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Introduction

samedi 14 aot 2010 00:06

Le droit est omniprsent dans le quotidien.

I. Le droit au quotidien.
1) Dans le langage.

Le terme " droit" prsent dans beaucoup d'expression, il apparait tt dans le langage des enfants " tu n'as pas le droit !". Expressions : "tre dans son bon droit", "de quel droit fais tu ?", "faire droit une demande". Adjectif "droit" = rectiligne, align diffrent de tordu Une personne = une personne franche On dit "raide comme la justice" Regula : planche avec laquelle on traait des lignes droites. rgles

2) Dans les signes du droit.


Sur la route : marquage au sol exprime des rgles du code de la route. Dans la rue, signalisation a pour objectif d'exprimer le droit. Dans les transports, rgles affiches. Chez les commerants : affichage des prix, liste des ingrdients, marques dposes, marquages. Dans la ville : charpe du maire etc marque du droit.

3) Dans nos activits.


Soit le droit se matrialise : contrat de vente, contrat de transport, appartenance familiale. Soit le droit est en suspension sur nos ttes. Dfinition: panjurisme: risque de voir du droit partout.

II. La limite la prsence du droit.


" Le droit est plus petit que l'ensemble des relations entre les Hommes" (Jean Carbonnier) Non-droit: absence de droit dans un certain nombre de rapports humains l o il pouvait y avoir lieu. Ce n'est pas de l'anti-droit, c'est un slalom pour viter d'avoir faire avec le droit. Exemple : les relations d'amiti. relation hors-droit.

III. La place du droit.


1) Le droit, c'est plus que la loi.
La loi fait parti du droit. Par del la loi, la multitude des dcisions de justice font parti du droit, c'est la jurisprudence (jp).

2) Le droit, c'est plus que le contentieux.


Contentieux : litiges, procs droit pathologique. ATTENTION : ce n'est pas tout le droit ! La plupart des rapports de droit humain s'accomplit l'amiable (exemple: payer son loyer). Souvent lorsqu'il y a un litige on ne fait pas appel la justice. Le contentieux est la partie la plus visible du droit mais la plus malade. Il y a dans le droit beaucoup plus que dans la loi, beaucoup plus que dans le contentieux mais moins que dans la vie. "Il y a dans la vie beaucoup plus de choses que dans le droit, le droit est une cume la surface des rapports sociaux interindividuels" (Carbonnier, Flexible Droit).

IV. Le terme "droit" dans la langue juridique.


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IV. Le terme "droit" dans la langue juridique.


Un langage propre au juriste. Ils utilisent ce langage avec des mots spcifiques, du langage eux ou en empruntant des mots du langage courant mais en leur donnant un sens plus spcifique. Il y a deux sens pour droit : Le Grand Droit le Droit Objectif (Dt). Les petits droits les droits subjectifs.

1) La distinction.

Le Droit objectif est conu comme l'ensemble des rgles juridiques dont l'objet est l'organisation de la vie des Hommes en socit (Dt). Les droits subjectifs sont des prrogatives dont peut se prvaloir une personne appele sujet de droit.

2) La combinaison.
Il n'y a pas d'opposition entre les deux sens. Le Droit objectif consacre les droits subjectifs. Les droits subjectifs dcoulent du droit objectif.

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Partie 1 . Le Droit objectif


mercredi 24 novembre 2010 15:57

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TITRE I. LA PRESENTATION DU DROIT


mercredi 29 septembre 2010 15:53

Qu'est ce que le droit ? Conception du droit, qu'est ce qui le fonde ? Qu'est ce qui lui donne sa valeur ? Manire dont-on rsolve le droit ?

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Chapitre 1. Les dfinitions du droit.


dimanche 19 septembre 2010 15:16

Introduction au chapitre
Comment voit-on le droit selon les cultures? "Est-ce une valeur suprme ou un mal ncessaire" (Jestaz) Gnralement les Occidentaux ont foi dans le droit, ils considrent que l'Etat de droit est un signe de civilisation. (Chevallier) Les extrmes Orientaux sont rticent l'gard du droit rgulations des socits par les murs; recours au droit = chec. (exemple : au Japon on privilgie la conciliation, phnomne qui arrive en Occident). Certains juristes rvent d'un droit qui soit commun toutes les cultures (M. Delmas Marty, Vers un droit commun de l'Humanit). suppose une qute de valeurs communes qui puissent tre acceptes par toutes les cultures et religions. immense chantier juridique. Il ne s'agit pas d'une uniformisation du droit mais d'une harmonisation. Le droit est vu comme un processus, il est dynamique. Qu'est ce que le droit ? c'est un ensemble de rgles c'est une qute de rapports plus justes entre les Hommes, de justice, de sagesse (M. Villey, F. Terr) c'est un art de rsoudre des conflits, de vivre ensemble en socit (Jestaz) phnomne social. Aucune de ces dfinitions n'est assez vaste pour contenir toutes les facettes du droit.

Section 1. La dfinition troite du droit.


Droit prsent comme " l'ensemble des rgles qui rgissent la conduite de l'Homme en socit, les rapports sociaux" (Dico Littr). 2 remarques : cette dfinition identifie le droit au droit positif. cette dfinition assimile le droit aux rgles de droit.

1. Identification du droit au droit positif.


Le droit positif du latin positum tabli, pos est le droit qui est pos, l'ensemble des rgles juridiques actuellement en vigueur dans une socit (exemple : le Droit allemand, franais, musulman) il dsigne l'endroit.

A. Caractristiques de la dfinition troite.


Dfinition statique, un tat donn, le droit n'est pas envisag comme une dynamique. Dfinition positiviste, qui se focalise sur les rgles en vigueur. Dfinition stricte troite qui ne rend compte que d'une seule dimension du droit.

B. Apprciations de la dfinition troite.


1) Avantages. Cette dfinition a les avantages de la prcision, de la fonctionnalit et de la prvisibilit. 2) Inconvnients. C'est une vision sche, rationnel et technique du droit dfinition rductrice du droit qui le rduit aux seules rgles de droit, dfinition tautologique.
a/ Elle ne rend pas compte de la pratique du droit, du phnomne social du droit. Dfinir le droit comme un ensemble de rgles, on ignore la dimension de ralisation du droit dans la vie et particulirement dans la pratique des juges et des tribunaux (judiciaire) des professions du droit (juridiques). C'est donc que le droit est plus vaste que les rgles.

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(juridiques). C'est donc que le droit est plus vaste que les rgles. Elle ne rend pas compte des fondements du droit. Cette dfinition ignore que le droit est travers par des fondements qui font parti du droit au sens large pourtant. Cette dfinition est rpandue et prcise mais en mme temps restrictive parce qu'elle restreint le droit au seul droit positif. Dans la conception troite du Droit, Droit objectif et droit positif sont assimils. Dans une conception plus large d'autres auteurs les distinguent; pour eux le droit positif fait parti du Droit objectif.
b/

Plus vaste, il inclut galement des valeurs J.Ghestin, Ph. Malaurie : "A notre sens le Droit objectif ne se rduit pas l'ensemble des rgles positives, celles-ci doivent servir de guide dans la recherche de la solution juste mais c'est cette dernire qui est vritablement le Droit objectif. Le Droit objectif est oppos assez souvent au droit positif en ce sens qu' la diffrence de celui-ci il intgre des valeurs"

2. L'assimilation du droit aux rgles de droit.


Droit assimil la rgle de droit obligatoire et sanctionne donc dans la conception majoritaire, droit -> obligatoire et sanctionn -> il est dur (HARD LAW). Sous 1. Qu'est ce qu'une rgle juridique ? La rgle de droit est plus souvent caractrise que dfinie. Y a-t-il une diffrence entre norme et rgle ? Les auteurs les considrent comme synonymes.

A. L'origine tymologique du terme "rgle".


rgle du latin "regula", norme du latin "norma" dsignant une querre en forme de T permettant de tracer des angles droits. Le sens du terme rgle (regula) est alors concret, il a conserv ce sens mais en a pris un autre plus abstrait.

B. La dfinition de la rgle de droit.


1) Conception dominante : une rgle de conduite. Tout comme l'outil matriel permet de tracer des lignes droite, la rgle de droit permet de tracer des lignes de conduite. Exemple : s'arrter au feu rouge, au stop. 2) Affinement propos : une rfrence. Deux auteurs retiennent une dfinition plus large de la rgle de droit une rfrence. P. Amselek 1982 A. Jeammaud 1990

Il peut s'agir d'un modle de conduite. art. 212 du Code Civil : les poux se doivent mutuellement fidlit Un modle de rapport entre les personnes. art. 312 du Code Civil : l'enfant n pendant le mariage a pour pre le mari Un modle de qualification de droit. art. 414 du Code Civil : la majorit fixe l'ge de 18 ans accomplis (qualification d'une personne)

C. Les fonctions de la rgle.


La rgle sert diriger la conduite des Hommes en socit dfinition usuelle. Le noyau de la notion de rgle est l'ide de direction (HUSSON). Si on poursuit l'analogie. A quoi sert la regula ? Tracer et mesurer. A l'origine la regula est une simple planchette donc sert juste tracer; avec l'apparition du systme mtrique
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l'origine la regula est une simple planchette donc sert juste tracer; avec l'apparition du systme mtrique on peut mesurer avec. En continuant la rgle de droit est aussi un instrument de mesure. 1) Tracer : la rgle de droit est un modle. Elle fournit une direction, une rfrence pour agir. 2) Mesurer : la rgle de droit est un instrument de mesure. Sert valuer; grce la rgle de droit le juge va tablir une conformit. Rgle de droit = rfrence au double sens : modle pour agir + instrument de mesure pour le juge.

D. Rgles et normes.
1) Assimilation ou distinction Dans le langage usuel rgle = norme. Cependant plusieurs auteurs qui ont tudi cela tablissent des distinctions. La norme a un sens plus large que la rgle; alors que la norme est le genre, la rgle est l'espce. Normes deux espces : Normes gnrales : rgles Normes individuelles : dcisions administratives, de justice, contrats. 2) Intrts de la distinction On va pouvoir dfinir le droit comme un ensemble de normes conception plus large. Sous 2 : Les caractres de la rgle de droit. Dans le sens usuel, rgle = nonc d'une obligation gnrale et contraignante.

A. Le caractre gnral.
Deux attributs : Abstraite Impersonnelle Gnralit = facteur d'galit entre les individus. Ils sont gaux en droit. Deux limites : Gnralit pas typique la rgle de droit, d'autres le sont (rgles morales et religieuses). Elle n'est pas absolue, dire que la rgle de droit st gnrale cela ne veut pas dire qu'elle va s'appliquer tous indistinctement. Gnralit vocation s'appliquer tous ceux qui sont dans la situation prcise vise par la rgle.

B. Le caractre obligatoire.
Comme toutes rgles, rgles de droit = ordre (de manire classique). Elle peut soit interdire, soir prescrire, soit permettre. On a alors des : Rgles prohibitives Rgles prescriptives (obligation) Rgles permissives Deux catgories de rgles : Rgles impratives : rgles dont les individus ne peuvent jamais carter l'application. Elles s'imposent avec une force absolue. Rgles suppltives : rgles dont les personnes peuvent carter l'application. Elles ne s'imposent qu' dfaut d'une manifestation de volont contraire des personnes intresses. Elles conservent pas moins leur caractre obligatoire. Elles vont s'imposer si on ne les carte pas.

C. Caractre contraignant de la rgle de droit. (contraignant ou coercitif).


1) Spcificit de la rgle de droit en lien avec les sanctions. Cette spcificit n'est pas exclusive la rgle de droit. Exemple : rgle religieuse enfer; rgle morale remord. La spcificit de la rgle de droit est associe l'origine de la sanction qui permettrait coup sur d'identifier la rgle de droit. La rgle de droit est assortie de la contrainte tatique.

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2) La diversit des sanctions de la rgle de droit. a) Sanction civile Suppose la violation d'un intrt particulier. Deux grandes sortes de mesure : i) Mesure de rtablissement de la lgalit peut avoir lieu par deux moyens : Excution force de la rgle de droit mconnue (par contrainte, directe ou indirecte). Annulation de l'acte conclu en violation de rgle de droit ( annulation du contrat conclu par un mineur ). ii) Mesure de rparation visant effacer les consquences de la violation de la rgle de droit. Rparation en nature : rtablit la situation antrieure. Rparation en quivalent : plus frquente en argent, versement d'une indemnit DOMMAGE-INTERET (DI).
3)

Sanction pnale

consiste punir celui qui a viol la loi infraction. La loi ne qualifie d'infraction que les comportements qui portent atteinte l'intrt gnral.

3 sortes de peine : Peines contraventionnelles : amendes, peines d'emprisonnement concernent les infractions les moins graves appels les contraventions. Il y a 5 classes de contraventions ( les contraventions de 5 classes sont les plus graves). Le mot contravention a un sens juridique spcifique; dans le langage courant il dsigne l'amende ou le PV; dans le langage juridique cela dsigne l'infraction en tant que tel Peines correctionnelles : peines d'amendes et/ou de prison qui viennent sanctionner les dlits Peines criminelles : peines de rclusion qui varient de 10 ans la perptuit et elles viennent sanctionner les infractions les plus graves. La plus lourde peine criminelle a t abolit en 1981 ( Loi Badinter ).

De l'assimilation du droit aux rgles de droit la conception du droit comme un ensemble de normes, la majorit de la doctrine (ensemble des auteurs crivant sur le droit) dfinie le droit de manire stricte comme un ensemble de rgles gnrales, obligatoires et sanctionnes par l'autorit publique; ce faisant ces auteurs identifient le droit au droit dur (obligatoire et sanctionn). Il est aussi possible de concevoir le droit de manire plus large comme un ensemble de normes dont beaucoup sont gnrales obligatoires et sanctionnes HARD LAW mais dont d'autres sont individuelles (dcisions de justice, contrat) et dont d'autres encore sont souples (non-obligatoires et non sanctionnes) SOFT LAW.

3. La rgle de droit et les autres rgles de conduite.


On peut identifier dans notre quotidien des multiples rgles qui nous entourent (rgles de sport, morales, religieuses, de murs). La rgle de droit est une rgle de conduite parmi d'autres. Quelle est l'intrt de la comparer avec d'autres ? Montrer sa spcificit; aujourd'hui il y a un autre intrt c'est de permettre de comprendre les interactions du droit avec les autres champs normatifs. Sous 1 La rgle de droit et la rgle religieuse 1) La superposition possible selon les cultures Rgles religieuses et rgles de droit sont parfois mles. Exemple : En France dans l'ancien droit (avant 1789), le droit canonique conforme au droit de l'Eglise rgissait le droit du mariage; actuellement dans des cultures trs imprgnes de religion les rgles religieuses et juridiques s'identifient, c'est le cas en Inde ou encore dans les Etats musulmans ou la charia (loi canonique islamique). La charia par exemple rgit la vie politique, religieuse et aussi individuelle de la Socit. 2) Une distinction claire Dans les pays o le droit est lac rgles religieuses et rgles de droit sont distingu. En France c'est le cas depuis le Code Civil de 1804. De nombreuses rgles de droit sont sous-tendues par des rgles de religion (ne pas tuer, ne pas voler).
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ne pas voler). 3) Une comparaison Points communs : caractres en communs, toutes les deux sont gnrales ( abstraites et impersonnelles ) et elles sont aussi htronomes c'est dire que leurs sanctions sont extrieures l'individu. Diffrences : ce qui permet de savoir si on est en prsence d'une rgle religieuse ou juridique c'est son origine, la rgle religieuse n'est pas sanctionne par l'autorit publique. Sous 2 La rgle de droit et la rgle morale La rgle morale relve de la conscience individuelle ou collective et peut donc s'entendre au sens strict pour l'individu ou plus large pour morale sociale qui concerne le groupe. En ce qui concerne la rgle morale et juridique certains auteurs ont mis l'accent sur l'importance de la morale pour le droit , G. Ripert relve l'interpntration entre droit et morale, L. Josserand aboutit identifier droit et morale; l'inverse d'autres juristes prconisent de sparer les deux; Hans Kelsen dans La thorie pure du droit dfend la thse de la sparabilit selon laquelle il existe une distinction conceptuelle entre droit et morale, Hart dfend aussi sa distinction.

A. Comparaison entre rgle de droit et rgle morale


Est-ce que les diffrences entre rgle de droit et rgle de droit peuvent fournir une distinction ? 1) La diffrence de domaine a) La thorie classique : l'inclusion Pour Bentham le droit est inclus dans la morale. La morale comprend 3 catgories de devoir : Devoir de l'Homme envers lui-mme Devoir de l'Homme envers les autres Morale Dt Devoir de l'Homme envers Dieu Parmi tous ces devoirs le Droit ne dtermine que certains devoirs des Hommes envers les autres. Il y a cependant dans le droit des rgles moralement neutres d'o une nouvelle analyse
b)

Morale Dt

Le chevauchement Les domaines du droit et de la morale forment des cercles qui se chevauchent donc 3 domaines : Commun au droit et la morale exemple : art 1134 alina 3 du Code Civil qui dispose " les conventions doivent tre excutes de bonne foi" rfrence la morale. Domaine propre la morale dans lequel il y a des rgles d'thique personnelles, comportement exemple : aider quelqu'un Domaine propre au droit contenant des rgles moralement neutres. On ne peut alors pas les distinguer.

2) La diffrence de finalit. a) Thorie classique : l'opposition des finalits. Rgles de droit et morale sont des rgles de conduite portant vers le bien; mais la rgle morale suivrait une finalit individuelle; l'apprciation du respect de la morale revt deux caractres : Interne Exigeante parce qu'elle prend pour modle un Homme irrprochable La rgle de droit elle poursuit une finalit sociale, harmonisation de la vie en socit; l'apprciation du respect de la rgle juridique revt deux caractres : Externe Moins exigeante parce que le modle de rfrence est un Homme moyen ( le bon pre de famille)
b)

Critiques La morale n'a pas seulement une finalit individuelle elle contribue elle aussi une certaine harmonie sociale. La rgle de droit tient compte des intentions ou l'Etat d'esprit des personnes pour moduler les sanctions. Exemple : en droit pnale le meurtre est puni plus svrement lorsqu'il y a eu prmditation (droit pnal) ; la bonne foi de l'acqureur d'un objet vol lui permet de conserver l'objet (droit civil). Le droit comme la morale poursuivent un idal de justice. => il y a des interfrences qui empchent de trouver un critre de distinction.

3) La diffrence de sanction.
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3) La diffrence de sanction. La rgle de droit se distingue de la rgle morale parce que la rgle de droit est sanctionne par l'autorit publique; la rgle morale a aussi ses propres sanctions mais la diffrence du droit ces sanctions manent soit de l'individu lui-mme par le biais du remord soit par un groupe social sous forme de rprobation. La diffrence n'est pas dans l'existence de la sanction mais dans l'origine de la sanction, cette diffrence est considre comme le critre le plus solide de distinction entre rgle morale et rgle de droit. L'origine de la sanction pour la rgle de droit = autorit publique alors que pour la rgle morale = conscience de l'individu.

B. Rapports entre rgle de droit et rgle morale.


Trois types de rapport : Un rapport de conscration Un rapport circonscrit d'indiffrence Un rapport rare d'antagonisme 1) Un rapport de conscration. Peut se faire de deux manires : Directement, par adoption Indirectement, par renvoi
a)

Par adoption En droit pnal la punition par la loi pnale (meurtre, vol) En droit de la responsabilit civile, il existe une obligation de rparer le dommage caus autrui par sa faute (art 1382 du Code Civil) c'est une traduction en droit d'une rgle morale " ne pas nuire autrui. En droit du contrat, principe de respect de la parole donne exigence de loyaut , interdiction du dol, exigence de la bonne foi.

b)

Par renvoi Parfois sans adopter son contenu, la rgle de droit va renvoyer la rgle morale. Exemple : dans la loi pnale la sanction l'outrage aux bonnes murs. C'est au juge de prciser les bonnes murs -> notion volutive (au fil du temps ). Baudelaire sanctionn pour les Fleurs du mal.

2) Rgle de droit indiffrente la rgle morale S'explique par le fait que l'une des finalit du droit est de garantir l'ordre social. Exemple : rgles du Code de la route, rgles de forme (donation doit tre faite devant un notaire), rgles de procdure qui portent sur des dlais (un plaideur dispose de deux mois pour interjeter appel, dans ce cas l la rgle est sans coloration morale la surface cependant la raison d'tre plus profonde de la rgle est lie la morale). 3) La rgle de droit contraire la rgle morale Exemple: en droit pnal alors que la morale chrtienne prne le pardon des offenses, le droit lui admet la lgitime dfense certaines conditions notamment un rapport de proportion, certaines conditions le droit admet qu'il puisse y avoir une riposte violente sans qu'on puisse mettre en cause sa responsabilit. en droit civil la prescription acquisitive (usucapion), lorsqu'un individu est rest en possession d'un immeuble (un terrain par exemple) tout en sachant pertinemment qu'elle n'tait pas propritaire, tout en tant de mauvaise foi, cette personne va en acqurir la proprit au dtriment de la personne qui en tait vraiment propritaire.

Sous 3. La rgle de droit et les rgles de murs . Rgle de politesse, de biensance lie la rprobation d'un groupe social. Ces rgles n'ont pas les caractres de la rgle de droit. Elles ne sont pas obligatoires. Elles relvent plus de la sociologie que du droit lui-mme.
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de la rgle de droit. Elles ne sont pas obligatoires. Elles relvent plus de la sociologie que du droit lui-mme.

Traditionnellement les principales sortes de normes non juridiques taient les rgles religieuses, morales et de murs; la distinction avec les rgles de droit permettait de dlimiter le droit. De nos jours il y a deux phnomnes nouveaux qui sont observables : Les types de normes se sont dmultiplis (normes de dontologie professionnelle, thiques, comptables ), elles sont distinctes des normes juridiques et pourtant elles exercent une influence sur elle et inversement. Certains juristes sensible la sociologie du droit soulignent les phnomnes d'interaction entre les normes (notamment entre les normes juridiques et sociales) = phnomne d'internormativit. Pour JG Belley il ne s'agit pas de comparer la rgle de droit aux autres rgles, il s'agit de mettre l'accent sur les interfrences entre les diffrents types de rgle ainsi que sur leur fonction commune qui est de rguler la vie en socit

SECTION 2. LES DEFINITIONS LARGES DU DROIT


Il existe aussi de nombreux autres auteurs qui proposent une dfinition plus large du droit, elles ne s'opposent pas la dfinition troite du droit, elles ne nient pas que le droit soit un ensemble de rgles juridiques. Le droit c'est plus que a.

1. La conception du droit comme un art.


" Le droit est l'art de rsoudre, si possible l'avance les difficults de la vie en socit selon des critres de justice" ( dfinition par Philippe Jestaz) c'est donc un art de la solution, du vivre ensemble, mais comme cet art tend de plus en plus se manifester sous forme de rgles on a tendance a confondre le droit avec les rgles de droit. Pour lui la rgle n'est qu'un moyen parmi d'autre, un mode d'expression de l'art juridique. Il ajoute que le droit est une des deux branches de l'art de vivre en socit, l'autre branche tant les murs. La dfinition classique du droit elle pche par statisme et par insuffisance. Pour Michel Villey le droit c'est ce qui est juste. Jestaz voit le droit comme un art parce que les professions du droit amnent imaginer des solutions, ce sont des professions qui amnent crer.

2. "La conception plurielle du droit".


Le doyen Carbonnier dit que le mot droit est susceptible de sens divers: Tantt on va qualifier le droit par des phnomnes sociaux, l'accent est alors mis sur le droit en tant que science humaine et sociale, aujourd'hui c'est une science de l'Homme et de la socit. Tantt par droit on va dsigner une science un peu part avec ses propres modes de fonctionnement et ses outils spcifiques. Tantt enfin par del les phnomnes et au dessus de la science on entend le Droit comme un absolu ce moment le droit est vu comme une valeur, c'est un thme philosophique li la justice -> on peut se battre pour le droit. Ce n'est plus qu'un instrument mais aussi comme une rfrence suprieur, comme une qute de sagesse. Le doyen Carbonnier ne fait aucune allusion aux rgles de droit.

3. La conception d'un droit "souple".


Provient des juristes du droit international, ils ont observ l'existence d'instrument juridiques qui sont sens forces obligatoires (SOFT LAW) mais pour beaucoup de juristes franais il ne s'agit pas vritablement de droit ce qui se manifeste par la traduction pjorative de Soft Law par "droit mou". Le problme est que ce Soft Law s'est considrablement dvelopp ces dernires dcennies y compris dans le droit national avec la multiplication des avis, des recommandations, des chartes. Pour prendre en compte cette volution une autre traduction plus neutre est possible celle de "droit souple" par distinction du droit dur. Ce droit n'a donc pas de forces obligatoires mais mme sans force obligatoire ces instruments peuvent tre dots d'une force normative c'est--dire si on prend le sens de la norma une force de rfrence et tre trs suivi de leur destinataire.
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destinataire.

