collectivitée ne sont pas attribués juridique. On dit que le droit est créé et appliqué par les individus soumis à l'ordre juridique eux-mêmes. D' « organes » de la création de normes générales et d' « organes » de l'apdu droit, on ne parle que lorsqu'un individu ou plication une assemblée sont désignés pour légiférer, ou lorsque certains individus sont désignés le droit en pour appliquer d'un tribunal. Dans l'un et qualité de juges, de membres dans l'autre aux mêmes fonccas, on a affaire exactement tions de création du droit ou d'application du droit. Mais c'est seulement dans le second cas que les individus qui ces fonctions remplissent y sont appelés par un acte particulier. Le langage usuel apparaît d'une façon juridique claire lorsqu'il porte sur un ordre juridique particulièrement hautement du point de vue technique développé qui connaît un Parlement ou un chef d'Etat élus par le peuple. Supde posons que la Constitution dispose que tout national sexe masculin, sain et qui n'a pas subi intellectuellement de condamnation L'élection pénale, a le droit de suffrage. du Parlement ou du chef de l'Etat est une opération de création d'un organe du droit, elle est donc de création essentiellement d'une procédure de créapartie constitutive tion du droit; elle représente éminemment par conséquent une fonction juridique au sens strict du terme. Or on qua-

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élu d'organes élu et le chef d'Etat lifie bien le Parlement mais non les électeurs; on qualifie bien la foncde l'Etat, de de même que celle du chef d'Etat, tion du Parlement, mais on ne qualifie pas ainsi la fonction fonctions étatiques, On dit l'élection des deux organes étatiques. des électeurs, le Parlement vote sans doute que l'Etat légifère, lorsque émet des ordonnances des lois; comme on dit que l'Etat — par l'action du chef de l'Etat; mais on ou règlements et cependant, eu élit le Parlement; ne dit pas que l'Etat de la fonction dans l'ordre prévue juriégard au contenu être considérés comme organes dique, les électeurs pourraient ou le chef de l'Etat non moins que le Parlement étatiques attribuer à la collectivité élus par eux; on pourrait jurila fonction des électeurs prévue dans l'ordre dique, à l'Etat, du Parlement ou les aussi bien que les fonctions juridique, En quoi consiste donc la diffédu chef de l'Etat. fonctions de l'électeur et celle de l'organe rence entre la fonction en ce point que, pour être élu ? Elle se trouve uniquement conditions natuil suffit de satisfaire à certaines électeur, de sexe, condition relles, — telles que condition d'âge, condition de santé mentale —, alors que, pour remplir les foncil faut ou de chef de l'Etat, tions de membre du Parlement Telle est être appelé à sa fonction par un acte particulier. les actes jurila raison pour laquelle aussi manifestement habilités à cet effet, diques accomplis par les individus les normes individuelles ou généc'est-à-dire juridiques rales créées par voie d'actes juridiques infra-législatifs (concomme posées trats, testament, etc.) ne sont pas considérées on estime tout au contraire que les indipar la collectivité; ce faisant, cette fonction vidus qui remplissent agissent, l'on incline comme « personnes privées », alors que cependant faite du droit à admettre que tout droit est (abstraction droit étatique, et que par suite, si l'on était international) les individus on devrait considérer qui accomconséquent, comme étant des actes juridiques infra-législatifs plissent et c'est encore pour la eux aussi des organes étatiques; doit même raison que lorsqu'une procédure juridictionnelle être déclenchée par un acte concret, qui émane soit d'un dans soit d'un « simple particulier », on parlera magistrat, le minisd'un organe de l'Etat, le premier cas de l'initiative tère public, — accusateur public dans les procès criminels —, de l'acte d'un demandeur dans le second cas, au contraire, des ou plaignant privé, en dépit du fait que la fonction la même; deux personnes exactement soit pour l'essentiel

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et c'est enfin pour cette raison encore et toujours que l'on créé par la coutume ne présente pas le droit international comme un droit des Etats et par les traités internationaux, mais simplement créé par la communauté internationale, intercomme un droit créé par les sujets de l'ordre juridique national, les Etats, et que l'on ne considère pas ces Etats soit de création soit d'application du dans leur fonction de la communauté internatiodroit, comme des organes nale. en Cette notion de l'organe, qui prend pour critérium, naturelles très généralement dehors de certaines qualités ou morale, le exigées, telles que âge, sexe, santé physique de la fonction fait d'un acte d'investiture particulière —, n'est pas la seule dont se serve le landirecte ou indirecte, gage juridique usuel. Il recourt à une seconde notion dont le de l'adjonction aux éléments critérium résulte précédents un certain statut d'un élément supplémentaire, personnel considérée. On appelle de l'individu qui exerce la fonction à ces caractères : « fonctionnaire l'individu ». qui répond On recherchera par la suite en quoi consiste exactement ce statut cette nouvelle du « fonctiondonnée, personnel naire » (1). Quoi qu'il en soit, selon ces vues, il y aurait des fonctionnarisés et des organes étatiques organes étatiques élus d'un corps non-fonctionnarisés. Ainsi, les membres mais ce ne sont pas législatif sont des organes étatiques, des fonctionnaires Et l'on notera que l'on attriétatiques. bue à l'Etat, et considère comme des fonctions étatiques de l'Etat », lorsqu'elles sont remplies par des « fonctionnaires non pas seulement des fonctions au sens étroit juridiques du terme, les fonctions de création du droit et d'application du droit, mais aussi des fonctions d'obéissance au droit (1). Ce sont des fonctions de tous ordres forment qui le contenu des obligations de service à ces imposées fonctionnaires. Elles jouent un rôle important à l'intérieur de la fonction d'administration étatique qualifiée étatique (2). Si la notion de division du travail ou spécialisation fonctionnelle signifie que certaines fonctions ne peuvent pas être remplies par n'importe et par conséquel individu, soumis à l'ordre normatif, quent pas par tous les individus mais seulement déterminés présentant par des individus (1) Cf. infra, p. 391. (2) Cf. infra, p. 349_sqq

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certaines définies par cet ordre et, si précisément qualités est considérée en raison de ces données, la fonction comme relativement division du travail centralisée, (spécialisation) et centralisation relative coïncident (1). Dans le langage relativement centralisées sont usuel, seules les fonctions à la collectivité, seuls les organes relativement attribuées centraux sont qualifiés de la collectivité, seules d'organes relativement centralisées sont qualifiées de des collectivités « organisées ». collectivités Quand on aborde cette théorie des organes de la collecet en particulier des organes étatiques, tivité en général, il ne faut pas cesser d'affirmer et réaffirmer qu'elle met en jeu, pour une très grande part, une simple question de terou d'usage des mots et que cet usage n'est sur ce minologie Et une raison non négligeable en point pas très conséquent. à la collectivité est le fait que l'attribution fondée par un ordre juridique d'une fonction dans cet ordre est prévue une opération intellectuelle absolusimplement possible, Il est loisible de qualiment pas une opération nécessaire. fier l'individu de la colqui remplit une fonction d'organe lectivité mais il n'y a à cela aucune juridique, nécessité; et cela veut dire que l'on peut, si on le veut, attribuer la à la collectivité, fonction la porter à son compte, mais de le faire. Le contenu qu'on peut aussi bien s'abstenir être décrit sans recourir positif du droit peut parfaitement à l'aide de cette opération intellectuelle. Une chose seulement importe du droit : pour la connaissance scientifique c'est de saisir l'essence de l'attribution des fonctions à la collectivité et de saisir par là même en quoi juridique, consiste l'essence de la qualité d'organe. 31—LA CAPACITÉ DE DROIT; LA REPRÉSENTATION.

de La théorie traditionnelle juridique appelle capacité droit (Rechtsfâhigkeit) la faculté d'un sujet d'avoir des droits et des obligations d'être sujet de droits ou d'oblijuridiques, Elle expose que, d'après tout le droit moderne, gations. être humain être ainsi sujet de droits et d'oblipourrait il n'existerait de droits, gations; plus d'hommes incapables comme l'étaient les esclaves. Par contre, tout homme n'aurait pas nécessairement la capacité d'action (Handlungsfàpas. higkeit). Les enfants et les aliénés ne la posséderaient (1) Sur le problème de la centralisation cf. infra, p. 412 sqq. et de la décentralisation,

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le droit moderne leur donnerait des repréEn conséquence, sentants légaux, qui ont à exercer pour eux leurs droits, leurs obligations à leur place, et à créer pour à exécuter des obligations et des droits. eux, par actes juridiques, D'après cette théorie, capacité de droit et capacité d'action sont donc deux choses distinctes. Si Mais la théorie ne résiste pas à une analyse critique. — selon l'idée admise et exposée dans les pages précédentes — un individu n'est obligé juridiquement à une certaine conduite que si la conduite contraire de sa part est la condition d'une sanction dirigée contre lui ou contre un de ses qu'il n'est capable d'obligations que s'il proches, il s'ensuit est capable d'action et, plus précisément capable de délits. Or, les enfants et les aliénés ne sont pas capables de délits, — ni par conséquent Leur conduite capables d'obligations. ne donne pas lieu à sanction. Si la conduite d'un enfant ou la mort d'un tiers, ni eux-mêmes d'un aliéné provoque ni même quiconque n'est puni « en raison de » cette conduite, Ni l'enfant, ni l'aliéné, ni qui que si elle a été intentionnelle. de cette action. Si l'on supce soit n'est rendu responsable pose cependant que, dans le cas où un enfant a causé la le père encourt mort d'une autre personne, une peine, ce n'est pas à raison du meurtre l'infraction qu'il l'encourt; mais pénale pour laquelle il est puni n'est pas le meurtre, l'inexécution de son obligation de surveiller son enfant et de l'empêcher ainsi d'agir de façon socialement nuisible. L'acte qui constituerait le crime de meurtre s'il avait un individu d'action n'a pour auteur ayant la capacité est le fait d'un enfant ou d'un pas cette qualité lorsqu'il aliéné. L'enfant n'ont les obligations et l'aliéné pas les sanctions juridiques que fondent pénales, parce que leurs actes ne conditionnent pas une sanction pénale, ne peuvent parce qu'ils pas agir d'une façon telle que leur conduite une sanction pénale, provoque parce qu'ils n'ont pas la capacité délictuelle et en ce sens la capacité d'action. semble ne pas valoir Cependant, l'analyse qui précède ou par pour les délits sanctionnés par une peine pécuniaire l'exécution forcée civile. Car ces sanctions consistent dans le retrait par contrainte de valeurs patrimoniales, en particulier d'objets de propriété; la théorie et d'après tradid'action tionnelle, l'incapable peut avoir des droits patriIl ne serait être propriétaire. moniaux, et en particulier sans doute pas capable d'action, il serait par contre capable

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un enfant cette théorie, de droits. C'est ainsi que, d'après d'une maison et des ou un aliéné peut être propriétaire tels que meubles, d'installation qui s'y trouvent, objets foncier attaché etc.; lorsque l'impôt tableaux, argenterie, de la maison n'est pas payé, il peut être proà la propriété sur le patrimoine forcée cédé à exécution qui est la On pourrait conclure de là d'action. de l'incapable propriété s'il peut être sujet de droits patrid'action, que l'incapable de payer l'imest également moniaux, sujet de l'obligation on pourpôt foncier. En vertu de la même argumentation, s'il peut être de façon rait considérer d'action, l'incapable comme sujet de toutes générale sujet de droits patrimoniaux, sanctionnées forcée les obligations par l'exécution juridiques civile. Mais ce sont là des thèses erronées : comme on l'a l'injuridique déjà affirmé, seul est sujet d'une obligation cette obligation exécuter dividu qui peut par sa conduite ici envisagée n'est exécutée ou ou la violer; or, l'obligation violée que par le représentant légal, d'où il suit que le sujet de l'obligation est ce représentant légal, et non le sujet d'action d'action. Du fait que l'incapable peut incapable on pourrait seulement être sujet de droits patrimoniaux, de la violation conclure qu'il peut être rendu responsable ; et, dans la mesure où c'est son patrimoniales d'obligations de son patrimoine, il légal qui peut disposer représentant sur le d'une responsabilité exclusivement portant s'agirait Si l'on admet non sur la personne. que les patrimoine, ne peuvent individus d'action incapables pas être sujets et si l'on admet en outre que les d'une obligation juridique, individus sont sujets d'une obligation patrimoniale lorsqu'ils à l'aide des biens de cette obligation doivent acquitter leur propre patrimoine, qu'ils ne le sont par contre pas au moyen du l'exécution de l'obligation s'opère lorsque l'idée de il s'ensuit d'autrui, que l'on rejette patrimoine en comme sujet de l'obligation considérer le représentant cette oblicette obligation, cause, parce qu'il doit exécuter mais non sur son propre patrimoine, gation patrimoniale, considère traditionnelle sur le patrimoine que la théorie de l'incapable comme le patrimoine représenté par lui. On sans sujet, pour l'inexéaurait alors affaire à une obligation cution de laquelle le représentant légal à qui appartient la disposition du patrimoine et contre lequel par suite se ne répondrait que sur sa perdirige l'acte de contrainte, sonne et non sur son patrimoine. Mais la théorie traditionnelle n'accepte pas ce point de vue : elle se refuse à

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le représentant comme considérer sujet d'une obligation de l'incapable d'acqu'il aurait à exécuter sur le patrimoine violer en ne l'exécutant tion et qu'il pourrait pas; d'autre à éviter l'idée d'une sans obligation part, elle cherche donc comme sujet de l'obligation sujet (1). Elle considère c'est-à-dire en cause l'incapable d'action, qu'elle lui attriun bue cette obligation. L'obligation qui a pour contenu est attribuée à l'incapable d'action acte du représentant parce qu'elle doit être, en tant qu'obligaqu'il représente sur un patrimoine tion patrimoniale, acquittée qui est, selon le patrimoine la théorie traditionnelle, de l'incapable d'acde son représentant, et parce tion, et non le patrimoine la sanction a lieu contre ce dernier qu'en cas d'inexécution En supposant admise cette idée que le patripatrimoine. moine en question est le patrimoine de l'incapable d'action, a à exécuter l'obligation cela signifie que le représentant en cause pour celui-ci, c'est-à-dire dans son intérêt; car en exécutant le représentant évite que des biens l'obligation, ne soient soustraits de force du patrimoine qui est considéré comme appartenant à l'incapable d'action. Par conséquent, la possibilité de considérer comme pesant sur l'obligation d'action de considérer l'incapable repose sur la possibilité cet incapable comme titulaire de droits. Mais, sur la base de la définition que nous avons donnée — le pouvoir du droit subjectif c'est-à-dire la juridique, faculté que l'ordre juridique confère à un individu de faire valoir par une action en justice l'inexécution d'une obligation juridique a envers lui —, l'incaqu'un autre individu ne peut pas avoir de droit subjectif, pable d'action puisqu'il n'a pas cette capacité d'action. Seul son représentant légal a cette capacité. C'est à lui que l'ordre juridique confère ce pouvoir juridique, et non à l'enfant ou à l'aliéné. Mais ce qu'il y a, c'est que ce représentant légal a l'obligation d'exercer ce pouvoir juridique dans l'intérêt de l'incapable S'il s'agit de droits de propriété, les obliqu'il représente. être invoquée gations dont la violation pourrait par action en justice intentée par le représentant légal sont des obligations à l'égard du représentant la légal à qui appartient de la chose objet de propriété. Tous les autres disposition individus sont obligés de supporter cette disposition, c'est(1) Dans la doctrine traditionnelle, on n'évoque en général que la question de savoir s'il peut exister des droits sans sujet. Cf. infra, p. 215.

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atteinte en ou ne pas y porter à-dire ne pas l'empêcher de Mais le représentant aucune légal a l'obligation façon. de l'incapable de la chose que dans l'intérêt ne disposer de laisen particulier, d'action c'est-à-dire, qu'il représente, de la chose, et la consommation ser à cet incapable l'usage S'il est en état d'en profiter. dans la mesure où ce dernier effet réflexe d'une oblicomme existe un droit de créance c'est entre les mains du représentant de prestation, gation doit avoir lieu, mais il est tenu de légal que la prestation d'action de la prestation faire bénéficier l'incapable qu'il de ces limitations C'est en considération imporeprésente. traditionnelle ne sées au représentant légal que la théorie en le sujet des droits celui-ci comme veut pas considérer d'action. ces droits à l'incapable mais attribue question, non comme Certes si l'on définit la notion de droit subjectif, mais comme un intérêt un pouvoir juridiquement juridique, attribution on peut, sans aucune fictive, considérer protégé, de qui le représentant dans l'intérêt d'action, l'incapable juridique qui lui est confié, comme légal exerce le pouvoir de droits. Mais capable sujet du droit et par suite comme du droit subjectif la définition on a dit pourquoi que pré— un intérêt cette conception juridiquement prosuppose tégé — n'est pas acceptable. à l'idée que seul peut être dit Si l'on s'en tient fermement l'individu conduite qui obligé à une certaine juridiquement conduite contraire et peut violer l'obligation par sa propre et conduite exécuter conforme, l'obligation par sa propre d'un individu s'agir que par suite il doit nécessairement en outre si l'on maintient d'action; que le droit capable étant un pouvoir ne peut, spécifique, subjectif juridique la situation d'action, que l'on appartenir qu'à un capable fictive en attribution se laisse décrire sans aucune analyse sont des et les droits considérés disant que les obligations et des droits du représentant légal, que celui-ci obligations de l'incapable doit ou exécuter ou exercer dans l'intérêt et sont les obligations De même nature qu'il représente. les droits qui sont créés par les actes juridiques que le représentant juridique qui lui est légal fait, en vertu du pouvoir d'action conféré, par lui. Si l'on pour l'incapable représenté et les droits en question refuse de voir dans les obligations du représentant, en raison de des obligations et des droits ou de les la limitation que la loi lui impose de les exécuter d'action exercer dans l'intérêt de l'incapable par représenté et lui, on ne peut les considérer que comme des obligations

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des droits sans sujet (1). C'est précisément pour échapper les attribue à cette conséquence que la théorie traditionnelle Cette attribution d'action. à l'incapable d'acà l'incapable à exécuter et des droits à exercer par tion des obligations de la représentation le représentant légal, qui est l'essence une opération intellectuelle tout à fait légale, constitue à une collectivité analogue à celle par laquelle on attribue une fonction remplie par un individu, qui est prévue par Les deux attril'ordre juridique qui fonde la collectivité. butions se distinguent par le fait que la seconde uniquement — qui est par là personnalisée a lieu à une collectivité —, alors que la première a lieu à un autre individu. sont des notions légale et qualité d'organe Représentation Un certain individu est considéré comme organe apparentées. d'une collectivité comme parce que l'on décrit la situation (1) Le problème des droits sans sujet s'est posé en particulier dans le cas de l'hérédité jacente. D'après le droit successoral romain, les droits qui formaient le patrimoine du défunt ne passaient dans le patrimoine de l'héritier testamentaire que par et après une déclaration de volonté de ce dernier tendant à cet effet. L' « hérédité jacente (hereditas jacens) », c'est-à-dire les droits patrimoniaux pendant la période comprise entre la mort du testateur et la déclaration de volonté de l'héritier, était considérée par beaucoup comme sans maître, c'est-à-dire comme un ensemble de droits sans sujet. Pour maintenir l'idée qu'ilne pouvaitpas y avoir un droit sans sujet, on interprétait la situation en disant que la succession portait en elle-même la personne du de cujus (hereditas personam defuncti sustinet) (Dernburg, Pandekten, III, § 61). C'est-à-dire qu'était sujet des droits patrimoniaux qui formaient la succession le de cujus, le défunt, qui n'existait plus. Il s'agissait là d'une fiction typique fabriquée par la théorie juridique. Il n'existe pas à proprement parler ici de droits sans sujet, mais seulement des droits dont le sujet n'est pas un individu déjà déterminé, mais un individu qui devra tout d'abord être déterminé, à l'égard duquel les obligations identiques aux droits-réflexes existeront et qui aura le pouvoir juridique de faire valoir l'inexécution de ces obligations par voie d'action en justice. Pas davantage les obligations patrimoniales du défunt qui passent à l'héritier pendant cette période intermédiaire ne sont-elles des obligations sans sujet; ce sont des obligations d'un individu qu'il faut d'abord déterminer. Que l'individu soit déjà déterminé ou qu'il doive d'abord être déterminé, cela ne fait aucune différence pour la question décisive : à savoir s'il s agit d'obligations à l'égard d'un individu déterminé individuellement, d'obligations pesant sur un individu déterminé, et d'un pouvoir juridique à exercer par un individu déterminé. Cet individu est en tout cas déterminé par l'ordre juridique. Le fait que l'élément personnel de la conduite qui forme le contenu de l'obligation ou du droit ne vienne à détermination qu'après que l'élément matériel est, lui, déjà déterminé, n'a pas d'importance pour la question de savoir si ces obligations et ces droits ont un « sujet ».

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la fonction si la collectivité exerçait qui dans la réalité individu est consiUn certain est remplie par cet individu. de l'incapable déré comme représentant d'action, parce que comme si c'était d'action l'on décrit la situation l'incapable mais du non pas sans doute par lui-même, qui pouvait, des obligations, moins », exécuter par ce « représentant réaliser une conduite c'est-à-dire qui évite une sanction, dont on le un acte de contrainte dirigé contre le patrimoine ou encore comme s'il pouvait comme le titulaire; présente mais par l'intermédiaire de l'innon pas lui-même, exercer, à cet effet, ce pouvoir dividu habilité juridique par lequel de ces obligations on fait valoir l'inexécution qui sont idendu patril'actif aux droits-réflexes qui composent tiques et enfin, comme s'il pouvait faire, non pas lui-même, moine; de son représentant mais par l'intermédiaire légal, des actes et de droits, qui seraient créateurs d'obligations juridiques à lui. Tout de même que la et ses droits ses obligations dans le cas de la qualité d'organe, de la situation description l'esde la situation cette description analysée, qui exprime sence de la représentation légale, repose sur une fiction : la fiction de l'attribution. Car, de même que c'est l'individu — et non la collectivité —, c'est le repréd'organe qualifié — qui réalise d'action sentant légal — et non l'incapable C'est seulement à relevante. la conduite juridiquement l'aide de la fiction d'attribution peut être que la collectivité et que l'incapable comme une personne considérée agissante, et comme être présenté d'action d'action, capable peut comme sujet de droits, c'est-à-dire par suite comme capable et de droits. d'obligations A côté de la représentation d'action, légale des incapables une représentation conventionnelle on trouve également Elles diffèrent en ceci : alors d'action. d'individus capables et oblijoue en vertu de la loi, directement que la première — le père de l'enfant ou un tuteur désigné par gatoirement de l'incapable une autorité ont à remplir pour le compte la fonction d'action —, la seconde appelée représentation et volontairement est créée facultativement par un acte d'action habilite dans lequel un individu capable juridique lui donne les pouvoirs nécessaires un autre, c'est-à-dire pour ou pour exercer pour exécuter obligations, pour lui certaines lui certains droits, et en particulier pour créer par voie d'actes des obligations et des droits. En ce qui concerne juridiques la conclusion d'actes cette dernière juridiques, opération, et repréentre représentation directe on distingue parfois

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indirecte : on parle de représentation indirecte sentation et les droits qui apparaissent par lorsque les obligations sont d'abord et droits l'effet de l'acte juridique obligations — et de celui qui a reçu pouvoir, — disons : du mandataire au moyen d'actes ultédoivent être transférés juridiques rieurs sur la tête de celui qui a donné les pouvoirs, — nous A vrai dire, cette notion dirons : sur la tête du mandant. car il n'y a en réalité, en ce cas, nullement est critiquable; au sens spécifique, parce qu'il n'y a absoreprésentation de l'acte juridique, ni des obligations lument pas attribution est bien considéré et droits créés par l'acte. L'acte juridique et non par le mandant, comme accompli par le mandataire, et les droits créés par l'acte ne sont pas et les obligations au mandant, mais lui sont effectivefictivement attribués On parle de représentation directe lorsque ment transférés. aux actes juridiques faits par un individu le droit attribue d'un pouvoir des conséquences en vertu et exercice juride pour celui qui a donné le pouvoir, diques immédiates soit violer les oblitelle sorte que seul il peut soit exécuter, comme seul il peut gations créées par ces actes juridiques, exercer les droits créés par ces actes. Il n'y a ici véritableau sens spécifique ment représentation que si l'on décrit la situation comme si le mandant agissait par l'intermédiaire du mandataire. Mais si l'on rejette une telle attribution comme fictive, il ne faudrait pas non plus parler de repréen particulier de contrats, sentation, mais d'actes juridiques, à la charge ou au profit d'autrui. Un acte juridique à la est un acte juridique charge ou au profit d'autrui qui crée des obligations et des droits de personnes autres que celles qui font l'acte, qui y sont parties. Mais pour qu'il puisse en aller ainsi, il faut que le tiers obligé ou bénéficiaire ait luimême la capacité d'action. Mais dès lors, il n'existe en réalité dans ce cas rien qui dût inciter à recourir à l'attribution comme dans le cas de la représentation légale; puisqu'en effet dans ce dernier cas, on ne procède à l'attribution fictive au sujet qui n'a pas la capacité d'action que celui-ci comme capable de droits en dépit pour faire paraître de son incapacité d'action. 32. — LE RAPPORT DE DROIT.

On admet traditionnellement de que la notion de rapport droit est étroitement liée aux notions d'obligation juridique 15. THÉORIE DUDROIT. PURE

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et de droit (au sens subjectif de large). On définit le rapport droit comme un rapport entre des sujets de droit, c'est-àet le sujet dire entre le sujet d'une obligation juridique du droit correspondant, ou encore — ce qui n'est pas la entre une obligation même chose — comme le rapport juri» et dique et le droit correspondant (les mots « obligation « droit » doivent être entendus ici comme le fait la doctrine traditionnelle). l'un à l'autre, et le droit correspondent Que l'obligation cela signifie que le droit est un réflexe de l'obligation, que le rapport existe entre deux individus dont l'un est obligé envers l'autre. Il s'agit dans les deux à une certaine conduite cas d'un rapport fondé par l'ordre Mais si ce juridique. est compris comme un rapport entre des individus, rapport la définition traditionnelle est trop étroite. Car l'ordre jurinon seulement entre sujets de dique fonde des rapports, du terme), c'est-à-dire droit (au sens traditionnel entre un individu conduite et l'individu qui est obligé à une certaine entre un indienvers lequel il y est obligé, mais également vidu qui est habilité à créer une norme et un individu qui de même qu'entre un individu est habilité à l'appliquer, soit à créer soit à appliquer une norme et qui est habilité l'individu d'un droit par cette qui est obligé ou investi norme. De tels rapports de droit existent par exemple entre à la création de normes générales les individus habilités et — ainsi entre ceux qui sont habilités à leur application, et les tribunaux ou les autorités adminisl'organe législatif mais également entre ceux-ci et les sujets obligés tratives; ou les sujets investis d'un droit par les normes créées et mais également encore entre les appliquées par ces organes; habilités à l'exécution des actes de contrainte et individus ces actes de contrainte sont les individus contre lesquels dirigés. des rapports de droit La doctrine traditionnelle distingue de droit public, et elle voit la difféprivé et des rapports dans le fait que les prerence entre les deux catégories mières représenteraient des rapports entre personnes égales, les secondes des rapports entre un supérieur et un inférieur ou il est des inférieurs, l'Etat et ses sujets; parce qu'entre manifeste que la donnée à quoi elle pense est que, dans les « rapports entre le de droit privé », il s'agit d'un rapport et le sujet du droit corressujet d'une obligation juridique de droit public », alors que dans « les rapports pondant, il s'agit du rapport entre un individu habilité à la création

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d'une norme juridique et un individu ou à l'application d'un droit. oblige ou investit que cette norme juridique de le relever, il est possible Comme on a déjà eu l'occasion habilités à la création ou à l'application que des individus soient juridiquement de normes juridiques obligés d'exercer leurs pouvoirs et soient ainsi, eux aussi, des sujets de droit ; cela est possible, mais cela n'est nul(au sens traditionnel) et même, pour certains organes, ce n'est lement nécessaire, — ainsi pour les organes législatifs. Quand jamais le cas, entre ces organes et les individus c'est le cas, les rapports d'un droit par les normes qu'ils créent obligés ou investis sont sans doute eux aussi des rapports ou qu'ils appliquent entre sujets de droit; mais ce sont en première ligne des rap: les sujets de l'obligation ports entre sujets d'obligation et les sujets des normes juridiques, de créer ou d'appliquer créées par ces normes; et ce n'est qu'en des obligations entre les sujets de l'obliseconde ligne qu'ils sont rapports des normes juridiques et les gation de créer ou d'appliquer sujets des droits créés par ces normes; et ces droits ne sont des obligations des organes qui ont pas les effets réflexes à créer ou à appliquer des normes, mais les effets réflexes Dans ce des obligations qui sont statuées par ces normes. d'un rapport de cas, il ne peut pas non plus être question et subordination, étant donné qu'en leur quasupériorité lité de sujets d'une obligation de créer ou d'appliquer les normes juridiques, les titulaires du pouvoir de ce faire sont au même niveau et droits que les sujets des obligations fondés par ces normes. Cette forme s'applique en particulier aux rapports dans lesquels — pour suivre la présentation usuelle — l'Etat en tant que sujet d'un acte se trouve, en tant qu'acheteur juridique infra-législatif, par exemple ou que vendeur, en face d'une personne privée ; en d'autres termes : lorsque l'acte juridique de l'un des deux individus et l'obligation créée par cet acte, qui font l'acte juridique, ou le droit-réflexe, sont également attribués, pour une raison quelconque, à l'Etat en tant que personne juridique. En toute hypothèse, des individus on ne pourrait considérer comme supérieurs à ceux qui sont obligés ou investis d'un droit par les normes créées ou à appliquer par eux que si on les envisage dans l'exercice de ce pouvoir juridique de créer ou d'appliquer des normes. Mais cette idée elle-même est critiquable » aux indi: en vérité, ce qui est « supérieur vidus obligés et investis de droits par des normes juridiques, ce sont les normes qui statuent ces obligations et ces droits,

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ce ne sont pas les individus qui créent ou qui appliquent ces normes, étant donné que ceux-ci sont bien eux-mêmes aux normes subordonnés à l'ordre juridique, plus précisément Et à ce propos, à leur fonction. juridiques qui les habilitent il convient des indide rappeler que, lorsque l'on présente » aux normes vidus comme « subordonnés de l'ordre juricomme « supérieures » dique, les normes de l'ordre juridique aux individus, on fait usage d'une image spatiale qui exprime tout simplement cette donnée de l'ordre que les normes de ces individus, sur la conduite par presjuridique portent C'est si l'on ou permission habilitation, positive. cription, à la lettre qu'il semble exister prend cette image spatiale un rapport entre l'ordre juridique et les individus dont ses la conduite. Alors qu'entre une norme et normes règlent la conduite il ne peut y avoir humaine qui en fait l'objet, aucun rapport, étant donné que la norme forme avec son une unité indissoluble. objet ou contenu Une connaissance qui prend pour objet le droit — c'est— n'a pas non plus affaire à à-dire des normes juridiques mais uniquement des rapports entre des individus, à des — créées sans doute ou entre normes rapports juridiques —, ou entre des faits ou situaappliquées par des individus tions définis par des normes juridiques, et dont la conduite cas particulier, humaine ne représente spécialement qu'un sans doute. Car ce ne sont pas les individus, ce important ne sont pas des hommes qui forment le contenu des normes et leurs abstentions d'ince sont leurs actions juridiques, c'est une certaine conduite et encore dividus, humaine; n'est-ce pas uniquement mais ce sont égalecette conduite, ment d'autres faits, en tant, il est vrai, seulement en tant qu'ils humaine. C'est bien cette sont en rapport avec la conduite un certain vue que l'on exprime, point tout au jusqu'à de droit, non comme moins, lorsque l'on définit le rapport un rapport entre sujet d'obligation et sujet de droit, mais comme un rapport entre une obligation et le droitjuridique Mais précisément réflexe qui y correspond. là, on n'a pas affaire à un rapport de droit, c'est-à-dire à un rapport entre et juridiquement relevants. deux phénomènes distincts Car, en un autre passage, on donne ainsi qu'on l'a déjà expliqué une analyse exhaustive des faits juridiquement relevants en décrivant comme le conla conduite rendue obligatoire la proune sanction; traire de la conduite qui conditionne à ce a un droit, un droit-réflexe, position que quelqu'un oblià son égard la conduite déclarée qu'un autre adopte

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est obligé à se signifie uniquement que cet autre gatoire d'une certaine conduire façon à son égard. C'est-à-dire que du premier est purement et simplement ce droit-réflexe à l'obligation de l'autre de se conduire d'une ceridentique taine façon à l'égard du second; en d'autres termes, la notion est superflue. Le droit-réflexe est purement de droit-réflexe — et rien d'autre, et simplement l'obligation juridique, du point de vue de celui à juridique envisagée l'obligation doit être exécutée. En consél'obligation l'égard duquel d'un rappas être question quence, il ne peut absolument et le droit-réflexe juridique qui y port entre l'obligation correspond. de droit entre deux individus, Un rapport plus exactement entre la conduite de deux individus réglée par des normes se rencontre au contraire dans le cas des droits juridiques au sens spécifique du terme, c'est-à-dire dans le subjectifs confère à un individu cas où l'ordre à l'égard juridique est obligé de se conduire d'une duquel un autre individu d'intenter une demande certaine façon le pouvoir juridique une procédure conduisant en justice à la qui déclenche norme individuelle et qui ordonnera que posera le tribunal, la sanction contre celui dont prévue par la norme générale la conduite à ses obligations. est contraire Alors il existe bien un rapport de droit entre l'individu titulaire de ce Mais ce rapport pouvoir et l'individu sujet de l'obligation. n'est rien d'autre entre une conduite, l'exerque la relation la demande cice de ce pouvoir en justice, et une juridique, autre conduite, le délit, contre lequel la sanction est dirigée; c'est la relation deux faits qui apparaissent entre dans l'ordre juridique comme des conditions de la sanction. C'est là le rapport de droit typique, celui que la doctrine traditionnelle de droit privé. Mais en vérité, qualifie de rapport ce rapport entre le titulaire du pouvoir en justice d'agir et le sujet d'obligation contre lequel la demande est diride droit public, si l'on admet gée est aussi rapport que la distinction entre rapports de droit public et rapports de droit privé repose sur l'opposition entre situation d'inégalité et subordination), d'un côté, et situation (supériorité d'égaau même sens où lité, de l'autre côté; il l'est exactement l'est le rapport fonctionnant comme organe entre le tribunal et le sujet d'obligation. comme on l'a étatique Puisque, à maintes le pouvoir d'indéjà rappelé reprises, juridique tenter une action dans la compétence consiste attribuée à son titulaire de coopérer à la création de la norme indivi-

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la sanction duelle qui ordonne prévue contre l'individu qui contrairement à ses obligations. se comporte L'on attribue à la collectivité c'est-à-dire à l'Etat, la fonction juridique, en tant que fonction et l'on analyse du tribunal d'organe, la situation en conséquence en disant que cette fonction fait apparaître l'Etat vis-à-vis du défendeur du tribunal à lui; mais l'on peut donner comme une autorité supérieure — on l'a montré — la même interprétation précédemment du demandeur en justice, de la fonction l'attribupuisque fonction à la collectivité tion d'une juridique juridique et exprime cette donnée exprime, uniquement, que cette fonction est prévue par l'ordre juridique qui fonde la collectivité Le rapport le rapport de juridique. biérarchique, traditionnelles que les conceptions supériorité-subordination, admettent exister ici entre la collectivité c'est-àjuridique, et le défendeur, dire l'Etat, ce représenté par le tribunal, existe pareillement entre le demandeur et le défenrapport de supériorité-subordination entre l'ordre deur. En parlant dont il règle la conduite, et les individus on ne juridique fait rien d'autre que traduire par une image le fait que de ces individus fait l'objet de normes de l'ordre la conduite L'autorité cette description juridique. que fait apparaître de l'ordre juridique qui, créé ou applifigurée est l'autorité indiprescriptions par certains qué en vertu de ses propres individus et leur confère des droits. vidus, oblige d'autres En énonçant est ici supérieur à l'individu, on que l'Etat traduit tout cette donnée simplement que des individus et appliquent, en qualité des créent d'organes étatiques, la conduite d'autres en parnormes individus, qui règlent ticulier des normes qui obligent ces individus à une certaine l'idée sans recourir à des images conduite; ou, pour exprimer : que l'ordre détermine les faits par lesspatiales juridique à des qui attachent quels sont créées les normes juridiques à des actes humains des sanctions comme des conséquences conditions. de rapport C'est une espèce particulière que juridique celui qui consiste en une connexion établie entre une oblià l'égard d'un autre et une obligation gation d'un individu du premier, du second à l'égard comme cela se rencontre de vente, où l'obligation par exemple dans le cas du contrat de de marchandises à la prestation est liée à l'obligation le prix de vente. Dans cette hypothèse, le rapport prester de droit est entre la norme qui oblige l'acheteur, et la norme et le vendeur, ou entre l'acheteur qui oblige le vendeur,

STATIQUE DU DROIT : entre plus exactement deux toutes de l'autre,

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de l'un et la conduite la conduite prescrites par l'ordre juridique.

le droit subjectif à la théorie Parallèlement qui définit certains défendent comme un intérêt juridiquement protégé, de fait de droit est un rapport la théorie que le rapport de l'ordre dans la vie indépendamment existant juridique, — rapport ou poliou économique de nature ou sexuelle le trouverait l'ordre pour ainsi dire préjuridique tique; dans le donné social, et ne ferait que lui imprimer existant Les deux façons de voir sont pareilune forme extérieure. n'est pas l'intérêt : le droit subjectif lement inadmissibles mais la juridiques, protégé par les normes juridiquement ces normes juridiques ; de même, que représentent protection de fait auquel des de droit n'est pas un rapport le rapport une viendraient normes simplement imprimer juridiques revêtu il ne constitue forme extérieure, pas un contenu de droit le rapport pour ainsi dire d'une forme spécifique; un rapport est cette forme même, c'est-à-dire qui doit son à des normes sa naissance existence même, jurimême, de droit diques, qui seules le créent; par exemple, le rapport de relations sexuelles appelé mariage n'est pas un complexe de sexe différent, entre deux individus et économiques qui et rien de forme spécifique du droit qu'une ne recevrait il n'existerait absolument plus. Sans un ordre juridique, Le mariage en tant que rapport rien de tel que le mariage. dit : un autrement de droit est une institution juridique, au et de droits subjectifs juridiques complexe d'obligations un complexe de c'est-à-dire sens spécifiquement technique, ici en ligne de Les rapports normes juridiques. qui entrent ou des entre normes juridiques, compte sont des rapports et réglés par des normes entre faits prévus jurirapports Pour une connaissance pour objet le droit ayant diques. comme système de normes, il n'existe rapports pas d'autres Mais même une analyse qui ne prend pour objet juridiques. les faits, devra bien accorder que que la réalité observable, le droit — c'est-à-dire ici la représentation que les hommes — peut créer valable ont d'un ordre juridique présupposé des rapports effectifs entre êtres humains, qui n'auraient pas existé — et qui n'existeraient pas sans elles, sans ces de la conduite représentations pour motiver qui agissent ces hommes.

224 33. — LE

THÉORIE PURE DU DROIT DE DROIT sujet — LA PERSONNE.

SUJET

a) Le

de droit.

est sujet de droit celui Pour la théorie traditionnelle, ou d'un droit. Si juridique qui est sujet d'une obligation — qui est droit on n'entend pas le simple droit-réflexe par dans une obligation co-déterminé —, mais le poujuridique de faire valoir par demande en justice l'inexévoir juridique c'est-à-dire de coopérer cution d'une obligation juridique, c'est-à-dire à la création de la décision juridictionnelle, de de la sancl'exécution la norme individuelle qui ordonne contre l'inexécution de l'obligation, tion à titre de réaction et si l'on prend en considération qu'il s'en faut que l'on de sujets de droit les sujets d'un pouvoir qualifie toujours à créer c'est-à-dire de l'habilitation (compétence) juridique, ou à appliquer des normes juridiques, des normes juridiques alors il est recommandable de limiter la notion de sujet de et de disdroit à celle de sujet d'une obligation juridique, de celle juridique tinguer la notion de sujet d'une obligation En tant que la langue de sujet d'un pouvoir juridique. attribue à la collectivité traditionnelle juridique juridique la fonction de création ou d'application des normes juricoïncide juridique diques, la notion de sujet d'un pouvoir avec celle d'organe juridique (1). Mais on ne devra pas perdre est sujet d'une de vue que la proposition qu'un individu ou a une obligation juridique, signifie obligation juridique est certaine conduite de cet individu uniquement qu'une le contenu d'une obligation statuée juridique, par l'ordre c'est-à-dire dont le contraire est érigé en condition d'une de même la proposition est sujet sanction; qu'un individu d'un pouvoir habilitation ou compétence, ou a juridique, un pouvoir juridique, une habilitation ou compétence signicertains actes fie uniquement que, d'après l'ordre juridique, déterminés de cet individu aboutissent à la création ou à de normes juridiques, ou tout au moins partil'application Ces deux ou à cette application. cipent à cette création tiennent à ce que la science du droit, c'est-àsignifications a affaire dire une science qui porte sur des normes juridiques, (1) Il faut cependant souligner que le langage juridique usuel n'est pas conséquent, et qu'en particulier le demandeur qui exerce un véritable pouvoir juridique n'est pas qualifié d'organe. Cf. supra, p. 198.

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— on ne doit pas se lasser de l'affirmer et de le réaffirmer—, comme tels, mais seulement à des non pas à des individus de ces individus actions et des abstentions qui sont prévues c'est-à-dire de qui font partie par des normes juridiques, leur contenu. Lorsque l'on dit : un individu, pris en qualité de droit, crée le droit ou applique le droit ou : d'organe un individu, pris comme sujet de droit, obéit au droit, ou on exprime en un langage le droit, enfreint simplement la différence fonctionnelle entre qui existe personnaliste différents de conduite humaine dans deux types prévus Les notions personnelles de « sujet de droit » l'ordre juridique. des concepts indiset « organe du droit » ne sont nullement du droit (1). Ce sont simplepensables pour la description ment des notions auxiliaires, qui, de même que la notion facilitent cette description. Il n'est légitime de droit-réflexe, de se souvenir d'en user qu'à condition que tel est leur Il appartient à la théorie pure du droit de faire caractère. de ce caractère. Si elle aussi se prendre pleine conscience c'est seulement en y attachant le sens sert de ces notions, que l'on a défini. la doctrine traAvec la notion de droit au sens subjectif, ditionnelle accorde, on l'a vu, la priorité aux droits par rapDe la même façon, elle juridiques. port aux obligations considère le sujet de droit en première ligne comme un sujet comme un sujet de droits, en seconde ligne seulement Il est très visible qu'elle pense la d'obligations juridiques. étroite avec celle de notion de sujet de droit en connexion droit subjectif ou possession d'un droit. Au fond, la notion du droit subjectif d'un sujet de droit en tant que support d'un droit) n'est ici qu'une autre (au sens de possession version de cette notion de droit subjectif qui est taillée à la mesure du droit de propriété. Dans pour l'essentiel l'une comme dans l'autre de ces deux notions agit de façon d'un être juridique déterminante la représentation existant de l'ordre d'une indépendamment juridique, subjectivité juridique que le droit trouve pour ainsi dire préexistante, ou en certaines entités colque ce soit dans les individus, reconlectives, qu'il n'aurait lui, le droit, qu'à simplement s'il ne la reconnaître naître, — et il devrait nécessairement veut pas perdre son caractère de « droit ». L'antithèse entre droit au sens objectif et droit au sens subjectif, entre une est une et une subjectivité objectivité juridique, juridique (1) Cf. supra p. 201.

