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Escuela Finalista Del Derecho Penal Aleman ESCUELA FINALISTA A -) concibe el delito simplemente como una accin injusta

y culpable. No hay delito si la accin y descripcin legal no coinciden. Si la accin no esta previstacomo delito, se da la denominada atipicidad. Tampoco hay delito si el sujeto no acta con dolo o culpa. Tampoco lo hay si concurren causales de justificacin. Tambin se desnaturaliza el delito si la conducta es producida por ERROR. Distingue esta escuela dos clases de error: Uno, si el autor se equivoca al realizar la conducta, sobre los elementos del tipo penal, estaremos frente a un error de tipo; si el autor desconoce que su conducta estaba definida como delito, se presenta el error de prohibicin. B -) para el finalismo, la pena, que es consecuencia de haber obrado con culpabilidad, tiene tres fines: Preventivo, dado por la amenaza de la carga aflictiva; Retributivo, dado por la aplicacin de la sancin; resocializador del autor del ilcito que se deriva de la ejecucin de esa pena. C -) la responsabilidad penal no existe si en la accin faltan los elementos subjetivos: dolo, culpa o preterintencion, o si quien incurre en el hecho acta en concurrencia de una causal exculpante de responsabilidad, como el caso fortuito, la fuerza mayor, el error de tipo o prohibicin, etc. La escuela finalista define el delito como una accin injusta culpable. Son tres los elementos que se desprenden de all. Esta escuela ofrece como estructura del delito lo siguiente: Define el delito como una accin injusta culpable. En toda ilicitud los elementos estructurales son tres, a saber: La Accin. Es la forma como el ser humano, con una finalidad, realiza o determina la realizacin de un suceso. La accin no siempre se realiza con una finalidad. Tiene un contenido subjetivo. No es simple proceso fsico, objetivo. No es un simple suceso causal productor de un resultado, como dicen los dogmticos o casualistas. 5 ESCUELA FINALISTA O DE LA TEORA DE LA ACCIN FINAL (dominante hasta los aos Sesenta) Los desarrollos precedentes y el derrumbamiento del nacionalsocialismo abrieron la puerta a una nueva e importante transformacin sistemtica: la teora final de la accin. El origen de esta teora se encuentra, como afirma su propio creador, WELZEL, en la psicologa del pensamiento de HNIGSWALD y de otros psiclogos y filsofos de la dcada de los aos veinte. Su punto de partida era la vinculacin del Derecho a estructuras lgico-objetivas, es decir, a las estructuras del ser tal y como ste aparece en la realidad, que existen de modo previo al Derecho y que no pueden ser modificadas por ste y que, por ello, necesariamente deben ser observadas por el legislador. De acuerdo con este punto de partida se asigna a la ciencia del Derecho penal la misin de elaborar un sistema partiendo de estructuras: "la ciencia del Derecho penal -dice WELZEL- tiene que partir siempre del tipo..., pero desde luego debe ir ms all y descender al mbito de lo ontolgico, de lo previamente dado". Este mbito ontolgico que sirve de base a la ciencia del Derecho penal no puede ser otro que el concepto de accin; pero este concepto de accin no es simplemente causal-natural, como pretendieron los partidarios del sistema causal, sino final. La accin, ontolgicamente considerada es, segn WELZEL, "ejercicio de actividad final"; "la finalidad, o el carcter final de la accin, se basa en que el hombre, gracias a su saber causal, puede prever, dentro de ciertos lmites, las consecuencias posibles de su conducta, asignarse, por tanto, fines diversos y dirigir su actividad, conforme a un plan, a la consecucin de estos fines". Este concepto final de accin es el que sirve a WELZEL, para reestructurar el sistema tradicional, partiendo de la vinculacin a las estructuras ontolgicas. La primera consecuencia sistemtica que WELZEL extrae del concepto final de accin es la pertenencia del dolo al tipo -desde este momento se hablar de tipo subjetivo-, ya que el dolo no es ms que un aspecto o parte de la finalidad, o mejor dicho, la finalidad misma referida a los elementos objetivos del tipo: La accin que sirve de base al tipo no es ese proceso causal "ciego" del sistema anterior, sino uno "vidente", guiado por la finalidad. Adems este concepto de