P. 1
Droit International Public

Droit International Public

|Views: 835|Likes:
Publié parilya_novikov612

More info:

Published by: ilya_novikov612 on Aug 23, 2011
Droits d'auteur :Attribution Non-commercial

Availability:

Read on Scribd mobile: iPhone, iPad and Android.
download as DOC, PDF, TXT or read online from Scribd
See more
See less

11/23/2012

pdf

text

original

Novikov, Ilya V.

BARI

Prof. Robert Kolb 2009/2010

DROIT INTERNATIONAL PUBLIC
PREMIERE PARTIE : ASPECTS INTRODUCTIFS
Chapitre I - La définition du droit international public :
• Contrairement au droit pénal, ou au droit de la famille, qui ont pour objet des notions familières pour tous, le concept de droit international public échappe à la plupart des personnes. Les composantes du terme sont pourtant révélatrices - droit inter nation al désigne effectivement le droit qui régit les relations entre les nations, et le terme public indique que les sujets de ce système juridique sont les Etats. - Définition : sujet de droit : toute personne (physique ou morale) ou entité qui a l’aptitude d’être titulaire de droits ou d’obligations juridiques. • Définition : droit international : « […] droit applicable à la société internationale. Cette formule […] implique l’existence d’une société internationale distincte de la société nationale ou société interne, ou encore étatique. Elle délimite, en même temps, les champs d’application respectifs du droit international et du droit interne. Elle confirme enfon le lien sociologique, donc nécessaire, entre droit et société. Toute société a besoin de droit et tout droit est un produit social. Ubi societas, ibi jus [là où il y a société, il y a aussi droit] est un adage qui est vérifié dans le temps et dans l’espace. » (DAILLIER, FORTEAU, PELLET, « Droit International Public », 8ème éd., Paris, 2009, p.43) - « La dénomination « droit international » est aujourd’hui celle qui est le plus couramment employée pour désigner le droit de la société internationale. [Cette expression] revient [au philosophe britannique Jeremy Bentham, qui a ressuscité la formule latine « ius inter gentes » (droit entre les gens) pour désigner le « droit entre les nations »]. « Droit international » doit être alors considéré comme synonyme de droit réglant les relations entre Etats, ou droit interétatique. » (Idem, pp. 43-44) - « [En] rapport avec la transformation de la société internationale, il doit être également compris comme un droit qui n’est plus exclusivement interétatique, même s’il le reste principalement en raison du rôle premier des Etats dans la vie internationale et de l’influence déterminante qu’exerce la notion de souveraineté [caractéristique essentielle de l’Etat]. » (Idem, p. 44) - « [Le droit de la société internationale] est également présenté parfois comme le droit de la « communauté internationale » ; [ceci a été remis en question car on] a objecté que l’extrême hétérogénéité des Etats dispersés de par le monde est incompatible avec l’existence d’une communauté internationale considérée comme communauté universelle. Les différences de langue, de culture, de religion, de civilisation séparent au lieu d’assembler les peuples. » (Idem, pp. 44-45) -1-

a). Différentes conceptions du droit international : • Il existe deux écoles de pensées définissant le droit international et la société internationale actuelle, l’une dominante, l’autre minoritaire : i). Conception dominante : • Selon la conception dominante, le droit international public (ci après, DIP) est l’ordre international qui régit essentiellement les relations des Etats entre eux, ainsi que vis-à-vis d’autres sujets de droit. Les organisations internationales (ci après, OI) possèdent également des droits et des obligations au niveau international. • Certaines organisations non-gouvernementales (ci après, ONG), telles que la CICR, sont des associations ayant un statut international qui leur est reconnu par le droit coutumier et diverses conventions. Les deux peuvent conclure des traités avec d’autres sujets du DIP, ils possèdent donc une personnalité juridique internationale, ce qui permet l’extension du DIP aux rapports entre les OI et ONG. • Puisque le droit international est un droit entre Etats, le DIP est donc essentiellement un droit politique et c’est pour cette raison que l’on appelle public. Le DIP est dénommé ius inter potestates, ou droit entre les puissances. ii). Conception minoritaire : • Selon cette conception très anciennes, dont les origines remontent au droit romain, le DIP régit toutes les relations qui transcendent les frontières nationales. L’Eglise, les entreprises multinationales, les personnes (physiques ou morales) s’engageant dans une activité qui transcende une frontière entreraient dans le domaine du DIP. • Cette conception beaucoup plus large du DIP, prônant l’agglomération du règlement de tout rapport entre individus et entités dans un même ordre juridique mondial, provient du ius gentium romain et suscite aujourd’hui un intérêt nouveau, du fait du recul de la sphère publique par l’avancée de la privatisation qui atteint toutes les sphères, y compris le domaine des relations internationales. b). Distinctions structurelles entre le droit international public et le droit interne : • Outre des différences évidentes, telles que la différence des sujets de droit, de leur droits, de leurs obligations et de leurs compétences, il y a une différence structurelle fondamentale qui échappe souvent les esprits : il s’agit de la verticalité du droit interne, qui s’oppose à l’horizontalité du droit international public : i). Verticalité : • L’ordre juridique interne est basé sur la subordination des sujets de droit à la collectivité organisée. Le droit Suisse, une fois adopté, s’impose aux sujets de droits, à chaque membre du corps social, il est en ce sens vertical et pourvu de sanctions centralisées, et implique la soumission des citoyens à l’Etat.

-2-

ii). Horizontalité : • Le droit international public n’est non pas subordinatif, mais coordinatif. Il est exécuté entre des Etats souverains se rencontrent sur un pied d’égalité. Alors que les citoyens sont soumis à l’Etat. Les Etats n’acceptant pas de supérieurs, des règles de droit ne peuvent être établies que dans le cadre d’accords entre les premiers. Il est infiniment plus difficile d’imposer une règle à un Etat à cause de sa souveraineté. – d’où le caractère coordinatif de l’ordre juridique international. • Il existe donc des différences structurelles énormes entre le [DIP] et le droit interne. Dans le cadre de la législation au niveau interne, le jour où une nouvelle loi entre en vigueur, elle est valable pour tous. Au niveau international, les règles ne sont non pas imposées (sauf exceptions rares), mais proposées et négociées. Lorsqu’un Etat donne son accord à être lié par une nouvelle règle de droit international, il décide de la date de son entrée en vigueur, et peut produire des réserves à cette nouvelle règle. • La souveraineté rend tout procédé juridique infiniment plus compliqué dans le DIP, et donc pour juger de la qualité ou de la bonté (le fait que l’ordre juridique remplisse ses fonctions) de l'ordre juridique international, il le faire à partir faut partir de ce concept de souveraineté, qu’est la base fondamentale de l’ordre juridique international moderne. - « La distinction entre [DIP] et droit international privé [...] repose sur une différence d’objet. Alors que le [DIP] règle les rapports entre Etats, le droit international privé règle les rapports entre personnes privées, physiques ou morales. Au cœur du droit international privé, les mécanismes de « conflits de loi » s’efforcent de permettre la détermination du droit applicable lorsque le recours à deux ou plusieurs systèmes juridiques nationaux peut être envisagé pour régler un problème donné. » (DFP, « Droit International Public », p. 45) - « Selon la Cour Permanente de Justice internationale, « les règles de droit international privé font partie du droit interne », exception faite de l’hypothèse où elles seraient « établies par des conventions internationales [etc.] » » (Ibid.) - « [En ce qui concerne le droit transnational], le [DIP] et le droit international privé [y] trouveraient leur place, [toutefois, il s’étendrait] au-delà et couvrirait également le droit interne à portée internationale et les relations juridiques directement nouées par les personnes privées entre elles. [Le droit transnational englobe en réalité plusieurs ordres juridiques distincts, dont le degré d’autonomie réelle par rapport à ceux des Etats est variable]. » (Idem, p. 46) - « Pas plus que la société internationale, le droit international n’est homogène. Il est fait de la juxtaposition de règles générales et de règles particulières, dont la combinaison est parfois malaisée. » (Idem, p. 49) - « [Le] droit international général est celui qui est applicable à la communauté internationale universelle. Pour de nombreux juristes, la notion de communauté internationale sous-entend la communauté juridique fondée sur le fait que tous les Etats sont soumis à un même droit. Cette conception « universelle » du droit international est pleinement confirmée par le droit positif. Ce même droit international positif reconnaît l’existence de règles particulières, propres à certains Etats ou à certains groupes d’Etats. » (Idem, pp. 49-50) -3-

Chapitre II - L’évolution du droit international public :
• L’évolution du droit international public peut être expliqué à travers 4 axes principaux : - Durant le XIXème siècle, le droit international est fondamentalement un droit européen : le ius publicum europeum, issu des moult péripéties de l’effondrement de l’Empire Romain. Ce droit des puissances européennes dominant le monde divise l’humanité en trois groupes inégaux – les nations civilisés (comprenant les Européens et leurs colons), les nations barbares (« Orientaux ») et les nations sauvages (toutes les autres). Si au XXème siècle le DIP deviendra réellement universel, mettant tous les pays souverains sur pied l’égalité (ce qui rend son rôle infiniment plus difficile) l’organisation du droit international au XIXème était considérablement plus simple, puisque les Etats participants partageaient une histoire, des cultures et des coutumes communes. - A l’aube du long XXème siècle, période marquée par la rivalité impérialiste des puissances européennes, un grand pas fut franchi lorsque les grandes puissances ont défini des intérêts communs et se sont dotés d’instruments pour les réaliser à volonté à travers une série d’accords. Le droit international du XIXème ne se définit donc pas comme une loi commune imposée à tous les Etats membres, empêchant ces derniers de commettre des actes illicites, mais plutôt de fournir aux Etats européens les instruments pour qu’ils puissent faire, en tant que souverains, ce qu’ils entendent : - Afin de pouvoir conclure des traités d’échanges diplomatiques ou commerciaux, le DIP fournit aux Etats le véhicule du traité, ayant codifié ce qu’est un traité, comment il est rédigé, comment il entre en vigueur, quels sont ces conditions de validité, comment il est modifié et comment il se termine. - Hors, pour ces accords diplomatiques puissent avoir lieu, il faut déjà avoir des contacts, afin de discuter, négocier des échanges et des accords - le DIP fournit ces moyens, selon la volonté des Etats. - Lorsque ces derniers refusent le dialogue et choisissent la guerre, qu’ils peuvent déclarer à tout moment contre n’importe qui, en raison de leur souveraineté, le droit international leur fournit également les instruments de la guerre, – comment la guerre doit être déclarée, comment elle doit être menée (armes permises, traitement des prisonniers, des civils) et comment elle prend fin. - Le droit international public de l’époque est donc un droit permissif et serviteur. - Les choses vont changer au XXème siècle – à la suite de la tragédie de la Première Guerre mondiale, on identifie des causes communes à la communauté internationale, soit à l’humanité toute entière : qu’il s’agisse du droit humanitaire (secourt face aux épidémies, à la famine, à l’exode de réfugiés), d’intérêts techniques (régulation de la poste, de l’économie et des transports) ou du maintien de la paix, devenu but social commun à tous, une multitude de traités multilatéraux sont établis, aboutissant le plus souvent à la création d’OI. Le changement de paradigme ne s’arrête pas là – déterminés à mettre fin à la terreur et à la misère, les Etats membres de l’ONU établissent les droits de l’homme en tant qu’intérêt collectif de la « famille humaine », auxquels vont s’ajouter plus tard la protection de l’environnement et des espèces.

-4-

- Le XXème siècle a été également témoin d’une croissance considérable de la matière du droit international, grâce au progrès de l’interdépendance et l’élargissement des questions dans le domaine de compétences du DIP. Aujourd’hui il n’existe pratiquement aucune matière qui ne soit couverte par quelque sorte de norme codifiée au niveau international, ce qui appelle à une séparation droite interne/droit internationale plus nuancée. Il faudrait en fait parler non pas de séparation, mais de coordination entre ordres juridiques régionaux, nationaux et internationaux. - Une ambiguïté grandissante existe en ce qui concerne le droit international aujourd’hui - doit-il naviguer entre la volonté des Etats dont il est au fond l’expression, ou doit-il dépasser la volonté de ces derniers, et aller dans le sens de la protection des valeurs communautaires dont il s’est fait le véhicule ? En tout cas, si le droit international public n’est toujours pas maître dans les affaires du monde, il n’est certainement plus un simple serviteur.

DEUXIEME PARTIE : LES SOURCES DU DROIT INTERNATIONAL Introduction :
• La « source » de droit a deux définitions complémentaires, l’une passive, l’autre active : i). Définition passive : - Il s’agit de l’ensemble des références, du matériel et des endroits où l’on peut trouver des règles de droit. Puisque tout juriste a à appliquer des règles de droit, on peut dire que la source du droit est le « lieu » d’où découlent ces règles de droits. - Ex. : le Code Civil, car on y trouve des règles de droit. ii). Définition active : - Il est question des modalités, des processus, les « agencies » à travers lesquels le droit est créé. - Ex. : le code civil est une source de droit car elle crée des normes juridiques - lorsque le législateur légifère il crée des normes de droit, pour ce faire il les incorpore dans une loi. • La loi apparaît deux fois - une fois comme véhicule, comme processus actif pour créer du droit nouveau, et une fois comme un simple réceptacle après que la loi soit acceptée. En droit international pourtant, les sources ne sont pas la loi – en fait, les termes « lois » et « légalité » sont à éviter, dans le cadre du DIP car ils ne correspondent pas précisément à ce qui est ciblé. Effectivement, il n’y a pas de législateur au niveau mondial, du moins pas dans le sens étroit de ce terme. • Ce sont en fait des Etats souverains qui légifèrent selon une modalité horizontale et à travers une coordination multilatérale. S’il y avait une -5-

autorité législative suprême au niveau mondial,on parlerait non pas de droit international, mais plutôt de droit fédéral mondial. • Ce que l’on désigne comme source du droit international sont les traités qui lient les sujets du droit international.

Chapitre I - La typologie des sources du droit international :
• L’article 38 du Statut de la Cour Internationale de Justice énonce les trois types de sources principales utilisés dans le droit international public : - Successivement (1920, 1945) on a décidé de préciser ce qui compose le droit international, en énonçant l’ensemble de ses sources : « 1. La Cour […] applique : a. les conventions internationales, soit générales, soit spéciales, établissant des règles expressément reconnues par les Etats en litige; b. la coutume internationale comme preuve d'une pratique générale acceptée comme étant le droit; c. les principes généraux de droit reconnus par les nations civilisées; d. sous réserve de la disposition de l'Article 59, les décisions judiciaires et la doctrine des publicistes les plus qualifiés des différentes nations, comme moyen auxiliaire de détermination des règles de droit. 2. La présente disposition ne porte pas atteinte à la faculté pour la Cour, si les parties sont d'accord, de statuer ex aequo et bono [selon ce qui est équitable et bon]. »

1.1). Les fonctions des conventions, traités et accords internationaux :
• Les Etats souverains étant placés sur un pied d’égalité entre eux et ne reconnaissant pas de législateur qui leur soit supérieur, l’accord est donc la modalité royale pour créer des règle juridiques entre sujets égaux. • Notons que toute source de droit s’équilibre entre deux tendances antinomiques : - La sécurité juridique ne peut être formée qu’à partir d’une règle stricte, simple, précise et sûre dans son application. Des litiges sont évités et l’égalité des sujets est maintenue. Cependant, une règle de droit penchant sur le côté de la sécurité juridique devient rigide et presque mécanique, ce qui créer des iniquités, puisqu’elle est incapable d’épouser la réalité dans ses multiples facettes. - La justice matérielle demande à être le plus près possible à tout type de fait qui puisse survenir, ce qui rend la règle de droit complexe, incertaine et à force, inapplicable.

• Les traités en tant que source du DIP ont surtout pour fonction d’obtenir la sécurité juridique, la stabilité du droit. Cette fonction que les Etats recherchent en concluant des -6-

traités rempli une fonction importante, car ils leurs permettent de stabiliser les échanges internationaux, ménageant l’entropie et les dangers que peuvent impliquer ces derniers (notamment issu du rapport de force, des jeux politiques et de l’incertitude qui existent dans la communauté internationale). • Ce sont aussi les seuls instruments de réglementation juridique : en ce qui concerne les procédures et les protocoles, les accords offrent a possibilité d’établir des règles très détaillées et spécialisées, contrairement au droit coutumier, plus vague et grossier.

1.2). Les fonctions de la coutume :
• Contrairement aux ordres juridiques nationaux où la coutume est devenue marginalisée au rang de folklore, autorité centrale du législateur oblige, le droit coutumier occupe toujours une place importante dans l’ordre juridique international. Bien que non-écrit et donc dépourvu de la solidité du droit interne, le fait que la société internationale soit décentralisée et que les règles de droit ne ont établies que pour ceux qui le souhaitent, les règles coutumières restent actuelles et constituent d’ailleurs une grande portion du droit international public. - Le droit coutumier est issu de la pratique uniforme et prolongée – certaines réponses sont adoptées pour faire face à un problème à un moment donné, puis d’autres Etats adoptent la même décision lorsque les mêmes faits surviennent, et à force une pratique de fait se transforme en véritable règle juridique, puisque les Etats eux-mêmes la considère ainsi. • Contrairement au droit conventionnel, rigide et précis, les vertus du droit coutumier sont sa flexibilité et subtilité : - Toute source verbale est flexible, malléable, et puisqu’elle est repose sur la pratique, elle est constamment en changement. La coutume flux et reflux en fonction de la pratique des Etats répondant à des circonstances nouvelles. Ces caractéristiques sont importantes car il faut aussi un pôle plus subtil, plus flexible à l’ordre juridique international, compensant l’apport des traités. • Alors que les traités n’offre principalement que du droit particulier et non universel, c’està-dire qu’il ne lie que les parties qui souhaitent être liées, le droit coutumier apporte un droit général, applicable à tous. Il offre un socle commun aux sujets de l’ordre juridique international, et contient des règles automatiquement applicables à tous les Etats du monde - c’est là la fonction irremplaçable du droit coutumier. • Ensemble, ces deux sources permettent l’établissement d’un certain équilibre indispensable sur la scène internationale. • Il y a cependant une troisième source applicable du droit international public reconnue par l’Article 38 du Statut de la CIJ - les principes généraux de droit, c’est-à-dire des règles juridiques directement applicables constituées de principes directeurs qui, sans avoir le caractère précis et concret des règles de droit positif n’en servent pas moins d’orientation dans l’application et les développements de l’ordre juridique. (cf. II.5) • Deux autres sources, qui n’ont pas le Statut directement applicable, sont mentionnés : -7-

- Les arrêts des tribunaux et la doctrine du droit international sont considérés comme source non décisionnelle, informative, du droit international public. - L’équité serait également une source du DIP, nécessitant cependant l’accord de toutes les parties. C’est donc une source subordonnée, qui n’est appliquée qu’à travers une demande des sujets concernés, dans l’optique de trouver un accord différend des autres sources du DIP par l’opérateur juridique, qui va alors statuer en équité et proposer une solution qu’il estime juste. • L’énumération des sources fournie par l’article 38 du Statut de la CIJ, complétée par la pratique, est assez diversifiée pour que soient tentés des regroupements ou des rapprochements entre les diverses sources.

1.3). Autres types de sources :
• Sources matérielles : - Toutes les sources qui précèdent (traités, coutume, principes généraux…) sont des sources formelles. Les sources matérielles du DIP sont les raisons historiques, sociologiques, politiques qui ont poussé à l’émergence de normes juridiques. - Les sources matérielles ne constituent pas le DIP, mais elles peuvent servir à le comprendre et à l’interpréter. Pour l’interprète il est important de savoir pourquoi une règle de droit a été établie afin de savoir comment la comprendre. Bien qu’elles ne constituent pas le droit positif, les sources matérielles sont utiles à un processus juridique, à savoir, l’interprétation (en particulier, l’interprétation selon le but). - « Les sources formelles du droit sont les procédés d’élaboration du droit, les diverses techniques qui autorisent à considérer qu’une règle appartient au droit positif. Les sources matérielles constituent les fondements sociologiques des normes internationales, leur base politique, morale ou économique plus ou moins explicitée par la doctrine ou les sujets du droit. » (DFP, « Droit internationale Public » p. 124). - « Si les sources formelles du droit sont les seules par lesquelles des normes accèdent au droit positif, les sources matérielles intéressent directement le droit, en ce sens qu’elles participent au processus d’émergence du droit positif. Elles ne peuvent suffire à parfaire une norme juridique mais elles influencent les procédures juridiques qui concrétisent les sources formelles […]. » (Idem) • Les sources primaires et secondaires : - Les sources formelles ont des échelons différents. Les sources secondaires sont essentiellement dérivées des sources primaires, elles ne sont appliquées que dans le cadre d’une source primaire. - Ex. : La loi prévoit la faculté pour un organe d’adopter un règlement. Si on a la loi d’un côté et le règlement de l’autre on dira que la loi est la source primaire, la source secondaire n’a de validité que dans le cadre et les limites de la source primaire. Il y a une claire subordination entre la source primaire et la source secondaire.

-8-

- Ex. : Un traité peut à un organe d’adopter une résolution – la Charte des Nations Unies permet au Conseil de Sécurité d’éditer et d’appliquer des résolutions, mais que dans le cadre de la Charte et ne pourraient être valides que si ces dernières respectent les conditions de la source primaire (la Charte). • Une dernière distinction existe entre source et norme : - Les normes du Droit sont l’énonciation des droits et devoirs imputables aux sujets du Droit dans un contexte donné. - Ex. : devoir de ne pas utiliser la force dans les relations internationales, devoir de ne pas violer l’intégrité des ambassades, de ne pas intervenir dans les affaires intérieures d’autres Etats, etc. - Les sources sont les catégories juridiques auxquelles appartiennent les normes. On peut dire qu’une source de droit rassemble une famille de normes. - Par normes, on entend le contenu, la substance d’une règle élaborée selon les exigences « procédurales » de telle ou telle source formelle. S’il convient d’insister sur cette question de terminologie, c’est notamment que la solution du problème de hiérarchie ne répond pas aux mêmes règles pour les normes juridiques et pour les sources de droit.

Chapitre II - La question de la hiérarchie entre les sources :
• La question de la hiérarchie des sources du droit international public est une question de primauté entre elles (conventions, traités, coutumes, principes généraux, etc.) • Dans le droit international, il n’y a pas de hiérarchie proprement dite entre les sources, sauf une certaine primauté des traités et de la coutume sur certains principes généraux de droit. - Cela veut dire qu’une règle n’importe pas sur une autre simplement parce qu’elle est coutumière ou conventionnelle. Au contraire, les sources sont placées sur un pied d’égalité. - « Le principe est que pour les sources, il n’existe pas de hiérarchie en droit international. Il n’est donc pas possible de poser en postulat général que les traités l’emportent nécessairement sur la coutume et inversement. Toutes les sources sont susceptibles de traduire, selon des modalités différentes, des exigences de la société internationale ; en particulier il n y a « aucune raison de penser que, lorsque le droit international coutumier est constitué de règles identiques à celles du droit conventionnel, il se trouve « supplanté » par celui-ci au point de n’avoir plus d’existence propre ». - « […] le principe d'égalité juridique entre la coutume et le traité qui, un temps discuté en doctrine semble aujourd'hui très largement accepté. Cependant cette égalité de principe comporte des modalités très variées de réalisation. En cas de conflit entre un traité et une coutume, en fonction des instruments, des circonstances et des parties, elle peut conduire soit à la primauté du traité, soit à -9-

celle de la règle coutumière » (KIVILCIM-FORSMAN, Zeynep, « Princicipe d’égalité entre le droit et la coutume en droit international public », p. 2) • Cela vient du fait que les organes éditant les sources du droit international possèdent le même degré d’éminence, égales entre eux, (contrairement aux organes nationaux). - Dans le droit interne, la constitution du pays est supérieure à la loi, qui est à son tour supérieure au règlement de l’exécutif, etc. Il y a donc une très nette hiérarchie des sources, qui s’explique par le fait que les organes dont émanent ces différentes sources n’ont pas le même degré d’éminence, ne sont pas égales. • Dans le DIP, les Etats (souverains et égaux entre eux) restent toujours eux mêmes et agissent toujours dans leur volonté propre, quelle que soit la source qu’ils emploient. Les sources reflètent donc dans leur égalité l’égalité des Etats, créateurs des sources du DIP. - « L’absence de hiérarchie à priori entre sources formelles n’entraîne pas l’absence de tout rapport entre ces sources. Il est souvent nécessaire de concilier plusieurs sources au stade de l’élaboration ou de la preuve du droit positif. Que les sources formelles ne soient pas hiérarchisées n’oblige pas à considérer qu’il n’existe pas de hiérarchie entre les normes juridiques. » • Lorsqu’il y a des conflits juridiques, c’est au niveau des normes, et non des sources, qu’on les résout. Puisque les sources sont placées sur un pied d’égalité on les met de côté et on se concentre sur les normes - s’il y a un conflit, c’est forcément un conflit entre deux normes. • Il y a 3 règles fondamentales pour résoudre un conflit de normes en DIP : - Il faut déjà voir si les règles A et B sont vraiment en collision. On peut éviter le conflit, faisant disparaître la collision, grâce à l’interprEtation. Pour déterminer si deux normes sont incompatibles (résultats contradictoires), il faut interpréter ces normes. Le Juge va interpréter de telle manière à ce que les conflits soient résorbés ou n’apparaisse même pas, on interprétant de telle manière à ce que les normes ne se contredisent plus entre elles - il les harmonise l’une avec l’autre. Une des manières est donc de le nier, d’éviter ce conflit. - Un conflit peut apparaître et être impossible à éviter - si il y a une vraie collision, deux principes sont surtout appliqués : - La règle de la « loi » postérieure : lex posterior derogat legi priori – la norme postérieure (la plus récente) l’emporte sur la règle antérieure en cas de conflit et uniquement dans le cadre de la résolution de ce conflit. Dans le cas où il y a un nouveau traité, appliqué sur un même sujet - on présume donc que l’ancien traité est abrogé (uniquement lorsque les parties expriment cette volonté). - La règle de la « loi » spéciale : lex specialis derogat legi generali – la norme plus spéciale l’emporte sur une norme plus générale. On présume que les c’est la volonté des Etats de contractants de la norme plus spéciale que celle-ci l’emporte sur une règle plus générale. - 10 -

• Des exceptions existent à l’égalité des sources du droit international : - Les organisations internationales hiérarchisent les sources - le traité constitutif est au sommet, suivent les résolutions de l’assemblée, puis les règlements du secrétaire général, etc. Cela est fait pour les mêmes raisons que pour le droit interne. - La Charte des Nations Unies spécifie sa propre primauté par rapport à d’autres traités – elle prévaut sur tous les autres accords internationaux. C’est là la volonté des Etats signataires, qui ont voulu que l’ONU puisse appliquer des sanctions plus crédibles et plus efficaces : - « En cas de conflit entre les obligations des Membres des Nations Unies en vertu de la présente Charte et leurs obligations en vertu de tout autre accord international, les premières prévaudront. » - Art. 103 CNU. - Il y a aussi certaines règles du droit internationales qui sont considérées comme impératives (ius cogens) qui incorporent des valeurs fondamentales pour la communauté internationales et que par conséquent, elles sont placées à un niveau supérieur aux autres règles : - Ex. : interdiction de l’esclavage, du génocide, etc. • La primauté du droit international sur le droit interne n’est pas une exception à l’égalité des sources du droit international, puisqu’il s’agit de 2 ordres juridiques différents – c’est un règle qui existe incontestablement en DIP.

Chapitre III - Les traités :
• Les traités sont fondamentaux – ils sont un outil de travail capital pour les juristes car ils sont la principale source de travail des matières de droit international. Ils sont aussi l’instrument constitutif de toute Organisation Internationale. • Il y a aujourd’hui plus de 100'000 traités dans le monde (selon le Bureau des Traités des Nations Unis à New York).

3.1). Définitions :
• En droit international général (droit coutumier), le traité se caractérise par la conjonction de 4 éléments cumulatifs : - Concordance des volontés des sujets concluants les traités ; - Seuls des sujets du Droit International peuvent conclure des traités : - Les sujets étant les entités possédant des droits et devoirs dans le domaine du DIP, les sujets pouvant conclure des traités sont, par excellence, les Etats, mais aussi les organisations internationales et certaines ONGs (comme le CICR). - L’individu, bien qu’il jouisse de certains droits (droits de l’Homme) et qu’il réponde à - 11 -

certains devoirs (droit pénal international), il n’a pas aujourd’hui le privilège de pouvoir conclure de traités (pas de ius tractatus), bien qu’il peut dans certains cas conclure un contrat (ou quasi- traité) avec des sujets à part entière du DIP.

- Un texte doit avoir des effets juridiques pour être un traité : - Certains textes, ressemblant de très près à un traité, ne possèdent pas d’effets de droits - en vertu de la volonté explicite des Etats qui l’ont conclu. Il s’agit d’accords politiques, d’actes concertés non conventionnels, ou encore de gentlemen’s agreements. - Cela arrive lorsque les Etats veulent bien s’accorder à respecter certains principes, sans porter pour autant de responsabilité juridique à le suivre à la lettre. Cela ne veut pas dire que ces accords politiques (juridiquement non contraignant) sont inefficaces – ayant donné sa parole à un accord, le respect de tels accords politiques en va de la réputation, de la crédibilité des Etats. - Ex. : Accords de Helsinki de 1975. - Le texte doit être régit par le Droit International Public : - A contrario, l’accord en question sera appliqué par un autre ordre juridique - cela arrive lorsque des gouvernements effectuent des transactions de type commercial, sans vouloir pour autant passer à travers toute la procédure nécessaire pour faire de leur accord un traité soumis à l’ordre juridique international. Puisque le DIP n’est pas applicable à ces accords, ils ne sont donc pas considérés comme traités. • Pour être qualifié en tant que traité, un texte doit donc être conclu par des sujets du DIP dont la volonté est concordante, il doit aussi produire des effets juridiques ainsi qu’être régit par le droit international. • Convention de Vienne sur le Droit des Traités : (Convention conclue en 1969 et en vigueur depuis 1980) - La Convention de Vienne sur le Droit des Traités (ci-après CVDT) est un texte fondamental du droit des traités qui est largement utilisé par tous les sujets du DIP et répond à toutes les questions sur la vie de traités (validité d’un traité, invalidité, modification d’un traité, quelles modalités pour terminer un traité, etc.). Elle est largement une reformulation du droit coutumier. - Définition : traité : « […] s’entend d’un accord international conclu par écrit entre Etats et régi par le droit international […] » - Art. 2, § 1, a. CVDT - Cette définition rajoute les restrictions suivantes : - Les termes « par écrit » et « entre Etats » signifient que cette convention ne s’applique qu’à ce type de traités, les autres étant guidés par le droit coutumier (spécifié à l’article 3). En termes juridiques, le champs d’application de cette convention ne s’étend qu’aux documents conclus par écrit et entre Etats. - 12 -

- La convention de Vienne de 1986, toujours pas en vigueur, enlève ces restrictions. Même si elle ne peut être appliquée en temps que telle, on peut s’en servir quant aux traités effectués entre OIs et Etats ou entre OI.

