HBEAS DATA CURSO: DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL. PROFESOR: IVAN SEQUEIROS.

ALUMNA: CICLO: AULA: TURNO: ROMINA MARTINO FOLEZZANI. VII. 301-A NOCHE.
2009

INTRODUCCIN

Tanto en nuestro ordenamiento constitucional como en el de muchos pases, como ya es sabido, existen garantas establecidas con la finalidad de asegurar la vigencia de aquellos derechos protegidos por el orden constitucional.

As encontramos garantas como el hbeas corpus, la accin de amparo, el hbeas data, entre otros. ste ltimo resulta ser una garanta muy importante, ya que involucra derechos como el derecho a la intimidad personal, tanto en su aspecto personal como familiar; a la autodeterminacin informativa; as como el derecho de acceso a la informacin pblica; que ante la constante evolucin de la tecnologa de la informacin, son frecuentemente y fcilmente afectados; por lo que resulta importante la incorporacin del hbeas data a nuestra legislacin constitucional, a fin de contar con un mecanismo efectivo que pueda protegernos ante un posible agravio o amenaza de agravio en los aspectos mencionados anteriormente, por ello es que el presente trabajo tiene la finalidad de desarrollar el Hbeas Data en sus aspectos ms importantes.

EL HBEAS DATA 2

I. CONCEPTO
Dentro de este marco de preocupacin por la proteccin de los datos, es decir, sobre el tratamiento automatizado de los datos de la persona, y la posible afectacin de los derechos fundamentales, surge una institucin conocida como hbeas data. Su origen se encuentra ineludiblemente unido al surgimiento de los Bancos de datos o archivos electrnicos. Segn Ekmekdjiam y Pizzolo, esta institucin no tiene rancia prosapia, significando una de las garantas constitucionales mas modernas (su reconocimiento se remonta a la mencionada experiencia del Land de Hess, en la Alemania de 1970). Su nombre deviene del instituto del hbeas corpus, en el cual el primer vocablo significa conserva o guarda tu, y del ingls data, sustitutivo plural que significa informacin o datos. En su traduccin literal sera conserva o guarda tus datos. Los autores citados definen al hbeas data como el derecho que asiste a toda persona identificada o identificable- a solicitar judicialmente la exhibicin de los registros pblicos o privados- en los cuales estn incluidos sus datos personales o los de su grupo familiar, para tomar conocimiento de su exactitud; a requerir la rectificacin, la supresin de datos inexactos u obsoletos o que impliquen discriminacin. Esta herramienta tiende a proteger a la persona contra calificaciones sospechosas incluidas en registros (especialmente estatales, aunque tambin pueden ser los privados), que sin darle derecho de contradecirlas- pueden llegar a perjudicarle de cualquier modo. A su vez, Enrique Falcn manifiesta que se llama hbeas data a un remedio urgente para que las personas puedan obtener : a) el conocimiento de datos a ellos referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos pblicos o privados, y ve en su caso para exigir la supresin, rectificacin, confidencialidad o actualizacin de ello. Igualmente, Sagus define al hbeas data como un proceso constitucional con fines diversos. Literalmente apunta a traer el cuerpo, y su objetivo principal es contener ciertos excesos del llamado poder informtico. En otro lugar aade a lo dicho: Conviene aclarar porque y para qu esta el hbeas data. Su origen se explica en virtud del desarrollo del llamado poder informtico. Quienes hacen informtica (el productor, el gestor y el distribuidor de datos) tienen generalmente proteccin constitucional de su actividad en las reglas que tutelan la libertad de comerciar, trabajar, propiedad, inviolabilidad de los papeles privados, etc. La situacin no es la misma para los registrados en los archivos o bancos de datos, ya que estos pueden contener informacin equivocada, antigua, falsa, o con potenciales fines discriminatorios, o lesiva del derecho a la intimida de las persona, etc.. Por su parte, Victor Bazn concepta a esta institucin como un mura para contener los desbordes o abusos informticos. Se trata, segn el autor, de un proceso constitucional (o legal) tendiente a que una persona tenga acceso a los datos e ella referidos, y que se encuentran contenidos en bancos (o ficheros) pblicos o privados. De la misma manera, Julio Nez Ponce seala que el hbeas data consiste en el derecho a preservar el uso o el abuso de datos de informacin de ndole privada de un autoridad a o recuperar los mismos que pueden estar registrados en las bases de datos y redes de datos, privadas o estatales.

Muy importante resulta la precisin hecha por Samuel Abad, en cuanto a la necesidad de diferenciar el derecho fundamental susceptible de ser vulnerado o amenazado por el uso indebido del poder informtico, del instrumento procesal que lo garantiza. El hbeas data en palabra de este autor- como figura procesal muy urgente destinada a proteger la libertad informtica, opera en rigor como una modalidad del amparo con finalidades especficas. A travs de l contina dicindonos-, se puede tutelar el derecho a la libertad informtica, para acceder a la informacin que sobre una persona o sus bienes se encuentra contenida en los bancos de datos, as como conocer el uso que se haga de ellas y su finalidad. As mismo podr solicitarse la actualizacin, rectificacin o destruccin de los datos o informaciones inexactas, errneas o que afectan ilegtimamente a sus derechos.

II. EVOLUCIN DEL HBEAS DATA

El instituto del Hbeas Data ha pasado por tres grandes etapas a considerar en su rpida evolucin: 1. Etapa de origen. Corresponde al Parlamento del Land de Hesse, en la Repblica Federal de Alemania, el mrito de haber promulgado el primer texto legal de proteccin de datos: la Datenshutz del 7 de octubre de 1970. Esta Ley pionera marc el comienzo de un recorrido que culminara en la Datenshutz federal alemana promulgada el 27 de febrero de 1977. El objeto y mbito de esta ltima norma se centran en la proteccin de datos, que tienen como fin impedir la lesin de bienes dignos de tutela de las personas interesadas, garantizando los datos relativos a su persona, de abusos cometidos con ocasin de su almacenamiento, transmisin, modificacin o cancelacin (elaboracin de datos) (art. 1). El eje de la ley federal, al igual que su antecesora de Hesse, viene constituido por la figura del comisario federal para la proteccin de datos (Bundesbeauftragter fur den Datenshutz), a quien le corresponde velar por e cumplimiento de la norma y recibir las quejas de los eventuales perjudicados. Tambin corresponde a esta primera etapa la Data Lag sueca del 11 de mayo de 1973. En esta norma se establece el principio de la publicidad de los bancos de datos personales informatizados mediante un registro abierto a la consulta de las personas en l incluidas. 2. Etapa de desarrollo legal. Con la promulgacin de la Privacy Act. Norteamericana del 31 de diciembre de 1974, se inicia un nuevo ciclo en el desarrollo de las leyes de proteccin de datos. La adopcin de la Privacy Act debe ser relacionada con la preocupacin que se cre en el Congreso de los Estados Unidos con el escndalo del Watergate y el temor sobre el uso que el gobierno puede hacer de los ordenadores y sistemas informatizados. La existencia de esta ley federal no prohbe a los Estados federados adoptar otros casos normativos sobre el tema siempre que no sean contrarios a las disposiciones de la Privacy Act, o que supongan una carga comercial a los otros Estados de la Unin. As pues, diez Estados federados han adoptado disposiciones normativas sobre proteccin de datos, sin que ninguno de ellos tenga disposiciones legales que cubran el sector pblico y al privado.

El ncleo de la ley federal reside en la proteccin de los individuos frente al asalto a su intimidad (assault on privacy) por los sistemas de acopio y almacenamientos de datos derivados del uso de la tecnologa informtica por las agencias federales, es decir, los bancos de datos de la administracin federal art.2. Para defender a los ciudadanos ante estas posibles injerencias en su intimidad, la Privacy Act garantiza el derecho de informacin y acceso que tiene toda persona respecto a aquellos datos que le conciernen, as como las facultades para rectificar las informaciones errneas y cancelar las indebidamente procesadas. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, distingue en este punto segn se trate de datos requeridos por el gobierno o los particulares. En el primer caso ha sostenido que el derecho a la privacidad no es el obstculo para que el Estado pueda ejercer su derecho de recopilar datos relativos a personas particulares, como algunas excepciones. Cuando la informacin es requerida por particulares, en cambio, la Corte es restrictiva, incluso cuando se trata del uso de datos por medio de la prensa. En este ciclo se ubica tambin la ley francesa del 6 de enero de 1978, relativa a la Informatique, aux fichers et aux liberts. Uno de los aspectos centrales de esta norma reside en definir los datos personales como informaciones que permiten, directa o indirectamente identificar a la persona fsica a que se refieren, con independencia de que su procesamiento haya sido por una persona fsica o moral (art. 4). Al igual que el sistema germano, la ley francesa prev un rgano pblico para ejercer el poder de polica especfico. Sin embargo, a diferencia del sistema de los comisarios para la proteccin de datos de las leyes alemanas, en Francia se ha optado por una institucin de estructura colegiada: La Comisin Nationale de l'Informatique et des Liberts. Gran Bretaa promulg su Data Protection Act , la orientacin medular del texto britnico se cifra en su carcter realista. Se trata de una norma que ha optado deliberadamente por una solucin de compromiso entre su finalidad de garanta de las libertades y su objeto concurrente de no obstaculizar el desarrollo del sector informtico. El conjunto de facultades y derechos que conforman la libertad informtica se hallan diseminados en el articulado del texto y responden a los postulados del Convenio 108 del Consejo de Europa, lealtad y legitimidad de los procedimientos de obtencin de datos, determinacin de su finalidad y uso conforma a ella, actualizacin, seguridad de su conversacin y reconocimiento del derecho de acceso a las personas concernidas. La ley britnica no prev, en principio, la posibilidad de extender sus garantas a las personas jurdicas. Su art. 1ro seala, de forma expresa, que a los efectos de la tutela prevista en las disposiciones de la ley se entender por dato personal el conjunto de informaciones referentes a un individuo vivo. La Data Potection Act excluye tambin de su mbito A los ficheros manuales al circunscribirse a los sistemas automatizados. 3. Etapa de expansin. Es la etapa actual, en la cual un creciente nmero de Estados e instituciones la asumen como una nueva libertad, tan importante como los derechos procedentes. La globalizacin de la informacin y la informtica ha exigido que se busquen formas ms eficientes para proteger la libertad de informacin pero a su vez se galantea el derecho a la privacidad e intimidad en una sociedad interconectada.

Esta etapa est marcada por los acuerdos multilaterales para proteger estas libertades, en el caso de la Unin Europea y los propios organismos internacionales como la ONU y la UNESCO.

III. CLASIFICACIN.
En cuanto a una clasificacin del hbeas data, y comentando lo normado en Argentina sobre este, Sagus ha efectuado el recuento de la clasificacin tentativa de la institucin en mencin. As seala las siguientes clases:

I)

Hbeas data informativo.- Este tipo de hbeas data est dirigido especficamente, a recabar informacin obrante en registros o bancos de datos pblicos o privados destinados a proveer informes. A su vez, este tipo admite tres subespecies:

a) Hbeas data exhibitorio .- Tiene por finalidad contestar a la pregunta

sobre qu se ha registrado. Es decir, tomar conocimiento de los datos archivados por parte de la persona acerca de la cual versan los mismos. Para ello, el Derecho muchas veces involucrar el ingreso fsico y personal del interesado en esa base de datos, para as comprobar su exactitud.

b) Hbeas data finalista.- El objetivo de esta subespecie es saber el para

qu y para quin se registran los datos. Adems de tornar conocimiento de los datos registrados, lo que importa aqu es conocer el motivo de dicho archivamiento y el responsable del mismo.

c) Hbeas data autoral.- No siendo tan frecuente en el derecho

comparado, esta subespecie est dirigida a conocer quin obtuvo los datos obrantes en el registro.

II) III)

Hbeas data aditivo .- Su objetivo es adicionar o agregar ms datos a los que ya constan en el respectivo banco o base de datos. Hbeas data rectificador .- Se dirige a corregir errores sobre los datos almacenados en el archivo o banco, vale decir, sanear aquellos datos falsos

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Hbeas data reservador.- No esta dirigido a cuestionar su conservacin ni a rectificar errores, sino a mantener en reserva a dichos datos. Se ordena al titular del registro que los mantenga sigilo, en confidencialidad, para su uso personal y exclusivo o, en su caso, para el uso especfico que se ha declarado de acuerdo con su finalidad. Hbeas data cancelatorio o exclutorio.- Esta referida a la informacin o datos sensibles, vale decir, las creencias religiosas, las ideas polticas, los hbitos sexuales, los datos raciales, las enfermedades, etc. Lo que se busca es prevenir la discriminacin que pudiera conllevar el uso de estos datos. Esta subespecie apareja el problema de determinar hasta donde llegan los datos sensibles, es decir, que datos abarca esta categora. Esto variar de pas a pas y de acuerdo con el tiempo o poca de que se trate, determinado en ltimo caso por la jurisprudencia.

V)

IV. NATURALEZA JURDICA. 6

La calidad de proceso constitucional del hbeas data resulta discutible cuando la configuracin normativa de origen no es la Norma Fundamental. Se debe recordar que la consagracin de esta garanta puede ser autnoma como en la Constitucin de Brasil; derivada como especie tal como resulta en Argentina, donde se cataloga como subtipo de amparo, o subsidiaria de otros procesos menos especficos pero de mayor cobertura como el recurso del proteccin chileno, la tutela colombiana o el amparo del Per. En cada caso la originalidad latinoamericana muestra paralelos en la condicin constitucional que tiene la figura, pues casi todos los pases coinciden en darle un lugar al proceso dentro del captulo de garantas procesales. La posicin legal donde el hbeas data se instala no es una cuestin menor. Siguiendo el esquema enumerado se podra afirmar que Amrica ha creado un proceso constitucional propio (autnomo) o derivado (como modalidad de amparo); Europa tiene derechos y deberes a partir de leyes de tratamiento de datos personales y Estados Unidos una accin especial que difiere en poco de las pretensiones destinadas a la defensa de la intimidad. Ahora bien, esta lnea de presentacin no es simtrica con la eficacia que cada uno acredita. Amrica no tiene hasta ahora una experiencia valiosa para mostrar; Estados Unidos ha evolucionado en la tutela de la privacidad sobre los datos pero es regresiva en otros aspectos; mientras Europa orienta desde la Comunidad Econmica una potencia arrolladora de normas y resoluciones que persiguen ms ideales que protecciones concretas o particulares.

1. EL HBEAS DATA ES UN PROCESO CONSTITUCIONAL. El derecho a la intimidad como gnero que caracteriza la defensa de la privacidad, del honor, la imagen, la reputacin, la identidad, entre otros de los derechos que anteriormente nombramos. La calidad de los derechos a proteger le otorga es a base Constitucional que torna al hbeas data como un instrumento procesal irremplazable e incondicionado. En Amrica, la fortaleza del proceso Constitucional se mide por la finalidad a cumplir como un derecho fundamental que a todos corresponde. Es decir, la libertad de controlar los archivos que contienen datos personales y disponer sobre ellos el destino de la informacin que utilizan permite extender la figura a personas fsicas e ideales, sin acotar la tutela al derecho consagrado en Europa como autodeterminacin informativa, que solo se interpreta como un derecho humano.

2. ES UN PROCESO CONSTITUCIONAL AUTNOMO. La autonoma del hbeas data como proceso diferente al amparo se sostienen por la identidad propia que tiene el objeto a demandar. Se tiende a proteger los datos personales de la persona que sean ingresados en un archivo, registro o banco de datos.

Es verdad que la definicin del modelo amparista de cada lugar determina el perfil que puede revestir el proceso de proteccin de datos personales y , a su vez, ocupar mas o menos espacio que la tradicional herramienta enumera como derechos de acceso, actualizacin, rectificacin, exclusin y confidencialidad de los datos. Adoptar el hbeas data como un tipo o modalidad del amparo no parece equivocado, si ste se toma como el gnero comn donde reposar la garanta procesal nica y permanente que es, en definitiva, el proceso judicial.

V. DERECHOS QUE EL HABEAS DATA PROTEGE.

1.- DERECHO A LA INTIMIDAD. Es verdad que la revolucin informtica del siglo XX ha obligado a encontrar formas procesales que respondan a esa novedosa invasin a la esfera de la intimidad de las personas. En este terreno afinca el Hbeas Data como garanta jurisdiccional; pero no es menos cierto que los derechos interesados en esta dimensin no pueden ser nicamente, individuales y abonarlos al campo de la intimidad. La sociedad, todos, tienen un inters especial que trasciende el reducto de lo propio en esta cuestin. As como es necesario, tambin, advertir que el fenmeno de la recoleccin y archivo de datos provoca un negocio que no siempre es ilcito como parece resultar del mensaje. La bsqueda del dato posee finalidades de organizacin y conocimiento, de seguridad y de certidumbre para la toma de decisiones, y por ello es el Estado mismo quien debe garantizar el derecho y poner lmites a la expansin. Tanto como existe un derecho a no ser perturbado en la vida privada, tambin existe el derecho de las empresas a comercializar la informacin que obtiene siempre y cuando ello no tenga fines ilcitos. Aqulla concepcin tradicional sobre el derecho a la intimidad que nos llega del derecho a ser dejado a solas se ha ido transformado en el contexto de la sociedad informatizada. Y tal como afirma Estadella Yuste, existen varios aspectos que hacen evidente esta evolucin: 1) Aunque la informacin personal puede tener un valor econmico, no deja, por ello, de tener un valor personal. La informacin personal forma parte de la intimidad individual y est relacionada con el concepto de autonoma individual para decidir, hasta cierto lmite, cundo y qu informacin puede ser objeto de tratamiento automatizado; 2) la proteccin del derecho a la intimidad contra el uso de un tratamiento automatizado de datos personales no se plantea exclusivamente a consecuencia de problemas individuales, sino que tambin expresa conflictos que incluyen a todos los individuos de la comunidad internacional. La idea de que la persona titular de los datos el afectado tiene inters, como parte de un grupo, en controlar el tratamiento automatizado de datos es reciente, ya que no aparece as en la primera generacin de las leyes protectoras de datos, orientadas exclusivamente a la proteccin de la persona como entidad individual; 3) en algunos casos el tratamiento de datos automatizado se ha llegado a convertir en un arma estratgica de manipulacin de conductas individuales; 4) la aplicacin de avanzados mtodos telemticos a informacin de carcter personal ha dejado de ser la excepcin para convertirse en una rutina diaria; en consecuencia, hay que tratar el tema con una realidad y no como un problema hipottico. Por ello, cuando se trata de establecer lmites al sistema de circulacin y registro de datos de las personas se ha pensado que el mentado derecho a la intimidad no puede resultar afectado, al menos, en cuatro aspectos esenciales: vida privada, vida familiar, domicilio y correspondencia. El artculo 12 de la Declaracin Universal

de los Derecho Humanos establece que Nadie ser objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, familiar, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputacin. Prcticamente igual es el Art. 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. A su vez, la faz comercial o empresarial, que tiene el tratamiento de datos, obliga a considerar el desarrollo de las telecomunicaciones, o de tecnologas de la informacin, o la viga permanente de satlites de teletransmisin que, en cada caso, provocan un suerte de libertad vigilada que afecta el derecho a la intimidad, pero resulta inevitablemente necesarios para asegurar aspectos tales como al seguridad del Estado, o el derecho a la informacin. El convenio 108 de la Unin Europea establece un lmite a los derechos de la autodeterminacin informativa cuando ellos constituyen una medida necesaria en una sociedad democrtica para la proteccin de la seguridad del Estado: seguridad pblica, intereses monetarios, o imposicin de infracciones penales, y cuando estn dirigidas a la proteccin de persona concernida y de los derechos y libertades de terceras personas. Aparte de estas restricciones se admiten otras respecto a aquellos ficheros automatizados de carcter personal utilizados con fines estadsticos o de investigacin cientfica, siempre y cuando no existan manifiestamente riesgos de atentado a la vida privada de los afectados. Importante resulta advertir que la lesin al derecho de la intimidad no se da en un acto nico que caracterice la afectacin, es decir, no se puede encontrar una libertad de intimidad nica, sino referida a un valor agredido. Por eso, el bien jurdico intimidad no se autoprotege ni se defiende por s mismo, sino que requiere la presencia de algn otro inters vulnerado, como pueden ser la imagen, el honor. La reputacin personal, etc. En definitiva, precisar el contenido de qu se puede demandar desde el hbeas data, es decir, saber para qu sirve y qu derechos tutela, es significativo y altamente complejo. No obstante, como punto de partida puede resultar til el clebre informa Data och integritet de la Comisin sueca sobre publicidad y secreto de documentos oficiales que en 1972 sostuvo que: No se poda pretender que el derecho a la intimidad fuera considerado un derecho absoluto; el primer lmite al mismo se encuentra en el derecho que ostenta la sociedad a exigir a sus miembros las contribuciones necesarias para realizacin de fines comunes, y que Tanto los entes pblicos como los privados se encuentran en la necesidad de recoger numerosa informacin referente a los individuos para cumplir con los diversos fines que les son propios; por ello, toda informacin relativa a la condicin de los individuos puede tener relacin con el derecho a la intimidad.