4. La conception post-moderne du droit.


Quelques juristes pensent qu'il y a un grand tournant dans l'volution du droit. Au droit classique qui est un droit dur hirarchis et exclusivement d'origine tatique s'ajoute un droit nouveau reflet de la postmodernit.

Un droit flou ( Delmas Marty ) -> sans prcision, c'est aussi un droit doux -> sans obligation et un droit mou -> sans sanctions. Un droit en rseau, il n'y a pas forcment de hirarchisation. Un droit post-moderne qui compose avec un tat diffrent appel tat post-moderne ( J. Chevallier 1998 Vers l'tat postmoderne ?) Un droit pluraliste au double sens d'une pluralit de sources, l'tat n'tant plus la seule source de droit et au sens aussi d'une pluralit d'ordre juridique (ordre tatique europen et international, Delmas Marty, Le pluralisme ordonn 2005)

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Chapitre 2. Les fondements du droit.


mercredi 22 septembre 2010 16:49

INTRODUCTION AU CHAPITRE
Le terme fondements du droit a plusieurs sens : Sur un plan technique le fondement d'une dcision de justice c'est le texte sur lequel elle s'appuie. Sur un plan plus philosophique le fondement du droit c'est ce qui le justifie, ce qui l'explique ce qui l'inspire, ce qui lui donne cohrence. Deux grands types de fondement du droit proposs au fil des sicles qui relvent de deux grandes tendances qui se sont longtemps affrontes : d'une part la tendance idaliste selon laquelle le droit se justifie par sa conformit avec un idal qui lui est suprieur -> incarn par le "droit naturel". d'autre part la tendance positiviste selon laquelle le droit, la rgle de droit se justifie par sa conformit avec une ralit positive au sens d'une ralit existante.

SECTION 1. LE FONDEMENT IDEALISTE : LE DROIT NATUREL ou JUSNATURALISME


Le droit naturel se distingue du droit positif et on les a mme oppos l'un l'autre depuis deux sicles alors qu'il est possible de les concilis parce qu'ils ne sont pas sur le mme plan. - Le droit positif est l'ensemble des rgles effectivement en vigueur dans un ordre juridique donn. - Le droit naturel dsigne un droit idal d'essence suprieure qui s'imposerait l'autorit publique lorsqu'elle dicte les rgles de droit et qui permet en outre la rsistance la loi contraire l'idal de justice.

1. Les diffrentes conceptions traditionnelles du droit naturel.


Thorie du droit naturel est ancienne et en mme temps n'a pas cess d'voluer depuis l'Antiquit. Plusieurs conceptions diffrentes qui s'inspirent de principes suprieurs d'origines diverses.

A. Droit naturel dans l'Antiquit grecque.


Figure d'Antigone dans la tragdie de Sophocle. Elle s'appuie sur les lois immuables et ternelles pour s'imposer face l'autorit de Cron. C'est chez Aristote que va apparaitre une premire conception approfondie du droit naturel; pour Aristote le droit naturel est "un principe suprieur de justice inscrit dans la nature des choses". Il suffit d'observer la nature des choses pour dterminer ce qui est juste. Le droit naturel sera le reflet de cet ordre de l'univers. Pour tre conforme au droit naturel, le droit positif doit essayer de traduire cet ordre naturel. Pour Aristote il n'y a pas d'opposition.

B. Le droit naturel et Saint Thomas d'Aquin.


Pour lui la loi naturelle est le reflet de la loi divine ternelle et il existe ainsi un hirarchie entre les lois. LOI DIVINE (immuable complte et parfaite). LOI NATURELLE (dpend de la loi divine, constitue le droit naturel qui dcoule de la loi divine qui n'offre que des directives). LOI HUMAINE (droit positif, relaye le droit naturel, doit tre prcis et juste dans son contenu).

Si la loi humaine vient contredire les intrts de Dieu ou si elle est en contradiction flagrante avec la raison la loi humaine n'est plus respecter rsistance l'oppression. Chez Saint Thomas d'Aquin le droit naturel a une coloration religieuse.

C. L'Ecole du droit naturel.


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C. L'Ecole du droit naturel.


17, 18 sicles. Ecole fonde par Grotius, fondateur d'une nouvelle conception du droit naturel. Prne une conception laque du droit. 1. Ecole du droit naturel chez Grotius. Le droit naturel ne procde plus de Dieu, il n'est plus d'inspiration divine; droit naturel laque fond sur la nature de l'Homme et sur la raison. Pour dcouvrir le droit naturel il suffit d'observer la nature humaine et partir de cette observation la raison humaine va pouvoir dcouvrir les principes du droit naturel; cette mthode permet de dgager les principes d'un droit naturel universel et immuable. Ce droit naturel est constitu de rgles indpendantes du temps et de la civilisation. Il est toujours le mme quelque soit le moment et le lieu : fixit absolue. 2. Le contenu du droit naturel. Ce droit naturel du 18 sicle vient consacrer les droits subjectifs ; ces droits subjectifs sont des droits naturels considrs comme inalinables et sacrs et ces droits sont inhrents la nature de l'Homme. Exemple : droit de proprit. Cette Ecole a exerc une influence considrable et la doctrine a t officiellement consacr par la rvolution franaise; ainsi la DDHC de 1789 est une dclaration des droits naturels appartenant chaque Homme, ce qui fait qu'au moment de la naissance du Code civil (1804) on pense l'ide d'un droit naturel universel et immuable. Au fil du 19 sicle la thorie du droit naturel va se trouver conteste de toute part.

2. Les critiques du droit naturel.


Se sont dveloppes autour de deux reproches principaux. Irraliste Inutile

A. La critique de l'irralisme.
La plus radicale (qui prend la racine); elle remet en cause l'existence du droit naturel. Pour les opposants ce droit naturel unique, universel et immuable n'existerait tout simplement pas. Leurs arguments consistent dans un constat, celui de la diversit des droits positifs. Ces droits positifs varient selon l'poque et selon la civilisation signe infaillible de la relativit du droit. C'est Savigny qui a systmatis cette critique, Savigny est le chef de file de l'Ecole historique; chaque peuple nous dit-il a son propre droit tout comme il a sa langue, et ce droit loin d'tre fig et immuable car il volue avec la conscience de ce peuple. Au droit naturel unique, absolu et universel on a oppos la varit des droits positifs, relatifs et diversifis.

B. La critique de l'inutilit.
Selon ces opposants le droit naturel aurait un faible intrt pratique. En tant que garde fou l'arbitraire de l'autorit publique, ce droit naturel devrait s'imposer l'autorit publique et lui interdire d'tiqueter des rgles contraires ces prceptes universels. Les seules limitent qui peuvent empcher l'autorit publique d'enfreindre le droit naturel seraient celles qu'elle s'est elle-mme auto fixe et qui sont dj dans le droit positif. En tant que fondement de la rsistance l'oppression le droit naturel devrait confrer l'individu la possibilit de rsister aux lois injustes, la rsistance est un droit imprescriptible qui est consacr par l'article 2 de la DDHC. Cette affirmation serait dpourvue de porte sauf si le pouvoir qui dicte la loi injuste se trouve renvers par la force, une rvolution. Aujourd'hui le droit naturel on le voit dans l'ide de dsobissance civile dveloppe par Thoreau. Ces critiques n'ont pas tu le droit naturel mais l'a fait muter.

3. Les conceptions contemporaines du droit naturel.


Plusieurs qui proposent des dfinitions nouvelles du droit naturel et qui toutes tendent carter l'objection selon laquelle il n'existerait pas de droit universel. Seulement certaines sont restrictives (19 sicle) et une autre l'inverse avec une approche plus large.

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A. Les conceptions restrictives du droit naturel.


19 sicle et dbut 20 Il y en a deux. 1) Le droit naturel contenu variable. Dfendue par Stamler et Saleilles. Il existe bien un idal suprieur qui domine le droit positif mais cet idal ne vaudrait qu' une poque donne et pour des civilisations analogues; autrement dit c'est un droit naturel qui varierait selon le temps et le lieu. Son unit serait cr par le besoin de justice commun tous les Hommes. On surmonte la critique de la diversit des droits positifs mais on perd le caractre immuable du droit naturel. 2) Le droit naturel contenu rduit. Dfendue par Gny, selon lui le droit naturel doit tre rduit quelques directives gnrales quelques principes reconnus de tous les temps par les Hommes. Selon Gny ce droit naturel comprend 3 prceptes: Vivre honntement Ne nuire personne Attribuer chacun ce qui lui revient Cette conception permet deux choses : De confrer au droit naturel de conserver une fixit, de maintenir au droit naturel son caractre universel. De tenir compte de la varit, le relativit des droits positifs.

B. La conception large du droit naturel.


Propose par Ph. Jestaz en 1984. Pour lui le droit naturel est une qute d'universel vers l'avenir; en d'autres termes c'est le droit qui tend pntrer le droit positif si ce n'est dj fait. Le droit naturel n'est donc pas prexistent. C'est aux tres humains de le construire. Cet auteur n'oppose pas droit naturel et droit positif, certaines rgles de droit positif sont des rgles de droit naturel qui ont t consacr par l'autorit publique; et celles qui ne le sont pas encore finiront par l'tre. Il est envisag dans son devenir, en lien avec la justice. Le droit naturel est donc trs imprgn par l'ide de justice, par l'aspiration la justice. Justice : organisations des cours et des tribunaux qui rendent la justice. valeur, un idal. Chez Cicron la justice est la volont constante de rendre chacun ce qui lui revient. Il y a une distinction faire; Aristote distingue deux types de justice Commutative : fonde sur l'ide d'quivalence, sur une galit arithmtique. Exemple : dans un contrat chaque partie doit recevoir une prestation quivalent la prestation qu'elle fournie; si une personne en blesse une autre elle doit l'indemniser intgralement du prjudice subi. Distributive: fonde sur une proportionnalit, c'est--dire sur une galit gomtrique; elle tend rpartir les biens, les droits et les devoirs entre les individus selon leurs mrites ou selon leurs besoins respectifs. Exemple : rpartition des prestations de scurit sociale. Cette conception du droit est la conception des auteurs jusnaturalistes, mais elle n'est pas partage par les juristes positivistes.

SECTION 2. LES FONDEMENTS POSITIVISTES DU DROIT.

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Selon les jusnaturalistes la rgle de droit est justifie si elle est conforme un idal suprieur; l'inverse selon les positivistes la rgle de droit est justifie si elle est conforme une ralit positive, existante. Ces thses se sont dveloppes dans les 19 et 20 sicles. Ces doctrines positivistes ont toutes deux points communs : Elles rejettent toutes l'ide d'un droit naturel, c'est--dire l'ide d'une justice transcendante. Peu importe que la loi soit juste. Elles se rclament toutes de la ralit positive, ce qui signifie que la rgle de droit s'impose du seul fait qu'elle est la rgle de droit. La consquence de cela est que dans ces doctrines il n'existe pas d'autre droit. Les doctrines positivistes sont d'une grande diversit et cette htrognit provient du fait qu'elles s'attachent sur des ralits positives qui sont trs varies elles mmes; on peut les rpartir en deux groupes principaux.

1. Le positivisme juridique ou tatique.


I. Expos.
Selon cette doctrine qui a exerc une trs grande influence en France notamment, la rgle de droit est fonde et justifie par la volont de l'Etat et c'est l'Etat qui est la source unique du droit. Peu importe que la rgle de droit soit ou non conforme un idal suprieur, peu importe son contenu; le respect est du la loi pour la seule raison qu'elle existe -> exclu toutes formes d'oppression. L'expression du positivisme la plus aboutie est celle d'Hans Kelsen dans Thorie pure du droit -> systme normativiste ; schma pyramidale, chaque norme se justifie par sa conformit avec la norme suprieure. Par exemple un dcret n'a force obligatoire que si elle est conforme la loi elle-mme conforme la constitution.

II. Consquences.
Dans le positivisme juridique il y a 3 caractristiques signifiantes: Une identification du droit au droit de l'Etat et la Loi, donc la Loi est la source principale du droit et donc la validit de la norme est sa lgalit. Une exclusion de toute dimension mtajuridique, pas de place pour les valeurs, pour le droit naturel, pour la morale et donc il en dcoule une obligation de neutralit pour le juriste. " Le juriste positiviste qui apprhende le systme normatif comme un monde clos en faisant abstraction de ses fondements mtaphysiques ou moraux doit ncessairement faire preuve de la plus grande neutralit" LEBEN. Une sparation nette entre le droit et le fait; tout ce qui est phnomne social, humain est spar du droit. On y met un frontire.

III. Critique du positivisme.


A. Critique quant l'apprciation de la rgle.
Cette conception du positivisme juridique ne permet qu'une apprciation technique de la rgle de droit puisque celle-ci n'est justifie que par rapport la rgle suprieur ou la volont de l'Etat. En revanche cette doctrine ne permet pas d'apprciation sur le contenu de la rgle, elle ne permet pas de porter un jugement de valeur sur ce que dit la rgle. Elle permet une apprciation en terme de lgalit mais pas en terme de lgitimit.

B. Critique quant la neutralit de la rgle.


Jestaz : " le droit n'est pas neutre mais charrie toute sorte de valeur ou d'idologie". Atias : " l'objectivit laquelle les juristes doivent aspirer est seulement une subjectivit consciente d'ellemme".

C. Critique du positivisme quant la rsistance de la loi injuste.


Le positivisme interdit tout rsistance la loi injuste, il justifie la rgle de droit par la seule volont de l'Etat. Dans cette perspective le droit peut devenir l'instrument de l'arbitraire; les rgimes totalitaires s'appuient sur ces thses du positivisme tatique. Exemple : aprs la seconde guerre mondiale, au moment du procs de Nuremberg les criminels se sont justifis du fait qu'ils aient obit la loi. C'est le droit naturel qui a permis de fond les sanction contre ces crimes contre l'Humanit.

2. Le positivisme scientifique.
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2. Le positivisme scientifique.
Comprend plusieurs variantes, et selon ces variantes le droit est prsent comme un produit de l'Histoire, de l'Economie ou de la Sociologie.

I. Positivisme historique.
C'est une doctrine cre au 19 sicle par l'Ecole historique allemande avec Savigny comme chef de file. Dans cette conception le droit est un produit d'Histoire qui est lentement muri par les peuples, c'est en quelque sorte le produit de l'volution des peuples.

II. Positivisme conomique.


Pour d'autre le droit procde de l'conomie, c'est Marx qui a le plus systmatis l'importance du facteur conomique; pour lui le droit positif apparait comme l'expression des intrt conomique de la classe dominante, il considre que le droit provient de la lutte entre les classes.

III. Positivisme sociologique.


Le droit est guide ou reflet des murs. a. Expos. Dans cette conception la rgle de droit est le produit non plus de la volont des gouvernants mais celle du milieu social; le droit est vu comme un reflet des murs et la rgle de droit se justifie par l'tat des murs, l'tat de la socit un moment donn. La rgle de droit doit tre l'expression de la volont collective, des usages et des pratiques. Relativit du droit dans le temps et dans l'espace du l'influence des socits dans le droit b. Critique. Le positivisme sociologique soumet le droit aux faits sociaux, cela a ses limites parce que certains faits sociaux sont indsirables. Parfois la rgle de droit va consacrer l'tat des murs (exemple : cration des PACS, lgalisation de l'avortement 1975). Mais parfois l'inverse la rgle juridique vient contredire l'tat des murs (exemple : loi qui abolit la peine de mort en 1981, vote alors qu'une forte majorit des franais tait hostiles cette loi; la loi est alle contre courant de la volont collective; le droit naturel est un fondement possible de cette abolition).

CONCLUSION
L'opposition entre le positivisme et le droit naturel a longtemps constitu un dbat majeur dans la rflexion des juristes mais c'est un dbat en voie de dpassement.

I. Articulation possible.
Plutt que d'tre dans une logique binaire il est possible de faire une place chacune de ces deux tendances. Ces deux fondements ne rpondent pas la mme question. Pourquoi la rgle de droit est-elle obligatoire et contraignante ? Parce qu'elle mane de l'autorit comptente, le positivisme juridique justifie le caractre obligatoire et contraignant de la rgle de droit mais il ne suffit pas lui seul. Pourquoi la rgle de droit a-t-elle tel ou tel contenu ? Le positivisme n'a pas de rponse cette question. La seule volont de l'Etat avec le risque d'arbitraire qu'elle comporte ne suffit pas fonder le contenu de la rgle de droit, en revanche le positivisme sociologique permet d'expliquer le contenu de la rgle de droit. Par exemple : pourquoi l'autorit publique a voulu lgaliser l'avortement. Et le jusnaturalisme peut galement nous permettre d'apprcier le contenu de la rgle de droit en fonction d'un idal suprieur de justice.

II. Le dpassement possible de cette opposition (droit naturel/positivisme).


Opposition en voie d'tre dpasse; certains contemporains sont en train d'ouvrir une troisime voie qui
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Opposition en voie d'tre dpasse; certains contemporains sont en train d'ouvrir une troisime voie qui concilie les deux tendances et les dpasse en mme temps. Delmas Marty propose : au lieu d'opposer l'universalit du droit naturel la relativit et la diversit des droits positifs, cette auteur combine les deux; elle considre que, ont vocation tre universel des choix essentiels comme l'interdiction de l'esclavage, torture, crimes contre l'Humanit (droit universel en devenir) mais que sur les questions conflictuelles comme le statut de la femme le droit doit tenir compte de la diversit des cultures tout en favorisant un rapprochement progressif de ces droits en laborant des principes directeurs communs tout en laissant chaque pays sa marge nationale d'apprciation; cette position doctrinale est ni totalement jusnaturaliste, ni totalement positiviste, elle est constructiviste, le droit est construire, en devenir. Delmas Marty n'utilise jamais l'expression "droit naturel" mais plutt "universel dans le droit".

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Chapitre 3. Le raisonnement juridique


mercredi 29 septembre 2010 15:50

Ce qui fait un bon juriste cest avant tout la qualit de sa rflexion, de son raisonnement partir des textes, des dcisions de justice.

Paragraphe 1 : la forme du raisonnement juridique.


Le raisonnement juridique prend la forme dun syllogisme. Cela signifie que le raisonnement juridique applique une rgle gnrale un cas particulier. Ce raisonnement suppose 3 temps. Ex classique. 1) tous les hommes sont mortels. Ce premier temps cest la rgle gnrale : cest la proposition majeure. 2) OR, Socrate est un homme. Ce deuxime temps cest le cas particulier : cest la proposition mineure. 3) DONC, Socrate est mortel. Ce troisime temps cest la conclusion. OBSERVATION : cet enchainement est assur par les conjonctions de coordination. Ex juridique. 1) les enfants doivent des aliments leurs parents dans le besoin. Cest larticle 205 du Code Civil = rgle gnrale. 2) OR, Jacques qui a un fils Paul est dans le besoin. Ce sont les faits = cas particulier. 3) DONC, Paul doit des aliments son pre. Cest la solution. Syllogisme -> trs schmatique Elle constitue la trame du raisonnement. Une observation : il est frquent que le raisonnement juridique parte du rsultat atteindre surtout chez les avocats.

Paragraphe 2. Les techniques du raisonnement juridique


Evolue dans l'abstrait et dans le concret, parce que la rgle de droit est abstraite et que le litige est concret. Or pour passer du concret l'abstrait, plusieurs techniques peuvent tre utilises. Une est ncessaire et une autre utile. A. Une technique ncessaire : la qualification Opration qui permet le passage du concret l'abstrait. Au fond elle consiste traduire les faits juridiquement. Et ce sont ces termes qui sont
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consiste traduire les faits juridiquement. Et ce sont ces termes qui sont utiliss dans la rgle de droit. Ex: Louis a un vlo qui lui a t offert par sa grand-mre. Un descendant (Louis) est titulaire d'un droit de proprit (a) sur un meuble corporel (vlo) qui lui a t transmis titre gratuit (offert) par un de ses ascendants (grand-mre). B. Une technique utile : l'interprtation Opration qui permet le passage de l'abstrait au concret. L'interprtation de la rgle de droit permet de dterminer le domaine de la rgle, son sens et sa porte. Ex: de Perelman Imaginons qu'une rgle de droit interdise de voyager en autobus avec un chien et qu'un voyageur se prsente avec un petit ours -> comment doit on interprter la rgle ? Doit on l'tendre ? Si oui -> interprtation extensive, on utilise alors un raisonnement analogique voire a fortiori. Si il tait mont avec un chat, qu'est ce qu'il faudrait faire ? Si non -> interprtation stricte, interprtation a contrario.

Paragraphe 3. Les techniques d'interprtation


Soit des arguments de logique juridique soit des maximes d'interprtation. A. Les arguments de logique juridique 1) L'argument d'analogie Consiste tendre une rgle dicte pour un cas donn un cas semblable -> les mmes causes doivent produire les mmes effets. Cet argument les juristes l'utilisent dans l'induction suivi de dduction. Ce raisonnement consiste partir de rgles particulires induire un principe gnral qui les explique toutes. Ex: soit deux rgles en vertu desquels le propritaire d'un chien est responsable des dommages causs par son chien et la deuxime qui dit la mme chose pour son chat. Induction : toute personne est responsable des dommages causs par son animal. Dduction : une personne qui a un cheval est responsable des dommages causs par celui-ci. L'argument d'analogie est fond qu'autant que la rgle laquelle on aboutit comporte la mme justification que celle dont on est parti. 2) L'argument a fortiori
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2) L'argument a fortiori Consiste tendre une rgle un cas non prvu parce que dans ce cas l les raisons d'appliquer la rgle ( la ratio legis ) sont encore plus fortes que dans le cas qu'elle prvoit. 3) L'argument a contrario Consiste restreindre l'application d'une rgle au seul cas prvu par le texte. Ex: un texte interdit une personne incapable de vendre ses biens. A contrario elle peut les louer. Il arrive souvent qu'un mme texte puisse tre interprt par analogie et a contrario. B. Les maximes d'interprtation "L o les raisons de la loi sont les mmes la loi doit tre la mme" : l'argument d'analogie ne vaut que dans la mesure o les motifs qui expliquent la rgle sont identiques. Permet l'extension de la rgle un cas non prvu. "L o la loi ne distingue pas il ne faut pas distinguer" souvent exprime en latin "Ubi lex ou Ubi lex non distinguit" : signifie que quand une disposition est conue en des termes gnraux elle doit tre applique sans distinction. L'interprte n'a pas ajouter des conditions. "La loi cesse l o cesse ses motifs" : on fait prvaloir l'esprit de la rgle sur ce qu'elle dit -> permet de rduire la porte de la rgle. Elle est utilise dans des cas o une application sans nuance d'un texte conduirait une mise en uvre injustifie. Ex: dans une piscine, il y a une rgle qui dit que le port du bonnet de bain est obligatoire, si une personne n'a pas de cheveux pas besoin de bonnet. La loi doit recevoir toute la porte que commande son fondement (tant qu'elle est justifie).