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dans la mesure où elle contradiction logique de la théorie, et l'existence du premier l'existence affirme simultanément La plus saisissante manifestation du second de ces termes. est le fait qu'en son essence le droit de cette contradiction liaison, et même objectif est, en tant que norme hétéronome, de la subalors que l'on explique que l'essence contrainte, de toute liaila négation est précisément juridique jectivité par là l'autodétermison, à savoir la liberté en entendant C'est ainsi que Puchta nation ou autonomie. par exemple du droit est la liberté... La écrit : « La notion fondamentale de se déterde la liberté est : la possibilité notion abstraite L'homme est sujet de à quelque chose... miner soi-même de se déterminer droit parce qu'il possède cette possibilité » (i) — c'est-à-dire lui-même, parce qu'il a une volonté parce qu'il est libre. de subjectivité de la notion Cette définition juridique car s'il peut être du tout est fictive, cela est bien évident; des du droit d'autodétermination dans le domaine question de sujets de droit, — et c'est en leur qualité individus, acte créadans le domaine du « droit privé » avec le contrat, un sens très teur de droit —, il n'y a autonomie qu'en à ne peut s'accorder Car personne limité et inauthentique. des droits, parce que le droit de l'un n'existe que soi-même et que, selon de l'autre, de l'obligation sous l'hypothèse du dans le domaine l'ordre juridique précisément objectif, ne peut, en règle droit privé, une telle relation juridique de volonté très générale, être créée que par la manifestation Et encore n'en va-t-il ainsi concordante de deux individus. le contrat comme que par le fait que le droit objectif institue acte créateur de droit, de sorte qu'en dernière analyse la déterI, (1) G. F. PUCHTA, Cursus der Institutionen, 10e éd., 1873, tomeest pp. 4, 5, 6. La contradiction qui consiste dans le fait que la liberté déclarée notion fondamentale du droit, alors que le droit est également, conséd'après Puchta (p. 8), « prescription », c'est-à-dire norme et, par le fait quent obligation, liaison, est encore rendue plus aiguë par que cette théorie du droit ne comprend pas la liberté du tout comme une simple auto-détermination empirique, mais avant tout comme liberté de volonté ou « libre arbitre » métaphysique, et fonde ce libre arbitre de l'homme sur sa similitude avec la divinité : mais en même à la temps, elle présente la volonté humaine comme subordonnée semvolonté divine. Puchta écrit, p. 1 : « L'homme est par sa liberté blable à Dieu... », mais p. 6, il écrit : « La liberté n'est pas donnée à l'homme afin que sa volonté ait en elle-même son but et sa ligne directrice... » « L'homme a la liberté afin qu'il exécute par sa libre détermination la volonté de Dieu... C'est dans l'obéissance à l'égard de Dieu que réside la vraie liberté. »

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émane précisément de ce droit objectif, mination juridique et non du sujet de droit qui lui est soumis, d'où il suit qu'en droit privé non plus il n'existe pas une pleine et entière autonomie. la fonction idéologique de toute Il est facile d'apercevoir du sujet de droit comme titulaire du droit cette conception Il s'agit de qui est si pleine de contradictions. subjectif, maintenir la représentation du sujet de droit que l'existence comme porteur ou titulaire du droit subjectif, — c'est-à-dire de la propriété transcendante privée —, est une catégorie à l'égard du droit objectif, c'est-à-dire du droit positif, créé modifiable par eux, qu'il s'agit d'une par des hommes, institution barrière à ceux qui oppose une infranchissable L'idée d'un qui ont à fixer le contenu de cet ordre juridique. en face du droit objectif, en sujet de droit indépendant tant qu'il est titulaire de droits subjectifs, prend une importance accrue lorsque l'idée s'introduit que l'ordre juridique de la propriété qui garantit l'institution privée est un ordre modifiable et qui se modifie constamment, ne reposant pas sur la volonté éternelle de la divinité, sur la raison, ou sur la nature, mais créé par la volonté et surtout humaine; à partir du moment où la création de cet ordre s'opère suivant une procédure L'idée d'un sujet de démocratique. droit dont l'existence serait indépendante du droit objectif en tant que titulaire d'un droit subjectif qui est « le droit » non moins que le droit objectif, sinon même bien davande la propriété tage, doit servir à protéger l'institution privée contre toute éventualité de suppression par l'ordre juril'idéodique. Il n'est pas difficile de comprendre pourquoi entend se rattacher à la logie de la subjectivité juridique valeur éthique de la liberté individuelle, de la personnalité si dans cette liberté on inclut, entre autres, autonome, comme on le fait toujours, la propriété (1). On veut à tout (1) Très caractéristique à cet égard est la philosophie du droit de HEGEL (Grundlinien der Philosophie des Rechts, OEuvres complètes éditées par Georg LASSON,tome VI, tome XXIV de la Bibliothèque philosophique, Leipzig, 1921). L'essence de la personnalité résiderait dans la volonté libre. « La généralité de cette volonté libre pour ellemême est la relation simple, formelle, consciente et sans cela dépourvue de contenu, à soi-même dans son individualité — le sujet est personne dans cette mesure. Dans la personnalité réside le fait que je sais que je suis l'infini, le général, et un être libre. » (§ 35). « La personne doit nécessairement se donner une sphère extérieure de sa liberté pour être comme Idée » (§ 41). Cette sphère extérieure de volonté est la propriété : « La libre volonté doit tout d'abord, pour

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en tant que pas l'individu prix qu'un ordre qui ne reconnaît un ordre qui ne libre en ce sens, c'est-à-dire personnalité de propriété, qu'un tel ordre garantit pas le droit subjectif comme un vérine puisse absolument pas être considéré table ordre juridique. b) La personne : la personne physique.

identifie la notion de sujet de traditionnelle La doctrine Elle pose cette définition : droit avec celle de personne. en tant qu'il est sujet de droits l'homme est une personne Mais elle présente et d'obligations. par ailleurs comme des d'autres des êtres humains, en dehors entités, personnes, collectivités telles que les associacertaines par exemple les communes, les Etats; les sociétés tions, par actions, elle définit la personne comme l'élément en conséquence, qui » (Trâger) de droits et d'obligations juriporte, le « porteur de porteur de et elle explique diques, que cette fonction droits et d'obligations peut être remplie non seulement par La notion mais également l'homme, par ces autres entités. ne pas demeurer abstraite, se donner une existence, et la première matérialisation sensible de cette existence, ce sont les choses, c'està dire les objets extérieurs. Le premier mode de la liberté est celui que nous devons connaître comme propriété, la sphère du droit formel et abstrait... La liberté, que nous avons ici, est ce que nous appelons personne, c'est-à-dire le sujet qui est libre, plus précisément : est libre pour soi, et qui se donne une existence dans les choses » (addition au § 33). « En relation aux choses extérieures, le raisonnable est que je possède la propriété » (§ 49). « C'est seulement dans la propriété que la personne est en tant que raison » (addition au § 41). « La personne, se distinguant de soi, se comporte à l'égard d'une autre personne, et précisément toutes les deux n'ont d'existence l'une pour l'autre que comme propriétaires » (§ 40). De tout, cela il suit « que seule la personnalité donne un droit sur les choses et que, par suite, le droit personnel est essentiellement un droit réel » (§ 40). Et il s'ensuit en outre la « nécessité de la propriété » (addition au §46), et le rejet du communisme comme contraire à la nature du droit, comme négation du droit. « Du fait que, dans la propriété, ma volonté me devient objective, en tant que volonté personnelle, donc en tant que volonté de l'individu, cette propriété reçoit le caractère de propriété privée... L'Idée de l'Etat platonicien contient, à titre de principe général, le délit contre la personne, d'être incapable de propriété privée. La conception d'une fraternisation pieuse ou amicale ou même forcée des hommes avec communauté des biens et bannissement du principe de la propriété privée peut facilement se présenter à l'esprit qui méconnaît la nature de la liberté de l'esprit et du droit, et ne la saisit pas dans ses éléments définis » (§ 46). Les tendances politiques de cette théorie de la personne sont manifestes.

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de « porteur » de droits et d'obligations joue dans la théorie un rôle décisif. de la personne traditionnelle juridique » de tels ou tels droits et obligations Lorsque le « porteur on le qualifie de personne est un être humain, juridiques lorsque ce sont ces autres entités, on les qualifie physique; Et l'on expose que la personne de personnes juridiques. « naturelle est une personne », alors que la perphysique « artificielle est une personne sonne juridique », c'est-à-dire construite par la science du droit, et non « réelle ». Sans doute des tentatives de démontrer rencontre-t-on que la personne sont d'aujuridique aussi est « réelle ». Mais ces tentatives fait appatant plus vaines qu'une analyse plus approfondie » qui est, raître que c'est en réalité la « personne physique de la science du artificielle elle aussi, une construction ». droit, qu'elle n'est, elle aussi, qu'une personne « juridique des droits et juridique, Si, dans le cas de la personne » par être « portées », « supportées des obligations peuvent un « sujet » qui ne serait pas un homme, il n'est pas non plus », ce physique possible que dans le cas de la « personne soit un homme; car « porteur » de droits et d'obligations si on admet dans les deux cas, que l'on a affaire à une peraux sonne, il faut que ce soit en raison d'un trait commun hommes d'une part, aux collectivités qualifiées de personnes d'autre juridiques part, et l'on dit bien aussi que l'homme confère à l'homme a la personnalité, que l'ordre juridique à tous les la personnalité, et encore pas nécessairement n'auhommes. Les esclaves ne seraient pas des personnes, La raient pas de personnalité, ou la personnalité juridique. ne nie pas que personne et homme sont doctrine traditionnelle affirmer bien qu'elle croie pouvoir deux notions distinctes, qu'à la différence du droit antique le droit moderne fasse de la persontous les hommes ou reconnaisse des personnes, nalité juridique à tous les hommes. les données Mais quelles sont donc maintenant que la en affirmant doctrine traditionnelle entend que exprimer ou à certains hommes l'ordre juridique à l'homme attribue la personnalité d'être une personne ? la qualité juridique, Elles se ramènent à une seule donnée, à savoir que l'ordre et accorde des droits aux juridique impose des obligations hommes ou à ces hommes; c'est-à-dire que cet ordre fait de la conduite et le contenu d'êtres humains d'obligations » ou « avoir la personnalité de droits. « Etre une personne à avoir des obligations juridiques juridique », est identique et des droits subjectifs. en tant que « porteur » La personne

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n'est pas un et de droits subjectifs d'obligations juridiques des obligations et des droits élément distinct juridiques dont on la présente comme « porteur », — non subjectifs plus qu'un arbre — dont on dit dans une langue subtanti— d'une pensée subtantialisante viste, qui est l'expression des feuilles et des bourqu' « il a » un tronc, des branches, différente de ce tronc, de ces geons n'est une substance de ces feuilles et de ces bourgeons; l'arbre est branches, de ces éléments, leur unité. De tout simplement l'ensemble ou juridique, la même façon, la personne physique qui a et des droits subjectifs, des obligations juridiques qui en est « porteur et ces », ce sont ces obligations juridiques c'est un complexe d'obligations droits subjectifs, juridiques et de droits subjectifs, dont la notion de personne ne fait l'unité de façon figurée. La personne n'est rien qu'exprimer d'autre de cette unité. que la personnification Si l'on examine particulièrement ces données que la doctrine traditionnelle désigne sous le terme « droits et obliga» — en admettant tions d'une personne juridique que « droit » signifie droit subjectif au sens spécifiquement techou compénique du terme, c'est-à-dire pouvoir juridique tence devant être exercé par une demande en justice —, on se rendra compte que, tout de même que ceux d'une ces droits et ces obligations ont pour personne physique, contenu une conduite humaine et qu'en ce sens et seulement en ce sens ils sont des droits et des obligations d'êtres C'est seulement par des actes humains humains, d'individus. qu'un droit peut être exercé, qu'une obligation peut être exécutée ou au contraire être violée. Par suite, ce n'est ou se rapporter à des hommes qui pas le fait de concerner l'élément peut constituer qui différencie personne phyet personne juridique ou artificielle. Et, sique ou naturelle on ne peut pas définir la personne physique par conséquent, non plus — pour l'opposer à la personne juridique — comme un individu certaines à savoir le fait présentant qualités, d'avoir des droits et des obligations. Il faut rejeter pareille au même titre que la définition définition du droit subjectif comme un intérêt juridiquement De même que le protégé. droit subjectif n'est pas un intérêt — protégé par le droit—, mais la protection d'un intérêt, la personne phyjuridique ou des droits, sique n'est pas l'individu qui a des obligations mais une unité d'obligations et de droits qui ont pour contenu la conduite d'un individu déterminé. Cette unité dans la notion du sujet de droit que s'exprime également

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avec celle de personne identifie traditionnelle la doctrine ». du droit (Rechtsperson) au sens de « personne juridique sur On a déjà insisté dans les développements précédents, est sujet de droit, c'est-à-dire l'idée que dire que l'homme et d'obligations que la conduite signifie sujet de droits et de droits subjectifs, humaine est contenu d'obligations — or, c'est ce que signifie également — et rien d'autre; ou a la perest une personne l'affirmation qu'un individu — celle de la personne sonnalité. Dans les deux hypothèses —, ce à quoi physique comme celle de la personne juridique ce sont des obligations l'on a affaire réellement, juridiques Du fait que ces obligations et des droits subjectifs. jurisont établis par des normes diques et ces droits subjectifs — ou plus exactement sont des normes jurijuridiques anade la personne est en dernière diques —, le problème de l'unité d'un complexe de normes. Une lyse le problème à se pose : quel est le facteur seule question qui aboutit cette unité dans le premier et dans le second des deux cas, ? respectivement et de droits subjecL'unité de l'ensemble d'obligations l'unité d'un ensemble de normes juridiques tifs, c'est-à-dire est donnée à considérer qui forment une personne physique, d'un seul et même homme par le fait que c'est la conduite et de ces droits, de ces obligations qui forme le contenu d'un seul et même sur la conduite que ces normes portent la « personne physique » n'est pas individu. Par conséquent, des normes juridiques un homme, mais l'unité personnifiée de et des normes juridiques qui investissent qui obligent Ce n'est pas une réalité droits un seul et même individu. créée par la mais une construction naturelle, juridique dans la description science du droit, un concept auxiliaire et formulation de données de droits. En ce sens, la « per» est une personne juridique. sonne physique c) La personne juridique (La corporation).

ce qu'est la La façon la plus.claire de faire apparaître cette personne juridique que la doctrine personne juridique, consiste à traditionnelle physique, oppose à la personne d'une telle personne juridique analyser l'exemple typique la la corporation possédant que constitue (Kôrperschaft) personnalité juridique. comme une On définit généralement une telle corporation collectivité d'individus à laquelle l'ordre juridique impose

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des obligations et confère des droits subjectifs qui ne peuvent comme leurs obligations ni leurs droits pas être considérés à la corporation et la en tant que membres appartenant constituant. C'est précisément et ces parce que ces obligations sans doute en quelque manière les intérêts droits affectent mais ne sont cependes individus qui forment la corporation, leurs obligations ou dant pas, d'après la théorie traditionnelle, et définis comme des oblileurs droits qu'ils sont présentés et qu'en conséquence gations et des droits de la corporation, celle-ci est pensée comme une personne. où une personne Pour exposer les relations juridiques est partie, voici le genre de formules dont on se juridique sert : Une corporation, dit-on, loue une maison ou achète un fonds. Le droit d'utiliser la maison, c'est-à-dire d'exclure autres que les membres de son usage les personnes de la — la propriété de fonds, c'est-à-dire le droit corporation, de disposer de ce fonds et d'exclure de cette faculté d'en autres que des membres toutes personnes de la disposer sont des droits de la corporation, et non des corporation, droits de ses membres. Si ces droits sont violés, c'est la elle-même qui a à se porter demanderesse corporation auprès du tribunal ce n'est pas un de ses membres compétent; et les sommes d'argent à réparer individuels; qui servent le dommage causé par les violations de ces droits et qui sont recouvrés éventuellement par voie d'exécution civile, entrent dans le patrimoine de la corporation, non dans le patrimoine des membres individuels. de payer le loyer au bailSymétriquement, l'obligation leur de la maison, ou l'obligation de payer le prix au vendeur du fonds, ou l'impôt foncier à la commune, sont oblinon obligations de ses membres; gations de la corporation, et en effet, au cas où ces obligations ne sont pas exécutées, c'est-à-dire où la corporation commet un délit, l'action intentée ou la procédure par le bailleur ou par le vendeur, l'autorité fiscale ne sont pas dirigées pénale que déclenche contre les membres, mais contre la corporation comme telle ; des et l'exécution forcée n'a pas lieu contre le patrimoine mais contre le patrimoine Sans de la corporation. membres, de la corporation doute, dans certains cas, si le patrimoine est insuffisant, l'exécution forcée peut être dirigée également contre le patrimoine des membres, c'est-à-dire qu'il à raison d'un délit y a des cas dans lesquels la responsabilité n'est pas limitée au patrimoine de la corporation, mais où

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eux aussi du délit sur leur patriles membres répondent Mais il est remarquable moine personnel. que ce soit préde la responsabilité de la corcisément le cas de limitation recommander tout particulièrement qui paraisse poration de la corporation. l'idée de la personnalité juridique de droit d'une corpoDans cette analyse de la situation on peut discerner ration par l'idée de personne juridique, : d'une part, les prode propositions deux sortes différentes est une personne que la corporation positions qui énoncent des actes de agissante, qui fait certains actes, en particulier droit, — qu'elle fait un acte juridique, par exemple qu'elle intente une demande, exécute une obliconclut un contrat, viole une obligation ou, par sa conduite, gation juridique commet un délit; d'autre c'est-à-dire part, les juridique, comme sujet d'obligations qui la présentent propositions et de droits subjectifs, parce que l'ordre jurijuridiques ou lui confère des droits dique lui impose des obligations subjectifs. ces deux groupes de propoIl faut examiner séparément sitions. sorte, celles qui se rapQuant à celles de la première comme à une personne agissante, portent à la corporation une descripil faut observer toujours qu'elles constituent tion de la conduite d'êtres humains par lesquels la personne que l'on interjuridique agit. Les actions ou les abstentions de la corporation, que prète comme actions ou abstentions à la personne l'on rapporte juridique, qu'on lui attribue, d'êtres humains. sont toujours des actions et des abstentions Les individus agit en tant que par lesquels la corporation est attribuée à la et dont la conduite personne juridique, de la corporation. Et sont qualifiés d'organes corporation, comme personne le problème considérée de la corporation ce problème de l'oret simplement agissante est purement gane d'une collectivité que l'on a déjà traité, ou, en d'autres à la collectivité d'une de l'attribution termes, le problème déterminé. fonction Appliqué accomplie par un individu aux personnes ce prode l'espèce corporations, juridiques la conduite blème se libelle comme ceci : à quelles conditions d'une d'un individu comme conduite est-elle interprétée est-elle rapporen tant que personne juridique, corporation tée à la personne juridique, lui être attribuée (1)? peut-elle A quelles conditions accomun homme agit-il, c'est-à-dire (1) Cf. supra, p. 200 sqq. 16. THÉORIE DUDROIT. PURE

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action ou s'abstient-il d'une certaine plit-il une certaine ? action, en qualité d'organe d'une corporation les propositions Le problème de la auquel se rapportent seconde série est le problème de la corporation en tant que à vrai dire, il et de droits subjectifs; sujet d'obligations se relie très étroitement au précédent. Etant donné qu'obline peuvent gations et droits subjectifs porter que sur des l'ordre juridique ne peut imposer des obliactes humains, gations ou conférer des droits subjectifs qu'à des hommes. En énonçant considérée comme perqu'une corporation, sonne juridique, est sujet d'obligations ou de droits, ce sont déterminés des obligations ou des droits d'individus que l'on ou des droits des individus dont la analyse, des obligations conduite est précisément leur contenu — mais on les interou des droits de la personne prète comme des obligations on les rapporte à elles, on les lui attribue. En juridique, — contre il apparaît exclu a priori les conséquence, vues de la théorie traditionnelle de la corporation en — que les obligations tant que personne et les juridique droits de la personne ne soient pas en même juridique et droits d'êtres humains, c'est-à-dire de temps obligations au sens de la théorie traditionnelle. personnes physiques, d) La personne juridique comme sujet agissant.

deux ou plusieurs individus veulent, Lorsque pour une raison quelconque, en commun des fins de nature poursuivre ou autre, humanitaire, économique, politique, religieuse, dans le cadre du domaine de validité d'un ordre juridique ils forment une collectivité, en tant que, conforétatique, mément à cet ordre juridique, ils soumettent leur activité tendant à la réalisation de ces buts à un ordre coopératrice normatif et qui fonde particulier qui règle cette activité de la sorte la collectivité des en question. Si la coopération individus en vue de la réalisation qui forment la collectivité du but collectif se traduit à base de par une organisation la collectivité constitue une corporation. En spécialisation, les collectivités effet, on appelle corporations organisées, c'est-à-dire les collectivités que fonde un ordre normatif être selon les normes certaines fonctions doivent duquel remplies par des individus qui sont désignés pour les exercer d'une façon prévue par les statuts, c'est-à-dire un ordre normatif qui institue pour ces fonctions des organes spéciaux

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normatif de cette sorte (1). L'ordre qui fonde la corpoce statut est établi et mis en vigueur ration est son statut; Les statuts par un acte juridique prévu par l'ordre étatique. des ordres juridiques constituent des corporations partiels total qui est l'ordre jurienglobés dans un ordre juridique du droit internatio(si l'on fait abstraction dique étatique nal). d'individ'une pluralité Les statuts règlent la conduite en tant dus, qui de ce fait et dans cette mesure, c'est-à-dire de la est ainsi réglée, sont les membres que leur conduite et la forment : autant ou y appartiennent collectivité, figurées d'une même idée, à savoir que cerd'expressions sont réglés par un ordre juritains actes de ces individus Comme on l'a déjà affirmé précédemment, dique partiel. ces hommes, n'appartiennent ces individus, pas à la collecet dénommée tivité fondée par les statuts, corporation, tout entiers; ils lui appartiennent comme tels, c'est-à-dire seulement par leurs actions et leurs abstentions que prévoient et règlent les statuts. Seules ces actions et ces abstenêtre attritions prévues et réglées par les statuts peuvent d'un acte de buées à la corporation. Puisque l'attribution conduite humaine à la corporation exprime uniquement que l'on rapporte cet acte à l'ordre normatif qui prévoit cet acte, et qui est le principe d'existence de la collectivité que l'on à cette attribution. En conséquence, personnifie en procédant il est légitime d'attribuer à la collectivité que fonde un ordre normatif n'importe quel acte que vise cet ordre, et comme une personne de présenter également de personnifier, agissante n'importe quel ordre normatif qui règle la con— même les ordres qui duite d'une pluralité d'individus n'instituent pas d'organes spécialisés —; et, par suite, on a le droit de considérer tout « membre » d'une collectivité à base normative comme un « organe » de cette collectivité. le langage juridique Toutefois, on l'a noté antérieurement, usuel n'attribue à la collectivité que les seules fonctions qui sont remplies suivant le principe de la division du travail, c'est-à-dire désipar des individus qui sont spécialement « organes » il n'appelle gnés à cet effet; et, en conséquence, de telles fonctions, conforque ces individus qui remplissent mément aux prévisions des statuts; tenant compte de ces habitudes de langage, on peut distinguer entre « organes » et membres des corporations. On observera à cet égard que, (1) Cf. supra, p. 204 sqq.

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ses statuts, les organes d'une corporation d'après peuvent ne pas remplir des fonctions seulement telles juridiques, introduction de demandes en jusque révision des statuts, d'actes juridiques, tice ou de recours, accomplissement mais d'autres fonctions aux buts de la également correspondant collectivité à un moment donné. Si l'on attribue ces foncsi l'on présente celle-ci comme une tions à la collectivité, si l'on dit que la corporation personne agissante, agit — alors que ce sont en réalité toujours et uniquement des indien quavidus déterminés par les statuts qui accomplissent lité d'organes des actes également prévus par ces statuts, alors — ainsi qu'on l'a exposé déjà dans l'analyse du pro— cette métaphore blème général de la qualité d'organe l'usage d'une fiction de la anthropomorphique représente dans l'attribution même nature des que celle qui apparaît actes de droit des représentants incalégaux aux individus pables d'action qu'ils représentent. Lorsque l'on interprète comme un être réel, cette métaphore anthropomorphique comme une sorte de sur-homme ou d'organisme, on hypostasie de façon illégitime un procédé auxiliaire de pensée, une notion auxiliaire a construite que la science juridique en vue de simplifier ou de rendre plus concrète l'analyse et la description de données juridiques Les résulcompliquées. tats de semblable sont les suivants : non seulehypostase ment, elle obscurcit les données qu'il s'agit de décrire, mais encore elle conduit à de pseudo-problèmes que la science s'efforce ensuite en vain de résoudre. De tels pseudo-problèmes jouent un rôle particulièrement funeste lorsque c'est à la personne juridique de l'Etat que s'applique l'hypostase et que surgit alors la question du rapport où sont cette réalité et le droit, « son » droit. On abordera cette question ultérieurement (1). en tant que juridique e) La personne et de droits. d'obligations sujet

en préMais on n'use pas de cette métaphore uniquement on sentant la corporation comme une personne agissante; en use également comme sujet d'obligaen la présentant ici selon la tions et de droits, — le mot « droit » désignant les droits subnon pas seulement habituelle, terminologie (1) Cf. infrn, p. 378 sqq.

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du terme, c'est-à-dire les pouvoirs jectifs au sens technique les permissions mais également positives. juridiques, et ces droits de la corporation constituent Ces obligations deux groupes : d'une part, ceux qui sont établis par l'ordre d'autre part, ceux qui sont établis par les juridique étatique; sur habilitation tenue de l'ordre statuts de la corporation Les premiers sont des obligations et des juridique étatique. les seconds, des obligations droits externes de la collectivité; et des droits internes. Mais il arrive que les statuts fondent et des droits des membres, des obligations également qui et présentés comme obligations et ne sont pas considérés droits de la corporation elle-même, qui ne lui sont pas attribués. ou de droits externes de la corExemples d'obligations de la corporation de payer un certain poration : l'obligation ou le droit impôt; ou son droit de faire des actes juridiques, de faire valoir par une action en justice l'inexécution des existant envers elle, ou encore le droit de la obligations à une élection de participer ou le corporation politique, — un certain établissement industriel. droit d'exploiter ou de droits internes : d'obligations Exemples, au contraire de la corporation de partager entre ses membres l'obligation de recevoir les bénéfices réalisés; le droit de la corporation de ses membres une certaine cotisation. Le droit corresponune part dans les bénéfices — ou dant — droit d'obtenir — obligation de payer une cotil'obligation correspondante comme droit ou oblisation — sont cependant présentés et non pas de la corporation. Pour la gation des membres, de la corporation en tant que perquestion de l'essence sonne juridique, il n'y a lieu de prendre en considération et des droits qui sont interprétés comme que des obligations obligations et droits de la corporation. Les obligations et les droits ont toujours pour contenu — on l'a déjà dit — la conduite de certains individus. On des obligations peut bien interpréter que l'ordre juridique ou impose et des droits qu'il établit comme des obligations des droits d'une corporation; en vérité, il ne peut jamais s'agir que d'obligations qui sont ou exécutées ou enfreintes, ou de droits qui sont exercés par des actes ou des abstentions d'individus à la corporation. Et si qui appartiennent des obligations à la corporation, et des droits sont attribués c'est en qualité d'organes de la corporation nécessairement, en question exécutent les obligations ou que ces individus les enfreignent, ou exercent les droits considérés. En consé-

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qucnce, lorsque l'ordre juridique étatique impose à une cordes obligations ou lui accorde des droits — ainsi poration seulement l'élément —, il détermine que l'on s'exprime matériel qui constitue le contenu de l'obligation ou du droit, il laisse la détermination de l'élément c'est-à-dire personnel, ou à exercer le de l'individu qui a à remplir l'obligation de sorte que le rapport entre l'ordre juridroit, aux statuts, et la personne dique étatique juridique obligée et investie entre deux ordres juridiques, de droits par lui est le rapport un ordre juridique total et un ordre juridique En partiel. cela, il y a une différence notable entre la façon dont, pour l'ordre juridique traditionnelle, parler dans la terminologie investit et de droits les corporations étatique d'obligations en tant que personnes et la façon dont il investit juridiques et de droits les individus en tant que perd'obligations Dans le dernier sonnes physiques. cas, l'ordre juridique détermine non pas seulement l'élédirectement, étatique mais également ment matériel, l'élément de la personnel ou du droit. conduite qui forme le contenu de l'obligation les obligations ou les droits Si l'on considère maintenant il apparaît internes des corporations, qu'en ce qui les conaussi bien l'élément cerne les statuts déterminent personnel matériel de la conduite des que l'élément qui est l'objet ou des droits. Des obligations internes obligations peuvent définissent être établies par le fait que les statuts une conduite au contraire de laquelle l'ordre juridique étatique de la corporation attache une sanction. Des droits internes être établis par le fait que les statuts définissent peuvent dont la non-exécution des obligations des membres, sera, conformément à l'ordre au juridique étatique, invoquée en justice qu'un individu déterminé moyen d'actions par les statuts devra intenter en sa qualité d'organe de la corporation. a) Les obligations de la personne juridique.

On a admis dans les chapitres précédents l'idée que l'ordre une obligation à une certaine institue conduite, juridique — qui est celle d'un être une certaine conduite prescrit fait du contraire humain —, lorsqu'il de cette conduite la est on a admis qu'un individu condition d'une sanction; à une certaine conduite, obligé juridiquement qu'il est le est contraire lorsque sa conduite sujet de cette obligation, — conséquence la condition d'une sanction qui doit être

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La dirigée soit contre lui, soit contre un autre individu. conduite qui forme la condition de la sanction, la conduite défendue, est l'acte illicite (le délit) ; la sanction est la conséest par juridique quence du délit. Le sujet de l'obligation l'individu qui, par sa conduite, peut soit provoconséquent c'est-à-dire soit commettre le quer soit éviter la sanction, de le commettre : c'est le délinquant délit, soit s'abstenir Si l'on accepte cette notion de l'obligation juripotentiel. ne peut être considéré comme capable dique, un individu d'obligation que s'il est capable de délit (1). établit Lorsque l'on admet et dit que l'ordre juridique à la charge d'une corporation en tant que une obligation la donnée réelle se compose des deux personne juridique, l'ordre juridique définit éléments suivants : premièrement, de laquelle il attache une sancune conduite au contraire tion, mais laisse aux statuts le soin de déterminer quel sera l'individu dont la conduite pourra ou éviter ou provoquer il prévoit une sanction présenla sanction; deuxièmement, tant des caractères de la concevoir et préqui permettent et non pas senter comme dirigée contre la corporation, ce qui revient à dire que la responsacontre cet individu, bilité pour l'inexécution de l'obligation, le fait de subir le la sanction, peut être attribué mal que représente à la corporation. Sur quoi cette attribution repose-t-elle ? On aura à le rechercher par la suite; pour l'instant, on se contentera : si l'on n'use pas de la d'affirmer une idée seulement fiction d'une attribution, est l'obligation de l'obligation l'individu l'exécuter ou l'enqui peut, par sa conduite, de l'obligation, ce freindre; par contre, pour l'inexécution n'est pas cet individu-là qui répond sur sa personne ou sur son patrimoine, mais un autre ou d'autres individus. En déterminant ou enqui peut exécuter quel est l'individu freindre l'obligation, en donnant à cet individu et à lui seul la capacité de réaliser la conduite correspondante, c'est-à— au sens le plus large de ce terme —, dire en l'y habilitant les statuts règlent aussi cette conduite — de façon indirecte. En conséquence, les actes de l'individu en question — ou qui l'enfreignent qui exécutent l'obligation —, et avec ces exécutée ou enfreinte elle-même, peuvent actes, l'obligation être rapportés aux statuts, c'est-à-dire à l'ordre normatif Telles sont les données partiel qui fonde la corporation. des obligations à la positives au vu desquelles on attribue (1) Cf. p. 210 et p. 214-5.

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et interprète en tant que personne juridique corporation et l'individu comme sujet de l'obligation, la corporation réellement comme l'obligation qui exécute ou qui enfreint Sur la base de cette attribution organe de la corporation. la personne comme capable fictive, on présente juridique et capable de délits. d'obligations Le problème de la capacité d'obligation des corporations, de même que l'autre proen tant que personnes juridiques, blème — souvent examiné et qui y est lié de la façon la délictuelle sont — il faut plus étroite — de leur capacité l'affirmer avec la plus grande énergie — des problèmes et l'attribution d'attribution; est, comme on l'a déjà préintellectuelle cédemment souligné, une opération qu'il est nécessaire simplement possible mais nullement d'effectuer, étant donné que les faits et données en cause peuvent parêtre décrits sans recourir à cette opération faitement intellectuelle, qui inclut une fiction dans tous les cas et en de délits à une corpour le cas de l'attribution particulier Car les délits sont des actes de conduite humaine, poration. et par suite ne sont jamais commis que par des êtres humains individualisés. En réalité — l'expérience le montre, c'est-à-dire le land'attribution des actes humains gage usuel —, l'opération à la collectivité réglés par un ordre normatif qui fonde cet ordre ne s'effectue : doit-on pas de façon très conséquente ne le doit-on pas ? Pour en décider, on n'apy procéder, les mêmes critères. Etant plique pas de façon constante — ainsi qu'on donné que l'opération exprime uniquement l'a déjà souligné (supra, p. 203) — le fait que l'ordre normatif qui fonde la collectivité humaine prévoit la conduite considérée soit comme condition soit comme conséquence, on peut à son gré l'étendre ou la restreindre. Par exemple, : seuls sont « organes » on peut partir des idées suivantes de la collectivité les individus une fonction qui remplissent à titre d'activité en tant qu'ils sont habilités spécialisée — au sens étroit du terme — à certains actes par l'ordre un individu n'agit qui fonde la collectivité; par conséquent, ses actes ne sont pas pas comme organe de la collectivité, en attribuables à celle-ci lorsqu'ils ne sont pas habilités, ce sens étroit, par l'ordre normatif ; et les statuts d'une corles n'habilitent poration jamais ses organes qu'à exécuter établies par l'ordre juridique cet ordre obligations étatique, à les enne lui permettrait juridique pas de les habiliter freindre. Si l'on part de telles prémisses, il s'ensuivra que

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n'ont pas la capacité délictuelle. Mais par les corporations à ce que l'on attribue aux corpoailleurs, rien ne s'oppose des obligations à laquelle les statuts habirations l'exécution être litent leurs organes ; par suite, les corporations peuvent comme considérées d'obligations sujets qu'elles peuvent exécuter, mais qu'elles ne peuvent pas enfreindre; et, en ce donc être considérées elles peuvent comme sens limité, — alors qu'elles sont considérées d'obligations, capables de délits. On demandera si ce comme incapables peut-être avec la notion de l'obligation résultat n'est pas incompatible dans le présent cette adoptée ouvrage, puisque juridique celui qui notion implique que seul est capable d'obligations sans objet, est capable de délits. Ce serait une objection pour la raison que, si l'on s'en tient aux faits réels, tels que une description faite sans recourir les présentera à l'opérace n'est pas la collectivité tion fictive de l'attribution, qui ce sont est juridiquement obligée et capable d'obligation; exécuter l'obliles individus qui peuvent par leur conduite Du fait que dans le premier cas, on gation et l'enfreindre. comme organes de la corporation, c'est-à-dire les considère il ne alors leurs actes à la corporation, que l'on attribue faire de même dans suit pas que l'on doive nécessairement est toujours le second cas. L'attribution simplement posMais en fait, on considère sible, elle n'est jamais nécessaire. les corporations comme capables de délit; en fait, il faut le on leur attribue bien, dans le langage habituel, constater, statuées l'inexécution de certaines obligations par l'ordre On dit qu'une corporation, juridique étatique. personne juridique, a négligé de payer un impôt mis à sa charge et a on dit que la corporation, ainsi commis un délit punissable; a omis de payer le loyer dû pour une personne juridique, maison louée par elle, ou de payer le prix d'une chose qu'elle a achetée, et qu'elle a ainsi commis un délit de droit civil. On attribue donc les délits en question à la collectivité, on la considère de ces délits ; et l'on peut comme auteur enfreintes par suite la donner comme le sujet des obligations exécutées : en somme, par ces délits — ou des obligations on peut aussi lui attribuer Mais si l'on ces obligations. de ces obliattribue ainsi aux corporations l'inexécution l'exécution, gations comme on leur en attribue également la logique impose d'accepter habilité l'idée que l'individu des obligations de la corporaà l'exécution par les statuts tion n'est pas organe de la corporation seulement lorsqu'il agit en ce sens, mais est aussi organe lorsqu'il agit en dehors

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des termes de cette habilitation au sens étroit, c'est-à-dire lieu d'exécuter à la corporalorsqu'au l'obligation imposée Cette idée apparaît tion, il la viole au contraire. parfaitement acceptable dès lors que l'on reconnaît que l'attribution d'une conduite à une corporation humaine exprime simplement la mise en relation de la conduite avec les statuts, et le fait que cette conduite est prévue et réglée en quelque manière dans les statuts la corporation. qui fondent Et, comme on l'a montré l'on peut dire que les précédemment, statuts la conduite munie règlent qui enfreint l'obligation de sanction par l'ordre juridique étatique par le fait qu'ils déterminent l'individu ou qui peut par ses actes exécuter enfreindre disl'obligation. Lorsque par exemple les statuts posent que les impôts mis à la charge de la corporation par le droit étatique doivent être payés sur le patrimoine de la seul cet organe-là corporation par tel de ses organes, peut enfreindre de la corporation de payer les impôts; l'obligation et en conséquence, alors que le fait de ne pas acquitter une abstention contraire aux obligations de la dette, d'impôt, comme réglé directement corporation, apparaît par l'ordre il n'en est pas seul, — indirectement, juridique étatique moins réglé aussi par le statut. Si l'on n'attribue une conduite défenpas aux corporations due par l'ordre juridique un délit, c'est en consiétatique, dération du fait que, selon le droit étatique, des statuts du terme) à une telle qui habiliteraient (au sens étroit — conduite nuls ou annulables, sont, en règle générale, comme le sont les contrats une partie à une qui obligent conduite défendue. Ilest juridiquement vrai, telle est bien la règle commune. Mais elle n'a rien de nécessaire; il n'est nullement d'un droit étatique, impossible que, sous l'empire les statuts à une conduite défendue qui habilitent par ses habilitent règles soient valables. Supposons que les statuts de la corporation à la conduite défendue l'organe par l'ordre voire même qu'ils l'y obligent en attachant à la étatique, conduite contraire une obligation sanctionnée par l'ordre de réparer le dommage causé par cette conduite; étatique on est alors en présence de cette situation qui a été déjà conduite donnée et évoquée (cf. supra, p. 34 et s.), qu'une la conduite contraire sont l'une et l'autre érigées simultanément en condition d'une sanction; mais sans doute la sanction ne se dirige-t-elle : à la pas contre la même personne conduite est attachée une sanction première dirigée contre à la seconde, une sanction l'organe; dirigée contre la corpo-

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ration (1). Cette situation peut être décrite par deux prone se contredisent positions de droit qui, logiquement, pas. est hautement indésirable du point Il n'empêche qu'elle Et c'est précisément de vue de la politique juridique. pour l'éviter que le droit étatique dispose généralement que l'habilitation et à plus forte (au sens étroit) par les statuts, établie par les statuts à une conduite raison l'obligation devront être tenues pour nonprohibée par l'ordre étatique, c'est-à-dire nulles ou annulables. Mais s'il ne le valables, fait pas, le délit commis par l'organe de la corporation en avec les statuts conformité à la corpopeut être attribué ration fondée par les statuts, même si on limite l'attribu— au sens étroit — tion aux conduites habilitées par les les normes des statuts statuts. de corporaEffectivement, à une conduite tion qui habilitent illicite ne doivent pas être considérées comme nulles ou comme annutoujours lables. Supposons d'une société que l'assemblée générale par actions décide, sur la base d'un avis de son conseil juriun certain impôt, et de donner dique, de ne pas acquitter des instructions en ce sens à l'organe de la compétent société : l'impôt n'est pas payé; mais un procès intenté par l'autorité fiscale à la société se termine par la décision que de l'impôt était l'impôt était dû, que donc le non-paiement une infraction, et la société est condamnée au paiement et de l'impôt lui-même et d'une amende étant pécuniaire, ordonné qu'à défaut de paiement, il sera procédé à exécution forcée sur son patrimoine; on voit que dans de semblables hypothèses, la conduite illicite de l'organe compétent de la corporation ou une norme posée que les statuts sur la base des statuts est attribuée à la corhabilitaient, il n'est pas admis que la conduite illicite se situe poration; en dehors de l'habilitation donnée par les statuts, que les individus qui ont suivi cette conduite n'ont pas agi comme c'est-à-dire n'ont pas agi d'une organes de la corporation, à la corporation, il n'est pas admis que façon attribuable les statuts habilitant à cette conduite, et en particulier la norme individuelle ou même a obligé un qui a habilité organe à ne pas payer l'impôt, était nulle. Si l'on fait dépendre aux collectivités l'attribution des (1) La même situation se rencontre dans le cas, dont il sera traité ultérieurement, où le droit international défend une conduite donnée des Etats, alors que le droit interne oblige un organe étatique à cette conduite (cf. infra, p. 432 et s.).

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délits commis par un de leurs organes ou un de leurs membres au sens étroit du terme, du fait que le délit était habilité, on devra observer que par l'ordre qui fonde la collectivité, de savoir si l'attribution à la colla réponse à la question de cet lectivité est possible dépend alors de l'interprétation ordre. La question s'agit de peut devenir actuelle lorsqu'il sur des crimes politiques commis par porter un jugement d'une organisation ou les organes les membres politique; même si les statuts de cette organisation ne contiennent pas ou invitant à commettre une disposition expresse habilitant de tels crimes, on peut cependant admettre qu'ils sont un semcommis en vertu des statuts, si, en commettant ou le membre de l'organisation a agi blable crime l'organe dans le sens et la ligne des buts, non pas sans doute expressément formulés, mais tacitement de l'organisaentendus, tion. Par ailleurs, l'attribution à une corporation d'une conduite illicite habilitée par les statuts peut avoir lieu aussi non valables. Etant donné que cette sur la base de statuts éminemment n'a absointellectuelle, opération optionnelle, lument aucun caractère on peut relevant, juridiquement utiliser comme schémas d'interprétation des statuts qui ne sont pas valables du point de vue de l'ordre juridique, aussi bien que des statuts valables. Ceci est le cas lorsque l'on a affaire à des organisations qui, bien que juridiquepolitiques ment interdites, exercent en fait leur activité sur la base de statuts tenus secrets et qui habilitent leurs organes ou leurs à commettre membres des crimes politiques, et qu'on leur attribue ces crimes en les qualifiant subverd'organisations sives, ou criminelles (1). Si l'on veut répondre à la question du « sujet » des oblicomme obligations de la corporagations que l'on présente tion sans recourir à cette attribution, seul entre en ligne — on l'a préde compte, comme sujet de cette obligation cédemment établi —, l'individu qui peut par sa conduite l'orexécuter ces obligations ou les enfreindre, c'est-à-dire (1) Dans la Charte du Tribunal International, qui constitue une partie intégrante de V « Accord de Londres sur la poursuite et le châtiment des grands criminels de guerre de l'Axe européen », il est dit à l'article 9 : « Dans le jugement des membres individuels d'un groupe ou organisation quelconques, le Tribunal pourra déclarer (relativement à tout acte que l'individu pourrait être convaincu d'avoir commis) que le groupe ou l'organisation dont l'individu faisait partie était une organisation criminelle. »

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de la corporation. Les obligations gane compétent qui entrent ici en ligne de compte sont essentiellement des obligations ces obligations doivent être exépécuniaires pécuniaires; de l'organe, cutées, non pas sur le patrimoine personnel mais sur un patrimoine de que l'on qualifie généralement — comme nous le verrons —, de la corporation patrimoine et que, si l'on ne recourt on peut pas à cette attribution, comme un patrimoine du moins considérer commun (colde la corporation. Si l'on tient compte lectif) des membres de ces données, on peut considérer de la corl'obligation comme une obligation commune de poration (collective) ses membres. Autrement considérée dit, l'obligation peut à la personne juridique être attribuée, de la indifféremment, ou aux membres de cette corporation. Mais il corporation faut bien garder conscience que pas plus l'une que l'autre de ces deux attributions n'est nécessaire pour décrire les faits en cause. De même que les obligations attribuées aux corporations doivent être exécutées, non pas sur le patrimoine personnel de tel de leurs organes, mais sur un patrimoine qualifié de de la corporation, de même l'exécution forcée patrimoine sanction prévue par le droit étatique pour le cas d'inexécution de ces obligations a lieu contre le patrimoine qui est attribué à la corporation, et non contre le patrimoine personnel de l'organe. En vertu de cette attribution, on peut contre la corporation et par parler de sanctions dirigées de responsabilité de la corporation conséquent pour l'inexécution des obligations individu déterminé qu'un par les statuts devait exécuter en sa qualité de la cord'organe poration. p) La responsabilité de la personne juridique.

Même si l'on rejette l'idée de capacité délictuelle des corl'idée d'une responsabilité de ces corporations porations, n'en demeure pas moins acceptable ; simplement, il ne s'agira des corporations pas alors d'une responsabilité pour leur délit propre, c'est-à-dire pour des délits à elles attribuables, mais d'une responsabilité c'est-àpour des délits d'autrui, dire pour des délits commis par l'individu que les statuts d'exécuter cette obligation. chargeaient Est responsable contre lequel est pour un délit l'individu conditionné dirigé l'acte de contrainte par ce délit et qui Au cas où la sanction consiste dans joue le rôle de sanction.

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le retrait forcé de valeurs l'individu patrimoniales, qui a la disposition du patrimoine et contre lequel se dirige l'acte de contrainte est responsable sur sa personne, et l'individu le patrimoine est resqui est le sujet des droits qui forment sur son patrimoine contre lequel doit avoir lieu ponsable l'exécution forcée. Si l'on envisage maintenant les corporations, la disposition du patrimoine à considérer à un organe de la appartient Si comme réaction contre l'inexécution d'une corporation. à la corobligation imposée par l'ordre juridique étatique a lieu une exécution forcée contre ce patrimoine, poration l'acte de contrainte est dirigé contre l'organe, qui n'est donc de l'obligation responsable pour l'inexécution que sur sa : cependant seulement la personne que, si l'on considère comme sujet de ce patrimoine, on peut dire corporation est responsable sur son propre que la corporation patrimoine. Effectivement, on considère la corporation comme le sujet de ce patrimoine; autrement dit, dans le langage on lui attribue les droits qui forment ce patrimoine. courant, on peut également Mais, comme nous le verrons, interpréter ces droits comme des droits collectifs des membres de la corporation; autrement à ces dit, on peut les attribuer membres comme des droits collectifs. Cette seconde interest en tout cas plus réaliste que la première, prétation qui construit comme porteur de ces droits une personne fictive. Si on l'adopte, on peut dire que les membres de la corporation sont responsables sur leur patrimoine collectif pour des l'inexécution, par le fait d'un organe de la corporation, à celle-ci par l'ordre étatique. Si l'on obligations imposées des corporations parle de responsabilité pour l'inexécution des obligations fondées par l'exécution civile, cela traduit les données suivantes : l'organe la disauquel appartient contre lequel l'exécution forcée doit position du patrimoine avoir lieu, est responsable sur sa personne, et la corporation ou les membres de la corporation sont responsables sur ce ou de patrimoine de la patrimoine que l'on peut qualifier ou de patrimoine collectif des membres de la corporation Parler de responsabilité d'une corporation, c'est corporation. attribuer à la corporation le fait de subir le mal que représente le retrait forcé de biens d'un patrimoine considéré comme le patrimoine de la corporation ou le patrimoine collectif des membres de la corporation. Si l'on suppose établissent de la des organes que les statuts l'obligation d'exécuter les obligations statuées corporation par l'ordre

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en attachant à l'inexécution de cette obligation étatique, contre l'organe, cette resd'organe une peine à prononcer de l'organe s'ajoute à la respénale individuelle ponsabilité de la corporation comme l'on vient (entendue ponsabilité de le dire). comme sujets de droits Si l'on considère les corporations on peut sans difficulté aucune concevoir l'idée patrimoniaux, des corporations d'une responsabilité pour les délits sancforcée sur le patrimoine. Une diffitionnés par l'exécution est soulevée de culté surgit par contre lorsque la question de savoir si une corporation peut être rendue responsable d'autres sortes de sanctions, à délits qui sont la condition savoir de peines de liberté ou même (demande-t-on parfois) de la peine de mort, et qui ont été commis par les individus qui y sont habilités (au sens étroit du terme) par les statuts, réellement efficaces, qu'ils soient publics ou secrets, valables ou non valables. L'idée d'une peine de liberté ou de la peine de mort exécutées contre une corporation semble effectiveabsurde. C'est aux hommes seulement une représentation ment que l'on peut enlever de force la liberté ou la vie à à une collectitre de peine. Il semble impossible d'attribuer tivité le fait de subir ce mal. Toutefois, les choses changent quelque peu si l'on y regarde de plus près ; on ne ressent pas du tout comme absurde de dire qu'une peine pécuniaire est prononcée contre une corporation; or ceci signifie très exactement et uniquement forcée a lieu sur que l'exécution le patrimoine de la corporation, qui est, selon une intercollectif de ses membres ; prétation plus réaliste, le patrimoine est punie pour un délit par suite, dire que la corporation collectivesignifie simplement que ses membres répondent ment de ce délit; dans ces conditions, l'idée d'une peine de liberté ou de mort qui serait prononcée contre une collectivité perd son caractère Il est possible qu'un paradoxal. droit étatique, au principe dérogeant posé en règle générale dans le domaine du droit pénal de la responsabilité individuelle, dispose qu'au cas où un individu a commis un délit en sa qualité de membre ou d'organe d'une organisation — interdite ou non interdite, secrète ou publique, il seul qui devra —, ce ne sera pas cet individu n'importe être puni de prison ou de mort, mais que devront l'être tous les membres ou certains organes particulièrement éminents de cette organisation. L'ordre juridique institue alors une responsabilité collective qui est réalisée par la peine de privation de la liberté ou la peine de mort. Alors il n'est

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cette responsabilité collecpas plus absurde de considérer tive des membres de l'organisation comme une peine exéd'attribuer cutable contre l'organisation, c'est-à-dire à la la souffrance causée par le mal qu'est la peine, collectivité l'exéque de considérer comme dirigée contre la corporation d'une corporation ; cution forcée effectuée sur le patrimoine et que de dire, en cas de peine pécuniaire, que la personne est punie; car dans ces cas aussi, l'on n'a à faire juridique collective des membres. à rien d'autre qu'à une responsabilité il est vraisemblable qu'au cas où une loi pénale Cependant, établirait une responsabilité collective sanctionnée par des à attribuer à peines de mort ou de liberté, on se refuserait le fait pour les individus qu'elles atteindraient l'organisation de subir ces peines ; la langue se révolterait pour ainsi dire, en un semblable cas l'opération contre l'idée d'exprimer de l'attribution intellectuelle (1). Y) Les droits des personnes juridiques.

où l'on présente un droit subDans toutes les hypothèses comme le droit d'une corporation, jectif au sens technique dans toutes les hypothèses où l'on attribue un c'est-à-dire tel droit à une corporation, on se trouve en présence de ce fait que ce droit devra être exercé par un organe déterminé par les statuts. Rappelons qu'un droit subjectif est le poude faire valoir au moyen d'une action en voir juridique ou (on peut assil'inexécution d'une obligation, justice — miler ici les deux choses) la violation d'un droit-réflexe; c'est donc ce pouvoir juridique qui devra être exercé par un organe déterminé Et en ce sens, c'est par les statuts. cet organe qui est le sujet du droit en question. Si on l'attribue à la corporation, c'est pour exprimer que l'exercice du pouvoir juridique est prévu et réglé par les statuts. Si est c'est d'une obligation de prestation que l'inexécution en cause, la prestation doit avoir Heu à l'organe de la corà qui il appartient, de la reced'après les statuts, poration voir. S'agit-il d'une obligation de tolérer, en particulier, (1) Il faut cependant prendre garde que, si l'on considère les relations internationales, on trouve tout naturel de dire qu'un Etat conduit la guerre contre un autre Etat, bien que les actes de contrainte en quoi consiste la guerre : tuer, blesser, faire prisonnier, soient dirigés en réalité contre des hommes en tant que membres de l'Etat, et que l'on attribue par conséquent le fait de subir ces maux à la personne juridique ou corporation Etat. Cf. injra, p. 423 et p. 426 sq.