3.2). Conclusion des traités :
• Le fait que tous les Etats soient souverains garantit une liberté quasi-totale à ceux-ci dans la conclusion des traités - formelles ou pas, orales ou écrites. D’un point de vue juridique, qu’un traité soit conclu de façon très informelle (deux ministres des affaires étrangères s’accordent sur un sujet lors d’un communiqué de presse) ou au contraire très solennel (accord formalisé conclu par écrit entre chefs d’Etats) n’influence pas son degré de validité. D’un point de vue politique par contre, la forme de la conclusion d’un traité prend bien plus d’importance. - Ce non-formalisme se transfert aussi à la terminologie choisie - accords, pactes, concordats, conventions, traités, etc. La terminologie choisie n’a pas d’importance juridique en soi. • On distingue en tout 5 étapes consécutives dans la conclusion d’un traité : la négociation, l’adoption, la signature, la ratification et l’entrée en vigueur. a). La négociation : • Cette première étape de la conclusion d’un traité est très flexible - il y a peu de règles juridiques qui la régisse, si ce n’est qu’il n’y a que certaines personnes qui sont admises à représenter un Etat lors de négociations. - Trois personnes clés négocier et engager l’Etat automatiquement en vertu de leur simple fonction : il s’agit du chef de l’Etat, du chef du gouvernement et du ministre des affaires étrangères. - … (Art. 7,§ 2 CVDT) - Toutes les autres personnes doivent être reconnues spécialement pour avoir accès à la négociation, et ne peuvent engager l’Etat qu’en vertu des pleins pouvoirs fournis par le gouvernement afin d’être considérés en tant que délégués officiels de la conférence (le gouvernement peut spécifier des restrictions à la compétence de négocier ou de conclure des traités à un délégué – il s’agit alors de pouvoir limité). b). L’adoption du texte et son authentification : • Cette phase n’est pas obligatoire, mais elle est souvent nécessaire, surtout lorsqu’il s’agit d’un traité multilatéral avec de nombreuses parties présentes. L’idée est qu’il faut en premier lieu s’accorder sur le texte arrêté. - Alors que des traités bilatéraux ne nécessitent pas d’adoption formelle, les textes des traités internationaux peuvent parfois être négociés et remaniés pendant des décennies avant d’être adopté. - 13 -

• Une fois le texte adopté par les parties, il devra être ensuite authentifié car il ne s’agit non seulement de déterminer sur quoi l’on vote, mais aussi d’éviter les erreurs et les malentendus, qui peuvent parfois survenir de détails. C’est pourquoi le délégué de chaque partie devra parapher chaque étape du texte (brève signature certifiant le fait qu’un texte à été vu et sa forme acceptée.) c) La signature : • Celle-ci peut être fusionnée avec l’adoption et l’authentification, les Etats n’étant pourtant pas obligés de signer du traité de suite. • La signature du traité est l’acte qui met fin à la phase de négociation, rendant pertinent le texte diplomatique. Cela entraîne d’office deux conséquences juridique : - Conséquence positive : certaines dispositions du traités entrent provisoirement en vigueur - il s’agit de certaines des clauses finales du traité : - Ex. : la commission préparatoire, qui doit mettre en mouvement des procédures de préparation à l’entrée en vigueur du traité (généralement spécifiés dans les dispositions finales des traités) doit être composée et commence ses fonctions dès la signature. - Conséquence négative : obligation de s’abstenir de faire des actes contraires bona fides, à la bonne foi en relations internationales : - « Les Etats signataires d’un traité ont l’obligation de ne pas faire des actes qui priveraient le traité de son objet ou de son but » (Art. 18 CVDT). - L’état doit donc au traité une certaine loyauté minimale et ne peut stériliser, saper, torpiller le traité qui ferait que dès que le traité entre en vigueur il n’ait plus de sens. - Ces obligations prennent fin une fois que la partie a signalée son attention de na pas ratifier le traité, si elle en souhaite ainsi. • Le traité n’est pourtant pas en vigueur dès le jour de sa signature par les parties et cellesci ne sont pas liés au traité à ce moment là. Les traités n’entrent vigueur qu’à une date précise, prévue dans le texte du traité. d). Ratification : • Définition : ratification : consentement définitif à être lié par le traité, envoyé sous forme de lettre au dépositaire. • « Les expressions « ratification », « acceptation », « approbation » et adhésion » s’entendent, selon le cas, de l’acte international ainsi dénommé par lequel un Etat établit sur le plan international son consentement à être lié par le traité » (Article 2, §1, b). CVDT). • Cette étape complémentaire de confirmation est capitale. La signature étant effectuée par l’exécutif, l’absence de cette phase ne permettrait pas le contrôle de l’organe démocratiquement légitimé (parlement, ou autre). - 14 -

- Cependant, n’importe quel Etat peut ratifier en même temps qu’un représentant de sa branche exécutive signe le traité, si le droit interne de l’Etat le permet. - Ce n’est qu’après l’autorisation donnée par l’organe compétant (procédure ad referendum) et la ratification du gouvernement s’en suivant que le traité signé peut entrer en vigueur. - Si l’autorisation est refusée (par le parlement, peuple, comité central du parti au pouvoir…), l’exécutif e peut pas, en principe, ratifier et par ce fait lier l’Etat au le traité. • Il y a une distinction à faire entre la procédure d’autorisation et la procédure de ratification. La ratification étant le consentement définitif à être lié par un traité, envoyé sous forme de lettre au dépositaire. Hors, la signature et l’envoi de la lettre au dépositaire sont tous deux des effectués par l’exécutif. L’autorisation est donc octroyée par le législatif à l’exécutif pour la ratification. Si un vice a été commis par l’exécutif lors de la ratification du traité, il se pose la question de la validité de celui-ci. • Il y a aussi une différence technique entre la ratification et l’adhésion (accession). Bien que le résultat des deux procédures soit le même, l’adhésion inclut la possibilité aux Etats tiers (qui n’ont pas été présents lors des procédures de création du traité) de se lier au traité à un moment ultérieur. e). L’entrée en vigueur : • … - (Article 24 CVDT) • C’est dans les clauses du traité en question qu’il est spécifié quand l’entrée en vigueur entre en vigueur. Dans les rares cas où l’entrée en vigueur n’y est pas spécifiée, on présumera généralement que l’entrée en vigueur a lieu lors des échanges des instruments de ratification (dans le cas d’un traité bilatéral - s’il s’agit d’un traité multilatéral, on dit qu’il y a lacune, le traité n’entrera donc pas en vigueur tant que celle-ci n’est pas réglée). - Définition : instrument légal : expression juridique désignant tout document écrit qui peut être formellement attribué à son auteur et exprime formellement des obligation et/ou des devoirs juridiquement applicables (enforceable). • Certains traités stipulent dans leurs dispositions finales que ledit traité entre en vigueur 1 mois après le n-ème (10, 20, 30 parfois même 60) dépôt d’instrument de ratification/adhésion. Parce que cela peut prendre beaucoup de temps, certains Etats font appliquent provisoirement le traité (ou une partie de celui-ci). (Art. 25 CVDT) • Les Etats sont obligés d’enregistrer le déroulement de tout traité conclu, puis de les publier au service des traités, ce dans un souci de transparence. (Art. 102 de la Charte de l’ONU) - Si cela n’est pas fait, le traité peut s’appliquer, bien que l’Etat ayant omis de la faire ne pourra pas invoquer un organe des Nations Unies (comme la CIJ). • Un traité n’est pas rétroactif, sauf s’il en dispose lui-même autrement : - « Sans préjudice de l’application de toutes règles énoncées dans la présente Convention auxquelles les traités seraient soumis en vertu du droit international indépendamment de ladite Convention, celle-ci s’applique uniquement aux traités - 15 -

conclus par des Etats CVDT)

après son entrée en vigueur à l’égard de ces Etats » (Art. 4

3.3). Réserves :
• Lors de traités multilatéraux, il se peut qu’un Etat veuille devenir partie à un traité mais ne souhaite pas être lié par certaines dispositions. Il peut donc décider soit de se retirer sans conclure le traité, soit il peut décider de se lier tout de même par le traité mais pas à ans ces quelques disposition - il fait donc une réserve. • « L’expression « réserve » s’entend d’une déclaration unilatérale, quel que soit son libellé ou sa désignation, faite par un Etat quand il signe, ratifie, accepte ou approuve un traité ou y adhère, par laquelle il vise à exclure ou à modifier l’effet juridique de certaines dispositions du traité dans leur application à cet Etat » (Art. 2, §1, d).) - C’est au moment de la signature qu’on émet l’envie de faire une réserve en faisant une déclaration formelle. Une fois qu’un état donne son consentement à être lié par un traité, il ne peut plus faire de réserves. - On définit la réserve par rapport à ces effets - le nom que l’on donne à cette déclaration n’est pas important : (déclaration, déclaration interprétative, etc.) Ces dénominations n’influencent pas la substance de la disposition, mais précise comment un Etat comprend une disposition. • Lorsqu’on émet une réserve à une disposition, on attaque la substance du traité même. On peut réduire le champ d’application d’une disposition. C’est là l’une des grandes différences entre les ordres juridiques nationaux et internationaux - avec l’ordre juridique national, chaque sujet est soumis aux mêmes règles, sans qu’il y aie la possibilité de faire de réserves, mais les Etats, eux, sont libres et égaux. - Ex. : lors de la conclusion de la convention de 1951 sur le Droit des Réfugiés, des pays du bloc de l’Est ont fait une déclaration interprétative dans le sens que le principe du traitement le plus favorable (une disposition du traité) tel qu’il est dans le droit coutumier international, et non comme il l’a été définit dans le cadre de traités entre pays socialistes. - Ex. : lorsque elle a signé la convention européenne des droits de l’homme, la délégation suisse a spécifiée qu’elle n’allait pas adopter la disposition qui spécifiait que chaque accusé ne parlant pas la langue du procès auquel il faisait face avait le droit aux services d’un interprète et ce gratuitement il s’agit d’une réserve, puisque la substance même du traité est attaquée. a). Le régime juridique des réserves : • Au début du 20ème siècle, on traitait les traités et les réserves sous le régime de l’unanimité. Si un état voulait donc faire une réserve, il lui fallait pour ce faire l’accord de tous les états. Même si ce régime protège la substance du traité, il était toutefois très rigide, et incapaciterait l’ordre juridique tel qu’il est aujourd’hui. • Le régime juridique d’aujourd’hui est souvent celui de la majorité qualifiée ; avec l’augmentation du nombre et la diversification de la nature des Etats on a du - 16 -

progressivement abandonner la rigidité des régimes précédant. Pour ce régime de la majorité qualifiée, il faut toujours se poser deux questions : i) Est-ce que l’Etat a droit de formuler la réserve ? • La question de la validité de la réserve est régie par le principe de liberté - bien évidemment, les Etats sont libres pendant la négociation d’un traité d’y inclure des dispositions par rapport aux réserves. Il peut pourtant y avoir des traités qui interdisent certaines réserves ce qui induit que les autres sont admises. (valeurs universelles donc pas de dérogations possibles, donc pas de réserves). Si certaines réserves spécifiées dans les dispositions du traité sont permises, cela veut dire que toues les autres réserves sont interdites. Si l’Etat ne l’accepte pas, il ne peut être lié. • « Un Etat, au moment de signer, de ratifier, d’accepter, d’approuver un traité ou d’y adhérer, peut formuler une réserve, à moins : a) Que la réserve ne soit interdite par le traité ; b) Que le traité ne dispose que seules des réserves déterminées, parmi lesquelles ne figure pas la réserve en question, peuvent être faites … » (Art. 2 CVDT) • Lorsque le traité est silencieux (la possibilité de produire des réserves n’est pas spécifiée) - la Cour Internationale de Justice a développé le critère de compatibilité à l’objet et au but du traité, désormais intégré à la lettre c). de l’article 19 CVDT - ce critère est assez abstrait et vague car il est très difficile de juger l’objet et le but même d’un traité. • « … ou c) Que, dans les cas autres que ceux visés aux alinéas a et b, la réserve ne soit incompatible avec l’objet et le but du traité » (Idem) ii) Quels sont les effets juridiques d’une réserve ? • « Une réserve expressément autorisée par un traité n’a pas à être ultérieurement acceptée par les autres Etats contractants, à moins que le traité ne le prévoie » (Art. 20, §1 CVDT). • Pour les autres cas, lorsqu’un Etat émet une réserve, les effets juridiques de celleci vont dépendre de la réaction des autres états : - L’objecteur simple : l’Etat s’oppose à la réserve, mais ne s’oppose pas à ce que le traité entre en vigueur. - « Lorsqu’un Etat qui a formulé une objection à une réserve ne s’est pas opposé à l’entrée en vigueur du traité entre lui-même et l’Etat auteur de la réserve, les dispositions sur lesquelles porte la réserve ne s’appliquent pas entre les deux Etats dans la mesure prévue par la réserve » (Art. 21, §3 CVDT)

- L’objecteur radical : outré par la volonté de l’Etat réservataire, l’autre Etat - 17 -

s’oppose non seulement à celle-ci mais également à l’entrée en vigueur entre luimême et l’Etat réservataire il n’y aura donc pas de lien contractuel entre ces deux parties. Cela veut donc dire que le simple fait que deux Etats sont parties à un même traité ne signifie pas automatiquement qu’ils ont des obligations l’un avec l’autre en vertu de ce traité. - « L’objection faite à une réserve par un autre Etat contractant n’empêche pas le traité d’entrer en vigueur entre l’Etat qui a formulé l’objection et l’Etat auteur de la réserve, à moins que l’intention contraire n’ait été nettement exprimée par l’Etat qui a formulé l’objection » (Art. 20, §4, b). in fine CVDT) - L’acceptant : si un Etat accepte la réserve, elle prend tout son effet. Les relations entre les Etats ayant accepté la réserve seront modifiées dans le sens de la réserve. - Une réserve abrogative (self imposing) est une réserve qui exclut un article. Cela veut donc dire qu’entre un Etat réservataire, acceptant et objecteur simple, ledit article du traité n’entre pas en vigueur. - Une réserve modificative, quant à elle, modifie le lien contractuel entre Etat réservataire et Etat acceptant, mais exclue ce lien entre Etat réservataire et Etat objecteur simple en ce qui concerne l’article concerné. • « À l’heure actuelle, l’exigence de l’unanimité n’est plus maintenue, partiellement, que pour les traités dont les parties sont en nombre restreint. Pour les autres, on a même renoncé à l’idée d’un consentement « collectif » donné par un pourcentage raisonnable d’États parties. Il suffit qu’un seul État accepte la réserve pour que l’État réservataire soit partie au traité. La Convention de Vienne invite même les États à faire une plus large place à l’acceptation tacite des réserves : l’absence d’objections dans le délai relativement bref d’un an doit être interprétée comme un acceptation. L’objection ne peut être présumée, elle doit toujours être expresse, mais peut émaner d’un État simplement signataire... La pratique arbitrale confirme cette volonté de limiter les cas où l’ensemble du rapport conventionnel serait remis en cause par la combinaison d’une réserve et d’une objection à celle-ci. Toutefois, l’objection à une réserve a « pour effet d’exclure » l’article sur lequel porte celle-ci « des dispositions de la convention en vigueur entre les Parties ». • L’existence de réserves ne modifie évidemment en rien le jeu du traité entre les États qui l’ont accepté intégralement... Entre les États réservataires et ceux qui ont fait objection à la réserve, sans cependant s’opposer à l’entrée en vigueur du traité entre eux, celui-ci s’applique à l’exception des dispositions sur lesquelles porte la réserve, ce qui ne va pas sans poser parfois, de graves problèmes de mise en oeuvre. L’idéal reste évidemment de retrouver le plus rapidement possible une application intégrale du traité ; aussi suffit-il d’un acte unilatéral de retrait pour que disparaissent réserves et objections aux réserves ; ce retrait peut intervenir à tout moment. »

3.4). Effets des traités sur les Etats tiers :
- 18 -

• Un traité ne produit aucun effet juridique pour les Etats tiers - principe fondamental dans le droit des traités, il découle de la souveraineté des Etats. - « Un traité ne crée ni obligations ni droits pour un Etat tiers sans son consentement » (Art. 34 CVDT)

• Il y a pourtant des exceptions : - Un traité crée des droits pour Etat tiers - c’est a priori quelque chose d’avantageux. En cas de silence, le consentement est donc présumé (Art 36 CVDT). - Lorsqu’un traité créé des obligations à la charge d’un autre Etat, le consentement explicite de l’Etat tiers est nécessaire. • On peut avoir des traités qui créent des situations objectives, comme le statut politique ou territorial d’un pays. Les situations objectives représentent des faits, des réalités qui s‘appliquent à tous, même si ceux-ci n‘ont pas adhéré au traité qui les a créé. - Ex. : La Suisse fut dotée du statut d’Etat neutre lors du Congrès de Vienne de 1815. Hors, de nombreux Etats nouveaux furent créés depuis lors - le statut politique de neutralité perpétuelle de la Suisse s’impose également à ces Etats tiers. - Ex. : L‘instauration d‘organisations internationales. Suite à l‘entrée en vigueur de la Charte des Nations Unies l‘ONU a reçu une personnalité juridique internationale objective opposable à tous les États, même à ceux comme la Suisse qui pendant longtemps n‘étaient pas membres de l‘organisation.

3.5). Validité et nullité des traités :
• Dans le droit international moderne, le principe dis que le traité n’est pas valide quelles que soient les défectuosités issues de son processus de conclusion - il y a donc des raisons d’invalider un traité, selon les motifs exprimés dans les articles 46 à 53 de la Convention de Vienne sur les Traités. - Cette notion de nullité d’un traité international est relativement moderne - au pas mettre en danger les grands traités de paix, qui souvent n‘étaient pas conclus entres égaux. Il s’agit donc d’un certain progrès puisque les Nations Unies peuvent aujourd’hui invalider un traité jugé injuste, non conforme au DIP. - « Après l’accomplissement des formalités de sa conclusion, le traité naît à la vie juridique. Toutefois, il ne peut s’y maintenir pour produire durablement ses effets que s’il est valide. Comme tous les actes juridiques, il est frappé de nullité en cas d’invalidité... D’après des principes très généraux de droit, les conditions requises pour la validité d’un acte juridique sont : un sujet capable, un objet licite, une volonté libre (ce qui, pour un acte bilatéral ou multilatéral, signifie un consentement régulier dépourvu de « vices ») et des formes conditions... on envisagera successivement les conditions relatives à la capacité des parties, à la régularité du consentement exprimé par l’État qui traduit sa volonté de s’engager et à la licéité de l’objet du traité » - 19 -

- « Capacité des parties - Seul un sujet de droit international a la capacité requise pour conclure un traité, puisque, par définition, celui-ci est un acte conclu entre sujets de droit international... l’État est le sujet qui, par excellence, possède la capacité de conclure un traité (Convention de Vienne, Art. 6) ; aucun domaine de réglementation ne lui est, a priori, fermé ; tout au plus peut-il apparaître un problème lorsque certains États dénient à une entité la qualité d’État. D’autres difficultés peuvent surgir du fait de la participation d’entités décentralisées, et, en particulier, d’États membres d’un État fédéral, à un traité. Elle pose deux problèmes... : celui de la capacité de l’entité à conclure le traité et celui de l’imputation du traité à un tel sujet... une institution décentralisée peut conclure un traité si cette capacité lui est reconnue par le droit constitutionnel de l’État dont elle relève... La question de l’imputation du traité conclu par une entité décentralisée avec un État étranger est tout à fait différente : la responsabilité internationale de l’État dont dépend l’entité cocontractante se trouverait engagée en cas de non-respect de l’engagement, sauf si cette dernière avait manifestement excédé les compétences qui lui sont reconnues en droit interne... La capacité des organisations internationales de s’engager par traité ne saurait, aujourd’hui, être mis en doute... Mais cette capacité est dérivée et partielle, en ce sens qu’elle dérive de la volonté des États membres exprimée dans l’acte constitutif et se trouve limitée par le principe de spécialité (l’organisation ne peut s’engager que dans les domaines relevant de sa compétence) (Art. 20, §1 de la CVDT). » - « La validité d’un traité dépend-elle de la licéité de son objet ? Pour qu’il puisse en aller ainsi, il faut pouvoir affirmer l’existence d’un ordre public international... Aucun droit ne peut tolérer l’immoralité, mais le droit ne peut se confondre avec la morale. On ne peut envisager de sanctionner les traités immoraux que si le droit positif est susceptible de recevoir, par un processus de formation spontanée, des règles morales. Seul ce droit objectif pourrait servir de fondement positif à un ordre public international auquel le contenu des traités devrait obligatoirement se soumettre. » a). Article 46 CVDT - Dispositions du droit interne concernant la compétence pour conclure des traités : • L‘art. 46 de la CVDT a trait aux ratifications irrégulières. L‘exemple type d‘un tel cas est la ratification d‘un traité sans l‘approbation du parlement (obligatoire par le droit interne de l‘état en cause). Mais d‘autres exemples existent aussi : malgré la non approbation du parlement, l‘exécutif ratifie le traité, la procédure d‘approbation utilisée par le parlement était fausse (trop de parlementaire absents, etc.) • L‘article 46 énonce le principe que de tels défauts ne peuvent pas être invoqués pour invalider internationalement un traité. Le traité reste donc valide. La seul possibilité pour terminer un traité dans un tel cas est de lui mettre fin Le principe général veut donc que la violation du droit interne ne peut donc être invoquée comme motif pour invalider un traité, ceci afin de garantir la stabilité des traités. - Ce qui est logique en connaissance du grand principe de stabilité de la parole donnée. Si cette parole n‘était pas légitime le droit interne du pays concerné doit en tirer les conséquences, et non pas l‘autre parti du traité. - De plus l‘intervention d‘autres États dans les affaires internes n‘est normalement pas tolérée, ce n‘est donc pas à eux de contrôler la légitimité (conférée par le droit interne) de la parole donnée ou d‘en payer les frais dans le cas contraire. - 20 -

- Si une telle raison pourrait être invoquée, les États pourraient volontairement commettre des erreurs lors de la conclusion pour invalider un traité en cas de conséquences néfastes pour eux-mêmes. - « Le fait que le consentement d’un Etat à être lié par un traité a été exprimé en violation d’une disposition de son droit interne concernant la compétence pour conclure des traités ne peut être invoqué par cet Etat comme viciant son consentement, à moins que cette violation n’ait été manifeste et ne concerne une règle de son droit interne d’importance fondamentale. - Une violation est manifeste si elle est objectivement évidente pour tout Etat se comportant en la matière conformément à la pratique habituelle et de bonne foi. » • Exceptionnellement, un État peut néanmoins invoquer un défaut commis lors de la procédure de ratification si la violation de son droit interne était manifeste et qu‘elle concernait une règle de son droit interne qui était fondamentale. - Si le tiers aurait dû connaître la règle violée, et que cette règle est de plus objectivement importante, il ne mérite pas qu‘on protège sa confiance. - Ex. : l‘Autriche ne peut prétendre ne pas avoir su que le peuple suisse doit donner son accord à un traité de grande importance. b). Article 47 CVDT - Restriction particulière du pouvoir d’exprimer le consentement d’un Etat : • L’article 47 indique que la non légitimité d‘un représentant à exprimer le consentement d‘un État à être lié ne suffit pas à invalider celui-ci, sauf si les États tiers en étaient informés auparavant. • « Si le pouvoir d’un représentant d’exprimer le consentement d’un Etat à être lié par un traité déterminé a fait l’objet d’une restriction particulière, le fait que ce représentant n’a pas tenu compte de celle-ci ne peut pas être invoqué comme viciant le consentement qu’il a exprimé, à moins que la restriction n’ait été notifiée, avant l’expression de ce consentement, aux autres Etats ayant participé à la négociation. » c). Article 48 CVDT - Erreur : • L’article 48 de la convention a trait à l‘erreur fondamentale, motif largement utilisé par l’ordre juridique interne pour invalider une traité. Une telle erreur est très rare et a essentiellement lieu lorsque des cartes géographiques sont liées aux traités. Le terme erreur fondamentale décrit un fait ou une situation qui constitue une condition sine qua non pour le consentement d‘un État à être lié, au moment de la conclusion du traité. Décider si une erreur remplie ces conditions se fait par interprétation. - « 1). Un Etat peut invoquer une erreur dans un traité comme viciant son consentement a être lié par le traité si l’erreur porte sur un fait ou une situation que cet Etat supposait exister au moment où le traité a été conclu et qui constituait une base essentielle du consentement de cet Etat à être lié par le traité. 2). Le paragraphe 1 ne s’applique pas lorsque ledit Etat a contribué à cette erreur par son comportement ou lorsque les circonstances ont été telles qu’il devait être averti de la possibilité d’une erreur. - 21 -

3). Une erreur ne concernant que la rédaction du texte d’un traité ne porte pas atteinte à sa validité; dans ce cas, l’article 79 s’applique. »

• « La règle selon laquelle un contrat n’est valable que sous la condition de la réalité et de la liberté du consentement... est prévue et organisée par le législateur qui détermine avec précision les faits constitutifs des vices du consentement : l’erreur, le dol, la violence, auxquels s’ajoute la lésion... Il paraît cependant difficile de transposer purement et simplement ces principes dans l’ordre international... Le droit positif n’adopte pas entièrement la théorie de droit privé, mais il reconnaît que, à certaines conditions, l’erreur, le dol et la contrainte peuvent vicier le consentement et entraîner la nullité du traité, conformément à ce que l’on peut considérer comme des principes généraux de droit... Les cas d’erreur rencontrés dans la pratique se rapportent presque toujours à des points de fait relatifs à des traités de démarcation ou de tracé de frontières... » d). - Article 49 CVDT - Dol : • « Si un Etat a été amené à conclure un traité par la conduite frauduleuse d’un autre Etat ayant participé à la négociation, il peut invoquer le dol comme viciant son consentement à être lié par le traité. » • On parle de dol ou de fraude lorsqu’on induit volontairement en erreur un Etat afin qu’il conclue un traité les cas en relations internationales sont rares, il faut généralement remonter au XIXème siècle où le dol était pratiqué surtout entre des puissances coloniales et des tribus. Selon la CDI de l’ONU, le dol devrait constituer un vice spécifique et autonome qui se distingue de l’erreur proprement dite en ce qu’il se traduit toujours par des comportements délibérés en complète contradiction avec la confiance mutuelle qui devrait normalement exister entre les négociateurs. e). Article 50 CVDT - Corruption du représentant de l’Etat : • « Si l’expression du consentement d’un Etat à être lié par un traité a été obtenue au moyen de la corruption de son représentant par l’action directe ou indirecte d’un autre Etat ayant participé à la négociation, l’Etat peut invoquer cette corruption comme viciant son consentement à être lié par le traité. » • L’article 50 a trait à la corruption d‘un représentant d‘un État. Dans ce cas il est évident que l‘état concerné puisse invalider le traité. f). Articles 51 et 52 CVDT - Contrainte exercée sur un Etat (ou représentant de l’Etat) par la menace ou l’emploi de la force : • « L’expression du consentement d’un Etat à être lié par un traité qui a été obtenue par la contrainte exercée sur son représentant au moyen d’actes ou de menaces dirigés contre lui est dépourvue de tout effet juridique. • Est nul tout traité dont la conclusion a été obtenue par la menace ou l’emploi de la force en violation des principes du droit international incorporés dans la Charte des Nations Unies. » - 22 -

• Si une contrainte selon le droit international a eu lieu, le traité perd son effet juridique et ne peut être invoqué devant un organe international (par exemple la cours international de justice). Dans la mesure où la menace ou la force est utilisée de manière licite, un traité (de paix) n‘est pas nul. • « L’article 51 de la Convention de Vienne proclame en termes catégoriques la nullité des traités conclus par la violence exercée sur les représentants... Il ressort de ces précédents que les contraintes étaient exercées sur des personnages placés au sommet même de la hiérarchie des autorités étatiques et qu’il était difficile, dans ces conditions, de les séparer entièrement de l’État qu’ils représentaient ou incarnaient... la contrainte retenue en l’espèce doit être comprise dans un sens très large, qui englobe non seulement les violences physiques ou menaces de telles violences contre la personne du représentant, mais encore tous les actes susceptibles d’atteindre sa carrière comme des révélations de fait de caractère privé ou encore des menaces dirigées contre sa famille... le représentant est pris en tant qu’individu et non en tant qu’organe de l’État. On espère, par là, éviter toute confusion entre l’État lui-même et son représentant... Plus fréquent, le problème de la contrainte exercée sur l’État lui-même... Traditionnellement il était posé en relation avec l’usage de la force armée... mais il convient aussi de s’interroger sur l’effet de la contrainte constituée par la pression économique et politique... Les données du problème ont subi une mutation radicale avec la consécration du principe de l’interdiction de l’emploi de la force dans les relations internationales... Dès 1919, le Pacte de la SdN a créé les premières limitations substantielles du droit des États de recourir à la force. Plus tard, le Pacte Briand-Kellogg de 1928 a mis la guerre «hors la loi». Actuellement la Charte des Nations Unies (art. 3, §2) formule en termes généraux la règle de l’interdiction de recourir à la menace ou à l’emploi de la force en violation de ses principes et en dehors des cas permis par elle... Cette nullité est conçue d’une manière aussi rigoureuse que celle résultant de la contrainte exercée sur la personne d’un représentant de l’État (Art. 52 de la CVDT). » - De tels traités étaient considérés comme valide avant la Charte – puis sont devenus proscrits en vertu du principe de la non utilisation de la force (Art. 2 § 4) qui rend le traité nul. Cependant, seul l’utilisation non licite (ou la menace de celle-ci) est ciblée. - Tous les traités de paix sont conclus sont coercition d’un des partis, la force ici est pourtant considérée comme licite. Cette licéité est mesurée, d’une part, par la Charte des Nations Unies, et d’autre par, par le droit coutumier. g). Article 53 CVDT - Traités en conflit avec une norme impérative du droit international général (Ius Cogens) : • Est nul tout traité qui, au moment de sa conclusion, est en conflit avec une norme impérative du droit international général. Aux fins de la présente Convention, une norme impérative du droit international général est une norme acceptée et reconnue par la communauté internationale des Etats dans son ensemble en tant que norme à laquelle aucune dérogation n’est permise et qui ne peut être modifiée que par une nouvelle norme du droit international général ayant le même caractère. • L’article 53 a trait aux traités en conflit avec les normes impératives du droit international, afin d’éviter que des actes contraires au Jus Cogens, règles impératives acceptées et reconnues par l‘ensemble de la communauté internationale, puissent permis par le biais d’accords entre des Etats. - 23 -

• L’idée derrière cet article proposé par la CDI (Commission du Droit International de ’ONU, ayant préparée la CVDT) était de faire en sorte que les Etats ne puissent s’accorder sur une norme violant, dérogeant à une norme impérative et fondamentale du DIP, telles qu’elles sont décrites dans la Charte de l’ONU. • Ainsi l‘article 53 interdit par exemple les accords sur le génocide, sur l‘esclavage, sur la traite humaine, etc. qui dérogent au droit international. Il s’agit d’une idée simple à saisir, mais qui a suscité nombre de complications et de désaccords dans son application. - Déroger signifie remplacer un régime normatif par un autre : - Ex. : des Etats décident d’appliquer une règle spéciale entre eux, dérogeant ainsi à la règle générale (en vertu de la lex specialis). La règle générale reste donc valide, mais ne s’appliquera pas dans le cadre des relations entre les pays y ayant dérogé. - En droit abroger signifie qu‘une règle cesse d‘être en vigueur (pour tous) à partir d‘un certain moment, soit parce qu‘elle a été remplacée, soit parce que tout le monde s‘est mis d‘accords qu‘elle ne convient plus. • Notons qu’il existe des causes de nullité absolue, et des causes de nullité relative : - Dans le cas de la nullité relative les intérêts en causes sont uniquement des intérêts privés des États directement affectés. Ainsi si une raison d‘annulation du traité existe ou est découverte il leurs revient, et uniquement à eux de décider s‘il veulent faire annuler le traité. Ainsi une erreur fondamentale (art. 48) ne doit pas remettre en cause un traité, si les Etats concernés ne le veulent pas - en détectant une erreur dans un traité, un Etat peut décider s’il veut garder ou non le traité établi, sans invoquer l’erreur (envoyer une note diplomatique aux autres Etats et au dépositaire les informant de leur position). - Dans le cas de la nullité absolue, les intérêts de l‘ensemble de la communauté internationale sont en causes. Un traité contraire au ius cogens (concluant par exemple un génocide) ne peut être que relativement nul. Sinon il suffirait que les partis concernés n‘invoquent pas la nullité pour qu‘il reste en vigueur, ce qui serait absurde. • Tout les motifs sont donc des motifs de nullité relative sauf les deux contraintes (Art. 51 et 52) et le ius cogens (art. 53). • Divisibilité : - Il est possible qu’un traité, dont l’essentiel n’est pas vicié par l’erreur, soit divisé ou séparé – sans rendre nulle le traité. En cas de nullité absolue la divisibilité n‘est naturellement pas admise. (Art. 44 CVDT §5)

3.5). Interprétation :
• L’interprétation constitue une partie majeur du travail d’un juriste. Il s’agit de tenter de comprendre ce que dit une norme juridique. Les règles applicables à l‘égard de l‘interprétation se trouve dans les article 31, 32 et 33 de la CVDT. • Règle générale d’interprétation : - 24 -

- « 1). Un traité doit être interprété de bonne foi suivant le sens ordinaire à attribuer aux termes du traité dans leur contexte et à la lumière de son objet et de son but. (Art. 31, §1 CVDT) - L’interprétation des normes juridiques internationales se passent à travers l’interprétation des traités, qui peuvent avoir deux significations différentes : - Le texte lui-même (point de départ et objet principal de l’interprétation, selon la convention) : - La volonté des rédacteurs, exprimée ou pas dans le texte. Selon l‘Art. 31, §1, la volonté n‘est pertinente que pour autant qu‘elle ait été exprimée dans le texte. Si elle n‘a pas été exprimée de manière concrète, elle reste spéculative et est donc écartée du processus d‘interprétation principal. - L‘interprète d‘un traité s‘oriente dans son travail principalement aux quatre éléments les plus importants mentionnés dans l‘article 31, §1 : - Le sens ordinaire à attribuer aux termes du traité, donc au texte (en droit aussi appelé interprétation grammaticale). La manière dont a été écrit un texte en dit long sur ce qu‘il voulait dire - une virgule pouvant déjà changer sa compréhension (d‘où l‘importance des traités - une fois écrits ils ne sont plus malléables). - Interpréter des mots selon le sens ordinaire veut dire prendre le sens le plus apparent et le plus raisonnable. Celui qui s‘offrirait en premier à une personne qui n‘a aucune connaissances d‘une matière. Bien sûr le sens ordinaire peut aussi être un sens très technique. Ordinaire ne veut donc pas dire, le plus facile ou compréhensible mais, le plus usuel dans le domaine en cause. - Il s‘agit essentiellement de protéger la confiance légitime des parties contractantes. En ratifiant un texte les parties le font en lui attribuant le sens le plus raisonnable et non pas le plus déviationniste ou particulier. - Comme dans toutes autres règles il existe aussi une exception - celle-ci est codifiée dans l‘article 31, §4. Il est possible d‘interpréter selon un sens particulier. Mais ce sens particulier doit être établi par les parties, par exemple dans les travaux préparatoires. La partie qui invoque un sens particulier doit être capable de le prouver, sinon l‘interprétation se fera dans le sens ordinaire. - Le contexte : cette interprétation est aussi nommée interprétation systématique (vocabulaire provenant de Friedrich von Savigny). Parfois le sens ne se laisse pas établir de manière définitive. C‘est le cas de mots qui peuvent être compris de manières différentes, mais qui sont tout aussi ordinaire les unes que les autres. Dans ce cas le contexte (la phrase, le paragraphe, l‘article, le chapitre, le traité, d‘autres traités, etc.) peuvent livrer la manière à utiliser dans le cas du litige ; - La bonne foi (bona fides) peut avoir plusieurs significations. Mais en matière d‘interprétation des traités les deux significations principales sont : - Priorité de l‘esprit sur la lettre du traité. Il ne faut pas pouvoir utiliser la lettre du traité pour pouvoir contrecarrer l‘esprit (l‘objet et le but) d‘un traité. Par exemple, la - 25 -

convention de La Haie interdisait à l’époque de la Première Guerre mondiale l’utilisation de projectiles chimiques, à quoi les Allemands ont rétorqué qu’ils utilisaient non pas des projectiles mais des cylindres et qu‘ils n‘avaient donc en aucun cas violé la dite déclaration. La fonction principale de la bonne foi est donc d‘éliminer les interprétations susceptibles d‘utiliser la lettre pour compromettre l‘esprit du traité ; - Dans un sens plus large l‘interprétation selon la bonne foi veut dire interprétation raisonnable. Dans ce deuxième sens la bonne foi vient renforcer l‘interprétation selon le sens ordinaire. - L‘objet et le but. L‘objet traite de la matière soumise à réglementation et ses régularités propres, tandis que le but décrit la finalité (ratio legis) poursuivie par un législateur. La connaissance du but peut totalement changer la manière d‘interpréter l‘objet d‘un traité. - L‘objet et le but (l‘interprétation téléologique) est une modalité d‘interprétation importante mais toutefois aussi critiquée. Le législateur peut interpréter de manière restrictive, raisonnable ou expansive. Et c‘est cette dernière interprétation qui peut être dangereuse puisque susceptible d‘entamer la souveraineté des États. En interprétant le but d‘un traité de manière très large il est possible d‘impliquer des éléments qui n‘ont pas été formulé dans un texte. Du coup le législateur peut imposer aux États des obligations qu‘ils n‘avaient pas acceptés de manière explicites. - « 2). Aux fins de l’interprétation d’un traité, le contexte comprend, outre le texte, préambule et annexes inclus : a). Tout accord ayant rapport au traité et qui est intervenu entre toutes les parties à l’occasion de la conclusion du traité ; b). Tout instrument établi par une ou plusieurs parties à l’occasion de la conclusion du traité et accepté par les autres parties en tant qu’instrument ayant rapport au traité. » 3). Il sera tenu compte, en même temps que du contexte : a). De tout accord ultérieur intervenu entre les parties au sujet de l’interprétation du traité ou de l’application de ses dispositions ; b). De toute pratique ultérieurement suivie dans l’application du traité par laquelle est établi l’accord des parties à l’égard de l’interprétation du traité ; c). De toute règle pertinente de droit international applicable dans les relations entre les parties. 4). Un terme sera entendu dans un sens particulier s’il est établi que telle était l’intention des parties. » (Art. 31, §2, 3 et 4 CVDT) • Moyens complémentaires d’interprétation : - 26 -

- « Il peut être fait appel à des moyens complémentaires d’interprétation, et notamment aux travaux préparatoires et aux circonstances dans lesquelles le traité a été conclu, en vue, soit de confirmer le sens résultant de l’application de l’article 31, soit de déterminer le sens lorsque l’interprétation donnée conformément à l’article 31 : a). Laisse le sens ambigu ou obscur; ou b). Conduit à un résultat qui est manifestement absurde ou déraisonnable. » (Art. 33 CVDT) • Interprétation des traités authentifiés en plusieurs langues : - « 1). Lorsqu’un traité a été authentifié en deux ou plusieurs langues, son texte fait foi dans chacune de ces langues, à moins que le traité ne dispose ou que les parties ne conviennent qu’en cas de divergence un texte déterminé l’emportera. 2). Une version du traité dans une langue autre que l’une de celles dans lesquelles le texte a été authentifié ne sera considérée comme texte authentique que si le traité le prévoit ou si les parties en sont convenues. 3). Les termes d’un traité sont présumés avoir le même sens dans les divers textes authentiques. » • Cependant, nul ne peut jamais réglementer entièrement l’interprétation (qui est un art et non pas une mécanique) – les règles applicables sont donc volontairement incomplètes. • Bien entendu on ne peut pas interpréter un texte d‘après un seul de ces éléments. Seul la corrélation de tous ces éléments - et d‘autres qui ne sont pas nommés pas dans la convention de Vienne - résulte dans une bonne interprétation. À par les règles qui ne sont pas nommées dans la CVDT existe encore toute une série de maximes telle que « les exceptions sont d‘interprétations strictes » (cf. Art. 31, §4 CVDT) • Finalement il y a aussi encore des techniques d‘interprétations telle « conclure a contrario » (la présence ou l‘absence d‘un élément dans plusieurs dispositions indique que la présence ou l‘absence de cet élément dans une autre disposition est volontaire). L‘opération juridique opposée serait l‘analogie (une réglementation juridique dans un cas peut être transférée à un cas similaire - dans la mesure ou l‘interprétation le permet). L‘analogie n‘est pas forcément une forme d‘interprétation. - En effet, suivant les cas elle consiste plutôt à combler une lacune de droit et devient donc créatrice de droit - et non pas interprétatrice. L‘argument a fortiori indique une argumentation selon le but d‘une règle (marcher sur le gazon est interdit puisque cela pourrait l‘endommager, rouler dessus avec le vélo l‘est tout autant). L‘exemple du vélo montre les différentes manière d‘interprétation applicable (à contrario, par analogie et a fortiori) à un cas. C‘est l‘interprétateur qui doit savoir en faire bonne usage pour éviter des erreurs.