1.1Derecho Personalsimo. La intimidad es un bien personal, un derecho subjetivo individual que no se transfiere ni negocia, y que por esa calidad de derecho personalsimo obtiene, respecto al tema que nos ocupa, una caracterstica determinante: el ser posesin exclusiva y excluyente de la persona humana. Slo el individuo puede resolver, sin interferencias no perturbaciones, qu aspectos de su vida admite compartir y qu pensamientos, sentimientos o hechos de su vida interior pretende que otros conozcan. Para Herrn Ortiz estas caractersticas facultan a que el derecho a la intimidad pueda ser una bien, un derecho libremente determinado por la persona, permitiendo que sta resuelva cundo y hasta qu medida quiere exteriorizar su

vida y ponerse en contacto con la sociedad. Como complemente de la existencia del ser humano debe ser protegido, en tanto que ha de considerarse esencial que cada individuo conserve una esfera de libertad y autonoma que pueda defender frente a intromisiones externas. Las manifestaciones concretas del derecho a la intimidad pueden transformarse con el transcurso del tiempo, y seguro que en el futuro se defender una idea diferente de que la actualmente se sustenta este derecho. La intimidad es entonces el gnero desde el cual se pueden bajar otras manifestaciones como la vida privada, familiar, el derecho al secreto, al honor, etc. Es algo propio que se dispone con la libertad, pero al mismo tiempo es una obligacin de los dems hacia ese derecho, y por tanto se configura como un derecho de defensa y garanta esencial para la condicin humana. Tanto se permite reclamar por la defensa de la intimidad violada o amenazada, cuanto se puede se puede exigir al Estado que prevenga eventuales intromisiones que lesionen ese derecho personalsimo. En ese sentido el hbeas data puede ser la garanta procesal adecuada para ciertos aspectos del derecho a la intimidad, pero el proceso es un remedio ex post facto que ofrece soluciones a situaciones ya padecidas; lo importante ser actuar en la etapa previa, formando para que los derecho se promuevan y ejecuten conforme a sus permisas e ideales que los contemplan. Sostiene el Tribunal Constitucional espaol que los derecho fundamentales no incluyen solamente los derechos subjetivos frente al Estado, y garantas institucionales, sino tambin deberes positivos de parte de ste. Pero, adems, los derechos fundamentales son los componentes estructurales bsicos, tanto del conjunto del orden jurdico objetivo como de cada una de las ramas que lo integran, en razn de que son la expresin jurdica de un sistema de valores que, por decisin del constituyente, ha de informar el conjunto de la organizacin jurdica y poltica (). La garanta de su vigencia no puede limitarse a la posibilidad del ejercicio de pretensiones por parte de los individuos. Sino que debe ser asumida tambin por el Estado. Por consiguiente, de la obligacin de sometimiento de todos los poderes a la Constitucin no solamente se deduce la obligacin negativa del Estado de no lesionar la esfera individual o institucional protegida por los derechos fundamentales, sino tambin la obligacin positiva de contribuir a la efectividad de tales derechos, y de los valores que representan, aun cuando no exista una pretensin subjetiva por parte del ciudadano (STC, 53/85, sentencia de 11-4-85). En suma, la sola invasin en la vida privada o en la esfera de la intimidad permite considerar afectado el derecho de la intimidad, sin que resulte necesario buscar dnde se encuentra la lesin individual. Esta sustentacin reconoce la exigencia constitucional para que el Estado garantice dicha libertad, y como accin frente a otro, a quien se reclama para que revele el conocimiento de los datos archivados, y en su caso, para que los conserve actualizados, los reserve en el marco de la confidencialidad o los suprima como un derecho derivado de la potestad de autodeterminacin informativa. 1.2 Derecho personalsimo proyectado hacia otros. La base que razona este derecho no supone caracterizarlo, estrictamente como un derecho subjetivo. Vale decir, como una potestad exclusiva y excluyente de la actividad de otros; ni exigir de ello la mentada relacin entre dao directo y efectivamente sufrido que admite la intervencin jurisdiccional. Si fuera mantenida la condicin para el ejercicio del derecho, evidentemente poco se habra avanzado, porque la lesin a la intimidad, muchas veces, es ocasional o circunstancial, y hasta puede no existir, toda vez que se trata de una estimacin puramente subjetiva.

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La defensa que promete el hbeas data no est circunscripta al dao, ni siquiera lo exige, como tampoco requiere ilegalidad o arbitrariedad para los actos que recopilan la informacin individual. En los hechos, si la garanta pervive en la libertad de decidir sin interferencias sobre nuestra vida privada o familiar, es evidente que el derecho se proyecta tambin a determinados aspectos de otras personas con las que se mantiene una estrecha vinculacin, sea familiar o de amistad, y que como tales inciden en la esfera de la personalidad. Ahora bien, este diseo obliga a investigar la naturaleza de la defensa que trae el hbeas data y la legitimacin procesal que admite y reconoce, porque si no es un derecho personal ni colectiva, tampoco difuso o de incidencia colectiva, aun cuando sea personalsimo con ampliaciones en la cobertura hacia otros, es evidente que estamos ante un nuevo derecho, una novedosa garanta que no puede capturar su naturaleza jurdica tras la silueta del amparo tradicional. Un ejemplo de las causas que obligan a sincerar la amplitud del hbeas data se muestra con el fenmeno de las redes mundiales de comunicacin y el mbito del comercio electrnico que, por su propia globalizacin, necesitan una respuesta igualmente universal. Lo mismo, aunque desde otra perspectiva, ocurre con los organismos que se ocupan de la defensa de los derechos humano, sean organizaciones no gubernamentales o el propio Defensor del Pueblo, en la medida en que tienen legitimacin procesal suficiente basados en las actividades que celebran. Adems, es obvio que la soledad intrnseca del derecho individual no puede ir contra los retos continuos de la acumulacin de datos admitidos a sabiendas o sin ella, pues la utilizacin de tecnologas cada vez ms avanzadas impone un tratamiento general que juzgue la pertinencia de esa actividad recolectora que invade permanentemente la intimidad de las personas. El Parlamento Europeo ha manifestad, reiteradamente, que el tratamiento de datos no puede reducirse a una mera defensa de los derechos individuales ofreciendo al afectado la nica posibilidad de accionar, pues esa actitud significara dejarlo autnticamente solo, sin ninguna defensa comunitaria. Estadella Yuste seala al respecto que se puede decir que en un primer momento los instrumentos internacionales de derechos humanos no recogan expresamente el derecho a la proteccin de datos o autodeterminacin informativa, sino tan slo un derecho a la vida privada o a la intimidad personal. Posteriormente ste se ha ido desarrollando y paulatinamente se han adoptado otros instrumentos internacionales reconociendo el derecho a la proteccin de datos. Ello es importante porque, si la proteccin de datos slo se hubiera plasmado en leyes de mbito nacional, habra sido ms difcil que la comunidad internacional lo considerara como un derecho individual.

1.3 La vida privada. La vida privada que atiende el hbeas data se vincula con todas aquellas manifestaciones que se registran o archivan con alguna finalidad sin tener consentimiento expreso de la persona. En rigor, el derecho a la privacidad comprende no slo la esfera domstica, sino otros aspectos de la personalidad espiritual o fsica de las personas, tales como la integridad corporal, la imagen y nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona ni violar las reas de su actividad no destinadas a ser difundidas, sin su consentimiento o el de sus familiares autorizados para ello, y slo por ley podr justificarse la intromisin, siempre que medie un inters superior en resguardo de la libertad de otros, la defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la persecucin del crimen. Vida

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privada hace referencia a una esfera de retiro y aislamiento, al mbito donde los dems dejan en paz al sujeto, con tranquilidad para actuar y donde no tienen derecho a inmiscuirse. En tanto que la intimidad se refiere al individuo, a un mundo propio en palabras de Herrn Ortiz-, fuera de los ojos de los dems, se trata de la esfera ms sagrada de la persona. La privacidad se recorta en dos vertientes: la vida personal y la vida familiar, y en la misma lnea, la inviolabilidad del domicilio y de la correspondencia particular. Por eso es que la vida privada excede a la intimidad, y por tanto comprende, adems bienes como la imagen, el honor. En consecuencia las personas jurdicas tambin tienen vida privada, aunque no posean intimidad. Martnez Sospedra seala que de este modo aquellas reas de la vida privada que exceden el mbito de la intimidad y no se hallan protegidas ni por el derecho fundamental a la misma ni por los otros derechos fundamentales con incidencia en aqulla obtienen proteccin constitucional mediante la internalizacin de las disposiciones de los tratados que reconocen el derecho a la vida privada que provoca ratificacin de los mismos. En sentido estricto no hay, pues en Espaa un derecho propiamente constitucional a la vida privada, pero s existe, mediante la va sealada, una suerte de derecho paraconstitucional, si bien el mismo slo es protegible en amparo en aquellos supuestos en que se puede obtener la cobertura del artculo 18 de la Constitucin espaola. En sntesis, el derecho a la vida privada contrae, al menos, las siguientes obligaciones: Recrear la doctrina del derecho a estar a solas, evitando que la persona humana sea invadida por intromisiones de cualquier naturaleza que afecten su vida ntima o privada. Auspiciar una defensa efectiva del individuo contra la publicidad de actos personales que se ponen a disposicin del pblico interesado sin conocimiento ni permiso del afectado. Propiciar un rgimen de control sobre el almacenamiento de datos personas y el destino que a ellos se asigne. Formular un criterio economicista respecto a la vida privada, a cuyo fin se la puede analizar como resultado de la difusin y retencin de la informacin en el contexto comercial y personal. Dar un sentido amplio al derecho a tener una vida privada, para evitar el egosmo de considerar nicamente el problema del tratamiento de datos, sin relacionar otras situaciones tan o ms importantes que ella, como son las intercepciones telefnicas, la penetracin de los correos electrnicos, la invasin domiciliaria de publicidad, etc.

1.4 La vida familiar. El derecho de exclusin que pervive en la defensa de la vida privada, en cuanto a evitar o prevenir las intromisiones en la dimensin de lo que resulta absolutamente reservado y secreto de las personas, se extiende a la vida familiar como una proyeccin del derecho a la privacidad. En este aspecto, la tutela constituye un avance necesario en la forma de resolver la invasin o perturbacin en el reducto de lo ntimo, si se tiene en cuenta que la proteccin estuvo dirigida a salvaguardar la familia de la indiscrecin y las consecuencias que traa a ella ese conocimiento de hbitos o costumbres.

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Sostiene Lyon que constituye una realidad que, si bien en sus comienzos la proteccin de la vida personal se salvaguardaba frente a la indiscrecin ajena que, con mas curiosidad que malicia, interfera en la intimidad de quienes por su profesin, condicin o deseo se consideraban personas pblicas, hoy la proteccin de la intimidad o de la privacidad de las personas adopta una nueva dimensin, ms social, menos individual. Y que se proyecta en las circunstancias ms cotidianas e irrelevantes de la existencia humana. Negar que la proteccin de la persona en la era de las computadoras ha superado el estricto mbito de la intimidad representara la negacin de una realidad constatable, pero, igualmente, podra calificarse de parcial un estudio de la proteccin de la persona en la que la intimidad, como aspecto de la personalidad individual, no fuera reconocida en cuanto mbito personal digno de tutela frente a las agresiones informticas. La vida familiar representa un sinnmero de comportamientos que identifican el perfil del diario acontecer. Existen gustos, tolerancias, manifestaciones que identifican el carcter de los miembros, preferencias, etc. que observados y registrados, definen el ser cultural y econmico del grupo. Cuando esa vigilancia es producto de intromisiones directas o indirectas, debe existir un control sobre ella y una forma de prevenir el uso de ese archivo de costumbres. A veces, la familia se encuentra invadida sin saberlo, aunque de hecho lo admite. El caso de medios electrnicos que conviven con ella es habitual. Por ejemplo, la televisin representa hbitos, promueve usos y costumbres. La utilizacin de la red de Internet obliga a dejar datos y otros registros cuando se practica el comercio electrnico; el uso del telfono es tambin un medio indirecto de invasin a la intimidad (por eso saber quin nos llama antes que un servicio es un derecho). Cierto que, en principio afirma Herrn Ortiz-, el conocimiento de los comercios donde una persona adquiere sus enseres o el vestuario parecen datos irrelevantes y sin trascendencia, no obstante, advirtase que el conocimiento de estos datos debidamente relacionados puede ofrecer una imagen de la persona, de sus gustos, o puede revelar, por ejemplo, su desmesura en el gasto. Datos todos ellos que pueden perjudicar a la persona, no por su falsedad o por el desmerecimientos de su reputacin, sino por el solo hecho de que el individuo no ha consentido su almacenamiento y, menos an, su utilizacin por terceros. La utilidad para otros de estos hechos cotidianos seguramente es probablemente difusa. Tambin es cierto que esa ausencia de dao, peligro o incertidumbre no puede solaparse tras la defensa de la intimidad o la privacidad como derechos de contenido personal (subjetivos). Lo que se procura mantener en la mira del hbeas data es el control sobre los registros, antes que evitar la recopilacin propiamente dicha. Toda informacin de la persona, familia, amistades, ese reducto o crculo de los ntimos, no puede ser observada con desinters y tolerancia, seguramente tiene un fin y un objetivo. En consecuencia, es una amenaza y necesita una herramienta de control. 1.5 La correspondencia y los papeles privados. La correspondencia particular y los papeles privados deben interpretarse con sentido amplio que admita el desarrollo tecnolgico y evite la zona de grises que se encuentra an sin definir. En efecto, el cas de las cartas misivas debe capturar en su alcance los mensajes del correo electrnico, los informes del beeper, y todo tipo de mensajero que aplica esa funcin de correspondencia a particulares. Lo mismo puede ser dicho respecto de los papeles privados, los cuales conservan el derecho al secreto y a su invulnerabilidad. La extensin mentada se aplica a todo

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tipo de comunicaciones interpersonales, de forma tal que el medio utilizado no es trascendente como s lo es la garanta que preserva la libertad de intimidad. Con la tcnica moderna agrega Bidart Campos- consideramos que la libertad de la intimidad se extiende a otros mbitos: comunicaciones que por cualquier medio no estn destinadas a terceros, sea por telfono, radiotelegrafa, etc. Este ltimo aspecto atae simultneamente a la libertad de expresin: la expresin que se transmite en uso de la libertad de intimidad no puede ser interferida o capturada arbitrariamente. La captacin indebida tampoco puede, por ende, servir de medio probatorio. Sera extenso enumerar otros contenidos que quedan amparados en la intimidad, y sobre los cuales slo puede avanzar una ley suficientemente razonable con un fin concreto de verdadero inters. Con mayor preocupacin, el Pacto de San Jos de Costa Rica (Art. 11) y otros tratados y convenciones (Art. 12 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, Art. 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos) prefieren evitar toda intromisin arbitraria en la vida privada, domicilio, vida familiar y correspondencia privada, que son los numerales que acepta el derecho a la intimidad en sentido lato. Ahora bien Cmo trabaja el hbeas data en este campo de la correspondencia epistolar? En primer lugar debemos partir de la base de sostener que el concepto no est limitado a las cartas misivas, sino a todo tipo de comunicaciones que emitan informacin privada y que no importa que en el intercambio participen terceras personas. Esta actuacin necesaria o contratada de otro individuo o de un medio tcnico controlado por otro, no significa publicitar o dar sentido pblico al envo. En segundo trmino, hay que resguardar y asegurar el derecho a mantener secreta cierta informacin que le concierne, de modo tal que no est al alcance de persona alguna, a excepcin de autorizaciones judiciales expresamente indicadas. Un aspecto ms se vincula con las nuevas modalidades de informacin que una persona investiga y que, sin saberlo ni quererlo, tiene buscadores que siguen sus preferencias para utilizar ese dato obtenido. Existen cuatro acciones calificadas como muy graves en la utilizacin de la red de Internet: a) seguimiento de qu sitios en la red visita cada persona y utilizacin indebida de esa informacin, b) introduccin en Internet de informacin sobre personas presente en registros pblicos que permite identificacin de las mismas; c) lectura de mensajes de correo electrnico por personas a las que no van dirigidos; d) sitios de la red que recopilan direcciones de correo electrnico de sus visitantes para obtener listas de comercializacin sin consentimiento ni autorizacin alguna. 2. DERECHO A LA PRIVACIDAD. Todas las manifestaciones de la libertad de intimidad asumida como derecho fundamental de las personas, o bien del derecho a la intimidad interpretado como derecho subjetivo, permiten desplazar cada uno de los enunciados que anteriormente fueron presentados. Es decir, desde la intimidad uno puede llegar al honor, a la propia imagen, a la fama o reputacin, a la reserva y confidencialidad, al secreto, al derecho al olvido y a la verdad, etctera; pero el marco donde ha de ubicarse el proceso de hbeas data requiere, siempre, del tratamiento de datos de una persona que por esa causa tiene inters. Luego de observar el uso y destino de ese archivo sobre alguien, se podr colegir si est afectado el honor, la fama, el secreto, o cualquiera de los derechos antes enumerados. Y, en todo caso, si la va procesal que se implementa es;

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efectivamente, la garanta constitucional creada y en estudio, para recin all determinar la condicin del acto lesivo. Sobre esta base la cuestin parece demasiado compleja, cuando en realidad no lo es. La defensa de la intimidad puede ser el gnero que ampla las fronteras del hbeas data, pero el derecho a la privacidad resulta ms adecuado para recibir los bienes a tutelar por el proceso. En efecto, privacy tiene un sentido activo que tiende a concretar la proteccin de los particulares impidiendo que terceros se ocupen de la vida privada de otros. Al mismo tiempo implica que si el banco de datos legal y permitido sea tambin privado, en el sentido de lograr confidencialidad y secreto, seguridad y privacidad en la transmisin que se efecta. No se trata de bienes jurdicos diferentes, pues la privacidad que la persona prefiere a veces no es posible, porque los registros se toman en diversas formas y manifestaciones (por ej., ofrecer datos personales en un requerimiento de crdito o completar una planilla de inscripcin para un sorteo ofrecido) y pocas veces puede conocerse el uso posterior que se dar a esos datos. Si interpretamos la privacidad de ambas dimensiones, los intereses se pueden conciliar. Tanto los del hombre y su derecho a la libertad de intimidad, como los de la empresa que en ejercicio de un comercio lcito debe resguardar la seguridad del sistema (privacidad en las comunicaciones). De ese modo, intimidad y privacidad no son realidades contrastables. En el mbito natural del hbeas data es el derecho a la privacidad, en dos sentidos: uno se dirige como mensaje impeditivo o barrera que se pone para evitar que la vida personal sea accesible a otros cuando el titular no lo admite; el restante, como accion positiva tendiente a obrar preventivamente frente a las agresiones provenientes de la informtica. La privacy se concibe por un sector de la intimidad el fin fue evitar las intromisiones en la vida privada y espiritual de alguien; en la tutela que reserva el hbeas data el derecho se acta, antes que previenes. Es un ejercicio plenamente dispositivo de la libertad de control sobre los datos que le conciernen. Afirma Carballo que el derecho de privacidad no representa sino la expectativa individual de control que cada persona tienes respecto de la informacin sobre el s mismo y la forma en que esta informacin es conocida o utilizada por terceros. En definitiva, no se trata de defender a la persona en su hbitat individual, en su soledad absoluta o en la confidencia mas extrema, porque el hbeas data no es una cuestin de hermetismo o secreto, sino de otorgar un recurso a la privacidad, permitiendo con ello una va de control a la esfera de reserva. Sin embargo, no es bueno auspiciar que esta va permita eludir todo tipo de registros o transmisiones de datos que son necesarios para la vida social y para los intereses del Estado. No es posible instaurar un recurso a la privacidad para ocultar datos de carcter econmico, patrimonial penal, impidiendo con ello aquellas formas de control social que tutelan los intereses de la comunidad. Se trata, por tanto dice Alpa, de la defensa de la persona frente a la intromisin, la recogida, difusin y utilizacin de aspectos de su vida pertenecientes a su privacidad, actos que hoy son frecuentes y ante los cuales no podra oponerse un conjunto de instrumentos jurdicos eficaces.