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Chapitre 4. Les divisions du droit


mercredi 29 septembre 2010 15:39

Le droit est fragment en de multiple matire. Deux distinctions majeures : Droit international/droit interne Droit public/droit priv

Distinction du droit international avec le droit interne provient de la division du monde en Etats. Le droit interne ou national est le droit en vigueur dans un pays dtermin rgissant les rapports sociaux en socit alors que le droit international rgit les relations internationales soit entre les Etats eux-mmes, on va alors parler de droit international public DIP (traits et conventions internationales) soit entre les particuliers, on va parler de droit international priv DIp. Distinction du droit public et droit priv. Cette distinction a longtemps t considr comme une summa divisio, c'est--dire une division laquelle aucune branche du droit ne peut chapper, va se concrtiser par une spcialisation. Ces deux droits ont principalement une diffrence d'objet. Le droit priv rgit les rapports entre les particuliers, entre personnes priv, c'est par exemple du droit civil; le droit public rgit l'organisation de l'Etat et des collectivits publiques. Remise en cause de cette distinction parce que le droit se complexifie, des matires se trouve cheval sur les deux (droit public/droit priv)

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TITRE II. LES SOURCES DU DROIT.


mardi 5 octobre 2010 11:40

prliminaire. Elments de thorie gnrale des sources. Le droit vient des sources du droit -> origine latine Cicron "fons juris" cette expression est couramment utilise par les juristes. Mais certains auteurs critiquent cette expressions en raison de sa polysmie (plusieurs sens) et qui lui prfre d'autres expressions -> mode de cration du droit de Kelsen (n'aime pas le mot source) ; mode de formation du droit; d'autres encore parlent de composante du droit de Franois Terr. A. La polysmie du terme source. Par le mot source les juristes dsignent les instruments juridiques, la loi, les traits, les rglements, les dcrets; on peut aussi dsigner des crateurs, des acteurs de la rgle de droit; des processus crateurs; on peut galement dsigner par le mot source des pratiques cratrice telle que la pratique juridique, notariale, bancaire. Le dnominateur commun de tous ces sens est la dimension de cration du droit. B. Classification des sources. Selon leur origine et leur champ, on va parler de source internationale, europenne, nationale. Selon leur mode d'expression, on va parler de source crite (loi), source non crite (coutume). Selon la nature de la source, on distingue les sources formelles (au sens strict les sources textuelles) aux sources relles, substantielles, matrielles ou brutes qui sont des sources non juridiques on les appelle les forces cratrices (ce qui contribue faonner le droit). Selon leur mode de cration du droit, on distingue les sources directes des sources indirectes. Jestaz distingue les sources du haut (constitution) des sources du bas (pratique). Droit spontan -> droit d'en bas Droit dict -> droit d'en haut C. Liste des sources et conception du droit. La liste des sources retenue par un juriste varie selon sa matire et selon sa conception du droit.
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a) Dans la conception la plus troite possible, le droit se rsume se qui est obligatoire, pos et sanctionn par l'autorit tatique : c'est la conception du positivisme tatique, seule la loi est considre comme une vritable source du droit avec ventuellement la coutume. C'est une conception formelle des sources et du droit, positiviste et restrictives et de ses sources. Cette conception a domin le XIXe sicle. Exemple : conception pense par les tenants de l'Ecole de l'Exgse, ils avaient un postulat de plnitude de la loi crite. b) Dans une conception plus large, actuellement majoritaire, font partis des sources du droit la loi, la coutume et la jurisprudence. Pour la jurisprudence il y a eu une longue controverse et certains auteurs ont prfr la qualifier de simple autorit parce qu'ils avaient du mal dire que c'tait une source du droit. c) Dans une conception encore plus large du droit (21e) certains auteurs soulignent le pluralisme des sources du droit qui caractrisent notre poque, c'est un courant minoritaire qui souligne que de nombreuses normes obligatoires ou souples, dictes ou spontanes sont observes au quotidien sans que l'Etat soit l ni pour les crer ni pour les faire respecter. Ces diffrentes conceptions des sources sont lies la conception du droit (stricte ou large).

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Sous titre prliminaire. La codification du droit.


mercredi 29 septembre 2010 15:51

a) Qu'est ce que la codification? De manire gnral la codification consistant rassembler dans un recueil appel code un ensemble de rgles concernant une mme matire. Le mot code est ancien mais l'ide de codification est rcent. 1) L'origine ancienne du mot code. Du latin Codex, qui tait un livre fait avec des pages. Adopt partir du 3e sicle pour les livres de droit, alors que les uvres littraires sont encore sous forme de volumen. 2) Caractre rcent de la codification Apparue partir du 18e sicle, reli la modernit. Va se manifester pendant la priode rvolutionnaire. CAMBACERES Se matrialise qu'au dbut du Ier Empire sous l'impulsion de Napolon. b) Les finalits de la codification. Une finalit d'unification. Une finalit d'ordre. Une finalit d'harmonisation des lgislations des diffrents pays dans le respect de leurs diffrences.

c) Les vagues de codification. Une grande priode de codification au dbut du 19e sicle avec la codification Napolonienne puis en 1900 le Code Civil allemand (BGB) puis peu de temps aprs le Code civil suisse. Cette premire vague de codification avait pour ambition de rformer le systme juridique, de rationnaliser et d'unifier le droit. Aprs cette priode il y a eu une priode de stagnation de la codification dans le monde quelques exceptions prs par exemple le code des assurances en 1930, la codification est suspendue jusque vers 1950. Enfin une priode de renouveau de la codification avec un vif regain en faveur de la codification en France avec la multiplication de nouveaux codes dans le but de favoriser l'accs au droit et avec une recodification des codes dj existants. Par exemple le code du travail a t recodifi par la loi 2008-67 du 21/01/2008.

Les historiens distinguent l'ancien droit qui est le droit de l'ancien rgime (jusqu' la rvolution) et le droit intermdiaire d'autre part qui est le droit de la priode rvolutionnaire.

SECTION 1. LA CODIFICATION NAPOLEONIENNE.


Codification qui va concerner toutes les branches du droit : 1804 : Code Civil 1807 : Code de procdures civiles 1808 : Code de commerce 1810 : Code pnal Le Code Civil a exerc une influence considrable dans de trs nombreux pays et enfin par sa prennit.

1. Elaboration du code civil.


La codification n'a pas pu s'effectuer pendant la priode rvolutionnaire parce qu'il n'y avait pas assez de stabilit politique; elle n'a pas s'effectuer que sous le consulat parce qu'il s'agissait d'un rgime install de manire stable. Il y a d'abord eu une phase prparatoire ( an 8 : septembre 1799) o Napolon va dsigner une commission charg d'tablir un projet de Code Civil. Il avait le soucis d'tablir un droit de compromis. D'une part on voulait effectuer une conciliation entre l'ancien droit et le droit intermdiaire, entre le droit coutumier et le droit romain qui sont les sources majeures de l'ancien droit. La commission est compose de 4 juristes; deux appartiennent au pays de coutume (Tronchet, Bigot de Prameneu), les deux autres appartiennent au pays de droit crit (Malleville, Portalis). Portalis est le plus remarquables des 4 juristes, et son discours prliminaire de prsentation du Code Civil et rest trs clbre. En quatre mois le projet est prt et est connu son le nom de projet de l'an 8. Le projet de Code Civil a t vot en 36 lois successives ( une loi par titre). Le tout a t runit dans un code qui faisait 2281 article. La promulgation du Code Civil date du 21 mars 1804, en mme temps il y a eu une abrogation expresse de l'ancien droit. En 1804 -> Code civil des Franais, 1807-> Code Napolon; 1816-> Code Civil; 1852-> Code Napolon , Pas chang depuis mais on a l'usage de dire le Code Civil. Quand on dit "code Napolon" c'est le code civil dans sa rdaction originel.

2. Les caractres du code civil.


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2. Les caractres du code civil.


A. La forme.
C'est le plan (la structure)et le style (autrement dit l'criture).

1) Le plan du code civil.


A l'origine il comportait 2281 articles, aujourd'hui il en a beaucoup plus mais pour l'heure les anciens numros n'ont pas t modifi. On a ajout des articles entre ceux existant; entre les article 343 et 344 on a mis des articles 343-1 et 343-2. Il y a dans le code civil un titre prliminaire consacr aux lois en gnral, ensuite il est divis en livres qui sont eux-mmes en titres, les titres sont subdiviss en chapitres diviss en sections, sections subdivises en paragraphes. Subdivision utilise dans les manuels. Le livre premier est intitul "Des Personnes" et concerne la situation individuelle et familiale. (nationalit, domicile, filiation, mariage, divorce). Le livre deux s'intitule "Des biens et des diffrentes modifications de la proprit" et concerne tant les biens meubles que les immeubles et voque la proprit et l'usufruit ( dmembrement de la proprit ). Le livre trois s'intitule " Des diffrentes manires dont on acquiert la proprit" et c'est un livre un peu fourre tout, les lois y sont mal classes. Le livre contient la rglementation des hypothque qui n'est pas un moyen d'acqurir la proprit. Le livre quatre intitul "Des surets". Le livre cinq porte sur les dispositions applicables Mayotte. Le plan n'est pas trs bon.

2) Le style du code civil.


Le style du code civil est considr comme remarquable, il est la fois dpouill et prcis, clair et lgant. Le mrite de ce style provient un peu aux codificateurs mais revient aussi aux inspirateurs du code civil : Domat et Pothier. Cette perfection de style n'a t possible que parce que les codificateurs ne se sont pas attachs aux dtails. Ils ont pos des principes partir desquels les juges en dduisent des dtails

B. Le fond du code civil.


Le contenu du code civil exprime une double transaction (c'est la mme double transaction qui animait la composition de la commission de rdaction). Une transaction entre l'ancien droit et le droit intermdiaire et puis une transaction entre le droit coutumier et le droit romain.

1) Transaction entre l'ancien droit et le droit intermdiaire.


L'apport de l'ancien droit est certain mais c'est un apport technique en revanche l'idologie qui domine le code civil est celle de la rvolution avec des nuances assez importantes tout de mme. a) Le code civil consacre les conqutes de la rvolution. D'une part la lacisation du droit est confirme par le code civil, le mariage et l'tat civil demeure des institutions purement civiles. D'autre part la conception individualiste du droit (au sens philosophique du terme, accordant la primaut l'individu) est maintenu sous le double aspect d'galit et de libert. Egalit des personnes et des terres par l'absolutisme du droit de proprit consacr par le Code Civil, et par la libert contractuelles. b) L'idologie rvolutionnaire est cependant nuance. Notamment en droit de la famille; ainsi sous l'influence de Bonaparte, l'autorit maritale et la puissance paternelle sont renforces. Quant au divorce il est maintenu mais il est soumis une rglementation bien plus restrictive. Ces changements manifestent un certain retour en arrire vers l'ancien droit.

2) Transaction entre droit coutumier et droit romain.


Les codificateurs se sont inspirs des deux. Le droit coutumier a inspir le droit de la famille ainsi qu'une partie des rgles des rgimes matrimoniaux et des successions. Quant au droit romain il a inspir les rgles de la proprit, des obligations (dont les contrats) et une partie des rgles des rgimes matrimoniaux et des successions.

3. L'influence du code civil.


S'est faite de deux manires Force Intellectuelle

A. L'influence force.
Le code Napolon a t appliqu dans tous les territoires de l'empire Napolonien, influence phmre qui a dur le temps de l'Empire sauf en Belgique et au Luxembourg.

B. L'influence intellectuelle.
Elle est plus ou moins forte est susceptible de trois degrs Principe Technique
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Technique Idologique

1) Une influence de principe.


Le code Napolon a t la premire grande uvre d'unification du droit. Il a incarn l'ide de codification, il a incit tous les pays du monde (sauf les pays anglo-saxons) la codification valeur symbolique.

2) L'influence technique.
Certains codes trangers ont imit la forme du Code Civil et ont adopt le mme plan, le mme style; et cela parfois malgr des rgles de fond trs diffrentes. C'est le cas pour le code civil espagnol de 1889 et de mme pour le code italien fasciste de 1942.

3) L'influence idologique.
Sur le contenu les codes italiens de 1865, argentins et brsiliens ont subis l'influence idologique. L'influence idologique est reste dans les pays ayant des relations avec la France, mais s'est estompe dans la mesure o d'autres codes se sont mis exercer une influence plus grande comme le Code Civil allemand (BGB) de 1900 et du Code Civil Suisse ou encore celui du Qubec.

SECTION 2 LE DROIT POSTERIEUR A LA CODIFICATION


A partir de 1804 les lois nouvelles sont rares -> on parle de stagnation du droit. Ds la fin du XIX les lois vont se multiplier.

1. La stabilit du droit jusqu'en 1880.


Juste deux rformes : 1815 la religion catholique redevient religion de l'Etat 1816 le divorce est supprim

A. Raisons de la stabilit du droit.


Deux sortes : Politiques Juridiques

1) Les raisons politiques de la stabilit.


La stagnation lgislative en droit priv postrieurement la codification s'explique par l'adaptation du Code Civil. L'esprit individualiste du Code Civil convient la bourgeoisie. D'une part le libralisme du Code Civil va favoriser l'essor du commerce et de l'industrie et d'autre part parce que la conception absolutiste du droit de proprit va permettre l'dification de fortunes moyennes.

2) Les raisons juridiques.


La stabilit du droit est renforce par les juristes de l'poque puisque nous sommes dans le rgne de l'Ecole de l'Exgse ce qui se traduit par le culte de le loi crite et plus prcisment un culte vou au Code Civil. On en a dduit un postulat. a) Le postulat : la plnitude de la loi crite. Pour les juristes de cette poque le droit se confond totalement avec la loi crite; le droit civil est entirement contenu dans le code civil avec l'ide que le code ne saurait contenir de lacune. b) Les consquences. l'admiration voue au code civil et la certitude qu'il contenait tout le droit civil ont faonn l'enseignement du droit dans les facults; ainsi les cours au 19 sicle n'tait pas des cours de droit civil mais des cours de code Napolon. Citation de Bugnet " Je ne connais pas le droit civil, je n'enseigne que le code civil". On faisait des commentaires des articles successif du code et les diffrents grands traits sont des commentaires des articles du code article par article sans plans personnels (ex : Touillier, Duranton). Les cours ne portaient pas sur la jurisprudence. Consquence sur l'interprtation de la loi. Pour l'Ecole de l'Exgse on doit interprter la loi en tenant compte que de la volont du lgislateur. Peu importe que la rgle soit injuste ou inadapte partir du moment que cette rgle a t voulu par les lgislateurs. L'Ecole de l'Exgse est l'expression d'une conception positiviste du droit.

B. Les ferments de l'volution future


Pendant tout le 19 sicle, deux grosses modifications sont annonciatrices des volutions postrieures 1880.

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1) Essor conomique.
Dveloppement du capitalisme moderne, rvolution industrielle consquences sociales parce que va apparaitre une catgorie, la classe ouvrire or le Code Civil est trs mal adapt, il ne rglemente pas le contrat de travail. Le principe est celui de la libert contractuelle. Cette libert est illusoire dans le rapport avec les employeurs. La consistance des patrimoines se diversifie; les fortunes ne sont plus seulement immobilires, on voit apparaitre des fortunes mobilires. En 1804 les meubles taient des biens ngligeable.

2) Le suffrage universel.
Issu de la rvolution de 1848; n'a pas eu des consquence pratique immdiate sous le rgime du 2nd Empire avec Napolon 3. Aprs l'avnement de la 3 Rpublique -> la fin des notables ce qui va acclrer l'volution du droit.

2. Evolution du droit depuis 1880; volution des sources et des contenus.


A. L'volution des sources du droit.
Le droit a subit de profondes transformations de ses sources

1) En raison de la multiplication des lois.


Cette multiplication est telle que Carbonnier parle d'inflation des lois. De nos jours le Journal Officiel publie plus de texte en un an qu'entre 1804 et 1850. L'origine de cette multiplication des lois rside en grande partie dans la complexification de nos socits mais aussi dans le vieillissement du Code Civil. Les lois nouvelles n'ont pas toutes connues le mme sort : Beaucoup d'entre elles sont restes extrieures du Code Civil et qui parfois mme ont donn lieu de nouveaux codes (code de la consommation, du travail, des assurances). Les autres lois nouvelles ont t incorpor au Code Civil et cela de diffrentes manires; il y a certains articles qui ont t modifi voire parfois compltement rcrits. Comment savoir si l'article est originel ? Lorsque le texte suit directement le numro de l'article, ce dernier est originaire de 1804. (ex : article 2). d'autres articles ont t dmultiplis (article 311, suivit aujourd'hui des articles 311-1, 311-2, 311-3). d'autres articles ont disparu du code Civil (article 719). Les modifications ont t ncessaire parce que le Code Civil vieillissait.

2) En raison du dclin de l'Ecole de l'Exgse.


Ds 1880 l'Ecole de l'Exgse est critique notamment par deux auteurs : Gny Saleilles Pour l'Exgse tout est dans la loi; cette mthode nos deux auteurs vont en proposer deux autres. Gny propose la libre recherche scientifique. Selon Gny deux cas peuvent se prsenter : Soit l'hypothse soumise au juge a t prvue par la loi et le juge doit appliquer la loi et donc respecter la volont du lgislateur. Soit l'hypothse n'a pas t envisage par le lgislateur; le juge doit alors rechercher librement la solution qui convient en tenant compte des donnes sociales de son poque. Saleilles va proposer l'interprtation volutive. Selon cette mthode seul compte le texte de la loi peu importe en revanche la volont du lgislateur, du codificateur, surtout si cette volont est ancienne. C'est cette mthode que la jurisprudence a utilis.

3) Le rle grandissant de la jurisprudence.


Encourage par la doctrine et par les ncessit de transformation du droit rendue ncessaire par les transformation de la socit, la jurisprudence a cr de grandes volutions grce la mthode d'interprtation volutive en adaptant les textes anciens aux besoins nouveaux. Exemple : interprtation de l'article 1384 alina 1 du Code Civil (1384 al.1 C.Civ.), dans ce texte il est dit qu'on est responsable des choses que l'on a sous sa garde; en 1804 par le terme choses le lgislateur visait principalement les btiments et les animaux, de nos jours la jurisprudence applique ce texte toutes les sortes de choses y compris des choses que le lgislateur de l'poque n'avait pas pu pens. La jurisprudence a ainsi adapt cet article par l'interprtation qu'elle lui a donn l'volution de la socit. Ce texte est demeur inchang mais c'est son interprtation par le juge qui a chang. Il faut bien faire la diffrence entre le texte et la norme d'autre part qui est le sens donn au texte par le juge qui l'interprte.

B. L'volution du contenu du droit.


Des changements vont se produire dans le contenu du droit.

1) S'agissant des relations de travail.


Le Code Civil ne contenait que deux articles relatifs au contrat de louage de services. Pour palier cette insuffisance en 1810 un Code du Travail a t promulgu.

2) S'agissant de la responsabilit civile.


Avec la rvolution industrielle, de nouveaux accidents existent dus aux progrs techniques. Ce qui a permis l'adaptation du
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Avec la rvolution industrielle, de nouveaux accidents existent dus aux progrs techniques. Ce qui a permis l'adaptation du droit est une volution non plus seulement pour faute mais aussi pour risque -> permet une meilleure indemnisation des victimes grce au dveloppement des assurances et de la scurit sociale. Certaines lois ont favoris l'indemnisation des victimes; c'est le cas de la loi de 1898 sur les accidents du travail qui a prvu une responsabilit sans faute de l'employeur; et de la loi du 5 juillet 1885 en matire d'accident de la circulation qui a cr un rgime favorable aux victimes non conductrices.

3) S'agissant de la vie prive et familiale.


Les volutions sont galement considrables, on enregistre tout au long du 20e sicle un accroissement de la libert et de l'galit. Le principe d'galit a conduit au droit de vote aux femmes 1946; durant la seconde moiti du 20e sicle, le droit de la famille a beaucoup volu sous l'impulsion du droit de l'galit (entre les poux, entre les enfants, entre les couples htrosexuels et homosexuels). Le principe de libert a galement conduit a une srie de rforme; l'abaissement de l'ge de la majorit, pass de 21 18 ans en 1974; la libralisation du divorce 1975 avec l'admission cot du divorce pour faute le divorce par consentement mutuel puis par la loi du 26 mai 2004 avec un divorce pour cause objective " pour altration dfinitive du lien conjugal ".

4) S'agissant du contrat.
On s'est aperu au 19e sicle que la libert contractuelle non encadre pouvait conduire la loi du plus fort. Le lgislateur et les juges ont alors entreprit de protger la partie la plus faible conomiquement du contrat, de diffrentes manires : En dictant des rglementations impratives de certains contrat ( de travail, de bail ). En imposant des obligations d'informations du cocontractant . En protgeant le consommateur et les dbiteurs surendetts .

SECTION 3. LA CODIFICATION ACTUELLE


Aprs une longue priode, le mouvement de codification a repris, certains codes ont t cr, c'est le cas du Code des Assurances en 1930, le Code de l'Organisation Judiciaire en 1978, le Code de la Consommation en 1993, le Code de l'Environnement en 2000, le Code du Patrimoine (culturel) en 2004. Il y a quelques codes qui ont t refondu, c'est le cas du Code Pnal en 1992, du Code de Procdures Civiles en 1975 -> NCPC.

1. Les distinctions en matire de codification.


A. Une distinction d'objectif.
La codification consiste runir dans un mme document des sources parses. Il y a des degrs dans la codification selon quelle rforme le droit et/ou qu'elle le remet en ordre. Ainsi au sens le plus fort du terme, c'est--dire au sens substantiel, la codification est une rforme du fond du droit c'est--dire que c'est la cration de nouvelles rgles -> c'est une codification-innovation qui est elle-mme susceptible de deux degrs : Codification uniformisation (Code Civil) Codification harmonisation (projet de Code Civil europen) Dans un sens plus formel la codification est un regroupement de textes dj existants, c'est une codification-compilation ou codification droit constant. Les objectifs de ce type de codification sont principalement la clart, la commodit, de favoriser l'accs au droit. Ici le soucis principal est la mise en ordre du droit. Exemple : c'tait le cas du Code de la Consommation de 1993.

B. Une distinction technique.


Il s'agit ici d'une mthode de coordination des divers textes existants et consiste dans la distinction entre les codes pilotes et les codes suiveurs. Elle consiste a indiquer dans le code suiveur que les rgles relatives telles questions sont rgit par des articles du code pilote. On veut viter des maxicodes.

2. Les projets en matire de codification en droit interne et au niveau europen.


A. Les projets de rforme du Code Civil
Trois projets :

1) Le projet Catala 2005


a/ Expos. "Avant projet de rforme du droit des obligations et du droit de la prescription", ces deux matires tant traites dans le Code Civil. Ralis par un groupe d'universitaires sous la direction du professeur Catala et il s'agit d'un projet de refonte du Code Civil qui modifie ses n d'article, il concerne les articles 1101 1386. La finalit est une finalit d'actualisation du Code Civil en lui intgrant des volutions qui ont t apport par la jurisprudence.

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b/ Suite. Le droit de la prescription a t rform par la loi du 17 juin 2008 et cela concerne les article 2219 et suivants du Code Civil. En revanche pour l'heure aucune concrtisation pour la rforme du droit des obligations. Le droit des obligations comprend deux branches : Droit du contrat Droit de la responsabilit Une proposition de rforme du seul droit de la responsabilit civile a t dpos au Snat le 9 juillet 2010 qui s'inspire de l'avant projet Catala.

2) Le projet de la Chancellerie 2008 3) Le projet Terr 2009


Ces deux derniers projet sont plus ouverts l'influence europenne.

B. Le projet de Code Civil europen.


Accroissement exponentiel du nombre des normes europennes depuis les annes 80. Le Parlement europen est favorable une unification du droit priv europen et pour l'heure le projet et celui d'un Code Europen des Contrats. La base de ce future projet est contenu dans les principes europens des droits du contrat (PEDC) rdigs par la commission Lando. Il s'agit de droit souple non obligatoire. Le dbat entre les partisans de ce nouveau code et ses opposants est trs vif. Tout le monde est d'accord pour dire que le chemin sera long pour arriver l'mergence de ce code.

CONCLUSION Aprs la codification napolonienne le droit s'es trouv unifi et en mme temps confondu avec une seule source, la loi. AU XXe et de manire accrue ces dernires annes deux tendances se manifestent. De manire interne la loi n'est plus reconnu comme la seule source du droit, des sources supranationales se sont dveloppes au point que certains auteurs ont parl de Big Bang des sources -> pluralisme des sources du droit. La manire dont on prsente ces sources va dpendre de la conception du droit qu'on a. Une conception troite du droit va de pair avec un nombre de source limit, alors qu'une conception large s'accommode d'un pluralisme des sources . Le premier avoir dfendu l'ide du pluralisme des sources est Gny, loi, coutume, jurisprudence et doctrine.

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Sous titre 1. Les sources du droit au sens strict


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Au-del des sources nationales du droit interne se trouve les sources supranationales.

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Chapitre 1. Les sources supranationales


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On distingue les traits internationaux et le droit de l'union europenne sans perdre du vu que le droit de l'union europenne est lui-mme constitu de traits internationaux notamment le trait de Rome 1957, trait de Maastricht 1992, trait de Lisbonne 2007.

SECTION 1. LES TRAITES INTERNATIONAUX


Ils appartiennent au droit international conventionnel, et il s'agit d'accord entre les Etats. Le domaine des traits s'est beaucoup expans au cours du 20me sicle, commerce, tlcommunication, droit du travail, droit de l'Homme, droit de la mer, droit de l'espace. La Convention europenne des droits de l'Homme de 1950 est un trait international. 1. Entre en vigueur des traits internationaux 2. Place des traits dans la hirarchie des normes

1. Entre en vigueur des traits internationaux.


En France pour qu'un trait international entre en vigueur il ne suffit pas qu'il soit sign par les diffrents parties, le trait internationale doit faire l'objet d'une ratification ou d'une approbation conformment l'article 55 de la Constitution. Il doit en outre avoir t publi.