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d'une obligation de tolérer dans le cas du droit de propriété, d'une certaine est une la disposition chose, cette obligation de la corporation envers l'organe auquel apparobligation les statuts cette faculté de disposer. Mais les tient d'après statuts peuvent stipuler que l'usage d'une chose appartient aux membres de la corporation ; en ce cas, ils doivent nécessairement régler cet usage de la chose par les membres ; c'est en tant que disalors ce règlement qui doit être respecté position à l'égard de la chose. Si l'on parle d'une obligation ou d'un droit-réflexe de la corà l'égard de la corporation l'attribution incluse dans ces expressions traduit poration, ce fait que les statuts déterminent les inditout simplement existe l'obligation de prestation vidus à l'égard desquels de tolérer. Dans ce cas, comme dans le cas ou l'obligation du pouvoir à la corporation en de l'attribution juridique une donnée à tant que personne on rapporte juridique, ainsi personnifié l'ordre juridique partiel qui fonde la corporation. doit être exercé Mais le pouvoir en question juridique et l'exécution dans l'intérêt des membres de la corporation, d'où résultent les droits-réflexes doit en des obligations dernière analyse bénéficier aux membres de la corporation; compte tenu de ces faits, on peut aussi opérer l'attribution aux membres de la corporation, et l'on peut parler de droits collectifs de ces membres. Et alors l'on peut présenter le indifféremment, patrimoine qui se compose de ces droits, soit comme le patrimoine en tant de la corporation que soit comme le patrimoine collectif des personne juridique, membres de la corporation; et de la même façon, on peut soit comme forcée sur ce patrimoine, présenter une exécution une responsabilité de la corporation elle-même, signifiant soit comme collective des une responsabilité signifiant membres de la corporation. tradiet les droits que la théorie Ainsi, les obligations tionnelle attribue aux corporations en qualité de personnes sont donc, comme toutes les obligations et tous juridiques les droits, des obligations en et des droits d'êtres humains, ce sens qu'ils de certains ont pour contenu la conduite à la corhommes. Il n'y a nulle nécessité à les attribuer à la traiter comme leur « porteur »; on ne saurait poration, en particulier dans le sens de l'idée contraire invoquer qu'ils ne peuvent comme des obligations ou pas être considérés des droits d'êtres humains, des membres de la c'est-à-dire en effet, comme on l'a montré, ils peuvent corporation; 17. THÉORIE PURE DUDROIT,

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aux membres très bien être attribués comme des obligations En tout état de cause, il existe une et des droits collectifs. et ces droits, et ceux qui, différence entre ces obligations ne devraient pas être attrid'après la théorie traditionnelle, en tant que personnes bués aux corporations à juridiques; la différence des premiers, ceux-ci ne sont pas des obligamais bien des oblitions et des droits collectifs des membres, et la responsabilité gations et des droits individuels; pour des obligations l'inexécution traditionnelle que la théorie aux corporations est une responsabilité attribue collective des membres. Ceux-ci sont responsables sur leur patrimoine Il est possible collectif. que seule une telle responsabilité collective des membres soit prévue des pour l'inexécution attribuées aux corporations. Mais il se peut aussi obligations — comme bien qu'à cette responsabilité collective s'ajoute — la responsabilité on l'a vu précédemment individuelle des organes les statuts de la corpoauxquels corporatifs ration font une obligation les obligations d'exécuter que lui impose; et il se peut que la responsabilité l'ordre étatique de la corporation ne soit pas limitée au patrimoine collectif des membres ; il se peut, au contraire, que soit prévue une individuelle des membres, c'est-à-dire une resresponsabilité sur leur patrimoine individuel, ponsabilité pour le cas où — le patrimoine le patrimoine de la corporation collectif — ne suffirait des membres pas pour couvrir le dommage causé par l'inexécution de l'obligation attribuée à la corC'est en cela que consiste la différence entre corporation. à responsabilité limitée et corporations à responporations sabilité illimitée. L'attribution à la corporation d'obligations qui doivent être exécutées de la corporation, et de par des organes droits que doit faire valoir une demande en justice d'un est de la même nature que l'attriorgane de la corporation bution à l'incapable d'action être d'obligations qui doivent exécutées par son représentant légal et de droits dont la mise en oeuvre a lieu par une demande en justice de la part de ce même représentant entre légal. La seule différence ces deux hypothèses consiste en ce que, dans le cas où il l'attribution est faite à une corporation s'agit d'organes, alors que, dans le pensée comme une personne juridique, cas de la « représentation légale », elle a lieu à un individu humain. « représente » la personne juriL'organe corporatif Mais, si l'on a reconnu dique corporation. que les obligations et droits en question aux être attribués peuvent

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en tant qu'obligations membres de la corporation, et droits collectifs, il s'ensuit que l'organe corporatif peut être consides membres déré comme un représentant de la corporation institué L'établissement des statuts est par les statuts. l'acte juridique entre organes de la qui fonde la relation et membres de la corporation. La question si corporation discutée de la différence souvent entre qualité d'organe et est une question d'attribution. La repréreprésentation est attribution, tout aussi bien que la qualité d'orsentation est représentant si et lorsque ses actes gane; un individu et les obligations exécutées par ses actes, ou les droits exercés par ses actes, sont attribués à un autre individu; il est ses actes et les obligations exécutées organe si et lorsque exercés et les droits à une par ses actes sont attribués — ce qui considérée comme personne juridique, corporation sont rapportés à l'unité d'un ordre norsignifie : lorsqu'ils matif dont l'opération d'attribution fait une personne. f) La personne juridique, de la science concept du droit. auxiliaire

de la personne aboutit à L'analyse précédente juridique ce résultat bien que la personne dite physique, elle qu'aussi est une construction de la science du droit. En tant que telle, elle est aussi peu une réalité sociale que, — comme le voudrait une autre conception que certains soutiennent —, une création du droit. Lorsque l'on dit que l'ordre juridique confère à un individu la personnalité cela signifie juridique, de cet individu simplement que la conduite y apparaît comme contenu et de droits. Mais ce n'est pas d'obligations le droit, c'est la science du droit, qui exprime l'unité de ces obligations et de ces droits au moyen de la notion de de la notion d'homme. personne physique, qui est distincte C'est un moyen dont on peut se servir dans la description du droit à titre de concept mais dont il n'est auxiliaire, de se servir : l'état de choses créé par l'ordre pas nécessaire décrit sans faire appel à juridique peut être pareillement ce concept. l'on dit que l'ordre confère Lorsque juridique la personnalité à une corporation, cela signifie juridique institue des obligations et des droits que l'ordre juridique qui ont pour contenu la conduite d'hommes qui sont organes ou membres de la corporation fondée par des statuts, et que cette donnée compliquée peut être décrite avantageu-

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relativement en sèment, façon parce que d'une simple, recourant à une personnification des statuts la qui fondent cette personnification et son corporation. Mais, répétons-le, le concept auxiliaire de personne ne sont résultat, juridique, du droit lui-même, mais les produits de la pas les produits science du droit attachée à décrire le droit. Certes, l'autorité qui crée le droit, le législateur, peut se servir lui aussi de cette notion, comme il peut se servir de n'importe quelle notion créée par la science du droit. Cela ne change rien à et au caractère de la notion. On l'a déjà souligné l'origine dans les pages antérieures, on peut personnifier tout ordre normatif d'une pluralité qui règle la conduite d'individus; on peut rapporter les conduites tel ordre prévoit, qu'un les obligations dont cette conduite constituera l'exécution, ou les droits dont elle constituera la mise en oeuvre, à l'unité de cet ordre, on peut les attribuer à la personne juridique que l'on aura ainsi construite. il est vrai, l'on distingue les collectivités Parfois, (assoet les collectivités ciations) qui ont la personnalité juridique Semblable qui n'ont pas cette personnalité. opposition provient du fait que l'on se sert ici d'une notion plus étroite de la personne et que l'on ne parle d'une telle juridique, l'ordre telles dispersonne que lorsque juridique adopte il statue positions définies, lorsque par exemple que les membres ne seront du tout, ou au responsables jamais moins principalement, collectif. Mais que sur leur patrimoine ce concept plus étroit de la personne est, lui aussi, juridique une construction de la science du droit, un concept auximais nullement liaire, certes, qu'il est loisible nécessaire, d'utiliser dans la description et l'analyse du droit. Le droit crée des obligations et des droits qui ont pour contenu la conduite il ne crée pas des personnes. De même humaine; à la science du droit une fonction qu'il ne faut pas attribuer au droit, de même faut-il prendre qui appartient garde, en sens inverse, de ne pas attribuer au droit une fonction qui à la science du droit. appartient g) L'abolition du et du dualisme droit au du droit au sens subjectif. sens objectif

Selon les représentations de la science du droit traditionou personne nelle, le sujet de droit — personne physique — avec « ses » obligations et « ses » droits, repréjuridique

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la possession d'un droit sente le droit en un sens subjectif; de cette qualifié de droit subjectif n'est qu'un cas particulier large. conception en ce sens subjectif Et ce droit entendu large se dresse de l'ordre juridique, c'est-à-dire en face du droit objectif, distinct de de normes, comme un domaine d'un système celui-ci. La théorie pure du droit élimine ce dualisme ; elle ramène le soi-disant droit au sens subjectif au droit au sens objectif, car elle dissout le concept de personne, parce qu'elle montre à la personnification d'un complexe qu'il répond simplement et parce qu'elle réduit l'obligation et de normes juridiques, à la norme juridique, le droit subjectif (au sens technique) à une conduite déterminée d'un une sanction qui attache de la sanction d'une individu et qui fait dépendre l'exécution à cet effet; ce faisant, la théorie demande en justice tendant à subjectiviste pure du droit fait litière de cette attitude l'égard du droit, au service de laquelle doit jouer la notion — cette façon de le concevoir, de droit au sens subjectif, à n'envisager le des avocats, qui consiste caractéristique des parties, c'est-àdroit que du point de vue de l'intérêt ce qu'il signifie pour le pardire en considérant seulement ticulier, dans quelle mesure il lui est utile — c'est-à-dire sert ses intérêts —, dans quelle mesure il lui nuit, c'est-àC'est là dire le menace d'un mal ou d'un désavantage. » romaine qui, sortie de la « jurisprudence l'attitude typique — de de jurisconsultes, de la pratique pour l'essentiel a été reçue en même temps et répondants, juristes consultants En opposition la lui-même. radicale, que le droit romain une attitude théorie pure du droit prend et exprime pleiElle va essentiellement nement universaliste et objectiviste. et par principe à la totalité du droit, considéré dans sa validité objective, et cherche à saisir chaque phénomène parde système avec tous ticulier uniquement dans ses relations les autres, à saisir, dans chaque partie du droit, la fonction une concepdu droit tout entier. En ce sens, elle représente Mais si elle conçoit tion du droit véritablement organique. le droit comme un organisme, elle n'entend pas par là que le droit serait quelque entité supra-individuelle, supra-empi— représentation derrière rique et métaphysique, laquelle se dissimulent des postulats le plus souvent éthico-poliet exclusivetiques —; cela veut dire pour elle uniquement ment que le droit est un ordre et que, par suite, tous les doivent être problèmes du droit, tous les problèmes juridiques

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être résolus comme des problèmes relatifs à posés et doivent un ordre. La théorie du droit devient ainsi une analyse de la structure du droit positif qui, libérée de tout jugement de valeur éthico-politique vise à être le plus exacte possible.

TITRE

V DU DROIT

DYNAMIQUE

34.

LE FONDEMENT DE LA VALIDITÉ DES ORDRES NORMATIFS : LA NORME FONDAMENTALE. de la validité : sens de la question.

a) Le fondement

Si l'on conçoit le droit comme un ordre normatif, comme un système la conduite de normes d'êtres qui règlent humains, une question se pose aussitôt : qu'est-ce qui fonde une norme donl'unité d'une pluralité de normes, pourquoi née fait-elle partie d'un ordre déterminé ? Et cette question est en connexion étroite avec cette autre : pourquoi une certaine norme est-elle valable, de quel est le fondement sa validité ? (Geltungsgrund) à la conduite Dire qu'une norme se rapportant d'êtres humains « est valable (gilt) », c'est affirmer qu'elle est obligatoire (cerbindlich), doivent se conduire de que ces individus la façon qu'elle prévoit. Déjà dans un chapitre précédent, on a expliqué de savoir pourquoi une qu'à cette question norme est valable, c'est-à-dire pourquoi des individus doivent se conduire de telle ou telle façon, ou ne peut pas répondre en constatant un fait positif, un fait de Sein, et qu'ainsi le fondement de validité d'une norme ne peut pas se trouver dans un semblable fait. De ce que quelque chose est, il ne chose doit être; non plus peut pas s'ensuivre que quelque

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chose doit être, il ne peut s'ensuivre que, de ce que quelque chose est. La validité d'une norme ne peut que quelque avoir d'autre fondement d'une autre norme. que la validité En termes on qualifie la norme le figurés, qui constitue fondement de la validité d'une autre norme de norme supérieure par rapport à cette dernière, donc comme qui apparaît une norme inférieure à elle. Aux affirmations on objectera qui précèdent, peut-être de fonder la validité d'une qu'il est cependant possible norme sur le fait qu'elle a été posée par quelque autorité, être humain ou être surhumain ? Ne fonde-t-on par exemple la validité des Dix Commandements sur le fait que Dieu Jéhovah les a donnés sur le Mont Sinaï ? Ou encore, ne diton pas que l'on doit aimer ses ennemis, parce que Jésus, Fils de Dieu, l'a ordonné dans le Sermon sur la Montagne ? En vérité, il n'y a là qu'apparences : dans les deux cas de la validité n'est pas le fait que Dieu cités, le principe ou le Fils de Dieu a posé à un moment déterminé et en un lieu donné une norme donnée; ce principe de validité — que sans doute on n'exprime pas, mais que l'on présuppose — est bien en réalité une norme, et non pas un fait : la norme que l'on doit obéir aux commandements de Dieu de son Fils). Il est certes bien (ou aux commandements vrai que, dans le syllogisme dont la majeure énonce la norme : on doit obéir aux commandements de Dieu (ou supérieure aux commandements de son Fils), et dont la conclusion énonce la norme inférieure ; on doit obéir aux Dix commandements d'aimer ses ennemis), la (ou au commandement proposition qui énonce un fait de Sein : Dieu a donné les Dix Commandements (ou : le Fils de Dieu a ordonné d'aimer ses ennemis), constitue un élément en qualité de essentiel, sous-proposition. Majeure et mineure sont toutes deux conditions de la conclusion. Mais seule la majeure, qui est une de Sollen, est conditio per quam par rapport à proposition la conclusion, une proposition de Sollen; qui est également c'est-à-dire que c'est bien la norme énoncée dans la majeure de la validité de la norme énoncée dans qui est le fondement la conclusion. La proposition de Sein qui joue le rôle de mineure est seulement conditio sine qua non par rapport à la conclusion; autrement dit, le fait de Sein énoncé dans la mineure n'est pas le fondement de la validité de la norme énoncée dans la conclusion. La norme énoncée dans la majeure : l'on doit obéir aux commandements de Dieu (ou de son Fils), est incluse dans

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le fonque les normes dont on veut déterminer l'hypothèse de validité émanent d'une dement c'est-à-dire autorité, de quelqu'un qui a capacité, ou compétence, pour poser des cette norme confère à la personnalité normes valables; qui » de poser des normes. Le fait pose les normes 1' « autorité commande brut que quelqu'un quelque chose n'est jamais de considérer le commandement en une raison suffisante question comme une norme valable, c'est-à-dire obligatoire Seule une autorité compétente peut pour son adressataire. et la compétence en question poser des normes valables; à la création ne peut reposer que sur une norme habilitant de normes. A cette norme, l'autorité qui reçoit le pouvoir de création de normes est soumise, aussi bien que les indivià l'égard des normes qu'elle posera. dus obligés à l'obéissance Comme on l'a noté dans un alinéa précédent, la norme le fondement de validité d'une autre norme qui constitue à celle-ci une norme supérieure. est par rapport Mais il est de la validité d'une impossible que la quête du fondement à l'infini, comme la quête de la cause norme se poursuive d'un effet. Elle doit nécessairement fin avec une prendre norme que l'on supposera dernière et suprême. En tant il est impossible que norme suprême, que cette norme soit être posée que par une autorité, posée, —- elle ne pourrait d'une norme encore supéqui devrait tirer sa compétence donc d'apparaître comme rieure, elle cesserait suprême. La norme suprême ne peut donc être que supposée. Sa validité ne peut plus être déduite d'une norme supérieure; le fondement de sa validité ne peut plus faire l'objet d'une une semblable norme, une norme question. Nous appellerons supposée suprême : la norme fondamentale (Grundnorm). On a déjà dû y faire allusion dans d'autres passages (voir p. 13, p. 31, p. 76 sq.). Toutes les normes dont la validité peut être rapportée à une seule et même norme fondamentale forment un système de normes, un ordre normatif. La norme fondamentale est la source commune de la validité de toutes les normes qui à un seul et même ordre ; elle est le fondement appartiennent commun de leur validité. d'une norme à L'appartenance tel ou tel ordre a sa source dans le fait que le fondement ultime de sa validité est la norme fondamentale de cet ordre. C'est cette norme fondamentale qui fonde l'unité d'une pluralité de normes, par le fait qu'elle représente le fondement de la validité de toutes les normes appartenant à cet ordre.

258 b) Deux normatifs

THÉORIE PURE DU DROIT de principes d'unité sortes pour les systèmes : le principe et le principe statique dynamique.

du fondement de leur validité, on peut D'après la nature de normes : un type stadeux types de systèmes distinguer tique, et un type dynamique. Dans un système du premier type, c'est en vertu de leur fond — qu'en d'autres ou contenu que ses normes sont valables, est considérée termes, la conduite humaine qu'elles prévoient comme devant se produire —; c'est parce que leur validité à une norme sous le fond de laquelle peut être rapportée leur propre fond se laisse subsumer comme le particulier sous le général. Par exemple, les normes : on ne doit pas on ne doit pas tromper, on doit tenir ses promesses, mentir, on ne doit pas porter de faux témoignage, être peuvent déduites d'une norme qui ordonne la sincérité. De la norme d'aimer son prochain, on peut déduire les qui prescrit normes : on ne doit infliger aucun mal à son prochain, en on ne doit pas le tuer, on ne doit lui causer particulier aucun dommage ou moral, on doit l'assister lorsphysique pensent qu'il est dans le besoin. Certains que la norme de sincérité et la norme d'amour du prochain être peuvent à une norme encore plus générale, supérieure rapportées par exemple à la norme : on doit chercher à être en harmonie avec l'univers. Une telle norme peut servir de base à un ordre moral d'un contenu très riche. — Etant donné que toutes les normes d'un ordre de ce type sont déjà incluses dans la norme on peut les en déduire par voie d'opération supposée, logidu général au particulier. Si on la suppose que, en concluant comme norme fondamentale, cette norme fournit le fondement de la validité aussi bien que le contenu de validité des normes que l'on en peut déduire au moyen d'une opération Un système de de normes dont tant le fondement logique. validité de validité sont que le contenu (Geltungsinhalt) ainsi déduits d'une norme supposée comme norme fondamende normes Le principe tale, est un système statique. qui sert à fonder la validité des normes est un principe statique. la norme de laquelle d'autres normes sont Seulement, déduites comme le particulier du général, aussi bien en ce le fondement de leur validité ce qui qui concerne qu'en concerne aussi le contenu de leur validité, ne peut être considérée comme une norme fondamentale que si l'on à elle-même est immédiatement admet que son contenu évident. il est très fréquent Effectivement, que l'on rap-

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de validité et le contenu de validité porte le fondement moral à une norme considérée des normes d'un système évidente. Dire qu'une norme est comme immédiatement évidente à admettre immédiatement équivaut qu'elle est donnée dans la raison et par la raison. L'idée d'une norme évidente le concept d'une raiimmédiatement présuppose c'est-à-dire d'une raison qui pose des normes. son pratique, Mais on montrera que ce concept est indéfendable, parce que et non le vouloir; la raison a pour fonction la connaissance, or, la création de normes est un acte de la volonté. Il s'ensuit de là qu'il ne peut pas exister de normes immédiatement Si l'on affirme qu'une norme de laquelle sont évidentes. de validité et le contenu de validité déduits le fondement ce ne peut de normes morales est immédiatement évidente, être que parce que l'on croit qu'elle est posée par la volonté ou parce de Dieu ou d'une autre autorité supra-humaine, — comme qu'elle a été créée par la coutume et que par suite ou habituel — elle est tenue pour tout ce qui est coutumier d'une norme posée par un évidente. Il s'agit par conséquent acte de volonté. Mais alors sa validité ne peut trouver son ultime que dans une norme présupposée fondement d'après aux laquelle on doit se conduire de la façon qui correspond de l'autorité commandements qui l'a posée ou aux normes créées par voie de coutume. Or, une telle norme ne peut de validité des normes reposant fournir que le fondement sur elle, elle ne peut fournir leur contenu de validité. Ces normes forment donc en réalité un système de normes dynamique; le principe qui sert à fonder la validité des normes de ce système est en vérité un principe dynamique. Ce qui caractérise en effet ce type dynamique, c'est le fait que la norme fondamentale ne contient rien présupposée d'autre que l'institution d'un fait créateur de normes, l'habilitation créatrice de normes, ou •— cela d'une autorité revient au même — une règle qui détermine comment doivent être créées les normes générales et les normes individuelles de l'ordre qui repose sur cette norme fondamentale. Un exemple éclairera cette idée : un père ordonne à son enfant d'aller à l'école. A la question de l'enfant : pourquoi dois-je aller à l'école ? on pourra répondre : parce que ton père l'a ordonné et que l'enfant doit obéir aux ordres de son père. Mais l'enfant pose alors cette nouvelle question : mais pourquoi dois-je obéir aux ordres de mon père ? On lui répondra : parce que Dieu a ordonné peut-être d'obéir aux parents, et que l'on doit obéir aux ordres de

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demande : mais pourquoi Dieu. Si là-dessus l'enfant dois-je s'il met en question obéir aux ordres de Dieu ?, c'est-à-dire la validité de cette norme, il faudra répondre que l'on ne c'estdoit précisément pas mettre cette norme en question, de sa validité, le fondement à-dire chercher que l'on ne Mais il n'est pas possible de déduire peut que la supposer. le contenu de la norme qui de cette norme fondamentale doit aller formait le point de départ de la chaîne : l'enfant se borne à déléguer à l'école. Car la norme fondamentale de normes, c'est-à-dire à poser une créatrice une autorité à laquelle les normes de ce système règle conformément doivent être créées. La norme qui forme le point de départ ne vaut pas en raison de son contenu; elle de la question de la norme fondamentale ne peut pas être déduite supêtre posée par une opération logique. Elle doit nécessairement — pour employer la formule posée par un acte du père, et usuelle — elle vaut parce qu'elle a été posée de cette façon, ou — selon une formulation plus exacte — elle vaut parce qui établit qu'on suppose valable une norme fondamentale de normes. A un en dernière analyse ce mode de création ordre qui repose sur une norme fondamentale de ce type, une norme donnée appartient parce qu'elle est créée de la dans la norme fondamentale, et non pas façon déterminée déterminé. La norme fondaparce qu'elle a tel contenu ne fournit que le principe de validité des normes mentale ce système; elle ne fournit pas le contenu de qui forment ces normes. Ce contenu ne peut être déterminé que par des l'autorité habilitée actes par lesquels par la norme fonà leur tour par cette damentale et les autorités habilitées première autorité posent les normes positives de ce système. Autre exemple : dans un groupe social, une tribu, est en qui prend une fille pour vigueur la norme qu'un homme femme doit donner au père ou à l'oncle de la fiancée un certain « prix de fiançailles ». Si l'on pose la question de savoir il doit agir ainsi, il faudra répondre : parce que pourquoi a depuis toujours dans cette tribu, un prix de fiançailles dit : parce que l'on suppose, et que été payé — autrement la coutume y est de payer un tel prix, et qu'il est évident de la façon dont tous les doit se conduire que l'individu du groupe ont accoutumé de se conduire. autres membres de l'ordre normatif Voilà la norme fondamentale qui fonde Elle institue la coutume comme fait créacette collectivité. teur de normes. Les deux exemples le type représentent des systèmes de normes. dynamique

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Il est parfaitement possible qu'un seul et même système et le principe dynade normes combine le principe statique la norme fondamentale supposée mique : si, par exemple, et ne fait qu'habiliter une autorité est de type dynamique de normes, mais que celle-ci ou une autorité inscréatrice des normes tituée par elle ne pose pas uniquement qui autorités créatrices de normes, mais pose délèguent d'autres une certaine conduite également des normes qui prescrivent des sujets soumis aux normes et que de ces normes, d'autres être déduites normes peuvent par une opération logique, du général. Les Dix Commandements comme le particulier les parents comme autorités créatrices de normes ; instituent mais ils posent également des normes générales du contenu des normes particulières être déduites peuvent desquelles de normes, sans qu'il y soit besoin d'un acte de création la norme : tu ne dois pas reproduire comme par exemple la figure de Dieu ou la figure de l'homme, etc.. Du commandement d'amour du Christ peuvent être logiquement déduites une quantité de normes morales particulières. En donnant des normes le fondement qui sont déduites logiquement d'un commandement de Dieu ou d'un commandement du Christ, c'est du principe statique que l'on fait application; de la validité d'un commandement en donnant le fondement : on doit obéir aux de Dieu par la norme fondamentale commandements de Dieu, et le fondement de la validité des commandements du Christ par la norme fondamentale : on doit obéir aux commandements du Christ, c'est le principe dynamique que l'on met en oeuvre. c) Le fondement de la validité des ordres juridiques.

Les systèmes de normes comme des qui se présentent ordres juridiques un caractère ont pour l'essentiel dynan'est pas valable parce qu'elle mique. Une norme juridique a un certain c'est-à-dire contenu, parce que son contenu peut être déduit par voie de raisonnement logique d'une norme fondamentale elle est valable parce qu'elle supposée, est créée d'une certaine façon, et plus précisément, en dernière analyse, d'une façon qui est déterminée par une norme norme supposée ; c'est pour cette raison, et fondamentale, de l'ordre pour cette raison seulement qu'elle fait partie à cette juridique dont les normes sont créées conformément norme fondamentale. Il suit de là que n'importe quel contenu humaine Il n'existe peut être droit. pas de conduite qui

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serait exclue comme telle, en raison de son fond, de la possibilité de devenir le contenu d'une norme juridique, c'està-dire d'être visée et réglée par l'ordre On ne juridique. nier qu'une norme juridique donnée peut pas davantage soit valable, on ne peut pas refuser de reconnaître sa valià celui d'une dité, en invoquant que son contenu contredirait autre norme qui ne fait pas partie de l'ordre juridique sur la norme fondamentale duquel repose la validité de la norme en question. La norme fondamentale d'un ordre juridique n'est pas une norme matérielle comme qui serait supposée norme fondamentale serait considéré parce que son contenu comme immédiatement évident et de laquelle se laisseraient — déduire des normes de conduite humaine logiquement comme le particulier du général. Les normes d'un ordre doivent nécessairement être posées par un acte juridique de création particulier (1). Ce sont des normes posées, c'està-dire positives, elles sont les éléments d'un ordre positif. Si l'on entend par Constitution d'une collectivité juridique la norme ou les normes qui déterminent c'est-àcomment, (1) MENGER, op. cit. (v. supra, p. 8), p. 20-21, nie la possibilité de déduire logiquement des normes juridiques concrètes de la norme fondamentale d'un ordre juridique. Il a indubitablement raison, mais il se trompe en croyant que cette thèse atteint la Théorie pure du droit : celle-ci affirme que l'on ne peut déduire de la norme fondamentale que le fondement de la validité des normes juridiques concrètes, mais non pas leur contenu. — C'est pourquoi Wedberg interprète de façon erronée la théorie de la norme fondamentale, lorsqu'il affirme (op. cit., p. 256) : « KELSEN maintient que chaque système juridique contient une seule norme fondamentale (basic rule), où toutes les autres normes du système, sont virtuellement incluses ». En vérité, la norme fondamentale n'est pas « contenue » dans un ordre juridique positif, car elle n'est pas une norme positive, c'est-à-dire posée, mais une norme supposée dans la pensée juridique : et il n'est pas plus exact que les normes de l'ordre juridique — et par conséquent leur contenu — « s'ensuivent » de la norme fondamentale : de la norme fondamentale découle seulement la validité objective des normes, et nullement les normes remplies d'un contenu elles-mêmes. WEDBERG objecte à la théorie de la norme fondamentale : « Si nous avons un lot fini de règles Px ... P„, nous pouvons toujours les combiner en la règle conjonctive unique 7± et ... P„. En soulignant que tout système juridique est virtuellement inclus en une règle unique, KELSEN désire-t-il établir que tout semblable système est virtuellement inclus dans une norme fondamentale qui n'équivaut pas à la conjonction de plusieurs règles? ». En vérité, il est bien évident que la norme fondamentale n'équivaut pas à la somme totale des normes positives d'un ordre juridique. La norme fondamentale est une norme différente de ces normes positives, une norme qui constitue le fondement de leur validité, et qui n'est pas posée, mais supposée.

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doivent dire par quels organes et suivant quelle procédure, de l'ordre être créées les normes générales juridique qui •— soit par formulation et édiction fonde la collectivité du droit, en particulier soit par consciente par législation, est cette norme qui coutume —, la norme fondamentale le caractère est supposée lorsque l'on reconnaît objectif de de normes, soit à la coutume fait créateur par laquelle la a été fixée, soit à l'acte constituant fait ou Constitution par tels et tels hommes ; ou encore, dans posé consciemment l'individu ou l'assemle second cas, lorsque l'on considère sur laquelle blée d'individus qui ont établi la Constitution l'ordre juridique repose, comme autorité créatrice de normes. de En ce sens, la norme fondamentale opère institution des opérations fondamental de création du droit; l'élément et en ce sens, on peut la désigner en parlant par opposition au sens du droit positif de Constitution à la Constitution Elle est le point de départ au sens de la logique juridique. : de la procédure de création du d'une procédure positive droit. Elle n'est elle-même pas une norme posée, posée par la coutume ou par l'acte d'un organe juridique; elle n'est l'instance constitutionnelle étant pas une norme positive; considérée comme une autorité et ne pouvant suprême, par le pouvoir d'établir suite pas être considérée comme tenant la Constitution d'une norme posée par une autorité supéne peut être que « supposée ». rieure, la norme-fondement de la validité d'une Si l'on pose la question du fondement norme juridique à un ordre juridique déterappartenant ne peut consister à la miné, la réponse qu'à la rapporter norme fondamentale de cet ordre juridique, autrement dit : elle réside dans l'assertion que cette norme a été créée conformément à la norme fondamentale. Dans les développements qui vont suivre, on raisonnera tout d'abord exclusivement sur les ordres juridiques étasur des ordres juridiques dont la validité tiques, c'est-à-dire est limitée pour chacun à un certain espace, appelé le territoire de l'Etat, chacun comme souet qui sont considérés c'est-à-dire comme n'étant subordonné à aucun verain, ordre juridique Il faut commencer par examiner supérieur. le problème du fondement de la validité des normes des ordres juridiques de l'exisen faisant abstraction étatiques tence possible d'un ordre juridique international, que celuici doive être considéré comme supérieur à ces ordres juridiques ou comme y étant incorporé. La question du fondement de la validité d'une norme juri-

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dique qui fait partie d'un certain ordre juridique étatique peut — comme on l'a déjà indiqué dans un passage précédent — se poser à l'occasion d'un acte de contrainte, par exemple lorsqu'à propos de l'acte par lequel un individu enlève par force la vie à un autre individu, par exemple proon pose la question de savoir voque sa mort par pendaison, cet acte est un acte de droit, l'exécution d'une pourquoi On ne peut voir peine, et non pas un meurtre ou assassinat. en cet acte un acte de droit, plus précisément l'exécution d'une peine, et non pas un meurtre, que s'il est ordonné si une norme par une norme juridique, plus précisément individuelle juridique pose qu'il doit avoir lieu, une norme comme un jugement, un acte juridictionnel. qui se présente Mais ceci fait surgir la question de savoir à quelles conditions il est loisible d'adopter une telle interprétation, pourd'un acte juridictionnel, quoi il s'agit dans le cas présent d'un jugement; la norme individuelle ainsi posée pourquoi est une norme juridique à un ordre valable, qui appartient en vigueur et doit par conséquent être appliquée. juridique A cette question, il faudra répondre : parce que cette norme individuelle a été posée en application du Code pénal qui contient une norme générale suivant laquelle, lorsque telles conditions sont réunies qui sont effectivement données dans le cas présent, il devra y avoir condamnation à mort. Mais on devra demander alors : quel est le fondement de la validité de ce Code pénal ? A quoi l'on obtiendra cette réponse : le Code pénal vaut, est valable, parce qu'il a été adopté par le corps législatif et parce qu'une norme de la Constitution de l'Etat donne à celui-ci le pouvoir de poser des normes de le fondement Soit; mais où donc se trouve générales. la validité de cette Constitution, sur laquelle à reposent son tour la validité de toutes les normes générales et la validité des normes individuelles créées sur la base de ces normes de la validité de générales ? Quel est donc le fondement ces normes la création des normes qui règlent générales, en déterminant et suivant par quels organes quelle procédure elles doivent être créées ? En répondant à cette quesà une Constitution tion, on arrive peut-être plus ancienne, autrement dit l'on fonde la validité de la Constitution du moment en invoquant étatique qu'elle a été établie conforantémément aux dispositions d'une Constitution étatique de la Constitution rieure, qu'elle est issue d'une modification conformément à cette Constitution, donc conforopérée mément à une norme positive juriposée par une autorité

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dique; mais en suivant cette voie, on arrive finalement à une Constitution qui est historiquement première, qui n'est et dont plus née de la façon qui vient d'être caractérisée, par suite la validité ne peut plus être rapportée à une norme — une Constitupositive créée par une autorité de droit, tion qui est entrée en vigueur de façon révolutionnaire, ou bien en violation de la Constitution c'est-à-dire précédemment en vigueur, ou bien pour une sphère qui, antén'était pas le domaine de validité d'une Consrieurement, titution étatique et d'un ordre juridique reposant sur elle. de la Que l'on demande alors enfin quel est le fondement validité de cette Constitution historiquement première, c'està-dire d'une Constitution qui n'est pas née par voie de , constitutionnelle modification d'une Constitution précédente. Si d'une part on se rappelle que l'on s'interdit prode prendre en considération visoirement l'existence d'un et si d'autre part l'on renonce à rapdroit international, et la validité des normes porter la validité de la Constitution créées en conformité de cette Constitution à une norme qui aurait été posée par une autorité métajuridique telle que Dieu ou la Nature —, il n'y a qu'une réponse possible : la validité de cette Constitution, son caractère de norme doivent être supposés, admis comme hypoobligatoire, les actes thèses, si l'on veut qu'il soit possible d'interpréter à ses dispositions comme la création posés conformément ou l'application de normes juridiques générales valables, et les actes faits en application de ces normes juridiques de normes générales, comme la création ou l'application juridiques individuelles valables. Il faut de toute nécessité que cette hypothèse soit une norme, puisque seule une norme peut être le fondement de la validité d'une autre norme : mais elle ne sera pas une norme posée par une autorité juridique, mais une norme une norme que l'on suppose si l'on supposée, c'est-à-dire reconnaît à la signification et de l'acte constisubjective tuant et des actes créateurs de normes posés conformément à la Constitution, le caractère de signification objective aussi. Etant donné qu'il s'agit de la norme fondamentale d'un ordre juridique, c'est-à-dire d'un ordre qui prévoit des actes de contrainte, la proposition qui décrit cette norme, le prinde l'ordre juridique en cipe, la proposition fondamentale, de la façon suivante : des actes de question s'énoncera contrainte doivent être posés sous les conditions et de la 18. THÉORIE DUDROIT. PURE

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la Constitution manière historiétatique que prévoient et les normes posées conformément à première quement cette Constitution ; ou, en forme abrégée : on doit se conduire de la façon que la Constitution prescrit. Les normes d'un ordre juridique dont cette norme fondamentale est le fondement de validité commun sont — comme la norme fonle montre le processus de remontée jusqu'à — damentale qui a été décrit dans les pages précédentes n'est pas un complexe de normes en vigueur les unes à côté des autres, mais une pyramide ou hiérarchie de normes qui les unes aux autres, supésont superposées, ou subordonnées rieures ou inférieures. L'analyse précise de cette structure propre de l'ordre juridique sera présentée par la suite. fondamentale d) La norme hypothèse logique-transcendantale.

comme

Si l'on veut se faire une idée juste de ce qu'est la norme il faut avant tout conserver présent à l'esprit fondamentale, se rapporte : de façon imméqu'une norme fondamentale diate, à une Constitution déterminée, qui a été posée effectivement, qui a été créée soit par la coutume soit par un et qui est en gros et en général acte conscient d'édiction, efficace; de façon médiate, à l'ordre de contrainte qui a été à cette Constitution et qui est en gros créé conformément et en général efficace; elle fonde la validité de cette Constitution et de l'ordre juridique tout entier dont d'abord, celle-ci est la base, ensuite (1). Le norme fondamentale que l'on attribue à un certain ordre juridique n'est donc absoSi l'on lument pas le produit d'une pure et libre invention. ce n'est pas par une décision suppose telle norme fondamentale, on n'a pas le choix entre diverses normes fonarbitraire; il s'agit de justifier le fait de reconnaître damentales; qu'un et des actes posés conformément certain acte constituant à la Constitution établir ont la signification qu'il prétend il à leur signification objective qui correspond subjective; (1) On parlera ultérieurement du cas particulier d'une norme fondamentale qui — au lieu de se rapporter immédiatement à une Constitution et à elle seule, ne se rapportant que médiatement à l'ordre juridique posé conformément à cette Constitution — se rapporte immédiatement à l'ordre juridique tout entier. Cf. infra, p. 303 sq. Dans le présent passage, on néglige ce cas particulier, pour considérer exclusivement le cas normal d'une norme fondamentale qui ne se rapporte, de façon directe, qu'à une Constitution.

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au contenu de ces actes s'agit de justifier la reconnaissance du caractère de normes objectivement valables, qui entraîfondés par ces normes le caractère nera pour les rapports de rapports de droit. Il n'y a qu'un moyen de fournir ces justic'est de supposer cette fications, de fonder ces interprétations relative à une Constitution norme fondamentale déterminée, conforc'est-à-dire de supposer que l'on doit se comporter individualisée. mément à cette Constitution parfaitement Mais il faut bien remarquer qu'en faisant l'hypothèse on n'affirme aucune valeur transd'une norme fondamentale, cendante au droit positif. Quel est le contenu de cette Conscréé sur sa base ? titution et de l'ordre juridique étatique n'entrent Cet ordre est-il juste ou injuste ? Ces questions le point de savoir si pas en ligne de compte; ni davantage un relatif état de cet ordre juridique garantit effectivement paix au sein de la collectivité qu'il fonde. d'une certaine norme fondamenEn tant que l'hypothèse à l'acte ou au fait constitale permet seule de reconnaître à cette tuants, et aux actes ou faits réalisés conformément la signification Constitution, objective qui concorde avec c'est-à-dire de leur reconnaître leur signification subjective, le caractère de normes juridiques valables, on objectivement peut dire que la norme fondamentale que présente la science du droit est — s'il est permis d'utiliser par analogie un — la de la connaissance concept de la théorie kantienne condition logique transcendantale de cette interprétation. De même que Kant pose la question de savoir comment une des faits donnés à nos sens exempte de toute interprétation est possible dans les lois naturelles formulées métaphysique par les sciences de la nature, de même la théorie pure du droit pose la question de savoir comment est possible une de la signification de certains faits comme interprétation un système de normes juridiques valables, objectivement dans des propositions de droit, une interprétadescriptibles tion qui ne recoure pas à des autorités métajuridiques telles que Dieu ou la Nature. A cette question de théorie de la la théorie pure du droit répond : une telle connaissance, de supposer la est possible à la condition interprétation « on doit se conduire comme la Consnorme fondamentale, titution le prévoit », c'est-à-dire de la façon qui correspond au sens subjectif de l'acte de volonté constituant, aux presou commandements du législateur constituant. criptions Cette norme fondamentale a donc pour fonction de fonder la validité objective d'un ordre juridique positif, c'est-à-dire

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de normes, posées par des actes de volonté humaine, d'un ordre de contrainte en gros et en général efficace ; sa fonction est d'asseoir de la signification l'interprétation subjective de ces actes comme leur signification objective également. La fondation d'une norme positive, de la validité c'est-àdire posée par un acte de volonté et qui prescrit une certaine a lieu par une procédure Dans ce conduite, syllogistique. la majeure est une norme considérée comme syllogisme, ou plus exactement : renonciation, valable, objectivement l'assertion d'une telle norme, aux termes de laquelle on doit obéir aux commandements d'une certaine c'estpersonne, à la signification à-dire se conduire conformément subjective de ces actes de commandement ; la mineure est l'énoncé du fait que cette personne a prescrit que l'on doit se conduire de telle ou telle façon; et la conclusion : l'assertion de la validité de la norme que l'on doit se conduire de la façon ainsi déterminée. affirme Ainsi, la norme dont la majeure la validité légitime le sens subjectif de l'acte de commandement dont la mineure en en faisant pose l'existence, son sens objectif pareillement. Pour reprendre un exemple de Dieu; déjà utilisé : on doit obéir aux commandements or Dieu a commandé d'obéir aux ordres des parents; par on doit obéir aux ordres des parents. conséquent, La norme que la majeure pose — proposition qui procure — comme une norme objectivement le fondement valable est une norme fondamentale si sa validité objective ne peut d'une question. Elle ne peut plus faire plus faire l'objet l'objet d'une question si elle ne peut plus têre fondée par le Et elle ne peut plus moyen d'un processus syllogistique. être fondée de cette façon si l'asssertion du fait que cette norme a été posée par l'acte de volonté d'une personne ne la mineure d'un syllogisme. Tel est le peut plus constituer cas lorsque la personne aux ordres de laquelle on doit obéir selon la norme qui est en question est considérée comme une autorité suprême, — par exemple lorsque cette personne est Dieu. Si la validité d'une norme ne peut plus être fondée de cette façon, elle doit être placée comme majeure en tête d'un syllogisme, mais elle ne peut plus être elle-même énoncée comme conclusion d'un nouveau syllogisme qui fonde sa validité. dit : elle est supposée comme norme Autrement fondamentale. C'est pourquoi la norme : « on doit obéir aux commandements de Dieu » utilisée pour fonder la validité de la norme : « on doit obéir aux ordres des parents » est une norme fondamentale. Car une éthique théologique,

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qui considère Dieu comme une instance créatrice de normes pas affirmer que qui que ce suprêmes, ne peut évidemment de soit d'autre ait commandé d'obéir aux commandements serait alors une autorité supérieure à Dieu : ce quelqu'un Dieu. Et si l'on admettait que la norme : « on doit obéir de Dieu » a été posée par Dieu luiaux commandements de la validité même, elle ne pourrait pas être le fondement des normes posées par Dieu, étant donné qu'elle serait ellemême une norme posée par Dieu. Et ce n'est pas non plus qui peut, comme telle, poser cette l'éthique théologique aux commandements de Dieu; étant norme d'obéissance elle ne peut pas être autorité créatrice de connaissance, normes. Ainsi donc la norme : « on doit obéir aux commandements de Dieu » ne peut pas, en tant que norme fondamentale, être le sens subjectif de l'acte de volonté d'aucune ne peut pas être personne. Mais si la norme fondamentale le sens subjectif d'un acte de volonté, elle ne peut alors d'un acte de être que le contenu d'un acte intellectuel, ne pensée. En d'autres termes : si la norme fondamentale peut pas être une norme voulue, mais s'il est logiquement et nécessaire de l'énoncer dans la majeure indispensable d'un syllogisme pour fonder la validité objective de normes, elle ne peut être qu'une norme pensée, une norme conçue par l'intelligence (1). Ce que l'on vient de dire s'applique au droit. Du fait considère le constituant qu'une science du droit positiviste historiquement premier comme autorité juridique suprême, et qu'elle ne peut par conséquent pas affirmer que la norme : « on doit obéir aux commandements » soit du constituant le sens subjectif d'un acte de volonté d'une instance supérieure à ce constituant, par exemple d'un acte de volonté de Dieu ou de la Nature, elle admet qu'il est impossible de fonder la validité de cette norme par un procédé syllogistique. Cette science du droit positiviste ne peut faire autre chose qu'établir que cette norme est — l'on vient d'expliquer ce qu'il faut entendre par là — supposée comme norme fondamentale à fonder la validité lorsque l'on s'attache et par conséquent à interobjective des normes juridiques préter un ordre de contrainte qui est au total efficace comme (1) Une norme pensée n'est pas une norme dont le contenu serait immédiatement évident. La norme fondamentale d'un ordre juridique positif, que l'on formule dans les développements qui vont suivre, n'est nullement immédiatement évidente. Cf. infra, p. 297.