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2.1. Las etapas en la transformacin de la privacidad. Lo dicho en prrafos precedentes no debe conducir a la creencia de que el hbeas data se aloja nicamente en la vida privada personal, ni que el Estado o los particulares que comercializan con bases de datos cuenten con una herramienta til para legitimar el uso que aplican a esos registros. Los derechos de la privacidad, en realidad, constituyen una gama muy compleja de situaciones que fueron transformndose en la historia del mundo hasta llegar a un estado donde resultan plenamente imbricados con las acciones pblicas y, por tanto, donde no es posible ni fcil resolver cul de esos derechos tiene primaca. En efecto, cuando se observa el desarrollo del mundo moderno se advierte la influencia notable que tiene la sociedad en la vida de las personas. Existe en cada etapa una suerte de bsqueda por la burguesa, porque instalados en esa posicin resultaba ms simple relacionarse y obtener influencia. Un mundo que abandon la sociedad feudal requera del poder vinculado a los terratenientes pero con un sentido ms social que econmico. Sostiene Jurgen Habermas que el espacio pblico se constituye en la modernidad desde la bsqueda por la burguesa de un esfera donde proyectar su modo de experimentar la vida, en medio de sociedades donde el poder se articulaba desde la nobleza que lo ejerca en representacin de todo el cuerpo social. La burguesa, basndose en las posibilidades y requerimientos de comunicacin y noticias de un mundo de expansin, concibi, en posicin de Estado estamental, en un espacio donde, utilizando la expresin oral y sobre todo la tecnologa de la escritura (correspondencia, archivo, circulacin de documentos), personas carentes del poder poltico legtimo, es decir, privadas, podan desarrollar relaciones sociales intensas mediadas por el razonamiento, generalizando idealmente sus experiencias subjetivas de vida en la familia nuclear. Recprocamente, lo privado ha dejado de ser, como lo era en la sociedad feudal, el sitio de procura de las necesidades , o sea, un lugar de produccin, puesto que el modo de producir haba desbordado latamente las fronteras de la economa domstica hacia el mercado, desterrando de ella el esfuerzo social para dejarla exclusivamente ocupada de la relaciones familiares. De este modo es que nacen ntimamente vinculadas las esferas de publicidad y privacidad. La vida cortesana va a demostrar la influencia del orador y del escritor, cada uno con su pblico y su inagotable poder para instalar conceptos sobre temas que a todos interesa. Esta primera etapa nos sirve para comprender la fuerza y pujanza de la opinin transmitida y de algunas de las razones por las que debe mantenerse esta suerte de libertad de expresin que forja una sociedad. Sin embargo, la familia se reconduce hacia lo personal (my home is my castle). Se estrechan las relaciones y comienza una etapa donde la intimidad es el producto de la necesidad de pensar por s mismos. El Estado, los burgueses, no podan continuar aquel estado de dominacin. El estudio de Carlos Pea, en la compilacin de monografas efectuada por la Universidad Diego Portales, es elocuente cuando expone: All es cuando la privacidad incorpora el ideal de la intimidad, como algo diverso tanto de lo propiamente pblico, el poder legtimo que no perteneca a la burguesa, pero ante el que posea una autonoma asegurada por la propiedad privada, por un lado; por el otro lado, tambin respecto a la produccin econmica, de su dinmica de enfrentamiento racional en la publicidad del mercado, respecto del cual ofreca el lugar adecuado para depositar los sentimientos y en tercer lugar, en relacin a la publicidad cultural de la vida social que haca la burguesa, de la cual, sin

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embargo, era su antesala al asumir la familia la funcin educativa de los miembros de ella. Cuando el individuo se convierte en ciudadano (siglo XVIII), la polaridad entre lo pblico y lo privado se hace ms intensa, en razn de que se institucionaliza la presentacin poltica y el poder de la opinin pblica (eludiendo el significado que haba tenido la burguesa en la vida cortesana), frente a la sociedad que, en definitiva, era un agrupamiento de personas privadas y esencialmente emancipadas del poder econmico del Estado. As, la vida privada se transforma en una idea pblica que al menos ideolgicamente ofrece a toda la sociedad un espacio pblico ampliado (Pea). La ltima etapa nos muestra el intervencionismo del Estado en las relaciones privadas y con una absoluta indiferencia por la intimidad y reserva que tena el ncleo familiar. Se difumina la autonoma y comienza una sociedad de masas donde el consumo marca las preferencias. Queda en evidencia la destruccin del ideal de aislamiento (entre lo pblico y lo privado), y la defensa de lo propio se resuelve desde los derechos fundamentales, dando lugar a un nuevo orden internacional para los derechos humanos. En esta etapa dice Pea se produce la degradacin de la autonoma privada, ideal radicando del hogar familiar, la cual pierde su fundamento en la propiedad privada disponible arbitrariamente y ahora sobrerregulada y con ello disgregada, mudndose en una autonoma de consumo. El consumo, a su vez, tampoco es esencialmente privado, por cuanto muchas veces empieza a defender del Estado para procurar sus necesidades bsicas. De este modo es que la familia pierde toda relacin con el mundo de trabajo. Ello traer por consecuencia el descargar a la familia tambin de su capacidad de intimacin personal, debido a la frrea dependencia de la vida familiar del Estado social y la sociedad organizada. Dicha situacin tienes dos paradigmticas expresiones que nos interesarn: el fracaso del ideal del aislamiento, tanto fsica (en la gran urbe) como psicolgicamente (desvalorizacin de la vida solitaria). Y la socializacin inmediata de las personas a travs de los medios de comunicacin social (con lo que pierde la familia su funcin protectora respecto a lo pblico, quedando a merced, antes bien, ms que de lo pblico en sentido poltico, de los semipblico) El trnsito por distintas etapas evidencia la trasformacin del concepto de privacidad , como la tensa relacin entre el dominio de lo pblico y lo privado. La aspiracin de ser dejado a solas, de vivir una vida propia con el mnimo de injerencias exteriores, de autodeterminar sus relaciones sociales, de desarrollar la personalidad sin ataduras ni compromisos; cada una de estas expresiones que son, definitivamente, derechos de las personas, tienen ante s las dificultades de su propia concrecin . Las citadas etapas, en la explicacin del derecho a la intimidad, o bien, acotando la mencin, del derecho a la privacidad, son presentadas habitualmente bajo dos teoras posibles que, en realidad, pretenden focalizar cual si fuera el haz de luz de una linterna qu derechos deben protegerse. Estas teoras son las denominadas de las esferas y del mosaico. La primera refiere al derecho de la intimidad representado en crculos concntricos donde el anillo central es la esfera de mxima reserva y los dems, dirigidos hacia el exterior, van hilando sucesivamente las esferas del secreto, de la confidencialidad, de la confianza, hasta llegar a las cercanas de lo pblico que constituye las relaciones del hombre con los dems persiguiendo crear una imagen de s mismo. La teora del mosaico explicada por Diana de Slavin resalta los diferentes roles que desempea el individuo. ste conforma un complejo de informaciones, y segn

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se articulen stas el resultado final ser diferente. Aqu se debe entender no solamente el carcter intrnseco del dato, a su intimidad, sino tambin a quienes tienen derecho para acceder a l. Concretar la defensa constitucional en terreno de lo pblico o lo privado, frente a la situacin que advierte un desarrollo simultneo en ambos niveles, obliga al poder del Estado a promover las condiciones para la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integran sean reales y efectivas. Han de removerse los obstculos que dificulten o impidan la plenitud del derecho constitucional creado, de forma tal que los siguientes derechos proyectados desde la privacidad puedan encontrar una autntica respuesta: a) La intromisin de el mbito de reserva y soledad que una persona pretende crearse (intrusin que se puede dar hacia los bienes o en la intimidad del hogar). Derecho que se afecta de manera directa con la grabacin de conversaciones privadas, las intervenciones telefnicas, la filmacin intrusiva de actos de la vida familiar, la observacin vigilante de la familia o de la persona, el acoso irrazonable en el crculo de una persona, etc. Tambin son agresiones indirectas la publicidad estentrea (a viva voz, por medios parlantes areos o viales, etc.) en horas pensadas para la tranquilidad y reposo; las llamadas telefnicas que no reconocen origen (por eso, como antes dijimos, la localizacin del nmero desde el que nos llaman, antes que un servicio es un derecho). b) La divulgacin de hechos privados, dados en secreto o en confidencialidad. No importa que la exposicin pblica afecte o no el honor de la persona, pues la lesin se produce en la intimidad. c) La difamacin que consiste en hacer pblicos hechos relativos a un individuo, presentados en forma disimulada, totalmente falsos o con una imagen distorsionada, con el fin de afectar o daar la persona concernida. Se incluyen aqu las protecciones que necesita el hombre, la voz, la imagen y, en definitiva, la fama o reputacin. d) La falsificacin de atributos, por lo cual una persona pretende atribuirse identidades o caractersticas que a otro pertenecen, pretendiendo con ello utilizar una imagen ajena. e) La identidad, por lo cual una persona persigue ser reconocida por su nombre y apellido, sus calidades personales, sus atributos intelectuales, y todo aquello que hace a su personalidad. Por eso, cuando un banco de datos contiene informacin inexacta, desactualizada o equvoca, es menester corregir al archivo desde la garanta del hbeas data. 2.2. La defensa del derecho a la privacidad sobre las cosas. La legislacin comparada permite confrontar la preferencia de algunos para indicar espacios o lugares donde no se puede penetrar sin afectar el derecho a la privacidad. Novoa Monreal sostienes como privados a los hechos que presentan las siguientes caractersticas: a) ser desconocidos para los extraos o ajenos al crculo familiar, o que no suceden normalmente a la vista de ellos; b) cuyo conocimiento provoque generalmente turbacin moral en el sujeto, por daar su pudor o recato; c) que el sujeto no quiera que otros los conozcan. De este modo, si los actos se ejecutan en el interior de una vivienda o espacio exclusivo, sin importar el tiempo o el motivo en que ello suceda, al lugar se le garantiza la reserva y exclusividad. Es ste un sistema objetivo casuista que emplea el criterio de tutela de acuerdo a las circunstancias donde y como se produce. De alguna forma es una oposicin al sistema subjetivo que distingue entre lo pblico y lo privado segn la caldiad de la persona en cuestion. Si es un funcionario

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o tiene una actividad que lo expone al contacto general del pblico, se interpreta que esa actuacin le limita su derecho de tener una vida privada absolutamente intangible; situacin que tienen tambin otras personas notorias o famosas. 2.3. La privacidad de los datos. La evolucin tecnolgica produjo una intromisin impensada en la intimidad de las personas, y sobre todo demostr que la defensa tradicional de los derechos individuales era absolutamente insuficiente. Se ha dicho que la utilizacin de nuevas tecnologas y la entrada de nuevo intervinientes exigen esfuerzos continuamente renovados para consultar y educar, tanto al ciudadano particular acerca de los derechos que le asisten, como a los sectores pblico y privado acerca de las obligaciones que tienen de tratar la informacin personal de manera responsable y lcita. Aqu, las autoridades de control de todo l mundo para la proteccin de datos y la intimidad tienen un papel clave y una gran responsabilidad (Bruehann). Primero fueron las Convenciones Internacionales las que advirtieron la penetracin del fuero ntimo mediante la tcnica de recoleccin de datos para su posterior transmisin con objetivos diversos, o simplemente con fines de archivo estadstico o informativo. El concepto de intimidad vari, como ampli asimismo la idea acostumbrada para resolver las invasiones ilegtimas en el reducto de lo personal. Se habl de un campo propicio para una libertad nueva: la informtica del uso y el uso responsable del dato. Ya vimos cmo se produce este fenomenal cambio y de qu manera sucede la aparicin del hbeas data como proceso destinado a resolver el problema de la penetracin de los derechos a travs la informtica. De todos modos es conveniente recordar que en el mbito de la contratacin individual una persona no puede disponer de los derechos de la personalidad, teniendo en cuenta que no tienen contenido patrimonial y, como tales, resultan intransferibles, fuera del comercio. Lo que no puede ocurrir sostiene Pea es que un sujeto enajene su derecho al honor, a la intimidad, a la privacidad o a la imagen, quedando en definitiva privado de los mismos. En el campo donde anida, esencialmente, la proteccin derivada del hbeas data, y que sigue principios internacionales respecto a formas, modalidades y controles que debe mantener el individuo cuando se archivan sus datos en bancos destinados a cualquier efecto. Ellos son: a) El principio de la calida de datos, por el cual se pretende que los archivos o registros sean absolutamente fidedignos. Adems, la pertinencia obliga a que la recoleccin y el tratamiento sean acordes con los fines del banco, incurriendo en ilegalidad cuando se aplican a objetivos diferentes a los autorizados. b) El principio de informacin del afectado, que supone mantener informada adecuadamente a la persona sobre el motivo por el que se lo incluir en un fichero. c) El principio del consentimiento que inspira la participacin de la persona en la tres etapas posibles en que acta el registro. Primero, cuando se toma el dato; despus para el mantenimiento y conservacin en el archivo, y finalmente para la cesin o transferencia a terceros de informacin que le concierne. d) El principio de proteccin de los datos sensibles, que se vincula con la informacin estrictamente confidencial por su carcter privado y

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personalsimo ( vgr.: raza, credo, religin, salud, inclinaciones sexuales, hbitos y costumbres, etc.) . La LORTAD los clasifica en tres tipos: los relativos a la ideologa, religin o creencias; los datos relativos al origen racial, a la salud o a la vida sexual, y los datos relativos a los antecedentes penales. e) El principio de seguridad de los datos, considerado a los fines de evitar la introduccin de terceros al archivo, de manera directa o indirecta, legtima o ilegtima, para preservar la confidencialidad y, tambin, para conseguir que los registros no se pierdan, alteren o modifiquen por accesos no autorizados. El hbeas data otorga al individuo la posibilidad de concretrar el cumplimiento de cualquier de estos principios, sea mediante el acceso inmediato, irrestricto y sin condiciones econmicas que lo dificulten o esterilicen, o para la actualizacin, rectificacin o supresin del dato que le concierne. 3. DERECHO A LA IDENTIDAD PERSONAL. Fuera de los casos especiales que observamos al presentar el derecho a la identidad, y que pueden tomar camino diferentes segn el tipo de reparacin que deban intentar (vgr.: nombre, imagen, propiedad intelectual, etc.), el hbeas data va recortando su perfil para encontrar en este derecho un de sus ms preciados fundamentos. En efecto, la identidad constituye una suerte de carta de presentacin personal. Es la radiografa de la vida, y en bueno medida el atributo central de la personalidad. Teniendo en cuenta que los bancos de datos registran informacin, ha de aceptarse que la veracidad del archivo pueda ser controlada por el propio interesado que se ha visto registrado, y aun frente la posibilidad de incertidumbre acerca de la existencia del registro, es posible ingresar al mismo persiguiendo conocer la verdad compilada. Por tanto, el derecho a la identidad supone, adems de la accin para reclamar informacin que le concierne, la proyeccin de requerir al banco de datos toda informacin que se conserve sobre alguien que pertenece al mbito de la intimidad de la persona, con lo que se advierte la extensin del derecho hacia una legitimacin procesal ms amplia que la tradicional. De esta manera se comprende que la identidad colectada no resulta un derecho privativo de cada individuo porque admite la existencia de circunstancias que, sin encontrar una afectacin directa, son susceptibles de ser protegidas por otros acudiendo al derecho a la intimidad que toda persona ostenta. Afirma Herrn Ortiz que la jurisprudencia ha acogido como caracterstica del derecho al a intimidad su eficacia general, unida a ello su categora como derecho absoluto, donde la lesin no se da , ni surge accin para su proteccin, en tanto se cumple el deber privado de respeto. No hay accin all donde falta el inters nacido de la agresin. Surge el derecho a la intimidad como derecho general, con capacidad para proteger a la persona frente a cualquier intromisin o ataque a su vida privada ahora bien, impera una consideracin dogmtica general o comprensin preinformtica de la intimidad, que permite dudar y recelar de la posibilidad de fundamentar sobre el derecho a la intimidad la totalidad del sistema de proteccin de los datos personales, lo que llevara a admitir la necesidad de reconocer la existencia de un nuevo derecho fundamental sobre el que asentar la proteccin de los datos de carcter personal. La necesidad de ampliar los objetivos de tutela de la libertad de intimidad se motiva en la propia conversin del derecho tradicional. No se trata an de la defensa de la persona en sus aspectos ms recnditos, sino de comprender que existe un

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derecho al desarrollo de la personalidad y de todas las vicisitudes que ella abarca, donde anida, entre otros, el derecho a la verdad. Verdad a que se sepa quin es uno; verdad a saber nuestros orgenes y la de quines nos rodean; verdades que se requieren ocultar a otros. 3.1 Derecho a la verdad. La extensin que promete la garanta protegida por el hbeas data se fundamenta en el derecho que toda persona tiene para saber la verdad sobre los hechos que le conciernen, que se tornan ineludibles cuando est de por medio la libertad de intimidad. La personalidad de un individuo est conformada por ese conjunto de atributos que lo destacan (nombre, imagen, reputacin, etc.), de forma que ella se mantiene como un derecho inalienable a la identidad. Si esa malla de proteccin se penetra por actos abusivos, autorizados o no, y registran datos de esa persona ofreciendo un archivo documental sobre la misma, es justo y legtimo que la base mantenga una verdad refleja de la identidad. La persona concernida tiene, efectivamente, un derecho a ser informada sobre las caracterstica del registro; la duda que cabe plantear es si es un derecho transmisible o, en su caso, si finaliza con la muerte del interesado. La identidad resulta as proyectada a un derecho justo como es reconstruir el pasado de alguien que perteneca a nuestra intimidad y que desaparece sin causas, al menos, razonablemente lgicas. Saber la verdad es tambin aqu el derecho que se garantiza desde el hbeas data. Es evidente, en consecuencia, que los vnculos familiares, que determinan el estado de familia, integran la identidad y, en la perspectiva funcional y dinmica que alentamos para la garanta creada puede obtener tutela el tercero que tiene le derecho a saber la verdad. 3.2 La potestad de control sobre el dato. A medida que se avanza en el perfil del hbeas data se advierte que la preocupacin central se asienta en el uso racional de los datos personales que se compilan en archivos y registros, informtico o no, y cualquiera sea su carcter (pblicos o privados). Es clsica la expresin utilizada por Prez Luo al referir una libertad informtica que asegura, por un lado, la identidad de las personas ante el riesgo de que sea invadida o expropiada por determinados usos (ms bien abusos) de las nuevas tecnologas. Para ello pone en manos de las personas los instrumentos procesales pertinentes para ejercer su derecho a acceder y controlar las informaciones que les conciernen, y por el otro contribuye a conformar un orden poltico basado en la equilibrada participacin cvica y colectiva en los procesos de informacin y comunicacin que definen el ejercicio del orden en las sociedad informatizadas de nuestra poca. Frente a la probable dificultad para evitar el origen de la base de datos se ha previsto la participacin del involucrado permitiendo que sea ste quien defina la calidad del registro que le concierne. ste control le posibilita corregir el dato equvoco o inexacto, suprimir la informacin incorrecta, y an resolver la transmisin del mismo. Claro est que para ello existe un derecho natural al acceso a la informacin que debe preferirse en la dispensa de tutela con el fin de evitar la evasin del mencionado derecho al control sobre la base de datos.