2. Place des traits dans la hirarchie des norme.


La Constitution est suprieur aux traits qui eux-mmes sont suprieur aux lois internes. A. La supriorit de la Constitution sur les traits La Constitution est au dessus des traits. La cour de cassation l'a confirm dans une dcision, qu'on appelle aussi un arrt rendu en Assemble Plnire le 2 juin 2000. Selon l'article 54 de la Constitution, si un engagement international comporte une clause juge contraire la Constitution par le Conseil Constitutionnel, l'autorisation de le ratifier ou de l'approuver ne pourra intervenir qu'aprs rvision de la Constitution. B. La supriorit des traits sur les lois (internes) Une fois publis les traits sont intgrs dans la hirarchie des normes autrement dit de l'ensemble des rgles que doivent appliquer les tribunaux. Article 55 consacre la supriorit du trait sur la loi. Rgle claire mais a fait l'objet d'une hsitation lorsque le trait tait en contradiction avec une loi nationale qui lui tait postrieure. La Cour de Cassation a admis la prvalence du trait international sur une loi postrieure, par l'arrt Jacques Vabre du 24 mai 1975. Le Conseil d'Etat et le Conseil Constitutionnel avaient une jurisprudence plus restrictive, ils se dclaraient incomptents pour vrifier la conformit de la loi au trait international mais le conseil d'Etat a fini par admettre implicitement la supriorit du trait sur la loi postrieure dans l'arrt Nicolo du 20 octobre 1989. Cette supriorit du trait sur la loi est subordonne la condition de rciprocit c'est--dire que l'autre Etat signataire applique lui-mme le trait.

SECTION 2. LE DROIT DE L'UNION EUROPEENNE


Il a une double nature selon qu'on parle du droit originaire ou driv.

1. Le droit constitutif et driv de l'UE.


A. Le droit constitutif de l'Union Le droit constitutif est le droit contenu dans les traits dont les principaux sont : Le trait de Paris de 1951 entr en vigueur en 1952 et qui a institu la Communaut Europenne du Charbon et de l'Acier (trait CECA). Traits de Rome du 25 mars 1957 qui ont institu la CEE et crant d'autre part la Communaut de
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Traits de Rome du 25 mars 1957 qui ont institu la CEE et crant d'autre part la Communaut de l'Energie Atomique (EURATOM). Le trait CEE a t renomm trait sur le fonctionnement de l'Union par le trait de Lisbonne. Ces traits liaient 6 Etats membres: France, Allemagne, Belgique, Italie, Luxembourg et Pays-Bas. Depuis lors le cercle des Etats membres n'a pas cess de s'largir, son nombre est aujourd'hui de 27 depuis le 1er janvier 2007. Le trait de Maastricht sign en 1992 qui a cr l'UE et qui est entr en vigueur en France par un dcret du 18 janvier 1994 qui tait porteur de la monnaie unique l'Ecu qui est devenu aujourd'hui l'Euro et qui a cours lgal depuis le 1er janvier 2002. La Charte des Droits Fondamentaux de l'UE proclame Nice le 7 dcembre 2000 et qui recense les droits dont le respect s'impose l'union afin de les rendre plus lisible aux citoyens europens. Le trait de Lisbonne qui a t sign le 13 dcembre 2007 entre les 27 Etats membres de l'UE entr en vigueur le 1er dcembre 2009. Le terme Communaut est remplac par le terme Union la cour de justice des communauts europennes (CJCE) est rebaptise Cour de Justice de l'Union Europenne (CJUE). Ce trait transforme l'architecture institutionnelle de l'Union en maintenant les traits prcdant tout en les modifiant en profondeur notamment avec une nouvelle numrotation pour le trait de Rome de 1957 et pour le trait de Maastricht. B. Le droit driv de l'UE Dcoule des traits constitutifs de l'UE. Ces traits ont prvu que les organes de l'Union pouvaient dicter des normes Ces organes sont : Le Conseil Europen compos des chefs d'Etat, qui a pour mission de donner l'impulsion ncessaire au dveloppement de l'Union. Le Conseil de l'UE compos des dlgus des Etats membres (ministres des affaires trangres) qui sige Bruxelles qui dtient le pouvoir d'dicter des directives et des rglements donc des rgles de droit et cela sur la proposition de la Commission. La Commission qui sige Bruxelles dispose d'un pouvoir d'initiative gnrale dans le domaine lgislatif. Le Parlement Europen Strasbourg dont les membres sont lus au suffrage universel depuis 1979, il exerce un pouvoir de contrle politique et un pouvoir budgtaire.

2. Les normes du droit de l'UE


Le droit de l'UE comporte des normes de forces diffrentes: A. Le rglement europen Equivalent de la loi dans le droit interne. Il est obligatoire dans toutes ses dispositions, et s'applique directement dans tous les Etats membres autrement dit il a un effet direct dans l'union, il assure une unification du droit. B. La directive europenne Elle est galement obligatoire mais plus souplement en ce sens qu'elle impose un rsultat mais elle laisse aux Etats membres le choix des moyens pour y parvenir, par consquent elle ne peut tre appliquer qu'indirectement. Son application suppose une transposition dans un dlai impos qui peut tre faite par une loi (loi de transposition) ou par un dcret. Le but des directives est d'harmoniser les diffrentes lgislations des Etats membres. C. Les recommandations et les avis N'ont aucun caractre obligatoire et contraignant. C'est du droit souple, cependant ils ont une certaine force certes pas obligatoire mais qu'on peut qualifier de force normative, force de rfrence. D. Les communications et les lignes directrices C'est du droit trs souple qui est galement dpourvu de force obligatoire mais qui a aussi une force d'harmonisation.

3. Le droit de l'UE dans la hirarchie des normes


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3. Le droit de l'UE dans la hirarchie des normes


Le droit de l'UE a vocation tre applicable dans l'ordre juridique de chaque Etat membre de l'UE; ds lors son existence mme mais aussi son expansion interfre avec la hirarchie interne des normes. A. Les rapports entre le droit de l'UE et la Constitution Le droit de l'Union tout comme la Constitution est de nature supralgislative. Comment s'articulent-ils entre eux ? Toutes les juridictions n'ont pas la mme rponse. 1) La CJCE ( aujourd'hui la CJEU) Elle affirme le principe fondamental de la primaut de l'ordre juridique communautaire dans un arrt, arrt Variola du 10 octobre 1973. Auparavant dans l'arrt Costa du 15 octobre 1964 elle a jug qu' "issue d'une source autonome, le droit n du trait ne pourrait donc se voir judiciairement oppos un texte interne quel qu'il soit (donc y compris constitutionnel), sans perdre son caractre communautaire et sans que soit mis en cause la base juridique de la communaut elle-mme" 2) Le Conseil Constitutionnel Il a implicitement consacr la suprmatie du droit de l'UE sur la Constitution franaise par une dcision du 10 juin 2004. A l'occasion de l'examen de la loi sur l'conomie numrique le Conseil Constitutionnel a indiqu qu'il s'interdisait de censurer une loi qui ne ferait que transposer une directive europenne en droit interne. Par cette dcision il a donc affirmer l'absence de contrle de constitutionnalit d'une directive l'occasion de l'examen de la loi qui la transpose en droit interne. Le droit de l'UE (droit dur) sont dsormais suprieurs non seulement la loi mais aussi la Constitution. Observation : pour certains auteurs qui sont attachs la souverainet nationale le dveloppement du droit de l'UE provoque un affaissement insidieux de la hirarchie des normes alors que pour d'autres c'est une recomposition du "paysage juridique". B. Les rapports entre le droit de l'UE et les lois internes L'volution jurisprudentielle a conduit l'admission d'un principe de primaut de la norme obligatoire de l'UE sur la loi interne. Plus prcisment le droit de l'UE l'emporte sur les lois internes et sur les rglements internes antrieures et postrieures. a) C'est la cour de Cassation qui a t la plus rapide reconnaitre le droit de l'Union. Dans un premier temps en rptant que les rgles de l'Union priment sur les lois antrieures contraires. Puis en affirmant que les normes de l'UE priment (arrt Jacques Vabre). b) Le conseil d'Etat Revirement important en admettant que la juridiction administrative a le pouvoir de contrler la conformit aux traits des lois mme postrieures. Le principe de primaut de la norme europenne sur les lois internes et sur la Constitution. Prince tablit devant les juridictions judiciaires (avec la Cour de Cassation au sommet) que devant les juridictions administratives (avec le Conseil d'Etat au sommet). Il faut bien distinguer d'une part le droit de l'Union europenne anciennement appel droit communautaire qui est le droit des seuls pays membres de l'UE, soit 27 Etats et le droit europen qui concerne l'Europe tout entire.

SECTION 3. LE DROIT EUROPEEN DES DROITS DE L'HOMME


La protection des droits de l'Homme a t conu dans un cadre juridique diffrent de celui du droit de l'UE. Elle est apparu en France dans la DDHC de 1789 et reprise internationalement par la DUDH 1948 adopt par les Nations Unis. Au niveau europen elle s'est concrtise dans la Convention Europenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme et des Liberts Fondamentales sign Rome le 4 novembre 1950 et ratifie par la France en 1973. Applicable dans plus de 40 pays d'Europe et pas seulement dans ceux qui ont adhr l'UE. La Convention dfinit les droits de l'Homme et elle en assure le contrle par une juridiction internationale nomme la CEDH Cour Europenne des Droits de l'Homme.

1. Les droits garantis par la Convention


Pour l'essentiel droit civil et politique; droit la vie qui interdit la peine de mort et la torture; droit au
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Pour l'essentiel droit civil et politique; droit la vie qui interdit la peine de mort et la torture; droit au respect de la vie priv et le droit au respect des biens de l'Homme; la libert d'expression (libert d'opinion, de penser, de conscience et de religion; droit un procs quitable, art 6 de cette Convention qui est l'un des plus invoqu qui dit que " toute personne a droit ce que sa cause soit entendu quitablement, publiquement et dans un dlai raisonnable, par un tribunal indpendant et impartial tablit par la loi". On trouve dans la CE le principe de non discrimination prcisant que la jouissance de ses droits de l'Homme " doit tre assur sans distinction aucune, fonde notamment sur le sexe, la race, la couleur, la langue, la religion, les opinions politiques, ).

2. La contrle du respect de la Convention par la Cour Europenne de la Convention


Compose de juges lus de la nationalit des diffrents Etats signataires, sigeant Strasbourg; elle peut tre saisi soit sur plainte d'un Etat, soit par une requte individuelle de toute personne physique, toute ONG ou tout groupe de particulier qui se prtend victime d'une violation d'un des droits de l'Homme. Cette facult du recours individuelle permet tout plaideur mcontent d'une dcision rendue en dernier ressors par une juridiction nationale de saisir la Cour Europenne au motif d'une violation des droits de l'Homme. La Convention est un trait international et ce titre elle fait partie intgrante du droit franais en application de l'article 55 de la Constitution et de ce fait elle est suprieur la loi interne

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Chapitre 2. Les sources nationales


mercredi 13 octobre 2010 16:07

Dans la hirarchie des normes la Constitution se situe au sommet surplombant les autres sources formelles. La loi a t pendant la priode rvolutionnaire et tout le 19 sicle la source principale de notre droit alors qu'aujourd'hui la loi est une source parmi d'autres; aujourd'hui il y a deux autres sources : La coutume, on la considre secondaire alors qu'elle a t une source essentielle dans l'ancien droit et qu'elle est une source importante du droit international. La jurisprudence, qui a acquis une vritable son statut de vrai source du droit au fil du 20 s.

SECTION 1. LA CONSTITUTION
Sur le plan international la Constitution est au sommet de la hirarchie des normes. Pour la 5 Rep. c'est la Constitution du 4 octobre 58.

1. Le contenu de la Constitution
La Constitution contenu en 16 titres et comprend des rgles relatives la souverainet, au Prsident de la Rep., aux traits internationaux, l'UE, etc Et l'tude de c'est question relve du droit public et plus spcifiquement du droit constitutionnel dont les spcialistes se dnomment les constitutionalisme.

2. Le bloc de constitutionalisme
Le Conseil a pour mission de contrler la constitutionnalit des lois autrement dit leur conformit la Constitution. Peu peu il a tendu son contrle en reconnaissant une valeur constitutionnelle d'autres rgles que la doctrine range sous l'appellation de bloc de constitutionnalit. Il s'agit du prambule de la Constitution de 1958 et des documents auxquels il renvoie savoir la DDHC, le prambule de la Constitution de 1946 et enfin la Charte de l'environnement vote par le Parlement en juin 2004 et qui est dsormais insre dans le prambule de notre Constitution par la loi n2005-205 du 1 mars 2005 relative la Charte de l'environnement.

SECTION 2. LA LOI
Deux sens, il peut tre pris au sens large ou au sens strict . Le sens large est son sens matriel et en ce sens la loi est toute rgle de droit crite c'est--dire toute rgle gnrale, obligatoire manant de l'autorit comptente. Dans ce sens l'arrt municipal pris par un Maire fait parti des lois. Le second sens est appel le sens formel, et en ce sens la loi est tout texte vot par le Parlement c'est--dire manant du pouvoir lgislatif et dans ce sens on va opposer la loi au rglement ou au dcret qui manent du pouvoir excutif. Trois cas de figures possibles : Une disposition est une loi dans les deux sens du terme : c'est le cas de la plupart des textes vots par le Parlement Un texte est une loi au sens formel mais non au sens matriel. Exemple : loi de privatisation d'une entreprise Un texte est une loi au sens matriel et non au sens formel. Exemple : arrt municipal qui limite la vitesse de circulation dans une commune

Sous Section 1. La naissance et la disparition de la loi


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Sous Section 1. La naissance et la disparition de la loi


Les lois comme les autres rgles de droit dur sont gnrales et obligatoires et comme elles, elles sont permanentes : la loi est obligatoire du jour o elle entre en vigueur jusqu' son abrogation

1. Entre en vigueur de la loi


A. Les conditions de l'entre en vigueur La loi doit remplir deux conditions : avoir t promulgu et publi 1) La promulgation de la loi C'est un acte qui ordonne son excution et il prend la forme d'un dcret du Prsident de la Rep. Et la promulgation doit intervenir dans un dlai fix par l'article 10 de la Constitution ( dans les 15 jours qui suivent la transmission au Gouvernement de la loi vote par le Parlement ). Chaque loi porte un titre et un numro d'ordre. Ex : la loi 74-631, 74 est l'anne et 631 est son numro d'ordre. 2) La publication de la loi Date du 19 s. et une ordonnance du 20 fvrier 2004 est venue simplifier les rgles de condition d'entre en vigueur des lois et l'article premier de cette ordonnance a t codifi l'art. 1 du Code Civil. l'entre en vigueur est subordonne la publication La loi publi au journal officiel la date qu'elle fixe ou dfaut le lendemain de sa publication La publication est concomitante sur papier et par voie lectronique et l'accs au JO est gratuit (www.journal-officiel.gouv.fr) B. Les effets de l'entre en vigueur Loi obligatoire pour tous (1) et ne peut plus tre modifie (2) 1) La maxime "Nul n'est cens ignorer la loi" La question laquelle cette maxime rpond est la suivante : Peut-on invoquer l'ignorance de la loi pour chapper son application ? La rponse est ngative car nul est cens ignorer la loi. a) La porte de la maxime Formulation gnrale trois gards: Quant aux personnes cette maxime nous concerne tous, non seulement les particuliers mais galement les juges, grce elle les plaideurs ou les parties au procs n'ont pas prouver la rgle de droit qu'ils invoquent puisque le juge n'est pas cens ignorer la loi. Quant aux particuliers ils ne peuvent pas invoquer leur ignorance de la loi pour se soustraire son application peut importe qu'ils n'aient pas eu connaissance de la loi, cela ne leur permet pas d'y chapper. Quant au texte la maxime voque la loi, celle au sens large; autrement dit elle concerne les lois, les rglements, les dcrets, les arrts etc Quant la force de la maxime, l'expression tre cens traduit sont caractre de fiction de cette maxime et il s'agit d'une prsomption irrfragable c'est--dire une prsomption qu'on ne peut pas renverser par la preuve qu'on ignorait la loi. b) Les justifications de la maxime Pratique : c'est le soucis d'assurer l'effectivit de la loi, un soucis d'ordre, soucis d'viter que la loi soit trop facilement cartable. Thorique : assurer l'galit des citoyens devant la loi, cela vient du caractre gnral et impersonnel de la loi. c) Les limites loigne de la ralit parce que l'inflation des lois et leur complexit rendent leur connaissance trs difficile. Trs ingalitaire entre ceux qui connaissent les lois et puis les autres, les profanes surtout s'ils n'ont pas les moyens de se payer un avocat. La possibilit d'carter la maxime en invoquant l'erreur de droit sur la connaissance de la loi
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La possibilit d'carter la maxime en invoquant l'erreur de droit sur la connaissance de la loi afin d'obtenir l'annulation d'un contrat. 2) La pratique des errata au JO Une fois entre en vigueur la loi ne peut plus tre modifie et pourtant des erreurs sont souvent commises lors de la publication des textes au JO. Le gouvernement peut-il insrer une rectification quand une erreur s'est glisse ? La jurisprudence tablit une distinction : l'erratum est valable s'il ne fait que rparer une erreur matrielle ( ex: faute d'orthographe) ou une erreur dcelable une premire lecture; en revanche il est inefficace s'il modifie le texte dans son contenu.

2. L'abrogation de la loi
Etant prcis qu'il s'agit de la loi au sens large, au sens matriel. En principe la dcision de mettre fin l'existence d'une loi est toujours ncessaire car en principe la loir a un caractre permanent au sens o elle s'applique jusqu' son abrogation qui prsente diffrentes formes. A. Abrogation expresse Une loi ancienne est expressment abroge lorsqu'une loi postrieure comporte un article ou une disposition indiquant que la loi prcdente est abroge. Exemple : la plus clbre car la plus massive -> la loi de promulgation du Code Civil article 7 a abrog l'ancien droit pour toutes les matires rglementes par le Code Civil. B. Abrogation tacite Quand la loi nouvelle est en contradiction avec la loi ancienne sans exprimer qu'elle abroge cette loi ancienne. De l'incompatibilit des deux textes il en rsulte une abrogations du plus ancien des deux textes. C. Abrogation par dsutude, le non usage Quand une loi n'a jamais t appliqu ou quand elle ne l'est plus depuis bien longtemps; peut on dire que cette loi est abroge ? Le juges rpondent non cette abrogation par dsutude, un tribunal ou un juge ne peut pas refuser l'application d'un texte cause du non usage, cela reviendrait dire qu'une coutume contraire la loi peut l'emporter sur la loi fut elle inapplique.

Conclusion : Le pouvoir lgislatif. La loi 2007-1787 du 20 dcembre 2007; loi relative la simplification du droit prvoit l'abrogation des dispositions ingales ou sans objet soit la demande d'une personne intresse ou bien d'office l'initiative de l'administration elle-mme. Cette loi repose sur le constat de l'empilement des normes (actuellement en France 10000 lois en vigueur, 120000 dcrets). Entre sa naissance et sa disparition (entre en vigueur et abrogation) la loi vit -> elle s'applique de manire obligatoire; mais sa force obligatoire n'est pas toujours la mme, elle est susceptible de plusieurs degrs. Sa force maximale (imprative), attnue (suppltive).

Sous-section 2. L'application de la loi dans le temps


Appele aussi la question du droit transitoire ou conflit de lois dans le temps, entre loi ancienne et loi nouvelle. Cas qui ne posent pas de problme pour lapplication de la loi : Lorsque la situation juridique vise par la loi nouvelle se cre aprs lentre en vigueur de cette loi. La loi Naquet de 1884 a autoris le divorce. Les poux maris aprs 1884 ont pu bnficier de cette loi nouvelle et ont pu divorcer. Lorsque la situation juridique rgle par la loi nouvelle sest teinte avant lentre en vigueur de la loi nouvelle. Lapplication de la loi dans le temps pose problme lorsque que la loi nouvelle intervient alors que la situation quelle rgle sest cr avant son entre en vigueur.
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quelle rgle sest cr avant son entre en vigueur. Lorsquune loi nouvelle est promulgue alors que la situation souligne est en cours. Ex : La loi autorisant le divorce pouvait-elle sappliquer des couples maris antrieurement son entre en vigueur une poque o la loi ancienne interdisait le divorce? Plusieurs solutions sont envisageables : - La loi nouvelle rgle elle-mme les modalits de son application dans le temps et elle le fait dans ce quon appelle les dispositions transitoires. Les dispositions qui vont permettre la transition entre lancienne loi et la nouvelle. De plus en plus souvent de telles dispositions sont insres dans les lois nouvelles (sous forme darticles). - Le lgislateur na rien prvu ou bien pas entirement. La loi nouvelle est muette ou incomplte sur la manire dont elle sapplique dans le temps. De quelles solutions dispose-t-on? a) Les lments de solution 1) Les textes et plus exactement le texte puisque une seule disposition du CV rgle le conflit de la loi dans le temps. Ce texte cest larticle 2 du Code Civil. Ce texte nonce : la loi ne dispose que pour lavenir ; elle na point deffet rtroactif . 2) La jurisprudence Pour trancher les conflits de lois dans le temps elle a dabord utilis lancienne distinction entre les droits acquis et les simples expectatives. Le droit acquis est un droit dfinitivement entr dans le patrimoine ou bien une situation juridique dfinitivement cre. Il se distingue de la simple expectative qui elle est une simple esprance non encore ralise. Alors que la loi nouvelle ne saurait remettre en cause les droits acquis, elle pourrait au contraire porter atteinte aux simples expectatives. Cette distinction a fait lobjet de vives critiques. Des critiques de 2 ordres : - Cest une distinction difficile au sens o il est difficile de trouver le critre de distinction entre le droit acquis (quon ne peut pas remettre en cause) et la simple expectative. - Cest une distinction insuffisante qui ne permet pas de rsoudre tous les conflits de lois. Abandon de la distinction dans un arrt de la Cour de Cassation, chambre civile, du 29 avril 1960 -> nouveau vocabulaire utilis par la doctrine. 3) La doctrine Paul Roubier a su dgager partir de larticle 2 du Code Civil des principes qui aujourdhui encore sont utiliss pour rgler les conflits de lois dans le temps. Son raisonnement : il a abandonn la terminologie droit acquis/simples ex pectatives. Sa thorie est construite sur deux grands principes tirs sur les propositions de larticle 2 du Code Civil. - la loi na point deffet rtroactif il a tir le principe de non rtroactivit de la loi nouvelle. - la loi ne dispose que pour lavenir il a extrait le principe de leffet immdiat de la loi nouvelle. b) Les distinctions ncessaires 1) La distinction entre le pass et le futur. Le pivot de la distinction cest la loi nouvelle. La loi nouvelle ne rgit pas le pass mais elle rgit lavenir. 2) La situation juridique en cours au moment o survient la loi nouvelle. Cette situation comporte plusieurs phases qui stalent dans le temps. La premire phase est la cration de la situation juridique. La dernire phase dans le temps cest son extinction. Entre les deux la situation juridique produit des effets. Les effets qui se sont produits avant lentre en vigueur de la loi nouvelle sont les effets passs . Les effets qui se produiront ensuite, aprs lentre en vigueur de la loi nouvelle sont les effets futurs . 3) La nature de la situation juridique en cours. En effet, les solutions de conflits de lois dans le temps varient parfois selon que la situation est de nature contractuelle ou extracontractuelle. La situation est de nature contractuelle lorsquelle est issue dun contrat que lon dfinit comme laccord de volonts entre deux parties en vue de produire des effets de droit . Les situations extracontractuelles ou situations lgales sont des situations qui sont directement rgies par la loi.

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Paragraphe 1 : La non rtroactivit de la loi nouvelle.