3.7). Succession des traités dans le temps et fin des traités :
• Les traités ne sont pas écrits pour l‘éternité et sont donc voué à prendre fin. Le but des traités étant d‘inscrire certaines relations dans la stabilité, il serait manqué si leurs terminaison - 27 -

n‘était pas réglementée de manière claire. Cette réglementation se trouve de manière exhaustive dans les articles 54 et suivant de la CVDT (extinctions des traités et suspension de leur application).

- « L’extinction d’un traité ou le retrait d’une partie peuvent avoir lieu : a) Conformément aux dispositions du traité; ou b) A tout moment, par consentement de toutes les parties, après consultation des autres Etats contractants » (Art. 54 CVDT) • L‘extinction met un terme au traité vis-à-vis de tout les États contractant : - « L’extinction d’un traité produit un effet exclusivement négatif : un traité frappé d’extinction prend fin... L’extinction « ne porte atteinte à aucun droit, aucune obligation, ni aucune situation des parties créés par l’exécution du traité avant qu’il ait pris fin. » • La suspension met l‘application du traité pour une période donnée en « pause », soit en partie, soit en entier : - la suspension : dans cette hypothèse, l’instrument subsiste : seules les normes qu’il contient cessent provisoirement de produire leurs effets. Elles reviendront à la vie juridique dès que prendra fin cette suspension puisque le traité demeure... « Pendant la période de suspension, les parties doivent s’abstenir de tous actes tendant à faire obstacle à la reprise de l’application du traité » (Art. 72 de la CVDT). » - « La modification d’un traité est une opération qui a pour but de remplacer ses dispositions, ou certaines d’entre elles, par de nouvelles ; elle est à la fois négative et constructive car le vide créé est en général aussitôt comblé. » - « Pour diverses que soient ces notions, elles répondent souvent à des préoccupations comparables et leur régime juridique est voisin. En particulier les mêmes faits, qu’il s’agisse de la volonté des parties ou de circonstances qui lui sont extérieurs, peuvent souvent justifier alternativement l’extinction, la suspension ou la dénonciation du traité. • L’exception à l’exhaustivité de la CVDT en matière de terminaison des traités se trouve dans l‘article 73. Elle traite la succession d‘États en matière de traité et de l‘effet de la guerre sur les traités. Ces deux cas ne relèvent pas du droit des traités; la succession des États étant une question à part en DIP, tout autant que la guerre (qui ne relève pas du droit de la paix - réglementé par la CVDT - mais du droit des onflits armés). • Deux types de motif de terminaison de traités existent : - Les motifs qui relèvent de la volonté des États contractants (les motifs subjectifs) : - Les clauses résolutoires et le consentement informel de mettre un terme à un traité (art. 54 de la CVDT). Ces clauses insérées dans le traité indiquent suivant quelles circonstances ou à quelles dates il s‘éteindra. Le consentement n‘est pas inscrit dans le - 28 -

traité lui-même mais a lieu sur la base d‘une volonté partagée des différentes parties concernées. - « Clauses résolutoires - Ce sont celles qui subordonnent la fin de l’engagement à la survenance de certains faits prévus à l’avance par les parties. celles-ci peuvent fixer un terme à l’expiration duquel le traité s’éteint automatiquement. Ce terme peut coïncider avec une date précise... mais, dans la plupart des cas, il est établi en nombre d’années, de 1 à 99 ans... L’extinction du traité peut également être subordonnée à la survenance de faits, ertains ou probables, prévus à l’avance par les États parties. » - La conclusion d‘un traité postérieur peut être une manière de consentement à mettre fin à un traité. Ce consentement est soit impliqué dans le nouveau traité, soit exprimée de manière concrète (Art. 59 de la CVDT) - La dénonciation des traités. Le grand principe est qu‘un traité doit inclure des disposition qui réglemente sa dénonciation pour qu‘il soit dénonçable (art. 42). L‘article 561a+b contient les exceptions qui consistent à dire que la nature du traité peut être telle qu‘il faut présumer que les parties aient voulu que le traité soit dénonçable ou que la volonté des parties à admettre la dénonciation soit implicite. - « En ce qui concerne la dénonciation, l’instrument et la norme subsistent. Seul est modifié le champ d'application du traité : il cessera d’être applicable à l’État qui en est l’auteur... La dénonciation (régulière) d’un traité bilatéral entraîne évidemment on extinction.» - Clauses de dénonciation et de retrait - La dénonciation (ou le retrait) est un acte de procédure accompli unilatéralement par les autorités compétentes des États parties qui désirent se délier de leurs engagements. » • Les motifs qui sont indépendants de la volonté des parties contractantes (les motifs objectifs) : - La violation substantielle du traité (art. 60 de la CVDT). Il s‘agit de savoir si un partenaire d‘un traité est forcé de continuer à l‘appliquer si un autre (le violateur) ne le fait pas. Une telle situation serait gravement inéquitable et fortement déséquilibrée, car elle irait jusqu’à favoriser le violateur. - Dans une telle situation la partie lésée est autorisée à suspendre l‘application du traité, soit totalement soit partiellement, ou à lui mettre fin ex nunc (à partir du moment où la partie lésée fait valoir son droit). Ceci pour protéger les droits des parties lésées. - Se distinct dans ce cas les traités bilatéraux des traités multilatéraux qui se distincte suivant le nombre de parties affectées par la violation (Art. 60, §2, a)., b). et c).) : - En agissant de manière unanime les parties non violatrices peuvent suspendre le traité ou le terminer soit totalement soit partiellement, soit entre elles-mêmes et le violateur soit entre toutes les parties. - Dans un traité multilatéral il se peut très bien qu‘une violation n‘est lieu qu‘envers une seule partie, donc que seul ses droits à elle aient été violés. Dans ce cas cette partie est - 29 -

décrite comme spécialement atteinte et elle ne peut que suspendre le traité entre elle et le violateur, soit en tout soit en partie. Elle ne peut lui mettre fin. - Les traités intégraux désignent des traités où aucune partie ne peut être spécialement atteinte. Elles le sont toutes. La CVDT confère dans ces cas à chaque parties du traité la possibilité de suspendre en tout ou en partie le traité. Par contre cette suspension a lieu envers toutes les autres parties et non pas qu‘envers le violateur. Ce qui est logique étant vu l‘intégralité de ces traités (le traité n‘est pas „bilatérisable“). - La violation doit avoir été substantielle pour permettre de suspendre le traité ou lui mettre fin (→ art. 603). Puisque la suspension ou la terminaison du traité a lieu ex nunc et non pas qu‘après avoir prouver sa violation il est important qu‘elle ne puisse être exprimée qu‘en cas d‘importance majeur. L‘article 604 précise que les dispositions qui ont attrait à la violation du traité ne sont pas affectées par les paragraphes de l‘article 60, justement parce qu‘elles ont été faites pour ce genre de cas. - Finalement l‘article 60 §5 exclu l‘application des paragraphes 1 à 3 aux traités concernants la protection de la personne humaine. Ceci pour conserver certaines dispositions qui sont perçues comme fondamentales. La procédure à suivre pour prouver la violation d‘un traité et appliquer les conséquences de l‘art. 60 se trouve dans l‘article 65. - Le changement fondamental de circonstances, la clausula rebus sic stantibus (Art. 62 CVDT) : - Tout traité est conclu dans un contexte politique, social, économique, monétaire et/ou juridique. Ce qu‘il prévoit repose donc forcément sur ces conditions extérieurs. Un changement drastique de ces conditions peut remettre en cause les accords conclus. Normalement les parties les adaptent automatiquement, mais que faire si une d‘elles se refuse à le faire ? - L‘article 62 répond à cette question en disant qu‘un « changement fondamental de circonstances...ne peut être invoqué comme motif pour mettre fin au traité ou pour s‘en retirer, à moins que …» . Puisque les changements de circonstances sont constant et que « pacta sunt servanda », il a été important pour les fondateurs de la CVDT de limiter cette dispositions à de rares cas. Ce qui inclue une interprétation restrictive des paragraphes énumérés dans cette article. - Il faut donc que le changement soit dramatique et qu‘il attrait à des circonstances qui aient constitué une base fondamentale - sine qua non - au consentement des parties à être liées par le traité (donc que ces circonstances aient déjà existé lors de la signature du traité).

Chapitre IV - La coutume :
• Si la coutume ne joue plus qu’un rôle très limité, voir nul, dans le droit interne, du fait de sa supplantation par des lois fermes et cohérentes, le droit coutumier demeure de toute importance dans le DIP. Ce qui tombe sous le sens, étant donné que la société internationale que régit le DIP est tout à fait décentralisée, à défaut d’un législateur international (les Etats - 30 -

restant souverains et maîtres du droit qui leur est applicable), le droit coutumier comble un nombre de lacunes en liant l’ensemble de la société internationale. • Pour ce faire, le droit coutumier repose une autorité indéniable qui découle de la somme de deux éléments, l’un objectif, l’autre subjectif : la pratique des Etats d’une part et l’opinio iuris, à savoir l’acceptation de cette pratique comme reposant sur des motifs juridiques et exprimant une obligation juridique. • La pratique : - Toute coutume ou usage repose sur une pratique plus ou moins régulière. Dans le cadre du DIP, la pratique à la racine du droit coutumier est bien celle des sujets du DIP, à savoir, par excellence, les Etats, ainsi que leurs organes et leurs institutions. - Dans les domaines pertinents, il est tout à fait plausible de dire que la pratique des organisations internationales, telles que les opérations du maintient de la paix, contribuent à forger du droit coutumier universellement applicable. Dans certains cas, on peut même dire que la pratique d’ONG, telles que le CICR dans le domaine du droit international humanitaire, sont à l’origine d’une coutume internationale. - En ce qui concerne la qualité de la pratique internationale, on distingue deux volets : l’un actif, l’autre passif. Ainsi, une pratique peut découler d’un acte, tel que celui de saisir un navire approchant à plus de treize milles des côtes d’un Etat, mais peut aussi découler d’une abstention, comme celui de laisser à l’Etat du pavillon d’un navire étranger stationnant dans un port la poursuite d’un crime commis à bord. - On considère également que des prises de position verbales des chefs d’Etats peuvent constituer une pratique internationale. - Pour qu’une pratique puisse constituer du droit coutumier, celle-ci doit encore être constante, uniforme et générale. - Le premier critère, celui de la constance, a trait à une continuité dans le temps. Ainsi, une pratique doit être suffisamment assise dans le temps pour qu’elle constitue de la coutume internationale. Cependant, depuis le développement des moyens de communication et la créations d’OI, le critère temporel a perdu beaucoup de poids : on estime que quelques années de pratique suffise à sa cristallisation en droit coutumier. Il faut noter, cependant, qu’une pratique peut être constante sans pour autant être fréquente : ainsi, il existe des coutumes internationales qui ne sont pratiquées que quelques fois par siècle. - L’uniformité constitue un critère matériel : ainsi, les actes pertinents et la réaction qui s’en suivent doivent être raisonnablement similaires pour qu’ils constituent de la pratique. Lorsque les Etats perpétuent une pratique uniforme dans un domaine mais pas nécessairement dans d’autres, ces derniers ne constitueront pas de droit coutumier. - Pour qu’une coutume universelle puisse s’établir, il faut encore que la pratique qui donne lieu à cette coutume soit générale. Cela ne veut pas dire qu’il ne peut y avoir de coutume régionale ou particulière, ou qu’elle doivent être perpétrée par chacun - 31 -

des sujets du DIP : il faut, cependant, qu’une pratique soit représentative d’un ensemble donné pour lier cette ensemble par une coutume. - Pour parler d’une pratique générale, l’unanimité n’est pas requise, mais la simple majorité des Etats concernés ne pourrait suffire non plus. Si la règle approximative est d’avoir une majorité fortement consistante, la clé de lecture à laquelle les juristes internationaux se réfèrent constamment, est de considérer que le silence, la non-opposition ou l’abstention d’un sujet con-cerné à une pratique qui s’établit équivaut à son acquiescence de la pratique. - Ce n’est donc que lorsque le nombre d’Etats s’opposant explicitement à une pratique devient suffisamment consistant pour représenter une partie consistante de la communauté internationale que l’on peut dire qu’une pratique n’est pas générale. - Ex. : la nouvelle définition du combattant du Protocole additionnel I aux Conventions de Genève aux articles 43 et 44 ne reflète donc pas du droit coutumier, puisqu’un nombre non négligeable d’Etats occidentaux s’y sont opposé activement. • L’opinio iuris : - L’opinion juridique constitue le volet subjectif du droit coutumier. Il consiste à dire qu’il existe des pratiques assises dans le temps, tout à fait constantes, uniformes et générales qui ne pourraient toutefois pas tenir de droit international. Cela tombe sous le sens car, pour qu’une pratique devienne une norme juridique contraignante, il faut encore qu’il y ait une raison concordante pour que tous soient liés par le droit de se tenir à cette pratique. Cette raison tient à la volonté ou à la position des sujets du DIP et constitue un critère qui permet de distinguer une coutume, générant une obligation juridique générale de la suivre, d’un usage, qui ne porte qu’une obligation morale, politique ou culturelle. - L’opinio iuris fait donc le pont entre le fait de la pratique et l’obligation de la coutume. Il faut donc bien que le motif, ou le fondement d’une pratique soient reconnus comme juridiques, pour que cette pratique donne lieu à un droit coutumier contraignant. - Ex. : il y a une pratique absolument invariable entre les ministères des affaires étrangères qui consiste à correspondre sur du papier blanc, question de courtoisie, mais non pas de droit. Si un Etat envoyait une lettre diplomatique sur du papier coloré, pour montrer une appartenance idéologique par exemple, l’acte sera vu comme un manquement à la courtoisie, mais non pas au droit. • La coutume rempli une fonction fondamentale car, contrairement aux traités, qui restent fermes et stables, fournissant une sécurité juridique parfaite, la coutume, quant à elle, répond à d’autres besoins, tels que la diversité, la flexibilité, l’adaptabilité et le dynamisme qui marquent la société internationale, si hétéroclite et si changeante. Etant donné que la coutume reflète la pratique des Etats, elle forme un ordre juridique beaucoup plus fluide que les traités, ce qui lui permet d’épouser une réalité changeante : effectivement, contrairement aux traités, la coutume peut s’adapter sans qu’aucune exigence de forme ne fasse écran entre les activités spontanées des Etats et la norme juridique qui va en découler.

- 32 -

• Un autre aspect salutaire de la coutume internationale tient au fait que celle-ci forme le seul droit d’applicabilité générale : en effet, la coutume universelle contient à peu près les seules règles qui s’appliquent à tous les sujets du DIP à un moment donné. La coutume sert donc d’un socle commun de règles minimales communes pour toute la société internationale, rassemblant les sujets diverses qui la constituent et leur offrant l’opportunité de bâtir et développer un droit plus particulier. - Ainsi, la faculté que s’accordent les Etats de conclure et de gérer un traité entre eux présuppose un socle de règles communes : c’est donc bien le droit coutumier qui fournit aux Etats la faculté d’établir des traités. • Les rapports et les agencements entre le droit conventionnel et le droit coutumier sont nombreux, mais trois d’entre eux attirent tout particulièrement l’attention : - Un traité peu tout à fait refléter la coutume : ainsi, la CVDT tend à codifier le droit coutumier sur le droit des traités : on dit alors que le traité est déclaratif du droit coutumier. Les deux droits peuvent donc être tout à fait parallèles. - Dans le cas où la pratique est tout à fait incertaine ou vague, un groupe d’Etats décident de conclure une convention : celle-ci sera constitutive, c'est-à-dire qu’elle ne reflètera pas une règle préexistante mais créera du droit nouveau. Cependant, il est tout à fait possible que suite à la conclusion de cette convention, la réalité évolue, des Etats non parties commencent à se référer à cette convention, créant une pratique et une opinion juridique générales : on a alors un droit coutumier s’alignant à la convention, liant l’ensemble des Etats concernés. - Il est aussi possible qu’une convention cristallise une coutume pratiquement mûre, l’élevant au stade de droit coutumier. • Dans le cas où un Etat prend position « d’objecteur persistant » à une pratique en cours de formation (in statu nascendi), il est admis, selon la doctrine et la jurisprudence de la CIJ, qu’il ne sera pas lié par la pratique, tant que cette pratique ne deviendrait pas une coutume à part entière. • Un Etat nouveau est immédiatement lié par le droit coutumier dès sa venue à la société internationale, bien qu’il n’ait contribué ni à la pratique, ni à l’opinio iuris.

Chapitre V - Les principes généraux de droit :

Chapitre VI - Le « soft law » et les résolutions d’organisations internationales :

Chapitre VII - Les actes unilatéraux :
- 33 -

TROISIEME PARTIE : LES RAPPORTS ENTRE LE DROIT INTERNATIONAL ET LE DROIT INTERNE Chapitre I - L’introduction du droit international en droit interne : le dualisme et le monisme :

Chapitre II - Le rang du droit international en droit interne :

Chapitre III - Le caractère self-executing ou non de la norme internationale :

Chapitre IV - Le droit international public dans la Constitution Suisse :

QUATRIEME PARTIE : LES SUJETS DU DROIT INTERNATIONAL - LES ETATS Chapitre I - La définition juridique de l’Etat :

Chapitre II - La souveraineté du point de vue du droit international :

Chapitre III - Les pouvoirs (compétences de l’Etat) :

Chapitre IV - Le territoire de l’Etat et sa délimitation :
- 34 -

Chapitre V - Les principes fondamentaux des relations entre Etats (Article 2 de la Charte des Nations Unies)

Chapitre VI - Le principe du non-recours à la force :

Chapitre VII - La reconnaissance des Etats et des gouvernements :

Chapitre VIII - Le principe de l’autodétermination des peuples :

Chapitre IX - Le principe de non intervention dans les affaires intérieures :

CINQUIEME PARTIE : LE MAINTIEN DE LA PAIX ET LE NON-RECOURS A LA FORCE
Introduction :
• Pendant des siècles, il n’était pas interdit aux Etats d’utiliser la force dans leur relations réciproques : il était en fait parfaitement naturel de régler les différents internationaux par les armes. Le recours à la force dans les relations internationales a été pendant très longtemps un outil dont les Etats du monde ont amplement fait usage (soit à des fins juridiques, pour régler un litige, soit pour des visées politiques les plus diverses) sans autre restriction que la force d’un autre Etat. Dans ce contexte, la guerre était l’ultima ratio de tout Etat qui n’aurait pas obtenu satisfaction par la diplomatie. - Cet état de fait s’explique par le fait que la société internationale ne formait pas, jusqu’à récemment, un tout organique à défaut de Super-Etat, ou d’organes internationaux compétents à assurer la mise en œuvre des droits de chacun. Ainsi, la guerre était une modalité de résolution de différents toute naturelle pour les Etats, vu qu’il n’y avait pratiquement pas d’autres alternatives. • Le résultat est une anarchie belliqueuse des Etats, la désolation et au final l’insécurité globale, exacerbée par la modernisation technique de la guerre au XXème siècle. Afin de - 35 -

mettre un terme à cet état des choses regrettable et de prévenir, ou du moins réduire et mitiger les conflits armés, les Etats du monde se sont mis d’accord pour changer de base dans leur relations, à travers la création de la Société des Nations et la proscription de la guerre : - Des procédures de règlement des différents alternatives, pacifiques, furent établies : il n’y a donc plus aujourd’hui de raison juridique à recourir à la force. Interdire l’utilisation de la force dans les relations entre les Etats est apparut tout aussi naturel qu’interdire la justice privée dans les ordres juridiques internes. Si la guerre est bel et bien présente aujourd’hui, elle reste un outil essentiellement politique, et donc juridiquement illégitime. • Il y a donc un tournant fondamental au lendemain de la Première Guerre Mondiale : l’ordre juridique international ne fut non plus permissif, mais préventif. Bien que la SDN a faillit dans sa mission pacifiste, cette mission est aujourd’hui reprise par l’ONU, comme l’indique la Charte de l’organisation. Celle-ci est criblée de fond en comble par la volonté ferme, coriace et forte de maintenir la paix en prévenant la guerre par l’interdiction du recours à la force. Certaines dispositions visant cette finalité sont pourtant plus directes et éloquentes que d’autres : i). Article 2, § 4 : • « Les Membres de l'Organisation s'abstiennent, dans leurs relations internationales, de recourir à la menace ou à l'emploi de la force, soit contre l'intégrité territoriale ou l'indépendance politique de tout Etat, soit de toute autre manière incompatible avec les buts des Nations Unies. » • Cet article s’applique non seulement aux Etats-membres des Nations Unies, mais aussi aux autres Etats, qui sont tout de même soumis au droit international général (ou coutumier) en la matière. - Ex. : « La Cour [rejette] la justification de légitime défense collective avancée par les Etats-Unis […] relativement aux activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci […] ; Décide que les Etats-Unis […], en entraînant, armant, équipant, finançant et approvisionnant les forces contras, et en encourageant, appuyant et assistant de toute autre manière des activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci, ont, à l'encontre de la République du Nicaragua. violé l'obligation que leur impose le droit international coutumier de ne pas intervenir dans les affaires d'un autre Etat […] - Arrêt du 27 juin 1986 de la Cour Internationale de Justice, Affaire des activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre la volonté de celui-ci. ii). Chapitre VII (Art. 39 à 51) : • Le Chapitre VII énonce les pouvoirs du Conseil de sécurité, auquel le mandat du maintien de la paix a été spécifiquement attribué : il en a « la responsabilité principale ». Le Conseil devient en fait un véritable policier mondial, auquel on demande l’action d’urgence pour maintenir la paix si elle est menacée et pour la rétablir si elle a été rompue. iii). Article 51 : • « Aucune disposition de la présente Charte ne porte atteinte au droit naturel de légitime défense, individuelle ou collective, dans le cas où un Membre des Nations Unies est l'objet d'une agression armée, jusqu'à ce que le Conseil de sécurité ait pris les - 36 -

mesures nécessaires pour maintenir la paix et la sécurité internationales » (Art. 51, Charte ONU). • Il s’agit d’une exception notoire à l’Art. 2, § 4. Le droit à la légitime défense, faculté d’utiliser la force pour repousser la force, est réservé à certaines conditions. • Ces dispositions posent toute une séries de questions en vertu de leur inexactitude, notamment sur d’éventuelles exceptions. Effectivement, la Charte ne donne pas de définition des « relations internationales », ou de la « menace » ou même de la « force ». On peut y répondre, toutefois, par une interprétation systématique raisonnable, tout en tenant compte de la pratique internationale. • Il faut remarquer également que ces dispositions ne sont pas sur le même plan et ne s’adressent pas au mêmes personnes : effectivement, le Chapitre VII s’adresse au Conseil de Sécurité, un organe collégial des Nations Unies, alors que les articles 51 et 2, §4 s’adressent aux Etats-membres. Ainsi, l’organe sensé représenter les intérêts collectifs des Etats du monde a nécessairement des pouvoirs particuliers que les Etats seuls n’ont pas. La Charte est effectivement très déférente par rapport au Conseil : les pouvoirs discrétionnaires qu’elle lui contribue sont, dans le cas où la volonté des ses membres serait concordante, quasi illimités. Alternativement, la Charte est beaucoup plus restrictive avec les Etats membres, ce pour limiter l’anarchie regrettable de la société internationale.

Chapitre I - Chapitre VII de la Charte : les pouvoirs du Conseil de Sécurité :
• L’idée fondatrice des rédacteurs de la Charte était de créer à travers le Conseil de Sécurité une « branche exécutive » qui, dans le cas où tous les Etats les plus puissants et une majorité des autres Etats représentés s’accorderaient à agir, serait dotée de toute la force, crédibilité et efficacité nécessaires à la réalisation de la sécurité collective, sans que la souveraineté des Etats ou d’autres entraves juridiques ne compromettent son action concertée, comme ce fut le cas pour la Société des Nations. - « Le Conseil de sécurité se compose de quinze Membres de l'Organisation. La [Chine], la France, [la Russie], le [Royaume-Uni], et les [Etats-Unis] sont membres permanents du Conseil de sécurité. Dix autres Membres de l'Organisation sont élus, à titre de membres non permanents du Conseil de sécurité, par l'Assemblée générale […]. Les décisions du Conseil de sécurité sur des questions de procédure sont prises par un vote affirmatif de neuf membres [sur quinze]. Les décisions du Conseil de sécurité sur toutes autres questions sont prises par un vote affirmatif de neuf de ses membres dans lequel sont comprises les voix de tous les membres permanents. » (Article 27, Chapitre V, Charte ONU) • « La sécurité internationale doit être recherchée en priorité par des moyens de règlement pacifique des différends. […] l'interdiction du recours à la force constitue tout à la fois, une incitation à accorder la priorité aux moyens pacifiques et une garantie de efficacité. Mais elle apparaîtra comme une utopie si elle n'est pas si elle n’est pas accompagnée, sur le plan institutionnel, de procédures et de moyens destinés à réprimer tout recours à la force et à assurer, au lieu et place des Etats […], le respect de toutes les règles de droit. » (DFP, « Droit International Public », p. 1093) • « Les Etats ne peuvent se satisfaire [du] mécanisme de la responsabilité internationale, [les réparations] a posteriori [sont en tout état de cause] aléatoires et insuffisantes. […] La - 37 -

conciliation de la souveraineté étatique et de la sécurité internationale au sens large exige un véritable pouvoir exécutif international. Or, les Etats ne sont pas prêts à l’accepter […]. » (Ibid.) • « Au lieu [de cela], les Etats […] ne se sont préoccupés que [de] ce qui leu a semblé impérieux, la « sécurité collective ». Ainsi, ils se sont bornés à conférer aux [organes des Nations Unies] la fonction la fonction et les pouvoirs d’assurer l’efficacité […] de la seule règle de l’interdiction de l’emploi de la force, […] le maintien de la paix [restant] la préoccupation fondamentale [au détriment du respect du droit en général]. » (Ibid.) - Définition : sécurité collective : « engagement pris par chaque Etat d’apporter son appui à une décision collective de s’opposer à tout Etat coupable, au jugement de la majorité, d’une agression ou d’une menace à la paix. Par définition, la sécurité collective est défensive. » (DFP, « Droit International Public », p. 1096) a). Le veto : • Si les signataires de San Francisco ont concédé tant de pouvoirs au Conseil, c’est parce qu’ils ont estimé, à juste titre, que la concordance de volonté à agir des membres du Conseil était un contrôle largement suffisant et que, par conséquent, seules des situations d’urgence mettant toute la société internationale en péril et suscitant une consolidation extrême des Etats-membres à faire face au danger seraient traitées par le Conseil. Ces situations seraient fréquentes s’il suffisait d’une simple majorité qualifiée des Membres, seulement, la Charte prévoit que chacun de ses cinq membres permanents détient le pouvoir de veto sur toute résolution non-procédurale. - Effectivement, étant donné que les décisions du Conseil sur toute question nonprocédurale sont prises par un vote affirmatif de neuf de ses membres dans lequel sont comprises les voix de tous les membres permanents, cela revient à dire qu’a contrario, un vote négatif de la part de ne serait-ce que d’un seul membre permanent incapaciterait toute décision. - Définition : veto : tout vote négatif d’un Membre permanent du Conseil de sécurité qui empêche une décision pour laquelle la majorité est par ailleurs acquise. - Il a été rapidement déterminé par la pratique que l’abstention d’un de ces cinq Membres n’empêche pas la décision d’être adoptée. • Le Chapitre VII est, en fin de compte, un chapitre en mal d’équilibre : le Conseil est soit tout puissant en cas de concordance de volonté des grandes puissances, soit totalement impuissant dans le cas de désaccord des grandes puissances. La fonction du Conseil en tant que police internationale s’en est trouvée soit totalement compromise, surtout pendant la Guerre froide, soit hyperactive pendant la courte période d’euphorie après 1991 (tout comme au lendemain de la création de l’ONU) pendant lequel l’organisation s’est dotée de fonctions quasi législatives. • Les motifs pour l’introduction du veto sont multiples, l’une des plus répandues étant que le veto reflète les responsabilités accrues des Membres permanents. - Puisque le Conseil prend des décisions d’opérations militaires, ce qui implique que les cinq grandes puissances du monde devraient, en premier lieu, livrer leurs forces armées, il serait normal que leur voix ait plus de poids. - 38 -

- Toutefois, cette argumentation n’est pas la plus pertinente. Le veto reflète avant tout une réalité géopolitique, à savoir que l’imposition de mesures jugées inacceptables par l’une des grandes puissances provoquerait une rupture dans la société internationale et amènerait inévitablement à une nouvelle guerre mondiale, compromettant la mission la plus sacrée de l’organisation ; c’est précisément dans le but d’éviter ce danger que le droit de veto a été introduit. • Le droit de veto est donc à la fois la malédiction et la bénédiction des Nations Unies, car bien qu’il ait bloqué à maintes reprises des résolutions contraignantes qui aurait autrement pu contribuer à la sécurité humaine en prévenant un grand nombre de crimes et de désastres tout en permettant à l’Organisation d’approcher l’idéal que lui prescrit la Charte, le droit de veto est pourtant bien ce qui a permis d’éviter une nouvelle guerre mondiale entre les grandes puissances du monde, ce qui, à tort ou à raison, avait été jugé la priorité absolue en 1945 : - « Time and again, the Council's performance has dashed the hope that its members would somehow work together to establish a more peaceful world. But if these lofty hopes have been unfulfilled, the [Council] has still served an invaluable purpose: to prevent conflict between the [great powers]. In this role, the Council has been an unheralded success […] massacres in the Balkans and chaos in Iraq are human tragedies, but conflicts between the world's great powers in the nuclear age would be catastrophic. » (BOSCO, David L., « Five to rule them all », introduction) b). Actions du Conseil : • « Le Conseil de sécurité constate l'existence d'une menace contre la paix, d'une rupture de la paix ou d'un acte d'agression et fait des recommandations ou décide quelles mesures seront prises conformément aux Articles 41 et 42 pour maintenir ou rétablir la paix et la sécurité internationales » - Article 39, Chapitre VII, Charte ONU. i). Adoption de mesures provisoires : • « Afin d'empêcher la situation de s'aggraver, le Conseil de sécurité, avant de faire les recommandations ou de décider des mesures à prendre conformément à l'Article 39, peut inviter les parties intéressées à se conformer aux mesures provisoires qu'il juge nécessaires ou souhaitables. Ces mesures provisoires ne préjugent en rien les droits, les prétentions ou la position des parties intéressées. En cas de non-exécution de ces mesures provisoires, le Conseil de sécurité tient dûment compte de cette défaillance. » - Article 40, Chapitre CII, Charte ONU. • « Il ressort de l’article 40 que le Conseil de sécurité peut, avant toute constatation, préconiser les mesures provisoires qu’il juge nécessaires ou souhaitables afin d’empêcher la situation de s’aggraver, par exemple un cessez-le-feu, le tracé de lignes de démarcation, un armistice [exemple : RES62 (1948) sur la Palestine]. Le conseil ne peut qu’inviter les parties intéressées à se conformer à de telles mesures. En employant ce terme, l’article 40 indique clairement que le Conseil ne détient en la circonstance que le droit d’émettre des recommandations ». (DFP, « Droit International Public », p. 1102) ii). Pouvoir de sanction non-militaire : • « Le Conseil de sécurité peut décider quelles mesures n'impliquant pas l'emploi de la force armée doivent être prises pour donner effet à ses décisions, et peut inviter les - 39 -

Membres des Nations Unies à appliquer ces mesures. Celles-ci peuvent comprendre l'interruption complète ou partielle des relations économiques et des communications ferroviaires, maritimes, aériennes, postales, télégraphiques, radioélectriques et des autres moyens de communication, ainsi que la rupture des relations diplomatiques. » - Article 41, Chapitre VII, Charte ONU. • « L’article 41 de la Charte autorise le Conseil de sécurité à décider « quelles mesures n'impliquant pas l'emploi de la force armée doivent être prises pour donner effet à ses décisions », c'est-à-dire pour permettre la mise en œuvre des injonctions qu’il a pu préalablement, ou qu’il peut conjointement, adresser à l’Etat ou à l’entité à l’origine d’une menace contre la paix, d’une rupture de la paix ou d’un acte d’agression, en vue d’y mettre un terme. L’existence de l’une des trois situations visées à l’article 39 constitue une condition indispensable du recours à l’article 41. » (DFP, « Droit International Public », p. 1102) • « Conformément à l’article 41 de la Charte, le Conseil de sécurité est autorisé à agir énergiquement en adoptant des décisions. Cette disposition précise, il est vrai, que le Conseil ne peut qu’inviter les Etats membres à appliquer ces décisions. Mais en combinant les articles 25 et 41, le Conseil leur a donné un effet obligatoire » (DFP, « Droit International Public », p. 1103) - « [Lors de] l’affaire rhodésienne, [la] résolution 232 (1996) [exigeait des Etats membres] sa mise en œuvre, en rappelant « que le fait pour l’un quelconque d’entre eux de ne pas appliquer ou de refuser d’appliquer la présente résolution constituera une violation de l’article 25. » (Ibid.) - « Les Membres de l'Organisation conviennent d'accepter et d'appliquer les décisions du Conseil de sécurité conformément à la présente Charte. » - Article 25, Charte ONU. - « Le Conseil a le libre choix des mesures et il peut se contenter de mesures de pression économiques ou politiques : interruption partielle ou totale des relations économiques et des communications ferroviaires, maritimes, aériennes, postales et des autres moyens de communications, rupture des relations diplomatiques [embargo, etc. (exemple : Corée du Nord, Libye, Irak, Somalie, Liberia, Côte d’Ivoire, Iran, etc.). Suite aux critiques des embargos et de leurs effets néfastes sur toute la population, des sanctions « intelligentes », ciblant quelques personnalités clés, ont été développées]. » (Idem) iii). Pouvoir de sanction militaire : • « Si le Conseil de sécurité estime que les mesures prévues à l'Article 41 seraient inadéquates ou qu'elles se sont révélées telles, il peut entreprendre, au moyen de forces aériennes, navales ou terrestres, toute action qu'il juge nécessaire au maintien ou au rétablissement de la paix et de la sécurité internationales. Cette action peut comprendre des démonstrations, des mesures de blocus et d'autres opérations exécutées par des forces aériennes, navales ou terrestres de Membres des Nations Unies. » - Article 42, Chapitre VII, Charte ONU. • « Aux termes de l’article 42 de la Charte, si le Conseil estime que les mesures coercitives sont ou seraient inadéquates, il peut adopter des mesures de contrainte militaire, en entreprennent « au moyen de forces aériennes, navales ou terrestres, - 40 -

toute action qu'il juge nécessaire au maintien ou au rétablissement de la paix et de la sécurité internationales. » (DFP, « Droit International Public », p. 1108) • « La solution serait satisfaisante si l’Organisation disposait de moyens propres, au plan militaire, de nature à décourager toute agression […]. Or, au lieu de créer une véritable armée internationale, indépendante des Etats membres et placée sous le commandement direct du Conseil, la Charte a prévu que ce seraient les Etat membres qui mettraient à la disposition du Conseil les forces armées nécessaires, en vertu d’un ou plusieurs accords spéciaux (article 43). » (Ibid.) • « Les forces éventuellement disponibles ne sont que l’addition de forces nationales coordonnées par le Conseil. Le sul organe commun est un Comité d’état-major, composé des chefs d’état-major des cinq membres permanents du Conseil et chargé d’assister ce dernier pour les questions militaires (article 48). » (Ibid.) • « Ce système n’a d’ailleurs jamais vu le jour, faute pour ces dispositions d’avoir jamais été mises en œuvre. Le Conseil de sécurité n’a donc pas eu d’autre choix que d’en passer par un mécanisme d’habilitation par lequel il autorise certains Etats membres à faire usage de la force pour donner effet à ses décisions. » (Ibid.) iv). Exercice par l’Assemblée générale des pouvoirs établis par la résolution 377(V) : • « Lorsque les conditions prévues par la résolution 377(v) sont remplies – carence du Conseil, décision de réunir l’Assemblée – l’Assemblée « examinera immédiatement la question afin de faire aux membres les recommandations appropriées sur les mesures collectives à prendre… ». L’Assemblée peut donc adopter des sanctions […], éventuellement différentes de celles prévues par le Chapitre VII. La résolution met en place, à cette fin, une Commission des mesures collectives chargée de définir des mesures plus souples que celles du Chapitre VII. » (DFP, « Droit International Public », p. 1107) - Selon les termes de cette résolution, l'Assemblée générale peut prendre des mesures si le Conseil de sécurité ne parvient pas à une décision en raison du vote négatif d’un membre permanent, dans tout cas où paraît exister une menace contre la paix, une rupture de la paix ou un acte d’agression. Née du conflit nordcoréen, cette résolution n'a été appliquée qu'en 1956 (crise de Suez), 1980 (Afghanistan), 1981 et 1982 (territoires arabes occupés par Israël). • Néanmoins, les résolutions ne peuvent être que des recommandations. Si la résolution 377(V), dite de Dean Acheson (du nom du Secrétaire d’Etat Dean Acheson l’ayant développé), est souvent contestée par des Etats puissants tels que la Russie et la France, elle a ses partisans qui la justifie par la théorie des « pouvoirs implicites » : étant donné que la Charte a pour objectif le maintien de la paix, l’Assemblée générale jouirait donc en toute logique des compétences nécessaires à la réalisation de cet objectif éminent.