270 un système

THÉORIE PURE DU DROIT de normes juridiques objectivement valables (1).

D (1) Karl ENGISCH, ie Einheit der Rechtsordnung, Heidelberg, 1935, p. 11 sq., admet sans doute dans son principe la théorie de la norme fondamentale, mais croit trouver cette norme fondamentale dans la Constitution positive. Nous avons le droit, écrit-il, « si nous ne voulons pas nous enliser dans le formel, d'interpréter (la norme fondamentale) comme une règle qui légitime les instances suprêmes appelées à créer le droit », « règle qui, par exemple, dans les Etats parlementaires, confère à la représentation nationale, et dans l'Allemagne d'aujourd'hui au chancelier d'Empire et Fûhrer le pouvoir suprême d'édiction du droit, déléguant tout autre pouvoir ». « Comme on le voit, nous entendons la norme fondamentale en un sens tout à fait matériel, pour les raisons suivantes : d'abord, une Constitution concrète peut contenir beaucoup plus que les seules règles sur la création du droit; ensuite, même si l'on n'en retient que les parties qui s'occupent de la création du droit, la Constitution ne représente fréquemment qu'un développement et précision de ce qui était antérieurement déjà contenu implicitement dans une norme fondamentale — proclamée par exemple par voie de Révolution et qui s'est fait reconnaître; et enfin la Constitution peut, même sur le point de la création du droit, recevoir — précisément en vertu de la norme fondamentale — des modifications particulières qui laissent la norme « fondamentale intacte ». En d'autres termes : ENGISCH distingue » la norme fondamentale de la Constitution seulement en ceci qu'il ne l'identifie pas avec le document intitulé « Constitution », c'est-à-dire la Constitution au sens formel; mais il dénomme « norme fondamentale » une norme de droit positif, c'est-à-dire ce que j'appelle la Constitution au sens matériel. Conséquemment, il repousse une « interprétation » de logique juridique de la norme fondamentale. — Que la Constitution au sens matériel soit la base de droit positif du processus de création du droit — et la « norme fondamentale » telle qu'ENGiscH la conçoit ne signifie rien d'autre —, cela est une parfaite évidence. Pour établir cette évidence, il n'y a pas besoin d'une théorie particulière de la norme fondamentale. Le problème que la Théorie pure du droit cherche à résoudre par la théorie de la norme fondamentale naît seument lorsque l'on soulève la question de savoir quel est le principe de validité de la Constitution positive ; et la norme qui est ce principe de validité ne peut pas être une norme positive, c'est-à-dire posée; elle ne peut être qu'une norme supposée. A celui qui ferme les yeux à la nécessité théorique de poser cette question, le caractère « de logique juridique » de la norme fondamentale de la théorie pure du droit doit nécessairement demeurer, lui aussi, inaccessible. Un autre auteur, Ilmar TAMMELO, rechtsphilosophische Aufsàtze Drei (Willsbach et Heidelberg, 1948, p. 16), pense lui aussi qu' « il ne convient pas de considérer la norme fondamentale simplement comme une donnée de logique juridique ou gnoséologique, et de ne pas la considérer en même temps comme une norme du droit positif, car en lui refusant cette dernière propriété, on est conduit à la conséquence logique qu'aucune positivité ne reviendrait non plus aux normes de droit positif ni aux systèmes de normes reposant sur elles ». Cette objection ne porte pas, parce que la positivité d'un ordre juridique ne repose pas sur la norme fondamentale, n'est pas déduite de cette norme. De la norme fondamentale, on déduit uniquement la validité

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objective d'un ordre de contrainte positif, c'est-à-dire effectivement posé et efficace dans l'ensemble et en général. La positivité consiste dans le fait que des normes ont été effectivement posées et sont efficaces. a TAMMELOdmet que la norme fondamentale fait partie des normes « qui sont données implicitement dans les textes de loi, de même que dans les formes d'expression du droit coutumier, et qui sont construites à partir des matériaux de droit positif au cours de leur élaboration scientifique ». Pourquoi en vérité la norme fondamentale ne peut pas être considérée comme posée en même temps que les actes de volonté créateurs de normes , en particulier dans l'acte d'établissement d'une Constitution, l'acte constituant, on l'a exposé au texte. Il est seulement exact que les organes créateurs de normes, lorsqu'ils interprètent la signification subjective de l'acte constituant et des actes posés sur la base de la Constitution comme des normes objectivement valables, présupposent la norme fondamentale. Edwin W. PATTERSON, urisprudence, Men and Ideas of the Law, J (Brooklyn, The Foundation Press, Inc., 1953) p. 262 sqq., objecte contre la théorie de la norme fondamentale : « L'affirmation que la Constitution est valable et que les lois créées sur la base de la Constitution sont valables ... dépend en dernière analyse de l'autorité politique non seulement des agents publics qui ont créé la Constitution, mais également de ceux qui maintiennent et soutiennent cette Constitution au moment où on se place. Ceci est quelque chose qui est en dehors de la Constitution ou des normes créées conformément à ses dispositions ». Cette argumentation n'est pas admissible : l'idée que la Constitution et les normes créées conformément à ses dispositions sont valables ne dépend absolument pas de l'autorité du constituant. Car l'idée que la Constitution est valable est identique à l'idée que le constituant soit une « autorité », l'autorité juridique suprême. La norme fondamentale répond à la question de savoir quel est le fondement de cette autorité. En ce sens, elle est bien, effectivement, « en dehors de la Constitution ». Qui sont ceux qui « maintiennent et soutiennent » la Constitution? Ce sont bien certainement les hommes qui l'ont donnée et les hommes qui appliquent cette Constitution en créant des normes conformément à ses dispositions et en les appliquant. C'est en cela que réside l'efficacité de la Constitution et de l'ordre juridique qui est créé conformément à ses règles. C'est à La cette efficacité que se réfère visiblement PATTERSON. norme fondamentale fait de cette efficacité une condition de la validité. — PATTERSONdit en outre : « L'autorité politique du système juridique ... dépend aussi de la situation politique du moment ». Par cette affirmation encore, il se réfère à l'efficacité de l'ordre juridique; celle-ci est, selon la Théorie pure du droit, la condition de la validité, mais non son fondement. PATTERSON écrit par ailleurs : « Au total, si l'on doit avoir une explication simple de ce qui fait qu'un schéma du pouvoir sur le papier est ou devient un schéma du pouvoir effectif et actif, 1' « habitude de l'obéissance » d'Austin et de Bentham semble meilleure que la norme fondamentale. » Ceci montre clairement que la question que Patterson a dans l'esprit est la question des causes de l'efficacité de l'ordre juridique, et nullement la question toute différente du fondement ou principe de la validité. De ce fait, sa polémique n'atteint pas son but. Il objecte encore, contre la norme fondamentale en tant qu'hypothèse de logique transcendantale (au sens de la théorie kantienne de

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Cette norme fondamentale ne peut donc pas être une norme elle ne peut notamment voulue, pas être voulue par la science du droit — c'est-à-dire par le juriste qui pratique la science du droit —, mais d'autre part, cette norme fondamentale (plus exactement : son énoncé) est logiquement indispensable pour fonder la validité objective des normes juridiques positives ; donc elle ne peut être qu'une norme pensée, : une norme qui est pensée comme hypoplus précisément un ordre de contrainte somme thèse, lorsque l'on interprète de normes toute efficace comme un système juridiques Du fait de ce caractère valables. de norme simplement par la science du pensée, et non pas voulue — pas davantage droit que par quiconque cette —, il suit qu'en affirmant norme fondamentale, la science du droit n'usurpe en aucune de création de normes. Elle ne prescrit façon une autorité Elle pas que l'on doive obéir aux ordres du constituant. demeure connaissance également lorsqu'elle pose cette affirmation de théorie de la connaissance qu'il est nécessaire de la norme fondamentale admettre supposer pour pouvoir et les actes posés conformément à la que l'acte constituant Constitution ont un sens objectif qui concorde avec leur sens subjectif, ceci égalequ'ils sont des normes valables, ment lorsque c'est elle-même qui adopte cette interprétation (1). la connaissance) : « La théorie de Kelsen ne dit pas au juriste ou à l'agent public quels sont les buts qu'il devrait poursuivre en créant du droit nouveau. Elle manque d'une axiologie juridique... » Il faut répondre qu'à cet égard aussi il y a analogie entre elle et la logique transcendantale de Kant. De même que les conditions de logique transcendantale de la connaissance portant sur la réalité naturelle ne déterminent en aucune façon le contenu des lois de la nature, de même les normes fondamentales des ordres juridiques ne peuvent pas déterminer le contenu des normes juridiques, ou des propositions juridiques qui les décrivent. De même que l'on ne peut tirer le contenu des lois de la nature que de l'expérience, de même on ne peut tirer le contenu des propositions de droit que du droit positif. La norme fondamentale ne prescrit pas au droit positif un contenu déterminé, pas davantage que les conditions de logique transcendantale de l'expérience ne prescrivent à cette expérience tel ou tel contenu. En cela réside précisément la différence entre entre la logique transcendantale de Kant et la spéculation métaphysique rejetée par lui, et de même entre la Théorie pure du droit et une théorie du droit métaphysique du type de la doctrine du droit naturel. (1) A la question : qui forme l'hypothèse de la norme fondamentale, qui la suppose?, la théorie pure du droit répond : celui, quel qu'il soit, qui interprète la signification subjective de l'acte constituant et des actes posés conformément à la Constitution, comme leur signifi-

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cette théorie de la norme fondamentale, la En formulant absolument Théorie pure du droit n'inaugure pas une noude la connaissance Elle ne fait velle méthode juridique. à la pleine conscience ce que tous les juristes qu'amener sans s'en rendre compte, lorsqu'ils font, le plus souvent ci-desconçoivent que les données qui ont été caractérisées sus ne sont pas des faits déterminés par les lois de la cauconformément à leur sens subsalité, mais les considèrent valables, comme un jectif, comme des normes objectivement sans rapporter la validité de cet ordre juridique normatif, ordre à une norme supérieure, c'est-à-dire métajuridique, — à l'autorité juridique, posée par une autorité supérieure en bref : lorsqu'ils conçoivent le droit exclusivement comme droit positif. La théorie de la norme fondamentale n'est rien d'une analyse d'une façon de prod'autre que le résultat du droit positiviste a appliquée céder qu'une connaissance depuis toujours. e) L'unité de l'ordre logique juridique les conflits de normes. :

Parce qu'elle est le fondement de validité de toutes les normes qui appartiennent à un seul et même ordre juriassure l'unité de ces normes dique, la norme fondamentale dans leur pluralité. Cette unité s'exprime aussi dans le fait de qu'un ordre juridique peut être décrit en propositions droit qui ne se contredisent on ne peut pas. Naturellement, pas nier qu'il est possible qu'en fait des organes juridiques posent des normes entre lesquelles il y ait conflit, — en d'autres termes : qu'il est possible qu'ils posent divers actes dont le sens subjectif est un Sollen et que, si l'on admet que ces actes ont la même signification aussi, objectivement si on les considère également comme des normes, il y ait conflit entre ces normes. Un tel conflit de normes existe cation objective, c'est-à-dire celui qui les interprète comme des normes objectivement valables. Cette interprétation est une fonction de connaissance, non une fonction de volonté. Pour la raison que la science du droit en tant que connaissance ne peut que décrire des normes et ne peut pas prescrire des normes, c'est-à-dire qu'elle ne peut pas poser des normes, j'avais occasionnellement (« Qu'est-ce qu'un acte de droit? » Osterreichische Zeitschrift fur offentliches Recht, Tome 4, 1952, p. 271) exprimé des doutes sur l'exactitude de l'idée que la norme fondamentale serait supposée également par la science du droit. Ces doutes sont éliminés avec la distinction exposée au texte entre le fait de poser et le fait de supposer une norme.

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de ces normes dispose qu'une certaine conduite lorsqu'une doit avoir lieu, alors que l'autre dispose que doit avoir lieu une conduite inconciliable avec la première. Si, par exemple, la première de ces normes disposait que l'adultère doit être ne doit pas être puni; puni, et la seconde, que l'adultère ou si la première disposait que le vol doit être puni de mort, la seconde que le vol doit être puni de prison. Comme on l'a précédemment exposé (supra, p. 101-102 sqq.) ce conflit ne consiste pas en une contradiction logique au sens strict du de dire que les deux terme, bien que l'on ait accoutumé ». Car les principes logiques, et en normes « se contredisent le principe de non-contradiction, sont applicables particulier à des assertions, lesquelles peuvent être ou vraies ou fausses; et une contradiction consiste logique entre deux assertions en ce qu'une seule d'entre elles peut être vraie, ou la première ou la seconde; et si l'une d'entre elles est vraie, l'autre être fausse. Mais une norme n'est ni doit nécessairement vraie ni fausse, une norme est valable ou non-valable. Par contre, ce qui peut être vrai ou faux, ce sont les assertions qui décrivent un ordre normatif et qui disent qu'une norme déterminée est valable selon cet ordre, et en particulier les de droit qui décrivent un ordre juridique et propositions telles et telles qui énoncent que, selon cet ordre juridique, conditions étant données, un acte de contrainte déterminé doit être fait ou ne doit pas être fait. C'est par ce biais que les principes logiques en général, et par suite le principe de en particulier, non-contradiction être appliqués — peuvent — aux propositions directement de droit qui décrivent des — indirectement — normes juridiques, et en conséquence aux nonnes juridiques elles-mêmes. Par suite, ce n'est pas tellement une déviation que de déclarer que deux normes « se contredisent » l'une l'autre. juridiques Et, en consévalable quence, on ne peut considérer comme objectivement elles. Il y a dans l'idée que A doit qu'une seule d'entre être et en même temps ne doit pas être, autant d'absurdité que dans l'idée que A est et en même temps n'est pas. Tout de même qu'une contradiction logique, un conflit de normes une absurdité. représente Mais la connaissance du droit cherche — comme toute — à concevoir son objet comme un tout pleiconnaissance nonnement et à le décrire en propositions intelligible, contradictoires; par suite, elle part de l'idée que les conflits de normes peuvent être et doivent nécessairement être résolus dans le cadre des matériaux normatifs qui lui sont don-

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nés — ou plus exactement imposés —, cela par la voie de l'interprétation. deux types de conflits : la structure Il faut distinguer une pyramide de normes de l'ordre juridique représentant les unes supérieures, les autres inférieures, où hiérarchisées, les normes de degré supérieur règlent la création des normes du conflit de normes à l'inle problème de degré inférieur, se présente de façon différente térieur d'un ordre juridique du même suivant qu'il s'agit d'un conflit entre normes degré ou d'un conflit entre une norme de degré supérieur et une norme de degré inférieur. sur les conflits Commençons par raisonner uniquement s'imentre normes de même degré. Une nouvelle distinction pose. S'il s'agit de normes générales qui ont été posées par un la seul et même organe, mais à des moments différents, de la norme posée le plus récemment annule la validité et qui la contrevalidité de la norme posée plus anciennement lex posterior derogat priori. dit, ceci en vertu du principe Etant donné que normalement l'organe créateur de normes — est habilité — par exemple le monarque ou le Parlement et par conséquent abroà créer des normes modifiables on peut admettre lex posterior que le principe geables, de pouvoir dont derogat priori est inclus dans l'attribution trouve aussi application l'organe bénéficie. — Ce principe lorsque les normes en conflit sont posées par deux organes habilite à la différents, lorsque par exemple la Constitution à régler le même objet fois le monarque et le Parlement par des normes générales, ou que la législation et la coutume comme faits créateurs de sont instituées l'une et l'autre normes. Mais il y a une seconde hypothèse possible : c'est que les normes en conflit aient été posées en même temps, c'est-àdire par un seul et même acte d'un seul et même organe; en ce cas, le principe lex posterior ne peut évidemment pas être appliqué; il se rencontre par exemple lorsque dans une seule et même loi se trouvent deux dispositions qui se contredisent l'une l'autre (par exemple : celui qui a commis ne l'adultère doit être puni; celui qui a commis l'adultère doit pas être puni ; — celui qui a commis un vol, délit défini dans le Code pénal, doit être puni; il ne peut être prononcé de peine contre les mineurs de quatorze ans). Dans cette suivantes s'offrent les possibilités situation, pour résoudre le conflit : ou bien on peut interpréter les deux dispositions

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la loi, les trien ce sens que les organes chargés d'appliquer le pouvoir de bunaux par exemple, se voient reconnaître ou bien, lorsque — comme choisir entre les deux normes; dans le second exemple — les deux normes ne se contreon peut admettre disent que partiellement, que l'une des normes limite la validité de l'autre. La proposition qui décrit commet l'adultère, il doit le droit ne dit pas : si quelqu'un être puni et il ne doit pas être puni mais : si quelqu'un il doit être puni ou ne pas être puni; commet l'adultère, de même, elle ne dira pas : toute personne qui commet un vol doit être punie, et les mineurs de quatorze ans ne doivent pas être punis; mais : toute personne qui a commis un vol des mineurs de quatorze ans. doit être punie, à l'exception dans un cas que ni l'une ni l'autre S'il fallait admettre n'est possible, cela des deux interprétations précédentes a prescrit quelque chose qui signifierait que le législateur il s'agirait est dépourvu de signification, qui est absurde; d'un acte auquel d'un acte de création de normes absurde, il serait impossible d'attribuer le sens objectif identique à son sens subjectif, on n'aurait pas à faire à une norme ceci encore que l'acte eût valable; objectivement juridique à la norme fondamentale. En effet, été posé conformément la norme fondamentale ne confère pas le sens objectif d'une norme valable à tout acte quelconque, mais seulement à des actes qui ont un sens, et plus précisément le sens subjectif d'une certaine façon. que des individus doivent se comporter Elle ne peut jouer que pour des actes qui aient signification normative. Si un acte a une signification, mais autre que si par exemple une disposition normative, législative porte une assertion ou si un de caractère simplement théorique, — telle une loi acte n'a absolument aucun sens quelconque des termes dépourvus de sens, ou des disqui contiendrait inconciliables les unes avec les autres positions absolument — toute signification fait défaut, qui serait sussubjective comme une signification ceptible d'être interprétée objective, on n'a pas affaire à un acte que la norme fondamentale pourrait légitimer (au sens que l'on a expliqué). Il peut se produire également qu'il y ait conflit entre deux normes individuelles, par exemple deux décisions de jussurtout s'il s'agit de deux normes tice; le cas se rencontrera Il se peut, par exemple posées par des organes différents. à décider le même proqu'une loi habilite deux tribunaux cès, sans conférer à la décision de l'un des deux le pouvoir d'annuler la décision de l'autre. Cela constitue sans doute

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extrêmement il une technique juridique peu satisfaisante; — n'est cependant pas impossible que le cas se rencontre, le prouve. Alors, il peut advenir qu'un accusé l'expérience soit condamné par un tribunal et soit au contraire acquitté que, d'après l'une des deux normes, par un autre, c'est-à-dire il doive être puni, alors que d'après l'autre il ne doit pas fasse droit à une deêtre puni; ou encore qu'un tribunal cette demande, mande, alors qu'un autre tribunal rejette la première c'est-à-dire norme, il doive être que, d'après civile sur le patrimoine du défendeur, procédé à exécution cette exécution alors que d'après la seconde au contraire, ne doit pas avoir lieu. Le conflit est résolu par le fait que l'organe chargé de l'exécution matérielle des normes, a le choix de se conformer ou à l'une ou à l'autre des deux décisions c'est-à-dire a le choix entre exéou normes individuelles, cuter la peine ou réaliser l'exécution civile, et ne pas exécuter ou réaliser. Si l'on suppose que l'acte de contrainte ordonné par l'une des deux normes est exécuté, la norme demeure inefficace de façon durable, et par là qui l'excluait si au contraire l'acte de contrainte elle perd la validité; n'est pas exécuté, c'est-à-dire si est suivie la norme qui du acquitte l'accusé ou la norme qui rejette la prétention c'est la norme qui a prescrit l'acte de contrainte demandeur, et perd de ce fait la qui demeure inefficace durablement validité. En adoptant l'interprétation que l'on vient d'indià la norme fondamentale. Car la quer, on se conforme norme fondamentale dispose : il doit être procédé à contrainte dans les conditions et de la façon que déterminent la Constitution efficace de façon générale, les normes générales posées conformément à la Constitution qui sont efficaces de façon générale, et les normes individuelles efficaces. C'est la norme fondamentale elle-même qui fait de l'efficacité la condition de la validité. A la différence de ce qui a lieu pour les normes générales, il est difficile d'imaginer que le conflit puisse se trouver à l'intérieur d'une seule et même décision juridictionnelle, à moins de supposer un juge atteint d'aliénation mentale; s'il en était ainsi, on aurait un acte dépourvu de sens et — — comme on l'a montré précédemment par conséquent il y aurait absence de toute norme juridique objectivement valable. C'est ainsi que la norme fondamentale rend possible d'interpréter les matériaux imposés à la connaissance juridique — autrement comme un tout intelligible, dit : de les décrire

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en propositions ne présentant pas entre elles de contradictions logiques. On évoquera maintenant d'un mot seulement le problème du conflit entre normes inégales. En réalité, entre une norme de degré supérieur et une norme de degré inférieur, c'està-dire entre une norme qui régit la création d'une autre et cette dernière, il ne peut pas exister de conflit, puisque c'est la norme du degré supérieur qui est le fondement de la valiConsidérer une norme dité de la norme du degré inférieur. de degré inférieur comme valable, c'est nécessairement à la norme de degré supérieur. admettre qu'elle répond De quelle façon cette exigence est-elle satisfaite ? On le montrera de la structure lorsque l'on abordera l'analyse de l'ordre juridique (1). hiérarchique f) Légitimité et effectivité.

La signification de la norme fondamentale devient particulièrement claire lorsque l'on envisage une Constitution mais qui n'a pas été modifiée par la voie constitutionnelle, en ce remplacée par une autre de façon révolutionnaire; la validité glocas, c'est l'existence globale — c'est-à-dire bale — de l'ordre juridique directement sur la reposant Constitution, qui se trouve mise en question. Comme on l'a expliqué dans un précédent développement, le domaine de validité d'une norme peut être limité, en particulier son domaine de validité temporel : le commencement et la fin de sa validité peuvent être fixés soit par elle-même, soit par une norme supérieure Les qui règle sa création. normes d'un ordre juridique valent tant que leur validité ne prend pas fin conformément aux dispositions de cet ordre En réglant leur propre création et leur propre juridique. les ordres juridiques fixent le commencement application, et la fin de la validité de leurs normes. En règle générale, les Constitutions écrites contiennent des dispositions particulières touchant la procédure suivant laquelle seule elles être modifiées. Le principe peuvent que les normes d'un ordre juridique valent aussi longtemps que leur validité ne prend pas fin d'une façon qui est déterminée par cet ordre ou qu'elle ne fait pas place à la validité d'une juridique, autre norme de cet ordre, est le principe de légitimité. ce principe n'est applicable aux ordres juriCependant, (1) Cf. infra, p. 299 sqq.

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extrêque sous réserve d'une restriction diques étatiques Il ne trouve pas application au cas de mement importante. — au sens large de ce mot, La révolution, révolution. qui — est toute modificale coup d'Etat comprend également ou tout changement tion de la Constitution ou substitution de Constitution c'est-à-dire qui ne sont pas légitimes, qui ne sont pas opérés conformément aux dispositions de la en vigueur. A envisager Constitution les choses d'un point il est indifférent de vue juridique, que cette modification de droit soit réalisée par une action de force de la situation dirigée contre le gouvernement légitime, ou par des membres de ce gouvernement ou qu'il soit provoqué lui-même, par de masse du peuple, ou par un groupe très un mouvement d'individus. Une seule chose compte : c'est que restreint en vigueur est soit modifiée soit remplacée la Constitution Constitution d'une façon par une nouvelle complètement autre que celle qu'elle prescrivait. En règle générale, à la suite et à l'occasion d'une révolution (ainsi définie), ce sont -j seulement la Constitution ancienne et certaines lois politiOn dit habituellequement essentielles qui sont abrogées. ment qu'au contraire une grande partie des lois qui ont été édictées sous l'empire de l'ancienne « demeurent Constitution en vigueur »; mais cette dernière expression n'est pas juste : des lois ne peuvent être considérées comme étant en vigueur sous la nouvelle Constitution ont été que parce qu'elles mises en vigueur par le gouvernement sous révolutionnaire, soit de façon expresse, l'empire de la nouvelle Constitution, soit de façon tacite. Il ne s'agit pas d'une création de droit mais de réception nouvelle, complètement par un ordre juridique de normes d'un autre ordre; telle que fut la réception du droit romain par le droit allemand. Mais une telle est quand même bien création de droit. Car la réception validité des normes juridiques qui ont été reçues sous l'emnouvelle établie par voie révolupire de la Constitution tionnaire ne peut plus trouver son fondement dans immédiat l'ancienne ce fondement Constitution, qui a été abrogée; ne peut plus être que la Constitution Sans doute nouvelle. le contenu de ces normes demeure-t-il le même ; mais le fondement de leur validité a changé, puisque le fondement de la validité de l'ordre juridique tout entier a changé. Par le fait que la nouvelle la Constitution a acquis l'efficacité, norme fondamentale s'est modifiée, c'est-à-dire l'hypothèse le fait constituant et les faits posés qui permet d'interpréter conformément à la Constitution comme des faits créateurs

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de normes juridiques. ou des faits d'application Supposons un régime de monarchie qu'une Constitution qui établissait révolutionnairement absolue soit remplacée par une nouvelle Constitution parlementaire. qui établit une République la norme fondamende droit qui décrivait La proposition doivent tale de la première était : les actes de contrainte les être posés aux conditions et de la façon que déterminent normes générales et les normes individuelles qui sont créées absolu agissant selon les dispositions soit par le monarque soit par les organes déléde la Constitution monarchique, ayant cessé d'être efficace, gués par lui. Cette Constitution sa norme fondamentale n'est plus valable ; elle est remplacée celle de la République par celle de la nouvelle Constitution, parlementaire, qui sera du type suivant : des actes de contrainte doivent être posés aux conditions et de la façon qui sont déterminées dans les normes générales et individuelles qui sont créées et appliquées — au total — soit par le Parsoit par les organes que lement élu selon la Constitution, ces normes délèguent avec ce pouvoir. La norme fondamende contale nouvelle ne permet plus, comme sa devancière, sidérer comme autorité un individu déterminé juridique est absolu; l'autorité ayant qualité de monarque juridique désormais le Parlement élu par le peuple. Selon la norme fondamentale des ordres juridiques le gouverneétatiques, ment effectif, qui pose des normes générales et des normes individuelles efficace, efficaces, sur la base d'une Constitution le gouvernement représente légitime de l'Etat. suit la modiLa modification de la norme fondamentale fication des faits qui doivent être interprétés comme faits de création et faits d'application de normes juridiques valables. La norme fondamentale ne se rapporte qu'à une Constitution qui est effectivement posée par un acte législatif ou par la coutume et qui est efficace. Dire qu'une Constitution est efficace, c'est dire que les normes posées conformément à cette Constitution sont appliquées et obéies en gros et de façon générale. A partir du moment où l'ancienne a perdu son efficacité, et où c'est une nouvelle Constitution Constitution est devenue efficace •— dans notre qui : à partir du moment où les lois ne sont plus exemple édictées par le monarque absolu, mais par le Parlement sont appliquées élu, et où ces lois édictées par le Parlement en vertu de ces lois (et non plus par les organes institués les actes conformément aux lois édictées par le monarque), la avec comme signification qui se présentent subjective

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des normes juridiques création ou l'application sont interde la nouvelle norme fondaprétées à partir de l'hypothèse Les lois édictées sous mentale, et non plus de l'ancienne. Constitution et qui ne sont pas reçues par la l'ancienne ne sont plus considérées nouvelle comme les valables, conformément à l'ancienne Constitution organes institués ne sont plus considérés comme compétents. Si la révolution ne réussissait : si la Constitution révopas, c'est-à-dire —• la Constitution lutionnaire nouvelle qui n'a pas été éta— ne devenait à l'ancienne blie conformément Constitution pas efficace, si les organes prévus par elle n'édictaient pas des lois qui fussent ensuite effectivement appliquées par les Constitution organes prévus par elles; si c'était l'ancienne efficace, en ce sens, il n'y aurait aucun motif qui demeurait aux lieu et place de la norme fondamentale de supposer, nouvelle. Alors, la révoancienne, une norme fondamentale lution ne serait pas interprétée comme une opération qui — au nom et sur la base a créé un droit nouveau, mais de l'ancienne Constitution et de la loi pénale établie sur son empire et qui serait considérée comme encore valable — on y verrait un crime de haute trahison. On peut appeler le principe dont l'analyse qui précède fait application : principe de l'effectivité. Et l'on peut donc dire que le principe de légitimité voit son empire limité par le principe de l'effectivité. g) Validité et efficacité.

Cette limitation manifeste le lien qui unit validité du droit et efficacité du droit, lien extrêmement important pour une théorie du droit positif et qui a été déjà souligné à plusieurs dans les développements reprises précédents. La définition correcte de ce rapport entre validité et efficacité est un des problèmes essentiels d'une théorie positiviste du droit, mais aussi l'un des plus difficiles. Il ne représente qu'un cas particulier de la relation entre le Sollen de la norme juridique et le Sein de la réalité naturelle; car l'acte qui pose une norme juridique positive est, lui aussi, un fait de Sein, comme l'est l'efficacité de la norme juridu droit doit affronter la dique. — Une théorie positiviste tâche de trouver la voie moyenne juste entre deux positions extrêmes qui sont l'une et l'autre insoutenables. L'une de ces positions extrêmes consiste à affirmer qu'entre la validité, qui est un Sollen, et l'efficacité, qui est un Sein, 19. THÉORIE PURE DUDROIT.

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— que la validité du il n'y a absolument aucun rapport, de son efficacité. L'autre droit est absolument indépendante à affirmer que la consiste à réduire la validité à l'efficacité, et simplement validité du droit se confond purement avec son efficacité. Vers la première solution du problème inclinent les théories vers la seconde les théories réaidéalistes, listes (1). (1) On trouve un exemple typique d'une telle théorie réaliste dans l'écrit d'Alf Ross, Towards a Realistic Jurisprudence (Cf. supra, p. 9). Ross essaye de dépasser le dualisme de la validité et de l'efficacité ou : de la « validity » et de la « reality ». Mais cette tentative conduit à une théorie qui est pleine de contradictions internes. Ross part, ainsi qu'il le déclare lui-même, de l'idée que la science du droit vise à la connaissance de la conduite. effective des hommes et qu'elle est par suite psychologie et sociologie : « Je pars de l'hypothèse que la science du droit est une branche de la théorie du comportement humain, et que par suite le phénomène juridique doit être trouvé dans le domaine de la psychologie et de la sociologie » (p. 78). Donc Ross suppose déjà ce qu'il veut prouver par sa théorie du droit « réaliste » : que dans la description du droit— ou, comme il dit, du phénomène juridique — il ne peut pas exister un dualisme du Sein et du Sollen, de la « reality » et de la « validity », étant donné que le phénomène juridique a essentiellement le caractère de réalité, de fait réel, que le droit n'est pas Sollen et n'est par suite pas normes en vigueur, normes valables, mais est conduite effective tout simplement. Etant donné que « la validité » ne peut être énoncée que d'une norme de Sollen, et non d'un fait de Sein, Ross peut affirmer — sous l'hypothèse qu'il a acceptée, mais seulement sous cette hypothèse — qu'il n'existe absolument rien que l'on puisse appeler « la validité », considérée comme l'existence spécifique de normes : « La validité entendue comme une catégorie ou sphère d'existence coordonnée avec la réalité est un non-sens dans l'acception littérale du mot : la validité (valeur ou devoir) n'est rien d'objectif ou de concevable, de quelque nature que ce soit, et n'a pas de signification; c'est un pur et simple mot » (p. 77). Ross croit pouvoir dévoiler aux esprits que la notion d'une validité normative objective de normes juridiques est « erronée (erroneous) », qu'elle est « impossible du point de vue de la théorie de la connaissance (epistemologically impossible) », qu'elle est même une rationalisation ce dépourvue de signification (meaningless) » de certains faits psychologiques (p. 89, 91, 95), qu'il qualifie d' « attitudes de comportement » (behaviour attitudes) ou d' « impulsions à l'action » [impulses to action) (p. 77 et 81). La conséquence inévitable de cette thèse est que la notion de « validité » ne peut pas être insérée dans la notion de droit, que le droit doit être décrit, non pas comme un système de normes valables, mais comme un agrégat d'actes effectifs de conduite humaine, ainsi que l'ont tenté, bien longtemps avant la théorie du droit « réaliste » de Ross, d'autres théories qui se qualifiaient elles-mêmes de réalistes. Cependant, Ross rejette ces théories de la façon la plus énergique. De leur tentative de concevoir le droit comme un pur fait, il déclare : « ceci aboutit à une désagrégation complète de la notion de droit. Car la question surgira de savoir comment cette conduite sociale qu'est le droit peut être précisément délimitée d'avec toute autre conduite

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sociale. Et une telle délimitation ne peut pas se faire sans revenir à la notion de validité qu'elle était destinée à éviter» (p. 49). Ross va même jusqu'à affirmer qu'exclure la notion de validité de la notion de droit, c'est éliminer l'élément spécifiquement juridique, c'est-à-dire l'élément original qui est proprement le critère décisif de cette conduite qui forme l'objet de la science du droit : « On ne peut pas arriver à une doctrine véritablement réaliste du droit simplement en éliminant par la pensée de la notion de droit toute notion de validité. Cela signifierait inévitablement que l'on élimine par l'esprit l'élément spécifiquement juridique, le véritable élément qui est le critérium décisif de cette partie de la conduite humaine qui constitue l'objet de l'étude dans la science du droit » (p. 145). Ross doit par conséquent admettre que sa théorie réaliste du droit n'a pas pour but d'éliminer absolument la notion de validité, mais uniquement d'en transformer l'interprétation. « Notre objectif en déterminant la notion de droit n'est pas d'éliminer par l'esprit les idées normatives, mais d'en donner une interprétation différente, en les lisant pour ce qu'elles sont, à savoir l'expression de certaines expériences psycho-physiques particulières qui sont un élément fondamental dans le phénomène juridique » (p. 49). Ainsi, Ross ne nie donc pas que le mot « validité » désigne un élément essentiel à la notion de droit, et il affirme que l'idée normative ne peut pas être exclue de la notion du droit. Mais « l'idée normative » ne peut être rien d'autre que l'idée d'une norme de Sollen, — ce qui s'oppose à un fait de Sein. Mais Ross affirme que l'élément, de la « validité » essentiel au droit, n'est pas un Sollen, c'est-à-dire n'est pas quelque chose de normatif, qu'il est un fait de Sein, à savoir le fait psychologique que les hommes vivant sous un certain ordre juridique tiennent l'instance qui pose le droit pour une « autorité », parce que pour compétente à l'effet de poser le droit : « Les autorités qui assurent le respect du droit... doivent être regardées comme des autorités; on doit considérer qu'elles possèdent une compétence juridique pour établir le droit et pour exercer la contrainte » (p. 80). En d'autres termes : le concept de validité, que l'on donne comme un élément essentiel à la notion de droit, la notion de son caractère normatif, est le fait de Sein que l'on tient le droit pour un ordre normatif, dont les normes ont une validité objective. Ross désigne cette opinion par l'expression : « l'attitude du comportement désintéressé (disinterested behaviour attitude) ». Sa rationalisation est la notion de validité objective. Si — comme l'affirme Ross — cette rationalisation est une notion erronée, il s'ensuit nécessairement que la foi en l'autorité ou compétence de l'instance qui pose le droit, et par conséquent l'opinion que le droit est un ensemble de normes qui sont en vigueur, sont également erronées. Ross considère que 1' « attitude de comportement désintéressé » est, avec le fait de la crainte des actes de contrainte institués dans l'ordre juridique, des sanctions — un fait que Ross caractérise comme une « attitude de comportement intéressé » — un motif de l'obéissance juridique, c'est-à-dire une cause de l'efficacité du droit. Si l'on acceptait cette théorie, on devrait définir le droit comme étant cette conduite humaine qui est provoquée par la représentation erronée que l'on doit se conduire d'une certaine façon, en conformité à un ordre normatif objectivement valable. A cette théorie, il faut objecter que, si l'on met à la place de la validité normative le fait de Sein de la croyance « erronée » à une validité normative, on ne transforme pas la notion de validité, comme

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Ross l'affirme, mais on l'élimine, c'est-à-dire que l'on fait exactement ce que Ross qualifie d' « erroné » : « écarter de l'esprit l'idée normative», ou «écarter par l'esprit du concept de droit toutes les notions de validité », et on y substitue une notion complètement différente qu'il n'est pas légitime de qualifier également de validité, parce que c'est induire en erreur. Mais Ross rejette l'exclusion de la notion d'une validité normative — à laquelle il procède dans sa théorie —, en contradiction avec cette théorie, parce qu'il doit au fond avouer que l'on ne peut pas définir la notion du droit sans avoir recours à la notion de validité normative mais que, pour un motif quelconque, il refoule cette vue. Si la validité, c'est-à-dire le fait psychologique que Ross dénomme ainsi, à savoir la croyance en l'autorité ou compétence de l'instance qui pose le droit («croyance à l'autorité », « attitude de comportement désintéressé »), et par conséquent la croyance que l'on doit se conduire conformément au droit considéré comme objectivement valable, si cette «validity » est— ainsi que Ross l'affirme —• un élément essentiel de la. notion de droit, ce fait doit toujours être donné lorsque le phénomène juridique est donné. Mais ceci n'est manifestement pas le cas. Dans beaucoup de cas où les hommes agissent conformément au droit — et le phénomène juridique consiste en une semblable conduite effective, si le droit n'est pas norme, mais conduite effective —, le motif de la conduite n'est pas cette croyance; car le plus souvent, la question de savoir si l'autorité qui pose le droit est « compétente » ne vient même pas à l'esprit des hommes qui se conduisent ainsi conformément au droit, ils n'en ont aucune conscience. Dans de nombreux cas, ils se conduisent régulièrement uniquement par peur des sanctions du droit (ce que Ross appelle « l'attitude de comportement intéressé ») ; dans de nombreux cas, leur conduite conforme au droit n'est déterminée ni par la croyance en l'autorité de l'instance qui pose le droit, ni par la crainte des sanctions du droit, mais exclusivement par la crainte des sanctions de Dieu; et dans de très nombreux cas, c'est seulement le souhait d'éviter certains désavantages sociaux qui sont liés en fait à une conduite contraire au droit, sans avoir cependant le caractère de sanctions juridiques, telles que perte du crédit en cas de non-paiement de dettes, ou mépris social en cas de meurtre, de vol, de tromperie et d'autres délits. Mais alors, si le droit est conduite effective, et plus précisément conduite conforme au droit mais que le motif de la conduite conforme au droit n'est en aucune façon toujours le fait de Sein nommé par Ross, «validity » cette validité ne peut pas être un élément essentiel de la notion de droit considéré comme un élément essentiel de la notion de droit, la validité ne peut être autre chose que la validité normative. Ross rejette le postulat défendu par la théorie pure du droit qu'il faut que la notion de droit comprenne la signification avec laquelle le droit s'adresse aux individus dont il règle la conduite et soit par conséquent définie comme une norme de Sollen; car, Ross affirme — « sollen » n'est pas le véritable sens, mais seulement un sens prétendu, destiné à provoquer des illusions. Mais il dit en même temps : « En disant cela cependant, je ne veux pas dire que la proposition juridique puisse — comme quelques-uns l'ont cru — être réinterprétée comme une proposition du mode indicatif sur ce qui arrivera (probablement) dans l'avenir. Ceci serait en effet négliger la tendance de la proposition juridique vers « ce qui est valable » (p. 106). Mais si le droit n'est pas Sollen, n'est pas norme, mais est Sein (« reality ») et par suite comportement effectif, des assertions relatives au droit en tant qu'elles se

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Ni l'une ni l'autre de ces deux thèses extrêmes opposées ne peut être acceptée. La première est fausse, car il ne peut rapportent à la conduite qui est définie et prévue dans les normes juridiques, ne peuvent être que des assertions sur une conduite qui aura vraisemblablement lieu dans l'avenir. « La tendance de la proposition juridique » est le sens des assertions relatives au droit. Si le sens de ces assertions est dirigé « vers ce qui est valable », elles ne peuvent pas être des assertions relatives à des faits, car un fait de Sein ne peut pas être dit valable. Ce ne peuvent être autre chose que des assertions relatives à des normes de Sollen, non pas des assertions énonçant que des hommes croient de façon erronée devoir se conduire conformément au droit, mais des assertions énonçant qu'ils doivent se conduire conformément au droit. L'idée que la validité normative objective est un élément essentiel de la notion de droit ne signifie cependant pas que cette validité est donnée dans la réalité et qu'elle pourrait être constatée comme le sont les propriétés des objets perceptibles par les sens. En ce point, il faut donner raison à Ross lorsque, se plaçant au point de vue d'une considération psycho-sociologique dirigée uniquement sur la réalité, il dit que la validité n'est pas quelque chose « d'objectivement donné » (p. 77). Mais en disant cela, il ne dit rien que la théorie pure du droit aussi n'affirme, et cela de son point de vue qui prend pour objet le Sollen. Car elle affirme avec insistance et énergie que l'assertion que le droit a une validité objective, c'est-à-dire que la signification subjective des actes qui posent le droit est aussi leur signification objective, n'est pas une interprétation nécessaire de ces actes, mais une interprétation simplement possible, et, plus précisément, une interprétation possible sous une hypothèse déterminée; elle affirme qu'il est parfaitement possible de ne pas attacher aux actes posant du droit une semblable signification. Mais ceci n'est pas une raison de disqualifier la notion de validité normative objective du droit comme rationalisation erronée de la croyance en l'autorité ou compétence de l'instance qui pose le droit. Cette notion — si elle est un élément essentiel de la notion du droit — n'est pas une rationalisation de cette croyance, car cette croyance n'est absolument pas présente dans la plupart des cas où le phénomène juridique existe au sens de la théorie « réaliste ». Et la rationalisation — s'il s'agit vraiment d'une rationalisation — n'est pas erronée. Elle ne serait erronée que si la croyance rationalisée était fausse, s'il s'agissait d'une croyance erronée. Mais il n'y a pas là une croyance erronée — comme par exemple dans le cas de la croyance à l'existence de Dieu. Car la croyance à l'autorité de l'instance qui pose le droit, c'est-à-dire à la validité normative et objective du droit, n'est pas une croyance en l'existence d'une réalité, qui en effet n'existe pas. C'est une certaine interprétation de la signification, du sens d'actes réels. Cette interprétation ne peut pas être erronée, elle ne peut être que mal fondée. Mais elle est bien fondée si, comme le montre la théorie pure du droit, on suppose une norme fondamentale qui légitime la signification subjective des actes posant le droit comme leur signification objective. Ce que Ross désigne comme une « rationalisation erronée » n'est rien d'autre que ce caractère conditionnel de la validité objective du droit, que la théorie pure du droit établit.

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en son entier, tout de pas être nié qu'un ordre juridique même qu'une norme juridique prise isolément, perdent leur cessent d'être et il existe validité efficaces; lorsqu'elles encore une relation entre le Sollen de la norme juridique et le Sein de la réalité naturelle par le fait que, pour valoir comme norme, les normes juridiques positives doivent nécesau règne sairement être posées par un acte qui appartient du Sein. La seconde solution est fausse, car il ne peut pas être nié antéqu'ainsi qu'on l'a montré dans des développements rieurs (1), il existe de nombreux cas où des normes juridiques sont considérées comme valables bien qu'elles ne soient pas ou ne soient pas encore efficaces. La théorie pure du droit propose la solution suivante du problème : de même que la norme de Sollen, en tant que de l'acte de Sein qui la pose, n'est pas idensignification d'une tique à cet acte, la validité normative (Soll-Geltung) norme juridique ne se confond pas avec son efficacité réelle ; l'efficacité de l'ordre juridique en tant (Seins-Wirksamkeit) l'efficacité que tout est condition de sa validité; pareillement, d'une norme juridique en particulier est condition de sa validité — comme l'est également l'acte de création de la norme —; cette proposition signifiant qu'un ordre juridique et une norme juridique prise en partipris globalement, comme valables culier ne sont plus considérés lorsqu'ils cessent d'être efficaces. Par ailleurs, l'efficacité d'un ordre est aussi peu le fondement de sa validité juridique que l'est le fait de sa création. Ce fondement de la validité, l'élément c'est-à-dire qui donne la réponse à la question de savoir pourquoi les normes de cet ordre juridique doivent être obéies et appliquées, c'est la norme fondamentale supposée, suivant laquelle on doit se conformer à une Constitution qui est en gros et de façon générale efficace, et, par voie de conséquence, aux normes qui ont été posées effectià cette Constitution vement conformément et qui sont efficaces en gros et de façon générale. C'est la norme fondamentale qui érige l'édiction et l'efficacité en conditions de la validité; l'efficacité, en ce sens qu'elle doit s'ajouter à l'édiction pour que, soit l'ordre juridique en tant que tout, soit une norme juridique en particulier ne perdent pas leur validité. Mais une condition ne peut pas être identique à ce qui est conditionné par elle. Ainsi, les hommes ne vivent (1) Cf. supra, p. 15 et p. 120 sqq.