A. Le principe de non rtroactivit de la loi nouvelle. 1) La signification du principe. Si on devait la rsumer en une seule phrase on pourrait dire que la non rtroactivit signifie que la loi nouvelle ne rgit pas le pass. Cela emporte plusieurs consquences : - Premire consquence la loi nouvelle ne rgit pas la cration dune situation juridique en cours au moment de son entre en vigueur. Cette cration (naissance/constitution de la situation juridique) sest produite dans le pass. Ex : Imaginons quune loi nouvelle exige que les contrats de bail soient dsormais notaris. Les contrats antrieurement conclus ( cette loi nouvelle) sous signature prive (entre particuliers) sans notaire nen demeurent pas moins valables car la loi nouvelle ne rtroagit pas. En termes juridiques on dira que la loi nouvelle ne peut pas annuler les situations juridiques valablement cres avant son entre en vigueur. Techniquement, il nest pas ncessaire de conclure nouveau le contrat dans le respect de la nouvelle loi. Aujourdhui pour effectuer une donation valable, il faut quelle soit notarie, si une donation est faite sans acte notari et si une loi nouvelle venait demain supprimer cette exigence -> la donation nen demeurera pas moins irrgulire Une loi nouvelle ne peut pas rendre valable une situation qui sest irrgulirement cre avant que cette loi nouvelle rentre en vigueur - Deuxime consquence la loi nouvelle ne peut pas modifier les effets passs dune situation juridique en cours. Ces effets passs demeurent rgis par la loi ancienne. Ex : un contrat de prt a t conclu un taux dintrt de 6% et 2 chances ont dj t rembourses au taux prvu dans le contrat de prt. Ce sont l des effets passs de la situation juridique en cours. Si maintenant une loi nouvelle vient limiter 4% le taux dintrt. Cette loi nouvelle ne remet pas en cause les chances passes car elle ne modifie pas les effets passs dune situation juridique en cours. 2) La justification du principe de non rtroactivit. Le principe de non rtroactivit de la loi nouvelle traduit un impratif de scurit. On ne peut apprcier un comportement, une situation quau regard de la loi en vigueur au moment o il sest produit. La maxime nul nest cens ignorer la loi ne sapplique qu la loi en vigueur et non aux lois venir. Les nouvelles lois ne peuvent rgir des situations qui se sont dveloppes sous lempire de la loi prcdente. Cela vaut pour toutes les situations contractuelles ou extracontractuelles. Ce qui soutend ce principe cest que : si la loi rtroagissait cela bouleverserait les prvisions des particuliers.

B. Les exceptions au principe de non rtroactivit. Larticle 2 du Code Civil condamne la rtroactivit de la loi. Ce texte est une loi ordinaire comme tous les articles du Code Civil. Cet article simpose au pouvoir excutif qui ne pourrait pas dicter un rglement rtroactif et il simpose aux juges et aux particuliers. Or, cet article ne simpose pas aux lgislateur car ce nest pas une rgle constitutionnelle. Le lgislateur est libre ddicter des lois rtroactives. On distingue 3 sortes de lois rtroactives : a) Les lois expressment rtroactives Il sagit des lois que le lgislateur a dclar rtroactives. La rtroactivit peut tre plus ou moins tendue. Elle peut concerner les seuls effets passs dune situation en cours et elle peut aussi concerner la cration de la situation en cours (rendre valable des contrats qui taient entirement nuls). Elle pourrait aussi concerner des situations teintes avant lentre en vigueur de la loi nouvelle. De telles lois sont trs rares et elles sont plutt dictes en priode de crises de lhistoire comme par exemple la priode du droit intermdiaire mais aussi au moment de la libration aprs la WW2.
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b) Les lois pnales plus douces Elles adoucissent une peine. La loi de 1981 abolit la peine de mort. Elles sappliquent aux situations juridiques antrieures et plus exactement aux infractions commises sous lempire de la loi pnale ancienne plus svre.

Conclusion : La rtroactivit exceptionnelle de la loi nouvelle comporte une signification et une justification diamtralement opposes celles du principe de non rtroactivit. La signification de la rtroactivit est la suivante : la loi rtroactive rgit le pass en rgissant les modes de cration des situations juridiques nes antrieurement. La justification de la rtroactivit : le principe de non rtroactivit se justifie par un souci de scurit mais parfois cet impratif de scurit va cder devant un autre impratif que lon appelle limpratif de progrs qui conduit tendre lapplication de la loi nouvelle au pass.

Paragraphe 2 : Leffet immdiat de la loi nouvelle.


A. Le principe de leffet immdiat. 1) La signification du principe Il est contenu dans la 1er proposition de larticle 2 du Code Civil qui dicte la loi ne dispose que pour lavenir La signification du principe : le principe signifie que la loi nouvelle rgit le futur compter de son entre en vigueur. Cela emporte 2 consquences qui sont symtriquement inverses de celles de la non rtroactivit. ** La loi nouvelle rgit les effets futurs des situations juridiques en cours (elle peut les modifier). Ex : Avant 1975 le seul type de divorce autoris tait le divorce pour faute. La loi de 1975 a autoris le divorce par consentement mutuel. Un couple qui sest mari avant lentre en vigueur de cette loi nouvelle ont pu bnficier de cette loi qui sest applique leur mariage en cours, bien quils se soient maris au moment o la loi ne permettait pas le divorce par consentement mutuel. Observation : il est donc ncessaire de combiner les deux principes de non rtroactivit et deffet immdiat pour une mme situation juridique en cours. Le point charnire de cette combinaison est le moment de lentre en vigueur de la loi nouvelle. Jusqu ce moment-l, les effets passs de la situation en cours demeurent rgis par la loi ancienne selon le principe de non rtroactivit. ** La loi nouvelle rgit lextinction des situations juridiques en cours. Si la situation est en cours cette extinction aura ncessairement lieu dans lavenir. 2) Les justifications du principe. Elle se justifie par un impratif de progrs. On dit que la loi nouvelle est prsume meilleure que lancienne ce qui justifie son application immdiate mme aux situations nes avant son entre en vigueur. Le souci pragmatique dassurer lunit de lgislation est double du souci plus thorique dassurer lgalit de tous devant la loi. Ex : la loi de 1975 qui a autoris le divorce par consentement mutuel, qu'est ce qui se serait produit si cette loi n'avait pas d'effet immdiat ? Il y aurait eu deux catgories de couple. Ceux maris avant qui n'auraient pas pu bnficier de la loi nouvelle, et ceux maris aprs la loi nouvelle. Observation : il y a une contradiction entre le souci de scurit qui fonde le principe de non rtroactivit et le souci de progrs qui justifie le principe deffet immdiat. Devant cette contradiction larticle 2 du CV ralise un compromis. La scurit de la loi ancienne pour le pass est le progrs de la loi nouvelle pour lavenir. Cest en quelques sortes lquilibre entre la tendance conservatrice de la non rtroactivit et la tendance novatrice de leffet immdiat. Parfois cet quilibre est rompu et cela avec les lois rtroactives qui rgissent non seulement lavenir mais aussi le pass. Ces lois qui rgissent lavenir et le pass traduisent le triomphe de la tendance novatrice. Parfois la tendance conservatrice va lemporter au point o la loi ancienne va continuer rgir lavenir.
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B. Lexception au principe deffet immdiat : la survie de la loi ancienne. 1) La signification de la survie de la loi ancienne. La survie de la loi ancienne signifie que la loi ancienne continue rgir les effets futurs des situations juridiques en cours. Et cela malgr lentre en vigueur dune loi nouvelle et donc malgr labrogation de cette loi ancienne. Il en rsulte une unit de lois applicables la situatuion en cours. De sa cration jusqu son extinction , la loi ancienne va rgir la situation actuellement en cours. Cette unit de lois applicables ne doit pas masquer la diffrence de principe expliquant son application. Observation : Pour le pass, si la loi ancienne sapplique ( la cration et aux effets passs) cest en vertu du principe de non rtroactivit. Pour le futur si la loi ancienne continue rgir les effets futurs et lextinction de la situation en cours cela se fait en vertu de la survie de la loi ancienne. Cette survie de la loi ancienne est exceptionnelle et a un domaine dapplications limit.

2) Le domaine de la survie de la loi ancienne. Lexception du survie de la loi ancienne ne sapplique qu un seul type de situation juridique : les situations contractuelles. En principe les contrats en cours, au moment de lentre en vigueur de la loi nouvelle, demeurent donc rgis par la loi ancienne. Ils sont rgis par la loi sous lempire de laquelle ils ont t cres. Il y a toute sorte de contrat, la vente est un contrat

3) La justification de la survie de la loi ancienne. Cest un impratif de scurit et de stabilit renforces qui conduit la survie de la loi ancienne en matire de contrat. En effet, le contrat est la fois un acte de prvision de lavenir et un ensemble dobligations et de droits comportant un certain quilibre. Cette prvision de lavenir et cet quilibre des prestations sont en partie le fruit de la volont des contractants or cette volont sest exprime en tenant compte de lancienne loi en vigueur. Il faut donc prserver la confiance que les parties ont mise dans la loi en vigueur au moment o elles ont conclu leur contrat. On va donc prserver lquilibre du contrat en empchant la loi nouvelle de modifier les effets futurs du contrat.

2 cas qui ne prennent pas en compte la survie de la loi ancienne : - En matire extracontractuelle. Tous les propritaires, poux sont soumis un mme statut juridique. Il est important que lorsque la loi nouvelle vient modifier ce prsent statut il le soit pour tout ceux qui entrent dans la catgorie. Il faut quil y ait une conformit et donc une non survie de la loi ancienne. - En matire contractuelle pour certains contrats fortement rglements = dont le contenu est en grande partie dtermin par la loi. Ex : les contrats de consommation. C. Lexception lexception de la survie de la loi ancienne : leffet immdiat de la loi nouvelle sur les contrats en cours. Dans certains cas, la loi nouvelle va rgir les effets futurs des contrats en cours. Elle va pouvoir modifier les effets futurs des contrats en cours. EX : un contrat de travail conclue pour une rmunration au SMIC. La loi nouvelle vient rvaluer le SMIC compter de son entre en vigueur les salaires seront modifis malgr laccord initial des parties. 1) Les exceptions faites par la loi Quand le lgislateur dit que sa loi nouvelle rgit les contrats en cours. - Cest le cas pour la plupart des lois sur le contrat de bail. La loi de 1948 sest applique immdiatement aux contrats de bail en cours. - En matire de contrat de prts. Une loi de 1966 a fix une limit au taux de lintrt. Limite au-del de laquelle le
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- En matire de contrat de prts. Une loi de 1966 a fix une limit au taux de lintrt. Limite au-del de laquelle le prt est usuraire. Larticle 18 de cette loi la dclare applicable aux contrats en cours pour tous les intrts devant choir postrieurement son entre en vigueur. - De manire gnrale, les lois nouvelles sont souvent dclares applicables aux contrats en cours. Cest particulirement le cas pour le contrat est en bonne partie impos par la loi.

2) Les exceptions faites par le juge Quand la loi ne contient pas de dispositions transitoires, soit pas du tout, soit pas sur la question spcifique pose au juge, la jurisprudence dclare parfois quune loi nouvelle sapplique aux contrats en cours. Les solutions retenues par la jurisprudence : Dune part la jurisprudence rappelle la survie de la loi ancienne. Attendu de principe les effets dun contrat sont rgis, en principe, par la loi en vigueur lpoque o il a t pass . arrt de la Chambre Com.1962. Dautre part elle mnage la possibilit dexception. Ce principe ne joue que si aucune raison ne commande dy droger . arrt de la Chambre Com. 1969. 3) Les exceptions faites par le juge Quand la loi ne contient pas de dispositions transitoires, soit pas du tout, soit pas sur la question spcifique pose au juge, la jurisprudence dclare parfois quune loi nouvelle sapplique aux contrats en cours. Les solutions retenues par la jurisprudence : Dune part la jurisprudence rappelle la survie de la loi ancienne. Attendu de principe les effets dun contrat sont rgis, en principe, par la loi en vigueur lpoque o il a t pass . arrt de la Chambre Com.1962. Dautre part elle mnage la possibilit dexception. Ce principe ne joue que si aucune raison ne commande dy droger . arrt de la Chambre Com. 1969. Deux raisons ont t utilises par la jurisprudence pour droger la loi ancienne. a) La rfrence un ordre public renforc. Si la loi nouvelle est dordre public, c'est--dire une loi qui simpose avec une force imprieuse le juge doit lappliquer immdiatement aux contrats en cours. Ex : 3me civ. 5 juin 1966. Le juge estime que lintrt gnral servi par lordre public lemporte sur la scurit des contractants. Cependant, la seule rfrence la nature dordre public la loi ne suffit pas justifier une exception la survie de la loi ancienne. Les juges doivent prciser les raisons de lapplication immdiate de la loi. La Cour de cassation la rappeler le 17 mars 1998 dans un arrt de la 1re Civ (RTD Civ page 278). b) Le souci duniformit de la lgislation applicable. Si le juge estime que lunit de loi applicable une mme sorte de contrat est un impratif suprieur alors il peut dclarer la loi nouvelle immdiatement applicables aux contrats en cours. Ex : arrt de la Cour de cassation 17 fvrier 1937 qui concerne la loi du 20 juin1936 qui instaure les congs pays, le juge a considr quelle devait sappliquer aux contrats en cours.

SECTION 3. LA COUTUME
Ctait une source de droit essentielle de lancien droit (notamment dans les pays de coutume). Aujourdhui elle a un rle beaucoup plus modeste et notamment en droit civil. Cest une source quantitativement peu importante en droit interne alors quelle est importante en droit international.

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Paragraphe 1 : La notion de coutume.


Le mot coutume peut tre utilis dans deux sens diffrents. ** Dans un sens large, la coutume est la source des rgles de droit. ** Dans un sens prcis, la coutume est la rgle de droit elle-mme. Cest dans ce deuxime sens quon dfinit la coutume. La coutume est une rgle de droit rsultant dun usage prolong et considr comme obligatoire. Cette dfinition comporte deux lments diffrents (les deux composantes de la coutumes que lon appelle en doctrine : lment matriel et lment psychologique).

A. Llment matriel de la coutume. Cest donc lusage gnral et prolong. Pour devenir une coutume, lusage doit revtir certaines qualits particulires dans lespace et dans le temps. 1) Dans lespace : Dans lespace lusage doit prsenter un caractre de gnralit. Cette exigence dun usage gnral ne signifie pas ncessairement quil doit sappliquer lensemble de la population. Le plus souvent lusage ne concerne quune rgion (ce sont les usages locaux). 2) Dans le temps : Lusage doit prsenter un caractre danciennet. La coutume devient un comportement, une pratique ancienne et rpte. Cet lment matriel est ncessaire mais pas suffisant en lui-mme. EX : la pratique du pourboire. Cest une pratique la fois gnrale et ancienne. Cependant, a nest pas une coutume car il lui manque llment psychologique.

B. Llment psychologique de la coutume. Cet lment psychologique rside dans la croyance en son caractre obligatoire. Lusage doit tre peru comme obligatoire par lopinion commune lopinio necessitatis . EX : Pendant longtemps a exist lusage que lenfant dun couple mari porte le nom du mari de sa mre. Cet usage tait devenu une coutume car chacun avait le sentiment dy tre oblig. A dfaut de cette conscience de caractre obligatoire il ne sagit pas dune coutume mais simplement dun usage facultatif, dune habitude reconnue.

C. Les caractres de la coutume (synthse). Comme toutes les rgles de droit la coutume a un caractre gnral et impersonnel. Elle prsente en outre un caractre notoire, elle doit tre connue. La coutume a un caractre obligatoire et sanctionn.

D. La preuve de la coutume. Celui qui invoque une coutume devant le juge doit en prouver lexistence et la consistance. Une preuve qui peut tre apporte par le tmoignage, par des parres (certificats de coutume qui proviennent des Chambres de Commerce).

Paragraphe 2 : Les diffrentes formes de coutume.


Longtemps la loi a t la seule source du droit ce qui explique que les coutumes sont rparties selon leur rapport la loi.
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rapport la loi.

A. La coutume secundum legem. Cest la coutume en renvoie de la loi (celle laquelle la loi renvoie). Ce renvoie de la loi la coutume est assez frquent en droit civil (dans deux domaines = foncire et contractuelle). EX : En ce qui concerne la proprit foncire, plusieurs articles du CV renvoient aux usages pour dterminer la hauteur des cltures (article 663 du CV), les distances de plantation des arbres (article 671). Ces textes renvoient aux usages constants et reconnus. Larticle 1135 du CV renvoie lusage pour dfinir le contenu des obligations nes du contrat. De manire gnrale, les usages conventionnels sont des usages suppltifs ce qui signifient quils sappliquent dans le silence des parties au contrat. Mais il est possible de les carter expressment.

B. La coutume praeter legem. Cest la coutume qui comble une lacune de la loi, elle existe dans le silence de la loi sans aucun appui lgislatif.

C. La coutume contra legem. Cest une coutume contraire la loi La question de droit qui se pose est la suivante : Est-ce quune coutume peut lemporter sur la loi? Cest une question qui rejoint celle de labrogation par dsutude dune loi. 1) Le dbat : Arguments en faveur de labrogation par dsutude. La dsutude permet llimination des textes vieillis. Cette approche fait prvaloir leffectivit de la rgle coutumire sur la loi. Arguments contre labrogation de la loi par dsutude. On a soulign le danger de reconnaitre la coutume une valeur suprieure la loi. Dans un systme de droit crit comme le notre, la loi doit conserver la prminence dans un but de scurit. La jurisprudence sest montre contre labrogation de la loi par dsutude. La coutume ne peut pas tre droge la loi.

2) Les illustrations de coutume contra legem. Quelques coutumes contraires la loi sont reconnues par les tribunaux ( titre exceptionnel). Deux EX : En matire civile, la jurisprudence admet la validit du don manuel. Le don manuel, cest la donation dun bien de la main la main. Cette donation dun bien est reconnue comme valable et pourtant cette pratique est contraire larticle 931 du CV qui exige (pour quune donation soit valable) quelle soit faite par un acte notari. En matire commerciale, larticle 1202 du CV dispose que la solidarit ne se prsume pas. Solidarit = entre les dbiteurs dun mme crancier. Pour que cette solidarit existe il faut quelle est t expressment prvue et pourtant en matire commerciale la coutume contraire sest instaure. En conclusion de la section 3 : Selon Pascale Deumier, entre la coutume et lusage il ny a pas de diffrence de nature mais seulement une diffrence dtendue. La coutume et lusage participe du droit spontan. Ce droit spontan est constitu de rgles spontanes, de rgles qui se dgagent de la rptition constante et gnrale des comportements. Le droit spontan est un droit non tatique, cest un droit secrt par la socit. Ce droit se distingue du droit pos, dict par lautorit comptente.

CONCLUSION SUR LA HIERARCHIE DES NORMES.


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CONCLUSION SUR LA HIERARCHIE DES NORMES. La mtaphore de la pyramide des normes a t propose par Hans Kelsen. Cest le pre du systme normativiste selon lequel chaque norme dcoule dune norme suprieure laquelle elle doit se conformer. Par exemple, les dcrets doivent tre conformes aux lois qui elles-mmes doivent tre conformes la constitution. Deux observations sur la pyramide des normes : La base de la pyramide. Tout en bas de la pyramide se trouvent les normes individuelles qui sont contenues dans les dcisions de justice, dans les contrats. Ide partage par une partie des auteurs, J.L. Sourioux et J. Ghestin. Le haut de la pyramide. A quelle norme la constitution doit tre conforme? Cette question a agit la doctrine et Kelsen a rpondu que la constitution devait tre conforme une norme hypothtique fondamentale qui est une norme suppose et non pas une norme pose. Cette norme se nomme : Grundnorm. Cette Grundnorm constitue une brche de droit naturel dans la pyramide des normes. Cette mtaphore est trs puissante mais aujourdhui cette mtaphore simple et parlante est remise en cause car elle ne rend plus compte de la complexification des systmes normatifs et notamment avec le dveloppement du droit de l'UE et le droit europen des droits de lhomme. On parle dsormais denchevtrement des pyramides (M. Delmas Marty). Comparaison entre deux modles : D'un cot le modle hirarchique qui prsente l'avantage de la simplicit, de la prvisibilit mais il prsente l'inconvnient d'une verticalit qui n'arrive pas rendre compte de certaines volution. Un modle alternatif de Ost et de Van de Kerchove est propos dans leur ouvrage De la Pyramide au Rseau o il dveloppe l'ide que les normes seront connectes en rseau -> plus complexe et moins prvisible -> ils mettent l'accent sur les interactions entre les normes et non plus la conformit de la norme la norme suprieure -> prsentation plus souple et plus horizontale. Selon ces auteurs les deux modles ne s'excluent pas l'un l'autre, ils coexistent et c'est ce que dmontre le droit d'internet qui peut s'expliquer par les deux modles.

SECTION 4. LA JURISPRUDENCE
Il y a plusieurs dfinitions possibles du terme jurisprudence : Au sens large, on entend par jurisprudence lensemble des dcisions rendues par les cours et les tribunaux. Cest une dfinition qui fait de la jurisprudence une source. Au sens stricte, la jurisprudence cest linterprtation donne par les cours et les tribunaux sur une question juridique. Cest la faon dont tel problme de droit est habituellement tranch par les cours et les tribunaux. Cest la jurisprudence comme solution. Cest dans ce deuxime sens que lon qualifie la jurisprudence. On parle par exemple de jurisprudence : - divise lorsquil y a un dsaccord sur une question entre plusieurs juridictions. - fixe lorsquune mme question est toujours tranche de la mme manire. Pour ces questions on dit que la question ne se plaide plus car la jurisprudence est tablie. Si la solution est incertaine on parle de jurisprudence fluctuante.

Sous section 1. L'organisation judiciaire


Il y a un principe qui dit que "nul ne peut se faire justice soi mme" -> obstacle la vengeance prive; cela dit il y a diffrents modes pour rgler les conflits : Modes juridictionnels pour rgler les conflits (lorsqu'un juge intervient) : *arbitrage dans
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Modes juridictionnels pour rgler les conflits (lorsqu'un juge intervient) : *arbitrage dans lequel les parties conviennent de soumettre leur litige non pas un tribunal mais un arbitre qui est une personne prive; ce mode prsente des avantages de rapidit et de confidentialit. Modes non juridictionnels : *la transaction qui est " un contrat par lequel les parties terminent une contestation ne ou prviennent une contestation natre " article 2044 du Code Civil. Exemple : la suite d'un accident de la circulation, l'assureur doit faire une offre d'indemnit la victime, si la victime accepte il signe un contrat de transaction -> la victime se ferme la voie juridictionnelle. *les modes alternatifs de rglement des conflits (MARL) telles que la conciliation et mdiation qui permettent de rgler un litige autrement que par l'intervention d'un juge. La fonction du mdiateur est plus active que celle du conciliateur. Mdiation dveloppe en droit pnal, international, du travail et mme en droit des affaires.

Paragraphe 1. Les principes directeurs de l'organisation judiciaire


Ils tendent assurer une bonne administration de la justice. On en trouve en : En droit europen des droits de l'Homme : droit un procs quitable -> art. 6 " toute personne a droit ce que sa cause soit entendue quitablement, publiquement et dans un dlai raisonnable par un tribunal indpendant et impartial tabli par la loi qui dcidera soit des contestations sur ses droits et obligations de caractre civil, soit du bien fond de toute accusation en matire pnale dirige contre elle". Recours ce texte trs frquent. En droit processuel franais, plusieurs principes coexistent A. Principe du double degr de juridiction Garantie importante pour les justiciables puisqu'en vertu de ce principe, tout plaideur peut demander un nouvel examen du litige, de l'affaire la juridiction hirarchiquement suprieure. 1) Un principe de porte gnrale Il existe dans toutes les matires sauf lorsqu'un texte l'exclu. On note un cas o il est exclu; il est exclu l'encontre des jugements rendus en premiers et derniers ressors c'est--dire pour des litiges qui mettent en jeu des faibles intrts pcuniaires . 2) Les justifications du principe Garantie pour le justiciable pour deux raisons : Le deuxime examen de l'affaire limite le risque d'erreur d'autant plus qu'il est effectu par des magistrats en principe plus expriments et moins surchargs que les juges du premier degrs. Les juges du premier degrs sont incits par la pression hirarchique trancher le litige avec soin parce que sinon leur jugement risque d'tre infirmer par les juridictions du second degrs. B. Les autres principes directeur du procs Enonc de l'article 1 24 du NCPC. -> souci du respect des droits de la dfense notamment du principe du contradictoire qui permet chaque plaideur de bien dfendre ses intrts, "nulle partie ne peut tre jug sans avoir t entendu ou appel". Les parties doivent se communiquer les moyens de droit ou de fait qu'elles invoquent -> supposent la transmission des conclusions entre les avocats. Prvu dans l'article 15 du NCPC.