dolo no se confunde con el tradicional "dolus malus" que comprende tambin el conocimiento de la antijuridicidad, sino que es un dolo natural o valorativo. De este modo, la distincin entre conocimiento de la antijuridicidad y dolo, para el finalismo, es una consecuencia natural de sus premisas y, por ellas mismas, sita el dolo como elemento del tipo y el conocimiento de la antijuridicidad como cuestin valorativa de la culpabilidad. Se introducen los conceptos "desvalor de accin" (la finalidad del autor del hecho desvalorada por el Derecho) y "desvalor de resultado" (la lesin del bien jurdico). Por esta va se enriqueci la culpabilidad en torno al concepto reprochabilidad, soportndose sobre tres elementos: imputabilidad, posibilidad de

conocimiento de la antijuridicidad y ausencia de causas de exclusin de la culpabilidad. Otra consecuencia del concepto final de accin en la estructuracin del nuevo sistema repercute en el concepto de autor en los delitos dolosos ya que slo puede ser aqul que tenga el dominio final del hecho y no simplemente el que interponga alguna causa en la produccin del resultado. Este concepto de dominio final del hecho es tambin un concepto ontolgico vinculante, por consiguiente, para el Derecho positivo. El concepto final de accin, en tanto que el dolo es un aspecto de la finalidad, se adecuaba perfectamente a la estructura de los delitos dolosos, pero empezaba a fallar en los delito imprudentes, porque en estos delitos la finalidad perseguida por el autor es irrelevante, importando slo el resultado lesivo causado, con lo que se adecuaba mejor a este tipo de delitos el concepto causal de accin en el que lo decisivo no es lo que el autor quiere, sino la causacin de un determinado resultado prohibido. Contra esta conclusin luch WELZEL desde el principio, modificando varias veces su teora para dar cabida en ella a los delitos imprudentes o culposos. Al principio, consider la accin en los delitos imprudentes como una forma defectuosa de accin final; rectificando ms adelante este criterio, diciendo que tambin en estos delitos la accin segua siendo final, pero que aqu la finalidad no era real, sino potencial; y termin, por ltimo, afirmando que la finalidad es en todo caso la misma, pero que lo esencial en los delitos cometidos por culpa o imprudencia es la forma como se realiza la accin final emprendida, considerando si se ha tenido en cuenta o no el cuidado necesario en el trfico. De este modo abandona WELZEL el concepto final de accin como base de todo el sistema, pues, la constatacin de si ha observado el cuidado debido en el trfico slo puede llevarse a cabo tras una valoracin del proceso ocurrido, en el plano axiolgico y no slo ontolgico. Parecidas dificultades tuvo el finalismo con los delitos de omisin, pues la omisin consiste precisamente en el no ejercicio de la actividad final y no puede ser, por tanto, calificada nunca como accin; el concepto de omisin slo puede entenderse en referencia al de accin, ya que no hay una omisin en s, sino la omisin de una accin. De la teora final de la accin, tambin dedujo WELZEL soluciones en materia de error, actos imperfectos de ejecucin, participacin, etc. y en general, puede decirse que no hay un slo tema de la teora del delito que no haya sido afectado por la sistemtica finalista. Por otra parte, la colocacin de la accin entendida finalmente como centro de la teora del delito llev a una subjetivacin extrema del concepto de antijuridicidad (ZIELINSKI) y a la acentuacin del aspecto personal y tico, el desvalor de accin, a costa de los aspectos causales del delito, desvalor de resultado. Tres efectos importantes que se obtienen de la sistemtica finalista: En el error de prohibicin se deja subsistente el dolo, constituyendo una causa de inculpabilidad tan slo en los casos de invencibilidad; no cabe participacin en un hecho no doloso; el injusto imprudente se construye a partir del deber objetivo de cuidado. 