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La potestad que referimos suele nominarse como autodeterminacin informativa, en el sentido de dispensar al hombre un derecho de administrar la informacin personal que le concierne propiciando que controle los datos registrados y resuelva cules son aquellos que admite su transmisin a terceros. En sntesis, es una garanta bsica de la persona decidir por s misma cundo y dentro de qu lmites procede revelar situaciones referentes a su propia vida. 3.3 El derecho de identidad de las personas jurdicas. Una de las dificultades ms importantes que encuentran la determinacin de los bienes jurdicos que tutela el hbeas data est en saber si la garanta se puede extender a las personas jurdicas. Considera Palazzi reproducido por Puccinelli- que se puede hablar de un derecho a la identidad de las personas jurdicas que se proyecta en le nombre comercial o en el valor del fondo de comercio o de la marca de sus productos, por poner algunos ejemplos. Por ello comparte la opinin de Rivera, para quien, frente a un ente ideal, el hbeas data protege un derecho a la verdad sobre los datos sociales que se encuentran en un determinado registro y que hagan a la reputacin, fama y buen nombre del afectado. La conclusin no significa afirmar que el hbeas data sea el remedio procesal preciso para lograr la proteccin que se persigue, pues aunque sea lgico que las entidades jurdicas puedan disfrutar de un derecho de acceso o de correccin sobre la informacin que les concierne, tambin es cierto que el derecho constitucional que se garantiza es un valor para el hombre y sus libertades, mientras que el mundo de los negocios se presenta dando preferencia a valores econmicos, y el honor y la imagen, entre otros derechos, tienen en este aspecto un tinte crematstico innegable. Poseen las personas jurdicas el mismo derecho a la intimidad que las fsicas?, se interroga Estadella Yuste. En su parecer es difcil negar que las personas jurdicas carezcan de un derecho general de conducir sus actividades en secreto, o de evitar que cierta informacin confidencial pase a manos de la competencia o el pblico en general. No obstante la necesidad de proteger ciertos secretos empresariales o la confidencialidad de informacin comercial no implica que se pueda atribuir a las entidades jurdicas un derecho individual a la intimidad, ya que el significado de estos trminos no es el mismo. En mi opinin agrega-, la conveniencia legal que se haya podido encontrar en atribuir a las entidades jurdicas una personalidad no implica que stas sean humanas y que tengan que disfrutar de los mismos derechos que los individuos. Parece ser ms apropiado atribuirle derechos y obligaciones propios de la actividad que desempean y relacionarlos con aquellas ramas del Derecho encargadas de regular tales actividades, en lugar de fundamentar sus derechos en instrumentos legales que no han sido diseados para personas jurdicas. 4. DERECHO A LA INFORMACIN. Vinculado al proceso constitucional de hbeas data aparece este derecho a la informacin que representa varias cosas importantes. En torno a los fundamentos que le ofrece a al garanta constitucional creada es evidente que el derecho, desde esta perspectiva, permite al individuo exigir al banco de datos la informacin que tenga sobre su persona. Sin embargo, debemos recordar que en el conjunto de posibilidades que encuadra el derecho a la informacin aparecen la libertad de expresin, la libertad de prensa

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y de imprenta, la libertad de opinin y otras que, confrontadas con las potencialidades que ofrece el hbeas data, pueden ocasionar algunas reservas. Quizs, pensando en ellas, el constituyente dej asentado que el hbeas data no poda afectar el secreto de las fuentes periodsticas. Ahora bien, como el derecho a la informacin resume en los hechos tres actividades: a) la libertad de investigar; b) la libertad de difundir, y c) la libertad de recibir informacin y opiniones, cada una de ellas tiene el correlato de la responsabilidad, razn por la cual existe otro derecho personal a no recibir informacin distorsionada, y su reflejo en el derecho a no ser objeto de una informacin falsa o abusiva. El tema lo explica acertadamente Uicich al agregar que por liberta de investigar se entiende la posibilidad irrestricta de utilizar toda la informacin obtenida legalmente y todos los medios existentes en procura de informacin. La libertad de difundir es la consecuencia de la facultad de investigar. Toda esa informacin obtenida, en la medida en que no perjudique el legtimo inters de los terceros, goza de la facultad de ser difundida por cualquiera de los medios de comunicacin. La libertad de recibir informacin es la faceta pasiva de la ecuacin. As como el ser humano, por ser tal goza de la libertad de investigar y de difundir, l mismo es titular del derecho a ser informado, a exigir que la informacin le sea brindad () El derecho a la informacin comprende pues la faceta de quien tiene la facultad de acceder a la informacin cuanto la del sujeto pasivo de esa informacin de que no sea distorsionada o no sea revelada en tanto afecte su intimidad y no exista cuestin de orden pblico o de seguridad del Estado que lo justifique. De esta manera el derecho afianza la potestad del control sobre el derecho a la verdad, tanto para el sujeto activo que est en el archivo o registro, como para quien recibe la informacin. El problema a juicio de Gutirrez Castro, se plantea en un conflicto de intereses, es decir, no slo de legalidad, sino sobre todo de la legitimidad, vale decir de justicia y racionalidad en el ejercicio de un derecho. Por decirlo de otro modo, ambos derechos valen; el de quien informa y el de quien se informa. Pero valen dentro de los lmites razonables, de modo que cuando se abusa del derecho de informar ste se ejercita ilegtimamente, o sea, no es que un derecho se imponga a otros por su mayor peso, sino que no pueden coexistir dos conductas lcitas y legtimas contrapuestas; una debe ceder en el caso concreto ante otra y cuando se cede o es porque no se tena derecho (legalidad) o porque se lleg a su lmite razonable (legitimidad). 4.1 El derecho de informacin a los sujetos que estn en el archivo. Los bancos de datos registran informacin muy diversa que, por lo general, no es de conocimiento pblico y, menos an, de la persona que en l se encuentra. El acopio y obtencin de datos es bastante simple si se quiere. Todo depende de la finalidad que el registro persiga y del destino que piensa asignarse a esa informacin compilada. Precisamente por esta presunta facilidad en la recopilacin de algunas legislaciones establecen que no se puede evitar el carcter pblico del dato destinado a facilitar informacin general que, para ello, est abierta al pblico. El creas una base de datos afirma Marcel Pinet- a partir de datos personales que sean pblicos, aunque sea slo por un instante, llevara a la modificacin de la naturaleza de la informacin. Un ejemplo, sirve para ilustrar este punto de manera mas que suficiente: en cualquier democracia, la vista de un procedimiento penal en la que se dicta sentencia es pblica, pero todas y cada una de nuestras democracias los antecedentes penales, que son los archivos de las condenas que se dictaron de manera pblica, son uno de los archivos ms protegidos y menos

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accesibles. Esto es un ejemplo de cmo, cuando se recopila informacin, esta forma un valor informativo especfico. Por ello, es ms importante trazar el lmite de divulgacin que tiene el registro, antes que determinar cuando un dato se puede o no hacer pblico de acuerdo a la instancia individual. En este sentido, el derecho de acceso a los archivos es una garanta derivada del derecho a la informacin. En el mbito de las telecomunicaciones es bien conocido el ejemplo de los directorios inversos: se crean con los mismos datos que se utilizan para los directorios pblicos de los abonados telefnicos, pero se invierte el criterio de bsqueda: en vez de utilizar un nombre y una direccin conocidos para encontrar un nmero de telfono, se usa un nmero de telfono para averiguar el nombre y la direccin del abonado. El criterio que se usa para acceder a los datos puede cambiar radicalmente el uso que se vaya a dar a los mismos. En ambos casos entre (directorios normales e inversos) la informacin es la misma y, a no ser que el interesado se haya opuesto de manera explcita, est al alcance del pblico en general. Sin embargo, buscar el nombre y direccin de una persona de la que slo se tiene su nmero de telfono supone buscar informacin que, tal vez esa persona no pensaba dar; supone descubrir informacin suya sin su consentimiento y saber ms de lo que esa persona quera revelar. Si ese acceso est especialmente previsto como un mecanismo de vigilancia sobre le dato y la difusin que del mismo se pretenda realizar. Obviamente, mientras perdure la ausencia de una ley para le tratamiento de datos, es imprescindible resguardar el derecho de acceso a la justicia como la mxima garanta, al mismo tiempo que se debe facilitar el ingreso a la informacin que nos concierne. 4.2 El derecho a la informacin veraz. Con la misma preocupacin con que se agiliza la defensa de la persona registrada se debe proteger al usuario de ese banco de datos (principio de exactitud). Veracidad de la informacin supone tener actualizado el archivo y conservar la informacin oportunamente tornada de acuerdo con las reales circunstancias en que sucedieron (situacin real del afectado). La transportacin del informe por la va que sea exige responsabilidad en el llamado tratamiento del dato. Dado que el responsable de la veracidad del informe no es el acreedor, pues no tiene competencia para modificar o cancelar los datos inexactos que se encuentran en el archivo, aquella recae exclusivamente sobre la persona que comunic el dato, a quien podra llamarse responsable de la anotacin para distinguirlo del responsable de la base de datos que es el titular de la responsabilidad global. La inclusin de los datos en un fichero ajeno supone un tratamiento automatizado de stos. Por ello, no han existido dudas en la interpretacin de la ley espaola acerca de que cualquier incumplimiento respecto de la actualidad de los datos incluidos en el fichero, salvo que fuera imputable a la exclusiva responsabilidad del titular del registro, deba ser imputado a la persona que introdujo los datos, al responsable de la anotacin, como se dijo, quien deber garantizar la calidad de los datos. 5. DERECHO A LA AUTODETERMINACION INFORMATIVA El derecho que tutela el hbeas data muestra que el punto de mira no es slo impedir intromisiones ilegtimas en el esfera privada, sino evitar que los datos obtenidos san utilizados o transferidos sin el resguardo y control que pueda tener la persona; de este modo se elimina al menos parcialmente el llamado rumor informtico y se instala una valla a las empresas que hacen de las bases de datos su fuente de comercializacin.

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Precisamente, como la figura no tiene antecedentes en nuestra legislacin, ms all de las actuaciones logradas en materia civil respecto a la tutela de la intimidad, o en el Derecho Penal en aras de la defensa del honor y la confianza, lo cierto es que el hbeas data tiene un perfil acotado que se resuelve desde la pretensin del afectado. Es un derecho individual que, partiendo desde el derecho a la intimidad y afirmado en la privacidad, la identidad o la dignidad de la persona, fragmenta su unidad como proceso para aplicar su garanta a otras cuestiones como la tranquilidad espiritual, el derecho al aislamiento, la proteccin del nombre civil o comercial, la integridad fsica, el secreto profesional, etc.

VI. HBEAS DATA Y LA CONSTITUCIN POLTICA DE 1993.

En nuestro pas la Constitucin de 1979 no contempl el tema en estudio. Sin embargo, algunos autores mostraron su inters y preocupacin por los peligros que pudiera informar la informtica en los derechos personales. Por ejemplo, Torres y Torres Lara, en la dcada de los 80, manifestaba que los derechos personales estn vinculados al acceso a todo registro con datos personales por parte de su titular, a la facultad para impedir ciertos datos se registren o a la posibilidad de pedir la rectificacin. Agregaba que de no darse estas garantas y lograrse su proteccin con medios efectivos, los ciudadanos viviran dominados por aquellos que dispongan de la informacin. De ah concluye- que ahora se afirma que el poder nace de la informacin. Tambin Ricardo Marcenaro mostraba, mediante ejemplos, la estrecha vinculacin entre el derecho a l intimidad y la informtica. Planteaba como, mediante la informtica, poda violarse el derecho a la intimidad. Es importante sealar el Proyecto de Ley de Informtica (en adelante el Proyecto) presentado por la Comisin de Actividad Empresarial del Estado y Comercio Exterior del congreso de la Repblica, presidida por Jos Linares Gallo. En el inciso e del artculo 3 del Proyecto se mencionaba entre los objetivos de la ley, el establecimiento de mecanismos e instrumentos para asegurar el acceso directo de todos los ciudadanos a los datos pblicos. Mientras que en el inciso f del mismo artculo, se formalizaba igualmente como objetivo, el establecimiento de mecanismos e instrumentos legales y tcnicos para la proteccin de los datos almacenados y procesados, referidos a la seguridad de la personas individuales, jurdicas, pblicas y privadas. Como podemos ver, son innegables antecedentes de lo que en 1993 se dispondra en la Constitucin de nuestro pas. Luego, en el debate de la Constitucin de 1993, el constituyente Torres y Torres Lara planteara la inclusin en el texto de la ley fundamental, lo que finalmente sera el inciso 6 del articulo 2, es decir, la existencia como derecho de la persona, a que los servicios informticos, computarizados o no, pblicos o privados, no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar. Cabe resaltar que hubo alrededor de la incorporacin de este artculo, pues la propuesta original era distinta alo que luego se establecera. As, se planteaba lo siguiente: A exigir que los servicios informticos, pblicos o privados, supriman informaciones personales, salvo los casos de seguridad nacional establecidos por la ley. Ntese que en la propuesta original se refera solo a la supresin y no al suministro. Asimismo, se hablaba de informaciones personales y no de informaciones que afecten la intimidad personal y familiar, como en la redaccin final. Las variaciones sufridas obedecen entonces a las muchas discusiones, primero, sobre la convivencia de su inclusin y, luego, sobre su redaccin en s. El vigente inciso 6 del artculo 2, sin embargo, es defectuoso porque si bien se refiere al no suministro de informaciones que afecten la intimidad personal y

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familiar por parte de los servicios informticos, computarizados o no, pblicos o privados, no menciona el acceso, la aclaracin o rectificacin y la oposicin a que se recolecten los llamados datos sensibles disponibles en los archivos electrnicos o bancos de datos, defectuosidad que finalmente se ha salvado mediante el Cdigo Procesal Constitucional y por lo establecido en el Tribunal Constitucional. Por otro lado, el inciso 3 del artculo 200 de la Constitucin estableci originalmente la accin del hbeas data, en el sentido que proceda contra el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnerara o amenazara los derechos referidos en el artculo 2, incisos 5, 6 y 7 del mismo texto constitucional. Es decir, la versin original de la procedencia del hbeas data se apartaba de un tradicional tratamiento dado en el Derecho comparado. Una posicin a la que podemos llamar clsica, circunscribe esta accin a la proteccin frente a los abusos del denominado poder informtico. Sin embargo, en la versin peruana, quedaban protegidos dentro de la esfera tutelar de esta accin de garanta constitucional: el solicitar y el recibir informacin que se requiera de cualquier entidad pblica; a que los servicios informticos no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar; al honor, la bueno reputacin, la intimidad, la voz, la imagen, y la rectificacin de informaciones inexactas o agraviantes difundidas por los medios de comunicacin social. Para Samuel Abad, se introduce un hbeas data exageradamente amplio, lo que demuestra segn su criterio- un evidente desconocimiento del alcance de esta figura. As plantea varias razones de la inconveniencia de esta institucin: I) que no tiene sentido que el derecho de rectificacin de informaciones inexactas y agraviantes estuvieron tutelado por el hbeas data; II) que, resultan innecesaria la incorporacin de la figura en cuestin, pues para proteger a la intimidadle poder informtico, bastaba con regular adecuadamente al proceso de amparo; III) que, una inadecuada actuacin judicial, as como una mala regulacin procesal, podran propiciar excesos que afecten la libertad de expresin. El autor de la propuesta Torres y Torres Lara, seal, a su vez explicando la figura en cuestin-, que el hbeas data es una accin o procedimiento dirigido a lograr la proteccin de tres derechos vinculados con la informacin: a. Que en ciudadano tenga acceso a informaciones que posee la administracin pblica, siempre que no sean reservadas. b. Que ciudadano impida que un servicio informtico suministre informacin que afecte s intimidad personal o familiar. c. Que un medio de comunicacin rectifique una informacin inexacta o que agravie a un ciudadano. En cuanto a este ltimo punto controvertido, es enftico al responder a las crticas: No afecta la libertad de expresin: el hbeas data nada tiene que ver con alguna limitacin a las libertades de informacin, opinin, expresin y difusin del pensamiento, expresamente protegidas por el inciso 4 del artculo 2 de la Constitucin. Tampoco afecta el derecho al secreto profesional, como algunos han difundido sin ninguna base, ya que precisamente por primera vez en nuestro rgimen constitucional el artculo 2, inciso 18 lo ha reconocido como derecho fundamental. Tampoco esta accin puede dirigirse a obtener una indemnizacin, como otro lo han querido sostener, pues ello simplemente no est previsto en el inciso 3 del artculo 200 del texto constitucional. Concluye diciendo que el hbeas data en nuestro pas presenta en algunas aspectos, una restriccin y, en otros, una ampliacin en relacin con el Derecho comparado: Se ha restringido, pues no se permite la rectificacin de los datos de la intimidad personal, como s lo permite la Constitucin brasilea, ni tampoco se

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faculta su supresin, como s autoriza la paraguaya, sino que se prohbe su suministro a terceras personas (manipulacin o comercio). Y, por otro lado, se ha ampliado el rea informativa orientando la garanta tambin al derecho de informacin y de rectificacin de los medios de comunicacin cuando no se cumple con la obligacin de rectificar afirmaciones inexactas o agraviantes, tal como lo precisa textualmente el artculo 14 del Pacto de San Jos. Es claro, entonces, lo consciente que fue el legislador constitucional en cuanto a la ampliacin del mbito de proteccin asignado al hbeas data. Lo importante es preguntarnos el por qu de esa motivacin. La posible respuesta, se encontrara, en la necesidad de reforzar la tutela efectiva sobre los derechos que originalmente contempl el hbeas data, teniendo en cuenta que en el contexto actual se encuentran permanentemente amenazados. Gorki Gonzles seala que el punto de partida para esta consideracin es que, producto de la crisis de los ltimos aos, en nuestra sociedad se ha dado un consiguiente debilitamiento de los estndares que permiten la convivencia humana. Es el caso del ejercicio de la libertad de prensa, que no siempre acta de acuerdo con los principios de la tica profesional y el respeto a los derechos fundamentales de las personas. Se podra decir entonces seala Gonzles- que en un mecanismo de proteccin jurdica de derechos fundamentales, cuyo origen se debe al surgimiento de los archivos computarizados en las sociedades desarrolladas, en donde la tecnologa constituye un real peligro, en nuestro contexto recibe de la realidad un ingrediente adicional producto del ejercicio muchas veces irrestricto y desproporcionado de la prensa. De all que se concluya que teniendo como fundamento el derecho a la informacin ,el hbeas data ampla su esfera protectora a los derecho que, asociados al derecho a la privacidad, se encuentran en permanente peligro ya no solo por el nuevo contexto tecnolgico propiciado por la informtica, sino por los cambios operados en la sociedad de las comunicaciones que hoy se abre paso entre nosotros sin que estemos debidamente premunidos. A su vez, en cuanto a la procedencia de la accin de hbeas data en el caso de negativa ante la solicitud de informacin que requiere una persona de cualquier entidad pblica, es totalmente comprensible, ya que el ciudadano tiene derecho a estar enterado de cmo marcha el Estado y formular sus crticas al respecto. El propio inciso 5 del artculo 2 se encarga de sealar que se exceptan de brindar informaciones que afecten la intimidad personal y aquellas otras que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional. Por su parte, el inciso 3 del artculo 200 incluye en su rea protectora lo dispuesto en el inciso 6 del artculo 2. Hemos visto cmo el propio ponente de este inciso 6 del artculo2 es defectuoso porque, si bien se refiere al no suministro de informaciones que afecten la intimidad personal y familiar por parte de los servicios informticos, computarizados o no, pblicos o privados, no menciona el acceso, la aclaracin o rectificacin y la oposicin a que se recolecten los llamados datos sensibles disponibles en los archivos electrnicos bancos de datos. Finalmente, el inciso 3 del artculo 200 inclua dentro de su rea de proteccin al inciso 7 del artculo 2 de la Constitucin. Cosa que gener mayores discusiones propiciadas por los medios de comunicacin, quienes vieron en este, una amenaza a la libertad de expresin y de informacin. Aunque, para algunos como Torres y Torres Lara o Morales Godo- no exista motivo para alarma, al estar la libertad de expresin y de informacin totalmente amparadas en el inciso 4 del artculo 2, sealndose a su vez, la no admisin de censura precia ni impedimento alguno, aunque s de responsabilidad de ley; lo cierto es que lo preceptuado constitucionalmente obligaba a repensar en lo que respecta al fundamento con carcter absoluto de ambas libertades, sobre todo si se tiene en cuenta la naturaleza de la intimidad o vida privada- que, con su sola puesta de manifiesto, ya se est violentando, lo que no sucede con la honra o la bueno reputacin, que s admite una rectificacin o aclaracin de parte del supuesto ofensor.