Paragraphe 2. Les juridictions


Une juridiction est un tribunal au sens large. On opre une double distinction. Une premire entre juridiction administrative et juridiction judiciaire. Elles se distingue par leurs comptences, les Jadm. statuent sur les litiges de droit public c'est--dire dans lesquels l'administration est en cause. Au premier degrs on trouve les tribunaux administratifs, au deuxime degrs on trouve les cours administratives d'appel puis au sommet se trouve le Conseil d'Etat. Les J judiciaires sont comptentes pour les litiges entre particuliers, de droit priv et aussi en ce qui concerne les infractions pnales.
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concerne les infractions pnales. Une deuxime entre juridiction rpressive et juridiction civile. Il s'agit d'une sous distinction des juridictions judiciaires et l'expression juridiction civile y est entendu au sens large c'est--dire celle qui sont comptentes pour les litiges entre particuliers. Les J rpressives sont les cours d'assises, comptentes pour les crimes; les tribunaux correctionnels, comptents pour les dlits; les tribunaux de police, comptents pour les contraventions les plus graves; et les juridictions de proximit pour les contraventions de la 1 la 4 classe. Les juridictions civiles sont hirarchises; la base se trouve les juridictions de premier degrs; au deuxime niveau on a les juridictions de second degrs (Cour d'Appel) et au sommet la Cour de Cassation -> ce sont des juridictions de contrle. A. Juridictions du premier degrs L'expression "juridiction civile" peut s'entendre dans deux sens : Au sens large elles se distinguent des J rpressives Au sens strict elles se distinguent des J spcialises tels que le Tribunal de Commerce ou le Conseil de Prudhomme. 1) Les J civiles (au sens strict) Il existe trois juridictions civiles de premier instance qui se partagent une comptence gnrale pour les actions civiles, personnelles ou mobilires: Tribunal de Grande Instance TGI Tribunal d'Instance TI Juridiction de proximit a) Le TGI Il a t cr par l'ordonnance du 22/12/1958 et il a remplac les anciens tribunaux civils de premier instance. A l'origine il y avait au moins un TGI par dpartement mais avec la rforme de la carte judiciaire qui procde un redcoupage le nombre de TGI a diminu et d'ici la fin 2010 22 TGI auront t supprim. Art. L.211-1 du Code de l'Organisation Judiciaire. i) La composition du TGI Au moins trois magistrats en raison de la collgialit de cette juridiction, se compose d'un Prsident, de plusieurs assesseurs et de magistrats du Ministre public chargs de reprsenter la socit (Procureur de la Rep. et ses substituts). ii) La formation du TGI Une volution actuelle tend vers un recul de la collgialit, et vers le Juge unique comme le Juge au Affaires Familiales (JAF). iii) La comptence du TGI Se partage entre comptence gnrale et comptence exclusive : La comptence gnrale ou de droit commun : certains litiges relvent d'une autre J soit : raison de la nature de l'affaire qui relve d'une autre J de premier degrs raison du montant de la demande qui est faite au juge; lorsqu'il s'agit d'une affaire de moindre enjeu pcuniaire la comptence de droit commun du TGI est carte au profit de la comptence soit du TI (au-del de 4000 euros jusqu' 10000) soit de la juridiction de proximit (jusqu' 4000 euros) La comptence exclusive du TGI : certaines matires sont exclusivement attribues au TGI, dans ces matires le TGI est comptent quelque soit le montant de l'affaire mme s'il s'agit d'une "petite" affaire comportant une demande infrieure 10000 euros. Les matires : L'tat des personnes (mariage, la filiation, le divorce, le nom) Succession et rgime matrimoniaux Litige sur la nationalit
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Litige sur la nationalit Proprit immobilire Sur toutes ces matires les TGI statue en premier et dernier ressors sans appel possible si le litige est d'une valeur infrieure ou gale 4000 euros. AU contraire si le litige est d'une valeur suprieure 4000 euros ou d'une valeur indtermine le jugement est alors rendu en premier ressors c'est--dire charge d'appel. Lorsque le TGI statue envers sa comptence de droit commun alors l'appel est toujours possible puisque cette comptence commence au-del de 10000 euros.

b) Le tribunal d'instance Jusqu'en 1958 -> tribunal de paix i) Organisation du TI Le TI statue juge unique; accs simplifi par le plaideur au sens o l'avocat n'est pas ncessaire, les parties peuvent se dfendre elles-mmes. La procdure est moins couteuse. ii) La comptence du TI Elle se rpartie entre une comptence gnrale que le TI partage avec le TGI et la juridiction de proximit et d'autre part une comptence exclusive. Comptence gnrale du TI : le TI est comptent pour "tous les petits procs civils" d'un intrt au-del de 4000 euros et jusqu' 10000 euros. Ils se partagent donc les affaires civiles, personnelles ou mobilires, en fonction de leur importance pcuniaire avec le TGI et la juridiction de proximit sauf pour les matire qui relve de la comptence exclusive du TI Comptence exclusive du TI : trs diversifie : Pour les actions en bornage relative aux distances des plantations Pour le contentieux des baux (un bail des baux) d'habitation Pour le contentieux du crdit la consommation Dans ses matires il est comptent quelque soit le montant de la demande et cela en dernier ressors sans appel possible jusqu' 4000 euros et charge d'appel au-del.

En vertu d'une loi du 31 dcembre 1957, les TGI et TI sont seuls comptents en matire d'action en responsabilit tendant la rparation de tous dommages causs par un vhicule y compris pour un vhicule appartenant l'administration. La rpartition entre TGI et TI se fait alors selon le taux de comptence entre les deux juridictions, savoir 10000 euros. Les dcisions sont rendues en dernier ressors jusqu' 4000 euros et charge d'appel au-del. Il faut bien distinguer deux choses : D'une part le taux de comptence qui est la somme en de ou au-del duquel une juridiction sera comptente. 10000euros D'une autre part le taux du ressors qui est la somme au-del de laquelle on peut interjeter appel.
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D'une autre part le taux du ressors qui est la somme au-del de laquelle on peut interjeter appel. 4000euros

c) La juridiction de proximit Art. L.231-1 du Code de l'Organisation Judiciaire. Cre par la loi n2002-938 du 9 septembre 2002 qui veut rapprocher la juridiction des justiciables. Elle est comptente pour les actions personnelles et mobilires jusqu' 4000 euros. Comme le taux du ressors et align sur sont taux de comptence -> la juridiction de proximit va statuer en dernier ressors. Il y a un paradoxe : les dcisions de la juridiction de proximit qui est compose d'un magistrat non professionnel, ses dcisions sont insusceptibles d'appel alors que le principe est inverse pour les magistrats professionnels.

Conclusion : Une rforme de la carte judiciaire est en cours, qui rsulte d'un dcret n2008-145 du 15 fvrier 2008 et elle est en cours jusqu'au 1er janvier 2011. A cette date 22 TGI seront supprims et 178 TI auront t supprim avec cration de 7 TI. Les tribunaux de commerce sont au nombre de 187, le 1er janvier 2011 il y en aura 55 de supprims et 6 crs.

2) Les autres juridictions de premier degr On les appelle parfois juridictions spcialises ou juridictions d'exception. Elles ont toutes en commun d'inclure des magistrats non professionnels qui sont lus raison de leur connaissance technique. a) Tribunal de commerce (T.Co) i) Composition du T.Co Traditionnellement compos de commerants lus par des commerants, on les appelle des juges consulaires et le magistrat prsident est dsign parmi les magistrats du TGI. ii) Comptence du T.Co Le T.Co est comptent pour statuer sur les affaires commerciales quelque soit le montant de l'intrt litigieux. Il est donc comptent pour : Les litiges entre commerants relatifs l'exercice de leur commerce. Exemple : le divorce d'un couple de commerant ne relve donc pas du T.Co. Les litiges relatifs aux actes de commerce. Exemple : la contestation propos d'une lettre de change. Lorsqu'il s'agit d'un acte mixte, qui est commercial d'un cot et civil pour l'autre partie, le non commerant peut choisir d'assigner le commerant soit devant le T.Co, soit devant une juridiction civile. La partie commerante doit assigner la partie non commerante devant une juridiction civile. Les litiges entre associs d'une socit commerciale. Toutes les contestations relatives la cration, au fonctionnement ou la liquidation d'une socit commerciale relvent de la comptence du T.Co. Les actions en rglement judiciaire et liquidation de bien. Le T.Co est comptent en premier et dernier ressors jusqu' 4000 euros et en premier ressors charge d'appel au-del.
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ressors charge d'appel au-del.

b) Le Conseil de Prud'hommes (CPH) Le CPH a une composition paritaire, au sens o il est compos part gale de salari et d'employeurs tous lus par des employs et des employeurs. En cas de partage des voies c'est le juge du TI qui joue le rle du juge dpartiteur Le CPH est comptent pour les litiges entre salari et employeur survenu l'occasion du contrat de travail, que ce soit l'occasion de l'excution, de la conclusion, de la rupture. Cette comptence est limite aux litiges individuels l'exclusion des conflits collectifs. Ainsi les litiges relatifs une grve ou un licenciement collectif ne relvent pas du CPH.

c) Le tribunal paritaire des baux ruraux qui est comptente pour les contestations entre bailleurs et preneurs d'un bail rural. d) Tribunal des affaires de scurit sociale ou commission du contentieux de la scurit sociale qui est comptent(e) pour connaitre des litiges relatifs l'application des rgles de la scurit sociale.

Conclusion : Pour qu'une juridiction soit comptente pour trancher un litige, elle doit avoir deux comptences : une comptence d'attribution et une comptence territoriale: La comptence d'attribution est la comptence raison de la nature de l'affaire et/ou du montant de la demande (art.33 et suivants du NCPC) en ce sens le T.Co est comptent pour les affaires commerciales. La comptence territoriale permet de dterminer parmi toutes les juridictions d'un mme type celle laquelle le plaideur doit s'adresser, question gographique. En principe la juridiction territorialement comptente est celle du lieu o demeure le dfendeur, c'est--dire le lieu de son domicile ou de sa rsidence. En matire immobilire c'est le tribunal du lieu o est situ l'immeuble qui sera territorialement comptent. Parmi les juridictions judiciaires, il y a des juridictions civiles au sens large et des juridictions dites rpressives. La comptence de ces juridictions de droit commun sont dsormais au nombre de 4 et leur comptence d'attribution se rparties en fonction de la gravit de l'infraction en cause : Juridiction de proximit comptente pour les infractions les moins graves, contraventions de la 1re la 4 classe Le tribunal de police comptent pour les contraventions les plus graves dites de 5 classe Le tribunal correctionnel comptent pour les dlits et qui sige en formation collgiale, et les jugements rendus par celui-ci peuvent en principe faire l'objet d'un appel. La Cour d'Assise comptente pour les crimes, pour les infractions les plus graves passibles de rclusion perptuit ou temps. Compose de trois magistrats professionnels et de 9 jurs, citoyens tirs au sort chaque anne. Depuis la loi du 15 juin 2000 la possibilit d'un appel l'encontre des dcisions de cour d'assise a t admise -> cette loi a mis en place un second degr de juridiction en matire d'affaire criminelle, l'appel est port devant une autre cour d'assise qui doit rexaminer l'affaire qu'on appelle Cour d'Assise d'Appel qui est compose de 12 jurs, elle ne peut pas aggraver le sort de l'accus.

B. Les juridictions de contrle Communes l'ordre civil et l'ordre pnal, ce sont les cours d'appel et la cour de cassation.

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Les dcisions rendues par une Cour s'appel des arrts par opposition au jugement d'un tribunal. Les jugements sont les dcisions rendues par les juridictions de 1er degr. Les juges du fond : on dsigne les juges des tribunaux et des cours d'appel. On distingue ainsi les juges du fond et ceux de la Cour de Cassation. Ces juges abordent le fond de l'affaire c'est dire les faits et le droit. 1) Les Cours d'Appel (CA) Au nombre de 35 et chaque Cour est comptente sur plusieurs dpartements (de 2 4). La CA est une juridiction collgiale qui statue au moins 3 magistrats. a) Le rle des CA Consiste rexaminer les affaires qui leur sont soumises, et ce nouvel examen de l'affaire porte la fois sur les faits du litige mais aussi sur les rgles de droit appliques. Les CA doivent apprcier le bien fond du jugement rendu par la juridiction de premier degr. Puisqu'elle statue en second sur toute l'affaire on les appelle juridiction de second degr. La CA est saisie par un justiciable mcontent du jugement rendu en premier instance; on dit que ce plaideur interjette appel, on dit aussi que le jugement rendu est frapp d'appel. b) Les dcisions des CA La CA rend un arrt et cet arrt peut tre confirmatif ou infirmatif. Il est confirmatif si la Cour d'Appel estime que le jugement a t bien rendu, l'inverse son arrt sera infirmatif -> le jugement est infirm ou rform par la dcision de la Cour d'Appel. Si un des plaideurs est mcontent de la dcision rendue par la Cour d'Appel il a recourt la Cour de Cassation. 2) La Cour de Cassation Elle est au sommet de la hirarchie des juridictions de l'ordre judiciaire. Elle est appele parfois Cour suprme. La Cour de Cassation est unique, elle sige Paris au palais de justice et elle jour un rle diffrent des Cours d'Appel. Attention, la Cour de Cassation n'est pas un troisime degr de juridiction. a) Rle de la Cour de Cassation La Cour de Cassation a pour rle d'assurer l'unit d'interprtation de la rgle de droit. Cette uniformit doit exister sur tout le territoire national pour viter qu'un mme type de procs soit trait diffremment selon sa situation gographique. Quand un plaideur considre qu'une dcision est mal fonde alors il peut sous certaines conditions former un pourvoi en cassation ( il peut se pourvoir en cassation ). La Cour de Cassation va finir par rendre un arrt, il en existe deux catgories : Les arrts de cassation : ils cassent la dcision attaque, entreprise si celle-ci tait errone en droit. Les arrts de rejet : ils rejettent le pourvoi, la Cour de Cassation estime que la dcision tait bien rendue. Au fil du temps la Cour de Cassation s'est mis rendre de plus en plus d'arrt -> encombre croissant. En 1832 : 666 pourvois, en 1900 : 1696 pourvois, en 1977 : 9077 pourvois, en 1978 : 14242 pourvois, en 1989 : 27184 pourvois. Aujourd'hui rien qu'en matire civile il y a 21000 pourvois par an mais on enregistre tout de mme une baisse sensible du nombre de ces pourvois depuis 2005. b) L'organisation de la Cour de Cassation i) L'organisation d'origine Il n'y avait que trois chambres: Criminelle (C.Crim) Civile
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Civile Des requtes (Req.) ii) Les rformes depuis 1938 Il y en a 6 : En 1938 : cration de la chambre sociale En 1947 : suppression de la chambre des requtes parce que le filtrage des pourvois est source de lenteur et dsormais les pourvois ne feront plus l'objet que d'un unique examen. Elle est remplace par une chambre commerciale En 1952 : cration d'une deuxime chambre civile En 1967 : troisime chambre civile En 1979 : mise en place d'une formation restreinte pour chaque chambre charge de filtrer les pourvois -> une pour chacune des chambres. Ces formations restreintes ont deux possibilits: Elles peuvent soit rejeter les "mauvais" pourvois c'est-dire ceux qui sont irrecevables ou manifestement infonds Elles peuvent transmettre le pourvoi la chambre comptente Elles ne pouvaient pas rendre d'arrt de cassation. En 1981 : les pouvoirs des formations restreintes ont t tendu Elle peut soit rejeter le pourvoi, soit casser la dcision attaque ou encore renvoyer le pourvoi devant la chambre comptente lorsque la solution ne s'impose pas. iii) L'organisation actuelle Elle comporte 6 chambre au jour d'aujourd'hui : Criminelle 5 chambres civiles au sens larges par opposition criminelles. Parmi elles 3 sont des chambres civiles au sens strict c'est--dire comptente en matire de droit civil et entre ces trois chambres il s'est oprer une spcialisation: La premire chambre civile est comptente en matire de personne de filiation, de succession et de contrat. La deuxime chambre civile connait les questions de divorce, de responsabilit civile et des questions de procdures civiles. La troisime chambre civile spcialise en matire de proprit, droit des biens, d'urbanisme Les deux chambres restante sont : La chambre commerciale et financire comptente pour le droit des affaires. La chambre sociale qui traite du droit du travail et de la scurit sociale. c) Les formations de la Cour de Cassation Au nombre de 4 : Les formations restreintes, les formations ordinaires, les chambres mixtes et enfin l'assemble plnire. i) Les formations restreintes 3 magistrats, cres en 1979 dans le but d'allger l'activit croissante des formations ordinaires . Une formation restreinte pour chacune des chambres. Ce rle de filtre a t tendue partir de 1981 date partir de laquelle elles ont eu une plnitude de juridiction -> elles peuvent rendre des arrts de rejet et de cassation. ii) Les formations ordinaires Correspondent aux diffrentes chambres de la Cour de Cassation. Au fil des rformes le nombre des magistrats a dcru dans le but d'acclrer la procdure. En 1959 : 9 magistrats, en 1979 : 7 magistrats, en 1981 : 5 magistrats.
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en 1979 : 7 magistrats, en 1981 : 5 magistrats. iii) Les chambres mixtes Ce ne sont pas des chambres au mme titre que les autres chambres. Ce sont des formations particulires de la Cour de Cassation, elles sont composes de magistrats appartenant au moins trois chambres. Il existe autant de chambre mixte possible qu'il y a de combinaison possible entre les diffrentes chambres; elles sont amenes statuer dans diffrents cas et notamment d'une part quand plusieurs chambres sont comptentes pour un mme pourvoi et d'autre part quand une question est controverse entre plusieurs chambres. Recourir une chambre mixte permet d'assurer l'unification de la jurisprudence interne. iv) L'assemble plnire Elle a succd en 1967 aux chambres runies. C'est la plus haute formation de la Cour de Cassation, elle est compose de reprsentants de toutes les chambres de la Cour de Cassation y compris des membres de la chambre criminelle. En tout elle comporte 25 membres sous la prsidence du premier prsident ( Vincent Lamanda actuellement ). Elle est comptente dans deux cas, elle a tout d'abord une comptence obligatoire pour se prononcer sur les second pourvois forms dans la mme affaire et fonds sur le mme moyen de droit. Elle est comptente d'autre part facultativement depuis la rforme de 1979 pour statuer sur les premier pourvoi une condition, celle que l'affaire pose une question de principe et une affaire pose une question de principe lorsqu'il existe des divergences de jurisprudence, soit entre les juges du fond et de la cassation. Dans les deux cas l'Assemble Plnire joue un rle unificateur de la jurisprudence. Mais alors que les chambres mixtes unifient la jurisprudence interne de la Cour de Cassation, l'Assemble plnire assure l'unification externe de la jurisprudence en gnral.

Paragraphe 3. Les voies de recours


Quand on intente une voie de recours, on critique une dcision mal rendue. Les deux plus importantes sont l'appel et le pourvoi en cassation. A. L'appel Il est une voie de recours ordinaire, il est en principe toujours possible. Il est porte devant une juridiction suprieure celle qui a rendue la dcision attaque -> la Cour d'Appel. Celui qui interjette appel est appel l'appelant et son adversaire est l'intim. L'appel produit deux effets : Suspensif : cela signifie que l'appel suspend l'excution du jugement attaqu, le jugement ne peut pas tre excut tant que la Cour d'Appel ne s'est pas prononce Dvolutif : par l'effet de l'appel toute l'affaire est dvolue la Cour d'Appel en fait et en droit B. Le pourvoi en cassation Il est une voie de recours extraordinaire, il n'est pas toujours possible. Il est ouvert dans certains cas qu'on appelle des cas d'ouverture. Les deux principaux cas d'ouverture sont la violation de la loi, et c'est en mme temps un chef de cassation; exemple : une CA a constat une faute mais elle a refus de condamner son auteur rparer des dommages rparer sa faute alors elle viole l'art. 1382. Le second est le manque de base lgale; exemple : la CA a condamn une partie au procs la rparation des dommages subis par l'autre sans constater une faute. Un pourvoi n'est possible que contre les dcisions rendues en dernier ressors. Le pourvoi produit deux effets qui sont diamtralement opposs : l'absence des faits suspensifs : lorsqu'un plaideur forme un pourvoi cela ne suspend pas l'excution de la dcision attaque -> le but est d'viter des pourvois des fins dilatoires. l'absence des faits dvolutifs : par l'effet du pourvoi l'affaire n'est pas dvolue entirement la Cour de Cassation. La Cour de Cassation ne juge pas les procs, elle juge les dcisions. On dit qu'elle ne juge qu'en droit parce que les faits ont t tudi souverainement par les juges du fond. La Cour de
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juge qu'en droit parce que les faits ont t tudi souverainement par les juges du fond. La Cour de Cassation n'est pas un troisime degr de juridiction. C. Les procdures du pourvoi en cassation Il faut qu'une dcision ait t rendu en dernier ressors. Le plaideur insatisfait a la possibilit de se pourvoir en cassation s'il peut invoquer un cas d'ouverture. Il doit s'adresser un avocat spcialis que l'on appelle avocat au Conseil d'Etat et la Cour de Cassation. Cet avocat va rdiger un mmoire ampliatif et l'adversaire va lui opposer un mmoire en dfense. 1) L'arrt de rejet Il s'agit d'un arrt de rejet du pourvoi et la Cour de Cassation rejette un pourvoi lorsqu'elle estime que la dcision attaque tait bien rendue en droit alors le procs est clos et c'est la dcision attaque l'arrt de la Cour d'Appel ou le jugement rendu en dernier ressors acquiert force de jugement irrvocable. 2) L'arrt de cassation Il s'agit d'un arrt de cassation de la dcision attaque ou arrt de censure. La Cour de Cassation casse une dcision lorsqu'elle considre que le pourvoi est justifi et que la dcision attaque a t mal rendu en droit. La dcision casse se trouve alors prive d'effet d'ailleurs la fin d'un arrt de cassation, dans le dispositif il y a "casse" et "annule"; alors il n'y a plus de dcision qui tranche le litige. Il y a deux sortes d'arrt de cassation. a) Arrt de cassation avec renvoi i. Le renvoi En principe lorsqu'elle casse une dcision la Cour de Cassation doit renvoyer l'affaire devant une Cour d'Appel qu'on appelle Cour de Renvoi. Deux raisons : La dcision prcdemment rendue a t annul La Cour de Cassation n'a pas vocation rejuger les affaires mais seulement les dcisions, elle ne peut pas substituer sa propre dcision celle qu'elle vient de casser et d'annuler => l'affaire doit tre rejug par une juridiction de mme nature et de mme degr que celle dont la dcision a t casse. Traditionnellement la Cour de Renvoi devait tre diffrent de celle ayant rendu la dcision attaque. Depuis 1979 il peut s'agir de la mme juridiction compose diffremment. ii. La suite La Cour de Renvoi statue une nouvelle fois sur l'affaire : Soit la juridiction de renvoi se conforme la dcision de la Cour de Cassation -> la Cour d'Appel de Renvoi s'incline, le procs est alors termin. Soit la juridiction de renvoi rsiste et reprend la mme position adopte par les juges du fond dont la dcision a t attaqu. Le demandeur au premier pourvoi va vouloir former un second pourvoi. A ce stade le procs fait apparaitre une divergence de jurisprudence entre les juges du fond et une des chambres de la Cour de Cassation. Si un second pourvoi est form il va tre obligatoirement soumis l'Assemble plnire de la Cour de Cassation. Deux possibilits : Soit elle rend un arrt de rejet et rejetant le second pourvoi, elle est d'accord avec les deux Cour d'Appel et dsavoue sa propre chambre de Cour de Cassation. Le procs est clos. L'arrt devient irrvocable et constitue le titre du plaideur -> il y a alors eu un revirement de la jurisprudence de la Cour de Cassation. Soit elle rend un arrt de cassation, elle partage l'avis de la chambre de la Cour de Cassation qui avait statu sur le premier pourvoi. L'arrt de la Cour d'Appel de Renvoi est alors cass et annul. S'il s'agit d'un arrt de cassation avec renvoi, l'affaire va tre
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de cassation avec renvoi, l'affaire va tre nouveau renvoye une troisime Cour d'Appel c'est un renvoi purement formel parce que cette Cour est oblige de s'incliner devant la dcision de l'Assemble plnire. L'affaire sera close. b) L'arrt de cassation sans renvoi Exceptionnel, en principe la Cour de Cassation ne peut pas substituer sa propre dcision la dcision qu'elle a casse. Ce principe connait deux exceptions: Lorsque "la cassation ne laisse rien juger" c'est--dire quand il n'est pas ncessaire qu'il soit nouveau statu sur le fond. Lorsque les faits ont t suffisamment tablis par les juges du fond ce qui permet la Cour de Cassation d'appliquer la rgle de droit approprie sans qu'il soit ncessaire que les juges du fond rexamine les faits. Il existe une hirarchisation technique parmi les arrts de la Cour de Cassation qui provient non pas de la formation qui les a rendu mais qui provient de mention qui sont donnes l'arrt par les magistrats qui les ont rendu. Ainsi par exemple la mention P signifie que l'arrt fait l'objet d'une publication au bulletin officiel des arrts de la Cour de Cassation. A priori la force d'un arrt non publi (indit) sera moindre.

Paragraphe 4. Les dcisions juridiques


A. La structure d'une dcision Chaque dcision tient en une seule phrase avec des points virgules. Elle comprend trois parties, d'abord le rcapitulatif du procs c'est--dire les faits mais aussi la procdure, ensuite les motifs de la dcision parmi ces motifs certains sont relis l'espce et d'autres qui sont gnraux, si c'est la Cour de Cassation qui place un motif gnral on appelle cela un Attendu de Principe, puis le dispositif c'est--dire la solution au niveau de la Cour d'Appel confirme ou infirme, au niveau de la Cour de Cassation rejette ou casse. B. L'effet excutoire de la dcision de justice Grce elle le plaideur victorieux celui qui a obtenu gain de cause peut obtenir le concours de la force publique pour exercer son droit.