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d'être nés, d'avoir été engendrés; mais pour qu'à condition conditions encore doivent qu'ils demeurent — en vie, d'autres de la être remplies, par exemple, il faut qu'ils reçoivent Si cette condition n'est pas remplie, ils perdent nourriture. ni avec le fait d'être mis la vie. Mais la vie n'est identique au jour, ni avec le fait de recevoir de la nourriture. normatif d'un Dans le syllogisme qui fonde la validité la proposition de Sollen qui énonce la norme ordre juridique, : « on doit se conduire conformément à la fondamentale effectivement Constitution posée et efficace », forme la la proposition de Sein qui énonce le fait: « la majeure; a été effectivement édictée et elle est efficace, » Constitution — c'est-à-dire que les normes posées selon ses dispositions et observées — sont en gros et de façon générale appliquées de Sollen : a on doit forme la mineure ; et la proposition à l'ordre juridique « considéré », se conduire conformément — ce qui peut s'exprimer en disant que cet ordre juridique est valable, — constitue la conclusion. Les normes d'un ordre juridique positif sont valables parce que la norme fondade leur création mentale qui forme la règle fondamentale est supposée valable, non parce qu'elles sont efficaces; mais elles ne sont valables tant que que si, et par conséquent est efficace. Dès que la Constitution, cet ordre juridique et par conséquent l'ordre juridique posé sur la base de cette Constitution perdent leur efficacité en tant que tout, l'ordre et par là-même chacune de ses juridique pris globalement normes en particulier perdent leur validité. Il va de soi qu'un ordre juridique ne perd pas sa validité par le fait que l'une d'entre ses normes juridiques perd son soit du tout soit n'est plus appliquée efficacité, c'est-à-dire dans un certain nombre de cas. Un ordre juridique est considéré comme valable si ses normes sont efficaces, c'esten gros et de façon à-dire effectivement obéies et appliquées, considérée isolément ne perd générale. Une norme juridique pas sa validité par le fait qu'elle n'est pas efficace, c'est-àdire qu'elle n'est pas obéie ou pas appliquée seulement dans un certain être. Bien au nombre de cas où elle devait contraire — c'est une idée que l'on a déjà énoncée précédemment —, il est indispensable qu'il puisse y avoir contrariété entre ce qu'une norme statue comme devant avoir lieu et ce qui se passe effectivement; une norme qui poserait que doit avoir lieu — au sens du Sollen — une chose dont il serait certain par avance que, selon une loi naturelle, elle doit nécessairement une telle norme serait arriver,

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de sens; on ne pourrait pas la considérer comme dépourvue une norme valable. — Mais, d'un autre côté, on ne considère pas comme valable une norme qui n'est en fait jamais obéie ou appliquée. une norme juridique Et, effectivement, d'une peut perdre sa validité par le fait qu'elle demeure et non obéie : c'est ce que façon permanente inappliquée desuetudo. La désuétude l'on appelle la désuétude, est pour ainsi dire une coutume négative, dont la fonction essentielle consiste à annuler la validité d'une norme existante. Si la dans sa généralité un fait coutume considérée constitue créateur de droit, alors le droit coutumier peut déroger au droit édicté en forme et délibérément. Et si également au sens qui a été développé l'efficacité est précédemment, condition de la validité, non seulement de l'ordre juride chaque norme dique en tant que tout, mais également en particulier, alors il est impossible d'exclure juridique de droit de la coupar une règle statuée le rôle créateur tume, tout au moins en tant qu'il s'agit de la fonction ou destructrice, négative, que désigne le terme « désuétude ». Le rapport entre validité et efficacité que l'on vient a trait aux normes juridiques d'expliquer générales. Mais les normes juridiques individuelles aussi, par exemple les décisions juridictionnelles ou les dispositions administratives un acte de contrainte particulier, qui ordonnent perdent leur validité lorsqu'elles demeurent inexécutées de façon permanente, et par conséquent inefficaces, comme on l'a déjà expliqué à propos du cas d'un conflit entre deux décisions juridictionnelles (1). L'efficacité est une condition de la validité, mais elle n'est pas cette validité elle-même. Il faut l'affirmer avec la constamment insistance, parce que l'on voit renouveler tentative de les identifier, et que, ce qui induit à cette tenen question paraît simplifier tative, c'est que l'identification considérablement la situation où se trouve la théorie. Or, en est nécessairement vouée à l'échec. Elle vérité, la tentative l'est d'abord parce que, comme il ressort d'explications données précédemment, l'on peut considérer et l'on considère en fait comme valables des ordres juridiques ou des normes juridiques qui sont inefficaces relativement, jusqu'à un certain point, et qu'au contraire on ne reconnaîtrait pas comme valable une prétendue norme qui serait absolument efficace, (1) V. supra, p. 275-6 sq.

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— on n'y absolument ne pourrait pas être enfreinte, qui verrait même pas du tout une norme. Mais l'échec est en inévitable outre et tout particulièrement parce que, si l'on c'est-à-dire l'existence réduit la validité, spécifique du droit, naturelle on est hors d'état à une réalité de quelconque, dans lequel le droit s'adresse à la saisir le sens authentique réalité et précisément par là se pose en face et distinctement aux normes juride la réalité, qui peut soit être conforme — ce qui suppose soit y être contraire diques, que la validité du droit ne se confonde pas avec elle. S'il est imposen faisant abstraction sible de définir la validité de la réad'admettre lité, il est également impossible que la validité à la réalité, se confonde avec elle. soit identique Si, au lieu de parler en termes de réalité — et ici, il s'agit — on parle en termes de de l'ordre juridique de l'efficacité du rapport entre validité et efficacité force, le problème du rapport entre droit et force ; c'est deviendra le problème lui que l'on pose beaucoup Dans cette plus couramment. la solution perspective, qui est tentée dans les pages préne pas faire autre chose que formuler cédentes apparaîtra cette vieille vérité : le de façon scientifiquement précise droit ne peut pas exister sans la force, mais il n'est pas à la force. Selon la théorie que l'on vient de identique le droit est un certain ordre, une certaine développer, organisation, de la force. h) La norme fondamentale du droit international.

Le moment venu de prendre en considéest maintenant et de recherration également l'ordre juridique international, et le rapport exischer quelles conséquences son existence tant entre lui et les multiples ordres juridiques étatiques de la norme fonentraînent du problème pour la solution damentale de l'ordre étatique. Deux situations car, on le sait, deux peuvent se présenter; du rapthèses opposées sur cette question sont défendues et du droit étatique. port du droit international Ou bien — avec de nombreux auteurs — on admet que — à supposer le droit international le considère qu'on — ne vaut à l'égard comme un véritable ordre juridique si leur goudes Etats que s'ils le reconnaissent; c'est-à-dire vernement en vertu de la Constitution de le reconnaît, l'Etat. de l'ordre juridique C'est la théorie de la primauté Avec cette théorie, la réponse que l'on a donnée étatique.

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du fondement à la question de dans les pages précédentes du droit demeure valable, à savoir que ce fondela validité ment se trouve dans une norme fondamentale supposée qui efficace. Car si l'on à une Constitution se rapporte étatique du droit étatique, le droit part de l'idée de la primauté est tout simplement une fraction de cet ordre international comme souverain et juridique étatique que l'on se représente a pour fondement la norme fondamentale dont la validité la caractéristique. En tant que dont on vient de rappeler de l'Etat, fondement de la validité de la Constitution cette est en même temps le fondement de norme fondamentale la validité du droit international reconnu en vertu de cette c'est-à-dire rendu obligatoire Constitution, pour l'Etat. la seconde thèse, le droit international est un D'après à tous les ordres juridiques étaordre juridique supérieur de validité leur domaine tiques, qui délimite respectif, qui — c'est la théorie de la primauté de seul est souverain, l'ordre international ce droit juridique (1). Effectivement, contient une norme qui constitue le fondeinternational ment de la validité des ordres Par juridiques étatiques. dans le droit internace fondement suite, on peut trouver tional positif. Et alors ce fondement est une norme posée, Cette norme et non pas une norme simplement supposée. on la formule du droit international, habituellement en le droit international un goudisant que d'après général, vernement effectif indépendant de qui exerce un contrôle sur la population d'un certain tous autres gouvernements territoire constitue le gouvernement et que le légitime, sur ce territoire forme peuple qui vit sous ce gouvernement ceci sans qu'il y ait un Etat au sens du droit international; à considérer si le gouvernement en question exerce ce contrôle effectif sur la base d'une Constitution qui était déjà au moment où il est arrivé au pouvoir ou au en vigueur contraire sur la base d'une Constitution qu'il a lui-même révolutionnairement. En exprimant cette idée en établie on dira qu'une norme du droit internalangage juridique, tional général habilite ou un individu ou un groupe d'insur la base d'une Constitudividus à édicter et à appliquer tion efficace, un ordre de contrainte normatif en qualité de cette norme légitime ainsi cet ordre légitime; gouvernement comme un ordre juridique valable de contrainte valable, de son efficacité effective, et elle pour le domaine territorial (1) V. infra, p. 439 sqq.

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la confère à la collectivité que fonde cet ordre juridique — ceci sans au sens du droit international, d'Etat qualité tenir aucunement compte de la façon dont le gouvernement au pouvoir, soit d'une façon légitime considéré est parvenu soit par voie Constitution d'une au regard préexistante, ce pouvoir le droit international, de révolution. D'après doit être considéré comme un pouvoir de droit. Ceci signifie légitime la révolution qui a réussi, que le droit international comme une procédure créatrice de droit. en la reconnaissant Et voici ce qui résulte de cette théorie pour notre problème : de l'ordre si l'on admet que la validité juridique étatique une norme positive du droit international a pour fondement sur la base de l'Etat à la Constitution dans son application le problème de laquelle est édifié l'ordre juridique étatique, immédiatement au se déplace; de la norme fondamentale son autorité, étatique, moins, la validité de l'ordre juridique mais sur une ne repose plus alors sur une norme supposée, réellement norme du droit international posée. S'il en est du fondeest renvoyé à la question ainsi, le théoricien à la de cette norme ment de la validité et, finalement de l'ordre de la norme fondamentale juridique question d'une le fondement de la validité international, puisque ne peut être que la norme norme de droit international Cette norme fondadu droit international. fondamentale de la validité médiat devient ainsi le fondement mentale norme En tant que véritable de l'ordre juridique étatique. elle n'est point, on le sait, une norme posée, fondamentale, Elle représente mais une norme l'hypothèse supposée. le « droit international général », — moyennant laquelle c'est-à-dire les normes efficaces en gros et de façon génédes Etats —, peuvent rale qui règlent la conduite mutuelle être considérées comme des normes juridiques obligatoires liant les Etats. Ces normes sont créées par la voie d'une des effective coutume par la conduite qui est constituée des hommes qui jouent Etats, c'est-à-dire par la conduite le rôle de gouvernement selon les ordres juridiques étatiques. liant les Si on peut les interpréter comme normes juridiques une norme fondac'est parce que l'on présuppose Etats, mentale qui institue la coutume des Etats comme fait créateur de droit. On peut libeller cette norme comme suit : les doivent des Etats, c'est-à-dire les gouvernements Etats, mutuelles de telle ou telle se conduire dans leurs relations doit être exercée par un Etat contre façon, ou la contrainte un autre Etat, aux conditions et de la façon qui résultent

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d'une coutume donnée des Etats (1). C'est là la Constitu— du droit internation — au sens de la logique juridique tional (2). Une des normes juridiques du droit international créées donne aux Etats le pouvoir de régler leurs par la coutume C'est dans cette relations réciproques par voie de traités. norme coutumière de droit international que les normes ainsi créées contractuellement trouvent le fondement de leur validité. On la formule habituellement par la phrase : pacta sunt servanda. Dans la norme fondamentale du supposée droit international, la coutume comme qui institue étatique fait créateur de droit, s'exprime le principe qui est l'hypothèse fondamentale de tout droit coutumier : l'individu doit se conduire de la façon dont les autres individus se conduisent le faire; il y est habituellement dans l'idée qu'ils doivent à la conduite des Etats, c'est-à-dire à appliqué réciproque la conduite des individus à qui l'ordre juridique étatique confère la qualité d'organes, et plus précisément d'organes de gouvernement (3). Pas davantage en posant la norme fondamentale du droit international que lorsque l'on posait la norme fondamentale du droit étatique, on ne se prononce valeur pour aucune au droit positif, même pas pour la valeur transcendante de paix que garantissent le droit international général créé et le droit international par voie de coutume particulier créé sur la base de la norme qui délègue le droit conventionnel. On n'entend et — pas dire que le droit international — les ordres juridiques si l'on suppose sa primauté étatiques qui lui sont soumis ne soient valables que parce que et en tant qu'ils réalisent la valeur de paix. Tout à l'opposé, la vérité est qu'il n'est possible qu'ils réalisent cette valeur et ils sont valables que si et en tant qu'ils sont valables; à condition la norme fondamentale que l'on suppose qui institue la coutume comme un fait créateur de étatique (1) Sur le fait de la coutume des Etats, cf. infra, p. 423 sqq. (2) Sur la raison pour laquelle on ne peut pas admettre qu'il existerait une norme de droit positif créée coutumièrement qui instituerait le fait de la coutume des Etats comme fait créateur de droit, cf. infra, p. 435. (3) Aujourd'hui je rejette la théorie soutenue par nombre d'auteurs — et que j'avais, moi aussi, initialement adoptée —, selon laquelle le fondement du droit international serait la norme pacta sunt servanda, parce qu'on ne peut la maintenir qu'à l'aide de la fiction que la coutume des Etats serait un traité — c'est-à-dire un contrat — tacite.

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droit — quel que soit le contenu que les normes ainsi créées puissent avoir. de la validité des ordres Si l'on doit trouver le fondement dans une norme de l'ordre étatiques juridiques juridique il s'ensuit international, que celui-ci est conçu comme un à eux, — comme l'ordre ordre juridique supérieur jurisouverain. Si malgré dique le plus élevé, l'ordre juridique — c'est-à-dire à qualifier les Etats, les cela, on persiste — de « souverains ordres juridiques étatiques », c'est que » des Etats simplement l'on entend par cette « souveraineté sont soumis uniquement au droit internaque les Etats tional ou, en s'exprimant dans la terminologie devenue assez immédiates au droit courante, qu'ils sont des collectivités international (volkerrechts unmittelbare Gemeinschaften). de la norme i) Théorie et doctrine du droit fondamentale naturel.

Si en posant la question du fondement de la validité du droit positif, c'est-à-dire la question de savoir pourquoi les normes d'un ordre de contrainte efficace doivent être ou obéies, on vise à obtenir une justification appliquées de cet ordre de contrainte, c'est-à-dire un éthico-politique critère ferme d'après lequel on pourrait juger si un ordre ou au juridique positif donné est juste et par suite valable, contraire et par suite non-valable, alors la réponse injuste de la théorie pure du droit décevra ; car la norme fondamentale qu'elle propose en aucune façon semblable n'apporte à aucun degré semblable ne fournit critère. justification, Car le droit positif ne pourrait être justifié — on l'a déjà observé — (1) que par une norme ou par un ordre normatif soit conauquel il est également possible que son contenu forme et qu'il ne le soit pas : ce qui signifie qu'au regard de cette norme ou de cet ordre il se peut que le droit positif apparaisse parfois injuste comme il se peut qu'il apparaisse le type de norme fondaparfois juste. Or, tout au contraire, mentale la théorie que propose pure du droit comme la condition de la validité juridique est tel qu'il fourobjective nit un fondement de validité pour tout ordre juridique positif, c'est-à-dire pour tout ordre de contrainte posé par des actes humains et efficace en gros et de façon générale. (1) Cf. supra, p. 92 sq.

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la théorie pure du droit, en sa qualité de théorie D'après du droit positiviste, aucun ordre juridique positif ne peut comme ne s'accordant être considéré pas à sa norme fonet par suite comme non-valable. Le contenu des damentale, ordres juridiques de positifs est complètement indépendant leur norme fondamentale. Car — il faut l'affirmer avec force — de la norme fondamentale, et insistance on ne peut déduire que la validité de l'ordre juridique, on ne peut pas déduire son contenu. un ordre Quel que soit son contenu, de contrainte efficace en gros et de façon générale peut être comme un ordre normatif légitimement interprété objectivement valable. On ne peut refuser à aucun ordre juridique sous prétexte du contenu de ses normes. positif la validité Ceci est un élément essentiel du positivisme et juridique; cette théorie de la norme fondamentale révèle précisément et affirme le caractère de la théorie pure du droit. positiviste Cette théorie décrit le droit positif, c'est-à-dire tout ordre de contrainte efficace en gros et de façon générale, comme un ordre normatif et elle établit que objectivement valable; cette interprétation n'est possible de supqu'à condition en conséquence de laquelle poser une norme fondamentale la signification des actes créateurs de droit soit subjective leur signification également objective. Mais il résulte de là que cette interprétation est simplement possible, mais qu'elle n'est pas nécessaire et que la validité objective du droit positif n'est que relative, puisque conditionnée de la norme fonprécisément par l'hypothèse damentale. L'on ne doit pas nécessairement la supposer norme fondamentale d'un ordre juridique l'on ne positif; doit pas nécessairement les relations humaines interpréter dont il s'agit de façon normative, c'est-à-dire comme des des habilitations, des droits, des obligations, compéfondés par des normes tences, etc., juridiques objectivement valables; on a seulement la faculté de le faire, c'est-àdire que l'on peut aussi les interpréter sans recours à une sans supposer la norme fondamentale, hypothèse préalable, comme des relations de force, comme des relations entre des individus et des individus qui commandent qui — c'est une interprétaobéissent... ou qui n'obéissent pas, tion qui n'est plus juridique, mais sociologique (1). En tout (1) L'exemple que j'avais choisi dans des livres antérieurs pour illustrer le caractère simplement possible, et non nécessaire, de l'appel à la norme fondamentale hypothétique et qui était : un anarchiste

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est — on l'a ceci se manifeste que la norme fondamentale montré — une norme pensée par celui qui cherche à fonder la validité du droit positif; elle n'est ainsi que la condition de cette interprétation de logique transcendantale normative ; donc pas du tout une fonction elle ne remplit éthico-polimais uniquement une fonction de théorie de la tique, connaissance (1). Par toutes ces données que l'on vient d'exposer, une théodu droit se distingue rie positiviste radicalement d'une théorie de droit naturel Une théorie de ce conséquente. de la validité du droit positif, genre cherche le fondement d'un ordre de contrainte c'est-à-dire efficace en gros et de dans un ordre normatif distinct du droit façon générale, elle assigne pour fonpositif, qu'elle appelle droit naturel; dement au droit positif une norme ou un ordre normatif avec lequel il est également du possible que le contenu droit positif s'accorde, ou ne s'accorde pas; la conséquence logique est que, dans ce second cas, le droit positif doit nécessairement être considéré comme non-valable. Ainsi une authentique théorie du droit donc, dans une véritable, n'accepte pas l'hypothèse de la norme fondamentale, est trompeur. L'anarchiste rejette le droit comme ordre de contrainte en vertu d'un sentiment; il le désapprouve, il souhaite une société sans contrainte, qui ne soit pas fondée sur un ordre de contrainte. L'anarchisme est une attitude politique, qui repose sur une certaine aspiration. Au contraire de l'interprétation sociologique, qui ne suppose pas la norme fondamentale —, et qui, elle, est une attitude théorique. Même un anarchiste pourrait, s'il était juriste, décrire un droit positif comme un système de normes valables, sans pour autant approuver ce droit. Bien des manuels ou traités qui décrivent un ordre juridique capitaliste comme un système de normes fondant des obligations, des pouvoirs, de droits, des compétences, ont été écrits par des juristes qui étaient politiquement hostiles à cet ordre juridique. (1) Aussi la théorie de la norme fondamentale n'est-elle pas — contrairement à l'idée erronée que certains s'en font — une théorie de la reconnaissance. La théorie de la reconnaissance affirme que le droit positif est valable s'il est reconnu par les individus qui y sont soumis, c'est-à-dire si ces individus veulent que l'on doive se conduire conformément aux normes du droit positif. On affirme que cette reconnaissance est effectivement donnée, ou, si on ne peut pas en prouver l'existence, on feint qu'elle existe comme reconnaissance « tacite ». La théorie de la reconnaissance présuppose — consciemment ou inconsciemment — l'idéal de la liberté individuelle en tant qu'autodétermination, c'est-à-dire la norme : l'individu ne doit faire que ce qu'il veut lui-même. C'est là sa norme fondamentale. On ne saurait méconnaître la différence qui sépare de cette théorie la théorie de la norme fondamentale d'un ordre juridique positif que défend la théorie pure du droit.

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on ne peut pas accepter l'idée — qui est celle de la naturel, théorie pure du droit en tant que théorie du droit positif — efficace en gros de façon généque tout ordre de contrainte valable. La posrale est un ordre normatif objectivement c'est-à-dire ordre sibilité d'un conflit entre droit positif, de contrainte efficace, et droit naturel inclut en soi la possiun ordre juridique bilité de considérer positif comme nonde la valeur valable. Le droit naturel ne peut servir d'étalon du droit positif et, par suite d'éventuelle éthico-politique de ce droit qu'en tant que le justification éthico-politique du droit positif peut aussi bien être en désaccord contenu et peut donc aussi avec le droit naturel qu'y être conforme, et par suite non-valable, bien apparaître comme injuste, Telle est précisément que comme juste et donc valable. au droit naturel. Si une essentielle dévolue la fonction être une théorie du droit natuthéorie du droit qui prétend rel formule la norme ou l'ordre normatif qui constitueraient du droit positif de façon telle le fondement de la validité d'un conflit entre la que se trouve exclue toute possibilité norme fondamentale et le droit positif, — si par indiquée d'obéir à tout elle affirme que la nature prescrit exemple ordre juridique positif, quelles que soient les conduites qu'il du elle s'annule elle-même en tant prescrit, que théorie théorie de la justice; car cette droit naturel, c'est-à-dire essentielle au position signifie qu'elle renonce à la fonction droit naturel, celle d'étalon de valeur et éthico-politique de justification possible du droit positif. par conséquent du Certes, on peut dire qu'en admettant que la validité droit positif repose sur une norme fondamentale qui n'est pas une norme posée, mais une norme supposée, qui par n'est pas une norme de ce droit positif dont conséquent elle fonde la validité objective, la doctrine positiviste reconnaît l'existence d'une limite qui empêche de pousser jusbout ce principe du positivisme Et n'y qu'au juridique. a-t-il pas en effet quelque similitude entre cette conception et celle des doctrines de droit naturel, qui, elles aussi, font du droit positif sur une norme qui n'est reposer la validité pas de droit positif, et qui joue le rôle de critère de la valeur de celui-ci, — ce qui pourrait inciter à penser qu'entre une doctrine de droit positiviste et une doctrine de droit naturelan'est pas absolue, mais simplement rel, la différence tive. Soit; cependant il faut affirmer et maintenir qu'il y a entre les deux thèses une différence suffisamment accentuée de l'ignorer et pour se permettre d'avancer pour interdire

DYNAMIQUE DU DROIT que la théorie positiviste due par la théorie pure naturel (1). j) La norme de la norme fondamentale du droit est une théorie

297 défende droit

fondamentale

du

droit

naturel.

Parce que la norme fondamentale du droit positif telle qu'elle la conçoit ne fournit pas un étalon de mesure de la de ce droit, et n'apporte donc pas justice ou de l'injustice une justification de ce droit, la théorie pure éthico-politique considérée comme du droit est souvent non-satisfaisante. Ce que l'on cherche, c'est un étalon de mesure au moyen et duquel le droit positif puisse être jugé juste ou injuste, en fait surtout puisse être justifié comme juste. Mais une théorie de droit naturel ne peut livrer un tel étalon, présentant solidité, quelque que si les normes du droit naturel une cerexposées par elle, qui prescrivent taine conduite la validité absoparce que juste, possèdent lue qu'elles prétendent, c'est-à-dire si elles excluent la possibilité que soient valables des normes qui prescrivent comme juste une conduite de la théoopposée. Or l'histoire rie du droit naturel montre est bien que cette condition loin d'être réalisée. Aussitôt que la doctrine du droit naturel de déterminer le contenu des normes immaentreprend nentes à la nature, déductibles de la nature, les divergences et oppositions les plus aiguës commencent pour elle : ses ont proclamé, non pas un seul droit naturel, représentants chez tous, mais nombre de droits naturels très identique différents les uns des autres et qui se contredisent. Ceci vaut en particulier fondamentales de la pour les questions et de la forme du gouvernement. telle propriété D'après doctrine de droit naturel, seule la propriété individuelle est « naturelle telle autre, c'est », c'est-à-dire juste; d'après la propriété collective seule ; — d'après l'une, c'est la démocratie seule ; d'après l'autre, c'est seulement l'autocratie. Un droit positif qui correspond au droit naturel de l'une de ces doctrines, et qu'elle considère par suite comme juste, contredit le droit naturel de l'autre doctrine, qui le juge injuste. (1) C'est à cette fonction de théorie de la connaissance, et non éthico-politique, de la norme fondamentale — que je songeais lorsque assez peu heureuse — j'ai occasionnellement employé l'expression de « droit naturel de logique du droit (rechtslogisch) ». Sur l'interprétation de la théorie pure du droit comme une théorie de droit naturel, cf. H. KELSEN, Justice et Droit naturel (Voir Supra, p. 24, n. 1). 20. THÉORIEURE P DUDROIT.

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Il s'en faut de beaucoup du droit naturel que la doctrine telle qu'elle a été développée et elle ne peut effectivement, fournisse le critérium ferme autrement, pas être développée que l'on attend d'elle. Mais c'est l'idée même qu'une doctrine de droit naturel donner une réponse absolue à la question du fonpourrait dement de la validité du droit positif qui repose sur une selon ces doctrines, la validité du droit positif a illusion; le droit naturel, c'est-à-dire un ordre établi pour fondement en tant qu'autorité au par la nature suprême, supérieure humain. En ce sens, le droit naturel est, lui aussi, législateur un droit posé, c'est-à-dire un droit positif; mais alors que le droit positif proprement dit est posé par des volontés le droit naturel le serait par une volonté humaines, suprahumaine. Sans doute une doctrine de droit naturel peut-elle bien affirmer comme un fait — que la nature commande se conduire de telle ou telle façon. que les hommes doivent Mais puisqu'un fait ne peut pas être le fondement de la validité d'une norme, une doctrine de droit naturel correcte du point de vue logique ne peut pas nier que l'on ne peut donner un droit positif conforme au droit naturel comme valable la norme : on doit obéir aux que si l'on suppose commandements de la nature. Telle est la norme fondamentale du droit naturel. La doctrine du droit naturel ne du fondement de la peut, elle aussi, donner à la question validité du droit positif conditionnée ou qu'une réponse relative. Si elle affirme que la norme qui prescrit d'obéir aux commandements de la nature est immédiatement éviCette affirmation est inacceptable : dente, elle se trompe. non seulement d'une façon générale, il ne peut exister de normes de conduite humaine immédiatement évidentes; mais cette norme en particulier est beaucoup moins immédiatement évidente encore que toute autre. Car, pour la est un système d'éléments science, la nature régis par la légalité causale. Elle n'a aucune volonté et, par suite, elle ne peut pas poser de normes. On ne peut admettre l'existence de normes immanentes à la nature, que si l'on inclut dans la nature la volonté de Dieu. Or l'idée que, dans la — ou de nature de sa volonté qui est une manifestation toute autre façon —, Dieu commanderait aux hommes de se conduire d'une certaine façon, est une thèse métaphyd'une façon générale sique qui ne peut pas être acceptée et en particulier par une science quelconque par la science du droit : la connaissance ne peut avoir pour scientifique

DYNAMIQUE DU DROIT objet toute 35. un quelconque processus expérience possible. — LA PYRAMIDE DE que l'on situe au-delà

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L'ORDRE

JURIDIQUE.

a) La Constitution. Dans les développements on a déjà évoqué précédents, à mainte reprise cette particularité le droit que présente sa propre création. de régler lui-même On peut distinguer deux modalités différentes de ce règlement. Parfois, il porte sur la procédure : des normes déterminent excluuniquement sivement la procédure selon laquelle d'autres normes devront être créées. Parfois, il va plus loin et porte également sur — jusqu'à un certain point le fond : des normes déterminent — le contenu, le fond d'autres normes dont elles prévoient la création. On a déjà analysé le rapport entre les normes la création d'autres normes et ces autres qui réglementent normes : en accord avec le caractère de l'unité dynamique des ordres juridiques, une norme est valable si et parce qu'elle a été créée d'une certaine façon, celle que détermine une autre norme; cette dernière constitue ainsi le fondement immédiat de la validité de la première. Pour exprimer la relation en question, on peut utiliser l'image spatiale de la hiérarchie, du rapport de supériorité-subordination : La norme qui règle la création est la norme supérieure, la norme créée conformément à ses dispositions est la norme inférieure. L'ordre juridique n'est pas un système de normes au même rang, mais un édifice juridiques placées toutes à plusieurs étages superposés, une pyramide ou hiérarchie formée (pour ainsi dire) d'un certain nombre ou d'étages couches de normes Son unité résulte de la juridiques. connexion entre éléments qui découle du fait que la validité d'une norme qui est créée conformément à une autre norme de cette derrepose sur celle-ci; qu'à son tour, la création nière a été elle aussi réglée par d'autres, à qui constituent leur tour le fondement et cette démarche de sa validité; sur la norme fondamentale, finalement régressive débouche — norme La norme fondamentale supposée. hypothétique — en ce sens — est le fondement de valipar conséquent dité suprême, de ce système de qui fonde et scelle l'unité création. sur les ordres Commençons par raisonner uniquement

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Si l'on s'en tient aux seules normes juridiques étatiques. le degré suprême de ces ordres est formé par leur positives, Il faut entendre ici ce terme en un sens Constitution. où il se définit : la norme positive ou les normes matériel; positives qui règlent la création des normes juridiques générales. La Constitution ainsi entendue peut être créée soit soit par un acte ayant cet objet et par voie de coutume, un individu ou plusieurs ayant pour auteurs individus, autrement dit : par acte de législation. Dans le second cas, elle est toujours dans un document; pour cette consignée « écrite »; alors que une Constitution raison, on l'appelle la Constitution est une Constitution coutumière non-écrite. Il se peut aussi qu'une Constitution au sens matériel se de normes et écrites, compose pour partie légiférées de normes coutumières et non-écrites. Il est pour partie créée également possible que les normes d'une Constitution à un moment coutumièrement soient codifiées donné; si cette codification du est l'oeuvre d'un organe de création droit et a par suite un caractère la Constitution obligatoire, née coutumière devient une Constitution écrite. Le terme Constitution est pris aussi en un sens formel : la Constitution au sens formel est un document qualifié de Constitution, écrite — qui — en tant que Constitution contient non seulement des normes qui règlent la création la législation, des normes juridiques c'est-à-dire générales, mais également à d'autres des normes qui se rapportent et, en outre, des dispoobjets politiquement importants, sitions aux termes desquelles dans ce les normes contenues document ne peuvent pas être abrogées ou modifiées de la même façon que les lois ordinaires, mais seulement par une à des conditions de difficulté accrue. procédure particulière, Ces dispositions la forme constitutionnelle; en représentent tant que forme, cette forme constitutionnelle peut recevoir et elle sert en première n'importe quel contenu, ligne à stabiliser les normes la Constitution que l'on a appelées de et qui sont la base positive de l'ensemble matérielle, l'ordre juridique étatique. Dans les droits étatiques modernes, la création des normes au sens matéjuridiques générales que règle la Constitution riel a le caractère de législation. La réglementation de cette de contient la détermination législation par la Constitution ou des organes investis du pouvoir de créer des l'organe — — les lois et règlements. normes juridiques générales, Pour pouvoir considérer sont habilités à que les tribunaux

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aussi le droit coutumier, il faut nécessairement appliquer — exacadmettre qu'ils y sont habilités par la Constitution, tement de la même façon qu'ils le sont à appliquer les lois, — c'est-à-dire admettre qu'il faut nécessairement que la institue la coutume Constitution qui résulte de la conduite des individus soumis à l'ordre habituelle étajuridique — des sujets de l'Etat — comme fait créateur de tique droit. Cette nécessité ne pose certes aucune difficulté si la écrite elle-même contient une disposition Constitution formelle en ce sens. Dans le cas contraire, pour pouvoir tenir du droit coutumier l'application par les tribunaux pour ou Consrégulière, il faut recourir à la norme fondamentale on pourrait titution être tenté de prime hypothétique; abord de dire qu'alors l'habilitation résulte d'une norme de la Constitution non-écrite née par coutume; nous verrons par la suite que l'idée n'est pas acceptable (1) ; il faut donc supposer une norme d'habilitation, tout de même que, créés conformément pour admettre que les lois et règlements à ses dispositions sont des normes juridiques obligatoires, il faut nécessairement écrite supposer que la Constitution a le caractère d'ensemble de normes objectivement valables. En ce cas, on supposera donc une norme fondamentale — qui est la Constitution au sens de la logique juricomme faits créateurs de droit dique —, norme qui institue tout à la fois l'acte du législateur et la coutume constituant, résultant de la conduite des sujets soumis à l'ordre juridique créé conformément à la Constitution. est Constitution la Constitution de écrite, Lorsqu'elle l'Etat se présente parfois dans une forme spécifiquement c'est-à-dire sous forme de normes qui ne constitutionnelle, peuvent pas être abrogées ou modifiées comme les lois ordià des conditions d'une difficulté naires, mais seulement accrue. Il se peut cependant que ce ne soit pas le cas; ce ne l'est évidemment pas pour les Etats dont la Constitution est de caractère c'est-à-dire est née de la concoutumier, duite coutumière habituelle des individus soumis à l'ordre et n'a pas été codifiée par la suite. En ce juridique étatique de Constitution matécas, les normes qui ont le caractère rielle peuvent, elles aussi, être soit abrogées soit modifiées ou par le droit coutumier. par les lois ordinaires Il est possible que le pouvoir d'édicter, et de d'abroger modifier les lois constitutionnelles au sens spécifiquement (1) Cf. infra, p. 304,

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à un organe différent de celui qui a le formel, soit attribué et modifier des lois ordinaires. d'édicter, pouvoir abroger Par exemple, il se peut que la composition et le mode de l'organe investi d'élection de la fonction constituante soient différents de ceux de l'organe investi de la fonction — ce sera par exemple une Assemde législation ordinaire, blée constituante, il serait plus exact de dire : une Assemblée constitutionnelle. Le plus souvent les législative cependant, deux fonctions sont exercées par un seul et même organe. La Constitution des normes qui règle la création générales peut déterminer aussi le contenu de certaines lois futures ; et les Constitutions le font assez fréquempositives ment en prescrivant certains contenus ou en excluant certains contenus. Dans le_ premier cas, on n'a affaire, le plus souvent, qu'à une promesse que des lois seront édictées, sans qu'il y ait véritablement de les édicter, obligation ne serait-ce parce qu'il n'est guère possible, qu'en raison de facteurs de technique d'attacher une sanction juridique, à la non-édiction de lois ayant le contenu Par prescrit. il est plus facile d'exclure constitutionnellement contre, de façon efficace l'édiction de lois d'un contenu déterminé. de droits et libertés Le catalogue fondamentaux qui forme un contenu typique des Constitutions modernes n'est pour l'essentiel rien autre chose qu'une tentative pour prévenir l'établissement de telles lois. Il est efficace si l'édiction d'une telle loi — par exemple d'une loi qui lèse la liberté — de la personne ou la liberté de la conscience ou l'égalité la responsabilité de certains engage personnelle organes — chef de l'Etat, associés à l'édiction ministres —, ou si est instituée la possibilité de les attaquer et d'obtenir leur annulation. A supposer, bien entendu, ne que la loi ordinaire à la loi constitutionnelle possède pas la force de déroger et son contenu, qui règle sa création que les lois constitutionnelles ne puissent être modifiées ou abrogées qu'à des conditions plus difficiles, telles que majorité qualifiée, quorum supérieur, c'est-à-dire à condition etc., que la Constitution prescrive ou abrogation pour sa propre modification une procédure différente de la procédure de la législation et plus difficile, — qu'il y ait à côté de la « forme ordinaire, de loi » une « forme de Constitution » distincte et originale.

DYNAMIQUE DU DROIT b) Législation et coutume.

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le degré imméLe degré le plus proche de la Constitution, de l'ordre juridique inférieur est formé diatement étatique générales créées par voie de légispar les normes juridiques Toutes les Constitutions des lation ou par voie de coutume. sans exception, Etats instituent modernes, pratiquement de législation des organes spéciaux qui sont compétents à appliquer les qu'auront pour créer des normes générales et les autorités tribunaux de sorte que administratives, constituante est suivi par l'étape l'étape de la législation — ou législation de la législation, —, simple ou ordinaire de la procédure et celle-ci ensuite par l'étape juridictionadministrative. nelle et de la procédure semblable à trois degrés n'a pas Toutefois, organisation de nécessité. On peut concevoir un caractère que la Constitution n'institue pas un organe législatif spécial, mais habiet les autorités lite directement les tribunaux administrales normes qu'ils estiment opportun tives à créer eux-mêmes dans les cas concrets. On reparlera ou juste d'appliquer de cette possibilité. ultérieurement Pour l'instant, on comle cas normal : celui mencera par considérer uniquement des ordres juridiques un organe de législation qui instituent particulier. La nature de cet organe de législation est un des facteurs les plus importants ce que l'on appelle la qui déterminent forme politique ou forme de gouvernement. S'il est constitué par un seul et unique individu, héréditaire monarque ou dictateur au pouvoir on révolutionnairement, parvenu a affaire à une autocratie. Si c'est l'assemblée du peuple tout entier ou un Parlement élu par le peuple, à une démocratie. Seuls les systèmes de législation démocratique exigent des dispositions de la législation, qui règlent la procédure à l'assemblée c'est-à-dire ici la participation du peuple ou à l'élection du Parlement, le nombre de membres du Paretc.. Toutes ces disposilement, la prise de ses décisions, tions font partie de la Constitution au sens matériel, mais elles ne sont pas toujours de la forme constitutionrevêtues nelle; elles se présentent parfois comme des lois ordinaires. S'il existe, à côté de l'organe de la législation ordinaire, différent de lui, un organe constituant, et si une loi constitutionnelle une loi adoptée par cet organe, par exemple de la législation, la procédure habilite l'orqui modifie ordinaire à édicter, par loi ordinaire, gane de la législation

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une législation le degré de la Constitution matéélectorale, subdivisé lui-même en deux. rielle se trouve Les normes juridiques créées par la voie de la générales sont des normes posées consciemment, autrement législation ce fait : la législadit : formulées. Les actes qui constituent de normes, des actes qui posent tion, sont des actes créateurs des normes, c'est-à-dire : leur signification est subjective un Sollen. La Constitution élève cette signification subjective au rang de signification elle institue l'acte objective, de légiférer comme fait créateur de droit. Mais il se peut que la Constitution institue également comme fait créateur de droit la coutume lorsqu'elle présente certains caractères. Le fait coutume appelé est, on l'a déjà expliqué comme dans les pages précédentes : des (p. 12-13 et 72 sq.), caractérisé par les traits suivants hommes se conqui font partie de la collectivité juridique duisent dans certaines conditions d'une certaine identiques cette conduite a lieu pendant un temps façon identique; suffisamment long; et par là naît chez les individus qui la coutume fondent collective par leurs actes la volonté de cette façon. Quand ces traits que l'on doive se conduire sont réunis, l'ensemble de faits qui constitue la coutume a un Sollen : il signifie pour signification que l'on doit se conduire conformément à la coutume. Mais la signification du fait coutumier ne peut être interprétée comme subjective une norme juridique valable objectivement que si le fait de la sorte est institué dans la Constitution caractérisé comme fait créateur de normes juridiques. La doctrine traditionnelle admet que Yopinio necessitatis est un élément essentiel du fait coutumier (1) : il faudrait soient accomplis dans que les actes qui fondent la coutume avoir lieu. Mais cette opinion prél'opinion qu'ils doivent ou collective suppose un acte de volonté individuelle ayant cette signification subjective que l'on doit se comporter à la coutume. conformément Si le droit coutumier est, à l'instar du droit législatif, droit positif, c'est-à-dire droit posé, il doit nécessairement y avoir un acte de volonté individuel ou collectif ayant pour signification subjective le Sollen qui est interprété ensuite comme norme objectivement valable, comme droit coutumier. (1) Sur les origines de la théorie de Vopinio necessitatis, v. Paul GUGGENHEIM,Contribution à l'histoire des sources du droit des gens (Académie de Droit International, Recueil des Cours, t. 94, 1958, II, p. 52).

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le droit coutumier On l'a affirmé déjà précédemment, ne du droit par les organes d'application peut être appliqué que ces organes ont le pouvoir que si l'on peut admettre Si cette habilide le faire, c'est-à-dire y ont été habilités. tation ne résulte pas de la Constitution c'est-à-dire positive, si celle-ci n'institue comme fait pas la coutume qualifiée d'un créateur de droit, on ne pourra considérer l'application et en particulier d'un droit droit coutumier, coutumier au droit législatif, comme régulière, dérogeant que si l'on de la coutume comme fait créateur suppose que l'institution de droit a déjà lieu dans la norme fondamentale, dans la au sens de la logique Constitution C'est-à-dire juridique. une forme fondamentale qui institue qu'il faut supposer de droit, non pas uniquement comme fait créateur les faits mais également les faits de coude législation constituante, tume présentant certains caractères. le cas si l'on a affaire à une collecCeci est également tivité juridique dont la Constitution n'est pas née par voie mais par voie de coutume, et si les d'édiction formelle, du droit sont considérés comme ayant organes d'application le pouvoir d'appliquer le droit coutumier. Il est impossible en disant que la coutume cette situation est d'interpréter instituée comme fait créateur de droit par la Constitution créée par la coutume, c'est-à-dire par la Constitution positive. Ceci serait une pétition Car si la Constitude principe. tion positive, c'est-à-dire une norme qui règle la création de normes générales, , peut être créée par voie de coutume, il faut nécessairement est un supposer déjà que la coutume fait créateur ne peut être que de droit. Or cette hypothèse la norme fondamentale, la Constitution c'est-à-dire au sens On se trouve alors en présence du cas logique du terme. que l'on a déjà évoqué précédemment (supra, p. 266), où — la Constitution la norme fondamentale au sens logique —, au lieu de se rapporter immédiatement à une Constitution à l'ordre et ensuite de façon médiate positive juridique créé conformément immédiatement à à celle-ci, se rapporte cet ordre juridique créé coutumièrement. Ceci s'applique en particulier du droit internaà la norme fondamentale tional général, dont les normes sont créées par la coutume des Etats et sont les organes de ces appliqués par Etats (1). Droit légal et droit coutumier l'un à l'autre dérogent (1) Cf. supra, p, 289 sqq.

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de la lex posterior. Mais, cependant d'après le principe que les lois constitutionnelles au sens formel ne peuvent pas être ou modifiées par une loi ordinaire, mais seulement abrogées loi constitutionnelle, le droit coutumier par une nouvelle à l'égard des lois constitua force dérogatoire également tionnelles même à l'égard des lois constitutionformelles, de règles nelles qui excluraient expressément l'application de droit coutumier. A cette idée que la coutume est un fait créateur de droit, s'oppose une autre conception, qui dénie à ce fait le caractère constitutif simpour ne lui reconnaître qu'un caractère comme disait des déclaratif; Savigny plement (System est la heutigin rômischen Redits, 1840, p. 35) « la coutume du droit positif, elle n'est pas le fondedistinctive marque » (1). Cette vue ne fait qu'exprimer ment de sa naissance la théorie défendue selon allemande, par l'Ecole historique le droit n'est créé ni par la législation, ni par la laquelle — la mais uniquement du peuple, coutume, par l'esprit comme la procédure coutumière procédure législative permettent d'établir ou constater l'existence d'un simplement droit qui est entré en vigueur antérieurement à elles. Une théorie sociologique du droit soutenue par des auteurs franavec cette différence çais, défend la même doctrine que, d'après elle, le droit ne serait pas créé par l'esprit du peuple, mais par quelque chose qu'elle appelle la « solidarité sociale » (1). l'une et l'autre de ces deux théories, le droit D'après établi déclarativement ou par la coupar la législation tume — et non pas créé par elles — peut prétendre à la validité parce que et dans la mesure où il est la reproducLes deux théories ne sont au tion d'un droit préexistant. fond que de simples variantes de la doctrine du droit naturel : le dualisme d'un droit créé par la nature et d'un droit créé par l'homme se reflète en elles dans le dualisme du droit du peuple ou par la solidarité sociale produit par l'esprit et du droit reproduit et par la coutume. — par la législation A ces deux théories, on peut opposer les mêmes objections à la doctrine du droit naturel. Une que l'on a adressées du droit positiviste théorie ne peut accepter ni l'existence d'un esprit du peuple, ni davantage purement imaginaire « solidarité l'existence d'une non moins imaginaire sociale »; (1) Cf. Léon DUGUIT,L'Etat, le droit objectif et la loi positive, 1901, p. 80 sqq. et p. 616.

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ait un et pour elle, il ne fait aucun doute que la coutume rôle créateur de droit, — tout comme la législation. de savoir si le fait d'une coutume créatrice La question de droit est donné dans des cas concrets ne peut être décidée du droit. On a parfois que par les organes d'application coutuconclu de là qu'une règle qui exprime la conduite norme juridique mière des hommes ne devient que si et qui applique par le fait qu'elle est reconnue par le tribunal les normes du droit coutucette règle, et que par conséquent créées que par les tribumier ne seraient créées, vraiment naux. — Ces vues ne sont pas acceptables : en vérité, la du droit, en particulier relation entre organes d'application et normes du droit coutumier n'est pas diffétribunaux, rente de la relation entre ces mêmes organes et les normes du droit législatif. En effet, si l'organe qui doit appliquer les normes créées par voie de coutume doit établir dans un cas c'est-à-dire concret le fait de coutume, doit trancher la une norme créée par question de savoir s'il existe réellement d'une façon toute voie de coutume qu'il doive appliquer, les normes législasemblable, qui doit appliquer l'organe tives doit établir le fait de législation, doit tranc'est-à-dire cher la question de savoir si une norme qu'il doive appliquer a bien été créée par voie de législation. Il est bien possible soit plus facile à trancher, et que cette dernière question en prennent moins que par suite ces organes d'application clairement conscience de savoir si une que de la question norme est née du fait de la coutume, c'est le cas en particulier lorsque les lois sont publiées dans un Journal Officiel ou un Bulletin des Lois. Mais, en réalité, à y bien regarder, le rôle de l'organe du droit est tout à fait d'application le même dans les deux cas : il doit établir l'existence de la norme à appliquer, c'est-à-dire sa création conforme à la Constitution. Et dans les deux cas, il existe une norme juridu droit. dique générale créée déjà avant l'acte d'application L'établissement du fait en question par l'organe d'application — nous du droit a sans doute un caractère constitutif, aurons à l'expliquer plus précisément par après ; mais à cette constatation constitutive est attaché un effet rétroactif. Le fait est considéré comme réalisé, comme donné, au moment fixé par l'organe d'application du droit, et non pas seulement à la date où cet organe est intervenu pour le constater (1). (1) Cf. infra, p. 321 sq.