Chapitre II - L’article 2, § 4 de la Charte : observations générales sur l’interdiction de recourir à la force pour les Etats :
- 41 -

• « Les Membres de l'Organisation s'abstiennent, dans leurs relations internationales, de recourir à la menace ou à l'emploi de la force, soit contre l'intégrité territoriale ou l'indépendance politique de tout État, soit de toute autre manière incompatible avec les buts des Nations Unies. » Art. 2, § 4 Charte ONU. • Selon le principe du non-recours de la force ici énoncé, aucun Etat n’est autorisé à recourir à la force contre un autre. Par cela, la guerre est proscrite et condamnée sous toutes ses formes, afin de mettre fin et de prévenir la terreur, la violence et la destruction de la guerre : - « NOUS, PEUPLES DES NATIONS UNIES, RESOLUS […] à préserver les générations futures du fléau de la guerre qui deux fois en l'espace d'une vie humaine a infligé à l'humanité d'indicibles souffrances » - Préambule, Charte ONU • Cette règle éminemment progressiste restera évidemment précaire, ce que les rédacteurs de la Charte ont prévu, vu que le Chapitre VII existe dans le cas où ce principe serait violé. - La règle de non-recours à la force est tout aussi fondamentale, et par ailleurs tout aussi précaire, dans l’ordre juridique interne également, où elle a été appliquée avec plus ou moins d’efficacité depuis des siècles – sa violation par les citoyens est prohibée par le Code Pénal, bien que son application (emforcement), n’est pas toujours acquise, ce malgré la verticalité du droit interne. a). « Force » : • La présence du terme « force » dans cet instrument est un fait inédit, car avant 1945 on ne trouvait employé que le terme « guerre » - on a intentionnellement modifié le principe dans la charte pour cibler des situations à la fois plus factuelles et plus larges. En effet, la « guerre » est plutôt un état juridique qu’un fait : il s’agit d’une situation confirmée par un acte subjectif, la déclaration de guerre, ou un élément constitutif subjectif, le animus belligerandi (volonté de mener la guerre). C’est le fond de la chose qui est désormais formellement interdit par la Charte, et non plus la forme ou l’étiquette (comme c’était le cas pour le Pacte de la Société des Nations). - Il était donc légal, avant 1945, d’agresser militairement un territoire ou un peuple sans déclarer la guerre - Ex. : bombardement en représailles de la l’île de Corfou en Grèce par l’Italie en 1923). • Aussi, l’article n’interdit que la force « armée », bien que l’épithète n’est pas utilisé dans la Charte. L’interprétation littérale et large de l’emploi de la force a été dès le début rejetée, comme vu dans la résolution 2625 (adoptée par consensus). Il y a bien évidemment des situations non militaires qui pourraient être qualifiées en tant qu’utilisation de la force – telles que l’utilisation de pression par des moyens économiques. - Malgré la positions de certains Etats, notamment les Etats socialistes et du Tiersmonde, l’interprétation large a été répudiée, entre autres par souci d’éviter de « polluer » la règle fondamentale réglant un fait grave et claire par une série de situations bien plus subtiles et discutables, qui ne pourraient être souscrites au régime éminent de non recours de la force, par peur de perte de crédibilité et - 42 -

d’efficacité de ce régime. - Si une coercition économique excessive, agressive et destructrice d’un Etat contre un autre n’est plus interprété comme une violation de l’article 2, § 4, de tels actes restent illicites et condamnables en vertu du « principe relatif au devoir de ne pas intervenir dans les affaires qui relèvent essentiellement de la compétence nationale d’un Etat », tel qu’exprimé dans l’article 2, §7. - Notons que, traditionnellement, l’utilisation de force physique équivalait à l’utilisation de moyens militaires (force armée) entre les Etats, alors que désormais, on compte (selon la doctrine dominante) que l’utilisation d’autres formes de force physique, équivalents à l’utilisation de force armée, serait couverte par le principe de l’article 2, § 4. Effectivement, en droit, tout peut être qualifié d’arme, pour autant que les effets de son utilisation sont équivalents à celles d’une arme. - « […] the claim that United States activities in relation to the contras constitute a breach of […] principle of the non-use of force, the Court finds that […] the United States has committed a prima facie violation of that principle by its assistance to the contras in Nicaragua, by « organizing or encouraging the organization of irregular forces or armed bands […] for incursion into the territory of another State », and « participating in acts of civil strife […] in another State », in the terms of General Assembly resolution 2625 (XXV). According to that resolution, participation of this kind is contrary to the principle of the prohibition of the use of force when the acts of civil strife referred to « involve a threat or use of force ». In the view of the Court, […] the arming and training of the contras can certainly be said to involve the threat or use of force against Nicaragua […]. In particular, the Court considers that the mere supply of funds to the contras, while undoubtedly an act of intervention in the internal affairs of Nicaragua […] does not in itself amount to a use of force. » - Arrêt CIJ, Affaire Nicaragua, § 228. b). La « menace » : • L’article 2, § 4 de la Charte interdit non seulement l’emploi de la force, mais aussi la menace de l’emploi de la force. Il est pourtant naturel que toute menace ne soit pas interdite par la Charte, exactement comme toute utilisation de la force elle-même ne soit pas interdite. Ainsi, l’emploi de la force est effectivement permis à l’Etat en cas de légitime défense, la menace de l’attaque défensive est donc également permise (la menace dissuasive, notamment collective ou nucléaire, est une modalité répandue de dissuasion dans les relations internationales modernes). c). La force indirecte : • La force indirecte est également interdite par l’article 2, § 4. Il s’agit d’un terme technique : l’utilisation indirecte de la force cible l’utilisation discrète de forces irrégulières ou paramilitaires non-nationales organisées, financées, contrôlées et utilisées par un Etat contre un autre. Ces personnes-là deviennent alors un organe de fait de l’Etat agresseur, puisqu’elles agissent sous son mandat (comme confirmé par la résolution 2625, et § 228 de l’affaire Nicaragua). d). La force dans les « relations internationales » : • Une autre restriction dans cet article est la mention « dans leur relations - 43 -

internationales » - l’article ne s’applique donc pas, a contrario, à des situations à l’intérieur du territoire d’un Etat. Ainsi, toutes les situations d’emploi de la force par qui que ce soit à l’intérieur d’un Etat relèvent, a priori, du domaine de la souveraineté de l’Etat, et de l’autodétermination des peuples, et non de la Charte. • Il y a pourtant des cas complexes, où la distinction entre ce qui relève des relations internationales ou pas peut être délicate. Outre des cas classiques d’invasion ou d’autres transgressions de frontières entre Etats souverains reconnus, il y a des situations de guerre civile internationalisée, de territoires non reconnus ou occupés, de lignes d’armistices et de frontières discutées, et bien d’autres. • De plus, parallèlement à la Charte, des principes de diligence et de restriction existent, tant sous la forme de droit général et spécial, que dans la jurisprudence, la doctrine et le soft law, tels que la responsabilité de protéger, diverses interdictions relevant du droit des droits de l’homme et du droit humanitaire, ainsi que le ius cogens. Néanmoins, si la Charte est claire, concise, uniforme et universelle, les principes évoqués ci-haut restent controversés, complexes et hétérogènes. e). Sens des 24 derniers mots de l’article 2, § 4 : • La question se pose de savoir si les 24 derniers mots de la disposition sont une restriction au principe de non utilisation de la force : - « [L’emploi de la force est interdit], soit contre l'intégrité territoriale ou l'indépendance politique de tout Etat, soit de toute autre manière incompatible avec les buts des Nations Unies. » - Article 2, § 4, Charte ONU. • Selon l’interprétation de certains Etats, notamment des Etats occidentaux, le recours à la force n’est pas interdit au sens de l’article 2, § 4, dans la mesure où celle-ci n’est pas contraire aux buts des Nations Unies. Cette interprétation n’a pas été reçue, ni par la doctrine dominante, ni par la pratique des Nations Unies. Par ailleurs, cette interprétation trahit le sens même de ces derniers 24 mots ainsi que la volonté des rédacteurs de la Charte, comme révélé par les travaux préparatoires de 1945. - En explorant les travaux préparatoires, on se rend compte que le sponsor principal derrière l’ajout de ces derniers 24 mots suite au terme « force » a été la délégation de l’Australie, et qu’en réalité il ne s’agissait ni pour l’Australie, ni pour les autres Etats qui se sont joints à sa proposition de restreindre l’application du principe et/ou d’ouvrir la porte à l’utilisation de la force, mais tout simplement de rendre la disposition de la Charte moins abstraite et de renforcer cette interdiction en énonçant les motifs derrière cette interdiction. - Les 24 derniers mots sont donc bien des termes descriptifs, dénués d’aucune sorte de force normative propre. Cette « précision » des motifs de la disposition est bien superflue, et ont contribué à l’interprétation abusive susmentionnée.

Chapitre II - La légitime défense des Etats (Article 51 de la Charte) : droit subordonné et intérimaire :
• « Aucune disposition de la présente Charte ne porte atteinte au droit naturel de légitime défense, individuelle ou collective, dans le cas où un Membre des Nations Unies est l'objet - 44 -

d'une agression armée, jusqu'à ce que le Conseil de sécurité ait pris les mesures nécessaires pour maintenir la paix et la sécurité internationales. Les mesures prises par des Membres dans l'exercice de ce droit de légitime défense sont immédiatement portées à la connaissance du Conseil de sécurité et n'affectent en rien le pouvoir et le devoir qu'a le Conseil, en vertu de la présente Charte, d'agir à tout moment de la manière qu'il juge nécessaire pour maintenir ou rétablir la paix et la sécurité internationales. » - Art. 51, Charte ONU. a). Droit à la légitime défense : un droit exceptionnel, intérimaire et subordonné : • Dans le dessin de la Charte, cette disposition est écrite comme une exception au principe de non-recours à la force. Cette restriction, dont la portée est bien moindre par rapport au principe de légitime défense, ce qui apparaît dans la situation relative des deux dispositions dans l’instrument : article 2 pour le non-recours, article 51 pour la légitime défense ; de plus, l’importance relativement supérieure de l’article 2, § 4 est confirmée par les buts de la Charte, qui étaient justement d’exproprier l’utilisation unilatérale de la force. • Dans le charte, la légitime défense est non seulement un droit exceptionnel, à interpréter strictement, mais aussi intérimaire et subordonné. La Charte ne concède le droit à la légitime défense qu’aussi longtemps que le Conseil de sécurité n’a pas agis en prenant le relais en adoptant des mesures pour faire face à la situation d’hostilité qui s’est créée. La Charte part ici du principe que même si le Conseil de sécurité est très efficace lorsqu’il agit, il lui faudra toujours un temps pour arriver à exercer ces pouvoirs et peser sur la situation de fait. Un Etat a donc le droit de réagir par la force contre une agression qu’il subit, mais uniquement afin de repousser l’attaque et uniquement aussi longtemps que le Conseil de sécurité n’a pas agit en vertu du Chapitre VII : les résolutions du Conseil de sécurité auront alors priorité sur le droit à la légitime défense des Etats, en vertu des articles 25 et 103. - Pour qu’il puisse agir, le Conseil de sécurité doit encore être informé de la situation qui a surgie. En vertu de l’article 51, un Etat doit informer le Conseil de sécurité afin de faire valoir son droit à la légitime défense. b). Conditions d’applicabilité : i). Ratione materiae : - L’élément matériel qui permet à un Etat d’utiliser la force en légitime défense contre un autre est une « agression armée » (armed attack dans la version anglaise). La question de la qualité de l’agresseur et de l’agressé dans le cadre du droit à la légitime défense n’est pas mentionné dans la Charte. Etant donné que la Charte s’adresse à des Etats membres, il s’en suivrait que cette règle s’applique à une agression causée par un Etat au détriment d’un autre. - La question de l’ouverture de la règle à des situations d’agression commises par des entités non étatiques reste ouverte et fortement débattue aujourd’hui (comme le cas de l’attaque du 11 septembre suscitant l’invasion de l’Afghanistan par les EtatsUnis, ou le cas de la République Démocratique du Congo et l’Ouganda). Il est estimé que, tout au moins, une certaine complicité entre un Etat et une entité nonétatique à l’origine de l’agression est nécessaire pour justifier l’attaque de l’entité sur le territoire dudit Etat par l’Etat agressé. - 45 -

- Pour une définition concrète de l’agression interétatique, cf. l’article 3 de la RES3314 de l’Assemblée générale des Nations Unies de 1974. ii). Ratione temporis : - Un Etat doit être « l’objet d’une agression armée » pour faire valoir son droit à la légitime défense. La question du moment à partir duquel un Etat a le droit d’utiliser la force contre un autre mais aussi jusqu’à quel moment il a le droit de la faire en vertu de l’article 51 reste, elle aussi, fortement débattue aujourd’hui. - Ce qui est tout à fait admis, c’est qu’un Etat a le droit de légitime défense une fois que l’agression s’est fait sentir (invasion, bombardement, etc.). - Ce qui est également admis, c’est qu’une attaque en marche (missile balistique ou bombardiers en vol dirigé sur le territoire d’un Etat) peut être également l’objet d’une attaque en vertu du droit de légitime défense, bien que l’effet de l’attaque qui est lancée ne se soit pas encore matérialisé. - Par contre, ce qui n’est généralement pas admis, c’est qu’une attaque qui n’est pas encore lancée, mais considérée imminente, puisse faire l’objet d’une attaque en vertu du droit de légitime défense. Le problème est souvent discuté, bien que dans la pratique, l’attaque anticipative n’est jamais plaidée par les Etats, car sa justification est trop difficile : un Etat plaidera toujours que des attaques se sont déjà fait sentir. - Finalement, il ne fait aucun doute qu’une « légitime défense préventive », contre des menaces hypothétiques futures est tout à fait interdite par le droit international. La cause étant indéfendable, elle n’a jamais été plaidée depuis l’instauration des Nations Unies. - En ce qui concerne la fin de l’applicabilité de la légitime défense, celle-ci prend fin soit au moment où le Conseil de sécurité agis, soit lorsque l’attaque cesse, soit lorsque celle-ci est repoussée par l’Etat agressé, après quoi toute attaque contre l’Etat attaquant deviennent des représailles ou des contre-mesures.

SIXIEME PARTIE : LES SUJETS DU DROIT INTERNATIONAL : LES ORGANISATIONS INTERNATIONALES
Introduction :
• Les organisations internationales, qui touchent à la coopération internationale, ne pouvaient pas apparaître et se développer dans le monde tant que les Etats n’avaient réalisé leur interdépendance (que ce soit dans les domaines des transports, des communications, de la santé, du travail ou encore de la paix). Il ne suffisait pas pour cela d’y penser, mais il fallait encore appliquer et matérialiser cette idée d’interdépendance sur le plan (inter)étatique : un pas qui n’a pu être franchi que grâce à l’effort de sensibilisation - 46 -

inébranlable d’un nombre de philosophes et d’activistes pacifistes et internationalistes, ce contre tout le poids des préjugés chauvins, des élans belliqueux et de la morale close. - Avant le XIXème siècle, les liens entre les nations n’étaient pas assez étroits pour donner lieu à une prise de conscience de l’interdépendance entre les nations : dès lors, dans un monde lent et clos, les regroupements ne pouvaient être que locaux, dans la forme de confédérations d’Etats. Ce n’est qu’avec l’industrialisation et la mondialisation du XIXème siècle que l’interdépendance est devenue suffisamment ancrée dans la vie internationale pour que des organisations avec des buts et des fonctions communes entre des communautés nationales diverses et éloignées puissent se former. - Ex. : la première de ces organisations internationales serait la Commission centrale pour la navigation sur le Rhin (CCNR). Effectivement, l’artère navigable qu’est le Rhin représente une aubaine commerciale de taille qui ne pouvait plus continuer à être gérée séparément par les Etats riverains avec les échanges accrus de la mondialisation du XIXème siècle. Vu l’importance de cette ressource commune et la dépendance mutuelle dans laquelle se retrouvaient les riverains (quant à la navigation, à ses règles, les standards techniques, la gestion du trafic, de l’irrigation, des œuvres, etc.), ceux-ci se sont finalement accordés pour harmoniser et perfectionner la gestion commune du fleuve, ce qui suppose une organisation et un agencement conventionnel commun, que les Etats riverains ne pouvaient assurer qu’à travers l’établissement d’une institution internationale permanente. D’autres OI similaires ont été l’UPU pour la poste et UIT pour le télégraphe. • En outre de l’interdépendance, une deuxième condition était nécessaire pour qu’il y ait des organisations réellement internationales : l’universalité. L’idée d’une société ou communauté internationale est une création du XIXème siècle, bien que ce fut, à l’époque, un domaine réservé aux « nations civilisées », face aux nations « barbares » et « sauvages » qui étaient soit exclues soit mises sous tutelle. Cette société s’est pourtant progressivement universalisée, posant des problèmes d’entendement et d’homogénéité dans l’organisation et la gestion des OI, ce qui a fait gagner la communauté internationale en diversité et en complexité tout en augmentant la demande en coopération. • Les premières OI étaient relativement limitées par leurs buts, surtout techniques, et par leur portée : il s’agissait, le plus souvent, de bureaux avec entrevues périodiques des Etats dans une assemblée. Par ailleurs, on ne considérait pas à l’époque la politique comme sujet transcendant les frontières. Le saut de qualité est arrivé à l’aube du XXème siècle : le terme « organisation internationale » est d’ailleurs apparu avec la Société des Nations. Il s’agit à la fois d’un saut de nature et d’un saut d’étendue : les OI sont dotées d’organes autonomes réguliers qui abordent les sujets les plus sensibles, notamment politiques. • Au fond, on peut dire que les OI du XXème siècle sont toutes nées de catastrophes humaines : celles-ci ont « bouleversé l’univers » du XXème siècle, un séisme qui s’est fait ressentir dans le monde autrement conservateur de la diplomatie : celui-ci s’est entièrement réinventé avec l’avènement de l’ère de la coopération internationale et du multilatéralisme. • Si les nouveaux mécanismes internationaux qui apparaissent au XXème siècle ont été aussi progressistes dans leur portée, qui touche désormais des domaines tels que le désarmement ou la sécurité collective, c’est précisément parce que les deux guerres mondiales avaient généré une prise de conscience universelle et inébranlable que l’époque - 47 -

passée était définitivement révolue et que le monde, qui faisait face à sa propre faillite, avait changé de nature, ce qui appelait à une coopération internationale d’une toute autre nature, une gouvernance nouvelle impliquant une délégation sérieuse de souveraineté à des organismes internationaux. • Le deuxième aspect nouveau du XXème siècle est à la mesure du premier : avec des buts aussi éminents que le maintien de la paix, l’autodétermination des peuples et la promotion des droits de l’homme, un mécanisme institutionnel robuste et poussé devait être établi afin d’en pourvoir la réalisation. Si les Etats du monde ont toujours refusé de déléguer assez de pouvoirs aux OI pour en faire des super-Etats (exception faite de l’Union Européenne), la structure des organismes internationaux du XXème siècle se sont pourtant approchées à des structures de gouvernements, avec une présence accrue des Etats, des courts de justice et un secrétariat élargi avec des organes autonomes réguliers. Néanmoins, le but fondamental des OI est resté le même : il s’agit de fixer la coopération internationale en vue d’un but commun que les Etats sont incapables de réaliser seuls.

Chapitre I - Définition et rôle des organisations internationales :
• Quatre éléments distinctifs sont nécessaires pour qu’il y ait lieu de parler d’une organisation internationale : - Une OI regroupe des Etats. On parle d’organisations inter-gouvernementales, bien qu’il peut y avoir des OI qui ont pour membres des entités non-étatiques parmi la collectivité d’Etats qu’elles regroupent. - Une OI doit être constituée par un traité ; ce traité a pour fonction non seulement de créer l’organisation, mais aussi de déterminer ces butes et ses fonctions, d’établir ses organes et de prévoir la solution à donner à toute une série de problèmes, comme celui de la modification du traité constitutif. - Ce dernier fixe un cadre de vie politique commune pour l’organisation et ses membres, tout comme le ferait la constitution d’un Etat. L’interprétation des ces chartes doit être plus dynamiques qu’historiques : les besoins fonctionnels actuels pèsent plus que la volonté initiale des rédacteurs. - L’organisation internationale se définit par une structure institutionnelle permanente et relativement autonome : une OI a toujours des organes propres destinés à durer dans le temps. Les organes instaurés sont indépendants des Etats-membres et autonomes de leur volonté, contrairement à une conférence. Chaque OI a ses organes propres qui reflètent les buts et les réalités de l’environnement dans lesquelles elles existent. Cependant, il y a trois organes communs à pratiquement toutes les OI sont : l’assemblée, un conseil restreint et un secrétariat. - Le quatrième élément n’est pas apparu avant la Guerre froide, mais il est devenu depuis lors un élément cadre pour toute OI : il s’agit de la personnalité juridique internationale. Toute OI doit pouvoir la compétence d’agir en son propre nom à travers ses organes relativement autonomes des Etats-membres : une OI doit pouvoir faire des réclamations, faire partie à des arbitrages, conclure des traités, etc. - Savoir jusqu’où va cette personnalité juridique propre et quels sont les pouvoirs - 48 -

dont ils sont investis est une question qui varie largement d’une OI à une autre. La personnalité juridique d’une OI ne dit rien donc de l’étendue des compétences qu’aura une OI dans un cas particulier, ce qui dépend entièrement du droit (conventionnel ou coutumier) applicable dans le cas concret. • Ces quatre éléments nous permettent de distinguer les OI d’autres institutions : - Une conférence, contrairement à une OI, n’est qu’un « meeting » d’Etats. Une conférence peut bien avoir des organes, mais ceux-ci n’agissent que lors de la durée de la conférence. Une conférence n’a pas de structure institutionnelle permanente et n’a pas de personnalité juridique en tant que telle. - Il faut aussi distinguer entre organisations internationales et organes internationaux. Alors que des OI proprement dites sont une collectivité ou un regroupement dont les membres sont des Etats, un organe international est une institution spécialisée constituée d’experts et de bureaucrates qui ont certaines fonctions internationales. On peut prendre comme exemple la Cour Internationale de Justice (ci-après, CIJ), dont les 15 juges ne représentent en aucun cas les Etats dont ils sont les ressortissants. - Il y a ensuite les organisations non-gouvernementales (ci-après, ONG) : contrairement aux organisations inter-gouvernementales, celles-ci ne sont non pas des regroupements d’Etats, mais sont des associations transnationales dirigées par la société civile, elles agissent à titre privé et sont totalement dissociées des Etats où elles sont établies, bien qu’elles sont soumises au droit national desdits Etats. - En ce qui concerne les organisations supranationales, il s’agit bien d’OI, bien qu’elles possèdent une caractéristique supplémentaire : elles peut prendre des décisions directement applicables sur le territoire des Etats-membres, qui doivent alors se soumettre, une cession de souveraineté nettement supérieure aux OI classiques. Elles constituent donc une forme de fédéralisme plus ou moins poussé. - En ce qui concerne l’ONU et le Conseil de sécurité, ce dernier peut bel et bien prendre des décisions contraignantes pour tous les Etats, mais celles-ci ne sont en aucun cas directement applicable par l’organisation : leur application incombe aux Etats membres, et seuls aux Etats membres. • On trouve dans toutes les OI une certaines tension entre deux pôles. D’un côté, les Etats membres tentent de garder un contrôle total des OI, qu’ils voient comme leur instrument, en faisant en sorte que celles-ci ne puissent conduire des politiques autonomes qui infléchiraient la politique des Etats membres. De l’autre côté, l’organisation créée par des Etats souverains qui a été dotée de certains pouvoirs et d’organes autonomes en vertu d’objectifs éminents qu’il lui est donné d’accomplir va tenter de s’émanciper des volontés variables, égoïstes et unilatérales des Etats en soumettant leurs intérêts particuliers à l’intérêt général qu’est la nécessité fonctionnelle d’accomplir les objectifs et la cause qui guident l’organisation. Cette tension permanente se retrouve dans chaque question, entre ceux qui veulent réduire l’OI au niveau d’instrument interétatique et ceux qui tenteront autant que possible de s’affirmer, de se consolider et de mener une politique propre afin de donner un maximum d’effet utile aux buts qu’ils leurs sont assignés.

Chapitre II - La personnalité juridique des organisations internationales :
- 49 -

• Afin de comprendre si une institution internationale jouit de la personnalité juridique ou non, il faut passer par un double test, l’un objectif et l’autre subjectif. • Le test subjectif est relié à la volonté des Etats tels qu’exprimé : c’est dire que si les Etats membres qui ont établis l’OI ont déclaré expressément que l’organisation en cause possède la personnalité juridique internationale en précisant notamment toute une série de choses qu’elle peut faire, l’OI possèdera bien de la personnalité juridique (il en est ainsi pour les Communautés européennes à l’article 281 du traité CEE). • Si le traité constitutif est silencieux à ce sujet, le volet objectif intervient : une personnalité juridique est implicitement accordée à l’OI à chaque fois que l’organisation ne pourrait pas exercer proprement les fonctions qui leur sont assignées à défaut d’une personnalité juridique propre : - « De l'avis de la Cour, l'organisation était destinée à exercer des fonctions et à jouir de droits - et elle l'a fait - qui ne peuvent s'expliquer que si l'Organisation possède une large mesure de personnalité internationale et la capacité d'agir sur le plan international. Elle est actuellement le type le plus élevé d'organisation internationale, et elle ne pourrait répondre aux intentions de ses fondateurs si elle était dépourvue de la personnalité internationale. On doit admettre que ses Membres, en lui assignant certaines fonctions, avec les devoirs et les responsabilités qui les accompagnent, l'ont revêtue de la compétence nécessaire pour lui permettre de s'acquitter effectivement de ces fonctions » - Avis consultatif de la CIJ, « Réparation des dommages subis », 1949.

Chapitre III - Pouvoirs et compétences des organisations internationales :
• Dans le sens large, une compétence est un pouvoir d’agir reconnu par un ordre juridique. Les OI sont créées pour agir dans certains domaines : précisément, pour aider à réaliser une finalité commune, celle de la coopération des Etats membres dans diverses domaines. A cet égard, on leur donne toute une série de pouvoirs. • Il y a trois principes fondamentaux par lesquels les compétences des OI sont déterminés : le principe de spécialité ou d’attribution des compétences, le principe des pouvoirs implicites (ou impliqués) et enfin la pratique subséquente. Tout pouvoir des OI est basée sur l’un des trois concepts susmentionnés. • Le principe de spécialité favorise la souveraineté des Etats membres contre l’érosion causée par l’autonomie des OI, qui est à son tour favorisée par le principe des pouvoirs implicites. Dans une certaine mesure, le troisième principe, celui de la pratique subséquente, tire dans el même direction que le second, puisqu’il donne de la flexibilité à la règle originelle et à son interprétation la plus littérale en vertu du principe d’attribution. Il y a donc une tension constante entre les trois principes et en particulier entre les deux premiers qui sont en opposition quasi-totale. • Le principe de spécialité, ou d’attribution, implique que l’OI ne possède que les compétences ou pouvoirs qui lui sont attribuées par les Etats dans son traité constitutif : l’OI ne peut rien sauf ce qu’on lui a expressément concédé. Par cela, l’OI se démarque complètement des Etats, qui restent souverains dans tous les domaines. • Cependant, une OI ne pourrait jamais fonctionner selon le seul principe de l’attribution explicite des pouvoirs, comme nous le rappelle l’expérience néfaste de la SDN. Le principe - 50 -

des pouvoirs impliqués permet de pallier à ce manque. - Ce pouvoir provient des Etats fédéraux : la Cour Suprême des Etats-Unis d’Amérique y a recouru à plusieurs reprises dans le découpage des compétences entre les Etats de l’Union et l’Etat fédéral créé par la Constitution : ce principe, qui a toujours été reconnu par les tribunaux des Etats fédéraux, a été transposé aux OI, qui sont réellement une forme de confédération décentralisée à l’extrême. - Les pouvoirs implicites peuvent être dérivés de la même manière que la personnalité juridique implicite. Lorsque l’instrument constitutif accorde expressément un certain pouvoir à l’OI, toute autre pouvoir non expressément mentionné qui est nécessaire à l’exercice du premier est implicitement concédé. - Le test de la nécessité permet de déterminer si un pouvoir est réellement impliqué par le traité constitutif ou non. Il ne s’agit pas ici de causalité naturelle (A donne B), la nécessité juridique est quelque chose de plus souple. Quelque chose de nécessaire à l’accomplissement d’un pouvoir expressément investis à un moment donné peut ne pas l’être à un autre moment : le principe est donc bien voué à l’interprétation juridique. - On assume pourtant qu’un pouvoir peut être admis parce qu’il est approprié : - Affaire des « casques bleus » (1962) : l’ONU a-t-elle le pouvoir d’organiser des troupes pour le maintien de la paix ? La Charte ne l’exprime pas, mais l’idée est qu’on peut induire, en élargissant le raisonnement, que le pouvoir est implicitement présumé de par la nature des buts (maintien de la paix) de l’organisation comme mentionné dans la Charte. L’opération de maintien de la paix devient une compétence nécessaire pour accomplir celle du maintien de la paix, et en dérive directement, bien qu’elle ne soit pas expressément mentionnée dans la Charte. - Pourtant, passer d’un but à une compétence n’est pas la même chose que d’arriver à une compétence explicite à partir d’une compétence implicite. La majorité de la cour en 1962 a néanmoins présumé que les Nations Unies pouvaient établir des missions de maintien de la paix en vertu du but dont elle a été investie. La question de la légalité n’est donc pas entièrement tranchée – la légalité d’une telle compétence n’est que présumée. Cet instrument d’implication des pouvoirs est donc un instrument riche et important pour l’organisation. - Le principe de la pratique subséquente est un bon moyen de maintenir un degré de flexibilité dans l’attribution des compétences en adaptant le texte initial de l’instrument constitutif aux réalités socio-politiques changeantes. S’il fallait, au contraire, se maintenir uniquement à aux pouvoirs explicitement conférés par le traité constitutif et considérer que toute compétence qui n’est pas énumérée n’est pas donnée à l’organisation, il faudrait alors modifier le traité en entier à chaque fois qu’une compétence nouvelle serait nécessaire. Cela serait bien fâcheux, car un traité constitutif reste un traité et ne peut être modifié en intégralité que dans le cas d’une volonté unanime de tous les membres. - En ce qui concerne la modification des instruments constitutifs, on essaye de faire en sorte que les traités constitutifs soient flexibles plutôt que rigides – c’est-à-dire qu’on va privilégier une interprétation dynamique, donc téléologique et contemporaine plutôt qu’historique ou littérale. De ce fait, les travaux préparatoires sont marginalisés. On tiendra compte de la pratique subséquente, modifiant souvent le sens d’une disposition. - 51 -

- Quant à la modification des dispositions d’un traité, elle est basé toujours sur le fait qu’on ne peut pas soumettre une partie à une norme à laquelle cette partie ne donne pas son accord. Il y a donc une deuxième version du traité qui apparaît, et dans le cas ou des parties refusent d’y prendre partie, l’ancienne version fait foi pour tous, et la version nouvelle sera également applicable à ceux qui souhaite s’y lier. - La situation est encore plus difficile pour une institution internationale – voilà pourquoi la modification des traités constitutifs d’une OI est prévue dans ses normes et implique que toute modification de son instrument fait foi pour tous pour autant que la majorité l’accepte, la minorité étant également liée (les réserves étant interdites dans les traités institutifs, comme confirmé par l’article 20, § 3 CVDT 1969) d’où la spécificité de ces traités : - « Les amendements à la présente Charte entreront en vigueur pour tous les Membres des Nations Unies quand ils auront été adoptés à la majorité des deux tiers des membres de l'Assemblée générale et ratifiés, conformément à leurs règles constitutionnelles respectives, par les deux tiers des Membres de l'Organisation, y compris tous les membres permanents du Conseil de sécurité. » - Article 108, Charte ONU.

Chapitre IV - La contribution des Nations Unies au law-making :
• Lorsque les OI modernes ont été institué, l’une de leurs fonctions fondamentales était de contribuer au développement normatif du droit international, de sorte à réguler les relations internationales et de les rendre, d’une part, plus pacifiques, mais également plus sûrs et plus coopératives en général, le grand idéal des OI. A ce titre le DIP fournit une route extrêmement utile : plus ce droit est renforcé, plus certains contacts entre les Etats deviennent plus sûrs, plus faciles et plus mutuellement bénéfiques. C’est la raison pour laquelle dès l’institution de la SDN, les grandes OI se sont attelés à la tâche de renforcer le DIP et de combler ses lacunes. La prééminence du droit est donc une idée de relations internationales plus ordonnées et plus harmonieuses. • Dès le préambule et l’article 1 de la Charte, on trouve des mentions relatives au droit international. C’est dans l’article 13 que des développement plus concrets y sont donnés : - « NOUS, PEUPLES DES NATIONS UNIES, RÉSOLUS […] à créer les conditions nécessaires au maintien de la justice et du respect des obligations nées des traités et autres sources du droit international » - Préambule, Charte ONU. - « L'Assemblée générale provoque des études et fait des recommandations en vue de : […] développer la coopération internationale dans le domaine politique et encourager le développement progressif du droit international et sa codification; […]. » - Article 13, Charte ONU.