Sous-section 2. L'autorit de la jurisprudence


Est-ce que la jurisprudence est une vritable source du droit ? La jurisprudence a-t-elle un pouvoir normateur ? Au 19 sicle la rponse tait ngative, c'tait inenvisageable alors qu'aujourd'hui elle est majoritairement oui. Aujourd'hui la majorit des juristes et des auteurs de doctrine pensent que la jurisprudence est bien une source de droit, mais certains nuancent en la qualifiant de source indirecte.

Paragraphe 1. Les obstacles juridiques la jurisprudence source de droit


Il y a deux principes qui semblent s'opposer ce que la jurisprudence soit une source du droit. A. Le principe de la prohibition des arrts de rglement dict l'art.5 du Code Civil. C'est un corollaire du principe de sparation des pouvoirs selon lequel le lgislateur cre les rgles de droit et le juge les applique, ce principe interdit au juge de se prononcer par voie de disposition gnrale et rglementaire. Il ne peut que trancher le litige qui lui est soumis. B. Le principe de la relativit de la chose juge dict l'art.1351 du Code Civil. Il limite l'autorit de la dcision rendue, elle ne s'impose pas dans les autres procs portant sur la mme question => le juge n'est pas li, n'est pas tenu par sa dcision prcdente ni par celles des autres juges sur la mme question de droit.
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prcdente ni par celles des autres juges sur la mme question de droit.

Paragraphe 2. Les raisons en faveur d'une jurisprudence source de droit


Trois raisons; influence du prcdent, influence unificatrice de la Cour de Cassation et rle jou par la jurisprudence. A. L'influence du prcdent Le prcdent n'a pas de force obligatoire, il n'y a pas d'autorit du prcdent mais si le juge n'est pas oblig de se conformer au prcdent il ne lui est pas interdit de le faire, il y est mme incit pour des raisons d'organisation judiciaire et d'ordre sociologique. 1) Les lois sociologiques favorisant l'unification de la jurisprudence Dcisions de justice ont tendance s'unifier grce aux deux lois d'imitation et de continuit: La loi de continuit veut qu'un juge tranche de la mme manire la fois suivante La loi d'imitation veut qu'une juridiction va avoir tendance statuer dans le mme sens que les autres juridictions 2) L'incitation hirarchique par le jeu des voies de recours Le juge des tribunaux sont incit se conformer la solution habituellement donne par la Cour d'Appel qui les chapote. De mme les Cours d'Appel ont intrt se conformer aux dcisions rendues par la Cour de Cassation. B. L'influence unificatrice de la Cour de Cassation En tant que gardienne de l'unit du droit, la Cour de Cassation joue un rle trs important dans la cration de rgles de droit d'origine jurisprudentielle grce deux phnomnes. 1) Les arrts de principe Ce sont des arrts qui posent un principe gnral et abstrait qui est contenu dans un attendu de principe qui est formul de manire gnral et abstraite. Ils ne tombent pas sous le coup de la prohibition de l'art.5 car ils ne prtendent pas lier le juge pour l'avenir. Ils ont une trs forte influence sur les juges du fond -> importante force normative, c'est une force de rfrence. Ainsi ces arrts crent de vritable rgles de droit. On le distingue de l'arrt d'espce. 2) Les avis de la Cour de Cassation Loi du 15 mai 1991 assorti du dcret du 12 mars 1992 qui a institu la Saisine pour avis de la Cour de Cassation, elle peut tre effectue par des juridictions non rpressives de l'ordre judiciaire. Cela inclut les juridictions de premier degr sauf les juridictions pnales et les Cours d'Appel. Trois conditions, la nouveaut le caractre srieux et que le problme se pose dans de nombreux litiges. A la suite de la demande la Cour de Cassation a trois mois pour rendre son avis. Relativement peu utiliss, mais contribuent la cration de rgles de droit par la Cour de Cassation en raison de la gnralit des avis, puis en raison de l'autorit de la juridiction dont ils manent. Cette technique associe la Cour de Cassation la fonction de lgislateur. La Cour de Cassation peut mettre des avis spontans. Ces facteurs conduisent la rptition des mmes solutions et peu peu la jurisprudence se fixe et une rgle gnrale peut finir par se dgager sur une mme question C. Le rle jou par la jurisprudence Si on s'en tient au principe de sparation des pouvoirs, le lgislateur cre la rgle de droit et le juge l'applique au cas particulier, seulement cette rpartition est loin de fonctionner aussi facilement parce que la rgle de droit prsente souvent des insuffisances, elle n'est pas toujours claires, prcise, complte ou adapte l'volution de la socit Malgr ces insuffisances le juge est oblig de statuer quand des justiciables lui posent une question, c'est le lgislateur qui lui impose l'art.4 du Code Civil, si le juge refuse de statuer le juge se rend coupable d'un dni de justice d'aprs l'art.4. Au-del du rle d'application de la rgle de droit le juge en dveloppe deux autres, interprter la rgle de droit et la suppler lorsqu'elle est absente. 1) L'interprtation de la rgle de droit Interprter c'est dire le sens. C'est ncessaire quand la rgle est imprcise, inadapte ou obscure.
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Interprter c'est dire le sens. C'est ncessaire quand la rgle est imprcise, inadapte ou obscure. a) L'imprcision de la rgle de droit La rgle de droit est gnrale est abstraite donc les mots le sont aussi. Par consquent c'est au juge qu'il advient de prciser ces rgles bref les interprter. Exemple : art.1382 qui rend chacun responsable des dommages qu'il cause par sa faute -> texte gnral. Qu'est ce qu'une faute ? Ne pas agir peut tre considrer comme une faute ? Qu'est ce qu'un dommage ? Est-ce que le dommage moral est une faute ? De manire gnrale on dit que la jurisprudence donne la dfinition de notion cadre employe par la rgle de droit. Exemple : art.353 il est expliqu que l'adoption peut tre prononc par le TGI dans l'intrt de l'enfant. b) Inadaptation de la rgle de droit Il arrive que la rgle de droit ne corresponde plus l'volution des murs ou des techniques; le rle des juges est alors d'adapter la rgle vieillie au monde moderne. Exemple : art.1384 al.1 du Code Civil, ce texte dispose qu'on est responsable des choses qu'on a sous sa garde et en 1804 pour les codificateurs ce texte ne faisait qu'annoncer les deux articles suivants 1385 pour les animaux 1386 pour les btiments en ruine. Par la suite avec le dveloppement du machinisme et de l'automobile on a assist une multiplication des accidents. Les juges ont indemnis les victimes avec ce texte qui n'avait pas t conu pour a, il l'ont fait en estimant que les machines taient des "choses" dont le gardien tait responsable. Les juges ont donc adapt le texte. c) L'obscurit de la rgle de droit Parfois la rdaction dun texte peut manquer de clart. Parfois au sein dune mme loi deux articles se contredisent. Le juge va devoir statuer. Dans ces 3 cas, linterprtation du juge va finir par se fondre aux textes interprts. Linterprtation jurisprudentielle est alors assimile au texte interprt. Linterprtation du juge va finir par faire corps avec le texte. Du fait de cette assimilation, linterprtation du juge devient une rgle de droit.

2) La supplance de la loi. Larticle 4 du CV oblige le juge statuer mme dans le silence de la loi. Le juge ne peut pas invoquer labsence de rgle pour refuser de rendre une dcision dans le litige qui lui est soumis. Le juge doit donc inventer la rgle de droit et si sa solution est reprise par dautres juges on peut dire que la jurisprudence est la source dune nouvelle rgle de droit. A. L'exemple Il y a quelques annes, les juges ont commenc tre saisis de litiges concernant les mres porteuses. Or, ce moment-l aucune loi ne portait directement sur les situations des mres porteuses. Les juges taient tout de mme obligs de trancher sur les litiges. Certains juges du fond avaient admis la validit de cette pratique maternit par substitution . La Cour de cassation la refus et la dcrite comme contraire au droit en sappuyant sur larticle 6 du Code Civil selon lequel on ne peut droger par des conventions particulires aux lois qui intressent lordre public et les bonnes murs. La Cour de cassation a ainsi cre une nouvelle rgle en disant que le contrat de mre porteuse tait contraire aux bonnes murs. Par la suite, le lgislateur a entrin cette solution : Loi n94-653 du 29 juillet 1994. Cette loi a insr dans le Code Civil un nouvel article 16-7 qui dispose : toutes conventions portant sur la procration ou la gestation pour le compte dautrui est nulle . B. Les limites. Pour crer une rgle les juges doivent rattacher leur dcision une rgle de droit existante vise dans l'arrt de jugement. Le texte existant doit tre cit dans larrt ou le jugement rendu. Dans les arrts de cassation il y a toujours le VISA = vu larticle du Code Civil. Depuis un dcret du 22 mai 2008 la Cour de Cassation doit juste vise la rgle de droit. Le pouvoir crateur de la jurisprudence existe mais il est subsidiaire par rapport celui du lgislateur. Si la loi existe et quelle est claire le juge doit lappliquer et sil ne le fait pas la dcision du juge sera
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Si la loi existe et quelle est claire le juge doit lappliquer et sil ne le fait pas la dcision du juge sera casse pour violation de la loi.

Conclusion sur la jurisprudence Le grand mrite de la jurisprudence rside dans sa capacit dadaptation aux mutations de la socit. La jurisprudence a su construire un ensemble de rgle l o rien tait bti. Seulement 2 dfauts peuvent lui tre reprochs : La lenteur de sa formation. L'inscurit des revirements de jurisprudence. Un revirement est un arrt loccasion duquel la Cour de Cassation change linterprtation de la loi quelle retenait jusque-l. Ce revirement va donc produire un effet rtroactif : il va rgir des comportements qui ont eu lieu avant. La Cour de Cassation va djouer les anticipations lgitimes des justiciables. La possibilit dun revirement pour lavenir est entrain de faire son chemin. Cette possibilit a t admise par la jurisprudence du Conseil dEtat (le 11 mai 2004) et de la Cour de cassation (deuxime chambre civile le 8 juillet 2004 + chambre sociale le17 dcembre 2004). L'Assemble Plnire de la Cour de Cassation le 21 dcembre 2006 a confirm ce revirement juste mais on observe que certaines chambres sont restrictives En lespace de 2 sicles on est pass dun juge bouche de la loi un juge Co-crateur de la rgle de droit selon lexpression de Dworkin.

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Sous titre 2. Les sources de droit au sens large


mercredi 17 novembre 2010 16:49

Parmi la multiplicit des sources il y en a qui sont des sources de droit au sens strict, qui sont obligatoires, gnrales et sanctionnes. Dautres sources sont des sources de droit au sens large. Les dfinitions du droit au sens large voient dans le droit plus quun ensemble de rgles gnrales, obligatoires, sanctionnes. Au sens large, le droit inclue non seulement les rgles positives mais aussi : ** Le droit vivant vcu dans la pratique, appliqu par les juges. ** Le droit pens/fondamental il est produit par la doctrine qui se propose dexpliquer et dinflchir les rgles du droit positif.

SECTION 1. LA DOCTRINE SOURCE DE DROIT SAVANT


On dfinit la doctrine de plusieurs manires : - Ensemble des opinions mises par les auteurs = opinion doctrinale. - Ensemble des auteurs eux-mmes. - Ensemble des ouvrages et des articles, ensemble des crits sur le droit.

Paragraphe 1 : Lvolution de la doctrine.


A. La doctrine au 19me. Le 19me = poque des grands traits. Un trait est un ouvrage gnral qui vise exposer une branche entire du droit. Ex : le trait de Demolombe en 31 volumes + le trait de Laurent de 33 volumes + le trait dAubry et Rau. Les auteurs de ces traits sont trs attachs au Code Civil qui est cens fournir toutes les rgles du droit civil. Ils ont le postulat de la plnitude de la loi. Cette vnration du Code Napolon sest traduite sur le fond et la forme des traits. Quant au fond les auteurs des grands traits sen tiennent au Code Civil et on les appellent les grands commentateurs du code. Leur but est de scruter lintention des codificateurs Quant la forme ces traits du 19ime, pousent de trs prs le plan du Code Civil au point pour certains de le commenter article par article. On est dans une dmarche analytique. Ces traits font trs peu tat de la jurisprudence. Le trait dAubry et Rau est le premier a adopt un plan personnel et synthtique, il utilise davantage la jurisprudence. Ladmiration que les civilistes du 19ime ont pour le Code Civil sest traduit dans leurs cours. Ils donnent des cours de code Napolon o ils commentent le code civil articles par articles. Cest le rgne de lExgse. B. La doctrine au 20me. Au 20me le travail de la doctrine se modifie sur le fond et la forme. Sur le fond deux lments mergent : - une grande place est attribue ltude de la jurisprudence. La doctrine ne considrent plus que le droit est fig par la codification mais voit le droit en volution. La doctrine devient critique et propose des rformes. - sur la forme le volume des traits se rduit et le plan est toujours personnel. Ex : Le trait pratique de droit civil franais de Ripert et Planiol et le trait de droit civil dirig par Ghestin (le premier volume a t publi en 1976). Paralllement les monographies (publications consacres un seul thme), les manuels et les prcis (volume plus modeste + une vocation pdagogique), les notes sous arrt, les articles, et les chroniques (commentent une dcision de justice) se dveloppent et se multiplient ; les mlanges et les actes de
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(commentent une dcision de justice) se dveloppent et se multiplient ; les mlanges et les actes de colloque (ouvrages collectifs).

Paragraphe 2 : le rle de la doctrine.


La doctrine nest pas une source de droit positif dans le sens o les auteurs de doctrine ne crent pas des rgles de droit. Les auteurs la qualifie dautorit en droit, de source indirecte du droit ou encore de source dinspiration. En revanche, la doctrine est une source de rflexion sur le droit. Cest la source de la thorie gnrale du droit. Ce quelle produit ne simpose pas aux juges ni aux sujets de droit mais cela peut les influencer, les inspirer.

A. La systmatisation du droit positif. Lun des rles de la doctrine est dexposer de manire synthtique est systmatique le droit positif. A partir des textes et des dcisions de justice, la doctrine labore des constructions juridiques. La doctrine doit dgager les principes gnraux, elle doit induire. Ce rle conduit la doctrine a donn une vision cohrente des diffrentes composantes du droit (textes/jurisprudence) ou critiquer les lacunes et les problmes. Pour ce faire, les auteurs vont donc se placer soit sous laspect des lois en vigueur on dit quils rsonnent des lege lata soit sous langle de la loi souhaitable des lege ferenda.

B. Linfluence sur le droit positif. Linfluence de la doctrine sexerce sur la jurisprudence et sur la loi. 1) Linfluence sur la jurisprudence. Avant de rendre leurs dcisions les juges consultent les ouvrages de droit et cette influence de la doctrine est particulirement importante quand la jurisprudence nest pas encore forme sur une question. Ex : quand il faut interprter une loi nouvelle, le juge va faire des recherches pour savoir ce que dit la doctrine sur cette loi nouvelle. Ils consultent les commentaires doctrinaux sur cette loi.

2) Linfluence sur le lgislateur. Linfluence sur le lgislateur sexerce deux stades : - les critiques doctrinales lencontre du droit positif peuvent se trouver lorigine de rformes lgislatives. - certains auteurs connus et rputs dans une spcialit peuvent se trouver associs la prparation de rformes lgislatives. Plusieurs rformes du droit de la famille (dernier tiers du 20me) ont t luvre du doyen Carbonnier. Parfois la doctrine prend linitiative de proposer une rforme. Par exemple le rapport Catala du nom de Pierre Catala a inspir la proposition de rforme du droit de la responsabilit prsente devant le Snat le 9/07/2010 par le Snateur Bteille. CONCLUSION : Ce qui va beaucoup se dvelopper en doctrine, cest son rle prospectif. Le droit change trs vite et la doctrine joue un rle de fonction innovante (Marmisse). La doctrine cherche faire des propositions nouvelles et trouver de nouvelles thories. On parle alors de doctrine pionnire elle cherche mettre jour des nouveaux paradigmes un cadre de penses qui fournit une grille de lecture dun ensemble de solutions. La doctrine veut largir les systmes de croyances. La doctrine a un rle de contrepoids. Elle peut contribuer mettre en cohrence, relier les diffrentes
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La doctrine a un rle de contrepoids. Elle peut contribuer mettre en cohrence, relier les diffrentes spcialits et trouver de l'unit au sein de la multiplicit. L'mergence d'une doctrine collective ? La complexification du droit et l'hyperspcialisation des juristes font qu'il est ncessaire de travailler de manire transversale Au dbut du 20me : avant cette priode, le paradigme en droit de la responsabilit civile tait le suivante : on est responsable que par sa faute. Sous la pression des faits, la doctrine a propos un nouveau fondement, un cadre de pense pour la responsabilit civile et propose le fondement du risque : une responsabilit sans faute. Au dbut du 21me, des auteurs pensent que lon entre dans un paradigme dun droit post moderne.

SECTION 2. Les autres sources de droit au sens large : les sources de droit souple A ct du droit dur (hard law) se dveloppe un droit souple depuis quelques dcennies non obligatoires et non contraignant juridiquement. Le droit souple est-il du droit ? La rponse tient dans une alternative : Soit on considre que le droit souple n'est pas du droit parce qu'il ne runit pas les caractres de la rgle de droit -> on nie un phnomne d'ampleur croissante et on ne rpond pas la question suivante : si ce n'est pas du droit de quoi s'agit-il ? Ou bien on envisage qu'il s'agit d'une autre texture du droit en prenant en compte l'influence exerce par ses diffrentes manifestations. Deux exemples : Dclaration de Rio. Propose une thique internationale de l'avenir et de l'environnement -> exerce une grande influence sur les droits nationaux, sur le droit de l'UE, sur le droit franais aussi (loi franaise du 2/02/1995 : loi Barnier. En 1992. Principe de prcaution, de prvention, pollueur payeur. Recommandations mises par les AAI (autorits administratives indpendantes). Ces normes juridiques souples ne sont pas dotes de force obligatoire et contraignante. Ce ne sont pas des rgles de droit. Pourtant pour certaines d'entre elles sont pourvues d'une force normative s'exerant sur leurs destinataires. (force d'influence, de persuasion, incitative). Il peut y avoir de la force sans la contrainte au sens juridique du terme. CONCLUSION : Les sources du droit au sens strict peuvent crer des rgles de droit dotes des trois caractres attachs aux rgles de droit (gnrales, obligatoires, sanctionnes) -> exemple typique : la loi. Toute la doctrine les reconnait comme source. Les sources de droit au sens large peuvent crer des normes juridiques qui ne prsentent pas ces trois caractres et qui sont d'une normativit : Soit moins tendue, comme les normes contractuelles -> normes individuelles Soit moins forte, comme les normes recommandatoires ou dclaratoires Une partie seulement de la doctrine les reconnait comme des normes juridiques. La catgorie des normes juridiques est englobante et inclus une sous catgorie qui est celle des rgles de droit. Alors que la doctrine classique ne les reconnaissait pas comme une source de droit, de plus en plus d'auteurs et notamment des jeunes auteurs leur accordent ce statut de source de droit en raison d'une part des effets qu'elles produisent et en raison d'autre part de la fonction de rgulation qu'elles exercent. Exemples de petites sources manant des autorits de l'Etat: Les circulaires Les actes de AAI Les avis des juridictions

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Partie 2. Les droits subjectifs


mercredi 24 novembre 2010 15:57

Dcoulent du Droit objectif et ils se dfinissent comme des prrogatives accordes au sujet de droit. Tout comme le Droit objectif a ses sources, les droits subjectifs a galement ses sources. Ce sont les sources de droits. La source d'un droit subjectif est l'vnement qui dclenche l'application au profit d'un sujet de droit de la rgle de Droit objectif qui rgit le droit subjectif considr. Les sources de droit subjectif sont au nombre de deux : - les faits juridiques vnements involontaires comme la mort ou volontaires comme une faute intentionnelle engendrant des effets de droit non voulus mais prvus par la loi. - les actes juridiques, manifestations de volont accomplies en vue de produire des effets de droit. Ex: les contrats.

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Titre unique. La preuve des droits subjectifs


mercredi 24 novembre 2010 16:06

La preuve a une importance pratique considrable. Pour rclamer le respect dun droit subjectif (comme le droit de crance) il faut prouver, dmontrer que ce droit existe. Il faut en rapporter la preuve. Si on ne peut pas prouver un droit cest comme si ce droit nexistait pas. Il y a une sorte dquivalence entre labsence de droit et labsence de preuve. Cette quivalence les juristes lexpriment en latin : idem est non esse et non probari.

Observations prliminaires : a) lobjet de la preuve. Lobjet de la preuve cest la question QUOI. Il sagit de savoir ce que doit prouver celui qui se prvaut dun droit. La reconnaissance dun droit subjectif invoqu, suppose deux choses : 1) ltablissement de certains faits. 2) ltablissement de la rgle de droit qui attache ses faits le droit subjectif qui est invoqu. Ex : un cycliste est renvers par un automobiliste. Le cycliste demande rparation (il exerce son droit subjectif rparation). Il faut distinguer les faits et le droit. LES FAITS : circonstances de laccident (jambes casses, feux grills). LE DROIT : existence de la rgle de droit qui fait obligation lautomobiliste, ayant caus un prjudice, dindemniser la victime de ce prjudice. Cette distinction du fait et du droit permet de dfinir lobjet de la preuve. Le principe est le suivant : seuls les faits doivent tre prouvs car le juge est cens connaitre la loi. On prtend que le juge est prsum connaitre le droit, cest pourquoi le justiciable na pas prouver quune loi existe et quelle lui permet duser de son droit subjectif. b) la rglementation de la preuve. Dans le Code Civil la preuve nest pas rglemente de manire gnrale. Il ne la rglementait qu propos des obligations. Il y a plusieurs degrs dans le force obligatoire. Il y des rgles impratives (ou dordre public) et des rgles suppltives. En principe, les rgles de preuve ne sont pas impratives (elles ne sont pas dordre public). Ces rgles sont suppltives ce qui emporte deux consquences : - le plaideur auquel ces rgles sont favorables peut y renoncer. - les parties peuvent les amnager. Lamnagement des parties peut porter sur la charge ou sur les moyens de preuve. Cependant il existe une limite les clauses relatives la preuve ne doivent pas concerner lorganisation judiciaire.

c) ladaptation du droit de la preuve aux nouvelles technologies. La loi n 2000-230 du 13 mars 2000 portant adaptation au droit de la preuve aux technologies de linformation est relative la signature lectronique. Cette loi a consacr la validit juridique de
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linformation est relative la signature lectronique. Cette loi a consacr la validit juridique de la signature lectronique. Fait suite une directive europenne du 13 dcembre 1999.

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Chapitre 1. La charge de la preuve


mercredi 24 novembre 2010 16:28

Qui doit prouver les faits contests? Deux systmes sont concevables : 1) on considre que cest au juge de rechercher la vrit. Une conception reconnue en matire pnale. On parle de procdure inquisitoire. 2) on considre que la charge de la preuve incombe aux parties elles-mmes et que le juge est tenu la neutralit. Il doit seulement se prononcer sur les preuves fournies. En matire civile. La procdure est dite accusatoire. Cette procdure a deux consquences : le juge ne peut pas faire tat de sa connaissance personnelle des faits + le juge ne peut pas prendre linitiative de rassembler certains modes de preuves. Lvolution actuelle du droit va dans le sens dun accroissement des pouvoirs du juge. Pour certains auteurs, le principe de neutralit du juge tend seffacer. Ce principe de neutralit est en recul. Il nen reste pas moins que la charge de la preuve incombe aux parties.

SECTION 1 : Les rgles de principe


Lide gnrale est la suivante : la charge de la preuve pse sur celui qui cherche dtruire une apparence sur celui qui rclame un changement dans une situation tablie, aux motifs que cette situation est irrgulire. Cette ide engendre 2 rgles.

A. Lexpos des rgles La premire rgle est la suivante : la charge de la preuve incombe aux demandeurs ce quon traduit par actori incumbit probatio. Cette rgle de base est expose dans larticle 1315 alina 1 du Code Civil. On explique cette rgle de droit par une rgle de bon sens qui est lide selon laquelle personne ne doit rien personne et cest celui qui prtend le contraire de le dmontrer. Consquence tant que le dfendeur se contente de nier le fait invoqu par le demandeur il na rien prouver. Le doute va lui profiter. Pour exprimer cela un adage dit : la preuve incombe celui qui affirme, non celui qui nie. La deuxime rgle est la suivante : si le dfendeur invoque un moyen de dfense sans pour autant nier les affirmations du demandeur on dit alors que le dfendeur oppose une exception. Dans ce cas-l, cest au dfendeur de prouver le bien-fond de son exception. Cette 2me rgle se trouve dans larticle 1315 alina 2 du Code Civil.