6 TEORAS FUNCIONALISTAS (dominantes desde 1990) A pesar de los enormes avances que supuso la teora de la accin final en el sistema de la teora del delito, un grupo de penalistas alemanes se propuso en los aos sesenta superar el planteamiento puramente sistemtico que haba dado esplendor a la ciencia penal alemana en los aos anteriores. ROXIN, haciendo acopio de los conceptos de poltica criminal elabora una teora funcional moderada, teleolgica; y, JAKOBS, ms recientemente, en los aos ochenta, con los elementos de la teora sociolgica de los sistemas construye el funcionalismo radical. La premisa metodolgica fundamental de los sistemas funcionalistas puede resumirse en los siguientes trminos: el contenido de las categoras del sistema dogmtico se debe determinar en funcin de lo que resulte adecuado al sistema social. Funcional es todo lo que se requiere para el mantenimiento del sistema. Las tesis funcionalistas son valorativas, normativas, como lo son el neokantismo y la teora de la accin social, diferente al carcter ontolgico de los causalistas y finalistas. El proceso de seleccin de acciones que interesa al derecho penal, para los funcionalistas, radica en la relevancia social de la accin, lo que supone una estrecha relacin con la teora del bien jurdico. La teora de la accin social establece que las acciones en general describen relaciones previas al momento normativo (MARC ANCEL - JESCHECK). Pero este concepto de accin social no prosper por la vaguedad y lo genrico que resultan sus presupuestos, siendo intil para delimitar problemas claves del derecho penal como el bien jurdico y el proceso de seleccin de las acciones u omisiones vlidas o tiles para el derecho penal. Los funcionalistas no se cuestionan la posicin del dolo. Diversas razones los llevan a entenderlo ubicado en el tipo: que se deriva ya del mandato de determinacin propio del Estado de Derecho; con el dolo se perfila el tipo delictivo; la tentativa de realizar un tipo presupone el dolo; porque la mayor parte de acciones tpicas son concebidas de modo final; porque los elementos subjetivos del tipo no contenidos en descripciones de la accin tpica, tienen que llevar al reconocimiento del dolo tpico (ej., animo de apropiarse en el hurto, nimo de enriquecimiento ilcito, etc.).

LA ESCUELA FINALISTA define el delito como una accin injusta culpable. Son tres los elementos que se desprenden de all. Veamos: La Accin. Es la forma como el ser humano, con una finalidad, realiza o determina la realizacin de un suceso. La accin, pues, no siempre se realiza con una finalidad. Tiene un contenido subjetivo. No es simple proceso fsico, objetivo. No es un simple suceso causal productor de un resultado, como dicen los dogmticos o causalistas. Accin Injusta. No basta con que una accin se adecua a una norma penal. Para que seas una accin injusta se requieren dos situaciones: que se adecue al tipo y coincida con sus elementos, y que sea antijurdica ( o sea, que se realice sin causas de justificacin (o eximentes de responsabilidad como lo llama el art. 32 del Cp.)). El tipo penal es mixto; tiene una parte objetiva ( son los elementos de la descripcin legal) y otra parte subjetiva (constituida por el dolo de la accin). Pero este dolo, a diferencia de lo que sostiene la teora dogmtica que exige que en el haya conciencia de tipicidad y antijuridicidad, el dolo en la teora finalista, es un simple comportamiento intencional exento de conciencia de la ilicitud. Accin Injusta Culpable. Este es el tercer elemento que exige la teora finalista para que se configure el delito. La culpabilidad es el juicio de reproche que se hace sobre determinada conducta. Para que una accin injusta sea culpable se requieren dos elementos: capacidad de culpabilidad (que es lo que se denomina imputabilidad) y el conocimiento potencial de la antijuridicidad. Por lo primero, se exige que el autor haya podido, en el momento del hecho, comprender la criminalidad de su acto y comportarse de acuerdo con esa comprensin. Por lo segundo, que el autor haya tenido conocimiento actual de la antijuridicidad (teora del dolo), o bien, solamente conocimiento potencial de ella (teora de la culpa). Niega tambin el finalismo que haya culpabilidad (juicio de reproche) si la conducta obedece a error, y distingue dos clases de error: error de tipo y error de prohibicin. Si el autor se equivoca en la descripcin de alguno de los elementos que hacen tpica una conducta, incurre en error de tipo; y, si yerra o se equivoca en la existencia del tipo, o sea, que no sabia que esa conducta era prohibida, no se le reprochara su conducta por error de prohibicin. Esta