4.1). La Commission du droit International :
• L’Assemblée générale (ci-après, l’AG), assurément, n’est pas l’organe prédisposé pour accomplir cette tâche elle-même : composée de délégués politiques et pléthorique, ce n’est - 52 -

certainement pas le lieu pour accomplir une tâche d’experts nécessitant des échanges relativement intenses. C’est la raison pour laquelle, il était dès le début envisagé que l’Assemblée délèguerait cette tâche à un organe subsidiaire restreint composé d’experts les plus éminents en DIP : la Commission du droit international (ci-après, CDI) est cet organe. • En 1946, l'AG a adopté la résolution 94, qui a appelé à établir un comité d'experts juridiques pour faire des recommandations au Secrétaire général (ci-après, SG) sur les moyens qui pourraient encourager le développement progressif du droit international et sa codification par l’AG. Le comité d’experts a recommandé dans sa première session de 1947 de créer une commission permanente de l'ONU pour promouvoir ces objectifs. En 1947, l'AG a adopté la résolution 174, qui prévoyait la création d'une « Commission du droit international » afin de remplir les obligations de la Charte. La CDI se compose de 34 membres élus par l'Assemblée générale. Les membres agissent en tant qu'individus et non en tant que fonctionnaires représentant leurs États respectifs. • La CDI a été fondée par l’AG afin de former un corps d’experts à disposition de l’ONU et de ses membres pour la codification et le développement du droit international. Ces deux termes sont proches, s’imbriquent souvent, mais ne sont pas toujours identiques. Elle tient des sessions annuelles, la plupart du temps à l’Office des Nations Unies à Genève (ciaprès, ONUG) • La codification en droit signifie toujours deux choses : - on codifie lorsque, tout d’abord, on couche par écrit des règles non écrites, notamment issues du droit coutumier (il s’agit d’un but de transparence, de sécurité juridique, d’accessibilité universalité du droit, valeur chère à ‘homme moderne) ; le deuxième élément implicite dans le terme « codification », c’est qu’il s’agit aussi de systématiser toute une matière de sorte à avoir une codification la plus cohérente et la plus concrète possible. - Ex. : la CVDT de 1969 codifie tout un groupe de règles de droit provenant de la coutume dans un cadre sûr, fixe, cohérent, organisé, universel et accessible pour tout le monde. - Parallèlement, le développement progressif du DIP est l’idée de faire du droit là où il n’y en avait pas auparavant. Une matière nouvelle peut surgir des profondeurs des réalités matérielles à l’attention du législateur qui s’éprend de l’idée de la transcrire dans le droit positif. - Ex. : droit de l’espace extra-atmosphérique, droit international humanitaire, etc. • La CDI a les deux mandats et travaille dans les deux volets, mais en vérité, chaque entreprise de la Commission est partiellement codifiante, partiellement développante.

4.2). Travaux importants de la CDI :
• L’ensemble du droit de la mer : - C’est bien la CDI qui a codifié la première cette branche ancienne et importante du droit international dans les quatre Conventions de Genève de 1958, grandement - 53 -

développée par la Convention des Nations Unies sur le droit de la mer signée en 1982 à Montego Bay. En vérité, le point de départ du droit de la mer mis par écrit est le fruit de la CDI. • Les Conventions de Vienne sur le droit diplomatique et consulaire (1961, 1963) : - On y trouve à peu près toutes les règles d’importance sur la diplomatie d’un côté et les relations consulaires de l’autre, y comprit toutes les règles sur l’immunité des diplomates, sur la valise diplomatique, etc. • Les Conventions de Vienne sur le droit des traités (1969, 1986) ; • Les Conventions de Vienne sur la succession d’Etats : - Convention de 1968 sur la succession d’Etats en matière de traités et celle de 1983 sur les biens, dettes et archives. • Il y a également toute une série de conventions de la mouvance droits de l’homme : - Convention pour la réduction de l’apatridie de 1961 et bien d’autres. • On voit là l’irréductible contribution de la CDI à la codification et au développement du droit international : tous les plus grands instruments dans les domaines les plus vastes et les plus importants ont bénéficié de son appui. • Ces travaux sont entrepris par la CDI à travers une collaboration étroite avec les Etats membres. Elle établit d’abord un sujet qu’elle juge en mal de développement (avec des suggestions de l’AG). Une fois que le sujet est arrêté par la CDI, un rapporteur est nommé pour récolter la pratique, synthétiser le problème et proposer des solutions par le biais de rapports qui seront discutés par la CDI au rythme des sessions annuelles. Arrivée à un avant-projet, la CDI le soumet aux Etats et leurs demande leur réaction, ouvrant la porte à des ajustements. Un projet définitif est alors préparé, discuté à la sixième Commission (juridique) de l’Assemblée puis soumis au vote à. Le processus peut prendre plus de 50 ans pour aboutir : même dans ce cas, il n’est pas toujours évident qu’il soit approuvé par l’AG ou suffisamment ratifié pour entrer en vigueur.

SEPTIEME PARTIE : LES SUJETS DU DROIT INTERNATIONAL : L’INDIVIDU
Introduction :
• Pendant très longtemps, l’individu n’était pas sujet du droit international, c'est-à-dire qu’il ne possédait pas directement de droits et de devoirs du point de vue de l’ordre juridique international. On considérait alors que même si une convention internationale envisageait que des individus devaient bénéficier de certains droits et privilèges, ils ne jouiraient pas, toutefois, de ces droits en vertu de la convention internationale les prévoyant, mais plutôt que celle-ci s’adressait aux Etats parties pour que ces derniers, dans leur droit interne, octroient aux individus envisagés des droits sur la question en cause. Dans cette doctrine classique, le DIP reste strictement interétatique. - 54 -

• Cette doctrine ancienne a été définitivement battue en brèche en 1945, puisque à partir de la fin de la Deuxième Guerre mondiale, il était admis qu’on ne pouvait pas continuer avec un droit uniquement étatique et qu’il était essentiel, au regard des exactions inconcevables commises par les forces de l’axe que l’individu obtienne un statut de sujet du droit international, qu’il puisse directement, en vertu du DIP, bénéficier de certains droits et également s’imposer certaines obligations. • Les droits dont les individus devaient bénéficier étaient les droits de l’homme, qui devaient devenir une garantie inébranlable à la vie, la liberté et la dignité humaine protégeant l’humanité du fléau de l’injustice et de l’arbitraire qui a choqué la société du XXème siècle ; vice vers ça, les obligations qui devaient s’imposer à la responsabilité des individus formaient la branche du droit pénal international (ci-après, DPI) initiée par la mouvance de Nuremberg et des crimes internationaux. • Ces droits et ces devoirs sont octroyés et imposés directement par le droit international : un individu jouit donc de certains droits de l’homme et se voit imposer certains devoirs en vertu du droit international : l’individu se retrouve directement relié au DIP, sans qu’aucun médium étatique ne fasse écran entre l’individu la justice internationale. Dès lors, affaires internationales et internes commencent à s’interpénétrer et surtout, l’individu devient un sujet et non plus seulement un objet du DIP.

Chapitre I - Le droit des droits de l’homme :
• Définition : droits de l’ homme : « droits et libertés fondamentales dont jouissent tous les être humains sans distinction de nationalité, de sexe, d'origine nationale ou ethnique, de race, de religion, de langue ou de toute autre statut. […] Les droits de l’homme sont conçus comme universels et égalitaires, toutes les personnes ayant des droits égaux en vertu de leur humanité. » - Amnesty International. • Le droit des droits de l’homme tel qu’on le connaît aujourd’hui apparaît avec les Nations Unies et l’adoption de la Déclaration universelle des droits de l’homme de 1948. Pourtant, les droits de l’homme est un concept ancien commun à toutes les civilisations : du Code d’Hammourabi dans la Babylone antique au Ius Gentium romain, du Saint Coran au déclarations et écrits philosophiques sur le droit naturel des hommes des Lumières. • A la racine de tous ces concepts variés qui ont été la passion de moult philanthropes, réformateurs sociaux et hommes de bonne volonté on retrouve toujours le même sentiment d’empathie et de compassion pour les souffrances d’autrui, couplé par l’indignation devant la duplicité ou la négligence criminelle des gouvernements ou de la société qui meurtrissent la dignité naturelle à laquelle tous ont droit en vertu de leur humanité. • Les droits de l’homme sont pourtant à distinguer des règlements politiques et des distributions de privilèges civils tels que la Magna Carta anglaise ou la Charte des droits de Catherine II, qui ne touchent qu’une partie privilégiée de la population et ce de manière discriminatoire, partielle et conditionnelle. Le droit des droits de l’homme est en fait un droit très spécial : il s’agit d’un nombre de libertés minimales, inébranlables auxquelles tout à chacun a droit en vertu de son humanité. Egalité, universalité et inconditionnalité : voilà les trois conditions fondamentales qui permettent de faire la distinction entre les droits de l’homme et toutes les autres libertés. • Depuis l’institution du droit des droits de l’homme (ci-après, DDH) sur le plan international - 55 -

suivant la Deuxième Guerre mondiale, le DDH international se divise en deux volets : le premier universel, le second régional. On a donc un système universel centré sur les Nations Unies et de l’autre côté une pluralité de systèmes régionaux dont le plus connut et le plus puissant et l’européen, à travers la Cour Européenne des Droits de l’homme (ciaprès, CEDH) du Conseil de l’Europe.

1.1). Le système universel du droit des droits de l’homme :
• Au niveau des Nations Unies, on trouve une mention des droits de l’homme (ou des droits humains) directement dans la Charte : - « NOUS, PEUPLES DES NATIONS UNIES, RÉSOLUS […] à proclamer à nouveau notre foi dans les droits fondamentaux de l'homme, dans la dignité et la valeur de la personne humaine, dans l'égalité de droits des hommes et des femmes, ainsi que des nations, grandes et petites […] » - Préambule, Charte ONU. - « Les buts des Nations Unies sont les suivants : […] Réaliser la coopération internationale en résolvant les problèmes internationaux d'ordre économique, social, intellectuel ou humanitaire, en développant et en encourageant le respect des droits de l'homme et des libertés fondamentales pour tous, sans distinctions de race, de sexe, de langue ou de religion […]. » Article 1, § 3, Charte ONU. - « L'Assemblée générale provoque des études et fait des recommandations en vue de : […]développer la coopération internationale dans les domaines économique, social, de la culture intellectuelle et de l'éducation, de la santé publique, et faciliter pour tous, sans distinction de race, de sexe, de langue ou de religion, la jouissance des droits de l'homme et des libertés fondamentales. » - Article 13, § 2, Charte ONU. - « En vue de créer les conditions de stabilité et de bien-être nécessaires pour assurer entre les nations des relations pacifiques et amicales fondées sur le respect du principe de l'égalité des droits des peuples et de leur droit à disposer d'eux-mêmes, les Nations Unies favoriseront : […] le respect universel et effectif des droits de l'homme et des libertés fondamentales pour tous, sans distinction de race, de sexe, de langue ou de religion. » - Article 55, § 3, Charte ONU. • On y voit l’importance déterminée qu’ont accordés les rédacteurs de la Charte à ce sujet. Néanmoins, les dispositions mentionnant les droits de l’homme dans la Charte restent assez vagues sommaires. Les rédacteurs étaient cependant parfaitement conscients que ce n’était pas là le dernier mot en la matière. Il était en fait entendu que suite à l’adoption de la Charte et à l’institution des Nations Unies, trois pas fondamentaux auraient du être franchis pour rendre justice à la volonté de voir aboutir les droits de l’homme au niveau universel : - tout d’abord, un organe spécialisé des Nations Unies devait être fondé pour s’occuper de la promotion des droits de l’homme, et ce fut la Commission des droits de l’homme ; - étant donné que la Charte ne contient aucune codification internationale des droits de l’homme, il fallait donc mettre au point un DDH universel, ce qui se fera en deux étapes : une proclamation solennelle devait être adoptée par tous les membres des Nations Unies (ce qui deviendra la Déclaration universelle de 1948) ; - 56 -

- cette dernière devait être concrétisée par la suite par une convention juridiquement contraignante, détaillant les droits reconnus par la Déclaration et prévoyant aussi des mécanismes de mise en œuvre. a). La Commission et le Conseil des droits de l’homme : • La Commission des droits de l’homme des Nations Unies est à distinguer du Comité des droits de l’homme et du Haut Commissariat des Droits de l’Homme : - la Commission était instaurée en 1946 en tant que plateforme de négociation en matière de promotion et de défense des droits de l’homme jusqu’à ce qu’à ce qu’elle a été remplacée par le Conseil des droits de l’homme en 2006 ; - Le Haut Commissariat des Nations Unies aux droits de l'homme (HCDH) est l’agence spécialisée du Secrétariat de l'ONU qui a pour but de promouvoir, de propager, de contrôler et de renseigner sur le respect du DDH mais aussi et surtout d’agir en la matière, notamment sur le terrain. Elle a été créée en 1994 à travers la Déclaration et programme d’action de Vienne, adoptée à la suite d’une conférence conviée par l’AG en 1993. - les deux Comités, quant à eux, sont les organes de mise en œuvre des deux Pactes de 1966 sur droits de l’homme. • La défunte Commission des droits de l’homme était un organe subsidiaire du Conseil économique et social (ci-après, ECOSOC). Elle était composée de 53 délégués gouvernementaux. Ses fonctions, héritées par le Conseil, étaient au nombre de trois : - La fonction normative de la Commission (standard setting) était de prévoir des réglementations, proposer des solutions générales, structurelles, à long terme à diverses problèmes et émettre des résolutions, avec l’idée d’aboutir à une convention sur le sujet, tel que la Convention relative aux droits de l’enfant. Par ailleurs, les deux Pactes des droits de l’homme ont été largement le résultat de travaux préparatoires de la Commission. - La deuxième fonction de la Commission a été le contrôle de mise en œuvre des obligations générales en matière de doits de l’homme. Cette fonction essentielle qui est devenue la plus connue n’est pourtant pas une fonction originelle : il s’agit en fait d’une fonction qui a été développée progressivement, de manière prétorienne. C’est en 1970, à travers la célèbre résolution 1503 que la Commission se dote de cet instrument : à la suite de nombreuses plaintes individuelles contre la violation des droits de l’homme, la Commission a décidé de se doter d’un mandat pour les entendre et réagir au sein même de ses sessions, bien qu’elle s’est limitée aux violations massives et systématiques. - Cependant, même dans le cas de infractions graves et systématiques, la Commission entrera tout d’abord en contact de façon confidentielle de sorte à négocier des solutions diplomatiques. Cette non transparence se justifie parfaitement, puisque si un Etat est publiquement accusé, il va prendre une posture défensive et nier en bloc jusqu’à l’existence même du problème, rejetant fièrement toute accusation et tout dialogue ; en revanche, une discussion confidentielle et constructive entre diplomates permet souvent d’obtenir plus, avec le poids supplémentaire de l’exposition en cas de non-conformité. La - 57 -

dénonciation publique n’est donc que rarement utile, puisque la Commission n’a aucun moyen de coercition, pas plus qu’aucun autre organe des Nations Unies. - La troisième fonction fondamentale de la Commission est le système de rapports. La Commission a commencé dès les années 1970 à avoir des rapports sur les violations des droits de l’homme liées à des situations particulières (un exemple notoire et récurrent est le conflit israélo-palestinien). Ces rapports permettent d’approfondir et d’étudier les situations en permettant, parfois, d’aboutir à des solutions. • La Commission a été dissoute et en 2006, le Conseil des droits de l’homme a repris sa place, ce pour un nombre de raisons ou plutôt de reproches que la communauté internationale avait à l’encontre de la Commission. - En particulier, la Commission est tombée dans le discrédit, qui se manifestait d’une part par le fait que son travail avait été jugé trop politisé et trop sélectif sur certains sujets, et le fait qu’un nombre d’Etats qui n’avaient pas « veste blanche » en matière de respect des droits de l’homme siégeaient à la Commission. • Pour ces raisons, un Conseil légèrement réformé a succédé à la Commission en 2006 et le travail de l’ancienne Commission a repris avec une table rase. Les nouveautés du Conseil se divisent en quatre axes : - Le premier est celui du rehaussement institutionnel. Le Conseil n’est non plus un organe subsidiaire de l’ECOSOC, mais un organe subsidiaire de l’AG. On avait en fait souhaité faire du Conseil des droits de l’homme un organe principal des Nations Unies, au même rang que le Conseil de sécurité, l’ECOSOC ou l’AG, mais malgré l’engagement de certains Etats, la réforme difficile de la Charte selon les modalités de l’article 108 s’est avérée impossible. - Dans un second lieu, on a fait en sorte de réduire le membership de 53 à 47 membres, rendant le Conseil un tant soit peu moins pléthorique. Chose bien plus importante, on a fixé des conditions d’éligibilité plus strictes aux Etats-membres choisis. Le Conseil a désormais un président dont le mandat ne dure que trois ans et ne peut être renouvelé qu’une seule fois. A cela on a ajouté la condition que les Etats choisis par l’AG devaient être ceux qui respectent le plus le DDH dans la région géographique qu’ils représentent. L’AG peut également rejeter un membre par un quorum de 2/3, ce qui n’a eu lieu qu’une seule fois, pour la Libye, en 2011 à la suite de infractions graves et systématiques des droits de l’homme par la Jamahiriya par un vote unanime de l’AG. - Troisièmement, les sessions du Conseil sont devenues plus fréquentes, plus longues et plus intenses. Il faut désormais un minimum de trois sessions avec un minimum de dix semaines de session par an. De plus, chaque membre peut proposer une session extraordinaire dans le cas où celle-ci est approuvée par 1/3 des membres du Conseil. - Finalement, il y a le système de l’évaluation (peer review) périodique des membres de l’ONU par rapport à leur respect aux droits de l’homme. Chaque Etat membre est appelé à faire un rapport détaillé sur une question donnée pour déceler des problèmes ou des menaces à l’implémentation des droits de l’homme, formant une vision d’ensemble sur la situation à la plus haute instance universelle en la matière. - 58 -

Lors de l’audition du rapport, le sujet est discuté ouvertement : des résolutions constructives du problème sont alors recherchées par le Conseil. C’est là, peut-être, la réforme la plus utile du Conseil. Bien qu’il n’a toujours pas de pouvoir coercitif ou contraignant, le Conseil est appelé à discuter et à négocier des solutions d’une manière régulière et systématique et ce pour tous les Etats. • Au fond, la pratique des cinq premières années du Conseil a montré que les mêmes défauts subsistent au Conseil, malgré les améliorations, qui sont toutefois pas négligeables. Cet état de fait s’explique parfaitement, puisqu’il s’agit toujours d’un organe mené par des représentants d’Etats : de ce fait, la nature du Conseil reste, comme il l’était prévu, largement politique et donc prône aux oppositions et à la défense d’intérêts étatiques particuliers. - Pour que le Conseil fonctionne collégialement sans autre agenda en vue que le triomphe des droits de l’homme et la vindication des droits inaliénables de tout être humain sur terre, il faudrait encore que les Etats membres des Nations Unies acceptent de se destituer de leur souveraineté en la matière, la délégant à un organe neutre composé d’experts et de défenseurs des droits de l’homme, ce qui n’est pas plus le cas pour le Conseil que ce fut pour la Commission. - Ainsi, le Conseil reflète la réalité d’un monde divisé en Etats souverains poursuivant leurs propres intérêts, mais aussi leur propre vision en matière des droits de l’homme. Ce relativisme culturel ou régional par rapport aux droits de l’homme se fait sentir sur le terrain tout comme dans la Salle des droits de l’homme où siège le Conseil. L’œuvre du Conseil est donc une résultante alternant entre trois pôles : les intérêts particuliers des Etats membres, les perspectives différentes sur le DDH et le mandat de coopérer et d’œuvrer pour le développement, la promotion et la consolidation des droits de l’homme. b). Les Pactes de 1966 relatifs aux droits de l’homme : • Ces deux conventions sont tout à fait éminentes en la matière puisqu’ils constituent ensemble une codification à peu près complète des droits de l’homme au niveau universel, contrairement aux conventions sectorielles, touchant à la torture, aux droits des enfants, des femmes et plus récemment des peuples indigènes. Il s’agit en fait d’un socle solide des libertés fondamentales reconnues au niveau universel. Ce n’est pas là encore leur contribution la plus significative aux droits de l’homme : il s’agit en fait de la première codification générale élevant le DDH au rang de droit positif au niveau universel. • Pour le premier Pacte, il a été considéré pendant longtemps, malgré la position des Etats socialistes, que les droits économiques, sociaux et politiques n’était pas directement et immédiatement exécutables, mais ne constituaient que des droits à réalisation progressive. On estimait alors, dans un premier temps, qu’il ne pouvait pas y avoir d’organe de contrôle et de mise en œuvre du deuxième Pacte, contrairement au second. On s’était donc mis d’accord au début sur un simple système de rapports contrôlés par l’ECOSOC, et éventuellement renvoyé à la Commission des droits de l’homme. A partir de 1985, pourtant, on a décidé de créer un Comité des droits économiques, sociaux et culturels équivalent à celui des droits civils et politiques : il est également constitué de 18 membres, en tant qu’organe de l’ECOSOC. • Quant au deuxième Pacte, il était entendu dès le début qu’il y aurait un organe qui - 59 -

veillerait à sa mise en œuvre. C’est le rôle du Comité des droits (de l’homme) civils et politiques, composé de 18 experts indépendants. • Les fonctions des Comités des droits civils et politiques sont au ombre de trois : l’émission de rapports périodiques, d’observations générales et l’entente de plaintes individuelles : - Comme pour le CDH, les Comités éditent des rapports réguliers sur l’application du Pacte par les Etats parties, qui est alors présenté aux Comités, puis discuté avec les Etats concernés à travers des rapports constructifs en vue de l’amélioration progressive de la situation. Là encore, les Comités n’ont aucun pouvoir judiciaire : ils ne peuvent ni condamner, ni sanctionner les infractions, mais ne peuvent que dialoguer, négocier, suggérer et écouter les Etats parties. - Les observations générales des Comités touchent à la mise en œuvre du Pacte : les Comités y concrétise les dispositions du Pacte, guide leur interprétation, en prenant compte, notamment, de la pratique subséquente. - Des ressortissants d’Etats parties (au Protocole facultatif qui prévoit cette compétence) peuvent se plaindre directement aux Comités sous forme de « communications ». Si celles-ci ne donnent pas lieu à une décision contraignante mais seulement à des recommandations, cela ne prive pourtant pas les Comités de toute pression sur les Etats pour les pousser à se conformer à leur règles, puisque notamment, les Etats parties ont l’obligation de rendre compte des actes produits par les Comités : un Etat donc ne peut pas simplement ignorer les suggestions des Comités, ce qui n’est pas sans effrayer les Etats, soucieux de préserver leur prestige sur la scène internationale. De plus, des plaintes d’Etat à Etat peuvent être entendues, bien que la procédure, politiquement incommode, ne soit jamais utilisée en pratique. - Néanmoins, contrairement au comité des droits civils et politiques, le Comité des droits économiques, sociaux et culturels ne recevait pas de plaintes individuelles jusqu’au 10 décembre 2008, lorsque l’AG a approuvé à l’unanimité un Protocole facultatif qui laisse le Comité entendre des plaintes individuelles.

1.2). Les systèmes régionaux du droit des droits de l’homme :
a). Le système de la Convention européenne des droits de l’homme : • Il s’agit du système international le plus ancien, mais aussi le plus fort et le plus avancé de sauvegarde des droits de l’homme : il s’établit avec la signature des Etats membres du Conseil de l’Europe de la Convention européenne des droits de l’homme (ci-après, CEDH) en 1950 (entré en vigueur en 1953) et s’est considérablement développé par la suite, notamment grâce au Protocole 11 à la CEDH, qui a abrogé l’ancienne Commission en faveur de la Cour européenne des droits de l’homme (sous la supervision du Conseil des ministres du Conseil de l’Europe). • La Cour, créée en 1959 et siégeant depuis 1998 à Strasbourg, fonctionne sur la base de la CEDH. C’est elle qui fait du système européen des DH le système le plus développé et le plus fort, puisque contrairement à d’autres, la Cour a bel et bien un - 60 -

pouvoir juridictionnel et peut trancher en dernier recours des litiges entre des individus et des Etats avec des jugements contraignants pour ces derniers, le plus souvent sous forme de compensation pécuniaire, mais depuis peu, la Cour s’est enhardie et demande de plus en plus souvent aux Etats de modifier leur législation suivant ses arrêts. • Le système européen a considérablement développé la matière des droits de l’homme, on point de devenir lui-même immense, pléthorique, voir métastatique : il y a aujourd’hui plus de 120'000 affaires pendantes en retard à la Cour Européenne des Droits de l’Homme. b). Le système de la Convention interaméricaine des droits de l’homme : • Le système interaméricain est basé sur la Convention de San José (ci-après, CIDH) de 1969 ; s’il ne peut pas être décrit comme identique au système européen, il est largement calqué sur le modèle de la CEDH. Seulement, la Commission interaméricaine y subsiste, qui fonctionne de pair avec la Cour interaméricaine des droits de l’homme, toutes deux dérivant de l’Organisation des Etats Américains (la Commission a par ailleurs une fonction plus large que la défunte Commission européenne : elle entreprend, entre autres, des tâches politiques, de médiation, etc.) cette convention est applicable dans 24 des 35 États membres de l'Organisation des États américains, à l'exception notable du Nord de l'Amérique que sont le Canada, les Etats-Unis et Cuba. • A la différence du système européen, la CIDH touche à des situations beaucoup plus graves : la jurisprudence, qui ne s’est réellement développée qu’à partir des années 90’s, montre que la majeur partie des cas traités touchent à la torture, à la disparition de personnes, et d’autres situations très graves. En outre, les plaintes qui sont entendues sont pour la plupart des plaintes collectives, et non individuelles. c). Le système de la Charte africaine des droits de l’homme : • La Charte africaine des droits de l’homme et de peuples a été adoptée en 1981 à Nairobi lors de la 18ème Conférence de l'Organisation de l'Unité Africaine. Il s’agit d’un modèle distinctif du modèle « occidental » qu’on retrouve en Europe et en Amérique (dérivant des Déclarations de libertés fondamentales suivant l’âge des lumières). En Afrique, la Charte est basée sur approche nettement plus collective : les droits sociaux, économiques et culturels y tiennent une place plus importante que les droits purement individuels, bien que ces derniers ont été intégrés plus tard (à l’inverse des systèmes « occidentaux »). • Le grand problème du système africain a été que pendant longtemps il était dénué d’un organe de mise en œuvre (à part la Commission relativement faible). Ce n’est qu’avec le Protocole additionnel de 1998 qu’une Cour africaine des droits de l’homme a été établie : cette Cour est entrée en fonction en 2008 et n’a pas encore produit une riche jurisprudence. • En Asie, à défaut d’unité et de cohésion continentale, un système comparable n’a pas pu se développer jusqu’à ce jour. Il n’y a, à ce jour, qu’une initiative lancée de l’ASEAN pour mettre sur pied une Commission des droits de l’homme pour l’Asie du Sud-Est. Il n’y a donc que le système universel qui existe en Asie, pour autant que les Etats aient accepté - 61 -

des mécanismes de contrôle, ce qui n’est pas le cas de tous (notamment pour la Chine, le Pakistan, le Myanmar, l’Arabie Saoudite et d’autres).

1.3). Catégories de droits de l’homme :
• On regroupe les différents droits de l’homme en cinq familles : Ce qui touche aux libertés physiques de la personne, dont l’intégrité physique et la liberté de la personne, ce qui inclut l’éminente règle du droit à la vie, de la protection contre la torture, le traitement abusif, mais aussi de liberté et de la sécurité de la personne (habeas corpus) : - « Le droit à la vie est inhérent à la personne humaine. Ce droit doit être protégé par la loi. Nul ne peut être arbitrairement privé de la vie » - Article 6, PIDCP. - « Nul ne sera soumis à la torture ni à des peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants […] » - Article 7, PIDCP. - « […] Nul ne sera tenu en servitude […] » - Article 8, PIDCP. - « Tout individu a droit à la liberté et à la sécurité de sa personne. Nul ne peut faire l'objet d'une arrestation ou d'une détention arbitraire. Nul ne peut être privé de sa liberté, si ce n'est pour des motifs, et conformément à la procédure prévus par la loi […] » - Article 9, PIDCP. - « Toute personne privée de sa liberté est traitée avec humanité et avec le respect de la dignité inhérente à la personne humaine […] » - Article 10, PIDCP. • Viennent ensuite les libertés morales : la liberté de conscience, de religion, de croyance, d’expression, de contestation, et d’autres droits fondamentaux pour toute société démocratique, permettant d’éviter la stagnation et la pétrification des structures publiques que ce soit par exclusion ou la marginalisation de personnes de la vie politique : - « Toute personne a droit à la liberté de pensée, de conscience et de religion; ce droit implique la liberté d'avoir ou d'adopter une religion ou une conviction de son choix, ainsi que la liberté de manifester sa religion ou sa conviction, individuellement ou en commun, tant en public qu'en privé, par le culte et l'accomplissement des rites, les pratiques et l'enseignement. […] Nul ne subira de contrainte pouvant porter atteinte à sa liberté d'avoir ou d'adopter une religion ou une conviction de son choix. » - Article 18, PIDCP. - « Nul ne peut être inquiété pour ses opinions. » - Article 19, PIDCP. • Suivent les libertés associatives ou micro-collectifs, comprenant le droit à la vie privée, le droit de se marier, de s’assembler en groupes, qu’ils soient culturels, politiques, ou autres. - « Toute personne a le droit de s'associer librement avec d'autres » - Article 22, PIDCP. - « Le droit de se marier et de fonder une famille est reconnu à l'homme et à la femme […] » - Article 23, PIDCP. • Ensuite, on a les règles sur le procès équitable (due process of law) : le droit à un tribunal indépendant et impartial, procès public, le droit d’être informé de ses accusations, de faire face à l’accusateur, etc. - 62 -

- « Tous sont égaux devant les tribunaux et les cours de justice. Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement et publiquement par un tribunal compétent, indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil […]. » - Article 14, PIDCP. • Suivent les droits politiques qui gravitent autour de l’égalité devant la loi et l’interdiction de la discrimination : - « Tout citoyen a le droit et la possibilité, sans aucune [discrimination] et sans restrictions déraisonnables […] » - Article 25, PIDCP. - « Toutes les personnes sont égales devant la loi et ont droit sans discrimination à une égale protection de la loi. A cet égard, la loi doit interdire toute discrimination et garantir à toutes les personnes une protection égale et efficace contre toute discrimination, notamment de race, de couleur, de sexe, de langue, de religion, d'opinion politique et de toute autre opinion, d'origine nationale ou sociale, de fortune, de naissance ou de toute autre situation. » - Article 26, PIDCP. • Il s’agit donc, à chaque fois, de contrôler les modalités par lesquelles les personnes peuvent être privées de liberté par une contrainte extérieure, ce qui forme la liberté négative, développée par les Etats libéraux par voies successives aux XVIIIème et au début du XIXème siècles. • Malgré cela, l’évolution de la Révolution Industrielle et de ses effets socialement dévastateurs ont fait apparaître les manquements de ces libertés fondamentales, suscitant cette fois non pas le retrais de l’Etat mais son engagement afin de mettre fin aux abus sociaux et de garantir à chacun un digne niveau de vie, de sorte à ce que tous puissent se développer à l’abris du besoin, de la peur et de l’ignorance : c’est là le deuxième volet des libertés fondamentales, celui des droits économiques, sociaux et culturels. • Ceux-ci comprennent le droit au logement, au travail, à l’éducation, à l’aide médicale et d’autres. Ce deuxième volet se distingue fondamentalement du premier, puisqu’il demande concrètement à l’Etat des prestations sociales et des politiques de redistribution des richesses. Malgré l’importance primordiale qui leur reconnaissent certains, les droits économiques, sociaux et culturels ne représentent pas, pour la plupart, des règles de droit directement et immédiatement exécutables, mais restent des conditions cadres de réalisation à long terme et sujets à la discussion politique. - « [Toute] personne [a droit] de jouir de conditions de travail justes et favorables […] Un salaire équitable et une rémunération égale pour un travail de valeur égale […] Une existence décente pour [les travailleurs] et leur famille […]Le repos, les loisirs, la limitation raisonnable de la durée du travail et les congés payés périodiques […] » Article 7, PIDESC. - « Les Etats parties au présent Pacte reconnaissent le droit de toute personne à la sécurité sociale, y compris les assurances sociales. » - Article 9, PIDESC. - « Les Etats parties au présent Pacte reconnaissent le droit de toute personne à un niveau de vie suffisant pour elle-même et sa famille, y compris une nourriture, un vêtement et un logement suffisants [ainsi que] le droit fondamental qu'a toute personne d'être à l'abri de la faim […] » - Article 12, PIDESC. - 63 -

1.4). Terminologie :
a). Obligation positive : • Définition : obligation positive : toutes les obligations dérivant d’une obligation principale nécessaires à la réaliser. - Ex. : la question se pose de savoir s’il suffit, pour mettre en œuvre l’interdiction de la torture, de se limiter à réprimer les actes de torture après les faits, ou s’il n’y aurait pas au contraire une obligation de prendre des mesures préventives afin d’éliminer la transgression des droits de l’homme à sa racine. Une question similaire se pose dans le cas du refoulement d’un individu susceptible d’être torturé par l’Etat dont il est le ressortissant, en sachant qu’un tel acte met l’individu en question dans le danger d’être torturé. - Dans tous ces cas, l’obligation principale de ne pas torturer se fait accompagner d’obligations dérivées : il s’agit d’obligations positives qui sont nécessaires pour donner tout l’effet utile à la principale : l’Etat se doit d’agir, il ne peut appliquer l’obligation négativement passif. b). Générations de droits de l’homme : • Les générations successives de droits de l’homme correspondent à l’évolution historique des DH, à commencer pour les droits civils dans l’Europe monarchique au XVIIIème siècle et les droits politiques développés par les premiers régimes républicains, qui ont mis un terme à l’arbitraire des tyrannies et généré les premières sociétés modernes réellement démocratiques. • Suivent les droits sociaux et économiques, développés depuis l’émergence de l’Etat providence à la fin du XIXème siècle. Cette deuxième génération de droits donne beaucoup plus de sens aux droits des générations précédentes, car nul ne peut réellement jouir de droits civils ou politiques s’il est poussé à bout par le besoin au point de se voir renier toute dignité humaine et toute possibilité de se développer : on réalise désormais que les hommes doivent protégés non seulement de l’arbitraire de l’Etat, mais aussi de aboutissant à un ordre social plus juste, plus cohésif et plus harmonieux. • Enfin, la troisième génération des droits de l’homme, celle des droits culturels et collectifs encore plus progressistes que les précédentes embrasse le droit à la paix, à un environnement sain ainsi que l’équité et la solidarité planétaire et transgénéRationelle. c). Effet horizontal des droits de l’homme : • On entend par l’effet horizontal (Drittwirkung) des droits de l’homme l’idée que les DH ne devraient pas lier uniquement les organes de l’Etat, mais devrait également s’appliquer directement les individus entre eux, dans leur relations privées. d). Torture : • Définition : torture : « tout acte par lequel une douleur ou des souffrances aiguës, - 64 -

physiques ou mentales, sont intentionnellement infligées à une personne aux fins notamment d'obtenir d'elle ou d'une tierce personne des renseignements ou des aveux, de la punir d'un acte qu'elle ou une tierce personne a commis ou est soupçonnée d'avoir commis, de l'intimider ou de faire pression sur elle ou d'intimider ou de faire pression sur une tierce personne, ou pour tout autre motif fondé sur une forme de discrimination quelle qu'elle soit, lorsqu'une telle douleur ou de telles souffrances sont infligées par un agent de la fonction publique ou toute autre personne agissant à titre officiel ou à son instigation ou avec son consentement exprès ou tacite […]. » - Article 1, Convention des Nations Unies contre la torture de 1984 (ci-après, CNUCC) • En DDH, la torture se distingue par quatre éléments définitionnels : - il s’agit d’un acte intentionnel ; - qui cause des douleurs et/ou des souffrances aiguës ; - commis avec le but d’obtenir des informations, d’intimidation, de coercition ou de discrimination ; - par un agent de l’Etat ou avec sa complicité. • La combinaison de ces quatre conditions nécessaires donne lieu à un acte de torture, qui est l’exaction la plus grave contre l’intégrité physique d’une personne : le traitement inhumain, puis le traitement dégradant formant des atteintes nettement moins graves et couvrant un éventail de situations beaucoup plus larges. • Aucun de ces trois paliers, ne peut être clairement défini : tout dépend du contexte du cas de l’espèce ; l’âge, le sexe, la condition physique et psychique de la victime, sa culture, son identité, les circonstances et d’autres paramètres viennent jouer un rôle déterminant pour identifier si un acte ressort vraiment de la torture, ou seulement d’un traitement inhumain, voir dégradant. - Ex. : Affaire Söring contre Allemagne : dans un arrêt de 1989, la CEDH déclare que la détermination des seuils séparant torture, traitement inhumain et traitement dégradant dépend de l’ensemble des données de la cause et notamment de la nature et du contexte du traitement ou de la peine ainsi que de ces modalités d’exécution, de sa durée, de ses effets physiques ou mentaux ainsi que parfois du sexe, de l’âge et de l’état de santé de la victime. - Ex. : Cas uruguayen : dans les années 70’s, des personnes emprisonnées sous contrôle des forces de la dictature de l’époque ont subis des coups réguliers, des électrochocs, des brûlures, des pendaisons « palestinienne » (bras attachés derrière le dos), ainsi que la technique du « sous-marin » (submersion et suffocation de personnes dans des bacs contenant des substances abjectes) des actes classifiés par le Comité des droits civils et politiques comme relevant de la torture. - Ex. : Cas guatémaltèque : une femme religieuse accusée d’avoir des relations trop soutenues avec des « subversifs » a été enlevée par des agents de l’Etat qui l’ont brûlée à la cigarette, battue, violée à plusieurs reprises et finalement condamnée dans un puis rempli de cadavres et de rongeurs. - Ex. : Affaires grecques : pendant la dictature militaire de 1967, des personnes ont - 65 -

été systématiquement battues sur le dessous de pieds et ont subis des simulacres d’exécution, des compressions du crâne dans des étaux et des électrochocs des parties génitales. - Ex. : Affaire Selemouni contre France : des policiers français ayant mis en arrestation un homme d’origine arabe soupçonné de trafic de drogue l’ont fait subir des coups et blessures répétées, des insultes racistes, des humiliations, des menaces avant de le forcer à se mettre à genoux devant le sexe d’un policier. La CEDH a estimé que la gravité des exactions de la police française était telle que le seuil de la torture a été franchi. - Ex. : Affaire Philippe contre Trinité et Tobago : une personne a été détenue dans un cellule souterraine, humide et infestée de rongeurs faisant deux mètres sur deux mètres, sans lumière et sans soins. - Ex. : Affaire Marais contre Madagascar : affaire similaire, cellule de un mètre sur deux mètres, la personne étant enchaînée sur le lit. e). Traitement inhumain : • Il s’agit d’un acte ne replissant pas tous les critères de la torture et notamment le critère quantitatif des souffrances ou douleurs aiguës, ou encore celui de l’intentionnalité, couvrant les actes commis par négligence, par exemple. - Ex. : Affaire des cinq techniques d’interrogation du Royaume-Uni contre l’IRA : en Irlande du Nord, des personnes arrêtées étaient encapuchonnées, obligées de rester debout pendant des heures sous peine d’être battues, soumise à un sifflement continu brisant les nerfs, privées de sommeil et privées de nourriture. Si la CEDH n’a pas qualifié ces évènements de torture, malgré la position de l’Irlande qui a porté recours à Strasbourg, la Cour a bel et bien dénoncé les actes comme un traitement inhumain. f). Traitement dégradant : • Le traitement dégradant, enfin, selon la jurisprudence de la CEDH, est une traitement de nature à susciter chez les victimes des sentiments de peur, d’angoisse et d’infériorité propres à les humilier. - Ex. : dans des écoles, privation et punitions corporelles (coups sur les doigts, fessées en publique).