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La posterior reforma Constitucional mediante Ley N 26470, elimin la procedencia de la accin del hbeas data, en el caso del inciso 7 del artculo 2 de la misma ley fundamental. Mediante la Ley N 26391, promulgada el 2 de mayo de 1994, se regula la aplicacin del hbeas data y la accin de cumplimiento. Como comentario general, se puede decir que no aport nada sustancial a lo ya establecido en la Constitucin, precisamente por aquella limitacin de en transgredir lo que constitucionalmente se seala. Entre los puntos para resaltar se encuentra el primer artculo, el cual se refiere a la competencia en la accin de hbeas data. As, seala que esta accin de garanta se tramitar, ante el Juez de Primera Instancia en lo Civil de turno del lugar en donde tiene su domicilio el demandante; o donde se encuentran ubicados los archivos mecnicos, telemticos, magnticos, informticos o similares: o en el que corresponda al domicilio del demandado, sea esta persona natural o jurdica, pblica o privada, a eleccin del demandante. Si la afeccin de derechos se origina en archivos judiciales, sean jurisdiccionales, funcionales o administrativos, cualquiera sea la forma o medio en que estos estn almacenados, guardados o contenidos; conocer de la demanda la Sala Civil de turno de la Corte Superior de Justicia respectiva, la que encargar a un Juez de Primera Instancia en lo Civil su trmite. El fallo en primera instancia, en esta caso, ser pronunciado por la Sala Civil que conoce de la demanda. Este primer precepto regir para los archivos funcionales o administrativos del Ministerio Pblico. A su vez, se seala la remisin a las leyes que regulan la accin de amparo como aplicacin supletoria del hbeas data. El artculo 3 de esta ley dice: Para la tramitacin y conocimiento de la garanta constitucional de la accin de hbeas data sern de aplicacin, en forma supletoria, las disposiciones pertinentes de la Ley N 23506, N 25011, N 25315, N 25398 y el Decreto Ley N 25433, en todo cuanto se refiera a la accin de amparo, con excepcin de lo dispuesto en el artculo 11 de la Ley N 23506. Por otro laso, lo sealado en el artculo 2de la ley, en cuanto al ejercicio del hbeas data para rectificar noticias inexactas, ya no tena mayor vigencia en ese mismo momento, luego de la modificacin constitucional. En el artculo 5 se seala el agotamiento de vas previas para la procedencia de la accin del hbeas data. As en el literal a se indica que constituye va previa, en el caso de la accin de hbeas data basada en los incisos 5 y 6 del artculo 2 de la Constitucin, el requerimiento por conducto notarial con una antelacin no menor a quince das-calendario, con las excepciones previstas en la propia Constitucin y en la ley. En el caso del inciso 7 del artculo 2 de la Constitucin, el sealamiento de la va previa, consideraba el requerimiento por conducto notarial, con una antelacin no menor de cinco das-calendario de la publicacin de la correspondiente rectificacin, aspecto que fue tambin dejado de lado por la modificatoria constitucional. Cabe, resaltar, finalmente, que, la Ley en referencia pudo ser comentada ms por sus omisiones que por lo que incorporaba y aclaraba.

VII. EL HBEAS DATA CONSTITUCIONAL PERUANO.

EN

EL

CDIGO

PROCESAL

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1. OBJETO DE PROTECCIN DEL HBEAS DATA. El hbeas data es comprendido como una de las garantas constitucionales establecido en el artculo 200, inciso 3 de la Constitucin Poltica de 1993, establecido de la siguiente manera: La accin de hbeas data, que procede contra el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los derechos a que se refiere el artculo 2 incisos 5 y 6 de la Constitucin; inciso 3 resultante vale decir- luego de la modificacin constitucional por la Ley N 26470, del 31 de mayo de 1995. Los incisos 5 y6 del artculo 2 se refieren secuencialmente al derecho de acceso a la informacin pblica, al derecho al secreto bancario y reserva tributaria, finalmente, al derecho a la autodeterminacin informativa. No obstante, una interpretacin literal podra llevarnos a considerar que el secreto bancario y la reserva tributaria pudieran ser desechos garantizados por el hbeas data, lo cierto es que hay una opinin unnime al respecto: considerar solo a los derechos restantes como los nicamente comprendidos. Es ms, el Tribunal Constitucional, al haber considerado a ambos secreto bancario y a la reserva tributaria- dentro del derecho a la intimidad, finiquit cualquier duda al respecto, dejndose entonces como garanta correspondiente al amparo. 1.1Derecho de acceso a la informacin pblica. Con la comprensin de este derecho de acceso a la informacin pblica, dentro de los alcances garantistas del instrumento procesal denominado hbeas data, se configura lo que Sags ha denominado hbeas data impropio, aludiendo con dicho trmino a la circunstancia resultante de extender los alcances garantistas del hbeas data a derechos distintos del derecho a la autodeterminacin informativa. El derecho de acceso a la informacin pblica tiene como su principal sustentacin la existencia de, por un lado, un Estado democrtico, cuya caracterstica esencial es la publicidad de sus actos y la transparencia de la administracin estatal sobre la gestin de los asuntos pblicos, y por otro lado la existencia de una ciudadana que tenga acceso a la informacin de la gestin pblica y que pueda ejercer lo que se conoce como vigilancia ciudadana sobre la marcha del Estado. Lo que se trata, en definitiva como bien expresa Walter Alban Peralta-, es combatir lo que se ha venido a llamar cultura del secreto, expresada en la renuencia de las autoridades a proporcionar informacin sin justificacin razonable. Esta situacin ha tenido negativas consecuencias, pues ha permitido la existencia de poderes secretos y ocultos que han carecido de todo tipo de control, fomentando adems la corrupcin. Se crea as, una obligacin en las autoridades y funcionarios pblicos, que consiste en garantizar el acceso a la informacin pblica a todas las personas, fomentndose para ello, desde el Estado, una cultura de transparencia en la sociedad y en todo el sector pblico, teniendo presente siempre como se dej establecido en los llamados, Principios de Lima sobre acceso a la informacin, en su punto cuarto, suscrito por una serie de autoridades nacionales e internacionales en el ao 2000que: La informacin pertenece a los ciudadanos. La informacin no es propiedad del Estado y el acceso a ellos no se debe a la gracia o favor del Gobierno, ste tiene la informacin solo en cuanto representante de los ciudadanos. Ahora bien, la finalidad del derecho de acceso a la informacin queda evidenciada en la siguiente sentencia del Tribunal Constitucional: La informacin sobre la manera cmo se maneja la res pblica termina convirtindose en un autntico bien pblico o colectivo, que ha de estar al alcance de cualquier individuo, no solo con el fin de posibilitar la plena eficacia de los principios de publicidad y transparencia

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de la Administracin Pblica, en los que se funda el rgimen republicano, sino tambin como un medio de control institucional sobre los representantes de la sociedad; y tambin, desde luego para instar el control sobre aquellos particulares que se encuentran en capacidad de poder inducir o determinar las conductas de otros particulares o, lo que es ms grave en una sociedad como la que nos toca vivir, su misma subordinacin. Es importante partir de lo que prescribe nuestra Ley Fundamental. As, esta en el artculo 2, inciso 5 establece: Toda persona tiene derecho: a solicitar sin expresin de causa la informacin que requiera y recibirla de cualquier entidad pblica, en le plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional. Lo anterior, a su vez, es complementado por lo que establecido en el Cdigo Procesal Constitucional en el artculo 61, inciso 1: (Toda persona puede acudir a dicho proceso hbeas datapara:) Acceder a informacin que obre en poder de cualquier entidad pblica, ya se trate de la que genere, produzcan, procesen o posean, incluida la que obra en expedientes terminados o en trmite, estudios dictmenes, opiniones, datos estadsticos, informes tcnicos y cualquier otro documento que la administracin pblica tenga en su poder, cualquiera que sea la forma de expresin, ya sea grfica, sonora, visual, electromagntica o que se obre en cualquier otro tipo de soporte material. Como consecuencia de lo anterior y, en cuanto a conceptuar el derecho de acceso al a informacin pblica, muy importante resulta la forma como procede Castillo Crdova, quien, seala que en virtud de la dimensin subjetiva del derecho que ahora se comenta, el titular tiene la facultad de acceder a la informacin que se contiene en los distintos registros o banco de datos creados o mantenidos por cualquier entidad pblica. Esta facultad de acceso supone necesariamente una doble accin de libertad: solicitar la informacin y recibir la informacin requerida. Asimismo, el autor mencionado seala que, desde una dimensin objetiva, obliga a la entidad a actuar de tal manera que favorezca la plena vigencia del derecho de acceso. Agrega que: Como ha dicho el Tribunal Constitucional, la entidad estatal debe entregar una informacin completa, precisa, veraz, actual, oportuna y clara. Sin embargo, el especial deber de favorecimiento no se agota con la actuacin diligente de la entidad para otorgar la informacin con las caractersticas sealadas, sino que incluye tambin que cuando el legislador tenga que emitir normas, las emita con un contenido que sea el ms favorable posible a la vigencia plena del derecho; y que cuando el rgano judicial conozca casos en los que se ha amenazado o violado de modo efectivo el derecho de acceso a la informacin en entidades pblicas, acte con rapidez y eficacia para revertir la situacin, es decir, que otorgue una plena proteccin al derecho constitucional. Culmina diciendo: este deber de promocin y proteccin efectiva del derecho de acceso a la informacin en entidades pblicas, forma parte del contenido constitucional del derecho en el mbito objetivo del mismo, de modo que cuando el poder poltico incumple este deber est violando el mencionado contenido constitucional y, consecuentemente, hace posible la interposicin de una demandad de hbeas data. Otro autor como Samuel Abad Yupanqui al respecto seala que: Un Estado democrtico debe reconocer y respetar el derecho fundamental de las personas a solicitar y a obtener la informacin que obra en su poder y poner a disposicin de la ciudadana, en forma accesible, todos los datos relacionados con la gestin de los asuntos pblicos. Y es que la transparencia en la actuacin de la Administracin Pblica contribuye a combatir la corrupcin y produce una mayor confianza de la ciudadana en sus autoridades pblicas. Asimismo, al facilitarse la fiscalizacin de la gestin pblica, se logra una participacin informada y se fomenta una vigilancia ciudadana conocedora de lo que ocurre en el Estado.

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Respecto al concepto del derecho en cuestin, el Tribunal Constitucional comienza aclarando que el derecho de acceso a la informacin pblica, a garantizar que cualquier persona, -sin expresin de causa- puede solicitar la informacin que requiere y a recibirla de cualquier entidad pblica, en el plazo legal, con el costo que suponga, el pedido termina constituyendo una modalidad o concrecin del derecho de peticin. El hecho que su reconocimiento constitucional (derecho de acceso a la informacin pblica) se haya precisado independientemente del genrico derecho de peticin, hay que comprender que la Constitucin le ha querido brindar un tratamiento particularizado y tambin un medio de tutela distinto, como en efecto se ha previsto al incorporar como uno de los derechos protegido mediante el hbeas data. De similar manera, el Tribunal Constitucional distingue al derecho de acceso a la informacin pblica de la libertad de informacin. As, seala que el primero de los nombrados se encuentra estrechamente vinculado a uno de los contenidos protegidos por la libertad de informacin, teniendo ambos derechos una doble dimensin. Por un lado, establece el Tribunal Constitucional, que se trata de un derecho individual, en el sentido de que garantiza que nadie sea arbitrariamente impedido de acceder a la informacin que guarden, mantengan o elaboren las diversas instancias y organismos que pertenezcan al Estado, sin mas limitaciones que aquellas que se han previsto como constitucionalmente legtimas. A travs de este derecho se posibilita que los individuos, aisladamente considerados, puedan trazar, de manera libre, su proyecto de vida, pero tambin el pleno ejercicio y disfrute de otros derechos fundamentales. Desde esta perspectiva, en su dimensin individual, el derecho de acceso a la informacin se presenta como un presupuesto o medio para el ejercicio de otras libertades fundamentales, como puede ser la libertad de investigacin, de opinin o de expresin, por mencionar algunas. Este mismo derecho tiene una dimensin colectiva ya que garantiza el derecho de todas las personas de recibir la informacin necesaria y oportuna, a fin de que pueda formarse una opinin pblica, libre e informada, presupuesto de una sociedad autnticamente democrtica. Ahora bien, el derecho de acceso a la informacin pblica es reconocido por la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, en su artculo 19, por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos en su tambin artculo 19 y por la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en su artculo 13. Asimismo la Constitucin de 1993 incorpor este derecho. Luego, mediante Decreto Supremo N 0182001-PCM, del 27 de febrero del 2001, se estableci un procedimiento para acceder a la informacin pblica; de la misma manera se debe mencionar el Decreto de Urgencia N 035-2001, especificado para acceder a la informacin sobre finanzas pblicas. Igualmente, se debe mencionar la Ley N 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica, publicada el 3 de agosto del 2002, que fuera modificada por la Ley N 27927, publicada el 4 de febrero del 2003, para finalmente dar como resultado al Texto nico Ordenado de la Ley N 27806, aprobado por Decreto Supremo N 043-2003-PCM, publicado el 24 de abril del 2003, cuyo reglamento se dicto mediante Decreto Supremo N 072-2003-PCM, publicado el 7 de agosto de 2003. Finalmente, se debe hacer mencin de lo establecido por le Tribunal Constitucional, en cuanto a la consideracin del derecho de acceso a la informacin, como una libertad preferida. As, se establece que: Al igual que lo afirmado respecto de las libertades de informacin pblica contribuye a la formacin de una opinin pblica, libre e informada, este tiene la condicin de libertad preferida. Y, ms adelante explica lo anterior: esta condicin del derecho de acceso a la informacin no quiere decir que al interior de la Constitucin exista un orden jerrquico entre los derechos fundamentales que ella reconoce, en la cspide del cual se encuentra o pueda encontrarse el derecho de acceso a al informacin u otros derechos que cuentan

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igualmente con idntica condicin. Y, en ese sentido, que una colisin de ste con otros derechos fundamentales se resuelve en abstracto, haciendo prevalecer al que tiene la condicin de libertad preferida. Evidentemente ello no es as. Todos los derechos fundamentales tienen, formalmente la misma jerarqua, por ser derechos constitucionales. De ah que ante una colisin entre ellos la solucin del problema no consiste en hacer prevalecer unos sobre otros, sino en resolverlo mediante la tcnica de la ponderacin y el principio de concordancia prctica. 1.1.1 La informacin pblica y excepciones a su acceso. La Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica, en su artculo 10, prescribe que las entidades de la administracin pblica tienen la obligacin de proveer la informacin requerida si se refiere a la contenida en documentos escritos, fotografas, grabaciones, soportes magnticos o digitales, o en cualquier otro formato, siempre que haya sido creada u obtenida por ella o que se encuentre en su posesin o bajo su control. De este modo, para los efectos de esta ley, se considera como informacin pblica cualquier tipo de informacin financiada por el presupuesto pblico que sirva de base a una decisin de naturaleza administrativa, as como las actas de reuniones oficiales. El Tribunal Constitucional ha precisado lo anteriormente expuesto sealando que lo importante, a efectos de que pueda considerarse como informacin pblica, no es su financiacin, sino la posesin y el uso que le imponen los rganos pblicos en la adopcin de decisiones administrativas, salvo que la informacin haya sido declarada por ley como sujeta a reserva. De la misma manera, se debe precisar en cuanto al concepto de informacin pblica citando en esto tambin al Tribunal Constitucional-, que tendr tal carcter todo tipo de dato o informe que constituya parte de las funciones esenciales del Estado, pero que por alguna circunstancia habilitante se encuentre en manos de l mismo o de entidades particulares. De lo anteriormente visto, se tiene como conclusin que, como informacin pblica, si bien debemos partir de lo prescrito en el artculo 10 de la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica, es decir que aquella informacin que haya sido creada u obtenida por la administracin pblica o que se encuentre en su posesin o bajo su control y, asimismo, la documentacin financiada por el presupuesto pblico; tambin es cierto que las sentencias del Tribunal Constitucional complementan lo dicho sealando que el concepto de informacin pblica comprende los datos que constituyen funciones esenciales del Estado informacin econmica, poltica, administrativa del Estado-, aunque se encuentren en manos e entidades particulares y, asimismo, recalcando que lo importante para una calificacin de informacin pblica no es que una determinada documentacin haya sido financiada por el presupuesto pblico, sino la posesin de dicha documentacin y su utilizacin en las decisiones administrativas, salvo que est sujeta a reserva por ley. Ahora bien, cuando se trata del tema de las excepciones al derecho de acceso a la informacin, se debe de tener en cuenta que, con carcter general, debe destacarse que la publicidad en la actuacin de los poderes pblicos constituye la regla general, y el secreto, cuando cuente con cobertura constitucional. La excepcin. En una sociedad democrtica entonces, el principio de transparencia en cuanto la actuacin de la administracin pblica es la regla, mientras que lo secreto o lo reservado ser solo la excepcin. Uno de los modos de cumplir con este principio es precisamente reconociendo el derecho de los individuos de informarse sobre la actuacin de los rganos estatales y sus representantes. Se puede aadir a lo dicho que, en cuanto a la legislacin se refiere, la Ley N 27806 al no ser precisa sobre las excepciones al derecho en cuestin, tuvo que ser

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corregida en ese aspecto por la Ley N 27927, dando lugar al TUO de la Ley N 27806. As, se distinguen tres tipos de informacin: la informacin secreta (artculo 15); la considerada reservada (artculo 16) y finalmente la confidencia (artculo 17). En cuanto a la informacin secreta, el artculo 15 del TUO de la Ley N 27806 prescribe que en tanto se clasifique esta informacin como tal, no podr ejercerse el derecho de acceso a la informacin que se sustente en razones de seguridad nacional, en concordancia con el artculo 163 de la Constitucin Poltica del Per, que adems tenga como base fundamental garantizar la seguridad de las personas y cuya revelacin originara riesgo para la integridad territorial y/o subsistencia del sistema democrtico, as como respecto de las actividades de inteligencia y contrainteligencia CNI dentro del marco que establece el Estado de Derecho en funcin de las situaciones expresamente contempladas. Se forman, de este modo, grupos de excepciones, en relacin con informacin considerada, como secreta. El primero, referente a la informacin clasificada en el mbito militar, tanto en el frente interno como en el externo. Y en segundo lugar, relacionado a la informacin clasificada en el mbito de inteligencia tanto en el frente externo como en el interno. Asimismo, a propsito de la informacin clasificada como reservada, la ley, en su artculo 16, establece la existencia de dos grupos. El primer supuesto comprende a la informacin que por razones de seguridad nacional en el mbito del orden interno, cuya revelacin originara un riesgo a la integridad territorial y/o subsistencia del sistema democrtico. En consecuencia, se considerada reservada la informacin que tiene por finalidad prevenir y reprimir la criminalidad en el pas y cuya revelacin puede entorpecerla. El segundo seala: Por razones de seguridad nacional y de eficacia de la accin externa del Estado, se considera informacin clasificada en el mbito de las relaciones externas del Estado, toda aquella cuya revelacin originara un riesgo a la seguridad e integridad territorial del Estado y la Defensa Nacional, en el mbito externo, al curso de las negociaciones internacionales y/o la subsistencia del sistema democrtico. Y en cuanto a la informacin clasificada como confidencial, el artculo 17 del TUO de la Ley N 27806 contiene los puestos de la informacin de dicho carcter no incluyendo alguna definicin de informacin confidencial. Por otra parte, lo anterior esta enmarcado en lo prescrito en el artculo 2 inciso 5, en cuanto a considerar como excepciones las informaciones que afecten la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional. Lo anterior ha sido resaltado por el Tribunal Constitucional cuando seala que el considerar al derecho de acceso a la informacin como una libertad preferida no lo hace un derecho absoluto. Evidentemente, ni siquiera la condicin de libertad preferida de la que goza el derecho de acceso a la informacin hace de ella un derecho constitucional que no pueda ser objeto de limitaciones. Como se encarga de recordar el propio inciso 5 del artculo 2 de nuestra Ley Fundamental su ejercicio no es absoluto, sino que est sujeto a lmites o restricciones que se puedan derivar, ya sea de la necesidad de armonizar su ejercicio con otros derechos de la misma clase o bien por la necesidad de salvaguardar bienes constitucionalmente relevantes, y siempre que stas hayan sido expresamente previstas por ley.