escuela es la que fundamenta el sistema actual penal colombiano. Es la escuela del maestro alemn HANS WELSEL. El tipo recibe importantes modificaciones frente al sistema neoclsico. Deja de ser fundamentalmente objetivo con la mera inclusin de los nimos especiales: se considera de naturaleza mixta. El tipo es objetivo y subjetivo a la vez. Elementos objetivos son losdescriptivos: referencias a objetos o fenmenos reales, mediante expresiones como inundacin, nave, vehiculo, arma de fuego, agua, Etc.; ylos Normativos: significados que el derecho penal asigna a determinadas expresiones: traicin diplomtica, emblemas patrios, empleado oficial, sello oficial, marca, documento, patente, etc. Conducta penalmente relevante: no solo la realidad de las ciencias naturales, sino la realidad de la vida social. Una parte de esa realidad social se percibe por los sentidos que es lo natural y emprico: hombre, inmueble, rbol, etc. Cuya descripcin en el tipo da lugar a los elementos descriptivos. La otra parte de esa realidad se percibe intelectualmente que es lo ideal y racional como: documento, amenidad, lascividad, etc. Y su referencia por el tipo da lugar a los elementos normativos. Elementos subjetivos: 1- ) El Dolo. Conciencia y voluntad del sujeto de realizar la parte objetiva del comportamiento (tipo objetivo). El error invencible sobre la parte objetiva (elementos descriptivos y normativos) excluye el tipo, y el error invencible de prohibicin excluye la culpabilidad. En el homicidio: conocimiento y querer del agente de matar al otro no se incluye el conocimiento del ilcito, que se estudia en la culpabilidad). Es un dolo ajeno al conocimiento de lo des-valioso o ilcito. No obstante esa amenidad. Welsel considera que la realizacin del tipo mismo es un indicio de la antijuridicidad de la accin, pues el tipo es ms bien la seleccin, entre las mltiples conductas, de aquellas que son relevantes para el derecho penal. Se adopta entonces la teora de la Ratio Cognoscendi. 2- ) la Culpa: es la violacin del cuidado necesario en el mbito en que los sujetos actan.

3- ) los nimos especiales y 4- ) las particulares tendencias del sujeto. ESCUELA FUNCIONALISTA: Moderna tendencia del derecho penal. Su mayor representante CLAUX ROXIN. El tipo puede considerarse fundamento del injusto o ratio essendi. Sostiene que la estructura bipartita del delito injusto culpable es lgicamente practicable, pues desde la perspectiva del tipo como ratio essendi no hay ninguna razn para sustraerle una parte de los elementos esenciales para e injusto, pues la ley puede ubicar una circunstancia en el tipo como fundamento del injusto, o en la antijuridicidad, como excluyente del injusto. En la practica coinciden tipo e injusto, Ej.: en el delito tributario el elemento normativo remite al injusto. En el caso del Homicidio: es propio del tipo su ilicitud, luego hay unidad entre el tipo y el injusto; si el homicidio no se justifica, el tipo realizado es el propio injusto. Para ROXIN el tipo es indicativo de injusto o ratio cognoscendi respecto de un tipo especifico: en el homicidio de Juan contra Jos: se presume su ilicitud, excepto que haya justificantes. No obstante Roxin finalmente dice que hay razones de ms para mantener el tipo como ratio cognoscendi: 1 - ) los tipos tienen todos los elementos y circunstancias que fundamentan el contenido de cada clase de delitos. 2- ) las causas de justificacin operan mas all de los tipos. Son validas para todos los tipos. 3-) el juicio sobre el injusto concreto es una valoracin respecto del caso individual y no se refiere a una clase de delitos sino al dao social que el delito causa. JAKOBS. Otro de sus representantes, es partidario del tipo como ratio cognoscendi o indicio de injusto. El delito esta compuesto de tres elementos: Tipo, Injusto y Culpabilidad. No obstante, admite que el tipo de injusto es una unidad de sentido jurdico-social, con independencia de una situacin justificante, pues la justificacin puede anular la antijuridicidad. Son iguales las consecuencias de la conducta atpica o de la tpica justificada, ej. En el homicidio, la muerte; pero diferentes los fundamentos jurdicos de las consecuencias segn se haya realizado o no el tipo: si no se realizo el tipo, no hace falta tener en cuenta la justificacin.