Chapitre II - Le droit pénal international :
• Alors que le droit des droits de l’homme forme le volet actif du droit international concernant l’individu, le droit pénal international (ci-après, DPI) constitue au contraire son volet passif, les individus se voyant imposer une série d’obligations au niveau international. Pourtant, comme pour le DDH, l’individu est pratiquement absent de cette branche de l’ordre juridique international avant le XXème siècle. Le DIP ne faisait que définir d’une façon très générale les infractions aux normes de DPI et laissait le soin aux Etats de les réprimer comme bon leur semble. Jusqu’à la Deuxième Guerre mondiale, ces normes sont peu nombreuses : elles sont définies et bornées par les Etats eux-mêmes, qui ne confèrent - 66 -

à personne d’autre la compétence de la mise en oeuvre répressive aux infractions de ces normes (exemple : piraterie en haute mer, traite esclavagiste, etc.). • Au XXème siècle pourtant, l’idée d’une répression internationale directe par tribunal international émerge dans les esprits des pacifistes et progressistes. La sphère d’action devrait s’étendre non seulement aux crimes privés, mais aussi publics, tels que les crimes de guerre, le traitement inhumain, le génocide et d’autres exactions qui ont pullulés pendant le XXème siècle. Au lendemain funeste de la Première Guerre mondiale, on a estimé que le jugement de tels actes ne pourrait pas rester entièrement à la discrétion des Etats (ayant commis le crime), mais qu’une instance internationale avec un statut intégré pourrait seule procéder à un jugement efficace, universel et impartial en jugeant à la fois les crimes privés et publics.

2.1). Le Tribunal militaire international de Nuremberg :
• Le premier précédant majeur en question a été le Tribunal militaire international de Nuremberg (ci-après, TMIN), bien qu’une tentative similaire avait été avancée au sortir de la Première Guerre mondiale pour juger des crimes de guerre commis par l’Allemagne, mais devant les résistances présentes et la pression évidente des vainqueurs, on s’est convenu au final de laisser à la Cour suprême de Leipzig de la République de Weimar le soin de réprimander les crimes de guerre allemands. • Le TMIN, tel que convenu entre les Alliés par l’Accord de Londres de 1945, avait le statut pour rendre un jugement international à des criminels de guerre allemands. Outre le TMIN, des tribunaux locaux en zones d’occupation ont été établis par les occupants (une faculté légitime), tout particulièrement par les Etats-Unis et le Royaume-Uni. Ces tribunaux ont été établis pour régler des questions de sécurité pour les occupants, ainsi que pour juger un grand nombre de criminels de guerre, laissant au TMIN le soin de juger quelques uns des inculpés majeurs, tels que Göring, Bormann, Donitz, Kaltenbrunner et 22 autres. • Les jugements rendus, malgré l’indignation mondiale face à l’opprobre des exactions commises et des souffrances engendrées, ont été tout sauf sommaires, mais bien développés et équitables. Les Alliés occidentaux se sont pourtant opposé à juger les violations des bombardements de terreur, étant donné qu’ils ont eu recours à la technique de façon encore plus intense que les nazis. • On a reproché au TMIN de donner un jugement rétroactif, ce qui est contraire aux libertés fondamentales proclamées et concrétisées depuis la Déclaration de Virginie de 1776, de plus, cela contredisait le principe général fondamental de nulle crimen sine lege. Effectivement, les crimes contre l’humanité n’ont été codifiés qu’après l’état de fait. Cependant, devant l’ampleur des exactions et le soutien moral invariable du onde entier, on a justifié les sentences par le fait que les dispositions introduites a posteriori étaient une conséquence de ce premier précédant qui ne pouvait en aucun cas rester impuni en l’espèce, afin d’éviter justement à ce que humanité n’ait à souffrir à nouveau de ces crimes. Il s’agit donc plus d’un jugement de justice que de droit strict. • En ce qui concerne les crimes commis dans le théâtre du Pacifique, un tribunal international a été établi à Tokyo à travers un décret de MacArthur en tant que Commandant en chef des Puissances Alliées au Japon. Dès la fin 1945, des commissions militaires alliées dans différentes villes asiatiques 5700 japonais, taïwanais et coréens ont été jugés pour crimes de guerre. - 67 -

• Depuis le TIMN, la CDI a bien lancé l’initiative pour établir un tribunal pénal international permanent, mais ses travaux ont été bloqués pendant des décennies par les réalités de la Guerre froide. S’en sont suivis des tribunaux pénaux ad hoc, comme pour le Liban, le Cambodge et la Sierra Leone, ainsi que deux grands tribunaux pénaux internationaux pour juger les exactions commises par diverses parties lors des drames humains qu’ont été la Guerre civile en Yougoslavie et au Rwanda, donnant lieu à une jurisprudence luxuriante et à un soutien suffisant pour mettre en avant les rouages de ce qui deviendra la Cour pénale internationale (ci-après, CPI).

2.2). Les tribunaux pénaux ad hoc :
• Le Tribunal pénal pour l’ex-Yougoslavie (ci-après, TPIY), établie en 1993, a été le premier tribunal pénal ad hoc : elle constitue en soi un phénomène pionnier dans le domaine, beaucoup de son activité peut être décrite comme un patchwork innovateur qui a été élaboré sur place. L’un des aspects extraordinaires du TPIY est qu’il ne s’agit non pas d’une institution créée par un traité, mais bien par une résolution du Conseil de Sécurité (il aurait été d’ailleurs impossible de faire ratifier un tel traité par les parties au conflit). Malgré ses controverses, la juridiction internationale a été acclamée par l’essentiel de la communauté internationale et de la société civile, si bien que devant la tragédie humaine du génocide au Rwanda en 1994 et le poids de l’opinion publique, le Conseil de Sécurité a mis en place le Tribunal international pénal pour le Rwanda (ci-après, TPIR) pour juger et réprimer ces crimes. • Par la suite, des tribunaux mixtes, ou hybrides, ont été instaurées, où l’Etat en question et les Nations Unies contribuent tout deux au jugement des crimes : c’est le cas du Tribunal spécial pour la Sierra Leone ainsi que le Tribunal spécial des Nations unies pour le Liban. • Ces tribunaux ont été un véritable fer de lance dans le domaine du DPI et ont été une étape charnière pour aboutir à la une juridiction pénale internationale permanente. Ils ont également établi, harmonisé et consolidé le DPI, livrant un corps progressivement plus cohérent de DPI : elles ont été des véritables chantiers qui fonctionnaient à travers des apports divers d’ordres juridiques très différents (notamment entre les normes anglosaxones, très présentes grâce à l’apport considérable des Américains dans le domaine, et les normes continentales et internationales) ainsi que des innovations ingénieuses pour combler les nombreuses lacunes. Jamais auparavant aucune juridiction internationale n’avait à juger de crimes de viols, ou encore de génocide (Affaire Akayesu, TPIR). • Le côté négatif de ces tribunaux ad hoc, c’est que d’un côté, ils ont vite fait long feu, en étant rapides et efficaces en leur temps, en comblant d’ailleurs de nombreuses lacunes, ils saperaient aujourd’hui l’autorité, la crédibilité, et l’universalité de la CPI, qui existe bien aujourd’hui. Le deuxième grand problème des tribunaux ad hoc est d’ordre pratique : il se trouve que ces tribunaux sont extrêmement lourds et coûteux (la procédure étant d’inspiration anglo-saxone, avec open court et cross examination des parties à égalité). On se retrouve donc avec des procédures coûtant des millions de dollars, ce qui n’accommode personne.

2.3). Crimes internationaux :
• Les crimes qui constituent le corps du Statut de la CPI représentent les crimes les plus graves du DIP, à savoir les crimes de guerre, les crimes contre l’humanité et le crime de - 68 -

génocide. Tandis que les crimes restent conceptuellement relativement simples dans l’ordre juridique interne, ils sont de toute autre nature dans le DPI : il s’agit de galaxies de crimes extrêmement complexes, tant par leurs éléments constitutifs que par la multiplicité des infractions groupées ensemble dans une catégorie. Le Statut de Rome constitue une codification progressive de ces crimes : si le crime de génocide est resté invariable depuis sa codification par la Convention de 1948, le Statut innove et développe considérablement le droit quant aux crimes de guerre et aux crimes contre l’humanité et en devient la référence. a). Le crime de génocide : • La définition du génocide reste inchangée depuis la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide (ci-après, CPRCG) de 1948, qui a codifié et positivé le principe. Le Statut reprend littéralement, sans modification aucune, le texte de la CPRCG à l’article 6 : - « […] le génocide s'entend de l'un quelconque des actes ci-après, commis dans l'intention de détruire, ou tout ou en partie, un groupe national, ethnique, racial ou religieux, comme tel : a) Meurtre de membres du groupe; b) Atteinte grave à l'intégrité physique ou mentale de membres du groupe; c) Soumission intentionnelle du groupe à des conditions d'existence devant entraîner sa destruction physique totale ou partielle; d) Mesures visant à entraver les naissances au sein du groupe; e) Transfert forcé d'enfants du groupe à un autre groupe. » - Article 2, CPRCG. • L’objet du crime de génocide est donc la destruction de certains groupes de personnes. Le génocide se caractérise donc par la dépersonnalisation des individus constituant le groupe humain qui est voué à l’éradication : une fois qu’elle est destituée de son humanité aux yeux de l’auteur du crime, les personnes visées sont réduites au rang d’objet encombrant qu’il advient de détruire systématiquement en faisant abstraction de toute empathie, de toute considération pour ses droits ou son bien-être. • La jurisprudence a également jeté des lumières sur ce crime. La première affaire internationale traitant de génocide était l’Affaire d’Akayesu du TPIR en 1998 : le génocide n’étant pas codifié au moment du TMIN, les criminels nazis n’en étaient pas accusés. • Selon le droit en vigueur, trois éléments donnent tout son sens au crime de génocide : - un ensemble d’actes prohibés : « meurtre […], atteinte grave à l’intégrité physique ou mentale […], soumission […] du groupe à des conditions d’existence devant entraîner sa destruction […], mesures [entravant les naissances] et/ou transfert forcé [des enfants] du groupe » ; - commis à l’égard de certains groupes protégés : « groupe national, ethnique, racial, ou religieux » ; - 69 -

- « dans le but de [les] détruire en tout ou en partie ». • Rappel : - Dans chaque infraction pénale, il y a deux éléments fondamentaux qui viennent constituer le crime et permettent de punir une personne pour l’avoir commis : l’élément constitutif objectif d’un côté, l’élément constitutif subjectif de l’autre. - L’élément constitutif objectif (actus reus) décrit tous les éléments factuels nécessaires pour constituer l’état de fait du crime. - Ex. : mort d’homme pour un homicide. - Dans le cas du génocide, il s’agit de l’un des actes prohibés, tel que le meurtre de personnes appartenant à un groupe protégé. - L’élément constitutif subjectif (mens rea) décrit tous les éléments immatériels, dépendant de la connaissance, de la volonté ou de l’intention de l’auteur, qui sont cumulativement nécessaires pour constituer l’état de fait du crime. - Ex. : connaissance du fait que l’objet approprié appartient à autrui pour un vol, ou l’intention de prendre un objet à autrui. - En matière de génocide, l’intention de détruire tout ou partie du groupe est l’élément constitutif subjectif nécessaire. - Ainsi, n’importe quel crime requiert la combinaison de ces deux éléments pour donner lieu à un état de fait du crime. Ces deux éléments se cumulent : il faut les considérer dans leur ensemble et tenir amplement compte du contexte dans lequel l’acte et commis pour déterminer si crime a bel et bien été commis. • Parmi les actes prohibés constituant un génocide, ceux des lettres a à e (meurtre, atteinte grave à l’intégrité, etc.) ont affaire à un génocide physique, à l’élimination physique de personnes actuellement vivantes, soit de manière directe ou indirecte. L’acte décrit à la lettre d est plutôt un génocide biologique : on s’en prend à la natalité d’un groupe afin d’aboutir à son éradication sur le long terme. La lettre e est située entre le génocide biologique et culturel : la descendance n’est ici non pas éliminée mais transférée de force à un autre groupe, une autre culture, entravant la capacité du groupe d’origine à se maintenir. - La question du nettoyage ethnique prend place, en matière de génocide, dans la lettre c. Selon la jurisprudence de la CIJ, on peut chasser un groupe de son chez-soi (Affaires TPIY) sans nécessairement le plonger pour autant dans des conditions de vie emmenant à sa destruction. Cependant, selon les mesures d’accompagnement, l’existence physique du groupe peut bel et bien être mise en danger par un nettoyage ethnique. • Les quatre groupes protégés contre le crime de génocide sont les groupes nationaux, ethniques, raciaux et religieux. Le terme « groupes national » réfère à un groupe de personnes avec une citoyenneté commune ; « groupe ethnique » est un groupe d’individus partageant une langue ou une culture commune ; « groupe racial » fait - 70 -

référence à un groupe de personnes avec des caractéristiques physiques héréditaires communes et le terme « groupe religieux » est basé. Quant à lui, sur des conviction ou des pratiques religieuses communes. - Le contexte est essentiel pour que ces concepts prennent leur sens concret. Ce n’est que dans le contexte socio-culturel particulier du Rwanda post-colonial que le génocide de 1994 prend son sens. La définition même de groupe ethnique ou racial varie sensiblement avec l’environnement humain particulier. Les éléments objectifs (critères extérieurs, universels) et subjectifs (sentiments, stigma) doivent être combinés pour aboutir à un jugement pertinent. - Cette liste exhaustive a ceci de particulier qu’il s’agit à chaque fois de critères qu’on ne choisi pas (d’où l’opprobre particulière du crime de génocide) : ils sont donnés et transmis sans qu’on puisse en être responsable.. Ainsi, l’orientation politique entraînant une campagne d’extermination ne pourrait constituer un acte de génocide. • L’élément constitutif subjectif du crime de génocide (ou de tout autre crime dans le cadre du Statut), à savoir l’intention de détruire un groupe protégé, nécessite de connaître les conséquences d’un acte prohibé et d’en avoir la volonté. - Il y a intention au sens du présent article lorsque : […] Relativement à un comportement, une personne entend adopter ce comportement ; […] Relativement à une conséquence, une personne entend causer cette conséquence ou est consciente que celle-ci adviendra dans le cours normal des événements. » - Article 30, Statut de Rome. • Finalement, le terme « tout ou partie » du groupe indique, par interprétation, que la fraction détruite doit être substantielle. Celle-ci se mesure soit qualitativement, soit quantitativement. La détermination difficile de ce seuil se fait au cas par cas. b). Les crimes contre l’humanité : • Il s’agit d’un phénomène en évolution constante ainsi que extrêmement complexe, multiforme et varié, la longueur étendue de l’article et la dénomination au pluriel en témoignent. L’article 7 du Statut en est la référence aujourd’hui : - « […] on entend par crime contre l'humanité l'un quelconque des actes ci-après lorsqu'il est commis dans le cadre d'une attaque généralisée ou systématique lancée contre toute population civile et en connaissance de cette attaque : a) Meurtre ; b) Extermination ; c) Réduction en esclavage ; d) Déportation ou transfert forcé de population ; e) Emprisonnement ou autre forme de privation grave de liberté physique en violation des dispositions fondamentales du droit international ; f) Torture ; - 71 -

g) Viol, esclavage sexuel, prostitution forcée, grossesse forcée, stérilisation forcée ou toute autre forme de violence sexuelle de gravité comparable ; h) Persécution de tout groupe ou de toute collectivité identifiable pour des motifs d'ordre politique, racial, national, ethnique, culturel, religieux ou sexiste au sens du paragraphe 3, ou en fonction d'autres critères universellement reconnus comme inadmissibles en droit international, en corrélation avec tout acte visé dans le présent paragraphe ou tout crime relevant de la compétence de la Cour ; i) Disparitions forcées de personnes ; j) Crime d'apartheid ; k) Autres actes inhumains de caractère analogue causant intentionnellement de grandes souffrances ou des atteintes graves à l'intégrité physique [ou] mentale. […] » - Article 7, Statut de Rome. • Deux éléments expliquent les caractéristiques profondes ainsi que les raisons pour lesquelles les crimes contre l’humanité ont été inventés suite à la Deuxième Guerre mondiale. Il s’agit tout d’abord d’atteintes les plus graves aux droits de l’homme les plus fondamentaux. Ensuite, étant donné que le génocide n’était pas codifié au sortir de la Deuxième Guerre mondiale, pas plus que l’essentiel du corpus des droits des civils en temps de conflit armé pour ce que est du droit de la guerre, le crime contre l’humanité (s’appliquant à tous les êtres humains indépendamment de tout autre critère) se présentait comme un parfait palliatif de lacunes. - « [on entend par crime contre l’humanité quelconque des actes suivants] : l’assassinat, l’extermination, la réduction en esclavage, la déportation et tout acte inhumain commis contre toutes les populations civiles, avant ou pendant la guerre, ou bien les persécutions pour des motifs politiques, raciaux ou religieux, lorsque ces actes ou persécutions, qu’ils aient constitué ou non une violation du droit interne du pays où ils ont été perpétrés, ont été commis à la suite de tout crime entrant dans la compétence du tribunal ou en liaison avec ce crime. » - Statut du TMIN. • La jurisprudence en termes de crimes contre l’humanité est très riche. L’Affaire Tadic (1997, 1999) en la première. • Les éléments capitaux des crimes contre l’humanité selon le Statut de Rome sont : - un nombre d’actes prohibés ; - commises au sein d’une attaque généralisée ou systématique ; - contre une population civile ; - avec connaissance et intention ; • Les actes prohibés sont nombreux et articulés, il faut donc les analyser un par un : - Meurtre : il s’agit de tuer un être humain de manière illicite (absence de justification, comme la légitime défense) et intentionnellement. - 72 -

- Extermination : couvre les meurtres de masse, qu’ils soient commis par des moyens directs ou indirects (tel que la soumission intentionnelle d’un groupe social à des conditions de vies aboutissant à, ou susceptibles de le détruire, comme la privation de vivres). - La réduction en esclavage : englobe la vente, l’achat, la traite ou l’exercice de quelconque droit de propriété sur des êtres humains, notamment dans le but les exploiter. - Déportation/transfert forcé : « le fait de déplacer de force des personnes, en les expulsant ou par d'autres moyens coercitifs, de la région où elles se trouvent légalement, sans motifs admis en droit international » - Article 7, § 2, d). - Emprisonnement/privation grave de liberté : toute privation de liberté arbitraire, sans procès équitable au sens de l’article 9 et 14 du Pacte des droits civils et politiques. La gravité d’une détention arbitraire se mesure soit é la durée de la peine, soit par les conditions de détention. - Torture : selon l’article 7, § 2, e), la torture est « le fait d'infliger intentionnellement une douleur ou des souffrances aiguës, physiques ou mentales, à une personne se trouvant sous sa garde ou sous son contrôle ; l'acception de ce terme ne s'étend pas à la douleur ou aux souffrances résultant uniquement de sanctions légales [conformément aux standards internationaux des droits de l’homme], inhérentes à ces sanctions ou occasionnées par elles. » A la différence de la torture dans le domaine des droits de l’homme, en DPI un acte de torture peut être commis par n’importe quel individu, sans que la poursuite d’un but particulier soit requise. - Les termes de l’article 7, § 1, g) décrivent une série d’actes qui constituent chacun des nébuleuses complexes d’exactions de caractère sexuel : « viol, esclavage sexuel, prostitution forcée, grossesse forcée, stérilisation forcée ou toute autre forme de violence sexuelle de gravité comparable », chacun de ces crimes couvrent toutes les formes multiples d’oppression sexuelle, qu’elles soient subies ou perpétrées par des hommes ou par des femmes, qu’elles soient le fait d’une coercition ou d’un abus de l’autonomie sexuelle de la victime et quel qu’en soit le but recherché. - Persécution : selon l’article 7, § 2, g), il s’agit du « déni intentionnel et grave de droits fondamentaux en violation du [DIP], pour des motifs liés à l'identité du groupe ou de la collectivité qui en fait l'objet », soit toute privation discriminatoire de droits de l’homme à des groupes, limitée par les critères énoncés au § 1, h). - Disparition forcée : l’article 7, § 2, i) décrit ce délit comme suit : on entend [par disparition forcée] les cas où des personnes sont arrêtées, détenues ou enlevées par un État ou une organisation politique ou avec l'autorisation, l'appui ou l'assentiment de cet État ou de cette organisation, qui refuse ensuite d'admettre que ces personnes sont privées de liberté ou de révéler le sort qui leur est réservé ou l'endroit où elles se trouvent, dans l'intention de les soustraire à la protection de la loi pendant une période prolongée. » - Crime d’apartheid : l’article 7, § 2, h décrit comme suit cette infraction : « Par « crime d'apartheid », on entend des actes inhumains analogues à ceux que vise le paragraphe 1, commis dans le cadre d'un régime institutionnalisé d'oppression - 73 -

systématique et de domination d'un groupe racial sur tout autre groupe racial ou tous autres groupes raciaux et dans l'intention de maintenir ce régime. » • L’expression « attaque généralisée ou systématique » consiste en quatre termes : - L’attaque est une conduite agressive incluant la commission d’actes prohibés ; - Le terme « généralisé » (widespread) constitue un facteur quantitatif qui fait écho au crime de masses. Il faut donc que le nombre de victimes soit important, résultant de l’effet cumulatif d’une succession d’actes prohibé, ou alors par l’effet de grande magnitude d’un seul acte. - Le terme « systématique » veut dire que la conduite en question repose sur l’existence d’un plan, d’une méthode d’une organisation. L’attaque doit être inscrite dans un plan préparé et exécuté en continuité. - Le terme « ou » indique que les critères quantitatifs et qualitatifs sont alternatifs. Cette alternativité était fortement débattue lors de la Conférence de Rome, mais elle a été finalement acceptée en contrepartie de l’exigence qui apparaît à l’article 7, § 2, a. Celle-ci implique que les infractions doivent être commises « en application ou dans la poursuite de la politique d'un État ou d'une organisation ayant pour but une telle attaque ». Ce terme vise manifestement une commission un tant soit peu planifiée, organisée ou dirigée des actes. Il exclut des actes spontanés et isolés […]. » • Les personnes protégées contre les actes énumérés à l’article 7 sont des membres d’une population civile quelconque. Les crimes contre l’humanité sont typiquement des crimes de masse et non isolés. La population peut être constituée par n’importe quel groupe de personnes : il n’y a pas ici de liste exhaustive, si bien que le crime contre l’humanité sera souvent une infraction subsidiaire au crime de génocide. - Bien que les crimes contre l’humanité sont par nature collectifs, cela ne veut pas dire pour autant que le meurtre d’une seule personne ne peut pas constituer un crime contre l’humanité : cela peut être le cas, pour autant que l’acte s’inscrit dans une attaque plus généralisée ou systématique contre une population et que l’auteur était conscient de cette attaque et avait la volonté de s’y inscrire. L’apport individuel peut être minime, mais si la population visée fait objet d’une attaque généralisée, l’acte peut constituer d’un crime contre l’humanité. - Ex. : dénonciation d’une femme par son mari à la Gestapo, s’inscrivant dans l’attaque systématique contre le peuple juif avec intention et connaissance de cause de la part de l’auteur. - En ce qui concerne le terme « civil », sa définition dans le cadre des crimes contre l’humanité n’est pas le même que pour les crimes de guerre. Il en diffère par le fait que la jurisprudence a admis que toute personne non combattante et civile, inclus les blessés et prisonniers de guerre. En dehors d’un conflit armé, la jurisprudence admet qu’est civile toute personne sans défense par rapport à la violence organisée du groupe des perpétrateurs du crime. • L’élément constitutif subjectif requiert une intension de commettre les actes incriminés ainsi qu’une connaissance dans leurs grandes lignes de l’attaque par l’auteur de - 74 -

l’infraction. c). Les crimes de guerre : • Le droit international humanitaire (ci-après, DIH) est l’ensemble des règles applicables dans le cadre d’un conflit armé. Son but est de limiter la souffrance et la destruction qu’apporte la guerre pour toutes les personnes qui en subis le fléau : les combattants de tous les côtés, qu’ils soient affiliés à des groupes militaires étatiques ou des groupements irréguliers, mais aussi et surtout les civils, qui subissent une part léonine du fardeau de la guerre moderne. Si ces règles, applicables dans des situations d’urgence et de détresse, sont extrêmement nombreuses et complexes, elles reposent toutes sur deux principes fondamentaux : - la protection des personnes hors de combat (civils, blessés, malades, prisonniers de guerre) d’un côté ; - la limitation des moyens de nuire dans la conduite des hostilités de l’autre. Ceux-ci impliquent la distinction entre objets et personnes civiles, intouchables, et les objectifs militaires qui peuvent être visés pour autant que les principes de proportionnalité et de précaution sont respectés. - Codifiées dans une série d’instruments fondamentaux comme les Conventions de Genève (ci-après, CG), les règles de DIH permettent de rendre la guerre plus humaine tout en réduisant les pertes bilatérales et collatérales et en rendant la paix plus atteignable et plus durable. Le respect de ses règles par tous les acteurs, étatiques ou non, est fondamental pour le salut de l’humanité. Lorsque les règles du DIH sont transgressées, les conséquences sont désastreuses pour tous et laissent des séquelles profondes. • C’est pourquoi le respect du droit humanitaire est si primordial, or, pour être respecté, le droit punir, réprimer et sanctionner ceux qui le transgresse. Toute personne suspectée d’avoir commis ou ordonné des crimes de guerre, c’est-à-dire des violations des plus grave du DIH, peut être poursuivie, quelle que soit sa nationalité ou son allégeance, soit par la cour nationale de n’importe quel Etat, soit par la CPI. • Les crimes de guerre sont d’une codification compliquée, puisque le DPI reprend les notions complexes et articulées du DIH. De plus, si le génocide est clairement défini, les infractions qui donnent lieu à crime de guerre sont nombreuses et complexes. L’article 8 du Statut de Rome est la référence des infractions au DIH qui constituent un crime de guerre : - « 1. La Cour a compétence à l'égard des crimes de guerre, en particulier lorsque ces crimes s'inscrivent dans le cadre d'un plan ou d'une politique ou lorsqu'ils font partie d'une série de crimes analogues commis sur une grande échelle. 2. Aux fins du Statut, on entend par « crimes de guerre » : a) Les infractions graves aux Conventions de Genève du 12 août 1949, à savoir l'un quelconque des actes ci-après lorsqu'ils visent des personnes ou des biens protégés par les dispositions des [CG] : [meurtre intentionnel, torture, traitement inhumain, destruction et appropriation des biens, contrainte des prisonniers à servir l’adversaire, déportation, transfert illégal, détention illégale ou prise - 75 -

d’otages]. b) Les autres violations graves des lois et coutumes applicables aux conflits armés internationaux dans le cadre établi du droit international, à savoir, l'un quelconque des actes ci-après : [le fait de diriger une attaque contre des personnes ou des biens civils, attaque disproportionnée, attaque de villes, villages ou habitations non défendus, utilisation d’armes chimiques, viol, traitement dégradant ou humiliant, attaque contre biens ou personnes sanitaires protégées par les CG, le fait de déclarer qu’il ne sera pas fait de quartier, actes de perfidie utilisation de la famine comme méthode de guerre, enrôlement d’enfants]. c) En cas de conflit armé ne présentant pas un caractère international, les violations graves de l'article 3 commun aux quatre [CG], à savoir l'un quelconque des actes ci-après commis à l'encontre de personnes qui ne participent pas directement aux hostilités, y compris les membres de forces armées qui ont déposé les armes et les personnes qui ont été mises hors de combat par maladie, blessure, détention ou par toute autre cause : i) Les atteintes à la vie et à l'intégrité corporelle, notamment le meurtre sous toutes ses formes, les mutilations, les traitements cruels et la torture ; ii) Les atteintes à la dignité de la personne, notamment les traitements humiliants et dégradants ; iii) Les prises d'otages ; iv) Les condamnations prononcées et les exécutions effectuées sans un jugement préalable, rendu par un tribunal régulièrement constitué, assorti des garanties judiciaires généralement […] indispensables […]. e) Les autres violations graves des lois et coutumes applicables aux conflits armés ne présentant pas un caractère international, dans le cadre établi du droit international [dont les attaques contre personnes protégées et/ou hors de combat, pillage, viol, attaque de biens culturels, enrôlement d’enfants, actes de perfidie, le fait de déclarer qu’il ne sera pas fait de quartier, etc.] […] » - Article 8, Statut de Rome. • Il apparaît que le § 2 de l’article 8 reprend la distinction entre deux série de situations qui existe dans le DIH contemporain : les lettres a et b ont attrait aux infractions commises dans le cadre d’un conflit armé international (ci-après, CAI) ; les lettres c et e touchent, quant à eux, aux conflits armés non internationaux (ci-après, CANI). - Aussi, le Statut de Rome reprend une autre distinction dans l’article 8, à savoir celle qui existe entre les normes universelles des 4 CG de 1949 (respectivement, lettre a et c) et les normes bien plus progressistes et plus à jour avec les conflits armés internationaux qui se ont été ratifiées que par un certain nombre d’Etats, notamment les deux Protocoles additionnels aux CG et diverses autres conventions spécifiques. • Cette distinction est voulue par les Etats, qui n’ont jamais accepté de se lier que par des normes très basiques et très générales pour ce qui concerne les CANI : les normes applicables en la matière n’ont commencé à émerger qu’en 1949 et restent sousdéveloppées encore aujourd’hui. Cependant, les règles régissant le CAI sont - 76 -

relativement généreuses et progressistes. A l’origine de cette dichotomie, on peut trouver la perception de réciprocité d’intérêts qu’ont les Etats à respecter des règles dans les rapports réciproques et l’absence de ce sentiment de réciprocité entre des insurgés et les gouvernements qui s’efforcent des les mater. • Il faut noter que, outre l’amendement définissant le crime d’agression, la Conférence de Kampala a également produit un autre amendement élargissant la compétence de la CPI sur d’autre crimes de guerre, notamment les règles sur l’interdiction des armes chimiques, asphyxiant et les projectiles à pointe creuse (hollow point bullets) dans les conflits armés non internationaux (guerres civiles). Comme pour l’amendement de l’article 8 bis, celui des nouvelles normes de crimes de guerre n’a pas été ratifié.