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à l'intérieur La validité de normes de droit coutumier des collectivités est soumise à une restriction, en tant juridiques des normes aux cas concrets générales que l'application ne peut avoir lieu que par posées par voie de coutume du droit formellement édicté, à savoir par les normes individuelles du d'application que doivent poser les organes là où existent droit et, en particulier, déjà des tribunaux, par les décisions juridictionnelles, qui sont des normes individuelles (1). Entre le droit législatif et le droit coutumier, il existe : le premier une différence est importante politiquement créé par une procédure relativement centralisée, le second par décentralisée. Les lois sont créées une procédure relativement à cet effet; par des organes spéciaux et spécialisés instituées au jour par un les normes du droit coutumier viennent certain comportement des sujets soumis à l'ordre juridique. Dans le premier cas, autorité créatrice de normes et sujets soumis aux normes ne sont pas identiques; dans le second cas, ils le sont, tout au moins jusqu'à un certain point. Pour créatrice de droit, il n'est pas nécesqu'il y ait coutume saire que tous les individus être obligés ou qui doivent habilités à la formation de la par la norme aient participé coutume. Il suffit qu'y ait été associée la très grande majorité des individus à régler peut concerner; que le rapport il est donc parfaitement soient possible que des individus liés par une norme créée coutumièrement à l'édiction de Cette situation pas participé. laquelle ils n'ont cependant se rencontre en particulier lorsqu'il s'agit d'une norme de droit coutumier qui est entrée en vigueur depuis un très long temps. Pour cette raison, il n'est pas juste d'interpréter le droit coutumier comme un contrat tacite — ainsi en ce qui concerne le qu'on le fait parfois, en particulier droit coutumier international. c) Loi et règlement. La plupart des droits étatiques positifs subdivisent à nouveau l'étape de la création des normes juridiques générales, — en deux du droit général — que règle la Constitution ou plusieurs étapes. ici seulement la séparation de la loi et du règleEvoquons dans les Etats ment, qui est d'une importance particulière où la Constitution remet la création des normes juridiques (1) Cf. infra, p. 318 sq.

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en principe à un Parlement élu par le peuple, générales mais permet que les lois soient précisées et complétées par des normes générales certains qu'édicteront organes admiil se peut même que la Constitution habilite le nistratifs; à édicter à la place du Parlement, dans gouvernement certains cas exceptionnels, toutes les normes générales nécesLes normes saires, ou au moins certaines normes^générales. mais d'une qui n'émanent générales pas du Parlement, autorité sont appelées et ce administrative, règlements; sont soit des règlements ou d'application complémentaires des lois, soit des règlements des lois. On appelle supplétifs ces derniers aussi règlements ayant force de loi. La conséquence de ce système est de faire apparaître une — de même qu'il existe forme législative une spécifique, forme constitutionnelle Ce qui conduit directespécifique. ment à poser la notion de la « loi au sens formel », à laquelle ». Est « loi au sens matés'oppose la « loi au sens matériel « loi au sens formel » riel » toute norme juridique générale; désigne soit les normes juridiques générales en forme de loi, c'est-à-dire celle qui ont été votées par le Parlement et, de la plupart des Constid'après les dispositions typiques tutions publiées, suivant un certain mode; soit même plus tout contenu en cette largement, quelconque qui apparaît forme. Aussi le terme « loi au sens formel » est-il empreint Seule est univoque et claire la notion de forme d'équivoque. de loi; forme où l'on peut couler non seulement des normes d'autres éléments de fond, même générales, mais également des éléments qui n'ont absolument subpas la signification Dans ce dernier cas, on a affaire à un jective de normes. contenu législatif juridiquement irrelevant. On a déjà traité dans un autre du contenu passage (1) le problème jurid'une forme juridique dique irrelevant donnée, le fait que, non pas seulement dans la procédure législative d'ailleurs, mais dans toute de création de droit édicté, procédure un contenu qui n'a pas signification peut apparaître subjective de norme générale ou individuelle, et qui est par suite irrelevant. juridiquement et droit formel. d) Droit matériel Les normes générales créées par voie d'édiction de droit ou par voie de (soit comme lois, soit comme règlements), coutume doivent être appliquées par les organes compé(1) Cf. supra, p. 70 et s.

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tents à cet effet : tribunaux,, autorités administratives. Il faut que l'ordre et institue ces organes juridique prévoie du droit, c'est-à-dire à d'application qu'il doit déterminer un individu déterminé ou un ensemble quelles conditions d'individus exercera les fonctions de tribunal ou d'autorité administrative. Mais il faut également qu'il prévoie et règle la procédure d'exercice de ces fonctions, c'est-à-dire la procédure de l'application des normes générales. Pour pouvoir être appliquées, les normes à un générales qui attachent fait déterminé, défini de façon abstraite, une conséquence définie de façon abstraite, ont besoin déterminée, également d'être individualisées. Il faut nécessairement qu'il soit établi si un fait que la norme générale définit in abstracto est donné in concreto ; et il faut nécessairement que soit réalisé c'est-à-dire ordonné pour ce cas concret, que soit d'abord et ensuite exécuté un acte de contrainte concret — prévu lui aussi in abstracto par une norme générale. Par conséd'une norme générale à un cas concret quent, l'application consiste à créer une norme individuelle, à individualiser, ou la norme générale. Et par suite, la norme généconcrétiser, rale à appliquer peut avoir également pour rôle de déterminer le contenu de la norme individuelle que créera l'acte ou l'acte administratif, la décision de justice juridictionnel ou la décision ou disposition administrative. Les normes à appliquer les tribunaux et les organes générales qu'ont administratifs ont donc une double fonction : 1° déterminer ces organes et la procédure 2° déterqu'ils auront à observer; miner le contenu des normes individuelles à créer par cette ou administrative. procédure juridictionnelle A la distinction de ces deux fonctions celle correspond de faire entre deux catégories de que l'on a accoutumé : règles du droit forrègles que l'on appelle respectivement mel et règles du droit matériel. On appelle droit formel les normes générales et la procéqui règlent l'organisation — le dure des tribunaux et des autorités administratives, droit de la procédure civile, de la procédure pénale, et le droit de la procédure administrative. Par droit matériel, on entend les normes générales le contenu qui déterminent des actes juridictionnels et administratifs. On dénomme ce droit matériel purement et simplement : droit civil, droit — bien qu'assurément et droit les pénal administratif, des tribunaux et des autonormes, qui règlent la procédure rités administratives soient tout autant du droit qu'elles Tout de même, civil, du droit pénal et du droit administratif.

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par ces organes, lorsque l'on parle des normes à appliquer on ne pense le plus souvent qu'au droit civil, au droit pénal, et cependant, ce droit ou au droit administratif matériels; sans que soit appliqué matériel ne peut pas être appliqué le droit en même temps aussi du droit formel, c'est-à-dire selon laquelle ces droits matériels qui règle la procédure — sont appliqués, — civil, pénal ou administratif c'est-àou les actes admidire par laquelle les actes juridictionnels nistratifs sont posés. En vérité, droit matériel et droit formel unis l'un à l'autre, ils sont liés orgasont indissolublement Le droit qui règle sa propre création et sa propre niquement. est formé de leur réunion : on n'en a une image application En somme, toute propocomplète qu'en les rapprochant. sition de droit complète doit nécessairement contenir et des éléments de droit formel et des éléments de droit matériel. Par exemple, l'énoncé complet d'une proposition de droit de la façon suivante (en simplifiant, pénal se présentera c'est-à-dire en sacrifiant certes beaucoup : si d'éléments) a commis tel délit, prévu par le Code pénal, un individu l'organe déterminé par le Code de procédure pénale (un difinie par ce Code, doit, suivant une procédure tribunal) ordonner la sanction prévue pour ce délit par le Code pénal. Et même, nous verrons plus tard qu'il faut adopter une fordu type suivant : si un mulation encore plus compliquée, est réglée par une loi (loi de forme) organe dont l'investiture a établi par une procédure déterminée par cette loi qu'un fait est donné auquel une loi de fond attache une sanction alors cet organe doit, au terme d'une procédure déterminée, réglée par la loi de forme, ordonner cette sanction, en application de la loi de fond : cette formulation de la proposition de droit pénal répond à une fonction essentielle des propositions descriptives du droit : elle met en lumière le lien systématique qui existe entre ce que l'on appelle le droit formel et le droit dit matériel, du délit et entre la détermination la sanction, d'une part, et la détermination de l'organe d'apd'autre part. plication du droit et de sa procédure, La relation qui existe entre les normes juridiques générales créées par édiction formelle ou par coutume et leur ou par les organes adminisapplication par les tribunaux à celle qui existe entre tratifs, est pour l'essentiel identique la Constitution et la création des normes juridiques générales, qu'elle règle. La création des normes juridiques générales est application de la même façon de la Constitution, et au même titre que l'application des normes juridiques

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et par des organes administragénérales par des tribunaux De même individuelles. tifs est création de normes juridiques générales créées par édiction forque les normes juridiques sont prévues et réglées — en tout melle ou par coutume aussi sous cas au point de vue formel, également peut-être normes l'angle matériel — par les normes de la Constitution, de même les normes individuelles d'un degré supérieur, et par acte administratif sont créées par acte juridictionnel déterminés sous l'angle formel comme sous l'angle matériel, formellement ou créées édictées par les normes générales elles aussi, par des normes coutumièrement, c'est-à-dire, entre l'élément Mais le rapport formel d'un degré supérieur. est différent dans les deux cas. et l'élément matériel du En règle générale, la Constitution (au sens matériel de la mot) ne détermine que les organes et la procédure la détermination du fond du droit abondonnant législation, Ce n'est qu'exceptionnellement à l'organe que la législatif. Constitution des pose des règles sur le fond, ou contenu, réelle que lorsqu'elles lois; et ces règles n'ont d'efficacité si elles portent excluont un caractère négatif, c'est-à-dire d'un certain fond ou objet. Encore sion de règles législatives de créafaut-il observer ceci : si l'on considère l'hypothèse tion coutumière du droit, la Constitution ne peut que déléle caractère de coutume. guer la procédure qui présentera Il est purement et simplement impossible qu'une Constituaient tion exclue que les normes coutumières juridiques — la Constitution elle-même tel ou tel contenu, puisque écrite — peut être modifiée par des même une Constitution issues de la coutume. règles juridiques les normes juridiques A la différence de la Constitution, dont elle règle la création non seudéterminent, générales suivant lement les organes et la procédure par lesquels — elles doivent être appliquées, mais également laquelle — le contenu de ces variable dans une mesure d'ailleurs individuelles les décisions normes que représentent jurile et les décisions administratives. Dans dictionnelles du domaine du droit pénal, la détermination préalable va généralement très contenu de la décision juridictionnelle réduit loin, de sorte que c'est seulement un jeu relativement du tribunal répressif qui est laissé au pouvoir discrétionnaire dans la création des normes individuelles que représentent cette ses décisions. Dans le domaine du droit administratif, marge de jeu est le plus souvent assez large. En résumé, et en d'autres on peut dire que la termes,

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établit surtout du droit de caractère formel, alors Constitution que le degré de la création du droit, qui lui est immédiatement aussi bien du droit formel que du droit inférieur comprend matériel. du droit ». e) Les « sources souvent la législation On présente et la coutume comme les deux « sources du droit » ; cette vue procède de ce qu'en alors du droit, on ne pense qu'aux seules normes parlant Cette idée restrictive n'est pas générales du droit étatique. Si l'on envisage le droit dans toute correcte. l'ampleur il apparaît immédiatement convenable, qu'il existe d'autres « sources du droit » que législation et coutume. les D'abord, normes juridiques individuelles font, elles aussi, partie du constitutifs de l'ordre juridique, droit; elles sont éléments aussi bien que les normes juridiques sur la base générales elles sont créées. D'autre desquelles part, il faut envisager le droit international aussi bien que le droit étagénéral ne figure pas parmi ses sources, qui tique : or, la législation sont la coutume et le traité. « Sources du droit », ce terme n'est qu'une expression On peut imagée qui a d'ailleurs plus d'une signification. toutes les médésigner par ce mot, d'une façon générale, thodes de création de droit — et non pas seulement celles que l'on vient d'évoquer —, ou bien toute norme supérieure dans son rapport avec la norme inférieure dont elle règle la création. Par suite, on peut entendre par source du droit le fondement de la validité des ordres juridiques, également en particulier le fondement leur norme fondamendernier, tale. — Mais, en fait, on ne qualifie de source que le fondement de droit positif de la validité d'une norme juridique, c'est-à-dire la norme juridique positive supérieure qui règle sa création. En ce sens, la Constitution comme la apparaît source des normes juridiques créées par voie de générales ou par voie de coutume; une norme juridique législation comme la source de la décision générale, juridictionnelle et qui est une norme individuelle; mais la qui l'applique décision elle aussi, être considérée juridictionnelle peut, comme la source des obligations et des droits établis par elle pour les parties litigantes, ou comme la source du pouvoir de l'organe qui a à exécuter matériellement cette décision. Au regard de la théorie du droit positif, seul du droit peut être source du droit. Mais l'expression est également dans un sens employée 21. THÉORIE PUREDUDROIT.

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toutes les l'utilise non-juridique, lorsqu'on pour désigner les fonctions effectivement représentations qui influencent de création du droit et d'application du droit, en particulier les théories juridiques, les principes moraux et politiques, les avis d'experts, etc.. Cependant, ces «sources» -cidoivent des sources du droit être distinguées et séparées clairement les unes des autres en ceci que les positif. Elles diffèrent alors qu'au consecondes sont juridiquement obligatoires, traire les premières ne le sont pas, à moins qu'une norme positive ne les délègue comme sources de droit, c'est-à-dire ne les rende obligatoires. Mais alors elles prennent le caracla créatère de normes juridiques supérieures réglementant tion de normes juridiques inférieures. La multiplicité des significations du terme « sources de droit (ou du droit) » le laisse apparaître comme vraiment Au lieu de cette image susceptible inutilisable. d'induire en erreur, il est recommandable d'utiliser une facilement le phénomène expression qui définit sans équivoque juridique que l'on a en vue. f) Création du droit, et obéissance application au droit. du droit

Comme on l'a établi précédemment, l'ordre juridique est un système de normes générales et de normes individuelles qui sont unies les unes aux autres par le fait que la création de chacune des normes qui appartient à ce système est réglée par une autre norme du système, et, en dernière anaUne norme ne fait partie lyse, par sa norme fondamentale. d'un ordre juridique que parce qu'elle a été posée conformément aux dispositions d'une autre norme de cet ordre. Cette régression conduit finalement à la norme fondamenaux dispositions tale, qui n'est plus posée conformément d'une autre norme, et qui doit par suite être supposée. Si l'on considère non pas seulement les ordres juridiques, mais les collectivités également juridiques qu'ils fondent —, on fait partie d'un ordre peut dire : qu'une norme juridique déterminé lorsqu'elle a été créée par un organe de juridique cette collectivité, et donc par cette collectivité. Mais comme on l'a déjà dit précédemment (1), les individus qui créent des normes sont organes de la collectivité juridique, parce est réglementée que et en tant que leur fonction par des (1) Cf. supra, p. 200 sq.

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et peut normes de l'ordre juridique qui fonde la collectivité à celle-ci. L'opération intellectuelle par suite être attribuée les fonctions créatrices de droit à qui consiste à rapporter à l'unité de l'ordre la collectivité juridique, plus exactement en bref : à attriqui fonde celle-ci, c'est-à-dire, juridique à la collectivité, buer les fonctions repose exclusivement cette fonction. De sur la norme juridique qui réglemente n'est rien autre chose même que la collectivité juridique de même la proposition qui affirme juridique, que l'ordre parce qu'elle qu'une norme fait partie d'un ordre juridique a été créée par un organe de la collectivité juridique équià la proposition et simplement vaut purement qu'une norme a été créée d'un ordre juridique fait partie parce qu'elle d'une norme de cet ordre à la disposition conformément à la disposiconformément et, en fin d'analyse, juridique, de cet ordre. Il est partition de la norme fondamentale à cette vue présente de conserver culièrement important sur l'ordre juridique et étatique l'esprit lorsque, raisonnant on cherche à Etat, juridique par suite sur la collectivité habituelle le sens véritable de l'affirmation que comprendre c'est l'Etat qui crée le droit. La création d'une norme qui est réglée par une autre de cette dernière. norme constitue une application L'application dur doit est en même temps création du droit. Conces deux à ce qu'admet la théorie traditionnelle, trairement il n'est notions ne représentent absolue; pas une antithèse des actes créateurs de et opposer pas juste de distinguer de droit. Car, si l'on fait droit et des actes applicateurs abstraction des cas-limites entre lesquels se déroule le proétant la supcessus de création du droit — ces cas-limites des actes et l'exécution position de la norme fondamentale, de contrainte est à la fois application —, tout acte juridique d'une norme supérieure et création, réglée par cette norme, d'une norme inférieure. en faisant absRaisonnons sur l'ordre juridique étatique La traction d'un droit international qui lui serait supérieur. de la Constitunorme fondamentale qui règle la création tion n'est pas elle-même d'une norme supél'application a lieu en applirieure. Mais la création de la Constitution des la création cation de la norme fondamentale. Ensuite, et par la normes par la législation générales juridiques de la Constitution; coutume a lieu en application puis, en des a lieu la création de ces normes générales application et normes individuelles par des décisions juridictionnelles

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Seule la réalisation des actes des décisions administratives. — ce de contrainte statues par ces normes individuelles du droit —• dernier des actes de la procédure de création a lieu en application des normes individuelles qui le règlent création d'une norme. L'application sans être elles-mêmes sur la du droit est ainsi ou la création d'une norme inférieure ou la réalisation de l'acte de base d'une norme supérieure, contrainte statué dans une norme. Comme on l'a déjà souligné, la création des normes inférieures peut être réglée par les normes supérieures dans deux déterminer l'ordirections. Les normes supérieures peuvent selon laquelle seront créées gane par lequel et la procédure aussi déterminer les normes inférieures. Elles peuvent par ailleurs le contenu de ces normes. Même si une norme supél'individu rieure détermine uniquement l'organe, c'est-à-dire à créer une norme inférieure, ou les individus qui auront de cet organe la abandonnant pour le reste à la discrétion détermination de la procédure, aussi bien que la détermide la nation du contenu de la norme à créer, la création norme inférieure est application de la norme supérieure : la de ce qui doit détermination de l'organe est le minimum et une être réglé dans le rapport entre une norme supérieure norme inférieure. Car une norme dont la création n'est ne peut pas absolument pas réglée par une norme supérieure être considérée comme posée dans le cadre de l'ordre juridique, et ne peut par suite faire partie de cet ordre; et un individu ne peut être considéré comme organe d'une colsa fonction ne peut être attribuée à cette lectivité juridique, collectivité, qu'à condition qu'il soit désigné par une norme de l'ordre supérieure juridique qui fonde la collectivité, en d'autres termes : à condition qu'il soit habilité c'est-à-dire, à la fonction norme. Pour pouvoir être par une semblable comme un acte de la collectivité tout considéré juridique, acte créateur de droit doit toujours être un acte d'application du droit, c'est-à-dire doit être l'application d'une norme juridique qui précède l'acte. Par suite, la création du droit doit nécessairement du être conçue comme une application détermine droit, même si une norme supérieure uniquement l'élément l'individu personnel, qui a à remplir la fonction de création du droit. C'est cette norme supérieure qui détermine dans chacun des actes de cet l'organe qui est appliquée organe. Dans l'Etat idéal de Platon, les juges peuvent décider tous les cas litigieux d'une discrétionfaçon pleinement naire, sans être limités par aucune norme générale édictée

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chacune de leurs décisions est cepenpar un législateur; de la norme générale à dant l'application qui détermine un individu possède le pouvoir d'exercer les quelles conditions de cette norme fonctions de juge. Ce n'est que sur le fondement comme juge de cet Etat idéal, qu'il peut être considéré être attribuées à cet Etat idéal, peuvent que ses décisions comme ayant eu lieu dans le cadre de son ordre juridique. des normes inférieures La création peut être réglée par à un degré variable. Mais elle ne les normes supérieures ne puisse peut jamais l'être si peu que l'acte en question comme un acte d'application du droit, plus être considéré et elle ne peut jamais être poussée à un tel point que l'acte comme un acte de création ne puisse plus être considéré de droit. Même si, comme c'est le cas pour les décisions être prises sur la base des qui doivent juridictionnelles non seulement et la procélois, sont déterminés l'organe le contenu de la décision à prendre, dure, mais également du droit, mais également il n'y a pas seulement application création de droit. La question de savoir si un acte a le caracde droit ou d'application du droit dépend tère de création de la mesure dans laquelle la fonction de l'organe qui pose l'acte est préalablement et déterminée réglementée par il y a d'une part des actes qui l'ordre juridique. Cependant, ne sont qu'application du droit, et nullement création de droit. Ce sont, on l'a dit précédemment, les actes qui réalisent les actes de contrainte statues par les normes juridiques. Et il y a d'autre de droit positif part un acte de création d'une norme juridique qui n'est pas lui-même application l'édiction de la Constitution positive; historiquement prede cette norme fondamenmière, qui a lieu en application tale qui n'est en effet pas posée, mais seulement supposée. du droit doivent Création de droit et application être au droit. L'obéissance au droit, de l'obéissance distinguées c'est cette conduite au contraire de laquelle un acte de C'est avant tout contrainte est attaché à titre de sanction. la conduite qui évite la sanction, de l'oblil'accomplissement Création du droit, fondée par la sanction. gation juridique au droit sont des fonctions du droit et obéissance application de droit, au sens le plus large. On peut qualifier aussi d'obéissance au droit l'exercice d'une permission positive. Cepenon n'appelle foncdant, en un sens plus étroit et spécifique, tions juridiques du que la création du droit et l'application au droit. de l'obéissance droit, — à l'exclusion

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THÉORIE PURE DU DROIT g) La juridiction.

a) Le caractère constitutif des décisions juridictionnelles. du droit, ce Pour la doctrine traditionnelle, l'application sinon même exclusivement sont principalement, les décisions des tribunaux civils et répressifs ; il est bien vrai qu'en tranchent une contestation ou général, lorsqu'ils juridique une peine contre un criminel, les tribunaux prononcent une norme juridique générale appliquent qui a été créée ou de coutume. comme Néanmoins, par voie de législation de ce qui a été dit précédemment, cela ressort bien d'autres actes encore représentent une application du droit : aussi bien les actes de création des normes générales par la et par la coutume que les décisions des autorités législation et — comme nous le verrons encore — égaadministratives lement les actes juridiques tesinfra-législatifs (conventions, taments, etc.), et, dans le cas des décisions juridictionnelles, des normes juridiques l'application générales par les tribunaux consiste à poser des normes individuelles dont le contenu est déterminé par les normes générales et qui proune sanction concrète : exécution noncent forcée civile, ou peine. Pour une analyse qui s'attache à la dynamique du droit, des normes individuelles l'édiction par les tribunaux représente une étape intermédiaire du processus qui, commençant de la Constitution, avec l'établissement conduit, à travers la et la coutume, décisions juridictionlégislation jusqu'aux l'exécution des sanctions. Ce nelles, et de celles-ci jusqu'à processus dans lequel le droit se créée, pour ainsi dire, luimême incessamment à nouveau, va du général à l'indiviau concret. C'est un processus d'individuel, de l'abstrait dualisation ou concrétisation constamment croissantes. les normes générales qu'ils appliquent, Pour individualiser les tribunaux doivent d'abord établir si, dans l'espèce qui leur est soumises, les conditions d'une sanction, que détermine in abstracto une norme juridique sont dongénérale, nées in concreto. Cet établissement des faits qui conditionnent la sanction inclut la détermination de la norme à appliquer, c'est-à-dire la constatation générale qu'une norme générale est en vigueur qui attache aux faits donnés une sanction. Les tribunaux n'ont pas à répondre seulement à la quaestio facti, mais également à la quaestio juris. Après ont eu lieu, les tribunaux doivent que ces deux constatations

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ordonner in concreto la sanction qui est établie in abstracto Ces constatations et cet dans la norme juridique générale. essentielles de la décision ordre sont les fonctions juridicles décisions juridictionnelles On notera qu'entre tionnelle. civiles et les décisions existe, de juridictionnelles pénales n'orcette différence que les premières façon générale, : un concrète la sanction donnent que conditionnellement à effectuer une cerle défendeur civil condamnera tribunal et n'ordonnera la sanction au demandeur, taine prestation n'aurait pas eu lieu que pour le cas où cette prestation les décisions dans un certain délai; alors qu'au contraire, Mais ce la peine inconditionnellement. pénales ordonnent et non pas absolue : la n'est là qu'une différence générale, elle aussi; condamnation pénale est parfois conditionnelle, de la condamnation soit suboril se peut que l'exécution commette un nouveau donnée au fait que le condamné d'un certain délai. délit avant l'expiration admet les décisions à ce qu'on Contrairement parfois, déclan'ont pas un caractère simplement juridictionnelles à trouait seulement ratif. Il n'est pas vrai que le tribunal créé d'une un droit déjà préalablement ver et à énoncer un droit dont la et définitive, complète façon absolument La fonction des triterminée. serait absolument création « trouver le droit ne consiste pas à simplement bunaux »), ») ou dire le droit (Recht- « Sprechung (Rechts- « Findung déclaratives. si l'on entend par là des opérations purement au de la norme générale à appliquer Seule la constatation à « troucomme consistant cas concret peut être présentée a-t-elle un caractère ver le droit ». Encore cette constatation déclaratif. Le tribunal et non pas simplement constitutif, en à un cas concret les normes générales qui a à appliquer la question de doit trancher d'un ordre juridique vigueur a été créée de façon savoir si la norme qu'il doit appliquer selon la procédure c'est-à-dire législative constitutionnelle, ou par la voie de la coutume définie par la Constitution, (1). Ce fait qui doit être établi déléguée par la Constitution de la sanction est une condition qu'il est par le tribunal comme dans le cas concret, exactement appelé à prononcer l'est le fait qu'il doit établir qu'un délit a été commis. Si des normes de de l'application l'on raisonne sur l'exemple (1) Sur la limitation par le droit positif de ce « droit de contrôle » des tribunaux et autres organes d'application du droit, cf. infra, p. 360 et s.

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la propodroit pénal d'un ordre juridique démocratique, sition de droit qui décrit cette situation répondra au schéma élu a adopté constitutionnellement suivant : si le Parlement dans la Constitution suivant la procédure déterminée une loi aux termes de laquelle un certain acte doit être, comme a établi crime, puni d'une certaine peine, et si le tribunal le tria commis l'acte en question, qu'un certain individu la peine prévue par la loi. Cette forbunal doit prononcer mulation de la proposition de droit fait ressortir la position à l'intérieur d'un ordre juridique le droit dit qu'occupe — c'est-à-dire les normes la constitutionnel qui règlent Ce ne sont pas création des normes juridiques générales. se suffisant à elles-mêmes, car elles des normes complètes, des actes de conne déterminent que l'une des conditions normes. Elles ne constituent trainte statues par d'autres des normes juridiques qu'en liaison avec celles-ci. Par suite, la circonstance à une idée parfois admise, contrairement du droit constitutionnel n'instituent pas que les normes n'est pas un motif suffisant pour rejeter d'actes de contrainte du droit comme ordre de contrainte. C'est seula définition lement qui a lieu dans les décisions par la constatation qu'une norme générale est en vigueur, qui juridictionnelles doit être appliquée dans le cas concret soumis au tribunal — et elle est en vigueur si elle a été créée constitutionnelledans le cas ment —, que cette norme devient applicable de concret et qu'est par là créée pour ce cas une situation droit qui n'était pas donnée avant la décision. L'ordre d'une sanction concrète a un caractère constitutif, — il est à peine besoin de justifier cette affirmation. Les doit normes individuelles qui statuent que telle sanction être prononcée et dirigée contre tel individu ne sont créées elles n'étaient que par les décisions juridictionnelles, pas en vigueur antérieurement. Si la doctrine traditionnelle n'a pas su apercevoir que du la décision juridictionnelle n'est que la continuation processus de création du droit, si elle est tombée dans l'erreur de lui attribuer le caractère de fonction simplement de c'est parce qu'elle n'a pas pris conscience déclarative, des décisions juridictionnelles, la fonction normative parce qu'elle en est restée au préjugé que le droit se compose et qu'elle a ignoré l'idée de normes générales, uniquement de la norme juridique individuelles. Il est également de la plus haute importance de reconle fait du délit, un tribunal naître qu'en constatant remplit

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absolument constitutive. Si l'ordre juridique une fonction à la condition d'un fait déterminé une certaine attache il doit nécessairement déterminer aussi l'orconséquence, suivant laquelle devra être gane par lequel et la procédure établie dans un cas concret l'existence du fait-condition. L'ordre juridique de peut donner à cet organe le pouvoir déterminer la procédure; lui-même, discrétionnairement, mais pour que la norme générale qui attache au fait-condiau cas concret, tion une conséquence puisse être appliquée être individualisée, il faut c'est-à-dire nécessairement et la procédure soient déterminés que l'organe par l'ordre — soit directement, soit au moins indirectejuridique, ment. A l'égard d'un fait dont l'ordre juridique fait la condition d'une certaine la première du conséquence, question doit nécessairement être : quel est l'organe juriste juril'ordre dique qui est compétent, d'après juridique, pour établir que ce fait est donné dans un cas concret, et quelle instituée est la procédure suivant par l'ordre juridique C'est seulement laquelle la chose doit être établie? par cette constatation dans le domaine du que le fait pénètre droit, c'est seulement par lui que, de fait naturel, il devient un fait juridique, créé comme tel. qu'il est juridiquement Contre ces assertions, certains feront valoir que le fait doit être considéré comme donné à partir du juridique moment où le fait naturel lui-même a existé. Mais l'argument n'a pas de valeur : l'interprétation correcte de cette solution est que la constatation du fait par l'organe d'application du droit a lieu avec effet rétroactif. Le fait est considéré comme n'étant à dater de sa conspas donné seulement mais comme étant donné à compter du moment tatation, fixé par l'organe d'application du droit, c'est-à-dire à compter du moment où le fait naturel a été posé, selon la constatation faite par l'organe d'application du droit. En ce sens, la constatation du fait-condition est donc par le tribunal constitutive. Soit une norme juridique générale qui attache au crime de meurtre la peine de mort; on ne décrit pas cette donnée de façon correcte en disant que le fait qu'un homme a commis un meurtre constitue la condition de la sanction. Ce qui constitue cette condition fixée par l'ordre ce n'est pas le fait que l'homme a commis un juridique, c'est le fait qu'un organe compétent meurtre, en lui-même; l'ordre a établi, suivant une procédure d'après juridique déterminée homme a commis un par cet ordre, qu'un meurtre. a établi qu'un l'on dit que le tribunal Lorsque

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homme a commis un meurtre, bien qu' « en réalité » cet homme n'eût pas commis le meurtre en question, ou que le tribunal a établi qu'un certain individu n'a pas commis un certain » cet homme meurtre bien qu' « en réalité eût le meurtre commis en question, cela signifie en vérité a établi l'existence ou la nonque le tribunal existence d'un fait dont l'opinion d'autres personnes, qui ne sont pas juridiquement à compétentes pour procéder cette constatation, est qu'il n'existe pas, ou au contraire qu'il existe. Du point de vue de l'ordre juridique, qui doit être appliseules entrent en considération des qué par des hommes, sur le point de savoir si un certain homme opinions d'hommes a commis un certain meurtre. Ces opinions méritent plus ou moins confiance; il est possible se contredisent, ou qu'elles du meurtre avoue lui-même le que l'individu soupçonné fait ou le nie. Mais si la norme juridique générale doit être il faut, qu'une seule opinion et vaille. appliquée l'emporte il faut que l'ordre le détermine. C'est Laquelle, juridique dans la décision du tribunal. Elle l'opinion qui s'exprime seule compte juridiquement; de toutes autres perl'opinion sonnes est juridiquement indifférente. les parties Toutefois, au procès auxquelles l'ordre juridique en reconnaît le pouvoir peuvent attaquer par des recours la décision juridictionestiment inexacte la constatation du fait — nelle, lorsqu'elles condition contient. Autrement dit : la signification qu'elle de l'acte de décision n'est pas encore nécessaisubjective rement acceptée d'une façon définitive comme sa signification Ceci ne devient le cas que lorsque la décision objective. où il est constaté a commis juridictionnelle que tel individu tel meurtre et où une certaine contre peine est prononcée lui, est passée en force de chose jugée, c'est-à-dire lorsqu'elle ne peut plus être annulée à la suite d'une nouvelle procédure. alors qu'il Alors, l'opinion que cet homme a été condamné était innocent, soit parce que le meurtre affirmé par le tribunal n'a pas été commis du tout, soit parce qu'il a été commis par une autre personne soit parce que le condamné, n'a pas commis un meurtre, mais un que le condamné autre délit, — cette opinion est juridiquement exclue. Car la proposition de droit ne déclare homme pas : lorsqu'un a commis un meurtre, telle peine doit être prononcée contre a établi avec force lui, mais : lorsque le tribunal compétent de chose jugée, suivant une procédure réglée par l'ordre a commis un meurtre, le tribunal juridique, qu'un individu

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contre cet individu telle peine. Dans la pendoit prononcer le fait établi suivant la procédure prévue prend sée juridique, la place du fait en soi qui, dans la pensée non-juridique, Seule cette constatation l'acte de contrainte. conditionne un « fait »; et sur la question de savoir si est elle-même si la constatation a ce fait est donné dans le cas concret, et suivant eu lieu, si elle a eu lieu par l'organe compétent des opinions différentes la procédure prescrite, peuvent exister, aussi bien que sur la question de savoir si la consétait « exacte ». De même qu'une décision juritatation dictionnelle peut être attaquée pour le motif que la consdu fait qu'un tel délit a été commis par tel individu tatation l'exécution de la sanction serait inexacte, peut être attaune instance supérieure quée par voie de recours devant d'une décision juridictionnelle, c'estpour raison d'absence du tribunal, ou de la Cour ou pour à-dire pour incompétence Le fait que, selon l'opinion des parties, la vice de procédure. aurait l'exécution d'une sanction été décision ordonnant est anajuridictionnelle préalable, prise sans une procédure aurait affirmé qu'un délit a été logue au fait que le tribunal alors que, d'après le point de vue des parties, commis, n'aurait été commis. Dans ce deraucun délit absolument nier cas, le fait que le délit a été commis peut être à nouveau établi sur recours; ou bien, si le tribunal de recours a constaté l'exécution de la l'absence de délit, la décision ordonnant Dans le premier sanction cas, le fait peut être annulée. contesté qu'une procédure juridictionnelle par les parties de la sanction a précédé la décision ordonnant l'exécution sur recours, ou, au peut être établi au cours de l'instance n'a pas lieu, une procédure cas où une telle constatation Le cas où les parties juridictionnelle peut être introduite. est l'oeuvre estimeraient juridictionnelle que la décision d'un tribunal ou qu'elle a été prise suivant incompétent, une procédure, entachée d'un vice, est analogue au cas où le délit aurait été commis par un autre individu que le a ou bien au cas où le délit que ce condamné condamné, commis serait un délit autre que celui pour effectivement Dans tous ces cas, une procédure lequel il a été condamné. d'une autre procédure est l'objet juridicjuridictionnelle d'une procédure tionnelle. Si ce recours qui conduit jurià une autre est limité par l'ordre dictionnelle juridique positif, il existe donc une procédure juridictionnelle qui ne peut plus être l'objet d'une autre procédure juridictionnelle;

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au terme d'une procédure, qu'une alors, le fait, de l'affirmation, procédure a eu lieu ne peut plus être substitué au fait même de cette procédure juridictionnelle ; alors, il faut accepter l'idée du cas-limite d'une dernière procédure juridictionnelle ayant le caractère d'un fait en soi. Tel est le cas lorsque la décision du tribunal de dernière instance acquiert la force de chose jugée. la signification Ceci signifie que désormais de subjective doit être accepté l'acte de la décision de dernière instance Si dans cette décision comme sa signification objective. est établi le fait, nié par les parties, qu'une procédure juria précédé la décision ordonnant l'exécution dictionnelle de la sanction, ou que la compétence du tribunal de l'instance niée par les parties, existait du degré précédent, bien, ou affirmé par les parque le vice de la procédure précédente, toute ties, n'existait pas, alors, du point de vue juridique, autre opinion est exclue. Bien que la procédure juridictionnelle par laquelle le fait la sanction est établi ne soit pas une proqui conditionne cédure de connaissance du droit, mais une procédure de un certain parallécréation du droit, il existe cependant de la connaissance lisme entre elle et le processus des faits naturels de cette connaissance. Dans ce qui sont l'objet — au sujet du processus de la connaissance parallélisme, — correspond constitutif de qui est de caractère l'organe la procédure juridictionnelle, qui est également constitutive. De même que l'objet de cette connaissance est « créé » dans le processus de la connaissance, le fait qui conditionne la sanction est créé dans la procédure Et de juridictionnelle. même que la procédure en tant que fait juridictionnelle d'une peut être elle-même l'objet procédure juridiction— de connaissance nelle, le processus peut être lui-même — l'objet d'un processus dans la théorie de la connaissance de connaissance. Mais la connaissance, qui porte sur ellemême en tant que fait, ne peut pas devenir à son tour Il y a une limite à la régression qui l'objet d'une connaissance. mène du fait du processus de connaissance à un autre processus de connaissance qui a ce fait pour objet. On rend'un processus contre le cas-limite de connaissance qui doit être accepté comme fait en soi, c'est-à-dire comme un fait qui n'est plus lui-même créé par un processus de connaissance.

DYNAMIQUE DU DROIT (3) Le rapport normes juridiques

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entre les décisions et les juridictionnelles générales à appliquer. Les actes par lesquels sont posées les normes individuelles les décisions juridictionnelles sont le plus que contiennent — préalablement souvent — comme on l'a déjà remarqué aussi bien de droit par des normes générales réglementés formel que de droit matériel. se présenter Si tel est le cas, deux hypothèses peuvent sur lesquelles un tribunal doit dans les espèces 'concrètes Ou bien le tribunal établit ou statuer. que le défendeur l'accusé a — comme l'affirment le demandeur privé ou l'accusateur public — commis ce délit qui est défini par une norme et a par suite violé par sa conduite générale juridique l'ordre juridique; une obligation alors, le que lui imposait tribunal doit donner suite à la demande ou à l'accusation la sanction instituée dans cette norme jurien ordonnant établit que le défendeur dique générale. Ou bien le tribunal ou l'accusé n'a pas commis de délit, et par suite n'a par sa conduite violé aucune obligation que lui imposait l'ordre soit parce que la conduite qui a été la leur ne juridique, affirmé par le demandeur constitue pas le fait délictueux soit parce qu'aucune privé ou par l'accusateur public, à ce fait une norme générale n'est en vigueur qui attache doit rejeter la demande ou en ce cas, le tribunal sanction; c'est-à-dire ordonner qu'aucune sanction l'accusé, acquitter ne doit être dirigée contre le défendeur ou contre l'accusé. accueille la demande ou l'accusation ou Que le tribunal ou acquitte l'accusé, dans les deux qu'il rejette la demande a pareillement lieu en applicas, la décision juridictionnelle ainsi en va-t-il en cation de l'ordre juridique en vigueur; aussi dans le cas où le tribunal rejette la demande particulier ou acquitte l'accusé pour la raison qu'à son avis aucune une sancnorme générale n'est en vigueur, qui attacherait tion à la conduite privé ou l'accusateur que le demandeur ou de l'acpublic ont soutenu avoir été celle du défendeur dit : effectivement été, autrement cusé, et qui l'a peut-être norme juridique par la raison qu'il estime qu'aucune générale n'oblige le défendeur ou l'accusé à la conduite contraire. Comme on l'a déjà expliqué dans un passage antérieur (1), l'ordre juridique règle la conduite humaine, non pas seulement de façon positive, une certaine conen prescrivant (1) Cf. supra, p. 20 et s.

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mais égaen obligeant à cette conduite, duite, c'est-à-dire en permettant une certaine lement de façon négative, Ce qui n'est pas conduite par le fait de ne pas la défendre. En rejedéfendu est juridiquement permis. juridiquement l'accusé ou en acquittant tant la demande pour le motif l'ordre le tribunal juridique qui permet indiqué, applique au défendeur ou à l'accusé la conduite contre laquelle était ou l'accusation que l'ordre juridique dirigée la demande ne justifiait en réalité pas. l'ordre juriComme on l'a déjà expliqué précédemment, aux indiviune conduite dique peut garantir qu'il permet aux dus, en ce sens qu'elle ne la défend pas, en prescrivant de tolérer cette conduite, c'est-à-dire de autres individus ou de n'y porter aucune atteinte. ne pas l'empêcher Une telle garantie existe toujours du fait et dans la mesure d'emoù l'ordre juridique édicté une prohibition générale cet emploi ploi de la force physique par les particuliers, exclusivement à la collectivité. Mais il est étant réservé des individus qui parfaitement possible qu'à une conduite est permise en ce sens qu'elle n'est pas défendue, corresd'autres individus qui ne consiste pas ponde une conduite en emploi de la force physique et qui est, elle aussi, permise en ce sens qu'elle n'est pas défendue. En de semblables d'un ainsi qu'on l'a déjà expliqué, cas, on est en présence, conflit d'intérêts ne prévient que l'ordre juridique pas; et ne peut prévenir tous les conflits aucun ordre juridique d'intérêts. Dans cette situation, les tribunaux doivent rejeter une action qui mettrait en cause une conduite permise du défendeur, non défendue) qui a empêché ou (c'est-à-dire sans application de la force physique, une conduite entravé, non défendue, du demanpermise également (c'est-à-dire de même qu'ils doivent l'accusé dont la deur; acquitter conduite incriminée ces mêmes par l'accusation présenterait — De telles décisions juridictionnelles caractères. sontprises, elles aussi, en application de l'ordre juridique; elles aussi sont application du droit. Certes, on peut considérer que, dans ces hypothèses, du droit en vigueur l'application n'est pas satisfaisante, parce que le droit en vigueur s'absun intérêt qui, d'un point de vue ou d'un tient de protéger comme Mais il est autre, apparaît digne de protection. tous les intérêts impossible que l'ordre juridique protège très il ne peut jamais protéger possibles; que des intérêts et déterminés en interdisant les actes qui les léseraient; restent par suite, les intérêts opposés, qui existent toujours,

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sans protection; d'où il résulte que le conflit nécessairement de tels individus et la conduite entre la conduite permise est inévitable ; et il se renpermise de tels autres individus demande doit être rejetée ou contre toujours lorsqu'une uniquement pour la raison qu'un accusé doit être acquitté n'est pas défendue, et qu'en conséquence, que sa conduite lésé par sa conduite n'est pas protégé par l'ordre l'intérêt au moyen d'une norme générale qui attache une juridique sanction à la conduite contraire. Mais la solution contraire est également possible : à savoir habilite les tribunaux, à faire droit à la que l'ordre juridique l'accusé au cas où d'abord ils consdemande ou à condamner tateraient qu'il n'existe aucune norme générale qui impose au ou à l'accusé dont le demandeur défendeur l'obligation la violation, et où privé ou l'accusateur public affirment ensuite ils estimeraient l'absence d'une telle norme c'est-à-dire non satisfaiinjuste, inéquitable, générale sante. Une telle habilitation signifie que ces tribunaux le pouvoir de créer pour les cas sur lesquels ils reçoivent statuent des normes juridiques individuelles dont le contenu n'est en aucune et antéfaçon déterminé préalablement rieurement de fond du droit par des normes générales créées par voie de législation ou de coutume. la Lorsque situation se présente, un tribunal donc pas une n'applique norme de ce type; il applique seulement la norme jurilui tribunal, à créer du droit de fond dique qui l'habilite, — On dit habituellement nouveau. qu'en ce cas, les tribunaux reçoivent le pouvoir d'agir comme législateurs, de La proposition n'est pas tout à jouer le rôle de législateurs. fait exacte, la création si l'on entend de par législation normes juridiques effet les tribunaux générales; puisqu'en sont habilités à créer des normes simplement uniquement chacune pour un cas, celui valables seulement individuelles, à l'occasion duquel et pour lequel elle est posée. Seulement, cette norme individuelle, le tribunal la crée en application d'une norme générale qu'il tient personnellement pour souhaitable, pour « juste », alors que le législateur positif ne l'a pas posée. C'est seulement d'une comme application telle norme générale non-positive, que la norme individuelle se laisse justifier comme une norme posée par le tribunal juste. — comme l'on Entre le cas où les tribunaux reçoivent dit — le pouvoir d'agir en législateurs et le cas où, en l'absence d'une norme générale positive de fond du droit déter-

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décisions minant le contenu des futures juripar avance la demande les tribunaux doivent ou dictionnelles, rejeter de l'accusé, il n'y a qu'une difféprononcer l'acquittement rence de degré. En effet, d'une part, dans le premier cas, une norme générale de fond — comme le tribunal applique dans le second —, encore que cette norme ne soit pas posid'autre raison; tive, — c'est une première part, dans le du tribunal est création du droit, second cas, la fonction — comme à savoir création d'une norme individuelle, elle le pouvoir l'est dans le premier; seulement discrétionnaire du tribunal est beaucoup cas plus limité dans ce dernier où il est — en fait — aussi peu limité que dans le premier, discrétionnaire accorde que la Constitution que le pouvoir de normes normalement au législateur dans la création où Mais, même dans les hypothèses juridiques générales. à créer par le tribunal de la norme individuelle le contenu est prédéterminé il doit positive, par une norme générale à la fonction créatrice de droit des nécessairement rester tribunaux une certaine discrétionnaire. marge de pouvoir Les normes générales ne peuvent positives pas déterminer tous les éléments, seulement par avance qui résulteront des particularités des cas concrets. la Ainsi, par exemple, avec recours mesure du dommage qui doit être réparé, du défenéventuel à l'exécution forcée contre le patrimoine est appelé à fixer; ou le moment deur, et que le tribunal à prononcer doit comauquel la peine d'emprisonnement mencer et celui où elle doit se terminer ; ou le moment où la qui opère peine de mort doit être exécutée. Dans la procédure l'individualisation des normes juridiques générales positives, les organes qui appliquent les normes génénécessairement, rales doivent déterminer les éléments toujours qui ne sont dans la norme générale et qui ne pas encore déterminés Les normes ne peuvent pas y être déterminés. générales sont jamais cadre à l'intérieur les normes qu'un duquel individuelles doivent être créées. Seulement, ce cadre peut la largeur maximum être plus étroit ou plus large. Il atteint ne contient lorsque la norme générale positive que l'habilitation à créer la norme individuelle, sans déterminer par avance son contenu. A cet égard, il faut remarquer qu'au cas où les normes auront à créer ne sont absoindividuelles que les tribunaux lument dans leur contenu pas déterminées par une norme a l'édiction de ces normes individuelles générale positive, a lieu en somme avec effet rétroactif. Une norme juridique