1.2 Derecho de autodeterminacin informativa.

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El derecho de la autodeterminacin informativa es un derecho que surge frente a la existencia del denominado poder informtico. Vittorio Frosini seala que dicho poder consiste en la posibilidad de ejercer, por medio del banco de datos, es decir, por la recoleccin de informaciones conservadas en archivos magnticos, una nueva forma de control oculto sobre la vida de los humanos. Esto ocurre debido a que la computadora no solo puede acumular informaciones a propsito de una persona en cantidades ilimitadas, sino que tambin puede cotejarlas y asociarlas entre s y realizar, de ese modo un control cruzado de los datos informativos, del cual se sigue una indemnizacin informativa que era impensable que se pudiera lograr con los anteriores sistemas de informacin automtica. Se puede adquirir un conjunto de noticias acerca de una persona sin que la persona investigada lo sepa, y cotejar esas noticias con otras, estableciendo relaciones precisas y reveladoras, conclua el autor italiano. Es as, como el mencionado autor planteaba la existencia de la llamada libertad informtica, consiste en el derecho a poder disponer de los datos de informacin personal propios y, por lo tanto a permitir o rehusar su uso por parte de las agencias de informacin que manejan los bancos de datos; y en el derecho a controlar la veracidad de los datos, el acceso a su conocimiento por parte de terceros, el uso que de ellos se haga con finalidad sociales, econmicas y polticas. Por su parte, Leny Encalada seala que el derecho a la autodeterminacin informativa se traduce, por otra parte, en aquella facultad que tiene toda persona para poder reservar y disponer de todo dato directamente concerniente a ella, el resguardo de sus dems derechos constitucionales. Su importancia esencial, reside en que a travs del mismo no solo se garantiza que todo individuo sea capaz de controlar el tipo de datos que sobre l se hayan registrado, sino que se impide que bajo determinadas circunstancias no se vean afectados otros derechos constitucionales. De similar manera, Morales Godo observa el conflicto entre poder informtico y vida privada: el avance de la informtica ha hecho tomar conciencia de la necesidad de legislar protegiendo los datos que pueda proporcionar una persona libremente o que pueda existir, sin su consentimiento, en alguna dependencia pblica o privada. Especialmente de aquellos datos denominados sensibles, sin embargo algunos autores consideran que no hay que hacer distingos entre informacin sensible de la que no lo es, porque toda la informacin es relevante segn el contexto y finalidad con el que se ha usado. stos ltimos son radicales en la proteccin de los derechos fundamentales del ser humano. El autor en cuestin concluye diciendo: esto ha motivado un cambio en la concepcin del derecho a la vida privada, la misma que no puede ser entendida solo como el derecho a ser dejado solo, en paz, concepcin que coincide con una poca caracterizada por un acentuado individualismo, sino que fundamentalmente debe ser entendido como la libertad positiva de supervisar el uso de la informacin. De lo anterior, se puede concluir que si bien la circunstancia de la creciente importancia del denominado poder informtico trajo como consecuencia que se pensara en un nuevo aspecto a proteger dentro del derecho a la vida privada, vale decir, una circunstancia vivencial a las ya existentes y protegidas por el mencionado derecho: el derecho de la autodeterminacin informativa, tambin denominado libertad informtica o autotutela informativa, entre otros nombres. No obstante, la Constitucin al considerar al derecho a la autodeterminacin informativa en el inciso 6 del artculo 2 lo comprende con un contenido bastante restringido, debiendo ser desarrollado con posterioridad por le Cdigo Procesal Constitucional y jurisprudencialmente por el Tribunal Constitucional. En efecto, el mencionado inciso 6 del artculo 2 de la Constitucin Poltica prescribe: A que los servicios informticos, computarizados o no, pblicos o privados, no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y

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familiar. Por tanto, se establece que los servicios informticos, computarizados o no tienen una sola obligacin de all su contenido restringido- en tanto no suministrar informaciones que atenten o afecten la intimidad personal y familiar. De esta manera, se obvian aspectos como el derecho de una persona a tomar conocimiento de los datos archivados, de adicionar algunos ms, rectificarlos, reservarlos y excluirlo, tal como se ha establecido en otros pases, dando lugar, asimismo, a diferentes tipos de hbeas data. Asimismo, el Cdigo Procesal Constitucional en el artculo 61, inciso 2, establece como un supuesto para que una persona acuda al proceso de hbeas data: Conocer, actualizar, incluir y suprimir o rectificar la informacin o datos referidos a su persona que se encuentren almacenados o registrados en forma manual, mecnica o informtica, en archivos, bancos de datos o registros de entidades pblicas o de instituciones privada que brinden servicio o acceso a terceros. Asimismo, a hacer suprimir o impedir que se suministren datos o informaciones de carcter sensible o privado que afecten derechos constitucionales. Por otra parte, el Tribunal Constitucional tambin ha procedido a ampliar el contenido del derecho a la autodeterminacin informativa y, por cierto, a enunciar con este nombre, al derecho en cuestin. As, establece que: El hbeas data constituye un proceso al que cualquier justiciable pueda recurrir con el objeto de acceder a los registros de informacin almacenados en centros informticos o computarizados, cualquiera sea su naturaleza, a fin de rectificar, actualizar, excluir determinado conjunto de datos personales, o impedir que se propague informacin que pueda ser lesiva al derecho constitucional a la intimidad. No obstante lo anterior, el mismo Tribunal Constitucional ha establecido el derecho a la autodeterminacin informativa como un derecho independiente del derecho a la intimidad personal y familiar .adoptando ese nombre jurdico, se piensa en atencin a que el trmino libertad informtica, por ejemplo, es uno de fuerte ligazn con la intimidad- en los siguientes trminos: El derecho reconocido en el inciso 6 del artculo 2 de la Constitucin es denominado por la doctrina derecho a la autodeterminacin informativa y tiene por objeto proteger la intimidad, persona y familiar, la imagen y la identidad frente al peligro que represente el uso y la eventual manipulacin de los datos a travs de los ordenadores electrnicos. Ms adelante y respecto a su relacin con el derecho a la intimidad, advierte: Por otro lado, aunque su objeto de proteccin sea la proteccin de la intimidad, el derecho a la autodeterminacin informativa no puede identificarse con el derecho a la intimidad, personal o familiar, reconocido, a su vez, por el inciso 7 del mismo artculo 2 de la Constitucin. Ello se debe a que mientras que este protege el derecho a la vida privada, esto es, el poder jurdico de rechazar intromisiones ilegtimas en la vida ntima o familiar de las personas, aquel garantiza la facultad de todo individuo de poder preservarla controlando el registro, uso y revelacin de los datos que les conciernen. 2. LEGITIMIDAD PROCESAL PARA INTERPONER EL HBEAS DATA. En atencin al artculo 65 del Cdigo Procesal constitucional, el procedimiento de hbeas data es el mismo que le previsto por dicho cdigo para el proceso de amparo, entonces, en lo que respecta a legitimacin activa y pasiva, se tiene que tomar en cuenta lo establecido para el amparo. As, en cuando a la legitimacin activa, se tiene que el afectado es la persona legitimada para interponer la demanda del hbeas data. Sin embargo, dicho afectado puede comparecer por medio de representante procesal, no siendo necesaria la inscripcin de la representacin otorgada (Art. 40 CPC). Asimismo, tratndose de personas no residentes en el pas, la demanda ser formulada por un representante acreditado. Ser suficiente, al efecto, el poder fuera de registro otorgado ante el Cnsul del Per en la ciudad extranjera que corresponda y la

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legalizacin de la firma del Cnsul ante el Ministerio de Relaciones Exteriores no siendo necesaria la inscripcin en Registros Pblicos. Por otra parte, puede interponer la demanda del hbeas data cualquier persona, si se tratare de una amenaza o violacin del medio ambiente u otros derechos difusos, que goce de reconocimiento constitucional, as como las entidades sin fines de lucro cuyo objeto sea la defensa de los referidos derechos (Art.40). Asimismo, la Defensora del Pueblo puede interponer demanda de hbeas data en el ejercicio de sus competencias constitucionales (Art. 40). Un caso especial constituye lo que se viene a llamar procuracin oficiosa. As, cualquier persona puede comparecer en nombre de quien no tiene representacin procesal, cuando sta se encuentre imposibilitada para interponer la demanda por s mismo, sea por atentado concurrente contra la libertad individual, por razones de fundado temor o amenaza, por una situacin de inminente peligro o por cualquier otra causa anloga. Una vez que el afecta se haya en posibilidad de hacerlo, deber ratificar la demanda y la actividad procesal realizada por el procurador oficioso (Art. 41). Al respecto Carlos Mesa comenta: la procuracin oficiosa permite la interposicin de la demanda por cualquier persona, que sin haber sido afectado por el acto lesivo comparece al proceso en nombre de otro, sin necesidad de representacin procesal y sin consentimiento expreso o tcito del agraviado. Basta la informacin y una prueba indiciaria que le permite al juez formarse conviccin de la necesidad de la demanda en nombre de otro. El procurador oficioso lo hace por iniciativa propia. Puede tratarse de un amigo, un vecino o incluso un extrao que tiene conocimiento que la persona afectada en su derecho constitucional est imposibilitada de hacerlo. Ahora bien, un aspecto muy discutible es sobre si una persona jurdica puede ser considerada como titular de derechos fundamentales en especial del derecho de acceso a la informacin y del derecho de la autodeterminacin informativa y, por consiguiente, demandar su garanta. Al respecto se tiene ya establecido jurisprudencialmente que: el reconocimiento de los diversos derechos constitucionales es, en principio, a favor de las personas naturales. Por extensin, considera que tambin las personas jurdicas pueden ser titulares de algunos derechos fundamentales en ciertas circunstancias. En lo que atae al derecho de acceso a la informacin, el Tribunal Constitucional establece que: es evidente que si bien el acceso a la informacin suele ser invocado por las personas naturales como un derecho necesario para la consolidacin de diversos objetivos propios de su autodeterminacin, no existe razn alguna para suponer que el mismo atributo no puede ser objeto de invocacin por parte de las personas jurdicas, sentencia que en lo que a la titularidad de una persona jurdica del derecho de acceso a la informacin, parece concluyente. Asimismo, en cuanto a la titularidad de una persona jurdica del derecho a la autodeterminacin informativa, la doctrina asume que es un tema en el cual no existe una opinin determinante. Al reconocerse a la intimidad informtica como una faceta distinta de la que el Informa Younger calificaba como la intimidad fiscal ello puede llevarnos a comprobar como las personas jurdicas tienen actualmente una seria de elementos propios de las labores a su cargo que deben ser mantenidos en reserva; asimismo, tambin puede apreciarse como muchas de esas personas jurdicas proyectan una imagen hacia el conjunto de la sociedad, imagen que deben proteger y preservar de posibles cuestionamientos mal intencionados. Es importante aadir que el derecho de acceso a la informacin o el derecho de autodeterminacin informativa, son derechos fundamentales cuya titularidad recae en personas privadas, sean estas naturales o jurdicas, lo que descarta que dicha titularidad pueda ser atribuida a una entidad pblica. As, el Tribunal Constitucional lo ha dejado esclarecido: en el caso de autos se aprecia que la demanda ha sido interpuesta por parte de una dependencia estatal contra un rgano de gobierno

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descentralizado, y no por una persona titular de atributos constitucionales a ttulo subjetivo, que invoque los derechos de acceso a la informacin pblica o el derecho a al autodeterminacin informativa. Por otra parte, en lo tocante a legitimacin pasiva, en relacin con el derecho de acceso a la informacin pblica, es particularmente importante lo establecido por le Tribunal Constitucional cuando advierte que como derecho fundamental de acceso a la informacin cuyo contenido esencial reside en el reconocimiento de la facultad de toda persona de solicitar y recibir informacin de cualquier entidad pblica, lo cual incluye lgicamente tambin a las Fuerzas Armadas, no existiendo, en tal sentido entidad del Estado o entidad con personera jurdica de derecho pblico que resulte excluida de la obligacin de proveer la informacin solicitada. Ahora bien , el TUO de la Ley N 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica, en su artculo 8 concordante con el artculo 2 de la misma, establece que las entidades pblicas obligadas a entregar informacin solicitada son aquellas sealadas en el artculo I del Ttulo Preliminar la LPAG. As son entidades de la Administracin Pblica: El Poder Ejecutivo, incluyendo ministerios y organismos pblicos descentralizados. El Poder Legislativo. EL Poder Judicial. Los Gobiernos Regionales. Los Gobiernos Locales. Los organismos a los que la Constitucin y las leyes confieren autonoma. Las dems entidades y organismos, proyectos y programas del Estado, cuyas actividades se realizas en virtud de potestades administrativas y, por tanto se consideran sujetas a las normas comunes del derecho pblico, salvo mandato expreso de ley que las refiera a otro rgimen. Las personas jurdicas bajo el rgimen privado que prestan servicios pblicos o ejercen funcin administrativa, en virtud de concesin, delegacin o autorizacin del Estado, conforme con la normativa de la materia.

Por otro lado, Puccinelli ha hecho un proceso de comparacin entre la ley peruana y la argentina sealando que: en cuanto a la legitimacin activa, el peruano es aparentemente ms restringido, pues slo prev la legitimacin del afectado, mientras que en la ley de Argentina se faculta tambin expresamente a los sucesores universales de las personas fallecidas. Respecto de la legitimacin pasiva el rgimen peruano es en lo expreso- ms amplio, pues la legislacin argentina slo prev que pueda articularse respecto de los responsables y usuarios de bancos de datos pblicos y de los privados destinados a proveer informes. 3. COMPETENCIA. A instancias del artculo 65 del cdigo Procesal Constitucional el cual nos remite a la normativa especificada para el proceso de amparo-, se puede sealar que ser competente, a eleccin del demandante, el Juez Civil del lugar donde se afect el derecho, o donde tiene tu domicilio el afectado o donde domicilia el autor de la infraccin (primer prrafo del artculo 51) . As mismo, si la afectacin de derechos se origina en una resolucin judicial, la demanda se interpondr ante la Sala Civil de turno de la Corte Superior de Justicia respectiva, la que designar a uno de sus miembros el cual verificar los hechos referidos al presunto agravio. Dicha Sala Civil resolver en un plazo que no exceder de cinco das de la interposicin de la demanda (segn el tercer prrafo del artculo 51). Relacionado con este punto se encuentra lo expuesto en el artculo 52 en atencin a los impedimentos del juez. As , se establece que el juez deber abstenerse cuando concurran las causales de impedimento previstas en el Cdigo Procesal

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Civil. En ningn caso ser procedente la recusacin. El juez que intencionalmente no se abstiene cuando concurre una causal de impedimento, o lo hace cuando no concurre una de ellas, incurre en responsabilidad de naturaleza disciplinaria y penal. 4. LA DEMANDA DE HBEAS DATA. La demanda del proceso de hbeas data, contiene los mismos requisitos que su similar en el proceso de amparo (artculo 42). As: 1. La designacin del juez ante quien se interpone; 2. El nombre, identidad, domicilio procesal del demandante; 3. El nombre y domicilio del demandado sin perjuicio de lo previsto en el artculo 7 del Cdigo Procesal Constitucional; 4. La relacin numerada de los hechos que hallan producido, o estn en vas de producir la agresin del derecho Constitucional; 5. Los derechos que se consideran violados o amenazados; 6. El petitorio, que comprende la determinacin clara y concreta de lo que se pide; 7. la firma del demandante del demandante, del representante o su apoderado. En ningn caso la demanda podr ser rechazada por el personal administrativo del Jugado o Sala correspondiente. Se debe, as mismo advertir que, a diferencia del proceso de amparo, en el proceso de hbeas data no se requiere el patrocinio de abogado, a diferencia de lo estipulado en la normativa anterior. Uno de los aspectos ligados con la demande es el referente al plazo de interposicin. As, el plazo de prescripcin de la interposicin de la demanda es a los sesenta das hbiles de producida la afectacin siempre que el afectados hubiese tenido conocimiento del acto lesivo y se hubiese hallado en posibilidad de interponer la demanda. Si esto no hubiese sido posible, el plazo se computar desde el momento de la remocin del impedimento (artculo 44). Ahora bien, para computar el plazo referido se observaran las siguientes reglas: i) el plazo se computa desde el momento en que se produce la afectacin, an cuando la orden respectiva haya sido dictada con anterioridad; ii) si la afectacin y la orden que la ampara son ejecutadas simultneamente, el computo del plazo se inicia en dicho momento; iii) si los actos que constituyen la afectacin son continuados, el plazo se computa desde la fecha en que haya cesado totalmente su ejecucin; iv) la amenaza de ejecucin de un acto lesivo no da inicio al computo del plazo. Solo si la afectacin se produce se deber empezar a contar el plazo. Solo si la afectacin se produce se deber empezar a contar el plazo; v) si el agravio consiste en una omisin, el plazo no transcurrir mientras ella subsista; vi) el plazo comenzar a contarse una vez agorado el requisito especial de la demanda establecida en el artculo 62, es decir, se cuenta el plazo a partir de que el autor del acto violatorio se rectifique en su incumplimiento o haya vencido el plazo para la contestacin del documento de fecha cierta enviado por afectado, a travs del cual este ltimo haya solicitado el acceso a la informacin de un dato determinado obrante en la administracin pblica o se haya solicitado lo correspondiente al dato personal, que esta en un banco de datos, pblico o privado, computarizado o no diez y dos das, respectivamente-. Por otra parte, relacionado con este punto se encuentra tambin lo sealado en el numeral correspondiente del Cdigo el cual establece que si el juez al calificar la demanda de hbeas data, considera que ella resulta manifiestamente improcedente, lo declarar as expresando los fundamentos de su decisin, lo que puede estar fundamentado en alguna de las causales establecidas en artculo 5 del mismo Cdigo o no se ha acreditado haber cursado por parte del afectado el