2.4). La Cour Pénale Internationale :
• Il s’agit d’une vieille idée, soutenue déjà par le CICR au XIXème siècle. Pourtant, la compétence coercitive est un domaine extrêmement sensible, représentant l’ultime refuge de la souveraineté des Etats. Ce n’est qu’après la fin de la Guerre froide, dans la période d’euphorie qui a précédé le déclin de l’après 11 septembre que la Conférence de Rome de 1998 a pu avoir lieu pour établir le Statut de la CPI. Les 60 instruments de ratification nécessaires à l’entrée en vigueur ont été reçus très rapidement et en 2003 la CPI a été inaugurée. • Le Statut de la CPI est devenu l’instrument de référence du DPI. Cependant, l’effet salutaire moins apparent du Statut de Rome est le fait que tous les 114 Etats parties ont du réviser, réformer et moderniser leur juridiction pénale dans le même sens progressiste que le Statut, afin de la mettre en conformité avec ce dernier. a). Organes de la CPI : • Les organes principaux de la Cour sont au nombre de quatre : la Présidence, le Bureau du Procureur, les Chambres et le Greffe. i). La Présidence (Presidency) : • La Présidence se compose d'un Président et des Vice-présidents. Ils sont élus à la majorité absolue par les juges pour un mandat renouvelable de trois ans. La Présidence est chargée de la bonne administration de la Cour, à l'exception du Bureau du Procureur (de manière à garantir l'indépendance de ce dernier). Les dixhuit juges sont élus pour 9 ans, non renouvelables. ii). Le Bureau du Procureur (Office of the Prosecutor) • Il se compose du Procureur (et éventuellement de Procureurs adjoints) qui est élu pour 9 ans par l'Assemblée des États parties. Le rôle du Procureur est d'ouvrir et de diriger les enquêtes, de proposer l'inculpation des accusés aux chambres et de rassembler des preuves à présenter lors des procès, où il mène l'accusation. L’actuel Procureur élu en 2003 est l’Argentin Luis Moreno Ocampo. • Le Bureau du Procureur est un organe indépendant de la Présidence et du Greffe, et gère en autonomie son budget et son organisation. Le Procureur a un pouvoir discrétionnaire à l'heure d'ouvrir une enquête, - 77 -

et est le seul à pouvoir le faire, de son propre chef ou sur demande du Conseil de sécurité de l'ONU. iii). Les Chambres, ou Sections judiciaires (Judicial Divisions) : • Les Sections se chargent des fonctions judiciaires (juger les prévenus). Les Chambres sont composées de juges qui sont élus par les États parties pour un mandat d'une durée de trois, six ou neuf ans. Tous les juges sont originaires des États parties. Les chambres sont au nombre de trois : - Une Section préliminaire (Pre-Trial Division), qui étudie la validité des requêtes et autorise ou non le début d'une procédure d'enquête pouvant déboucher sur un procès. Ses fonctions et pouvoirs sont spécifiées aux articles 56 et suivants du Statut. - La section préliminaire a été rendue nécessaire par l’insistance de certains Etats à faire contrôler le Procureur par des juges, craignant qu’un Procureur trop indépendant pourrait devenir trop dangereux, un garde fou contre des ardeurs excessives de ce dernier. Ainsi, en ouvrant une enquête, le Procureur doit en référer à la Section préliminaire et ne peut continuer son enquête que grâce à son feu vert. - Une Section de première instance (Trial Division) pour les procès des affaires validées par la Section préliminaire. - Une Section d’appel (Appeals Division) qui juge les affaires portées en appel contre un jugement rendu pour l’une des deux autres Sections. iv) Le Greffe (Registry) : • Le Greffe est l’organe d’administration du tribunal : il est chargé des aspects non judiciaires (comme la gestion des preuves). Il est dirigé par le Greffier qui est élu à bulletin secret, à la majorité absolue des juges. Il est sous l’autorité du Président de la Cour. b). Compétences de la CPI : i). Ratione materiae : • Les articles 5 à 8 du Statut de Rome définissent la sphère de compétence matérielle de la Cour, à savoir les crimes que la juridiction est compétente de juger. - « La compétence de la Cour est limitée aux crimes les plus graves qui touchent l'ensemble de la communauté internationale. En vertu du présent Statut, la Cour a compétence à l'égard des crimes suivants : a) Le crime de génocide ; b) Les crimes contre l'humanité ; - 78 -

c) Les crimes de guerre ; d) Le crime d'agression. » - Article 5, Statut de Rome. - En l’absence de consensus, la définition du crime d’agression a été reporté à une date ultérieure. Toutefois, l'article 5.2 du Statut de Rome stipule que « La Cour exercera sa compétence à l’égard du crime d’agression quand une disposition aura été adoptée conformément aux articles 121 et 123, qui définira ce crime et fixera les conditions de l’exercice de la compétence de la Cour à son égard ». L'Assemblée des États parties au Statut ont adopté une telle définition à la Conférence de Kampala en 2010 : - Définition : crime d’agression : « la planification, la préparation, le lancement ou l’exécution par une personne effectivement en mesure de contrôler ou de diriger l’action politique ou militaire d’un État, d’un acte d’agression qui, par sa nature, sa gravité et son ampleur, constitue une violation manifeste de la Charte des Nations Unies. […] les actes suivants sont des actes d’agression au regard de la résolution 3314 (XXIX) de l’[AG] : [invasion, bombardement, blocus, attaque, envoi de troupes irrégulières ou mercenaires, etc.] » - Article 8 bis. - L’article 8 bis définissant le crime d’agression et les autres dispositions à l’égard de la mise en œuvre de son interdiction ont été adopté sous forme d’amendements qui n’entreront en vigueur que pour les Etats les ayant ratifiés, un an après la 30ème ratification et que dans le cas où l’Assemblée des Etats parties confirme cette juridiction par un nouveau vote en 2017. Toutefois, le Conseil de Sécurité peut saisir le Procureur pour crime d’agression contre n’importe quel individu. • Les crimes énoncés dans l’article 5 sont ensuite détaillés quant à tous leurs éléments aux articles 6 à 8. La Cour ne peut donc pas connaître d’autres infractions, comme précisé par l’article 22. ii). Ratione temporis : réglementé à l’article 11 • L’article 11 définit la sphère de compétence temporelle de la CPI. Le Grand principe applicable en la matière est la non-rétroactivité. La Cour ne peut donc pas connaître de situations survenues avant l’entrée en vigueur du Statut, à savoir le 1er juillet 2002, pour les Etats l’ayant ratifié avant cette date. Pour les autres Etats, le Statut ne peut leur être appliqué qu’à partir de leur ratification. iii). Ratione loci et personae : • Les articles 1, 12 et 13 du Statut ont pour objet la compétence spatiale et personnelle de la Cour. - « Il est créé une Cour pénale internationale […] en tant qu'institution permanente, qui peut exercer sa compétence à l'égard des personnes pour les crimes les plus graves ayant une portée internationale, au sens du présent Statut. Elle est complémentaire des juridictions pénales nationales. […] » - Article 1, Statut de Rome. - 79 -

• Celle-ci ne possède pas de compétence universelle, contrairement aux Etats, qui peuvent poursuivre individuellement une personne pour crime de guerre ou génocide. Cet état de fait s’explique par le fait que les Etats ont voulu sauvegarder le principe de souveraineté selon lequel seuls les Etats qui consentent à ce que la Cour exerce sa compétence soient soumis à sa juridiction. • La Compétence spatiale et personnelle de la CPI a en fait 3 bases alternatives : - Le principe de territorialité implique que les Etats parties au Statut ont donné à celle-ci la compétence de connaître d’infractions tombant sous la coupe de l’article 5 commis sur le territoire de ces Etats, peu importe l’auteur des crimes. - Le principe de personnalité active se mesure là aussi par rapport aux Etats parties : il implique que tous les ressortissants des Etats parties sont soumis à la compétence de la Cour, où qu’ils commettent leur crime. - « Si l'acceptation de la compétence de la Cour par un État qui n'est pas Partie au présent Statut est nécessaire aux fins du paragraphe 2, cet État peut, par déclaration déposée auprès du Greffier, consentir à ce que la Cour exerce sa compétence à l'égard du crime dont il s'agit. L'État ayant accepté la compétence de la Cour coopère avec celle-ci sans retard et sans exception conformément au chapitre IX. » - Article 12, § 3. - La troisième base de compétence est la saisine par le Conseil de Sécurité. L’article 13 établit cette modalité de saisine de la Cour : celle-ci devient automatiquement compétente dès que le Conseil de Sécurité la saisie, sur la base du Chapitre VII de la Charte. Ces résolutions lient tous les Etats membres des Nations Unies : c’est ainsi que la Résolution 1970 du Conseil de Sécurité a rendu la CPI compétente de la situation qui a émergé en Libye depuis le février 2011. • Le principe général de droit judiciaire « de la compétence de la compétence » selon lequel la Cour est maîtresse de sa compétence s’applique à la CPI : si la compétence de la Cour est contestée, elle décide elle-même, par un acte juridictionnel, si elle est compétente ou non, comme confirmé à l’article 19 du Statut. c). Mécanismes de saisines : • Il y a trois mécanismes de saisine, illustrés aux articles 13 et 14 du Statut : - « La Cour peut exercer sa compétence à l'égard d'un crime visé à l'article 5, conformément aux dispositions du présent Statut […] » - Article 13, Statut de Rome. • Tout d’abord, un Etat partie peut saisir la Cour d’une « situation » dans laquelle un ou plusieurs crimes relevant de la compétence de la Cour semblent avoir été commis. Suite à cette saisine par un Etat partie, le Procureur peut initier une enquête, pour voir de quoi il en retourne des accusations faites et des faits ainsi que preuves avancées. Le terme « situation » est utilisé avec un sens spécifique et technique : un Etat ne peut pas saisir d’un crime, mais seulement d’une situation, il en revient à la Cour à enquêter sur la question et aux juges de déterminer s’il y a lieu de parler de crimes au sens du Statut. Outre la diplomatie, on a voulu ici éviter la sélectivité : un Etat ne peut donc pas - 80 -

sélectionner certains crimes en saisissant la Cour mais en écarter d’autres, les laissant impunis : - « Si une situation dans laquelle un ou plusieurs de ces crimes paraissent avoir été commis est déférée au Procureur par un État Partie […] » - Idem, a). • Le deuxième mécanisme de saisine est celui octroyé au Conseil de Sécurité. Une situation peut être référée au Procureur par le Conseil à travers une résolution en vertu du Chapitre VII de la Charte. La encore, le Conseil ne peut pas ouvrir le procédure pour un crime déterminé : - « Si une situation dans laquelle un ou plusieurs de ces crimes paraissent avoir été commis est déférée au Procureur par le Conseil de sécurité agissant en vertu du Chapitre VII de la Charte des Nations Unies […] » - Idem, b). • Le troisième mécanisme de saisine est celui que le Procureur peut lancer d’office. Effectivement, le Procureur de la CPI est en droit d’ouvrir une enquête de son propre élan : - « [ou] Si le Procureur a ouvert une enquête sur le crime en question en vertu de l'article 15. » - Idem, c). - On voit que contrairement aux autres mécanismes de saisine, le Procureur peut bel et bien enquêter sur un crime particulier à l’exclusion d’autres. Cependant, cette procuration progressiste s’accompagne de limitations considérables et controversées, un compromis rendu nécessaire par la tendance des grandes puissances soucieuses de se protéger d’une condamnation qu’elles ne pourraient bloquer. - Ainsi, le Procureur est contrôlé à chaque pas par la Chambre préliminaire : il ne peut pas procéder sans s’être fait avaliser ses charges par la Chambre préliminaire et sans rester sous son contrôle constant. - L’article 16 du Statut, intitulé « sursis à enquêter ou à poursuivre », donne droit au Conseil de Sécurité d’arrêter l’action de la Cour par une résolution contraignante à tout moment. La motivation de cette incursion de l’exécutif international dans la juridiction pénale internationale est double : d’un côté, elle permet au Conseil de Sécurité de suspendre momentanément une poursuite qui pourrait inadvertamment compromettre l’effort de maintien de la paix du Conseil, et de l’autre il donne le pouvoir aux 5 grandes puissances siégeant au Conseil de bloquer l’action de la Cour pendant un an, si donné que le Conseil approuve cette démarche. - « Aucune enquête ni aucune poursuite ne peuvent être engagées ni menées en vertu du présent Statut pendant les douze mois qui suivent la date à laquelle le Conseil de sécurité a fait une demande en ce sens à la Cour dans une résolution adoptée en vertu du Chapitre VII de la Charte des Nations Unies ; la demande peut être renouvelée par le Conseil dans les mêmes conditions. » - Article 16, Statut de Rome. d). Principe de complémentarité : - 81 -

• La CPI est strictement complémentaire, ou subsidiaire aux poursuites pénales tenues devant les tribunaux des Etats parties pour punir, le cas échéant, les crimes tombant dans la sphère de compétence de la CPI. Ce n’est que si les Etats ne font pas leur devoir répressif que la Cour pourra, le cas échéant, pallier la lacune laissée aux fins de dresser un obstacle supplémentaire à l’impunité. Contrairement aux tribunaux pénaux ad hoc, qui jouissent d’une compétence primaire, les Etats gardent la haute main. • Les raisons derrière ce principe sont nombreuses. Tout d’abord, il est apparent qu’une cour de justice de 15 membres ne peut pas venir à bout du nombre de crimes qui peuvent être perpétrés dans les contextes les plus divers dans le monde. Il y aurait là une surcharge paralysée, d’autant plus que les procès internationaux sont très lourds et très coûteux : l’existence salutaire d’une telle institution ne libère en rien les Etats à leurs obligations de faire régner la justice. Deuxièmement, la Cour étant basée à La Haye, il serait plus utile d’examiner, condamner et réprimer un crime localement, si cela est possible (le contraire peut donner lieu à un enfer logistique et à un dessaisissement social), bien que les procès peuvent se dérouler en tous lieux. Finalement, il n’y a pas de raison particulière pour imposer la primauté. • De plus, cette règle de subsidiarité ne vaut pas pour les cas soumis à la Cour par le Conseil de Sécurité (dans ce cas, la compétence de la Cour est prioritaire). Mais encore, pour pouvoir mettre en œuvre ce principe de subsidiarité, il a fallu réformer dans tous les Etats parties au Statut le droit pénal interne dans le sens du Statut, aboutissant à une unification très large du droit pénal et à une collaboration étroite entre les Etats parties et la CPI : c’est là, peut-être, le plus grand aboutissement du Statut de Rome. • Concrètement, si une affaire est portée devant la Cour, le Procureur est tenu d’informer les Etats parties et les Etats tiers présentant des liens avec les situations en cause susceptibles de créer chez eux un titre de compétence. Si l’un des Etats ayant reçu cette notification et se déclare prêt à s’occuper de l’affaire, le Procureur défère le dossier à cet Etat. • Pour éviter les abus, un mécanisme de contrôle est établi : le Procureur est pleinement informé du déroulement de l’affaire et s’il devait constater qu’à ses yeux l’Etat en question n’a pas la volonté de poursuivre le crime, ou s’il s’avère que cet Etat est incapable de mener à bien les poursuites, le Procureur peut à ce moment attraire à nouveau l’affaire devant la CPI : - « Eu égard au dixième alinéa du préambule et à l'article premier, une affaire est jugée irrecevable par la Cour lorsque : a) L'affaire fait l'objet d'une enquête ou de poursuites de la part d'un État ayant compétence en l'espèce, à moins que cet État n'ait pas la volonté ou soit dans l'incapacité de mener véritablement à bien l'enquête ou les poursuites ; b) L'affaire a fait l'objet d'une enquête de la part d'un État ayant compétence en l'espèce et que cet État a décidé de ne pas poursuivre la personne concernée, à moins que cette décision ne soit l'effet du manque de volonté ou de l'incapacité de l'État de mener véritablement à bien des poursuites ; c) La personne concernée a déjà été jugée pour le comportement faisant l'objet de la plainte, et qu'elle ne peut être jugée par la Cour […] » - Article 17, § 1. - 82 -

- Le critère de la volonté est essentiellement qualitatif. Il peut en effet y avoir des procédures dont le seul objet est de soustraire une personne à un véritable jugement de ses crimes. Il peut s’agir d’un problème d’impartialité ou d’indépendance du tribunal, lorsqu’elle n’est manifestement pas garantie. Il peut s’agir aussi d’une peine manifestement inadéquate. C’est au Procureur qu’il appartient d’en juger à chaque cas d’espèce. - Le critère de la capacité, quant à lui, est tout à fait fonctionnel : il se peut qu’un Etat n’ai pas les moyens objectifs de procéder à un tel procès. Il peut également s’agir dune loi d’amnistie, qui rend tout procès impossible.

HUITIEME PARTIE : LA RESPONSABILITE INTERNATIONALE
Chapitre I - La notion de responsabilité internationale :
• Il s’agit d’un problème classique du droit : l’expérience montre que les dispositions juridiques sont régulièrement violées ; il est donc nécessaire de les protéger en organisant d’avance toutes les conséquences de ces violations. C’est là le domaine de la responsabilité, de la racine latine respondere, le fait de répondre de ses actes ainsi que les réparer le tort causé. Il en ressort que la responsabilité internationale est la branche du DIP qui s’attache à définir toutes les conséquences issues d’une violation de ses règles. • Il y a, en règle générale, deux types de responsabilité en droit : la responsabilité pénale d’un côté, la responsabilité civile de l’autre. Cette dernière est fondamentalement une responsabilité pécuniaire : il s’agit de faire réparation, de compenser des dommages causés. Dans l’ordre juridique internationale, la responsabilité pénale ne peut toucher que des individus et ce que dans un cadre très restreint. La responsabilité internationale est donc par nature civile. • Les sources de cette branche de droit se trouvent principalement dans le droit coutumier, très riche. Cependant, le texte de référence en la matière est le Projet d’articles sur la responsabilité de l’Etat pour faits internationalement illicites préparé par la CDI, projet commencé en 1957 et terminé en 2001. S’il n’a pas encore donné lieu à une convention internationale, il a tout de même été entériné par l’AG dans sa résolution 5683. Il s’agit bien de soft law, il s’agit néanmoins d’un texte normatif auquel la communauté internationale est sensé s’orienter ; de plus, il s’agit d’un reflet cohérent et systématisé du droit coutumier. - Ce projet porte sur la responsabilité de l’Etat, bien qu’on puisse l’appliquer par analogie, sous réserves de certaines modifications, à d’autres entités, comme les OI. • Fondamentalement, il y a deux types de conséquences d’une violation d’une règle de DIP : les réparations et les contre-mesures. Dans ce contexte, les règles portant sur la réparation sont des règles secondaires aux règles de droit qui ont été transgressées, pour en liquider les effets. C’est dans le cas où l’Etat violateur ne donne pas satisfaction à l’Etat lésé et n’honore pas non plus le devoir de réparation que l’Etat lésé est en droit, sous certaines sauvegardes, d’en venir aux contre-mesures, ou représailles. Le DIP permet ici - 83 -

aux Etats d’en venir à la justice privée pour réparer un tort subis dans le cas où l’Etat violateur refuse d’obéir aux règles de la réparation des dommages causé : c’est un échappatoire primitif et dangereux, mais justifié, puisqu’en l’absence d’un Super-Etat mondial, seules les contre-mesures permettent aux Etats de faire justice et rééquilibrer la situation.

Chapitre II - Les éléments générateurs de la responsabilité internationale :
• Il s’agit de la modalité la plus civilisée et la plus progressiste de règlement de contentieux de responsabilité entre Etats. Les éléments déclencheurs de responsabilité sont au nombre de deux : d’une part, la violation d’une règle du DIP, et de l’autre l’attribution des faits à un Etat. Il faut donc pouvoir attribuer un fait effectivement internationalement illicite commis par une personne physique ou morale à un Etat pour que sa responsabilité soit engagée. - « Tout fait internationalement illicite de l’État engage sa internationale. » - Article 1, Articles sur la responsabilité de l’Etat, CDI. responsabilité

2.1). Le fait internationalement illicite :
• La violation d’une règle internationale signifie toujours une non-conformité entre la conduite effective et ce que prescrit une norme. - La norme en question doit être en vigueur et exécutoire au moment des faits. - La source de l’obligation est sans importance pour la responsabilité en DIP : soft law mis à part, le droit de responsabilité sera le même qu’il s’agisse d’un traité, d’une coutume ou d’un acte unilatéral. - La conduite d’un Etat commettant un acte illicite peut d’ailleurs tout aussi bien être une action qu’une omission. • L’existence d’un acte internationalement illicite est régie par les dispositions du DIP, et non par le droit interne, sauf si le DIP renvoie au droit interne pour déterminer l’attitude requise. Cependant, un Etat ne peut échapper à une obligation internationale sous prétexte de dispositions positives de son droit interne. • La question de la gravité des faits internationalement illicites a été pendant longtemps disputée : certains internationalistes ont voulu que dans le domaine des conséquences d’une fait internationalement illicites, une distinction soit faite entre la actes illicites les plus graves, comme des violations du Ius cogens, et des infractions moins graves. L’idée était de fournir un socle commun à tout fait internationalement illicite, mais que certains faits illicites plus graves entraînent supplémentairement certaines conséquences particulières. - Cette distinction apparaît au Chapitre III de la deuxième partie (traitant des conséquences) des Articles sur la responsabilité des Etats, intitulé « Violations graves d’obligations découlant de normes impératives du droit international général ». Bien que le quantum de la réparation exigée dépende d’office de la gravité du fait internationalement illicite, la violation de normes impératives apporte deux conséquences particulières : - « Les Etats doivent coopérer pour mettre fin, par des moyens licites, à toute infraction grave [définie à ‘article 40]. » - Article 41, § 1. - 84 -

- « Aucun Etat ne doit reconnaître comme licite une situation créée par une violation grave au sens de l’article 40, ni prêter aide ou assistance au maintien de cette situation. » - Article 41, § 2. - Parmi les exemples provenant de la pratique antérieure, on peut citer le refus de reconnaître l’annexion par Israël de Jérusalem-Est et du Golan, ainsi que le refus de reconnaître l’annexion du Koweït par l’Irak de Saddam Hussein. - Il s’agit de dispositions qui se basent sur un développement progressif de l’ordre juridique international et dépendant de l’état de santé de l’ONU et des autres institutions internationales.

2.2). L’attribution :
• L’Etat étant une personne morale, il faut déterminer qui, quand, comment et jusqu’où peut engager la responsabilité de l’Etat. Il faut donc déterminer quels sont les organes ou les agents de l’Etat. Cette détermination est faite par le droit international. Toute action d’un organe ou d’un agent de l’Etat est toujours attribuée à l’Etat en tant que sujet juridique (indépendamment des divisions internes). - Ex. : qu’il s’agisse du Canton de Soleure pour la Suisse ou pour la Sovkomflot de la défunte Union Soviétique, toute action de ses organes ou agents de l’Etat sont reportée de l’Etat central et incombe à sa responsabilité. - « Le comportement de tout organe de l’État est considéré comme un fait de l’État d’après le droit international, que cet organe exerce des fonctions législative, exécutive, judiciaire ou autres, quelle que soit la position qu’il occupe dans l’organisation de l’État, et quelle que soit sa nature en tant qu’organe du gouvernement central ou d’une collectivité territoriale de l’État. » - Article 4, Articles sur la responsabilité de l’Etat pour fait internationalement illicite. • Pour déterminer qui est un organe ou un agent de jure de l’Etat, le DIP se borne à prendre connaissance de la subdivision institutionnelle de l’Etat : les Articles sur la responsabilité de l’Etat pour fait internationalement illicite renvoient effectivement au droit interne de l’Etat, notamment à la constitution ou à la loi fondamentale de celui-ci. • Cependant, des difficultés émergent : en raison de l’extrême hétérogénéité institutionnelle des Etats à travers le monde, l’attribution peut devenir problématique, et le vice, ce qui rend le terrain de la responsabilité internationale propice au vice. C’est la raison pour laquelle le DIP a certaines dispositions autonomes quant à l’attribution pour désigner en tout cas qui est l’agent de facto, indépendamment de ce qu’en dis la juridiction interne. - « Le comportement d’une personne ou d’un groupe de personnes est considéré comme un fait de l’État d’après le droit international si cette personne ou ce groupe de personnes, en adoptant ce comportement, agit en fait sur les instructions ou les directives ou sous le contrôle de cet État. » - Article 8, Articles sur la responsabilité de l’Etat pour fait internationalement illicite. • Les organes de fait reconnus par le DIP sont : - Les personnes chargées par l’Etat pour remplir des mission ou des charges en sa - 85 -

faveur sans qu’il ne fasse nécessairement partie de l’organigramme. On peut penser aux organes d’espionnage, aux cellules terroristes étatiques, etc. - Un autre cas de figure est avancé par l’article 9 des Articles sur la responsabilité de l’Etat pour fait internationalement illicite : il se peut que des agents étatiques soient incapables d’agir dans une situation donnée, comme lors d’une catastrophe naturelle d’envergure, par exemple. Lorsque, dans ces situations extrêmes, certaines personnes privées (first responders) prennent spontanément sur eux la charge dont l’Etat devrait se charger en temps normal, on estime qu’elles agissent au nom de l’Etat, indépendamment de la reconnaissance de ce dernier. - « Le comportement d’une personne ou d’un groupe de personnes est considéré comme un fait de l’État d’après le droit international si cette personne ou ce groupe de personnes exerce en fait des prérogatives de puissance publique en cas d’absence ou de carence des autorités officielles et dans des circonstances qui requièrent l’exercice de ces prérogatives. » - Article 9, Articles sur la responsabilité de l’Etat pour fait internationalement illicite. • Toute action (de jure ou de facto) d’un organe ou d’un agent de l’Etat est donc attribuée à celui-ci comme son action propre. Dans le cas de l’action en excès de pouvoir (contraire au droit interne et aux régulations internes), l’article 7 des Articles la responsabilité de l’Etat pour fait internationalement illicite stipule que la responsabilité de l’Etat est engagée, sous condition (provenant de la pratique arbitrale) que la personne agisse en qualité d’organe (ex qualitate) et non en tant que personne privée. - Ex. : policier en service (en uniforme) abusant de ses pouvoirs, outrepassant ses instructions. L’acte illicite doit cependant être liée à ses fonctions. - « Le comportement d’un organe de l’État ou d’une personne ou entité habilitée à l’exercice de prérogatives de puissance publique est considéré comme un fait de l’État d’après le droit international si cet organe, cette personne ou cette entité agit en cette qualité, même s’il outrepasse sa compétence ou contrevient à ses instructions. » - Article 7, Articles sur la responsabilité de l’Etat pour fait internationalement illicite. • Il y a aussi le problème des personnes privées : a contrario de l’article 4, pas d’attribution et donc de responsabilité de l’Etat dans le cas où il y a fait internationalement illicite commis par des personnes agissant à titre privé. Pourtant, l’Etat est lié par certaines obligations créées par des actes privés : il s’agit d’obligations de diligence due, de prévention et de répression d’actes illicites commis contre des tiers, comme des ambassades, par des personnes privées. Ainsi, la passivité d’un organe face à l’attaque d’une ambassade par des personnes privées est une omission à une obligation internationale qui engage la responsabilité de l’Etat. - Ex. : crise iranienne des otages en 1980. • De plus, lorsqu’un Etat endosse des actes illicites privés, sa responsabilité internationale est engagée, comme le confirme l’article 11 des Articles la responsabilité de l’Etat pour fait internationalement illicite. - « Un comportement qui n’est pas attribuable à l’État selon les articles précédents est néanmoins considéré comme un fait de cet État d’après le droit international si, et dans la mesure où, cet État reconnaît et adopte ledit comportement comme étant sien. » - 86 -

Article 11, Articles sur la responsabilité de l’Etat pour fait internationalement illicite.

2.3). Contrôle global et contrôle effectif de groupes paramilitaires à l’étranger :
• Lorsqu’un Etat A soutien effectivement (appui logistique, financier) des groupes paramilitaires à l’étranger à l’encontre d’autres Etats, la question se pose de savoir si ces personnes ou ces groupes sont de facto des organe de l’Etat A et si elle engage la responsabilité de l’Etat A dans le cas où des actes illicites sont commis par eux. Il y a deux critères qui existent : l’un développé par le TPIY, l’autre par la CIJ. • Le TPIY a développé, dans le cadre du lien entre Etats post-yougoslaves et groupements paramilitaires affiliés, le critère du contrôle global (overall control). La condition si ne qua non pour le déclenchement de la responsabilité d’un Etat pour les actions de groupes paramilitaires étrangers réside dans le fait que l’existence même du groupe dépende du soutien que lui offre l’Etat auquel il prête allégeance. - Le principe était développé pour démontrer que des groupuscules paramilitaires actives en Bosnie étaient effectivement affiliées à des Etats, comme ce fut le cas pour la Republika Srpska et la Serbie, afin d’appliquer les Convention de DIH en CANI aux actes des paramilitaires (cf. Affaire Tadic, Mladic, etc.) • La CIJ apporte un autre critère, celui du contrôle effectif ou de la dépendance totale : l’Etat ne serait être responsable des agissements du groupe paramilitaire étranger que lorsqu’il a un contrôle complet sur ce groupe et de ses actions, le groupe devenant de facto un organe de l’Etat (dans le cas échéant, d’une action particulière). Cette lecture plus respective donne priorité au principe que l’Etat n’est responsable que de ses propres agissements.

Chapitre III - Les circonstances excluant l’illicéité :
• Il s’agit de normes qui restreignent la responsabilité des Etats. Selon ces normes, un Etat normalement responsable d’un acte internationalement illicite qui lui est attribué peut être excusé à cause des circonstances de l’espèce. Il s’agit donc d’exceptions au principe général qui dicte que tout fait internationalement illicite attribué à l’État engage sa responsabilité. Un Etat peut invoquer six circonstances pour exclure l’illicéité de ses actes :

3.1). Consentement :
• Il s’agit d’une vieille règle selon laquelle on ne commet pas un tort vis-à-vis celui qui consens. Le consentement peut porter sur des matières délicates, comme l’invitation à l’entrée de troupes d’un Etat B sur le territoire d’un Etat A. - « Le consentement valide de l’État à la commission par un autre État d’un fait donné exclut l’illicéité de ce fait à l’égard du premier État pour autant que le fait reste dans les limites de ce consentement. » - Article 20, Articles sur la responsabilité de l’Etat pour fait internationalement illicite. • Cette circonstance excluant l’illicéité a pourtant certaines conditions de validité. Ainsi seuls des organes autorisés peuvent donner un consentement. De plus, on ne peut consentir à tout. - 87 -

3.2). Légitime défense :
• Comme l’indique l’article 51 de la Charte, un Etat agressé a le droit à la légitime défense, ce qui exclut naturellement l’illicéité des actes légitimes de défense commis par ces organes, mais seulement ceux de ces actes qui restent dans le cadre de la légitime défense. Dès lors, un Etat ne peut pas violer le DIH en invoquant la légitime défense ou outrepasser les limites de la réponse proportionnelle : de tels actes seraient illicites. - « L’illicéité du fait de l’État est exclue si ce fait constitue une mesure licite de légitime défense prise en conformité avec la Charte des Nations Unies. » - Article 21, Articles sur la responsabilité de l’Etat pour fait internationalement illicite.

3.3). Contre-mesures :
• Les contre-mesures mettant fin à un autre fait illicite ne seraient être illicites, puisque leur objet est de ramener un Etat transgresseur à la légalité. Dès lors que l’ordre juridique international admet les contre-mesures, il admet également, en toute logique, à ce que des actes normalement illicites soient exclus de l’illicéité dans la mesure où ces actes respectent les conditions posées par le DIP. - « L’illicéité du fait d’un État non conforme à l’une de ses obligations internationales à l’égard d’un autre État est exclue si, et dans la mesure où, ce fait constitue une contremesure prise à l’encontre de cet autre État […]. » - Article 22, Articles sur la responsabilité de l’Etat pour fait internationalement illicite.

3.4). Force majeure :
• La force majeure implique qu’un Etat est excusé pour des actes pour lesquels il n’existe au fond aucun choix, puisque agir autrement est matériellement impossible. Il s’agit au fond d’un acte imposé par la nécessité qui n’est en aucun cas le fruit de la conduite de l’Etat et ne serait donc être considéré comme illicite. - « L’illicéité du fait d’un État non conforme à une obligation internationale de cet État est exclue si ce fait est dû à la force majeure, consistant en la survenance d’une force irrésistible ou d’un événement extérieur imprévu qui échappe au contrôle de l’État et fait qu’il est matériellement impossible, étant donné les circonstances, d’exécuter l’obligation. » - Article 23, Articles sur la responsabilité de l’Etat pour fait internationalement illicite. - Ex. : navire rendu ingouvernable par une tempête le forçant à entrer dans les eaux territoriales d’un autre Etat.

3.5). Détresse :
• Dans cette situation, l’opérateur juridique a bel et bien un choix, mais faisant face à un péril extrême pour la vie de personnes qu’il a la charge de protéger, l’auteur choisi de ne pas respecter une autre obligation internationale nettement moins importante que celle relative à l’intégrité physique des personnes dont il a la garde. - « 1. L’illicéité du fait d’un état non conforme à une obligation internationale de cet état est exclue si l’auteur dudit fait n’a raisonnablement pas d’autre moyen, dans une situation de détresse, de sauver sa propre vie ou celle de personnes qu’il a la charge de - 88 -

protéger. 2. Le paragraphe 1 ne s’applique pas: a) Si la situation de détresse est due, soit uniquement soit en conjonction avec d’autres facteurs, au comportement de l’État qui l’invoque; ou b) Si ledit fait est susceptible de créer un péril comparable ou plus grave. » - Article 24, Articles sur la responsabilité de l’Etat pour fait internationalement illicite.

3.6). L’Etat de nécessité :
• Il s’agit de la circonstance excluant l’illicéité la plus problématique et la plus contestée. Un Etat pourrait donc transgresser le DIP en invoquant la nécessité sans encourir la responsabilité internationale lorsque cet acte constitue le seul moyen pour l’Etat de protéger un intérêt vital contre un péril imminent. - « 1. L’État ne peut invoquer l’état de nécessité comme cause d’exclusion de l’illicéité d’un fait non conforme à l’une de ses obligations internationales que si ce fait: a) Constitue pour l’État le seul moyen de protéger un intérêt essentiel contre un péril grave et imminent; et b) Ne porte pas gravement atteinte à un intérêt essentiel de l’État ou des États à l’égard desquels l’obligation existe ou de la communauté internationale dans son ensemble. 2. En tout cas, l’état de nécessité ne peut être invoqué par l’État comme cause d’exclusion de l’illicéité: a) Si l’obligation internationale en question exclut la possibilité d’invoquer l’état de nécessité; ou b) Si l’État a contribué à la survenance de cette situation. » - Article 25, Articles sur la responsabilité de l’Etat pour fait internationalement illicite. • La CDI emploie ici, pour la première fois, une formulation négative, restreignant le principe à une exception à interpréter strictement. De plus, la réglementation de l’état de nécessité est pourtant sujette à de nombreuses limitations afin d’éviter tout abus : - Un Etat ne peut pas non plus invoquer l’état de nécessité si en protégeant son intérêt vital il porte atteinte à un intérêt au moins tout aussi vital pour l’autre Etat. - L’état de nécessité ne peut être invoqué si la règle de droit qui est transgressée l’exclut (comme c’est le cas pour beaucoup de dispositions de DIH). - Si l’Etat a lui-même contribué à la survenance de la situation, il ne peut en aucun cas invoquer la l’état nécessité. - En plus, le péril doit être à la fois grave et imminent : il doit donc être établi avec certitude, il ne suffit donc pas de spéculer sur une potentielle mise en danger future d’un intérêt quelconque pur évoquer l’état de nécessité. - Il doit s’agit également du seul moyen disponible, d’une ultima ratio de sauvegarde. Si d’autres moyens, moins onéreux pour l’Etat lésé existent (même s’ils s’avèrent coûteux pour l’Etat soucieux de sauvegarder son intérêt), l’état de nécessité ne peut être invoqué. - L’état de nécessité n’est d’ailleurs invocable que dans le cas de la proportionnalité au - 89 -

danger encouru. - « [Enfin, aucune] disposition du présent chapitre n’exclut l’illicéité de tout fait de l’État qui n’est pas conforme à une obligation découlant d’une norme impérative du droit international général. » - Article 26, Articles sur la responsabilité de l’Etat pour fait internationalement illicite. • La CDI a finalement argumenté que même dans le cas où un Etat invoque avec succès une circonstance excluant l’illicéité et que donc il ne peut pas être appelé à compenser les dommages causés, l’Etat en question est néanmoins invité à indemniser l’autre Etat par accord direct : il s’agit d’un développement progressif du droit. - « L’invocation d’une circonstance excluant l’illicéité conformément au présent chapitre est sans préjudice [du] respect de l’obligation en question si, et dans la mesure où, la circonstance excluant l’illicéité n’existe plus [ou de] la question de l’indemnisation de toute perte effective causée par le fait en question. » - Article 27, Articles sur la responsabilité de l’Etat pour fait internationalement illicite.

Chapitre IV - Les effets de la responsabilité internationale : dédommagement et contre-mesures :
• Dans le cas où un fait internationalement illicite a été commis et attribué à un Etat sans que celui-ci puisse invoquer une circonstance excluant l’illicéité, l’Etat lésé est en droit d’exiger satisfaction.