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effet rétroactif lorsque le fait auquel elle attache une sanction a été réalisé, non pas après son entrée en vigueur seudonc en un temps où il n'était lement, mais antérieurement, pas encore un délit,— la norme juridique en question ayant seule conféré cette qualité. Tel est le cas lorsque les tribuaux espèces qui leur sont soumises des naux appliquent dont aucune normes individuelles qu'ils créent eux-mêmes, ne prédéterminerait du tout le norme générale positive attachent une sanccontenu, et, que ces normes individuelles tion à une conduite du défendeur ou de l'accusé qui n'était pas encore un délit à l'époque où elle a eu lieu, mais n'a été de la décision érigée en délit que par la norme individuelle elle-même. juridictionnelle y) Les « lacunes (Lûcken) » dans le droit. il résulte Des développements précédents, que les tribunaux peuvent toujours décider des cas concrets qui leur l'ordre juridique; ceci reste sont soumis en leur appliquant où le tribunal saisi estime que vrai même dans l'hypothèse cet ordre ne contient pas une norme générale qui règle la ou de l'accusé de façon positive, conduite du défendeur c'est-à-dire à une certaine qui leur impose l'obligation dont le demandeur conduite, — celle précisément privé ou l'accusateur public affirment qu'ils ne l'ont pas adoptée. Dans ce cas en effet, leur conduite est réglée par l'ordre c'est-à-dire juridique de façon négative, que, ne leur étant la conduite en question leur défendue, pas juridiquement est en ce sens permise. Cependant, la doctrine traditionnelle donne de ce cas — du moins dans certaines circonstances — une tout autre interprétation : elle le présente comme une « lacune (Lûcke) » de l'ordre juridique. Pour porter un jugement sur la théorie des lacunes, ce qui importe est de voir quelles sont, selon elle, les circonstances où l'on doit admettre qu'il existe dans le droit une « lacune ». Elle déclare que le droit en vigueur n'est pas d'être appliqué dans un cas concret, lorsqu'il susceptible ne contient En aucune norme générale qui s'y rapporte. le tribunal sur un cas qui conséquence qui doit statuer se présente de cette façon devrait nécessairement combler la lacune en créant une norme juridique qui y corresponde. On saisit ainsi l'idée essentielle de cette argumentation : elle est que l'application à consistant du droit en vigueur, conclure du général au particulier, ne serait logiquement 22. THÉORIE DUDROIT. PURE

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dans des cas où la prémisse la nécessaire, pas possible norme générale, ferait défaut. Mais cette idée est fausse, et la théorie est donc erronée ; elle repose en effet sur la méconnaissance du fait que, lorsque l'ordre n'établit juridique d'un individu une certaine cond'adopter pas l'obligation la conduite contraire. Contrairement aux duite, il permet il n'est donc pas vrai vues de la doctrine traditionnelle, de l'ordre juridique en vigueur soit imposque l'application sible dans les cas où, selon son analyse, il présenterait une dans ce cas d'appliquer lacune. Sans doute est-il impossible déterminée en particulier, mais l'apune norme juridique de l'ordre juridique, elle, est possible, qui repréplication du droit. L'application du sente, elle aussi, une application exclue dans ces cas. Effectidroit n'est pas logiquement la doctrine traditionnelle n'admet nullement l'exisvement, tence d'une lacune dans tous les cas où aucune norme du droit en vigueur ne statue l'obligation affirmée par le demanà la charge du défendeur deur ou par l'accusateur ou de l'accusé. Si l'on y regarde de plus près, on s'aperçoit qu'elle n'admet l'existence d'une lacune que lorsque l'organe d'apdu droit considère le défaut d'une telle norme plication d'un point de vue de politique comme regrettable juridique il repousse l'idée d'appliet qu'en conséquence juridique, alors que cette application serait quer le droit en vigueur, et ne se heurte tout à fait possible, logiquement qu'à ce motif de politique du juridique que l'organe d'application droit estime serait ou injuste. Mais inéquitable qu'elle du droit en vigueur peut apparaître inéquitable l'application ou injuste en dehors du cas où il n'existe pas de norme ou à l'accusé une certaine générale qui impose au défendeur aussi bien dans des cas où l'ordre c'est-à-dire obligation, norme. Le fait que l'ordre contient une semblable juridique ne contient juridique pas de norme juridique qui attache une peine au vol d'électricité peut aussi bien être considéré ou injuste comme inéquitable que le fait qu'un ordre juriune norme qui doit être appliquée aussi dique contient bien au meurtre commis dans l'intention de voler qu'au d'une maladie incurable, cas où un fils tue son père atteint à la demande de celui-ci. Il y a aussi peu « lacune » au dans ce sens d'inapplicabilité logique du droit en vigueur second cas que dans le premier; et il est pour le moins l'idée d'une lacune dans l'un des d'accepter inconséquent A cela s'ajoute cas et de ne pas le faire dans l'autre. que ou injuste de l'absence du caractère l'affirmatiQn inéquitable

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d'un contenu d'une norme juridique déterminé représente de valeur éminemment un jugement relatif, qui n'exclut un jugement de valeur contraire. nullement Supposons ne contienne qu'un ordre juridique pas de norme générale de réparer les dommages qui impose aux patrons l'obligation les tribunaux causés par leurs employés; devraient nécesde dommages-intérêts sairement rejeter les demandes qui seraient dirigées contre les patrons et ne pourraient recevoir dirigées contre les salariés : un socialiste que les demandes d'un tel droit non-satisfaisante, un libéjugera l'application satisfaisante. d'une ral la jugera L'absence parfaitement norme juridique le rejet générale, qui a pour conséquence ou l'acquittement de l'accusé, de la demande est le plus ou par l'accusé comme souvent considérée par le défendeur et par suite comme équitable satisfaisante ou juste, alors le demandeur -ou l'accusateur les jugeront qu'au contraire et par suite inéquitables ou injustes. non-satisfaisantes, En dépit de toutes ces objections, la théorie des lacunes, l'idée qu'il existe des cas dans lesquels le droit c'est-à-dire en vigueur ne peut pas être appliqué, parce qu'il ne contient à l'espèce, joue dans la pas de norme générale applicable de la législation moderne un rôle important. technique est la disposition du Code civil suisse : « La loi Typique à toutes les questions trouve application de droit pour lesson texte ou d'après elle quelles, d'après l'interprétation, A défaut d'une contient une disposition. disposition légale le juge prononce selon le droit coutumier, et, applicable à défaut de coutume, selon les règles qu'il établirait s'il avait à faire de législateur ». Cette acte disposition suppose qu'il est possible que le droit suisse ne soit pas civils suisses logiquement par les tribunaux applicable à des cas concrets sont appelés à décider. Mais qu'ils ceci n'est en réalité est pas possible : un ordre juridique et est effectivement toujours appliqué égaleapplicable ment lorsqu'un tribunal doit repousser la demande pour le motif que l'ordre juridique ne contient pas de norme générale qui impose au défendeur l'obligation (ou à l'accusé) il s'ensuit affirmée par le demandeur (ou par l'accusateur); dont procède la disposition en question que l'hypothèse est une fiction. La fiction consiste à présenter comme une de l'ordre juridique l'abimpossibilité logique d'application sence dans l'ordre juridique d'une norme déterminée, que l'on désirerait, en vertu d'un jugement de valeur subjectif, le voir consacrer. politico-moral,

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A l'emploi de cette fiction, le législateur peut être incité des normes générales par le sentiment que l'application circonstances qu'il n'a pas qu'il pose peut, dans certaines conduire à un résulpas prévisibles, prévues et qui n'étaient et qu'il est par suite recommandable tat non satisfaisant, au lieu d'appliquer à le pouvoir, de donner aux tribunaux une espèce qui leur est soumise telle règle législative qui de poser de leur décision, détermine par avance le contenu eux-mêmes et qui une norme individuelle qu'ils créeront aux circonstances sera adaptée qui n'ont pas été prévues cette habilitation formuler S'il voulait par le législateur. c'est-à-dire d'une façon exacte du point de vue théorique, devrait sans fiction, le législateur disposer : lorsque le juge en vertu de ses conceptions politico-morales, que estime, à l'espèce qui en vigueur de l'ordre juridique l'application conduit à des résultats lui est soumise non-satisfaisants, de façon discrétionnaire. il peut régler l'espèce litigieuse aux tribunaux une Mais une règle ainsi libellée conférerait Avec elle, évidemment beaucoup trop étendue. prérogative à décider discrétionnairement le juge serait habilité chaque en de l'ordre fois qu'il tiendrait juridique l'application ce ; il aurait en particulier vigueur pour non - satisfaisante pour non - satisfaisante pouvoir dans les cas où il tiendrait d'une norme générale qui impose au défendeur l'application à en croire ou à l'accusé l'obligation qu'il aurait enfreinte, aux juges ou l'accusateur. Ce serait permettre le demandeur leurs propres de substituer conceptions politico-morales l'abdicadit : consacrer à celles du législateur, autrement en faveur du juge. Pour tion pure et simple du législateur aux à limiter l'habilitation on cherchera l'éviter, peut-être n'a pas prévus. Mais la tentative seuls cas que le législateur ne ne peut qu'échouer en raison du fait que le législateur les ces cas; s'il pouvait pas déterminer peut précisément il les réglerait lui-même Lorsqu'il déterminer, positivement. et que, admet qu'un cas n'a pas été prévu par le législateur établi aurait s'il l'avait au contraire le législateur prévu, de sa prétendue un droit différent de celui qui résulte abstention de poser une règle, le juge se fonde le plus souvent dont il n'est pas possible de démonsur une présomption, ne peuvent trer l'exactitude. Les intentions du législateur être saisies avec une sûreté suffisante que dans la mesure dans le droit qu'il crée. C'est où elles viennent à expression des tride limiter l'habilitation pour cette raison qu'afin le législaconsidérée bunaux, par lui comme indispensable,

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à la fiction qu'il y a certains cas où l'ordre teur recourt ne peut pas être appliqué — non pas pour une juridique mais pour une raison raison subjective politico-morale, objective, d'ordre logique —- et que le juge ne peut agir en que dans cette hypothèse, lorsque le droit prélégislateur sente une lacune. le droit positif est toujours Mais en vérité, logiquement, applicable ; on l'a dit : il n'y a pas de « lacunes » en ce sens ; et par suite, une fois que l'on en a pénétré le caracdésirée tère fictif, la formule ne fournit pas la limitation aux tribunaux, limitation du pouvoir attribué l'apparente si les tribunaux se détruit elle-même. Néanmoins, acceptent, des lacunes dans le droit, eux aussi, l'idée qu'il existerait sur le plan théorique, cette fiction, bien qu'insoutenable peut produire l'effet que l'on en attend. Car le juge — en le juge-fonctionnaire, placé sous le contrôle de particulier enclin —, qui n'est pas facilement supérieures juridictions de l'entière création de à prendre sur soi la responsabilité normes de droit, n'admettra que tout à fait exceptionnellement qu'il se trouve en présence d'une lacune et ne fera par suite que rarement usage du pouvoir qui lui est attribué de prendre la place normale du législateur. L'on propose parfois d'admettre un second type de lacunes » — celles du droit : à côté des « lacunes authentiques des lacunes simpledont on vient de parler —, il existerait ment « techniques même par »; cette idée est acceptée des juristes qui, en vertu de principes nient positivistes, Il y aurait lacune techl'existence de lacunes authentiques. de poser une règle omettrait nique lorsque le législateur sur un point qu'il aurait dû régler, pour qu'il soit seulement la loi. Mais possible, techniquement d'appliquer parlant, en vérité, ce qu'on appelle ainsi « lacune technique » est soit une disune lacune au sens originaire du terme, c'est-à-dire cordance entre un droit positif et un droit idéal ou souhaité, soit cette indétermination qui résulte de ce que les normes le caractère de cadres. présentent La première hypothèse se rencontre, par exemple, lorsque la loi dispose qu'en cas de contrat de vente, le vendeur est ou, s'il ne la livre pas, de obligé de livrer la marchandise, réparer le dommage causé par ce fait, mais demeure muette sur le point de savoir — comme on s'exprime habituellement — qui supporte les risques lorsque la chose vendue périt avant d'avoir été livrée, en dehors de toute faute de l'une ou de l'autre des parties. Seulement, il n'est pas vrai

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ne dispose « rien » sur cette dernière quesque le législateur est tion; la vérité est qu'il ne dispose pas que le vendeur alors exonéré de l'obligation soit de livrer la marchandise ou, de payer des dommages et intérêts; à défaut, disposition celui qui affirme manifestement, que tient pour souhaitable, qu'il y a ici une « lacune »; alors qu'il n'est absolument pour rendre la loi applicable d'ajouter par pas nécessaire la pensée cette disposition. La loi n'apportant aucune excepà l'obligation du tion, même dans l'hypothèse envisagée, vendeur de livrer la marchandise ou de payer des dommages elle dispose par cela seul que c'est le vendeur et intérêts, qui supporte les risques. se rencontre, La seconde hypothèse par exemple, lorsque la loi dispose qu'un organe doit être créé par élection, mais ne règle pas la procédure électorale. Ceci signifie que tout — élection mode quelconque d'élection à la proportionscrutin public ou scrutin secret, etc.. nelle, ou à la majorité, — est légal. L'organe habilité à procéder à l'élection peut la procédure. en déterminer discrétionnairement La détermination de la procédure électorale est abandonnée à une norme du degré inférieur. Autre exemple : une loi dispose, entre autres choses, qu'un collège ne peut se réunir et exercer ses fonctions de son président. Si que sur convocation l'on ne peut pas établir que cette norme signifie qu'au cas où il n'existe tout mode quelconque de pas de président, réunion est légal, s'il faut admettre qu'on exige dans ce cas aussi que le collège soit convoqué par son président, alors ce collège ne peut pas fonctionner de façon légale, c'est-à-dire en application de la loi. Mais là non plus, il ne s'agit pas d'une « lacune »; car il faut bien admettre que la loi veut réellement que le collège soit toujours convoqué par —• même lorsqu'il son président, Si n'a pas de président. rien prescrit pour ce cas, tout mode de réunion elle n'avait serait légal. Sans doute, la règle que la loi pose quelconque ainsi est-elle absurde; mais c'est là une éventualité qu'on ne saurait considérer comme exclue, — les lois étant oeuvre humaine. 8) La création de nonnes juridiques générales par les tribunaux : le juge-législateur; du droit et sécurité flexibilité juridique. Il se peut que les tribunaux, en particulier les Cours le pouvoir de créer par leurs décisions, reçoivent suprêmes,

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des normes individuelles ne valant que non pas simplement pour la seule espèce concrète à laquelle elles se rapportent, des normes générales. Tel est le cas lorsque mais également créent ce qu'on appelle des les décisions juridictionnelles c'est-à-dire lorsque la décision rendue sur un précédents, cas concret est obligatoire pour les décisions à rendre sur les ultérieurement. Une décicas semblables qui se présenteront sion juridictionnelle peut avoir un tel caractère de précédent lorsque le contenu de la norme posée par la décision n'est par une norme générale créée par voie de pas prédéterminé ou de coutume, ou lorsque ce contenu n'est pas législation d'une façon univoque, ce qui laisse ouverte la déterminé de différentes Dans le premier possibilité interprétations. crée par sa décision précédentielle du droit cas, le tribunal de fond nouveau; dans le second cas, l'interprétation qui se trouve donnée dans la décision prend le caractère d'une norme générale. Dans les deux cas, le tribunal qui crée le exactement comme précédent joue le rôle de législateur, du pouvoir de légiférer. l'organe investi par la Constitution La décision juridictionnelle d'un cas concret devient obligatoire pour la décision des cas semblables par le fait que la norme individuelle est généralisée. qu'elle représente Cette généralisation, c'est-à-dire la formulation de la norme générale, peut être effectuée suivant diverses modalités : il se peut qu'elle émane du tribunal même qui crée le précédent; il se peut au contraire qu'elle soit laissée aux autres tribunaux Dans qui sont liés par la décision précédentielle. ce dernier cas, il n'est pas exclu que différents tribunaux de façon diffécette décision généralisent précédentielle au but de l'institution, à rente; ce qui n'est pas favorable savoir l'obtention d'une jurisprudence uniforme. La décision précédentielle lier les juges que pour la ne pouvant décision de cas semblables, la question de savoir si un cas est semblable au cas précédentiel est d'une importance décisive. Etant donné que jamais deux cas ne sont semblables sous tous les rapports, dire que deux cas sont semblables, c'est simplement en certains points poser qu'ils coïncident de la même façon que deux faits qui essentiels, exactement constituent le même délit ne coïncident pas en tous points, mais seulement en un certain nombre de points essentiels. Mais on ne peut répondre à la question de savoir en quels comme coïncider points ils doivent pour être considérés « semblables » ou « mêmes » que sur la base de la norme générale qui définit le fait en fixant ses éléments essentiels.

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sur la base de la norme Par conséquent, c'est seulement qu'il générale qui est créée par la décision précédentielle La formulation peut être décidé si deux cas sont semblables. de cette norme générale est la condition préalable nécessaire pour que la décision du cas précédentiel puisse être obligatoire pour la décision des cas « semblables ». de création du droit, La fonction que les tribunaux en toutes circonstances, s'affirme et se manifeste exercent d'une façon particulièrement claire lorsqu'ils le reçoivent de créer aussi des normes générales par des décipouvoir Donner ce pouvoir à des tribunaux, sions précédentielles. et spécialement à une juridiction de dernière instance, à une est une solution à Cour suprême, qui vient naturellement sont habilités dans certaines circonstances l'esprit lorsqu'ils à décider sur un cas de façon discrétionnaire, et non pas en faisant d'une norme générale de droit de application fond déjà en vigueur, c'est-à-dire lorsqu'ils reçoivent le pouvoir de créer une norme individuelle dont le contenu n'est pas prédéterminé par une norme générale de droit positif. En attribuant à une telle décision caractère et valeur préon ne fait qu'élargir de façon conséquente la cédentiels, fonction créatrice de droit des tribunaux. Si les tribunaux ainsi le pouvoir de créer des reçoivent normes générales, et non pas seulement des normes indivien concurrence avec l'organe de législaduelles, ils entrent tion institué par la Constitution; et ceci signifie une décentralisation de la fonction législative. A cet égard, à la situation c'est-à-dire relativement mutuelle de l'organe de la législation et des tribunaux, on deux types techniquement différents de syspeut distinguer tèmes juridiques. Dans le premier de ces types, la création de normes juriest complètement c'est-à-dire centralisée, diques générales réservée à un organe de législation central; et les tribunaux ont pour seule fonction de poser des normes individuelles aux cas litigieux concrets des normes qui font application créées par l'organe La procédure générales législégislatif. lative n'aboutissant, en particulier dans les démocraties avoir surmonté toutes sortes de parlementaires, qu'après un semblable résistances, système rend très difficile l'adaptation du droit aux conditions Il présente changeantes. l'inconvénient de manquer de flexibilité. Par contre, de ce fait même, il présente de la sécurité juridique, l'avantage sont des tribunaux qui consiste en ceci que les décisions

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un certain d'être et point susceptibles prévues, jusqu'à de telle façon que les sujets du droit d'être escomptées orienter leur conduite les décisions jurid'après peuvent Ce système de liaison de la décidictionnelles prévisibles. à des normes générales sion des cas concrets qui doivent être créées par avance par un organe de législation central à l'activité des peut être étendu aussi de façon conséquente Dans la généralité ainsi obtenue, il organes administratifs. représente le principe de l'Etat de droit, qui est pour l'essentiel le principe de la sécurité juridique. au premier, est celui qui Le second système, antithétique et où les tribunaux ignore tout organe central de législation ont ainsi à décider les cas indiet les organes administratifs Sa justification viduels de façon discrétionnaire. se trouve dans l'idée qu'aucun cas n'est absolument semblable à aucun autre, de normes qu'en conséquence l'application par avance la décision juridiques générales qui déterminent ou l'acte administratif et empêchent ainsi juridictionnelle les organes en question de tenir compte des particularités des cas concrets, peut conduire à des résultats - non satisfaisants. C'est le système de la libre découverte du droit (freie Rechtspour son Etat idéal. En findung), Platon déjà le proposait de la décentralisation radicale de la création conséquence du droit qu'il implique, ce système se distingue par une il n'assure de ce mais, en contrepartie, grande flexibilité, fait même aucune sécurité juridique. Car, sous un ordre les individus intéressés ne pourjuridique qui l'adopterait, raient absolument pas prévoir les décisions des cas concrets ou comme accusés, auxquels ils sont partie comme accusateurs Par suite, ils ne comme demandeurs ou comme défendeurs. absolument pourraient pas savoir à l'avance ce qui leur est défendu ou ce qui leur est au contraire jurijuridiquement ne diquement permis, ce à quoi ils sont ou au contraire sont pas juridiquement Ils ne pourraient habilités. l'apcontre eux une prendre que par la décision qui prononce de l'accusation, ou les acquitte peine, ou qui au contraire par la décision qui rejette leur demande ou qui au contraire l'accueille. d'une libre découverte du droit qui en garanL'exigence tisse la flexibilité est parfois formulée au nom de la justice, une justice supposée absolue. Seule serait juste, en ce sens, la décision des cas concrets qui prendrait en considération toutes les particularités de chacun de ces cas. Or, aucun cas n'étant parfaitement semblable à aucun autre, tout cas

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étant différent en quelque façon de tout autre cas, l'application d'une norme générale à un cas concret ne pourrait à une décision juste. Car une norme généjamais conduire une identité des cas, et cette rale supposerait nécessairement Par suite, tout droit ne identité n'existe pas en réalité. devrait avoir qu'un caractère et la décision des individuel, cas concrets ne devrait absolument pas être liée à des normes générales. A cette justification de la libre découverte du droit, il : il est faux de croire que, faut opposer l'objection suivante si la décision des cas concrets n'est pas liée à des normes ou coutumièregénérales créées par la voie de la législation exclues de la ment, les normes générales sont complètement de création de droit. Lorsque l'organe auquel un procédure cas concret est soumis pour décision doit prendre une déciune norme sion « juste », il ne peut le faire qu'en appliquant telle norme générale qu'il tient pour juste. Puisqu'une ou de générale n'a pas été créée déjà par voie de législation le droit doit procéder coutume, l'organe appelé à trouver de la même façon que le législateur exactement ; or, quand il élabore et arrête des normes générales, celui-ci est guidé par un certain idéal de justice. Mais étant donné que cet différent de législaidéal de justice peut être extrêmement teur à législateur, la valeur de justice ne qu'ils réalisent non moins relaet par conséquent, peut être que relative; tive est la justice de la norme générale qui inspire l'organe appelé à la décision d'un cas concret. Du point de vue d'un idéal de justice — qui ne peut être qu'une valeur relative —, la différence entre le système de la libre découverte du droit et le système de la découverte du droit liée législativement ou coutumièrement consiste en ceci que les normes généle rales de l'idéal de justice de l'organe appelé à trouver droit prennent la place des normes générales de droit positif et des normes générales de l'idéal de justice qui guide le législateur. Ainsi qu'on l'a déjà noté, pour pouvoir juger la décision du cas concret « juste », il est indispensable de supposer Car la question cette norme générale. de savoir pourquoi une certaine décision est juste est provoquée par le besoin de justifier cette décision, de fonder la validité de la norme individuelle qu'elle pose. Et il n'y a pas d'autre moyen de donner une telle justification, d'une de fonder la validité à une norme individuelle, que d'établir qu'elle correspond norme générale supérieure que l'on suppose être juste. La

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norme qui constitue la valeur de justice doit nécessairement, par essence, avoir un caractère général (1). une variante Il existe aujourd'hui de la docparticulière du droit en dehors de trine qui postule la libre découverte toute norme générale ; c'est celle qui a été développée sous existentialiste l'influence de la philosophie (2). D'après cette la réalité, qui est par essence concrète, ne peut doctrine, ni réglée par des être ni saisie par des concepts abstraits, normes générales, elle ne peut être que « vécue ». Les cas concrets à décider par les tribunaux étant absolument différents les uns des autres, la décision correcte, c'est-à-dire celle qui prend en considération toutes les particularités de chaque cas, ne peut pas être trouvée dans une norme généau dehors, pour ainsi dire, mais seulement rale empruntée dans la réalité du cas concret lui-même. Le droit juste est à la réalité sociale et ne peut être trouvé que par immanent une analyse attentive de cette réalité, et non par l'analyse de quelconques lois étatiques. A cet égard, la théorie existentialiste du droit n'est qu'une variante de la théorie du droit naturel, de celle-ci, elle constitue une et, à l'instar tentative vaine et sans espoir de conclure du Sein au Sollen, ce qui est une impossibilité logique. Entre les deux types idéaux d'une juridiction (ou jurisliée par des lois étatiques et d'une juridiction prudence) libre de lois étatiques, prennent (ou jurisprudence) place ceux qui, sans doute, instituent un organe législatif central, mais où les tribunaux le pouvoir de poser des reçoivent normes individuelles, non pas seulement dans le cadre des normes générales posées par l'organe législatif, mais également — sous certaines conditions que l'on a indiquées —, en dehors de ce cadre; et enfin ce sysprécédemment tème dans lequel les tribunaux reçoivent le pouvoir de créer — des normes générales sous forme de cas précédentiels. Ces différents des degrés différents systèmes représentent de centralisation de la fonction de ou de décentralisation création du droit, et par là même des degrés différents de réalisation du principe de la flexibilité du droit, qui varie en raison inverse de la sécurité du droit. (1) Cf. KELSEN, Justice et Droit naturel (voir supra, p. 24, n° 1). (2) Georg COHN,Existentialismus und Rechtswissenschaft, Bâle, 1955. Cf. également KELSEN, Existentialismus in der Rechtswissenschaft. (Archiv fur Rechts-und Sozial philosophie, t. 43, 2e cahier, 1957, p. 161 sqq.)

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Un système particulier est celui dans lequel les normes créées par un organe générales ne sont pas principalement et doivent être de législation central, mais par la coutume, Etant ensuite donné appliquées par les juridictions. que des normes générales à dans ce cas de la création coutumière du droit aux cirl'adaptation appliquer par les tribunaux, est encore plus difficile que dans le constances changeantes cas de création des normes générales par un organe législatif est particulièrement central, le système du droit coutumier à la formation d'une jurisprudence favorable précédentielle. Aussi est-il compréhensible que celle-ci se soit développée dans le domaine du common law angloparticulièrement du droit coutumier. américaine, qui est, pour l'essentiel, de normes générales créées L'application par les tribunaux de normes générales par coutume se distingue de l'application créées par un organe législatif (on l'a déjà signalé) (1), en ceci que la constatation de la validité de la norme à applila constatation de l'existence d'une couquer, c'est-à-dire tume créatrice de droit, joue un rôle beaucoup plus préet dont le juge a beaucoup conséminent, plus clairement de la validité d'une norme créée cience, que la constatation et publiée au Journal Officiel. On s'explique par le législateur par suite fort bien que certains juristes aient défendu l'idée serait un droit créé par les tribunaux. que le droit coutumier Si les tribunaux ont à appliquer du droit principalement comme il en va dans le domaine de la common coutumier, law anglo-américaine, et s'ils reçoivent en outre le pouvoir de décider des cas précédentiels, le terrain est tout préparé pour que prenne naissance la théorie que tout droit est droit c'est-à-dire créé par des tribunaux, jurisprudentiel, qu'avant la décision juridictionnelle, il n'existe pas de droit, qu'une norme ne devient une norme juridique que par le fait qu'elle est appliquée par le tribunal (2). — Une telle théorie ne peut être maintenue que parce que l'on admet que les normes à appliquer ne sont pas du droit, par les tribunaux mais simplement des « sources » du droit, cette expression à désigner tous les facteurs figurée servant qui influencent — jugements effectivement les décisions juridictionnelles de valeur politico-moraux, avis d'experts, etc.. — Impres(1) Cf. supra, p. 307. (2) Cette théorie est développée dans le livre de John Chipman GRAY, The Nature and Sources of the Law, 2e éd., 1927. Cf. KELSEN, General Theory of Law and State, p. 150 sqq.

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extrême sionnée par l'importance qui revient aux juridicet de tions dans le cadre d'un système de droit coutumier cette théorie ignore la différence précédentielle, jurisprudence essentielle qui existe entre « sources » du droit juridiquement et « sources » du droit dépourvues de caractère obligatoires Elle se trompe, juridiquement obligatoire. parce qu'elle ne reconnaît pas que seul du droit peut être source du droit, c'est-à-dire origine du droit, donnée dont le droit sort, donnée qui crée le droit, — par la raison que c'est le droit qui règle sa propre création. La théorie, née sur le sol du common law anglo-américain, créent du droit, est aussi unilatérale que seuls les tribunaux que la théorie, née sur le sol du droit législatif, c'est-à-dire sur le continent ne créent en européen, que les tribunaux aucune façon du droit, mais ne font qu'appliquer un droit déjà créé. Cette seconde théorie aboutit à l'idée qu'il n'existe d'autres normes juridiques que des normes générales, comme la première aboutit à l'idée qu'il n'existe que des normes La vérité se trouve entre ces deux juridiques individuelles. Les tribunaux créent du droit, et plus préciconceptions. mais dans sément, en règle générale, du droit individuel; les ordres juridiques un organe de législation, qui instituent ou qui reconnaissent la coutume comme un fait créateur de droit, ils le font en appliquant un droit général créé antérieurement ou par coutume. Les décipar législation la continuation sions juridictionnelles du proreprésentent cessus de création de droit, et non son commencement. l'on consiSi, du point de vue de la politique juridique, dère la distinction liée par des entre une jurisprudence normes générales législatives ou coutumières et une jurisprudence libre, en ce sens qu'elle n'est pas liée par de telles de principe entre deux sysnormes, comme une opposition tèmes juridiques, il faut observer que cette antithèse se voit très notablement de la « force de atténuée par l'institution droit (Rechtskraft) », — on dit en français : la force de chose Dans quelle mesure jugée — des décisions juridictionnelles. en va-t-il ainsi, on l'établira ultérieurement (1).

(1) Cf. infra, p. 356 sqq.

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THÉORIE PURE DU DROIT infra=législatif. h) L'acte juridique » (1). ) ( « Das Rechtsgeschàft

a) L'acte juridique, fait créateur de droit. Les décisions juridictionnelles, qui sont des normes juriune sanction qui a le caracordonnent diques individuelles, d'une décision de juridiction tère d'une peine s'il s'agit civile (Zii'ilexekution) d'une exécution pénale, le caractère civile. s'il s'agit d'une décision de juridiction en particuLe but des sanctions civiles est la réparation, de dommages (2). La conduite lier la réparation qui cause un dommage est irrégulière, est un délit civil, en tant qu'elle est la condition d'une exécution civile. On peut distinguer deux sortes d'actes dommageables, selon que le dommage est ou n'est pas en relation avec un acte juridique antérieur. Il y a dommage causé en dehors de tout acte juridique ou antérieur, par exemple, lorsque quelqu'un endommage un objet qui ou par négligence, détruit, intentionnellement ou lorsque quelqu'un commet un est la propriété d'autrui, délit pénal, tel que coups et blessures ou vol, qui inflige à autrui un dommage; dans ce dernier cas, il y aura cumul d'une sanction civile et d'une sanction pénale. Il y a dommage causé en relation avec un acte juridique ont conclu antérieur, par exemple, lorsque deux personnes un contrat n'exécute et que l'un des partenaires pas son à son causant ainsi un préjudice contractuelle, obligation Dans ce cas, le fait qui conditionne la sanccocontractant. tion civile se compose de deux éléments: la conclusion d'un contrat d'abord; une conduite anti-contractuelle ensuite ; ou, d'une façon plus générale: la confection d'un pour s'exprimer acte juridique, une conduite contraire aux disposid'abord; tions de cet acte, ensuite. (1) Il résulte de l'ensemble des développements du n° 35 que le mot « Rechtsgeschàft » ne désigne pas purement et simplement l'acte juridique, au sens le plus large. Il couvre seulement les actes juridiques faits par les particuliers — ou semblables à ceux que font les particuliers, dont la première caractéristique est d'être d'un rang inférieur aux actes législatifs (du moins à leurs dispositions « impératives »). Néanmoins, on ne s'est pas astreint à spécifier à chaque fois même ce trait, et on dira souvent : « L'acte juridique » tout simplement — à l'instar des civilistes français en tout cas. (N. d. T.) (2) Cf. supra, p. 150 sq. et p. 168 sq.

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Une conduite peut être considérée comme contraire à un acte juridique parce que l'acte ou les actes qui constituent ont signification de normes, un acte juridique subjective parce que l'acte juridique est un fait créateur de droit. Dans le mot Rechtsgeschàft, acte le langage juridique traditionnel, est employé pour désigner aussi bien les actes juridique, de normes que les normes créées par ces actes. créateurs Dans un contrat, est le contrat. les L'acte juridique-type conviennent qu'elles devront se conduire parties contractantes l'une à l'égard de l'autre d'une certaine façon. Ce devoir, ce Sollen est la signification subjective de l'acte juridique. Mais il est aussi sa signification objective. C'est-à-dire que cet acte si et en tant que est un fait créateur de normes juridiques confère à ce fait cette qualité; et il lui l'ordre juridique du confère cette qualité en faisant de l'accomplissement suivi d'une conduite contraire à l'acte, fait-acte juridique la condition d'une sanction civile. En instituant l'acte juridique comme fait créateur de droit, l'ordre juridique habilite les sujets de droit à régler leurs relations réciproques, dans le cadre des normes juridiques générales créées par au moyen de normes qui sont législation ou par coutume, Ces normes créées par acte créées par voie d'acte juridique. se autonomes, juridique ne sont pas des normes juridiques suffisant à elles-mêmes; elles ne statuent pas des sanctions, mais seulement une conduite dont le contraire est la condiles normes juridiques tion d'une sanction, qu'établissent Elles ne sont autonomes, complètes, que si on générales. les combine avec les normes juridiques générales qui précivil qui décide un cas voient les sanctions. Le tribunal litigieux né d'un acte juridique ne doit pas établir seulement la validité de la norme générale sur la base de laquelle mais également : il un acte juridique a été accompli, a été fait; qu'il y a eu doit établir qu'un acte juridique conduite contraire à cet acte; et enfin, que le dommage ainsi causé n'a pas été réparé ; et sur la base de cet ensemble de constatations, il aura à poser la norme individuelle qui dispose que, si le dommage que le tribunal a déterminé n'est pas réparé dans un certain délai, une sanction prévue dans la norme générale à appliquer devra être par le tribunal réalisée. La sanction établie dans la norme générale fonde de s'abstenir d'une comme obligation principale l'obligation et par conséquent de conduite contraire à l'acte juridique ne pas causer dommage par ce fait, et comme obligation substitutive celle de réparer le dommage causé par l'inexécu-

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La sanction prévue peut être tion de l'obligation principale. directement étade l'obligation évitée, soit par l'exécution de cette blie par l'acte juridique, soit, au cas d'inexécution de répade l'obligation par l'exécution première obligation, ration qui en prend la place, et qui est dans ce cas une obligaTel est encore le cas lorsque le dommage tion substitutive. à l'acte est causé par une conduite qui n'est pas contraire mais qui n'est pas non plus une conduite punisjuridique, sable. Si par contre, le dommage est causé par une conduite — comme par d'une sanction pénale qui est la condition grave —, alors cette sancexemple une lésion corporelle de l'obligation tion ne peut pas être évitée par l'exécution car de réparer le dommage causé par le délit punissable; civile qui fonde cette obligation alors la sanction s'ajoute de s'abstenir du à la sanction pénale qui fonde l'obligation l'oblidélit pénal. A l'égard de cette dernière obligation, substitutive. n'est pas une obligation gation de réparation de la sanction L'acte est condition civile, de juridique une conduite la même façon que le délit que constitue contraire à cet acte, et le délit que constitue la non-réparation du délit du dommage causé par elle. Mais il se distingue il crée la norme qui par le fait que, selon l'ordre juridique, alors que le délit n'est pas un fait créaest sa signification, L'acte de conteur de droit institué par l'ordre juridique. trainte appelé sanction civile n'est pas dirigé contre l'individu mais seulement contre l'individu qui a fait un acte juridique, se conduit d'une qui, après qu'il a fait un acte juridique, à cet acte, ou ne répare pas le dommage façon contraire causé par cette conduite. P) Le contrat. Selon que le fait-acte est constitué par l'acte juridique d'un seul individu ou par les actes de plusieurs individus, les actes juridiques unilatéraux et les actes on distingue Dans le droit moderne, l'acte juridiques bi- et multi-latéraux. de beaucoup le plus important est l'acte juridique juridique bi-latéral ou mufti-latéral appelé contrat. de Le fait appelé contrat se compose de déclarations volonté concordantes de deux ou de plusieurs individus qui Il se sur une certaine conduite de ces individus. portent peut que l'ordre juridique prescrive que, pour constituer un contrat juridiquement c'est-à-dire obligatoire, pour créer des normes et habilitent les individus qui qui obligent

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le contrat, ces déclarations doivent concluent revêtir une forme déterminée; par exemple, il exigera qu'elles aient lieu oralement ou par gestes. par écrit, et non pas seulement il faut Mais ce n'est pas là une règle nécessaire. Cependant, leur volonté en tout cas que les parties d'une expriment c'est-à-dire fassent en sorte qu'elle appafaçon quelconque, extérieurement. Sans cela, il serait raisse, ou se manifeste, absolument d'établir au cours d'une procédure impossible du droit, en particulier d'une procédure d'application juria été conclu. dictionnelle, qu'un contrat Il se peut qu'il y ait discordance entre la volonté effective d'une des parties et sa déclaration qui a eu lieu en une forme ou en une autre, c'est-à-dire l'autre qu'à cette déclaration, contractante ou l'organe du droit partie d'application un sens autre que celui que la partie en cause a attachent voulu exprimer Quelles conséquences par sa déclaration. une telle divergence a-t-elle ? Seul l'ordre juridique peut la science du droit ne le peut pas. L'ordre le déterminer; peut disposer juridique que, si une partie est en mesure de prouver de donner que le sens qu'elle a eu l'intention à sa déclaration diffère de celui que l'autre lui a partie il n'y a pas eu formation d'un contrat créateur de attaché, droit. Mais il peut tout aussi bien disposer en sens contraire est sans influence sur la validité qu'une telle discordance de la norme créée contractuellement, sans portée juridique, et compte le sens que l'autre partie peut que seul importe — ceci de l'avis de normalement attacher à la déclaration du droit. S'il y a procès, l'ordre juril'organe d'application dique a donc le choix entre ces deux partis inverses : attacher plus de poids à la déclaration qu'à la volonté effective, accorder à la volonté ou, inversement, plus d'importance réelle qu'à la déclaration. des deux solutions du Laquelle problème en question faut-il préférer ? Cela dépend de prinL'idéal cipes de politique juridique qui guident le législateur. de sécurité du commerce juridique pourra conduire à adopter la seconde solution ; l'idéal de liberté individuelle pourrait porter à consacrer la première. Pour qu'un contrat voie le jour, il faut que l'une des parties ait déclaré sa volonté à l'autre, et que l'autre l'accepte dans la déclaration de qu'elle a fait à son tour à l'intention la première. Le contrat consiste comme par conséquent, l'on dit, en une proposition ou offre et en son acceptation. L'offre est une proposition dont l'acceptation fait entrer en vigueur une norme qui règle la conduite mutuelle des parties 23. THÉORIE DUDROIT. PURE

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de l'ofSi cette norme établit une obligation contractantes. La distinction de une promesse. l'offre constitue frant, l'offre et de l'acceptation que les deux déclaraprésuppose L'offre doit précéder tions n'ont pas lieu simultanément. de savoir si la partie Ainsi naît la question l'acceptation. la volonté qu'elle a exprimée qui fait l'offre doit maintenir de moment de l'acceptation, dans sa déclaration jusqu'au des les volontés de cette acceptation, sorte qu'au moment et que, par suite, si ceci n'est pas deux parties concordent a modifié sa volonté, le cas, parce qu'entre temps l'offrant de volonté par le retrait de son et a exprimé ce changement offre, aucun contrat ne voit le jour; ou si au contraire l'offre de volonté ne peut pas être retirée, un changement qui se pas pris en considéaprès qu'elle a eu lieu n'étant produit demeure ration, et, en ce cas, combien de temps l'offrant lié par son offre. A cette question aussi, seules les dispositions positives de l'ordre juridique peuvent apporter réponse. tant que de l'offre à tout moment, S'il permet le retrait d'un contrat n'a pas eu lieu, la conclusion l'acceptation difficile. Pour éliminer extrêmement entre absents devient cette difficulté, l'ordre juridique dispose parfois que l'offrant un lié par son offre pendant conditions, est, sous certaines est régulièreCela signifie qu'un contrat temps déterminé. conclu si l'offre est acceptée pendant ment et valablement a avait exprimée ce délai, même si la volonté que l'offrant de l'offre pourra créer une norme changé. Alors, l'acceptation qui liera l'offrant même contre sa volonté. Pour qu'un contrat voie le jour, il faut que se produisent des parties contracdes déclarations de volonté concordantes aux termes desquelles les parties veulent tantes, déclarations la même chose. Ce fait crée une norme dont le contenu est concordantes. déterminé par les déclarations en tant que fait clairement le contrat Il faut distinguer Mais créateur de droit et les normes créées par ce contrat. » est le mot « contrat dans la terminologie traditionnelle, aussi bien l'un que l'autre utilisé pour désigner objet. On et l'on entend du contrat, par là parle de la conclusion le fait créateur les actes, — les actions —, qui constituent de droit. Mais on parle aussi de la validité d'un contrat, — il s'agit alors des normes créées par ce fait, — car il n'y a « valoir »; les actions ne sont que les normes qui puissent pas « valables », ne sont pas en vigueur. Le contrat peut déterminer lui-même par une de ses clauses le domaine de validité temporel de la norme qu'il crée : un contrat peut être conclu

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avec validité pour une certaine période. Il se peut également être mis dispose qu'il pourra qu'une norme contractuelle du contrat à tout moment fin à la validité par déclarade l'une des parties contractantes. tion unilatérale Ce mode de terminaison des contrats peut être consacré par le droit en été conclus pour un temps vigueur pour ceux qui auraient indéterminé. Si la durée de validité des normes créées est déterminée contractuellement dans ces normes mêmes, il ne peut pas y être mis fin par une déclaration de volonté unilatérale de l'une des parties contractantes. En ce cas, de la norme ne peut prendre fin avant l'écoulel'existence ment du temps fixé au contrat que par l'effet d'une norme créée par les mêmes parties nouvelle en contractantes; d'autres termes, le contrat ne peut être abrogé que par un autre contrat conclu par les mêmes parties. En règle générale, les normes créées par contrat ne peuvent établir des obligations et des droits que pour et entre les elles-mêmes. Ceci traduit le principe parties contractantes de « l'autonomie individuelle », ou « privée », (« Privatautonomie »). Toutefois, il se peut qu'un ordre juridique permette des contrats à la charge ou en faveur de tiers, également la validité c'est-à-dire admette de normes créées contractuellement des sujets qui n'ont qui obligent ou habilitent de l'acte créateur de droit. pas participé à l'accomplissement Il se peut créées contractuellement que ces normes aux parties contractantes les mêmes obligations imposent et leur accordent les mêmes droits. Mais il se peut aussi aux différentes des qu'elles imposent parties contractantes ou encore qu'elles n'imposent d'obliobligations différentes, alors qu'à gations qu'à l'une des parties contractantes, l'autre elles ne confèrent que des droits. Mais il faut toujours, naturellement, que de telles clauses soient voulues ou figurent dans les contractantes, par toutes les parties déclarations de volonté concordantes de toutes ces parties. Les normes créées contractuellement sont tantôt des normes individuelles, tantôt des normes générales. Ont par de normes individuelles, les clauses d'un exemple caractère contrat de vente qui oblige l'une des parties à livrer à l'autre par un acte unique un certain objet et l'autre partie à payer en une fois une certaine somme d'argent. Mais d'autres contrats ont caractère de normes générales, lorsqu'ils n'obligent pas à une prestation unique, ou à une et à une contre-prestation mais à un prestation uniques, nombre indéterminé de prestations, ou de prestations et de

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; comme par exemple le contrat par lequel contre-prestations une société d'assurances pers'oblige envers une certaine sonne à lui payer en cas de maladie les frais du traitement à payer chaque mois assuré s'obligeant médical, l'individu une certaine somme d'argent. à la société d'assurances le rôle que joue en droit international Il faut mentionner ou d'accession public la clause d'adhésion (Beitrittsklausel), traités. En vertu de cette qui est insérée dans de nombreux ou certains Etats peuvent être clause, tout Etat quelconque habilités à adhérer ou accéder au traité. De deux choses l'une : avoir lieu par une ou elle prévoit pourra que l'adhésion ou elle prévoit de volonté unilatérale, simple déclaration d'une demande qui devra être acceptée par qu'elle résultera les Etats qui sont déjà parties au traité, ou par la majorité Dans d'entre eux, ou par un organe institué par le traité. s'effectue en somme par le second de ces cas, l'adhésion un nouveau dans le premier cas, elle s'effectue traité; par L'adhéunilatérale aux normes contractuelles. soumission sion ou accession a pour conséquence l'entrée en vigueur des normes du traité pour l'Etat qui l'a effectuée. On peut considérer comme une espèce particulière de contrats créateurs de normes générales, en droit interne, ceux les statuts d'une association en droit interqui établissent d'une organational général, ceux qui fixent la constitution ou les Nations nisation telle que la Société des Nations —- de Vereinbarung. Unies. On parle alors — en allemand interL'adhésion à une association ou à une organisation est une adhésion à la Vereinbarung nationale par laquelle internationale ont été créées. l'association ou l'organisation Si l'adhésion à l'organisation ou à l'association internatiod'un organe de nale n'est possible qu'avec le consentement cette association ou de cette organisation, l'adhésion repose sur un contrat conclu entre l'association ou l'organisation et le membre et qui a pour contenu les statuts adhérent, de l'association ou la constitution de l'organisation internationale. Si l'adhésion peut avoir lieu par une déclaration unilatérale de l'adhérent, l'acte s'analyse comme soumission à un ordre juridique L'acte d'adhésion partiel en vigueur. mise en vigueur des normes des statuts de l'assocomporte ciation ou de la constitution de l'organisation internationale ce qui veut dire qu'il pour le sujet qui donne son adhésion, crée ces normes en tant que normes valables pour ce sujet. Cette adhésion d'une personne privée à une association, ou d'un Etat à une organisation est — à la internationale,

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différence d'un contrat — un acte juridique unilatéral. Dans un autre acte de cette la sphère du droit privé, on rencontre celui que l'on appelle la promesse de récompense nature, c'est-à-dire la promesse faite publiquement (Auslobung), d'une rémunération Dans les pour une certaine prestation. deux cas, l'acte d'un sujet crée une norme ou des normes d'où résultent Et c'est par ce dernier pour lui des obligations. élément que les actes juridiques unilatéraux se distinguent des décisions des actes de législation, et juridictionnelles des actes administratifs : ces trois sortes d'actes créent, d'autres elles, des normes qui obligent sujets que ceux qui les font, c'est-à-dire que leurs auteurs. i) L'administration. Selon la doctrine l'administration constitraditionnelle, et de la juridiction, la troisième tue, à côté de la législation des fonctions essentielles de l'Etat. et juridiction Législation sont des fonctions au sens étroit, c'est-à-dire des juridiques fonctions par lesquelles sont créées et appliquées les normes — et l'on rappellera de l'ordre juridique étatique, (1) que d'une norme juridique consiste soit à créer une l'application autre norme, soit à exécuter l'acte de contrainte prévu par une norme. Les individus l'une ou l'autre qui remplissent de ces fonctions sont des organes du droit. Qu'ils soient comme tels des organes de l'Etat, en d'autres termes : que leurs fonctions soient attribuées à l'Etat, c'est-à-dire à la fondée par l'ordre collectivité juridique étatique, signifie — on le sait — à l'unité de l'ordre de qu'ils sont rapportés contrainte En qualifiant cet qui fonde cette collectivité. ordre de contrainte d' « étatique les », on entend marquer traits essentiels suivants : 1° cet ordre institue des organes relativement c'est-à-dire des organes qui exercent centraux, une fonction : qui spécialement juridique, plus précisément sont appelés directement à leur fonction; ou indirectement 2° son domaine de validité territorial est limité à un espace délimité de façon ferme, que l'on appelle le territoire de 3° on lui reconnaît la qualité d'ordre l'Etat; par hypothèse ou d'ordre soumis au seul droit international. Il suprême faut cependant relever à ce propos que les fonctions jurila création de normes et l'application diques, c'est-à-dire du droit étatique, ne sont pas nécessairement exercées par (1) Cf. supra, p. 203-4.