B. La combinaison des rgles de principe Ces deux rgles de larticle 1315 (alina 1 et 2) se combinent entre elles au cours du procs. Il se produit alors un va et vient (une alternance de la charge de la preuve).

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Ex : monsieur Durand, crancier (celui qui on doit de largent) assigne monsieur Dupond dbiteur (tenu dune dette) en justice en lui demandant le remboursement dun prt. En principe, cest sur monsieur Durand (le demandeur) que pse la charge de la preuve (de lexistence du prt et du montant du prt). En tant que demandeur cest sur lui que pse la charge de la preuve premire rgle. Mais, si monsieur Dupond, oppose une exception en disant, sans nier lexistence du prt, quil a dj rembours. Dans ce cas, la charge de la preuve de lexception que monsieur Dupond oppose, pse sur lui. Cest lui de prouver quil a dj rembours le prt deuxime rgle. Monsieur Durand, sans nier le remboursement, souligne que celui-ci na t que partiel. La charge de la preuve sappuie alors de nouveau sur monsieur Durand.

Observation pratique : Le plus souvent, dans un procs, le plaideur qui ne supporte pas la charge de la preuve ne va pas rester passif. Gnralement, le justiciable va sefforcer dtablir un fait qui lui est favorable. Il va tenter de fournir au juge des lments de conviction en sa faveur. Observation thorique : Au fond, larticle 1315 dsigne un ordre chronologique dans la production des preuves mais les parties produisent des lments de preuve qui leur sont favorables. La rgle de larticle 1315 signifie que si malgr la production des lments de preuve par chacune des deux parties le doute subsiste, ce doute profitera la partie qui ne portait pas la charge de la preuve. Cette observation a conduit la doctrine moderne a parl non plus de fardeau/charge de la preuve (doctrine classique) mais plutt de risque de la preuve.

SECTION 2 : Les drogations : les prsomptions lgales


Paragraphe 1 : La notion de prsomption lgale
A. La dfinition Larticle 1349 du Code Civil en donne la dfinition Cest une consquence que la loi tire dun fait un fait inconnu . Autrement dit, la loi dduit dun fait connu qui est facile prouver un fait inconnu plus difficile dmontrer. Ex : un enfant n dun femme marie prtend avoir pour pre le mari de sa mre qui elle le nie. La rgle de larticle1315 alina 1 devrait faire peser la charge de la preuve sur lenfant parce que cest le demandeur. Mais larticle 312 dicte une prsomption lgale que lon appelle la prsomption de paternit. Selon cette prsomption, lenfant n dune femme marie est prsum avoir pour pre le mari de sa mre. On voit quici la loi (article 312) dduit dun fait connu (le mariage de la mre) le fait inconnu prouver (la paternit de son mari). Grce cette prsomption lenfant bien que demandeur na pas prouver la paternit du mari de sa mre. B. Le fondement des prsomptions lgales La prsomption se dduit de la vraisemblance, de la probabilit. Dans lexemple, il est probable que lenfant n dune femme marie est galement issu du mari de cette femme. On dit que la prsomption
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lenfant n dune femme marie est galement issu du mari de cette femme. On dit que la prsomption se tire de ce qui arrive le plus souvent (le plerumque fit).

Paragraphe 2 : Les diffrentes sortes de prsomptions lgales


Larticle 1350 numre quelques prsomptions lgales titre indicatif. Dautres prsomptions lgales existent et celles-ci sont disperses dans le Code Civil. La doctrine classe les prsomptions lgales en fonction de leur force probante. A. Les prsomptions simples (relative ou juris tantum) La prsomption simple est celle dont linexactitude peut tre dmontre. On dit que la prsomption simple peut tre renverse/dtruite. Cest dans la logique du fondement des prsomptions. Les prsomptions ont pour justification la vraisemblance. En prsence dune prsomption simple il est possible dtablir la vrit par une preuve contraire qui peut tre faite par tous les moyens autoriss par la loi. Ex : la prsomption de paternit (art. 312) est une prsomption simple. La preuve contraire (la non paternit) peut tre rapporte par tous moyens. B. Les prsomptions irrfragables (absolues ou juris et de jure) Celle dont l'inexactitude ne peut pas tre dmontre. Celle contre laquelle la preuve ne peut pas tre admise. Parfois c'est la jurisprudence qui cre des prsomptions afin d'allger la charge de la preuve, elle l'a ait en droit de la responsabilit en crant par exemple une prsomption de responsabilit la charge du gardien d'une chose, l'origine c'tait une prsomption simple qui est ensuite devenue irrfragable. En cas de contestation du montant de sa facture tlphonique, dans un arrt de la Cour de cassation, la C.cass reconnait que la charge de la preuve de l'existence et du montant de la crance pse sur France Tlcom en application de l'art.1315 al.1, mais elle reconnait que et oprateur bnficie d'une prsomption rsultant du relev des communications tlphoniques et donc c'est l'usager de rapporter la preuve contraire et de dmontrer l'inexactitude du relev (jurisprudence dfavorable aux abonns et critique par la doctrine).

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Chapitre 2. Les modes de preuve


mardi 7 dcembre 2010 09:16

Il y a diffrents moyens de preuve. Ces moyens sont exclusivement ceux prvus par la loi par le Code Civil. Ainsi mme dans les cas o la preuve par tous moyens est admise, cela veut dire non pas que la preuve peut tre faite par n'importe quel moyen mais que tous les moyens prvus par la loi sont admissibles.

SECTION 1 : Ladmissibilit des modes de preuve. La question de ladmissibilit revient se demander si un plaideur peut indiffremment utiliser lun des 5 modes de preuves. Aveu, serment, tmoignage, crits et prsomptions de fait

Paragraphe 1 : Les systmes de preuve possibles.


Deux systmes de preuve sont concevables : celui de la preuve morale et celui de la preuve lgale. A. Le systme de la preuve morale. Pour dsigner le systme de la preuve morale on parle aussi de preuve par intime conviction ou encore de libert de la preuve. Dans un pareil systme, tous les modes de preuve sont admissibles. Autrement dit, il ny a pas de hirarchie entre les modes de preuve. Cette large admissibilit des moyens de preuve est contrebalance par la libert confre aux juges. Toutes les preuves sont admissibles mais aucune delles ne simposent aux juges. Le juge est libre de juger en conscience selon son intime conviction. Techniquement, on dit que le juge apprcie lui-mme la valeur probante des preuves qui lui sont fournies.

B. Le systme de la preuve lgale. Dans le systme de la preuve lgale ce nest plus le juge mais la loi qui dtermine et qui fixe la valeur respective des procds de preuve. Dans ce systme-l, il existe une hirarchie des preuves, elles ne sont pas toutes gales, elles nont pas toutes la mme force probante. Dans ce systme ladmissibilit des modes de preuve est limite. Mais, cette restriction est contrebalance par la force probante des moyens admis. Pour les moyens admissibles le juge est li, il doit sestimer convaincu par eux.

Paragraphe 2 : Les systmes retenus.


Il faut distinguer le systme qui est retenu en droit civil, qui est un systme mixte, et les systmes retenus dans dautres branches du droit.

A. Le systme mixte du droit civil.


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Le droit civil a adopt un systme nuanc/mixte qui mle la preuve morale et la preuve lgale. Le droit civil distingue selon : - lobjet de la preuve, la source du droit subjectif invoque est un fait ou un acte juridique. - les modes de preuve les modes de preuves parfaits (des moyens de preuve surs et qui lient le juge, ces modes sont lcrit, laveu et le serment) et les modes de preuve imparfaits (des modes laisss lapprciation du juge ; ces modes sont les tmoignage et les prsomptions de fait).

1) La preuve des faits juridiques.


Pour les faits juridiques, il y a un principe qui gouverne leur preuve. Un principe assortit de quelques exceptions. a) Le principe : la libert de la preuve en matire de fait juridique. Lexpos du principe en matire de faits juridiques : la preuve des faits juridiques est libre. Les faits juridiques peuvent tre prouvs par tous les moyens et y compris par les modes de preuve imparfaits. Ce qui caractrise la preuve des faits juridiques cest la recevabilit ou ladmissibilit de la preuve par tmoin ou par prsomption. La justification du principe : les faits juridiques sont les vnements qui font naitre des droits subjectifs sans quune volont humaine ait directement recherch ce rsultat. Il peut sagir dvnements involontaires comme par exemple un cyclone, un incendie ou dvnements volontaires comme une gifle. Leurs consquences juridiques nont pas t voulues dans le sens de rechercher. Dans les deux exemples (cyclone, gifle) un droit rparation peut naitre seulement il na pas t recherch. Puisque ces consquences juridiques nont pas t voulues a fortiori elles nont pas pu tre prvues. Il est alors impossible de sen mnager lavance une preuve parfaite. Pour les faits juridiques il y a une impossibilit de se prconstituer une preuve. Cest pourquoi la preuve est facilite, elle pourra tre rapporte par tous les moyens (imparfaits/parfaits). b) Les exceptions : Il sagit des faits juridiques concernant lEtat des personnes (naissance/mort). Ils ne sont pas rgis par la libert de la preuve. Ils doivent tre prouvs avec des actes de lEtat civil.

2) La preuve des actes juridiques.


a) Le principe : lexigence dun crit. Ce principe est exprim par larticle 1341 du Code Civil. Normalement, on devrait dire que les actes juridiques ne peuvent tre prouvs que par des preuves parfaites : lcrit, le serment ou laveu. De nos jours, laveu et le serment ont beaucoup perdu de leur importance pratique. Il ny a plus que lcrit qui soit utilis pour justifier un acte juridique. Cest un systme de preuve lgale qui est adopt pour les actes juridiques : leur preuve nest pas libre un crit est ncessaire. La consquence de ce principe cest quil en rsulte lirrecevabilit du
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libre un crit est ncessaire. La consquence de ce principe cest quil en rsulte lirrecevabilit du tmoignage et des prsomptions de faits. En cela, les modes de preuve imparfaits sont en principe exclus. b) La justification du principe de larticle 1341. Lacte juridique se dfinit comme une manifestation de volonts en vue de produire des effets de droit. Ex : dans le contrat de vente cest volontairement que le vendeur sengage livrer la chose et que lacqureur sengage la payer. Ici, les effets de droit sont voulus. Comme les parties ont cherch ses volonts il leur est possible de se mnager une preuve crite de leur acte juridique. Cet crit sera rdig au moment de la conclusion de lacte juridique. On dit que les parties au contrat se sont prconstitues une preuve de lacte dans loptique dun ventuel litige. Cette prconstitution de la preuve nest possible que parce que les effets de droit sont volontairement recherchs par les parties.

3) La sanction du principe de larticle 1341.


a) Le principe Larticle 1341 pose une rgle de preuve, dordre probatoire. Il nonce : un acte juridique dun montant suprieur une certaine somme, en loccurrence 1500 euros, qui ne serait pas constat par crit, cet acte nen demeure pas moins valable. Simplement, il risque de ne pas pouvoir tre prouv. En labsence dcrit il est possible de recourir laveu et au serment. Lexigence dcrit est donc une rgle de preuve et non une condition de validit. Lcrit est exig ad probationem et non ad validitatem. Cela rsulte du principe du consensualisme qui souligne que le contrat se forme valablement par le seul change des consentements. b) Les exceptions l'exigence d'une preuve par crit i) Les petits actes juridiques les actes juridiques dont lobjet est infrieurs ou gal 800 euros peuvent tre prouvs librement, par tous les moyens y compris par des tmoins. Pour eux, la preuve par crit nest pas exige. Exceptionnellement, un crit est exig pour certains actes juridiques et ce quel que soit leur montant (infrieur ou gal 1500 euros : un contrat dassurance doit toujours tre prouv par crit). ii) Les oprations commerciales. En matire commerciale, la preuve est libre (quelque soit le montant de lacte). Cette exception se justifie par des exigences pratiques de rapidit propres au commerce. Larticle 1341 alina 2 du Code Civil prvoit cette exception. Cependant, certains contrats commerciaux ne peuvent tre prouvs que par crit (le contrat de socit). iii) Limpossibilit de prouver par crit. Impossibilit de rdiger un crit. Lcrit na jamais exist car sa rdaction mme a t impossible, larticle 1348 alina 1 prvoit cette exception. Ce texte autorise de prouver lacte juridique par tmoin. Cette impossibilit doit tre matrielle ou morale. Impossibilit matrielle de rdiger : incendie. Impossibilit morale : relations damiti, de travail.
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Impossibilit morale : relations damiti, de travail. Impossibilit de produire un crit. Lhypothse de la perte de lcrit. Une preuve crite bien t prconstitue mais elle a t perdue. Elle a exist mais elle ne peut plus tre produite. Larticle 1348 alina 1 in fine il faut que la perte preuve de lcrit provienne dun vnement de force majeure Par exception au principe dexigence dun crit, le commencement de preuve par crit rend recevable la preuve par tmoin. Il doit tre complt par des moyens de preuves imparfaits : les tmoignages/prsomptions de fait. iv) L'existence d'un commencement de preuve par crit. Art. 1347 du Code Civil Peut s'agir d'un crit, mais aussi d'une attitude qui d'une part provient du dfendeur c'est--dire de celui qui nie l'existence de l'acte juridique lguer et qui rend vraisemblable le fait lguer. Le CPPE rend recevable la preuve par tmoin.

v) Lexistence dune copie. La loi du 12 juillet 1980 a confr un certain effet aux copies si certaines conditions sont remplies. Cette exception est prvue par larticle 1348 alina 2. Il existe deux conditions : - une condition ngative qui dit que lune des parties ne doit pas avoir conserve loriginal. - une condition positive la copie doit tre une reproduction fidle et durable. La jurisprudence a apport des prcisions les copies peuvent valoir comme commencement de preuve par crit et une photocopie (reproduction fidle et durable de loriginal) ne constitue pas un commencement de preuve par crit mais fait pleinement la preuve de l'existence du contrat sans avoir besoin d'tre complte. C'est la qualit de la copie qui dtermine sa force probante.

B. Les systmes probatoires des autres branches du droit. 1. Systme de la preuve morale retenu par le droit pnal. En droit pnal, il nexiste aucune hirarchie entre les modes de preuve cela veut dire quaucune preuve ne simpose aux juges. Le juge est libre de juger selon son intime conviction. On dit que le juge nest pas li.

2. Le systme de la libert de la preuve admis en droit commercial. Les oprations commerciales ne sont pas soumises lexigence de la preuve par crit. La preuve peut donc tre faite par tmoignages ou prsomptions de fait. On admet alors la preuve par photocopies, microfilms, fax, e-mail.. Ces lments ne lient par le juge qui est libre de sestimer ou non convaincu.

SECTION 2 : Les diffrents modes de preuves : lcrit/ laveu/ le tmoignage/ le serment et les prsomptions de fait.
Paragraphe 1 : la preuve par crit.
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La preuve par crit est galement appele la preuve littrale. Longtemps, lcrit a t identifi au papier. Or, depuis la loi 2000-230 du 13 mars 2000, lcrit est dfinit dans le nouvel article 1316 comme une suite de lettres, de caractres, de chiffres ou signes, symboles dots dune signification intelligible, quelque soit leur support et leur modalit de transmission . Cette signification inclus : les crits sur support papier et lectronique. A ce ddoublement de la notion dcrit correspond un ddoublement de la notion de signature. La signature peut dsormais tre une signature manuscrite consistant dans un paraphe crit de la main de la personne et une signature lectronique immatrielle consistant en lusage dun procd fiable didentification garantissant son lien avec lacte auquel elle sattache article 1316-4 du Code Civil. Les crits spcialement rdigs dans le but de servir de preuve. On les appelle les actes prconstitus et instrumentaires, il y en a deux sortes les actes authentiques (notaris) ou sous seings priv. Le mot acte a deux sens : lacte juridique (manifestation de volont en vue de produire des effets de droit, un acte juridique peut tre conclu verbalement. Soit il dsigne lacte instrumentaire, c'est--dire un instrument de preuve, cest un document qui constate lacte juridique. Acte juridique = negocium, acte crit= instrumentum.

A. Larticle 1317 du CV donne la dfinition de lacte authentique : cest un acte reu par un officier public comptent (notaire, huissier, greffier). Sa caractristique concerne sa force probante. Elle dispose dans larticle 1319 : lacte authentique fait foi jusqu inscription de faux. Celui-ci qui conteste ces actes doit intenter une procdure dinscription de faux. Cependant, tant quune telle procdure na pas t intente lacte authentique fait foi. B. Les actes sous seings privs. Ce sont les actes rdigs par les parties elles-mmes ou bien par un tiers quelles en ont charg. Par dfinition aucun officier public nintervient. Il existe une seule rgle commune tous les actes sous seings privs : - cest lexigence de la signature des parties. Un arrt de la Cour de Cassation de la premire civile du 21 fvrier 2006 a prcis en dehors des exceptions prvues par la loi, lacte sous seings privs nest soumis aucune autre condition de forme que de la signature de ceux qui sobligent . Seulement il existe des rgles particulires certains actes sous seing priv. a) La formalit du double original pour les actes sous seings privs constatant un contrat synallagmatique. Un contrat synallagmatique cest un contrat qui fait naitre des obligations rciproques, rendant ainsi chaque partie la fois crancire et dbitrice de lautre partie. Ex : le contrat de vente. Dans ce contrat chacune des parties sont la fois crancire et dbitrice. Aux termes de larticle 1325 du Code Civil, lacte sous seings privs doit tre rdig en double
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Aux termes de larticle 1325 du Code Civil, lacte sous seings privs doit tre rdig en double original et chaque original doit porter la mention quil a t fait deux originaux. Le fondement de cette rgle est le suivant : Il faut autant doriginaux que de parties car chaque partie doit dtenir un instrument de preuve. b) La formalit de la double mention manuscrite pour les actes sous seings privs constatant un acte unilatral. Plus prcisment, un acte juridique par lequel une partie sengage envers lautre lui payer une somme dargent. EX : la reconnaissance de dettes ou le contrat de caution. Dans ces actes seule une partie sengage envers lautre. Larticle 1326 du Code Civil nonce la formalit particulire laquelle ce type dacte est soumis -> le dbiteur doit crire de sa main en lettres et en chiffres la somme dargent quil sengage payer. Le but de cette formalit est de protger celui qui sengage. Il sagit de le protger : - contre le crancier. Crancier qui dtient lunique exemplaire en empchant la rdaction dun acte en blanc. Il est ainsi protg contre le risque dabus de blanc-seing, risque que l'autre partie mette un prix suprieur au montant de la dette. Si il y a une diffrence entre les deux sommes, la mention en lettre lemporte. - contre le manque de rflexion en attirant son attention sur lobjet de son engagement.

c) La sanction de linobservation de ces formalits. La sanction cest la nullit de lacte instrumentaire (de linstrument de preuve). Lacte instrumentaire ne pourra pas prouver lacte juridique. Cette rgle connait cependant un temprament, lacte instrumentaire ne respectant pas les formalits des articles 1325 ou 1326 pourra tout de mme servir de commencement de preuve par crit. Sil est complt par des tmoignages ou de prsomptions alors lacte juridique pourra tre tabli. Il existe cependant une condition, cet acte doit tre sign par les parties ou la partie.

Paragraphes 2 : la preuve par tmoin.


Cette preuve est une preuve morale. Cela signifie que la force probante du tmoignage est laisse lintime conviction du juge. Cette preuve ne lie pas le juge. A. La procdure du tmoignage. Les tmoins sont des personnes qui dposent en justice sur des faits dont-elles ont eu personnellement connaissance. Cest--dire des faits vus ou entendus. 1. La qualit de tmoin. En principe toutes les personnes peuvent tmoigner sous la double condition dtre un tiers et davoir eu une connaissance personnelle des faits litigieux. A ce principe il existe des exceptions qui sont des incapacits dtre tmoins .
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qui sont des incapacits dtre tmoins . Deux incapacits gnrales : - les moins de 18 ans ne peuvent pas tre tmoins. Ils peuvent seulement tre amens dposer en justice sans prestation de serment -> protection - les personnes condamnes une peine criminelle ou correctionnelle emportant la perte des droits civiques ne peuvent pas tre tmoin-> sanction Une incapacit spciale : - les descendants dans le procs en divorce de leurs parents.

2. Les formes de tmoignage. Les tmoignages peuvent tre recueillis oralement par voix denqute ou par crit sous la forme dattestation, une attestation doit tre dates, signes et accompagnes dun document justifiant lidentit du tmoin.

B. Sa recevabilit. Le tmoignage est un mode de preuve imparfait. Sur le plan de la recevabilit le tmoignage est recevable pour prouver les faits juridiques qui sont susceptibles dtre tablis par tous les moyens autoriss par la loi. En ce qui concerne lirrecevabilit du tmoignage : pour les actes juridiques il existe un principe dirrecevabilit de la preuve par tmoin. Ce principe traduit la primaut de la preuve crite. Ce principe connait cependant des exceptions dans lesquelles la preuve testimoniale est recevable notamment quand il existe un crit imparfait (commencement de preuve par crit) ou encore quand il est impossible de prouver par crit.

Paragraphe 3 : la preuve par prsomptions.


A. La notion de prsomptions de fait. La distinction entre les prsomptions de fait et les prsomptions lgales. Un seul et mme article les runit. Cest larticle 1349 du Code Civil. Les prsomptions lgales concernent la charge ou lobjet de la preuve. Les prsomptions de fait constituent un moyen de preuve et elles se dfinissent comme les consquences que le magistrat peut tirer dun fait connu pour en dduire un fait inconnu. Les faits connus sont des indices. Ces indices sont interprts par le juge qui va en tirer les consquences. Ex : les traces de frein laisses sur la route sont des indices qui vont permettre de dterminer approximativement la vitesse laquelle le vhicule roulait. On les appelle aussi prsomptions de l'Homme.

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B. Le rgime des prsomptions. Ce sont des modes de preuve imparfaits et donc le rgime des prsomptions est le mme que celui des tmoignages. 1. La recevabilit. La preuve par prsomption est en principe recevable en matire de faits juridiques et elle est en principe irrecevable en matire dactes juridiques(sauf pour les exceptions). 2. La force probante des prsomptions. Le juge nest pas li par elles. Le juge apprcie en toute libert le prsomptions qui lui sont soumises. Larticle 1353 du Code Civil prcise que ces prsomptions sont abandonnes la lumire et la prudence du magistrat. Il faut un faisceau d'indice, des prsomptions graves, prcises et concordantes. La Cour de cassation a cependant admis que le juge pouvait fonder sa conviction sur une prsomption unique ds lors quelle est dcisive. La preuve par prsomption est trs utilise en matire pnale.

Paragraphe 4 : laveu.
Dfinition de laveu : reconnaissance par une personne dun fait de nature produire contre elle des consquences juridiques. EX : la reconnaissance par un plaideur dune dette. Il existe deux sortes daveu. A. Laveu extrajudiciaire. Celui qui est fait en dehors de tout procs ou bien dans un autre procs que celui qui oppose les plaideurs. On rserve ce terme daveu extrajudiciaire aux dclarations accidentelles qui sont faites aprs coup. Cest un mode de preuve imparfait qui est laiss lapprciation du juge. Si cet aveu est purement verbal, il va suivre le mme rgime que le tmoignage. Il nest donc recevable que dans les cas o les tmoignages seraient recevables (article 1355 du CV).

B. Laveu judiciaire. Cest laveu qui fait devant le juge au cours du procs dans lequel le fait avou est en cause. Cest un mode de preuve parfait qui lie le juge et qui est toujours recevable mme quand une preuve crite est exige. Laveu judiciaire peut donc permettre de prouver un acte juridique dont lobjet est suprieur 800 euros. Laveu judiciaire est une preuve lgale qui fait pleine foi contre celui qui la fait.

Paragraphe 5 : le serment.
Dfinition du serment : affirmation solennelle par une personne dun fait qui lui est favorable. A
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Dfinition du serment : affirmation solennelle par une personne dun fait qui lui est favorable. A lorigine cest un acte religieux et cest de l quil tire sa force probante. Cependant, un plaideur nest pas admis prter serment de sa propre initiative. Le serment doit voir t dfr celui qui le prte soit par le juge (il sagira dun serment suppltoire qui est un complment de preuve qui ne lie pas le juge) soit par ladversaire (il sagira dun serment dcisoire. Il a une force probante qui va simposer aux juges). Le serment dcisoire est un mode de preuve parfait.

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