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documento de fecha cierta al que hace elusin al artculo 62. Si la resolucin que declara la improcedencia fuese apelada concluye el numeral en cuestin-, el juez pondr en conocimiento del demandado el recurso interpuesto. Asimismo. Si el juez declara inadmisible la demanda, conceder al demandante tres das para que subsane la omisin o defecto bajo apercibimiento de archivar el expediente. Esta resolucin es apelable (artculo 48). Adems, de conformidad por lo prescrito por el artculo 50 procede la acumulacin objetiva. Es as que cuando un mismo acto, hecho, omisin o amenaza afecte el inters de varias personas que han ejercido separadamente su derecho de accin, el juez que hubiese prevenido, a pedido de parte o de oficio, podr ordenar la acumulacin de procesos de hbeas data. Cabe resaltar que la resolucin que conceda o deniegue la acumulacin es inimpugnable. 5. TRMITE DEL PROCESO. El trmite para el hbeas data es e mismo que para el amparo en atencin al artculo 53 del Cdigo Procesal Constitucional-. As, en la resolucin que admite la demanda, el juez conceder al demandando el plazo de cinco das para que conteste. Dentro de cinco das de contestada la demanda, o de vencido el plazo para hacerlo, el juez expedir sentencia, salvo que se haya formulado solicitud de informe oral, en cuyo caso el plazo se computar a partir de la fecha de su realizacin. Si se presentan excepciones, defensas previas o pedidos de nulidad del auto admisorio, el juez dar traslado el demandante por el plazo de dos das. Con la absolucin o vencido el plazo para hacerlo, quedan los autos expeditos para ser sentenciados. Si el juez considera necesario, realizar las actuaciones que considere indispensable, sin notificacin previa a las partes. Inclusive, puede citar a audiencia nica a las partes y a sus abogados para realizar los esclarecimientos que considere necesarios. El juez expedir sentencia en la misma audiencia o, excepcionalmente, en un plazo que no exceda los cinco das de concluida esta. Si considera que la relacin procesal tiene un defecto subsanable, conceder un plazo de tres das al demandante para que lo remedie, vencido el cual expedir sentencia. Si estima que la relacin procesal tiene un defecto insubsanable, declarar improcedente la demanda en la sentencia. En los dems casos, expedir sentencia pronuncindose sobre el mrito. Los actos efectuados con manifiesto propsito dilatorio, o que se asimilen a cualquiera de los casos previstos en le artculo 112 del Cdigo Procesal Civil, sern sancionados con una multa no menos de diez ni mayor de cincuenta URP. Dicha sancin no excluye la responsabilidad civil, penal o administrativa que pudiera derivarse del mismo acto. Igualmente, es necesario aadir que de acuerdo a lo establecido en el artculo 49 del Cdigo Procesal Constitucional- no procede la reconvencin ni el abandono del proceso, siendo procedente el desistimiento. Aqu, tambin debe acotarse lo establecido en el artculo 54 del Cdigo Procesal Constitucional, en cuanto a la intervencin litisconsorcial. As, quien tuviese inters jurdicamente relevante en el resultado de un proceso, puede apersonarse solicitando ser declarado litisconsorte facultativo. Si el juez admite su incorporacin ordenar que se le notifique la demanda. Por otro lado si el proceso estuviera en segundo grado, la solicitud ser dirigida al juez superior. El litisconsorte ingresa al proceso en el estado en que se encuentre y la resolucin que concede o deniega la intervencin litisconsorcial es inimpugnable.

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6. NORMAS ESPECIALES DEL PROCEDIMIENTO. 6.1 Requisito especial de la demanda. A diferencia de la legislacin derogada la Ley N 26391- por la entrada en vigencia del Cdigo Procesal Constitucional, el artculo 62 del mismo, es claro en la exigencia de un requisito especial, distinto a la consideracin de va previa, refirindose a que para la procedencia de la accin de hbeas data, en el caso de la accin de hbeas data basada en los incisos 5 y 6 del artculo 2 de la Constitucin, el requerimiento por conducto notarial debe darse con una antelacin no menos a quince das calendario, con las excepciones previstas en la propia Constitucin y en la ley. Lo cierto es que, con el Cdigo Procesal Constitucional dicha consideracin de va previa se ha descartado, sealndose que se podr prescindir de este requisito cuando su exigencia genere el inminente peligro de sufrir un dao irreparable, el que deber ser acreditado por el demandante. Igualmente en el artculo 62 se establece como requisito especial de la demanda, que el demandante haya reclamado, por documento de fecha cierta, el respeto de los derechos a los que se refiere el artculo 61 del mismo cuerpo legal, y que el demandante se hay ratificado en su incumplimiento o no haya contestado dentro de los diez das tiles siguientes a la presentacin de la solicitud tratndose del derecho de acceso a la informacin o, dentro de los dos das si se trata del derecho a la autodeterminacin informativa. Cabe aadir que aparte del requisito especial tratado, no ser necesario agotar la va administrativa que pudiera existir.

6.2 Ejecucin anticipada de la sentencia. Estamos frente a una medida cautelar contemplada en el artculo 63 del Cdigo Procesal Constitucional, consistente en la ejecucin de ciertos aspectos contundentes a resolver el conflicto en relacin con la informacin archivada o almacenada, en cualquier etapa del procedimiento y antes de dictar sentencia. Dicha ejecucin, procede de oficio o a pedido de la parte reclamante, teniendo el juez, por lo tanto, un amplio poder discrecional. De acuerdo con el artculo mencionado, el juez est autorizado a requerir al demandado que posee, administra o maneja el archivo, registro o banco de datos, la remisin de la informacin concerniente al reclamante. Igualmente puede solicitar informes sobre el soporte tcnico de datos, documentacin de base relativa a la recoleccin y cualquier otro aspecto que resulte conducente a la resolucin de la causa que estime conveniente. La resolucin deber contener un plazo mximo de tres das tiles para dar cumplimiento al requerimiento expresado por el juez. 6.3 Acumulacin. Asimismo, el artculo 64 del Cdigo Procesal Constitucional, referente a la proteccin del derecho a la autodeterminacin informativa mediante el proceso de hbeas data, contempla la posibilidad de la acumulacin de pretensiones en aquellos casos en que se trate de proteger datos personales, acumular pretensiones como la de acceder y conocer informaciones de una personas, con las de actualizar, rectificar, incluir, suprimir o impedir que se suministren datos o informaciones.

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6.4 Represin de actos homogneos. Tambin en el proceso de hbeas data es aplicable lo correspondiente a lo establecido en el artculo 60 del Cdigo Procesal Constitucional, en donde se prescribe que si sobreviniera un acto sustancialmente homogneo al declarado lesivo en un proceso de hbeas data, este podr ser denunciado por la parte interesada ente el juez de la ejecucin. Efectuado el reclamo, el juez resolver este con previo traslado a la otra parte por el plazo de tres das. Asimismo la resolucin es apelable sin efecto suspensivo. Cabe precisar que la decisin que declara la homogeneidad ampla el mbito de proteccin del hbeas data, incorporando y ordenando la represin del acto represivo sobreviniente. 7. CONTENIDO DE LA SENTENCIA. La sentencia que declara fundada la demanda del hbeas data tiene como contenido el mismo que en el caso del amparo (artculo 55). As: i) identificacin del derecho constitucional vulnerado o amenazado; ii)declaracin de nulidad de decisin, acto o resolucin que hayan impedido el pleno ejercicio de los derechos constitucionales protegidos con determinacin, en su caso, de la extensin de sus efectos; iii) restitucin o restablecimiento del agraviado en el pleno goce de sus derechos constitucionales ordenando que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban antes de la violacin; iv) orden y definicin precisa de la conducta a cumplir con el fin de hacer efectiva la sentencia. En todo caso, el juez establecer los dems efectos de la sentencia para el caso concreto. Asimismo similar a lo ocurrido en el caso del amparo-, si la sentencia declara fundada la demanda, se impondrn las costas y costos que el juez establezca a la autoridad, funcionario o persona demandada. Si la demanda de hbeas data fuere desestimada y de ocurrir manifiesta temeridad en el demandante, el juez podr condenarlo al pago de costas y costos (artculo 57). En cuanto a la ejecucin de la sentencia, se tiene lo establecido en el artculo 59 del Cdigo Procesal Constitucional, el cual seala que sin perjuicio de lo establecido en el artculo 22 del Cdigo en mencin, la sentencia firme que declara fundad la demanda debe ser cumplida dentro de los dos das siguientes de notificada. Tratndose de omisiones, este plazo puede ser duplicado. Si el obligado no cumpliera dentro del plazo establecido, el juez se dirigir al superior del responsable y lo requerir para que lo haga cumplir y disponga la apertura del procedimiento administrativo contra quien incumpli, cuando corresponda y dentro del mismo plazo. Transcurrido dos das le juez ordenar que se abra procedimiento administrativo contra el superior conforme al mandato, cuando corresponda, y adoptar directamente todas las medidas para su cabal cumplimiento. Asimismo, el juez podr sancionar por desobediencia al responsable y al superior hasta que cumplan su mandato, conforme con lo previsto en el artculo 22 del Cdigo en cuestin, sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario. En todo caso, el juez establecer los dems efectos del fallo para el caso concreto, y mantendr su competencia restablecido el derecho. Cuando el obligado a cumplir la sentencia sea un funcionario pblico, el juez podr expedir una sentencia ampliatoria que sustituya la omisin del funcionario y regule la situacin injusta conforme con el decisorio de la sentencia. Adems, a efectos de una eventual impugnacin, ambas sentencias se examinaran unitariamente.

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Cuando la sentencia firme contenga una prestacin monetaria, el obligado que se encuentre en imposibilidad material de cumplir deber manifestarlo al juez quien podr concederle un plazo no mayor a cuatro meses, vencido el cual, ser de aplicacin las medidas coercitivas sealadas en este artculo 59. 8. APELACIN. La tramitacin de la apelacin es similar a la acaecida con el amparo. As, la sentencia puede ser apelada dentro del tercer da siguiente a su notificacin y el expediente es elevado adentro de los tres das siguientes a la notificacin de la concesin del recurso (artculo 57). El superior conceder tres das al apelante para que exprese agravios. Recibida dicha expresin de agravios o en su rebelda, conceder traslado por tres das, fijando da y hora para la vista de la causa en la misma resolucin. Dentro de los tres das siguientes de recibida la notificacin, las partes podrn solicitar que sus abogados informen oralmente a la vista de la causa. El superior expedir sentencia dentro del plazo de cinco das posteriores a la vista de la causa, bajo responsabilidad (artculo 58).

VIII. HABEAS COMPARADO

DATA:

DERECHO

CONSTITUCIONAL

1. LEGISLACIN COMPARADA DE AMRICA LATINA Algunas Constituciones particularmente de Amrica Latina regulan esta garanta, en los trminos siguientes: 1.2 MEXICO. Mxico, como algunos de sus vecinos del sur, es un pas sin tradicin legislativa en materia de proteccin de datos. En la legislacin mexicana el derecho a la intimidad no se encuentra sistematizado en un solo dispositivo legal, si no que aspectos del mismo se encuentran dispersos en algunos cuerpos legislativos. A continuacin se citarn las disposiciones legales que regulan algunos aspectos del derecho a la intimidad. Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos: El artculo 16 de la Constitucin mexicana regula algunos de los aspectos del derecho a la intimidad que se han visto a lo largo de este estudio, tales como: La inviolabilidad del domicilio: Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento. El secreto de la correspondencia y las comunicaciones privadas: Las comunicaciones privadas son inviolables. La Ley sancionar penalmente cualquier acto que atente contra la libertad y privaca de las mismas. Exclusivamente la autoridad judicial federal, a peticin de la autoridad federal que faculte la ley o del titular del Ministerio Pblico de la entidad federativa correspondiente, podr autorizar la intervencin de cualquier comunicacin privada. Para ello, la autoridad competente, por escrito, deber fundar y motivar las causas legales de la solicitud, expresando adems, el tipo de intervencin, los sujetos de la misma y su duracin. La autoridad judicial federal no podr otorgar estas autorizaciones cuando se trate de materias de carcter electoral, fiscal, mercantil, civil, laboral o administrativo, ni

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en el caso de las comunicaciones del detenido con su defensor (Habeas Data: MaraNarvez Tijerina) 1.3 ARGENTINA (1994). Art. 43.Toda persona podr interponer esta accin (amparo) para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos pblicos o privados destinados a proveer informes y en caso de falsedad o discriminacin, para exigir la supresin, rectificacin, confidencialidad o actualizacin de aquellos. No podr afectarse el secreto de las fuentes de informacin periodstica. 1.4 PARAGUAY (1992). Art. 135.Toda persona () podr solicitar ante el magistrado competente la actualizacin, rectificacin o destruccin de aquellos datos si fuesen errneos o afectaran ilegtimamente sus derechos. 1.5 PER (1993), con reforma en 1995. Art. 200.Son garantas constitucionales: 3) La accin de Hbeas Data, que precede contra el hecho u omisin por parte de cualquier autoridad funcionario o persona que vulnera o amenaza los derechos a que se refiere el artculo 2. Incisos 5 y 6 de la Constitucin. (Texto de Ley N 26470) 1.6 VENEZUELA (1999). Art. 28.Toda persona tiene derecho () y a solicitar ante el tribunal competente la actualizacin, rectificacin o la destruccin de aquellos (datos) que fuesen errneos o afectaran ilegtimamente sus derechos. Como facultad de la persona para administrar sus propios datos se tiene: 1.7 COLOMBIA (1991). Art. 15.Toda persona () tiene derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ella en bancos de datos y en archivos de entidades pblicas y privadas. En la recoleccin tratamiento y circulacin de datos se respetarn la libertad y dems garantas consagradas en la Constitucin. 1.8 NICARAGUA. Art. 26.Toda persona tiene derecho. 4) A conocer toda informacin que sobre ella hayan registrado las autoridades estatales, as como el derecho de saber porqu y con qu finalidad tienen esa informacin. 1.9 CHILE.

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Hasta fines de 1999 Chile no tena normas especficas sobre el Hbeas Data. Su Constitucin Nacional contiene normas genricas sobre el derecho a la privacidad. El art. 19 de la Constitucin asegura a todas las personas: 4. el respeto a la proteccin a la vida privada y publica y a la honra de la persona y de su familia. La infraccin de este precepto, cometida a travs de un medio de comunicacin social, y que consistiere en la imputacin de un hecho o acto falso, o que cause injustificadamente dao o descrdito a una persona o a su familia, ser constitutiva de delito y tendr la sancin que determine la ley. Con todo, el medio de comunicacin social podr excepcionarse probando ante el tribunal correspondiente la verdad de la imputacin, a menos que ella constituya por s misma el delito de la injuria a particulares. Adems, los propietarios, editores, directores y administradores del medio de comunicacin social respectivo sern solidariamente responsables de las indemnizaciones que procedan. La inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicacin privada. El hogar slo puede allanarse y las comunicaciones documentos privados interceptarse, abrirse o registrarse en los casos y formas determinados por la ley. Pero en agosto de 1999 Chile aprob una ley de proteccin de datos personales, convirtindose en el primer pas en latinoamrica en legislar la recopilacin de datos personales. Previamente, la ley de delitos informticos haba incorporado ciertas normas protectoras de la privacidad. 1.10 URUGUAY. En cuanto al Hbeas Data, no existe hasta el momento en Uruguay previsin legal constitucional alguna que lo contemple. 1.11 BRASIL. La Constitucin brasilea de 1988 instrument un amparo especfico, denominado Hbeas Data destinado a asegurar a las personas el conocimiento de las informaciones referidas a ellas, que constatasen en registros o bancos de datos de entidades gubernamentales o de carcter pblico, y para rectificar tales datos. El sujeto activo, en el caso brasileo, es cualquier nacional o extranjero residente en el pas, pero se trata del ejercicio genrico del derecho a la informacin que posee, por ejemplo, un periodista. El sujeto pasivo es el Estado propietario del banco de datos, pero tambin todo sujeto titular de un registro susceptible de generar informacin. Esto es importante, porque algunas leyes reglamentarias del Hbeas data, lo han ceido al caso de registros oficiales, cuando el rigor de verdad cualquier base de datos apta para ser utilizada por terceros, debe ser sujeto pasivo el proceso que cometamos. Por el contrario, un banco de datos de uso exclusivamente personal para su titular, estara abierto por el derecho a la privacidad de este, como papel o correspondencia privada y (Al menos en Principio) sera incuestionable mediante el Hbeas Data. Respecto al rgano competente para tramitar al Hbeas Data, el derecho brasileo ha reservado jurisdiccin al Supremo Tribunal Federal para juzgar originariamente los que cuestionen los actos del Presidente de la Repblica y de otros dignatarios nacionales, se intenta que de tal modo excluir a jueces de primera o de segunda instancia el conocimiento y decisiones de cuestiones de posible gran importancia, donde por lo comn surgirn temas prximos a la seguridad nacional. Constitucin (1988) Art.5

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LXXII.- Se conceder Habeas Data: a) Para asegurar el conocimiento de informaciones relativas a la persona de impenetrante que conste en registros o banco de datos de entidades gubernamentales o de carcter pblico; b) Para la rectificacin datos, cuando no se prefiera hacerlo por procedimiento secreto, judicial o administrativo. LXXVII.- Son gratuitas las acciones de Habeas Corpus y Habeas Data. 2. LEGISLACIN COMPARADA 2.1 PORTUGAL. La Constitucin de la Repblica Portuguesa de 1976 dedica su art. 35 a la utilizacin de la informtica, en el que se precepta que todos los ciudadanos tienen derecho a conocer lo que contare acerca de los mismos en los registros mecanogrficos, as como el fin a que se destinen las informaciones, pudiendo exigir la rectificacin de los datos y a su actualizacin. La informtica no podr ser usada para el tratamiento de datos referentes a convicciones polticas, fe religiosa o vida, excepto cuando se trata de datos no identificables para fines estadsticos. Queda prohibida la atribucin de un nmero nacional nico los ciudadanos. La precisin tcnica implica la necesidad de incorporar definiciones legales. Si, el art. 2 de la Ley Portuguesa de Proteccin de Datos Personales frente a la informtica define lo que se entiende, a efectos legales, por datos personales, datos pblicos, sistema informtico, fichero automatizado, base de datos, banco de datos, tratamiento automatizado, responsable de los soportes informticos, flujo de datos transfronterizados. Esta ley regula el uso de la informtica, sometindole al rgimen legal que configura el status de Habeas Data, concretado en las garantas o derechos de acceso y control de las informaciones procesadas informticamente por las personas concernidas. El titular del derecho a la autodeterminacin informativa es, en primer lugar, la persona natural. No obstante, hay que entender que la proteccin de extiende a los extranjeros, como titulares del derecho, en virtud del artculo 15 de la Constitucin Portuguesa, ya que ni sta ni la ley han reservado este derecho exclusivamente a los ciudadanos portugueses. En segundo lugar, tambin son titulares del derecho las personas jurdicas, siempre que los ficheros, bases o bancos de datos contengan datos personales. Lo que es especialmente importante en relacin al derecho a la confidencialidad, mencionando anteriormente. As resulta del artculo 3.1.b. de la ley, que seala: Las disposiciones de la presente Ley se aplicar obligatoriamente. A los soportes informticos relativos a las personas jurdicas y entidades equiparadas, siempre que contengan datos personales. El convenio del Consejo de Europa se refiere a las personas fsicas o naturales, pero deja abierta la posibilidad de que los Estados miembros puedan extender el rgimen de proteccin a las personas jurdicas. Esta extensin de la titularidad del derecho a la autodeterminacin informativa a las personas jurdicas, que ha efectuado el legislador portugus, es una clara manifestacin de que el bien jurdico protegido no es exclusivamente la intimidad personal o familiar, ya que est en sentido estricto, slo podra referirse a las personas fsicas y a los miembros individuales de las personas jurdicas. 2.2 FRANCIA. El 6 de enero de 1978, Francia promulg la Ley sobre informtica. Los ficheros y las libertades. Los ciudadanos franceses estn protegidos contra el abuso o comercio de datos personales informatizados por la Comisin Nacional para la Informtica y las Libertades (CNI). A ella deben someterse sus ficheros todas las entidades y DE EUROPA