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des organes centraux, mais peuvent et aussi parfaitement bien être exercées suivant une procédure décentralisée ; c'est le cas de la création de normes générales par la coutume, et de normes individuelles ou générales par voie d'acte jurices fonctions juridiques dique. Les individus qui remplissent sont des organes du droit, exactement comme le sont l'orou les tribunaux, et leurs fonctions gane législatif peuvent être rapportées à l'unité de l'ordre juridique, être attribuées — c'est-à-dire à la collectivité fondée par cet ordre juridique à l'Etat, tout comme le sont la législation et la juridiction. — ainsi en un passage Cependant qu'on l'a déjà montré traditionnelle ne cadre pas —, la terminologie précédent avec ces vues. On ne donne pas les normes juridiques créées ou par les actes juridiques comme du droit par la coutume créé par l'Etat, fassent aussi bien partie de quoiqu'elles l'ordre étatique ou par que les normes créées par législation décisions La terminologie traditionnelle juridictionnelles. obéit à une tendance que l'on a déjà caractérisée précéà ne reconnaître de l'Etat demment, qualité d'organes c'est-àqu'aux organes du droit plus ou moins centraux, dire à attribuer à l'Etat, à la collectivité juridique, uniquement les fonctions qui sont remplies par de tels organes. On encore le fait très caractéristique sous ce rapport rappellera comme un organe étaque l'on considère bien le Parlement tique, mais non pas le corps électoral ou chaque électeur en particulier (1). L'activité appelée administration est, pour une étatique très grande part, de même nature et la que la législation : elle est fonction juridique au sens étroit, c'estjuridiction à-dire création et application de normes Les juridiques. fonctions de l'organe administratif le gouvernesuprême, à la législation dans les termes ment, sont : la participation fixés par la Constitution; l'exercice de son pouvoir constitutionnel de conclure des traités internationaux; l'édiction, à la Constitution, conformément de règlements (ou ordonadressés soit aux organes nances) et d'ordres administratifs administratifs subordonnés soit aux « administrés »; tous actes qui sont bien création et application de normes, soit soit individuelles. Entre une loi administrative générales des sanctions, qui, en établissant oblige les sujets de droit à suivre une certaine conduite, dans le domaine de la santé, de l'industrie ou de la circulation, et une loi pénale ou civile, (1) Cf. supra, p. 203-4 sqq.

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— il n'y a — du point de vue de la technique juridique Les autorités aucune différence. administratives subordonont à appliquer nées au gouvernement des normes juridiques des sanctions qui établissent générales pénales, spécialement en tant qu'elles comme organes de police, agissent ne se distingue et cette fonction des pas de la juridiction tribunaux ce qui l'en distingue, c'est seupar son contenu; lement le caractère des organes qui l'exercent : dans l'exerles juges sont indépendants cice de leurs fonctions, de tout c'est-à-dire organe supérieur, qu'ils ne sont liés que par les normes générales qu'ils doivent appliquer, cependant que de leurs fonctions les organes administratifs, dans l'exercice observer les instructions eux, doivent qui leur sont données cette différence ne Toutefois, supérieurs. par les organes absolu : les organes admiprésente pas du tout un caractère sont indépendants, nistratifs à l'instar des tribusuprêmes naux, puisqu'il n'existe, par définition, pas d'organe qui leur soit supérieur. Abstraction faite de l'indépendance des il n'existe aucune différence entre organes juridictionnels, la fonction d'un tribunal une peine privative qui prononce de liberté pour vol, ou une peine pécuniaire pour atteinte à l'honneur, et la fonction d'une autorité administrative des sanctions en cas de violation qui ordonne analogues fiscales ou sanitaires, ou en matière de circulad'obligations tion. Du reste, la réalisation de la sanction est un acte même lorsqu'elle est ordonnée administratif, par un trin'est pas un organe juridictionbunal; l'organe d'exécution nel, mais un organe administratif. Une différenciation fonctionnelle entre la foncapparaît tion juridictionnelle et la fonction administrative, lorsque l'acte de contrainte n'a pas le caractère d'une sanction, de normes lorsqu'il s'agit de l'application juridiques qui ordonnent l'internement forcé de malades, l'expropriation forcée ou la destruction et autres actes de de la propriété, contrainte semblables, qui ne se présentent pas comme une réaction contre un acte prévue par l'ordre juridique il s'agit encore accompli par un individu (1). Et cependant, là d'une fonction au sens étroit, puisqu'il juridique s'agit d'actes de création et d'application de normes juridiques. adEssentiellement différente des deux sortes d'activités est celle ministratives étatiques que l'on vient d'évoquer des normes juriqui ne consiste pas à créer ou à appliquer (1) Cf. supra, p. 55 sqq.

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comme une activité d'obéisdiques, mais qui se caractérise sance à des normes juridiques par une catégorie particulière — les individus d'individus, qui ont qualité de « fonction» ou, plus largement, naires de l'Etat de fonctionnaires publics (1). Dans ce cas, l'activité qualifiée d'administration n'est plus une fonction au sens étroit : étatique juridique la même nature elle présente ou que l'activité économique culturelle des personnes De même que celles-ci, privées. et exploiter l'Etat des chemins de fer, édipeut construire fier des écoles et des hôpitaux, distribuer l'enseignement ou encore soigner les malades. Si cette activité constitue de l'administration et non une activité étatique, privée, ce n'est pas par son fond, c'est seulement par le fait que les individus ont qualité de foncqui l'exercent juridique tionnaires Autrement condidit, sous certaines publics. sont assurées par des inditions, et notamment lorsqu'elles certains vidus présentant caractères définis, ces fonctions sont attribuées à l'Etat, et non pas aux individus mêmes distinctifs des Quels sont les caractères qui les exercent. fonctionnaires publics ? On aura à l'établir ultérieurement (2). Ici, il faut seulement souligner que cette activité considérée comme administration fait l'objet publique d'obligations de service ou fonction Ces obligations de foncspécifiques. tion sont fondées par des normes juridiques qui attachent au non-exercice des fonctions ou à leur exercice incorrect des peines d'un certain type, des peines « disciplinaires ». Selon la terminologie c'est seulement la fonccourante, tion exercée en exécution d'une obligation de service qui est attribuée à l'Etat; on ne lui attribue pas cette obligation de fonction; non plus que l'on ne considère la peine disà prononcer de cette obligaciplinaire pour non-exécution tion de fonction comme dirigée contre l'Etat. Lorsqu'une loi vient décider que l'Etat doit construire et exploiter un chemin de fer, et que cette disposition est interprétée comme » de l'Etat, une « obligation ce n'est pas l'obligation de fonction des organes intéressés à l'Etat. qui est attribuée Ces obligations de fonction existent pareillement lorsque la loi dispose simplement est habilité à construire que l'Etat et à exploiter le chemin de fer (et non pas : obligé de le faire). de l'Etat, il ne s'agit Lorsque l'on parle ici d'une obligation (1) Selon les notions du droit français on parlerait plus justement d' « agents publics » (N. d. T.) (2) Cf. infra, p. 391 sq.

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au sens strictement pas en réalité d'une obligation juridique comme admidu terme (1). Si l'activité que l'on considère ne consiste pas à créer ou à appliquer nistration des étatique mais à obéir à des normes juridiques, normes juridiques, si elle se présente c'est-à-dire comme l'exécution d'obligations de fonction par des organes fonctionnarisés, on attribue à 1' « Etat » une fonction qui n'est pas de création ou d'apau droit; alors, d'après plication du droit, mais d'obéissance il ne suffit pas que la conduite la terminologie dominante, à attribuer à l'Etat en tant que collectivité soit juridique qui fonde la collecprévue et réglée dans l'ordre juridique tivité; il faut en outre qu'elle soit la fonction d'un individu et l'exerçant à titre désigné à cet effet par l'ordre juridique, d'activité la fonction d'un ou, plus précisément, spécialisée, individu appelé à sa fonction et ayant la position juridique à la qualification de « fonctioncorrespondant personnelle naire ». Il faut cependant observer de foncque l'exercice tions de création et de fonctions d'application du droit peut de fonction de « fonctionêtre, lui aussi, objet d'obligations naires ». Non seulement des organes administratifs exermais aussi des juges çant des fonctions juridictionnelles, être des fonctionnaires; et l'activité indépendants peuvent administrative de l'Etat comprend l'accomplissement d'actes créateurs de normes de même que juridiques juridiques, l'exécution des obligations et l'exercice des droits qui sont créés par ces actes. En d'autres à termes, on peut attribuer l'Etat et interpréter aussi comme des actes d'administration ces fonctions-là, en tant qu'elles font objet d'obligaétatique tions juridiques fonctionnaires d'organes (et, par conséquent, en tant qu'elles sont des fonctions au droit). d'obéissance Elles ont primordialement le caractère de fonctions d'obéissance au droit, parce qu'elles ont lieu en exécution d'obligations de fonction d'organes fonctionnarisés ; en tant qu'il s'agit d'actes juridiques, ce n'est que secondairement qu'elles ont le caractère de fonctions créatrices de normes juridiques. Les normes qui règlent la conduite de ces individus en leur imposant de service et des obligations spécifiquement en leur conférant des pouvoirs, des prérogaspécifiquement tives de fonction, au sein de l'ordre juridique total forment, vivant à l'intéde tous les individus qui règle la conduite rieur de son domaine de validité territorial, un ordre juridique partiel d'où résulte une collectivité partielle compre(1) Cf. infra, p. 398 sq.

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nant les individus la qualité de fonctionnaires de ayant l'Etat et eux seuls : c'est l'Etat en tant qu'appareil bureau— avec à sa tête le gouvernement. cratique de fonctionnaires, Il faut distinguer cette notion étroite de l'Etat de la notion plus large, selon laquelle font partie de l'Etat tous les individus vivant sur son territoire; la première de ces deux notions est la personnification de l'ordre juridique partiel qui ne règle que les fonctions des individus ayant la qualité de fonctionnaires de ces fonctions à publics. L'attribution l'Etat à l'unité de l'ordre jurisignifie qu'on les rapporte en même dique partiel. Mais par là même on les rapporte total où cet ordre partiel temps à l'unité de l'ordre juridique est compris. L'attribution à l'Etat au sens étroit implique à l'Etat au sens large. l'attribution Si l'on considère comme un but de l'ordre juridique étatique, — ou, ce qui est la même chose, comme un but de l'Etat — de provoquer les conduites régulières qui exécutent les obligations et évitent les sanctions, ou de rendre certaines conduites en instituant des droits juridiquement possibles au sens technique et des permissions positives, alors, du fait n'est pas attribuée à l'Etat, n'est pas que cette conduite comme une fonction le but de l'Etat interprétée étatique, est réalisé seulement de façon indirecte, par le canal de cette fonction étatique (ou juridique) qui consiste à statuer et à exécuter des actes de contrainte. Mais si, comme dans le cas de l'administration publique, qui n'a pas du tout ou n'a pas primordialement le caractère de création ou d'apdu droit, mais qui se présente comme obéissance plication au droit, la conduite des organes fonctionnarisés est attribuée à l'Etat et est interprétée comme fonction de l'Etat — au sens étroit —, alors le but de l'Etat — au sens large — est réalisé par cette fonction de l'Etat — au sens étroit — de façon directe. Alors, on peut en ce sens distinguer une administration médiate ou indirecte, et une admiétatique nistration immédiate ou directe : la première ne étatique de la juridiction; elle représente pas une fonction différente est comme celle-ci fonction de création et fonction d'application du droit; la seconde, au contraire, est essentiellement différente de la fonction juridictionnelle, elle est fonction d'obéissance au droit; ou bien, dans la mesure où elle est aussi fonction de création du droit, elle est accomplissement d'actes juridiques, et non pas exercice de juridiction. Il résulte de là que, du point de vue d'une analyse structurelle du droit, le terme ou d'administration étatique

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désigne deux fonctions d'essence différente, et que publique la limite entre ces deux fonctions passe au milieu du domaine de l'administration que la théorie traditionnelle publique de la fonction étatique ou jusdistingue appelée juridiction tice. — La distinction traditionnelle donc pas n'exprime de fonctions, mais celle de deux appareils une distinction — qualifiés l'un de justice, d'autorités et l'autre d'admi— dont la formation nistration dans l'Etat moderne ne se laisse expliquer mais ne peut pas être qu'historiquement, justifiée sur le plan de la systématique juridique. j) Les conflits entre normes de degré différent.

« illégales ». a) Les décisions juridictionnelles L'ordre juridique constitue une pyramide de normes hiérarchisées. D'autre à part, une norme donnée n'appartient un ordre juridique donné que parce qu'et en tant qu'elle est conforme à la norme supérieure qui règle sa création. De ce double fait résulte le problème d'un conflit possible entre une norme de degré supérieur et une norme de degré il consiste à savoir ce qui est de droit lorsqu'une inférieur; norme n'est pas conforme à celle qui règle sa création, et à la norme qui réglemente en particulier le contenu qu'elle pourra avoir. Si l'on prend à la lettre certaines expressions qui sont courantes dans la doctrine juridique il semtraditionnelle, blerait en effet : en parlant que de tels conflits existent « illégales » et de lois « inconsde décisions juridictionnelles titutionnelles », cette doctrine porte à admettre qu'il pourrait exister, de façon des normes contraires générale, à des normes, en particulier des normes de droit contraires au droit. Bien plus, le droit lui-même semble compter avec cette possibilité au droit, et même en de droit contraire confirmer de multiples l'existence, par le fait de prendre dont on considère qu'elles ont pour but l'anéanprécautions au droit. l'annulation de ce droit contraire tissement, Les idées que l'on vient de rappeler ne peuvent cependant être acceptées. chose de tel de quelque L'existence la destruction droit contraire au droit signifierait qu'un de l'unité la notion du système de normes, qu'exprime d'ordre juridique. En vérité, l'idée d'une « norme contraire aux normes » représente in adjecto ; une une contradiction norme juridique affirmer qu'elle n'est pas dont on pourrait

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conforme à la norme qui règle sa création ne pourrait pas être considérée comme une norme valable; elle serait nulle, autrement dit : elle ne serait du tout une norme juridique. Ce qui est nul ne peut pas être annulé par une voie de droit. Annuler une norme ne peut pas signifier annuler l'acte dont la norme est la signification : on ne peut pas faire chose qui a effectivement eu lieu n'ait pas eu que quelque lieu. Annuler une norme signifie : retirer à un acte dont une norme est la signification le sens objectif subjective de norme; et ceci signifie : mettre fin à la validité de cette norme par une autre norme. Si l'ordre juridique, pour un motif quelconque, admet l'annulation d'une norme, c'est — l'analyse — nécessairement qui va suivre le montrera valoir comme qu'il commence par la laisser tout d'abord norme c'est-à-dire conobjectivement valable, juridique forme au droit. De même que l'on doit nécessairement lier la question de savoir si dans un cas concret un fait est donné auquel une norme attache certaines avec la juridique conséquences de savoir qui est compétent à cette question pour répondre de même ne peut-on de question, pas séparer la question savoir si une norme posée par un organe du droit s'accorde avec la norme supérieure et parfois qui règle sa création, aussi son contenu, de la question de savoir qui l'ordre jurià décider sur ces questions. De même que la dique habilite la seconde de ces questions ne peut être décidée première, que par l'organe désigné à cet effet par l'ordre juridique suivant la procédure déterminée par ce même ordre. La ou une décision proposition qu'une décision juridictionnelle administrative soit contraires au droit ne peut signifier suivant laquelle la qu'une chose, à savoir que la procédure norme individuelle a été créée n'est pas conforme à la norme ou coutumière ou que législative qui règle cette procédure, son contenu n'est pas conforme à la norme générale qui règle ce contenu. Raisonnons de l'exposé, uniquement ici, pour la simplicité sur le cas où la question qui se pose est de savoir si la norme individuelle de la décision juridictionnelle est conforme à la norme dont elle devait faire application et qui générale détermine son contenu dans une mesure plus ou moins cette question ne peut être décidée grande. En droit étatique, saisie elle-même, ou par une juridicque par la juridiction tion supérieure. Et en effet, si l'ordre juridique habilitait à en décider, on n'arriverait quiconque pratiquement jamais

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liant les parties. à une décision juridictionnelle Si une juriet si elle affirme avoir pour diction décide un cas concret, une certaine le faire appliqué norme générale, la question est décidée dans un sens positif, et elle demeure décidée aussi longtemps que la décision n'est pas annulée par celle d'une juridiction de rang supérieur. le droit Car, d'après de première positif, la décision d'une juridiction instance, c'est-à-dire la norme individuelle créée par cette décision, n'est pas nulle, même si elle est considérée ultérieurement « contraire comme au droit » par la juridiction d'appel la question. Elle ne peut être compétente pour trancher annulée que par une procédure prévue et réglée par l'ordre juriannulable. C'est seulement dique : elle est donc simplement d'anlorsque l'ordre juridique prévoit une telle procédure nulation que la décision peut être attaquée par les parties au procès, mettent en question la régularité lorsqu'elles de la décision, sa « conformité au droit (Rechtjuridique ». Mais il doit nécessairement mâssigkeit) y avoir un terme à la possibilité une décision juridictionnelle : il d'attaquer de dernière instance dont la décision ne y a une juridiction cette décision est passée en « force peut plus être contestée, de chose jugée », elle a acquis « force de droit (Rechtskraft) », » de cette décision ne peut plus être mise en la « régularité Mais que signifie le fait que l'ordre question. juridique confère à la décision de dernière instance force de droit, de chose jugée ? Il signifie que, même si une norme générale est en vigueur, et applicable par les juges, qui détermine par avance le contenu de la norme individuelle que créera la décision il se peut qu'entre en juridictionnelle, créée par la juridiction de vigueur une norme individuelle dernière dont le contenu n'est instance, cependant pas conforme à cette norme générale. Le fait que l'ordre juridique confère force de droit à des décisions juridictionnelles de dernière instance signifie que deux normes générales sont en vigueur simultanément : l'une, qui détermine par avance le contenu de la décision aux l'autre, juridictionnelle; termes de laquelle le tribunal le contenu peut déterminer de la norme individuelle Ces deux normes qu'il créera. forment ensemble une unité : on peut dire que pouvoir est donné à la juridiction de dernière soit de créer instance, une norme individuelle est déterminé dont le contenu par avance par la norme générale posée par voie législative ou soit de créer une norme individuelle dont le coutumière, contenu est déterminé de dernière instance par la juridiction

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elle-même. Ce n'est pas tout; le fait que, d'après les dispositions de l'ordre juridique, les décisions des juridictions de autres que celles première instance et de toutes juridictions de dernière instance ne sont qu'annulables, c'est-à-dire demeurent valables jusqu'à ce qu'elles soient annulées par une instance supérieure, signifie également que ces organes tiennent le pouvoir de créer, soit des de l'ordre juridique normes dont le contenu est déterminé individuelles par avance par la norme générale, soit des normes individuelles dont le contenu n'est pas prédéterminé de la sorte, mais sera déterminé Mais entre les par ces organes eux-mêmes. deux hypothèses, il y a cette différence que les normes individuelles inférieures n'ont posées par ces juridictions c'est-à-dire qu'une validité provisoire, qui peut être annulée alors que les normes indivipar une certaine procédure, duelles créées par les cours suprêmes et qui ont acquis force de droit, ou : de chose jugée, possèdent, elles, une validité définitive. Mais il faut bien comprendre bien la qu'aussi validité des normes individuelles du premier provisoire groupe que la validité définitive des normes de l'autre groupe sur l'ordre autrement dit : reposent également juridique; sur une norme générale préexistante, leur créaprécédant détermine le contenu de ces normes tion, qui, lorsqu'elle le fait en établissant l'alternative individuelles, qui a été ci-avant. Aussi longtemps indiquée qu'elles sont valables, les décisions juridictionnelles ne peuvent pas être contraires au droit. Il ne peut donc pas être question d'un conflit entre des normes individuelles et des normes juridictionnelles ou coutumières à appliquer générales législatives par les Même pas dans le cas des décisions juridictionjuridictions. nelles de première instance de recours, qui sont susceptibles c'est-à-dire annulables. Contrairement à ce qui peut être affirmé par les parties qui intentent un recours, et même, le fondepeut-être, par la juridiction d'appel elle-même, ment objectif de l'annulabilité de ces décisions n'est pas leur irrégularité, c'est-à-dire le fait qu'elles ne sont pas conformes à la norme générale à appliquer par le tribunal — s'il en allait ainsi, elle serait nulle, c'est-à-dire juridiet non pas simplement annulable —, quement non-existante, c'est la possibilité d'amener à la validité définitive, par une à cette fin, l'autre procédure prévue par l'ordre juridique terme de l'alternative, celui qui n'avait pas été réalisé par la décision attaquée. Si une norme individuelle juridictionnelle est du tout attaquable, elle peut être annulée par la

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dot)

norme dotée de la force de chose jugée posée par une décinon seulement sion de dernière instance, la jurilorsque diction de première instance fait usage de sa faculté alternaelle-même le contenu de la norme qu'elle tive de déterminer pose — avec validité provisoire —, mais également lorsque, à l'autre terme de l'alternative conformément établie par l'ordre juridique, le contenu de la norme individuelle posée de première instance est conforme à la par le tribunal norme générale qui le détermine par avance. Si une décision juridictionnelle est du tout attaquable, elle peut — à considérer les choses d'un point de vue objectif — être attaquée par les parties au procès dans les deux cas, et elle peut être annulée par la juridiction même si — ce supérieure, qui est une donnée d'ordre subjectif — les parties au procès fondent leur recours — et, peut-être ne peuvent-elles, en vigueur, le fonder autrement d'après le droit procédural — sur le fait que la décision ne serait pas conforme à la norme générale qui détermine son contenu. Les parties au procès peuvent tenir compte du fait que, si d'après le droit en vigueur les décisions de dernière instance passent en force de chose jugée, il est impossible en d'empêcher qu'entrent individuelles dont le contenu vigueur des normes juridiques n'est déterminé norme générale. par avance par aucune Elles font usage de la faculté d'attaquer une décision juridictionnelle seulement si cette décision n'est pas conforme à leurs intérêts. Que, subjectivement, elles considèrent cette décision comme conforme au droit ou comme contraire au même si la loi presdroit, cela est parfaitement indifférent; crit que les décisions juridictionnelles ne peuvent être atta« contraires au quées que pour le motif qu'elles seraient droit » sous quelque rapport; ce qui signifie simplement : pour le motif qu'elle est tenue par les parties au procès ou au droit. Car c'est au tripar l'une d'elles pour contraire bunal de recours seul, et non aux parties au procès, qu'il au de prononcer appartient que la décision est « contraire droit », et la décision de dernière instance passe dans tous les cas en force de chose jugée. Si cela avait un sens quelconque de parler de décisions juridictionnelles régulières ou « en soi », il faudrait convenir irrégulières qu'il se peut que des décisions régulières se voient annulées par des décisions ayant force de chose jugée, aussi bien que des décisions irrégulières. Tout ceci montre d'ailleurs très bien que les limitations sensibles que connaît la possibilité de déterminer par avance,

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ou posées par voie de législation par des normes générales les normes individuelles que les juripar voie de coutume, à créer. Mais ce fait ne justifie dictions sont appelées pas et critiquée dans des pages prél'idée qui a été évoquée il n'existerait les décisions juridictionnelles, cédentes qu'avant absolument pas de droit, que tout droit est droit jurisprujuridiques générales, dentiel, qu'il n'existe pas de normes individuelles. mais uniquement des normes juridiques ». P) Les « lois inconstitutionnelles une loi « en vigueur loi valable, L'assertion », qu'une « inconstitutionnelle à la Constitution, serait contraire » est une contradictio in adjecto : car une (verfassungswidrig) Si loi ne peut être valable qu'en vertu de la Constitution. loi est valable, le fonl'on a une raison d'admettre qu'une ne peut se trouver de sa validité dement que dans la Conson ne peut pas titution. Par contre, d'une loi non-valable, : une loi nonà la Constitution dire qu'elle soit contraire du tout une loi, parce valable n'est que, juridiquement, on ne peut avancer elle n'existe pas, et que, par conséquent Si l'on veut donner à son sujet aucune assertion juridique. » dont use couramment « loi inconstitutionnelle à l'expression un sens juridique il la doctrine traditionnelle, acceptable, à la lettre. Il faut l'entendre comme ne faut pas la prendre la loi en question peut signifiant que, selon la Constitution, non seulement être abrogée (ou annulée), par la procédure c'est-à-dire habituelle, par une autre loi, en vertu du prinmais également derogat priori, par une cipe lex posterior Mais, particulière, prévue par la Constitution. procédure on aussi longtemps qu'elle n'est pas abrogée (ou annulée), doit la considérer comme valable ; et aussi longtemps qu'elle à la Constitution, est valable, elle ne peut pas être contraire inconstitutionnelle. de La Constitution les organes et la procédure réglant un certain point la législation, et parfois également jusqu'à constituant doit le contenu des futures lois, le législateur de la Constituavec la possibilité que les normes compter — ainsi tion ne soient pas toujours ni pleinement respectées — c'est-à-dire traditionnellement s'exprime-t-on que des d'avoir actes se présentent avec la prétention subjective créé une loi, bien que la procédure suivie pour leur confection ou le contenu de la loi posée par l'acte ne corresponde la quesAinsi apparaît pas aux normes de la Constitution.

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doit habiliter à décider tion de savoir qui la Constitution ont si, dans un cas concret, les normes de la Constitution été suivies, si un instrument être une loi au qui voulait doit être considéré comme l'étant sens de la Constitution objectivement. reconnaissait à tout un chacun le pouSi la Constitution il serait presque imposvoir de décider sur cette question, loi liant les sujets voie jamais le jour. Pour sible qu'aucune état de choses, il faut que la Constitution éviter semblable ce pouvoir seulement à certains attribue organes du droit. de législation, S'il n'existe une qu'un seul organe central à plusieurs instances à celle de l'orgaprocédure analogue est exclue. Alors la Constitution nisation juridictionnelle ne ou un organe que l'organe législatif lui-même, peut habiliter de lui — par exemple les tribunaux différent qui ont à les lois, ou uniquement une juridiction spéciale appliquer — à décider sur la question de la constitutionnalité des lois. Si l'on suppose ne contienne aucune que la Constitution disposition sur le point de savoir qui a à examiner ou contrôler la constitutionnalité des lois, il s'ensuit en principe que les organes de l'application des lois, donc en particulier les ont le pouvoir de procéder à cet examen ou tribunaux, contrôle. ont le pouvoir les lois, ils Puisqu'ils d'appliquer établir si ce qui prétend doivent nécessairement être une loi a bien objectivement caractère et signification de loi; et il n'en va ainsi que des actes qui sont conformes à la Constitution. est libre de poser la Mais il va de soi que la Constitution de refuser expressément aux organes qu'elle règle contraire, de contrôler des lois, le pouvoir la charge de l'application de ces lois. Bien des Constitutions disconstitutionnalité administraet les autorités posent ainsi que les tribunaux tives n'ont la constitutionnalité pas le droit d'examiner il faut noter que des lois qu'ils ont à appliquer. Cependant, cette restriction elle ne peut pas être poussée à l'absolu; nécessairement des limites. Il est en effet raisoncomporte nablement impossible que les organes appelés à appliquer la loi soient invités à appliquer comme loi tout ce qui se donne subjectivement un minipour tel. Inévitablement, mum de pouvoir de contrôle doit leur être laissé. Dans les les lois ne deviennent systèmes où, selon la Constitution, avoir été publiées obligatoires par les soins du qu'après du dans un Journal gouvernement Officiel, la limitation de contrôle pouvoir signifie que les organes d'application 24. THÉORIE PUREDUDROIT.

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ont à examiner uniles tribunaux, des lois, en particulier de loi a été si ce qui a la signification subjective quement dans un comme loi au Journal Officiel, c'est-à-dire publié alors que leur au nom du gouvernement, recueil imprimé si ce qui a été refusé le pouvoir d'examiner est au contraire compétent publié comme loi a bien été décidé par l'organe la procédure suivant à cet effet selon la Constitution, presun contenu avec la crite par elles et présente compatible ces trois questions Constitution. Le pouvoir d'examiner peut à l'organe gouvernemental, distinct de l'organe être attribué la publication. En tout d'assurer législatif, qui a mission de contrôle ne peut être cas, à lui non plus, ce pouvoir Lui non plus ne peut pas être tenu de refusé totalement. comme loi tout acte qui se publier comme loi ou d'appliquer présente lui-même comme tel et prétend à l'être. L'organe gou— ou, de même, vernemental compétent pour la publication les organes si une publication officielle n'est pas requise, des lois — doivent nécessairement pouvoir d'application au minimum si ce qui se présente examiner subjectivement constitutioncomme loi a été réellement décidé par l'organe même s'il n'est pas nellement investi du pouvoir législatif, suivant la admis à examiner ni si la procédure laquelle de la décision sont a été prise, ni si le contenu décision consacre ces conformes à la Constitution. Si la Constitution de législation a le pourègles, il en résulte que seul l'organe est conssi la loi qu'il a adoptée voir de décider lui-même suivant laquelle c'est-à-dire si tant la procédure titutionnelle, il l'a adoptée que le contenu qu'il lui a donné sont conformes à la Constitution; en ce cas, la décision de cette positive d'une est incluse dans le fait même de l'édiction question loi par l'organe Ceci signifie que tout ce que cet légiférant. édicté comme loi doit être considéré organe de la législation comme loi au sens de la Constitution, qui que les normes sont la signification d'un acte posé par l'organe subjective de normes juridiques, ont la signification objective législatif même lorsque — selon les vues de X. ou de Y. —la loi n'est aux normes de la Constitution qui règlent la pas conforme de la législation et le contenu des lois. L'organe procédure à celle de la est alors dans une situation analogue législatif de dernière instance dont la décision a force de juridiction chose jugée. Mais ceci affecte le sens des normes de la Constitution : il en résulte en effet que qui règlent la législation des lois valables voir le jour d'autre façon que celle peuvent la Constitution, d'une façon que directement que détermine

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de législation lui-même. En d'autres détermine l'organe donne de ce fait au législateur termes, la Constitution pousoit par la procédure voir de créer des normes générales, directement déterminée par les normes de la Constitution, autre procédure, et pouvoir de donner à soit par quelque soit un contenu ces normes conforme aux normes de la sur le contenu des lois, soit un contenu autre. Constitution Les normes directes de la Constitution sur la procédure de et sur le contenu des lois ne représentent la législation plus alors que l'une de deux possibilités créées par la Constitution. La Constitution crée elle-même cette possibilité par le fait qu'elle ne laisse à aucun autre organe que le législateur la faculté de décider si les normes édictées par lui en tant Les dispoque lois sont bien lois au sens de la Constitution. sitions de la Constitution ont alors qui règlent la législation le caractère de dispositions alternatives. La simplement contient tout à la fois un règlement direct et Constitution un règlement indirect de la législation; et l'organe législatif a le choix entre les deux. Il est fort possible que ni le législateur constituant lui-même ni non plus le législateur ordinaire n'aient conscience pas ou en tout cas pas pleinement de la situation ainsi créée. Mais celui qui décrit objectivement l'état du droit que crée — consciemment ou inconsciemment — une Constitution qui ne délègue pas le contrôle de la constitutionnalité des lois à un organe distinct du législateur ne saurait arriver à une conclusion différente. La situation est radicalement autre lorsque la juridique et la décision sur la conforConstitution délègue l'examen mité des lois aux dispositions de la Constitution qui règlent directement la législation à un organe autre que l'organe dans législatif, et donne à cet organe le pouvoir d'annuler, telles et telles conditions, les lois qu'il tient pour « inconstitutionnelles ». Cette fonction peut être confiée, soit à une soit enfin à soit à la Cour suprême, juridiction spéciale, tous les tribunaux. Comme on l'a déjà établi, lorsque ce contrôle ne leur est pas expressément refusé, on doit considérer que la fonction est déléguée à tous les organes d'apaux tribunaux. En règle plication de la loi, et en particulier le pouvoir reçoivent générale, lorsque tous les tribunaux d'examiner des lois qu'ils ont à applila constitutionnalité au cas où ils ne sont habilités, quer dans les cas concrets, ils tiennent une loi pour « inconstitutionnelle », qu'à en refuser l'application termes : dans le cas concret, en d'autres ils n'ont la validité d'annuler pouvoir que pour le cas

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concret sur lequel ils statuent, la loi restant en vigueur elle se rapporte, et devant pour tous les autres cas auxquels leur être appliquée à moins qu'à leur par les tribunaux, tour ils ne refusent de l'appliquer à un cas concret. Si au contraire le contrôle de la constitutionnalité des lois est réservé à un tribunal celui-ci peut se voir unique, investir du pouvoir d'annuler la validité de la loi reconnue non seulement inconstitutionnelle, pour un cas concret, mais la loi se rapporte, autrement dit : pour tous les cas auxquels le pouvoir d'annuler la loi comme telle. Mais jusqu'à ce que le tribunal cette décision la loi est d'annulation, prenne valable et doit être appliquée par tous les organes d'application du droit. Il se peut ainsi qu'elle demeure en vigueur et qu'elle soit appliquée des années avant de se voir pendant » par le tribunal annulée comme « inconstitutionnelle comDès lors, il faut reconnaître pétent. que les prescriptions de la Constitution concernant ou annulation l'abrogation des lois qui ne sont pas en accord avec les dispositions directes de la Constitution concernant la législation signifient comme valables, elles aussi, pour que ces lois sont traitées autant que et aussi longtemps qu'elles ne sont pas annulées de la façon prescrite Les lois dites par la Constitution. « inconstitutionnelles » sont en réalité des lois « constitu» — il faut entendre tionnelles : conformes à la Constitu» annulables tion —, mais des lois « constitutionnelles par une Dans ces cas également, les disposiprocédure particulière. tions de la Constitution sur la législation ont le caractère alternatif et l'organe a le qui a été défini ci-dessus, législatif choix entre deux voies : celle qui est réglementée directement et celle que le législateur déterminera par la Constitution lui-même. entre ces deux voies, il existe cette Néanmoins, différence importante que les lois élaborées suivant la seconde tout en étant sans doute valables, être procédure, peuvent annulées suivant une procédure particulière. Ceci manifeste ne puisse pas exclure que, bien qu'elle radicalement la seconde voie, la Constitution donne cependant la préférence à la première. Ce point de vue peut encore se révéler contre certaines par le fait qu'elle prévoie personnes qu'elle appelle à participer à la législation en colla— le chef de l'Etat boration avec le Parlement appelé à les lois, ou les ministres promulguer appelés à contre-signer ses actes — la possibilité de mise en jeu de leur responsabilité devant une juridiction spéciale, et de sanctions pénales, au cas où ils auraient collaboré à l'édiction d'une loi « incons-

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». Il est possible — sans que ce soit nécessaire — titutionnelle de lier cette procédure pénale à celle qui tend à l'annulation de la loi en question. A vrai dire, la responsabilité des organes pour personnelle la légalité des normes créées par eux entre moins en ligne entre Constitution de compte pour le rapport et loi que et loi et entre loi et règlepour le rapport entre Constitution ment. Constitutions Certaines habilitent certains organes admien particulier le gouvernement, à édicter, sous nistratifs, très déterminées, en forme d'ordonnances des conditions des normes générales qui règlent certains ou de règlements, objets aux lieu et place d'une loi. Elles peuvent prévoir que, édicté un semblable si le gouvernement ou une règlement semblable ordonnance dans des conditions autres que celles ses membres par la Constitution, qui sont déterminées voir leur responsabilité et être frappés peuvent engagée d'une peine. Il est possible — sans que cela soit nécessaire — pénale soit liée à celle qui tend à l'anque cette procédure nulation du règlement. Il est pareillement possible que la Constitution qui habilite des organes administratifs à édicter des règlements complémentaires des lois prévoie qu'ils pourront être frappés d'un peine s'ils ont édicté un règlement illégal, — sans que le règlement « illégal » doive nécessairement être annulé. Si le règlement est valable jusqu'à son annulation ou s'il n'est pas du tout annulé, cela signifie que l'organe administratif reçoit également le pouvoir d'édicter des règlements «illégaux», mais ou le législateur que le constituant préfèrent cependant l'édiction de règlements aux disposiqui soient conformes tions directes de la Constitution ou qui se tiennent dans le cadre des lois. Dans tous les cas que l'on vient d'envisager, on voit un acte d'édiction de normes juridiques valables constituer un est la condition d'une sanction. Ces cas délit, puisqu'il montrent que le principe ex injuria jus non oritur, dont la doctrine juridique traditionnelle admet souvent qu'il a valeur tout à fait générale, comporte des exceptions. On a établi dans les pages précédentes que le contrôle de la constitutionnalité des lois par l'organe compétent pour leur publication ou par les organes compétents pour leur être limité dans une certaine application peut assurément mesure, mais qu'il ne peut pas être complètement exclu, que ces organes ont à décider au minimum si ce qui se donne sub-

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comme une loi est bien l'oeuvre de l'organe jectivement investi du pouvoir législatif par la Constitution. Si sur cette se prononce dans le sens de la l'organe compétent question avec la par exemple parce que ce qui se présente négative, d'être une loi obligatoire n'a pas été voté par le prétention Parlement investi par la Constitution du pouvoir législatif, mais émane d'un usurpateur, il refusera la publication ou Si ceci ne se produit l'application. pas et si les normes édictées deviennent de la sorte générales par l'usurpateur révolutionnaire de efficaces, on a affaire à un changement et par là même à une loi conforme à la Constitution, donc constitutionnelle. nouvelle Constitution, Une situation semblable se présenter en matière pourrait : de même que les organes compétents de juridiction pour la ou pour l'application des lois pourraient refuser publication la publication ou l'application de ce qui se présente subjectivement comme loi, l'organe compétent pour l'exécution des décisions de justice pourrait se refuser à l'exécution de ce qui se présente comme une décision d'un subjectivement tribunal le motif que, d'après lui, cette suprême, en invoquant décision n'aurait ou par un pas été prise par un individu la quacollège d'individus ayant en vertu de la Constitution lité de tribunal mais par des individus suprême, qui se sont de tribunal arrogé sans droit la position Si, en suprême. sont cependant exécutées et dépit de ce fait, ces décisions ainsi efficaces, il y a encore changement deviennent révolutionnaire de Constitution, mais changement simplement alors que, dans le cas de la législation, le changepartiel, ment était total; et par conséquent, on est en présence d'une décision juridictionnelle conforme à la Constitution. Amenée à une formule tout à fait générale, la question de la légalité des décisions ou de la consjuridictionnelles titutionnalité des lois est celle de savoir si des actes qui se présentent avec la prétention de créer des normes sont conformes aux normes leur créasupérieures qui règlent tion et peut-être aussi leur contenu. Si cette question doit être décidée par un organe compétent à cet effet, c'est-àdire habilité à le faire, la question par une norme valable de savoir si l'individu peut se poser également qui a effectivement pris cette décision était bien l'organe compétent, c'est-à-dire Il se peut l'organe habilité par la norme valable. soit à son tour confiée à que la décision sur cette question un autre organe, que, par cela même, on devra considérer comme un organe supérieur au premier. cette Cependant,

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vers un organe supérieur ne peut se poursuivre régression Il existe nécessairement des organes suprêmes indéfiniment. ne peut se sur la compétence desquels nul organe supérieur dont par conséquent le caractère prononcer, d'organes supéde gouvernement rieurs, en matière de législation, (d'admiou de juridiction, ne peut être mis en question. nistration) comme des organes suprêmes par le fait que Ils se révèlent les normes qu'ils posent sont efficaces en gros et d'une façon que la norme générale. Car alors, on prend pour hypothèse valable. qui les habilite à poser ces normes est la Constitution Le principe qu'une norme ne peut être posée que par l'orc'est-à-dire par l'organe habilité à cet effet gane compétent, est le principe de légitimité. supérieure, par une norme ce principe de légitimité Comme on l'a déjà constaté, se voit limiter par le principe d'effectivité. il résulte De l'analyse la loi et la précédente, qu'entre décision juridictionnelle, entre la Constitution et la loi, et le règlement, entre la Constitution ou, pour le formuler d'une façon tout à fait générale, entre une norme supérieure d'un ordre juridique, et une norme inférieure aucun conflit n'est possible qui détruise l'unité de ce système de normes en rendant impossible de le décrire par un corps de propositions de droit exemptes de contradictions mutuelles. k) Annulation (Nich tigkeit und et annulabilité Vernich tbarkeit).

De ce qui précède, il résulte également qu'au sein d'un ordre juridique, il ne peut pas y avoir quelque chose de tel qu'une nullité : les normes qui font partie d'un ordre juriseulement dique ne peuvent pas être nulles, elles peuvent être annulables. Mais il est exact que cette annulabilité prévue par l'ordre divers degrés. juridique peut présenter sont annulées En règle générale, les normes juridiques seulement de sorte que les conséavec effet pour l'avenir, quences de droit qui se sont déjà réalisées sous leur empire demeurent Mais il est parfaitement intouchées. possible de dans le décider que l'annulation effet rétroactif comportera les conséquences de droit qui passé, de sorte que toutes ont eu lieu sous l'empire d'une norme qui se voit annuler sont anéanties; d'une loi pénale par exemple, l'annulation l'annulation de tous les jugements ou arrêts emporterait rendus sur sa base, ou l'annulation d'une loi civile entrai-

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de tous les actes juridiques nerait l'annulation qui ont été faits et de toutes les décisions juridictionnelles qui ont été rendues sur sa base. Mais même en ce cas, il faut maintenir la loi était son annulation, valable et « en que jusqu'à Il est par »; elle n'était pas nulle dès le départ. vigueur inexact de qualifier la décision la conséquent qui annule de « déclaration de nullité (Nichtigloi dans ces conditions », comme c'est à tort que parfois l'organe keitserklârung) qui annule la loi déclare dans sa décision que cette loi était « nulle ab initio ». La décision du tribunal n'a pas un caracelle a un caractère tère simplement constitutif. déclaratif; L'acte anéantit sa valiqui annule une norme, c'est-à-dire une norme, tout comme l'acte par dité, a pour signification lequel une norme est créée. Si l'ordre le pouvoir d'anjuridique peut ainsi donner nuler une norme créée par un organe exclusivement à un autre ou à d'autres loisible de organes, il lui est également à tout un chacun le pouvoir de décider si quelque reconnaître avec la prétention chose qui se présente d'être une norme a objectivement cette signification, c'est-à-dire si juridique la norme a été créée de la façon prescrite par l'ordre juriexigé ou un contenu dique et a le contenu permis par cet ordre, et si elle est en conséquence obligatoire pour lui. Cette solution se rencontre dans les ordres juridiques tels que le droit international général, qui n'instituent pas d'organes et l'application des normes jurispéciaux pour la création Si la décision est ainsi décentralisée, la porte est diques. ouverte à des décisions : un individu déclarera divergentes est une norme juridique valable, que la norme en question un autre lui déniera ce caractère. Par conséquent, en tant d'une norme, la décision préqu'elle porte sur la validité sente un caractère constitutif. La norme en question n'est pas nulle ab initio. La décision qu'elle est « nulle » l'anéantit avec effet rétroactif pour le sujet qui décide. Dans les ordres relativement centralisés tout non plus, avant juridiques dans les ordres étatiques, il ne peut pas être exclu qu'un individu tienne pour « nul » ce qui se présente quelconque comme une norme juridique. Mais il ne peut subjectivement le faire qu'à ses propres et périls, c'est-à-dire au risques déclarer risque de voir l'organe compétent que ce qu'il a tenu pour nul est en réalité une norme juridique valable, et de voir ordonner en conséquence contre lui-même l'apet l'exécution de la sanction dans cette plication prévue norme.

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On ne peut pas nier qu'il y a des cas dans lesquels, sans le dispose expressément, sans qu'un que l'ordre juridique acte d'annulation particulier prévu par l'ordre juridique « un acte », et en particulier un ordre soit du tout nécessaire, avec la prétention d'être une norme juriqui se présente une norme posée par un acte conforme dique, c'est-à-dire à la norme fondamentale, pourra n'être considéré comme tel un aliéné interné par personne. Ainsi, la « loi » qu'édicterait dans un asile de fous. Si l'on admet que, dans de semblables au cas, il y a nullité a priori, cette nullité est étrangère domaine du droit. Il n'est même pas du tout possible de ces cas. Il n'est pas possible à déterminer juridiquement de régler les conditions l'ordre juridique auxquelles quelque avec la prétention d'être une norme chose qui se présente doit être considéré a priori comme nul, et non juridique pas comme une norme qui doive être annulée par une proinstituée. cédure régulièrement Supposons que l'ordre jurinorme qui n'a pas été qu'une dique dispose par exemple ou qui a été posée par un posée par l'organe compétent individu ou qu'une qui n'a même pas la qualité d'organe, norme dont le contenu est exclu par la Constitution, doivent être considérées a priori comme nulles et que par consél'annulaquent il n'est pas besoin d'un acte en prononçant tion; il reste qu'il devra déterminer qui aura à établir la de la nullité; mais étant donné présence de ces conditions a un caractère que l'acte qui l'établira constitutif, puisl'intervention de cet acte on ne peut pas affirmer qu'avant en droit la nullité de la norme en question, et qu'elle apparaît ainsi comme l'effet de cet acte, cette « constatation », même si elle a lieu en forme de déclaration de nullité, signifie en vérité l'annulation d'une norme considérée rétroactive comme valable. A cet égard, le droit ressemble jusqu'alors au roi Midas. Tout ce que celui-ci touchait se transformait aussitôt en or; de façon analogue, tout ce à quoi le droit a trait devient droit. Dans le cadre de l'ordre juridique, la « nullité » n'est finalement que le degré le plus élevé de 1' « annulabilité ».

TITRE DROIT ET

VI ÉTAT

36. — FORMES

JURIDIQUES

ET FORMES

POLITIQUES.

La théorie de la structure de l'ordre hiérarchique juridans le processus dique saisit le droit dans son mouvement, constamment renouvelé de son auto-création (Selbsterzeudu droit; par opposition gung). C'est la théorie dynamique à