4.1). La réparation :
• La Cour permanente de justice internationale (ci-après, CPJI) de la SDN avait déjà formulé le principe de la réparation pour dommage causé, si bien qu’elle a été reprise telle quelle à ce jour, devenant la règle générale en la matière. En 1928, dans l’Affaire de l’usine de Chorzów, la CPJI dit : - « La réparation doit autant que possible effacer toutes les conséquences de l'acte illicite et rétablir l'état qui aurait vraisemblablement existé si ledit acte n'avait pas été commis. Restitution en nature, ou si ce n’est pas possible, payement d’une somme correspondant à la valeur. » • L’idée est donc d’effacer le fait illicite : la victime n’aurait pas à souffrir de l’acte illicite et il advient à l’Etat auteur du fait illicite de donner réparation, restituant, dans la mesure du possible, l’état dont la victime devrait légitimement jouir. • La CDI a prévu dans son projet deux types de conséquences : - l’une tournée vers le future, avec, d’un côté, la cessation du fait illicite et de l’autre les garanties de non répétition ; - l’autre vers le présent touchant à la restitution en nature à l’indemnité et à la satisfaction ; a). La cessation et la garantie de non-répétition : - 90 -

• Inhérente dans la règle primaire, la cessation ne s’applique qu’aux actions continuelles, mais non pas aux violations ponctuelles (déjà terminées) et devrait se baser sur le DIP positif, c'est-à-dire que la règle de droit devrait être en vigueur et exécutoire au moment de l’acte illicite. - « L’Etat responsable du fait internationalement illicite a l’obligation : a) D’y mettre fin si ce fait continue ; b) D’offrir des assurances et des garanties de non-répétition appropriées si les circonstances l’exigent. » - Article 30, Articles sur la responsabilité de l’Etat pour fait internationalement illicite. • La garantie de non-répétition peut être requise par l’Etat lésé, la Cour devant laquelle l’affaire est portée laisse cette question à la discrétion de ce dernier. Une déclaration est demandée de l’Etat fautif, accompagnée dans certains cas de mesures concrètes voir d’un amendement de la législation. b). La restitution en nature : • Selon la jurisprudence de la CPJI, un Etat est tout d’abord obligé de restituer l’objet contesté dans son intégrité, dans la mesure ou cela est possible : l’Etat n’a pas le droit d’exproprier l’objet, même s’il propose une indemnisation. • Il s’agit de la modalité première de réparation, mais pas exclusive. Si la restitution est impossible, l’indemnité s’impose. Il est bel et bien possible de passer par l’indemnité de commun accord des parties, mais la règle de principe accorde à l’Etat lésé le droit d’exiger la restitution en premier lieu. - « L’Etat responsable du fait internationalement illicite a l’obligation de procéder à la restitution consistant dans le rétablissement de la situation qui existait avant que le fait illicite ne soit commis, dès lors et pour autant qu’une telle restitution : a) N’est pas matériellement impossible ; b) N’impose pas une charge hors de toute proportion avec l’avantage qui dériverait de la restitution plutôt que de l’indemnisation. » - Article 35, Articles sur la responsabilité de l’Etat pour fait internationalement illicite. c). L’indemnisation : • L’indemnité est la modalité de réparation pour des dommages matériels ou chiffrables et porte sur des dédommagements pécuniaires. Il s’agit généralement d’une question d’accord forfaitaire (lump sum agreement). S’il n’y a pas d’accord, un tiers est saisit en tant que juge, qui agit selon les règles établies. - On est alors confronté à étudier la causalité du fait illicite et du dommage. Les types de dommages sont à définir : il peut s’agir de pertes directes ou de pertes à gagner, des intérêts peuvent être pris en compte ou pas. De plus, la faute peut être concurrente, c'est-à-dire qu’il peut y avoir plusieurs auteurs à la fois. - En ce qui concerne les indemnités punitives, dépassant le seuil du tort causé, les règles sont quelque peu ambiguës et la pratique hétérogène, mais la question n’est pas exclue. Il faut noter que les juridictions internationales sont tenues à respecter la - 91 -

règle procédurale civile selon laquelle la Cour ne peut allouer une charge supérieure à celle exigée par le demandeur. - Finalement, l’Etat victime a un devoir de prendre toutes les mesures possibles pour minimiser les dommages encourus. - « L’Etat responsable du fait internationalement illicite est tenu d’indemniser le dommage causé par ce fait dans la mesure où ce dommage n’est pas réparé par la restitution. […] L’indemnité couvre tout dommage susceptible d’évaluation financière, y compris le manque à gagner dans la mesure où celui-ci est établi. » Article 36, Articles sur la responsabilité de l’Etat pour fait internationalement illicite. d). La satisfaction : • Les dommages peuvent être non seulement pécuniaires, mais aussi moraux. Dans ce cas, il y a plusieurs modalité de réparation : la reconnaissance, l’expression de regrets, de condoléances officielles, la sanction des responsables, la déclaration par le juge international qu’il y a eu violation du DIP, le salut au drapeau, l’assistance à des cérémonies communes, etc. La satisfaction a son importance dans le domaine interétatique : elle peut avoir une valeur incommensurable, potentiellement plus importante que l’indemnisation. - « 1. L’Etat responsable d’un fait internationalement illicite est tenu de donner satisfaction pour le préjudice causé par ce fait dans la mesure où il ne peut pas être réparé par la restitution ou l’indemnisation. 2. La satisfaction peut consister en une reconnaissance de la violation, une expression de regrets, des excuses formelles ou toute autre modalité appropriée. 3. La satisfaction ne doit pas être hors de proportion avec le préjudice et ne peut pas prendre une forme humiliante pour l’Etat responsable. » - Article 36, Articles sur la responsabilité de l’Etat pour fait internationalement illicite.

4.2). Les contre-mesures :
• Un ordre juridique moderne n’est jamais à l’aise avec la justice privée, primitive et anarchique. Or, le régime des contre-mesures, ou représailles, représente une véritable loi de Talion dans le DIP contemporain. Outre le danger d’abus de droit, c'est-à-dire de réponse non-proportionnelle ou amenant une spirale de représailles et l’escalade au conflit généralisé, les contre-mesures sont aussi plus ouvertes aux Etats les plus puissants et n’assurent pas justice et encore moins la paix. • Les contre-mesures sont pourtant un mal nécessaire pour l’ordre juridique international, car il s’agit s’un moyen de dernier recours pour obtenir le redressement d’un tort qui serait autrement impuni. Le DIP admet donc le régime des contre-mesures, mais non sans les réguler autant que faire ce peut par des règles de droit restrictives pour les cantonner au stricte nécessaire : c’est là un cas parmi tant d’autres de compromis entre justice internationale et souveraineté des Etats. • L’ancien terme « représailles », remplacé depuis peu par le terme « contre-mesure » (qui admet autant les représailles armées que pacifiques) implique avant tout une utilisation de - 92 -

la force non conforme avec la Charte des Nations Unies par la partie adverse. - La rétorsion, qui consiste en la cessation de relations économiques, le renvoi de diplomates et d’autres actes inamicaux Etats est à distinguer des représailles. Il s’agit d’un instrument purement politique et en aucun cas contraire au droit. • Les contre-mesures ne sont pas clairement définies dans les Articles de la CDI, mais on les trouve dans une résolution de l’Institut de droit international d’avant guerre : - « Les représailles sont des mesures de contrainte, dérogatoire aux règles ordinaires du droit des gens, prises par un Etat à la suite d’actes illicites commis à son préjudice par un autre Etat et ayant pour but d’imposer à celui-ci, au moyen d’un dommage, le respect de droit ». • Le régime juridique et les conditions entourant le phénomène des contre-mesures sont par contre énumérées par les Articles de la CDI aux articles 49 et suivants : - « 1. L’Etat lésé ne peut prendre de contre-mesures à l’encontre de l’Etat responsable du fait internationalement illicite que pour amener cet Etat à s’acquitter des obligations qui lui incombent en vertu de la deuxième partie. 2. Les contre-mesures sont limitées à l’inexécution temporaire d’obligations internationales de l’Etat prenant les mesures envers l’Etat responsable. 3. Les contre-mesures doivent, autant que possible, être prises d’une manière qui permette la reprise de l’exécution des obligations en question. » - Article 49, Articles sur la responsabilité de l’Etat pour fait internationalement illicite. • Les contre-mesures utilisant la force sont prohibées. Cette interdiction provient de l’interdiction de l’utilisation de l’article 2, § 4 de la Charte des Nations Unies. • Les contre-mesures doivent avoir pour but de ramener l’autre Etat au respect de la légalité. C’est donc dire, a contrario, que les contre mesures ne peuvent pas être utilisées, notamment pour punir l’autre Etat d’avoir violer le droit. Puisque les Etats sont égaux et souverains, un Etat ne peut pas être juge d’un autre : la contre-mesure n’a qu’une finalité protectrice dont le but est limité à rétablir l’équilibre du respect du DIP. • Les contre-mesures doivent être le plus possible réversibles, c'est-à-dire qu’elles doivent permettre la reprise des obligations en cause lorsque l’autre Etat cessera la violation. • Les contre-mesures doivent également être proportionnelles au dommage causé : il s’agit d’un principe très difficilement applicable. De plus, les contre-mesures ne peuvent pas affecter des obligations impératives, telles que certaines obligations du DIH et du DDH. • Vient ensuite l’obligation de sommation qui doit être faite à l’Etat à l’origine du fait illicite demandant é ce que l’Etat y mette fin. • Les contre-mesures doivent cesser si elles ne sont plus nécessaires. Tel est le cas si le litige est soumis à un tribunal capable de prendre des mesures contraignantes. Une fois saisie, une telle juridiction (comme la CIJ) peut donner des mesures conservatoires contraignantes à l’Etat à l’origine du fait illicite, mettant fin à la situation anarchique. • Enfin, les contre-mesures doivent cesser dès la cessation de l’acte illicite. Il est prévu - 93 -

aussi qu’on puisse les maintenir jusqu’à réparation si l’Etat lésé a effectivement un doute fondé que l’Etat auteur du fait illicite soit prêt à réparer les dommages qu’il a causés. - « 1. Les contre-mesures ne peuvent porter aucune atteinte : a) l’obligation de ne pas recourir à la menace ou à l’emploi de la force telle qu’elle est énoncée dans la Charte des Nations Unies ; b) Aux obligations concernant la protection des droits fondamentaux de l’homme ; c) Aux obligations de caractère humanitaire excluant les représailles ; d) Aux autres obligations découlant de normes impératives du [DIP]. 2. L’Etat qui prend des contre-mesures n’est pas dégagé des obligations qui lui incombent: a) En vertu de toute procédure de règlement des différends applicable […] ; b) De respecter l’inviolabilité des agents, locaux, archives et documents diplomatiques ou consulaires. » - Article 50, Articles sur la responsabilité de l’Etat pour fait internationalement illicite.

Chapitre V - La protection diplomatique :
• Il s’agit d’une institution du droit des étrangers. Traditionnellement, il n’y avait pas de procédure de recours individuel pour l’étranger subissant, à ses yeux, une violation de ses droits. Dès lors, il était entendu que les Etats puissent protéger leurs ressortissants à l’étranger. La protection diplomatique consiste à accorder le droit à l’Etat du national défendu de prendre à son compte la violation de droit qu’a subit son ressortissant et demander réparation à l’Etat pour le fait illicite que celui-ci à commis. • Cette pratique précède les régimes internationaux des droits de l’homme et représentait à l’époque le seul moyen de défendre les droits de nationaux à l’étranger. Cette institution avait été entérinée par la CPJI en 1924 dans l’Affaire Mavromatis. La Cour dit : - « c’est un principe élémentaire du droit international que celui qui autorise l’Etat à protéger ses nationaux lésés par des actes contraires au droit international commis par un autre Etat dont ils n’ont pu obtenir satisfaction par des voies ordinaires. En prenant fait et cause pour l’un des siens, en mettant en mouvement en sa faveur l’action diplomatique ou l’action judiciaire internationale, cet Etat fait valoir son droit propre, le droit de faire respecter en la personne de ses ressortissants le droit international. » • Pour qu’un Etat puisse mettre en œuvre la protection diplomatique, cet Etat doit affirmer qu’il y ait eu une violation du DIP à l’égard de ses ressortissants. L’Etat protecteur ne peut cependant protéger que ses propres ressortissants (sauf droit conventionnel contraire). • Une règle corollaire de ce principe consiste à dire qu’un double-national ne peut invoquer la protection diplomatique d’un Etat à l’encontre d’un autre Etat dont il est également ressortissant. • Les voies de recours interne doivent être épuisées pour qu’il y ait une protection diplomatique : il s’agit d’une règle de subsidiarité et de souveraineté. Cette règle a pourtant ses exceptions. • Un Etat ne peut invoquer la protection diplomatique si cet Etat s’est lié à renoncer à protéger par lui-même certains ressortissants. Dans ce cas, d’autres mesures de recours sont prévues dans des traités antérieurs. - 94 -

• Il s’agit finalment d’un droit discrétionnaire : un Etat peut accepter de protéger un national à l’étranger, comme il peut le refuser.

NEUVIEME PARTIE : LE REGLEMENT PACIFIQUE DES DIFFERENDS INTERNATIONAUX
Introduction :
• Le droit a une attitude ambivalente vis-à-vis du différend : d’un côté il essaye d’éviter les différends et surtout qu’ils deviennent trop nombreux, profonds et difficiles à résoudre par le fait d’avoir été laissés pendant longtemps en déshérence (en laissant un différend dégénérer, il devient beaucoup plus difficile de le régler et la paix sociale peut être appelée à en souffrir) ; en même temps, le droit envisage en même temps que des différends existeront et prévoit les moyens de les résoudre. Le différend n’a pourtant rien de dramatique en lui-même : il est normal que des sujets aux visions et aux intérêts particuliers divergeant développent des différends ; ceux-ci sont aussi le reflet de la vie sociale et permettent de faire avancer les choses, de relancer un nouvel équilibre et d’adapter le droit. • Dès lors, le DIP essaye bel et bien d’éviter les différends en s’approchant autant que possible réalisant autant que possible le règne du droit dans l’ordre juridique international tout en minimisant le nombre et la protée des différends ; en même temps, le DIP prévoit également des modalités de règlement de ces différends.

Chapitre I - Le rôle prédominant du consensualisme et de la souveraineté :
• Si le règlement de différend est une fonction importante du droit, il faut noter qu’on ne trouve pas de règles étendues sur la matière dans le domaine du DIP avant l’avènement de la SDN, ce qui s’explique par le fait que jusqu’à cette époque le règlement des différends était un phénomène tout à fait discrétionnaire à la politique étrangère des Etats : il s’agissait d’une question de politique publique et non de droit, question qui pouvait aussi bien être réglée par des moyens diplomatiques que militaires, à volonté. • L’expérience douloureuse du XXème siècle a généré la prise de conscience universelle de l’insuffisance de cet état de fait : les Etats du monde se sont donc accordés au lendemain de la Deuxième Guerre mondiale que la force devait être exclue des relations internationales et donc aussi, et surtout, en tant que modalité de résolution de différends. Dès lors, une pièce maîtresse du système de résolution de différends vient à manquer et, en définitive, on n’assure plus qu’un différend puisse être réglé. Cette situation demande à avoir un législateur international d’une toute autre nature afin de garantir en tout cas la justice internationale sans que qui ce soit ne reste lésé ou impuni des ses transgressions. • Ainsi, le règlement de différends a cessé d’être une affaire privée et devenue une matière publique derrière l’intérêt collectif qu’est la paix : dans ce contexte nouveau, le non-recours à la force (Article 2, § 4) et le règlement pacifique des différends (Article 2, § 3) deviennent des jumeaux, les deux revers de la même médaille : - 95 -

- « Les Membres de l'Organisation règlent leurs différends internationaux par des moyens pacifiques, de telle manière que la paix et la sécurité internationale ainsi que la justice ne soient pas mises en danger. » - Article 2, § 3, Charte ONU. • Le principe éminent énoncé à l’article 2, § 3 est ensuite développé dans le Chapitre VI de la Charte. Cependant, la souveraineté des Etats vient ici, une fois encore, entraver le chemin vers les objectifs salutaires des Nations Unies. Il se trouve qu’il est impossible de régler un différend contre la volonté des parties à ce dernier. Tout au plus peut-on séparer des parties en dispute qui en seraient venues aux armes, de la même manière est-il possible d’imposer un cessez-le-feu, si nécessaire par une force militaire prépondérante envoyée sur le terrain. - Définition : armistice : accord entre belligérants mettant fin aux hostilités entre plusieurs parties en temps de guerre. L’armistice est à distinguer du cessez-le-feu, où la fin des hostilités est conditionnelle et le plus souvent temporaire, ainsi que du traité de paix, mettant fin à la guerre entre Etats belligérants. • Dès lors, comme on ne peut pas résoudre un différend entre Etat sans l’apport des parties au conflit, il faut faire une place relativement éminente au consentement et à la volonté de ses Etats, si bien qu’on arrivera jamais à mettre un terme au différend sans mettre à bord les parties à la dispute, ce qui peut s’avérer très difficile. • En plus, les Etats étant souverains, aucun organe ne peut lui imposer solution à leur litige, ce qui n’exclut pas le fait qu’un Etat puisse donner son consentement à ce qu’un organe prenne une décision à sa place, telle qu’une cour internationale. • La solution approximative à ce dilemme entre justice internationale et souveraineté est, une fois encore, un compromis entre les deux concept. Ainsi, il n’y a pas de règlement de différent dans le droit international sans le consentement des Etats concernés. De plus, pour certains différends, les moyens de règlement ne peuvent donner que des recommandations non contraignantes. a). Consentement : • En premier lieu, les Etats en litige doivent, chacun de leur côté, envisager favorablement une tentative de règlement des différents. Tant qu’il y a au moins un Etat qui refuse d’envisager à entrer dans un processus de pourparlers, de médiation ou de conciliation, il sera nécessaire tout d’abord de s’assurer que cet Etat puisse être suffisamment rassuré pour accepter de s’ouvrir à un tel processus. Il advient à la communauté internationale, c'est-à-dire aux Etats tiers et aux Nations Unies d’influer sur les Etats en cause pour débloquer ce premier obstacle. • En supposant que l’engagement initial de s’engager dans le processus de règlement de différent soit acquis, le deuxième obstacle à surmonter concerne la modalité concrète de règlement de différent. Il existe à cet égard une règle de droit, maintes fois répétées, le principe du libre choix du moyen de résolution du conflit. Cela signifie qu’un Etat n’est pas obligé de se soumettre à un moyen de règlement qu’il réprouverait. Parmi ces moyens, on compte, les négociations, la médiation, les bons offices, la conciliation, le règlement arbitral ou encore judiciaire. Chacune de ses diverses modalités de règlement influe considérablement sur le résultat qu’un Etat entend obtenir. - Ex. : un Etat faible préfèrera en appeler à la CIJ pour contrer un Etat puissant, profitant du traitement égalitaire qu’elle offre, plutôt que de se laisser intimider dans - 96 -

des négociations directes avec un hégémon. - Ex. : un Etat voulant maintenir le statu quo et éviter tout changement politique si raisonnable soit-il évitera la médiation et privilégiera la Cour pour faire valoir ses droits acquis. • En admettant que les Etats en litige ont développé un niveau de confiance mutuelle suffisant pour surmonter ces deux premiers obstacles, il faut encore que les parties acceptent la solution proposée. Il faut ici faire la distinction entre les moyens politiques de règlement de différend et les moyens juridiques. - Dans les moyens politiques de règlement de différends, comme la négociation directe ou la médiation, la solution proposée ne peut être obligatoire pour les parties que si chacune d’entre elles y consens : les recommandations ne s’imposent pas aux Etats en litige. Les solutions ne pourraient être contraignantes, car il s’agit de propositions politiques, et non juridiques, des transigences et des compromis entre différents droits voir la création de droit nouveaux : leur application tient uniquement à la discrétion des Etats en litige. - Il en va différemment pour ce qui est du règlement arbitral et judiciaire, où l’arbitre ou le juge se voit accordé la faculté de décider et de statuer en droit : la solution sera bien juridiquement contraignante pour tous. Il en est logique qu’il en soit ainsi, car le droit international est obligatoire et les sentences arbitrales ou les jugements judiciaires en font partie : c’est là leur raison d’être et les parties acceptent de se soumettre à ces décisions lorsqu’elles acceptent de porter leur litige à ces instances. b). Les différends politiques et différends juridiques : • Les Etats peuvent avoir des différends principalement politiques, émanant de la politique étrangère jugée inadéquate ou touchant à tout type de positionnement idéologique, institutionnel ou autre, sans compter des intérêts particuliers divergents. Si des Etats s’opposent de cette manière, il peut paraître utile de se référer à des moyens politiques de règlement de différends, comme la négociation directe ou la médiation. Il y a aussi des différends où domine l’aspect juridique, où il s’agit d’interpréter un traité, de déterminer la légalité d’une acte ou d’une démarche, il peut paraître utile de se référer à une Cour de justice. • Outre la question d’aiguillonage pour les modalités de règlements, la question se pose sur d’autres angles. En effet, en portant un différend devant un juge, ce dernier ne pouvant statuer qu’en doit, il ne pourra pas connaître des aspects politiques du litige : il s’agit d’une question de compétence. Or, il n’y a pas de différend qui soit par nature politique (ou inversement). Dès lors, le juge sera toujours compétent pour trancher d’un litige, puisque la composante juridique existe toujours. De plus, un Etat demandeur peut toujours fonder sa requête sur des aspect juridiques, ou au contraire, non juridique (orientation de politique étrangère). Ainsi, le juge ne pourra pas connaître d’une réclamation fondée sur des considérations politiques et devra se déclarer non compétant.

Chapitre II - Les diverses procédures de règlement :
• L’article 33, § 1 de la Charte des Nations Unies contient toute une liste de moyens par lesquels un Etat peut résoudre un différend : - 97 -

- « Les parties à tout différend dont la prolongation est susceptible de menacer le maintien de la paix et de la sécurité internationales doivent en rechercher la solution, avant tout, par voie de négociation, d'enquête, de médiation, de conciliation, d'arbitrage, de règlement judiciaire, de recours aux organismes ou accords régionaux, ou par d'autres moyens pacifiques de leur choix. » - Article 33, § 1, Charte ONU. • Les négociations sont des contactes directes entre parties en litige, des pourparlers entre des personnes autorisées à négocier au nom de l’Etat. Ces personnes peuvent être soit le chef de l’Etat, soit le chef de gouvernement, soit le ministre des affaires étrangères qui dispose de ce droit d’office (Article 7, § 2, CVDT), soit toute autre personnes pourvues de ce pouvoir. Des négociations peuvent toucher les sujets les plus sensibles et durer des années (comme c’est le cas pour le conflit Israélo-palestinien), mais il peut aussi s’agir de simples conversations au téléphone survenant au sujet d’un litige véniel en éclosion. C’est un moyen très précieux de règlement puisqu’il s’agit de contacts directs entre les parties qui sont les plus à même de trouver des décisions pertinentes, mais dans les cas où trop est venu les séparer dans leur dispute : c’est à ce moment-là qu’il devient pertinent d’en appeler à des tiers. • Les bons offices consistent à utiliser l’autorité morale ou politique d’un Etat pour faire en sorte que des contactes directes entre les parties soit (re)noués. Le but ici est de faciliter les pourparlers afin de rendre le cadre plus propice au règlement, en fournissant notamment des moyens logistiques. • La médiation va au-delà des bons offices, car le médiateur intervient sur le fond même du débat et avance des solutions au litige, contrairement à la personne offrant ses bons offices. Il s’agit d’un travail difficile et délicat et requiert une connaissance approfondie de la question ainsi que des susceptibilités présentes tout en restant également distant et bénéfique aux parties en litige, de sorte à n’en perdre ni la confiance ni la faveur. La clé de la médiation est à introduire au bon moment les solutions aptes à réunir le consentement des Etats en litige. Tout comme pour les bons offices, on propose la médiation aux Etats, il advient à ceux-ci de l’accepter, ou non. • La conciliation est une procédure plus formalisée que la médiation, elle a toujours lieu devant des commissions de conciliation de plusieurs membres (comme le Quartet du Moyen Orient). Devant une commission de conciliation, chacun des Etats en litige se présente devant la commission avec un Mémoire exposant des cas et des réclamations. Une fois qu’elle a entendue les parties, la commission de conciliation se retire et formule ses propositions dans laquelle elle formule ses propositions de résolution de litige. Ce rapport est remis aux Etats en litige, qui l’examinent. Si chacun d’entre eux acceptent, le différent est réglé (en tout ou en partie). • Il y a, finalement, la question de l’enquête (enquiry, fact-finding), une modalité de règlement d’un différend particulier qui apparaît lorsque des Etats sont en dispute sur un fait, sans qu’il n’y aie nécessairement de conflit politique ou juridique entre les parties. Le but de la commission d’enquête que forment les Etats en litige est de déterminer concrètement ce qui s’est passé par rapport à des faits contestés. L’accord que passent les parties permet aux enquêteurs d’avoir accès su territoire des Etats ainsi que l’accès à d’éventuels documents, archives ou témoins. Il s’agit d’une modalité efficace et souvent salutaire pour mettre fin au différend, mais les Etats sont souvent réticents a y concéder. - Ex. : Affaire du Dogger-Bank : il y a un célèbre précédent entre le Royaume Uni et la - 98 -

Russie qui a eu lieu dans la mer du Nord en 1904. Un navire de pêche britannique avait été coulé par la marine russe, sans que l’Empire russe n’en soit au courant. Dès lors, la Russie ne voulait pas accepter le demande de réparation de la part des Britanniques, mais a néanmoins accepté, de bonne foi, à établir une commission d’enquête pour déterminer les faits. Celle-ci a prouvé que l’attaque avait bien eu lieu par un capitaine russe qui, étant en état d’ébriété, a mépris le chalutier pour un bâtiment de guerre japonais et ouvert le feu. Ayant déterminé le bien fondé de la demande britannique, la Russie a acquiescé à la réparation due, ce qui a permis d’éviter l’escalade aux tensions en pleine Guerre russo-japonaise.

Chapitre III - L’arbitrage :
• Le règlement arbitral, tout comme le règlement juridictionnel avec lequel il partage beaucoup de points communs, conduit à une décision imposée aux Etats en litige par un tiers. Dans les deux cas, les parties s’adressent à un tribunal, qui entend leur position en toute égalité et tranche ensuite en droit par une sentence (pour l’arbitrage) ou par un jugement (pour le règlement juridictionnel). Ce qui distingue l’arbitrage du règlement judiciaire réside dans le fait que tout arbitrage est organisé selon la volonté concordante des parties : celles-ci choisissent elles-mêmes leurs arbitres et établissent elles-mêmes les procédures qu’elles veulent voir suivre. La volonté des parties a donc une influence beaucoup plus grande sur les arbitres, qui est fondamentalement leur agent. • On distingue notamment l’arbitrage facultatif, établi par voie d’accord international intitulé « compromis d’arbitrage » et entièrement façonné par les parties pour un litige donné, de l’arbitrage dit obligatoire, où les parties préétablissent à l’avance une procédure d’arbitrage pour trancher leurs litiges futures soit par le moyen d’une clause compromissoire incluse dans un traité soit par voie de traité d’arbitrage permanent. Par exemple, la première Convention de La Haye a établi la Cour permanente d’arbitrage qui a tranché un grand nombre de différends, bien que le recours à la CPA reste facultatif.

Chapitre IV - Le règlement des différents par la Cour Internationale de Justice
• Contrairement aux cours d’arbitrage, une cour de justice est un organe institutionnel d’une communauté internationale indépendante des plaideurs et ne donne pas de grande influence à la volonté des parties en litige. La procédure de règlement de litiges de la CIJ est préétablie et ne peut être modifiée : celle-ci ne laisse que très peu de flexibilité à l’égard des volontés des Etats. • La CIJ, dont le siège est à La Haye, est l’organe juridique officiel des Nations Unies, comme le rappel l’article 92 de la Charte. Basée sur le Statut de CPJI, elle l’a succédé en 1946. - « La Cour internationale de Justice constitue l'organe judiciaire principal des Nations Unies. Elle fonctionne conformément à un Statut établi sur la base du Statut de la Cour permanente de Justice internationale et annexé à la présente Charte dont il fait partie intégrante. » - Article 92, Charte ONU. • La CIJ est une juridiction internationale permanente qui permet aux Etats de régler tout litige juridique à tout moment par une simple lettre, sans organiser un arbitrage à partir de 0 : il s’agit donc d’une contribution considérable à la paix et à la coopération entre les Etats. - 99 -

4.1). Composition de la Cour :
• La CIJ est composée de 15 juges « ordinaires » élus pour un mandat de 9 ans. Il y a aussi les juges ad hoc, dans le cas où un Etat en litige n’aurait pas de national parmi les juges. Un minimum de 9 et un maximum de 17 juges (dont deux juges ad hoc) peuvent constituer une Cour. Dans le cas où le nombre de voix est égal, le vote du président compte double (il faut noter qu’un juge ne peut pas s’abstenir de voter). • La CIJ étant un organe officiel des Nations Unies, une répartition géographique et culturelle équitable s’impose pour ce qui est de la nomination des juges. En pratique, les cinq membres permanents du Conseil de Sécurité sont toujours représentés. La répartition suit la règle suivante : Europe Ouest 3, Europe Est 2, Afrique 4, Asie 3, Amériques 3.

4.2). Compétences de la Cour :
• La Cour a la pouvoir juridique de connaître, d’examiner et de trancher par jugement le fond d’un litige : le Statut annexé à la Charte des Nations Unies établi toutes les conditions nécessaires pour que la CIJ puisse examiner en effet sur le fond le litige qu’on lui soumet. La Cour contrôle normalement elle-même sa compétence à trancher d’une question, bien que les Etats peuvent soulever des « exceptions préliminaires » quant à la recevabilité de la demande, que la Cour peut ensuite retenir, ou non. - Avant de recevoir une demande, ce juge doit non seulement s’assurer qu’il a la compétence de trancher le litige, mais aussi de s’assurer de la recevabilité de la demande, qui peut dépendre de la forme ou de la procédure de celle-ci. • La compétence de la CIJ doit être analysée sous trois angles : a). Ratione personae : • La compétence personnelle a trait aux sujets éligibles à porter un affaire à la Cour : - « 1. Seuls les Etats ont qualité pour se présenter devant la Cour. […] » - Article 34, § 1, Statut CIJ. • En principe, seuls les Etats ayant ratifié le Statut peuvent ester devant la Cour, cependant, d’autres Etats peuvent le faire également, sous certaines conditions, fixées dans le Statut et dans la résolution 9 du Conseil de Sécurité : l’Etat doit accepter les règles de procédures de la Cour, respecter l’arrêt en respectant la force contraignante de ce dernier ainsi que contribuer aux dépenses de la Cour pour l’Affaire en cause. - « 1. La Cour est ouverte aux Etats parties au présent Statut. 2. Les conditions auxquelles elle est ouverte aux autres Etats sont, sous réserve des dispositions particulières des traités en vigueur, réglées par le Conseil de sécurité, et, dans tous les cas, sans qu'il puisse en résulter pour les parties aucune inégalité devant la Cour. [Lorsqu'un Etat qui non membre est partie en cause, la Cour fixera la contribution aux frais de la Cour que cette partie devra supporter]. » - Article 25, Statut CIJ. - 100 -

- « La décision de la Cour n'est obligatoire que pour les parties en litige et dans le cas qui a été décidé. » - Article 59, Statut CIJ. b). Ratione materiae : • Pour que la Cour soit matériellement compétente pour connaître d’un litige, il faut un différent, entre plusieurs Etats, qui soit juridique et que le droit applicable soit le DIP. • Le différend est une condition objective pour que le juge puisse prononcer un arrêt. Il s’agit d’un désaccord sur un point de droit ou de fait, une contradiction, une opposition de thèse juridique ou d’intérêt entre plusieurs personnes. Il faut donc qu’il y ait une réclamation d’un Etat demandeur qui se heurte à l’opposition d’un autre Etat. • Le différend doit être juridique et le juge ne pourra trancher que sur l’aspect juridique de la question : pour être recevable, la requête doit être formulée sur la base du droit, le droit international doit être appelé dans la réclamation des Etats. c). Ratione consensus : • La Cour n’est compétente que lorsque toutes les parties ont consentis à sa juridiction en la matière : elle ne peut imposer son jugement à personne sans son consentement. En effet, la ratification du Statut ne créée pas d’office un titre de compétence : ce dernier doit donc être produit ultérieurement. Pour ce faire, les Etats disposent de quatre moyens. • Il faut noter que l’engagement d’un Etat à consentir à la compétence de la Cour pour un type de litiges potentiels donné avant que ceux-ci ne surviennent est une modalité de consentement beaucoup plus lourde et plus profonde puisqu’un Etat accorde la compétence à la Cour pour un nombre infini de cas futures, sans en connaître les circonstances. Les Etats ont donc beaucoup plus de réticence à accorder des titres de compétence avant le litige concret. i). Clause compromissoire ou juridictionnelle : • Une clause compromissoire insérée dans un traité indique qu’en cas de différends sur l’interprétation ou l’application d’un traité donné, chaque Etat partie à un tel différend, une partie au traité pourra saisir la CIJ. Ces clauses apparaissent généralement dans dispositions finales et font souvent l’objet de complications et de réserves. Il y a aussi les clauses juridictionnelles qui peuvent être contenues dans un traité général portant sur le règlement des différends. ii). Déclaration ou clause facultative : • Le deuxième titre de compétence possible est la clause facultative de juridiction obligatoire qui peut être insérée dans une déclaration unilatérale, adressée sous forme de lettre au Secrétaire général ou au Greffier de la Cour, énonçant la volonté d’un Etat d’accepter la compétence de la Cour comme obligatoire et de plein droit vis à vis de tout Etat acceptant la même obligation, sans qu’il y ait besoin de produire un autre titre de compétence. - « 1. La compétence de la Cour s'étend à toutes les affaires que les parties lui - 101 -

soumettront, ainsi qu'à tous les cas spécialement prévus dans la Charte des Nations Unies ou dans les traités et conventions en vigueur. 2. Les Etats parties au présent Statut pourront, à n'importe quel moment, déclarer reconnaître comme obligatoire de plein droit et sans convention spéciale, à l'égard de tout autre Etat acceptant la même obligation, la juridiction de la Cour sur tous les différends d'ordre juridique ayant pour objet : a. l'interprétation d'un traité ; b. tout point de droit international ; c. la réalité de tout fait qui, s'il était établi, constituerait la violation d'un engagement international ; d. la nature ou l'étendue de la réparation due pour la rupture d'un engagement international. […] » - Article 36, Statut CIJ. • Dès lors, un Etat peut directement et unilatéralement porter une affaire contre un autre à la CIJ pour autant que les deux Etats aient fait, au préalable, la même déclaration facultative. Tout comme les traités, la clause facultative fonctionne par réciprocité et admet également les réserves : celles si peuvent être substantielles, en excluant des matières sensibles ou en refusant le consentement aux affaires touchant à certains Etats, tout comme il est possible de ne formuler aucune réserve, comme c’est le cas pour la Suisse (cependant, la réserve doit être soulevée par l’Etat auteur pour que celui-ci puisse la faire valoir). Il y a à ce jour quelques 60 déclarations facultatives. iii). Compromis spécial : • Le compromis spécial (special agreement) est une modalité de consentement ultérieur au litige qui provient de la pratique arbitrale qui permet à deux Etats en litige de conclure un accord pour déférer un litige à la Cour. iv). For prorogé : • Le for prorogé (forum prorogatum ) est une modalité de consentement a posteriori plus spéciale, plus informelle et implicite. En effet, la Cour ne soulève pas d’office la question de consentement : un Etat peut toujours laisser la Cour trancher d’un différend s’il l’estime utile. Dans ce cas, un Etat contre lequel une affaire est portée à la CIJ peut envoyer une lettre signée par un chef d’Etat octroyant le consentement à la Cour. Alternativement, il y a la simple absence d’objection : si un Etat porte une affaire à la Cour contre un autre, sans titre de compétence, si l’autre Etat n’objecte pas dans le délai imparti, la Cour se tient pour compétente. Par analogie, le for prorogé peut permettre d’étendre la sphère de compétence autrement restreinte. • Outre sa compétence de rendre des arrêtes contraignants, la Cour peut également rendre des arrêts consultatifs dans un domaine donné, éclairant la communauté internationale sur une question de droit à la demande d’une organisation internationale (et non d’un Etat).

- 102 -

You're Reading a Free Preview

Télécharger
scribd
/*********** DO NOT ALTER ANYTHING BELOW THIS LINE ! ************/ var s_code=s.t();if(s_code)document.write(s_code)//-->