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empresas. Todas las empresas, instituciones pblicas o privadas que tengan algn tipo de fichero informatizado que contengan datos personales deben comunicarlo previamente a la comisin que, a su vez tiene derecho a limitar alguno aspectos de su funcionamiento o manipulacin de las informaciones contenidas en el fichero. La administracin Pblica y el gobierno estn obligados a someterse a la Jurisdiccin de la Comisin Nacional para la Informtica y las Libertades. Solamente el Consejo de Estado y de forma especfica y no general, alegando razones estrictamente de seguridad nacional puede eximirse de control estricto de la Comisin a la Administracin Pblica. Las informaciones que pudieran considerarse sensibles, como las opiniones polticas, filosficas o religiosas no pueden introducirse en un archivo informtico sin el acuerdo escrito de las personas afectadas. 2.3 ALEMANIA. La Ley Federal para la Proteccin contra el uso ilcito de Datos Personales fue sancionada en el ao 1977. La ley en cuestin se aplica a toda registracin, sea automtica o manual, pblica o privada, si se procesan en ella datos personales. Para la habilitacin de un registro se requiere autorizacin legal o consentimiento expreso del interesado (art. 3). El derecho de acceso a los datos por parte del individuo y la obligacin de la entidad responsable de los datos de adoptar las medidas adecuadas para su proteccin aparecen regulados en los art. 4 y 6 de la ley. Las oficinas pblicas pueden colectar y reproducir informacin solo en cumplimiento de sus funciones especficas. La creacin del registro debe ser comunicada al ciudadano y publicada el Boletn Oficial, encontrndose exentos de esta obligacin cuando los registros se refieran a cuestiones relacionadas con el servicio de informacin federal, el servicio de seguridad militar, la defensa de la Constitucin y la Defensa Nacional. El presente procedimiento es controlado por un delegado federal para la proteccin de los datos personales, que es designado por el Presidente de la Repblica. Dicho funcionario lleva un registro de bancos de datos automticos que pueden ser consultados por todo interesado y sobre el que se pueden hacer modificaciones. En los bancos de datos privados se distingue entre los propios que no poseen regulacin de ningn tipo, interviniendo la autoridad slo en caso necesario- y los que son llevados por encargo de terceros, que estn reglamentados y en los cuales la autoridad de contralor puede intervenir por denuncia particular o de oficio. La supervisin de las actividades del sector privado la realiza un ombudsman o controlador de la proteccin de datos personales, que debe ser nombrado por cada empresa que procede datos por medios automticos y en la que intervengan ms de cinco empleados (art. 28). Se fijan penas de multa y arresto para el caso de incumplimiento total o parcial de la ley. 2.4 ESPAA. Un primer antecedente de este modelo se encuentra en la II Republica Espaola (Constitucin de 1931) pues el denominado Tribunal de Garantas Constitucionales tena competencia para conocer de determinados conflictos constitucionales. Sin embargo, ha sido la ley orgnica del Tribunal Constitucional (1979) ante el silencio del texto constitucional de 1978, la que con algo ms de precisin introdujo nuevamente este proceso (Arts. 73 a 75). Respecto a esta competencia podemos indicar lo siguiente:

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 Es un proceso jurisdiccional en el que se decide respecto a la titularidad de la competencia controvertida y cuyo objetivo es salvaguardar la supremaca nstitucional en tanto ella regula la divisin funcional del poder. El vicio de competencia puede surgir cuando se afectan competencias atribuidas por la Constitucin o por las leyes orgnicas. Se trata de un conflicto entre rganos constitucionales. Pese a que se discute qu rganos materialmente gozan de especial naturaleza, la ley slo legitima al senado, al Congreso de los Diputados, al Gobierno y al Congreso de los Diputados, al Gobierno y al Consejo general del Poder judicial. Los actos susceptibles de cuestionamiento son las decisiones que incurren en vicios de incompetencia. No caen conflictos negativos entre rganos constitucionales, ni procede frente amenazas. Se ha sostenido que la regulacin prevista en los Arts. 73 a 75 es insuficiente e imprecisa. La jurisprudencia tampoco a fijado mayores precisiones al respecto. La constitucin espaola restablece en su artculo 18 que La Ley limitar el uso de la informtica para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos. La Ley de Tratamiento Automatizado de Datos Personales (LORTAD) establece, en su artculo 1, que tiene por objeto limitar el uso de la informtica y otras tcnicas de y medios de tratamiento autorizado de los datos de carcter personal para garantizar el honor, la intimidad personal y familiar de las persona fsicas o naturales y el pleno ejercicio de sus derechos. Debe tenerse en cuenta la precisin que hace este artculo de la proteccin de datos de carcter personal que garanticen el pleno ejercicio de los derechos de las personas naturales. Con respecto a su mbito de aplicacin personal que figuren en ficheros automatizados de los sectores pblicos y privados y a toda modalidad de su uso posterior, incluso no autorizado, de datos de carcter personal registrados en soporte fsico susceptible de tratamiento automatizado. 2.5 REINO UNIDO.

En 1998 se promulg la Data Protection Act, cuyo mbito de aplicacin se extiende a la informacin que se procese mediante sistemas manuales o automatizados la informacin que se procese por medio de equipo operado automticamente o con la intencin de procesarse por ese medio y la informacin que se procese manualmente. Ese cuerpo legal integra los principios de proteccin de datos que se han mencionado conantelacin. La informacin que se procesa o procesar en forma manual, para quedar dentro del mbito de aplicacin de la ley, debe formar parte de un sistema de ficheros relevante, es decir, estar relacionada con individuos y estructurada en forma tal que la informacin especfica relacionada con individuos en particular o con criterios concretos, sea rpidamente accesible. La pauta para caer dentro de la definicin de sistema de ficheros relevante se refiere a la forma de agrupar la informacin; su estructura y forma de acceso. Pero an cuando la informacin forme parte de un sistema de ficheros relevante, la aplicacin de la ley no es inmediata, ya que gozan de un rgimen de transicin que se comentar posteriormente.

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Para la ley inglesa, el trmino datos personales se refiere a los datos relacionados con un individuo vivo identificable. Incluye cualquier expresin de opinin acerca del individuo y cualquier indicacin de las intenciones del controlador de datos o cualquier otra persona con respecto del individuo. 3. LEGISLACIN COMPARADA 3.1 CANAD. En ese pas existen actualmente dos leyes federales: La Ley de la Privacidad y la Ley de Proteccin de la Informacin Personal y Documentos Electrnicos. La primera de ellas, inici su vigencia en 1983. Impone la obligacin a las agencias y departamentos gubernamentales de respetar el derecho a la vida privada de los canadienses, al imponer lmites para la recoleccin, uso y transmisin de los datos personales. Otorga a las personas el derecho de acceso y rectificacin de su informacin personal. La segunda ley, vigente a partir de enero de 2001, determina una serie de reglas que se aplican a organizaciones del sector privado en la recoleccin, uso y comunicacin de informacin personal en el curso de sus actividades comerciales. La ley concede el derecho de informarse acerca de la informacin que se tenga acerca de s mismo, as como de solicitar su correccin. Se aplica tanto a clientes como a empleados de las organizaciones. A partir del 1 de enero de 2002, se protege tambin la informacin que sobre la salud de las personas recojan estas organizaciones. Se aplica tambin a la informacin que se transmita a travs de las fronteras de los territorios o provincias Se han elaborado asimismo leyes en todas las provincias, con excepcin de dos (Prince Edward Island y Newfoundland), para intentar resolver los problemas que plantea el derecho a la vida privada. Todas ellas instituyen los derechos de acceso y de correccin de su informacin personal. Las autoridades encargadas de aplicar la ley son el Comisionado independiente o el ombudsman. 3.2 ESTADOS UNIDOS. La Suprema Corte de los Estados Unidos sostuvo que al proteccin de la intimidad frente a cualquier intromisin injustificada deber ser considerada una exigencia de la cuarta enmienda de la Constitucin americana, y por ello el Estado y la justicia deben garantizar a todas las personas la seguridad propia, de sus domicilios y de sus efectos frente a cualquier intromisin indebida. En los Estados Unidos se sancion como public law (ley pblica) el 4 de julio de 1966 (5 U.S.C. 522) y se estableci una enmienda de las Actas de Libertad de la Informacin y del Acta de Procesamientos Administrativos, sustentando el derecho del pueblo a obtener informacin pblica. A travs del Acta de Libertad de Informacin a los ciudadanos obtuvieron el Derecho de acceso a los datos contenidos en oficinas pblicas, con el nico requisito de declarar una razn de necesidad para ello, no pudiendo negrsela oficina en cuestin, salvo por razn debidamente fundada. Esta norma se mejoro con la sancin de la ley referida al libre acceso a informacin, denominada Freedom of Information Act, FOIA, 5 U.S.C. sec: 552. La FOIA es una forma de Hbeas Data prevista para fomentar el acceso a toda clase de documentacin o archivo gubernamental; fue hecha ley en 1966, y recibi modificaciones en 1974 (post Watergate) y 1986 (durante el gobierno de Reagan). La norma posibilita, con ciertas excepciones, que toda oficina gubernamental expida informacin especfica referida al contenido de archivos, fichas, etc., contenida en un banco de datos determinado y perteneciente a un perodo de tiempo limitado. El gobierno debe acceder a la peticin, aunque puede cobrar los DE NORTEAMERICA.

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costos de bsqueda y reproduccin de la informacin si supera un mnimo. En caso e demora o negativa de la dependencia, se puede accionar legalmente contra la misma. Si se demostrar actuacin ilegtima por parte del funcionario que neg la informacin, ste sufrir sanciones y el Estado deber resarcir los daos y perjuicios que pudieran haberse ocasionado. La norma no impone como requisito una necesidad subjetiva entre el requeriente y la informacin. Alguna de las caractersticas de la norma se refiere a la obligacin de las oficinas gubernamentales de brindar al pblico datos sobre la organizacin y destino, y sobre la forma para adquirir informacin sobre la actividad y archivos. Consagra tambin el principio operativo de la publicidad de los actos de gobierno y el acceso a bancos, archivos, expedientes especficos, etc. debe fijar un costo razonable y diferencial si el inters s comercial, de uso cientfico, educativo, personal o general; dice la norma que el costo no puede exceder, por las primeras dos horas de bsqueda a 100 pginas copiadas, los 250 dlares. Las Cortes Federales pueden exigir la reproduccin de archivos y de informacin denegados, fijando a la oficina en cuestin un plazo no superior a treinta das, adems de las posibles sanciones. El incumplimiento de la orden de la Corte importar el dictado de una sentencia de desacato contra el funcionario. Toda solicitud de informes deber ser respondida por la oficina en un plazo de 10 das hbiles, aceptando apelaciones de su decisin con respuesta dentro de los 20 das siguientes a su interposicin. La complejidad de los archivos y las circunstancias del caso pueden justificar un plazo mayor; ello estar relacionado con la razonabilidad de la situacin. Las limitaciones que consagra la norma estn referidas a la existencia de una orden de defensa nacional o de poltica internacional que determine la clasificacin o reserva de la misma. Puede incluir la informacin referida a personal de las agencias; la informacin que fuera objeto de prohibicin expresa por una disposicin del parlamento; secretos comerciales; documentacin de terceros privada o referida a un litigio reservado; fichas con contenido personales, informes de salud o privados; cierta informacin de fuerzas de seguridad o policiales que puedan provocar con su difusin o conocimiento peligro para la integridad fsica de la persona; informacin financiera y secreto bancario. Las enunciadas son restricciones genricas que por una causa de inters general o especial, o por una orden judicial, pueden ser objeto de informacin. La FOIA establece tambin una obligacin anual para cada oficina de preparar un informe remitido al presidente y al Congreso sobre la cantidad de solicitudes, denegaciones y su fundamentacin, apelaciones administrativas y rdenes judiciales, sus resultados y sanciones. Por ltimo, la norma se refiere concretamente a agencias gubernamentales, pero resultan comprendidas las oficinas, todo departamento ejecutivo, militar, empresa estatal o similar (entendidas en forma amplia) y tambin las agencias regulatorias independientes. La presente ley implic para los ciudadanos el conocimiento directo y personal de los archivos, pero fundamentalmente, y debido a los informes anuales que las distintas oficinas deben evitar, posibilit el necesario control parlamentario que resulta esencial para el equilibrio de poderes y para evitar que el Congreso se transforme en un mero espectador y continuo solicitante de informes, de los cuales solo recibir respuesta en tanto y en cuanto los mismos no afecten los intereses del ejecutivo. En sntesis, podramos decir que existen en la legislacin de los Estados Unidos al menos las siguientes normas relativas a la registracin y almacenamiento de datos:

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1. Acta de Privacidad de 1974: se refiere, como bien dice el ttulo, a la proteccin de la privacidad de los individuos cuyos datos personales figuran en bancos de datos del gobierno. Sus mandatos bsicos son los siguientes: Prohibicin de la existencia de bancos de datos secretos de informacin personal. Posibilidad del individuo de conocer qu informacin existe acerca de l y cul va hacer su uso. Posibilidad del individuo de corregir o ratificar la informacin registrada sobre l. Prohibicin de utilizar la informacin personal sin el permiso del individuo para otro propsito diferente de aquel para el que fue recopilada. Toda organizacin que recopile, use o distribuya informacin personal debe establecer los medios necesarios para la seguridad su fiabilidad y prevenir los posibles abusos que se puedan realizar con la misma. 2. Acta de Privacidad Educacional: protege la informacin registrada en instituciones educativas pblicas. Sus principales puntos son:

Los datos solo pueden ser recopilados por aquellas personas u organismos
autorizados por la ley.

Los estudiantes y los padres han de tener la posibilidad de acceso a las

informaciones educacionales sobre ellos. Solamente se permite la comunicacin de esta informacin a instituciones educativas pblicas para el uso administrativo, y a autoridades en los supuestos legales. las las

3. Acta de Privacidad Financiera de 1978: proporciona proteccin a los individuos restringiendo el acceso del gobierno a las informaciones sobre los clientes de los bancos e instituciones financieras, estableciendo en as un cierto grado de confidencialidad de los datos financieros personales. 4. Acta de Informacin de 1970: establece el derecho de los individuos de acceder a los datos sobre ellos almacenados. Adems de las actas ya mencionadas, cada estado dicta leyes al respecto, destacando en muchas de ellas la obligatoriedad de que los datos sean relevantes, actualizados y precisos y prohibiendo su difusin sin autorizacin. Sin embargo, an no han sido reguladas las prcticas de las instituciones privadas respecto de sus bancos de datos de informacin personal; esto tal vez se deba a que todava no est claro el significado del concepto de privacidad de la informacin.

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CONCLUSIONES
El hbeas data constituye una garanta constitucional incorporada a nuestra legislacin constitucional a partir de la Constitucin de 1993. Sus principales objetos de proteccin son el derecho de acceso a la informacin pblica (respetando las limitaciones establecidas por la propia Constitucin) y el derecho a la autodeterminacin informativa.

Debido al avance de la tecnologa informtica, de en los ltimos aos, as como la aparicin en grandes cantidades de bancos de datos, resulta importante que se brinde proteccin a los titulares de la informacin almacenada en dichos bancos, ya que la misma puede ser objeto de distorsin, alteracin, manipulacin o uso no conforme al fin para el que fue recopilada, ya que dichos bancos de datos brindan diariamente informacin sobre los datos personales de los ciudadanos en diversas formas, lo que traera como consecuencia que los individuos titulares de dicha informacin se vean afectados. Por ellos resulta importante la existencia de un mecanismo efectivo que proteja a dichos sujetos frente a stas situaciones, como lo es el hbeas data; ya que dicho desarrollo tecnolgico no solo trae consecuencia positivas, sino que muchas veces produce consecuencias negativas para todos los que formamos parte de ste mundo globalizado.

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Con respecto al derecho de acceso a la informacin pblica, es importante que se nos brinde una garanta como el hbeas data para proteger dicho derecho ya que gracias a la vigencia de ste derecho los ciudadanos del Estado podemos estar informados acerca de las actividades que desarrolla la Administracin Pblica, de manera que en cierta forma adems ayuda a tratar de evitar la corrupcin por parte de los Funcionarios Pblicos. Por otro lado el tener acceso a la informacin pblica dentro de los lmites establecidos por la ley- permite a las personas el ejercicio de otros derechos como la libertad de expresin y la libertad de opinin, a partir del acceso a dicha informacin.

Por ltimo ante la controversia si una persona jurdica puede ser titular de derechos fundamentales, el Tribunal Constitucional no ha dejado desprotegidas a las personas jurdicas, ya que estableci va jurisprudencia, bajo un criterio de extensin; considerar a las personas jurdicas titulares de algunos derechos fundamentales en determinadas circunstancias, para el caso del hbeas data en lo relacionado al derecho de acceso a la informacin. BIBLIOGRAFA

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NDICE.
Pag.

I. II.

INTRODUCCIN2 HABEAS DATA3 CONCEPTO.3 EVOLUCIN DEL HBEAS DATA4 1. Etapa de Origen4 2. Etapa de Desarrollo Legal..4 3. Etapa de Expansin..5 III. CLASIFICACIN..6 IV. NATURALEZA JURDICA7 1. El hbeas data es un proceso constitucional...7 2. El hbeas data es un proceso constitucional autnomo.8 V. DERECHOS QUE EL HBEAS DATA PROTEGE..8 1. Derecho a la intimidad8 1.1 Derecho personalsimo 9 1.2 Derecho personalsimo proyectado hacia otros 11 1.3 La vida privada12 1.4 La vida familiar.13 1.5 La correspondencia y los papeles privados 14 2. Derecho a la privacidad.15 2.1 Las etapas en la transformacin de la privacidad 16 2.2 La defensa del derecho a la privacidad sobre las cosas 19 2.3 La privacidad de los datos 19 3. Derecho a la identidad personal..20

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3.1 El derecho a la verdad

3.2 La potestad de control sobre el dato.22 3.3 El derecho de la identidad de las personas jurdicas 22 4. Derecho a la informacin 23 4.1 El derecho de informacin a los sujetos que estn en el archivo..24 4.2 El derecho a la informacin veraz 25 5. Derecho a la autodeterminacin informativa...25 VI. HBEAS DATA Y LA CONSTITUCIN POLTICA DE 199325 VII. HBEAS DATA EN EL COD. PROCESAL CONSTITUCIONAL PERUANO..29 1. Objeto de proteccin del hbeas data..29 1.1 Derecho de acceso a la informacin pblica 30 1.1.1 La informacin pblica y excepciones a su acceso.33 1.2 Derecho a la autodeterminacin informativa 35 2. Legitimidad procesal para interponer el hbeas data...36 3. Competencia...38 4. La demanda de hbeas data39 5. Trmite del proceso 40 6. Normas especiales del procedimiento 41 6.1 Requisito especial de la demanda..41 6.2 Ejecucin anticipada de la sentencia 42 6.3 Acumulacin...42 6.4 Represin de actos homogneos.42 7. Contenido de la sentencia..42 8. Apelacin..43 VIII. HBEAS DATA: DERECHO CONSTITUCIONAL COMPARADO.43 1. Legislacin Comparada de Amrica Latina 43 2. Legislacin Comparada de Europa 46 3. Legislacin Comparada de Norteamrica..49 CONCLUSIONES.5 3 BIBLIOGRAFA.5 4

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