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Jus Navigandi - Doutrina - Contratos bancrios: conceito, classificao ...

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Contratos bancrios:
conceito, classificao e caractersticas
Texto extrado do Jus Navigandi http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3262

Deltan Martinazzo Dallagnol


bacharel em Direito em Curitiba (PR)

Sumrio: 1. Conceito dos contratos bancrios; 2. Classificao dos contratos bancrios; 3. Caractersticas dos contratos bancrios; 3.1 Instrumento de crdito; 3.2 Rgida contabilidade; 3.3 Complexidade estrutural e busca de simplificao; 3.4 Profissionalidade e comercialidade; 3.5 Informalidade; 3.6 Sigilo; 3.7 Contrato de massa; 3.8 Contrato de adeso e formulrio; 3.9 Interpretao especfica; Resumo: O artigo analisa os contratos bancrios. Primeiro seu conceito, que assunto rduo e que encontra dificuldades na doutrina. Depois as classificaes normalmente apresentadas dos contratos bancrios, com relevo para a que os divide em tpicos e atpicos. Aps isso, o texto relaciona e aborda as principais caractersticas dos contratos bancrios. 1. Conceito dos contratos bancrios; As operaes bancrias se do por meio dos contratos bancrios. O contrato bancrio, como todo contrato, um fato jurdico. E dentro do gnero fato jurdico, normalmente (1) enquadrado especificamente como negcio jurdico. (2) Deste modo, dentro do mbito das operaes bancrias, os contratos bancrios funcionam como seu esquema jurdico, como fato jurdico propulsor da relao jurdica obrigacional bancria, engendrando direitos subjetivos e deveres jurdicos. Conceituar contrato bancrio implica dar-lhe sua nota essencial, suficientemente restrito para o distinguir dos demais contratos civis e comerciais, e suficientemente amplo para abarcar todas as atividades historicamente includas no rol bancrio. tema rduo pois, em essncia, reflete dificuldade de mesma natureza daquela que sempre se encontrou para distinguir os contratos comerciais dos civis, porm agora mais avante, para distinguir contratos bancrios dos comerciais e civis. No h unanimidade entre os autores. Srgio Carlos Covello (3) localiza a questo afirmando que se podem adotar dois critrios fundamentais na conceituao dos contratos bancrios: 1) o critrio subjetivo, sendo contrato bancrio aquele realizado por um banco; 2) o critrio objetivo, pelo qual contrato bancrio aquele que tem por objeto a intermediao do crdito. Os dois critrios sozinhos so insuficientes, como nota o autor: o primeiro porque o banco realiza contratos que no so bancrios, como de locao, prestao de servios, bancrios, etc; o segundo porque o particular tambm pode realizar operao creditcia sem que se configure como bancria. Adota, ento, uma concepo sincrtica, recorrendo aos dois critrios, para conceituar o contrato bancrio como "[...] o acordo entre Banco e cliente para criar, regular ou extinguir uma relao que tenha por objeto a intermediao do crdito."
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Dornelles da Luz adota a definio de contrato bancrio de Garrigues, como um "[...]


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negcio jurdico concludo por um Banco no desenvolvimento de sua atividade profissional e para a consecuo de seus prprios fins econmicos." (5) Adota o autor o critrio subjetivo para definio, incluindo as atividades de prestao de servios bancrios que no conceito objetivo-subjetivo de Covello restavam excludas. Isto porque, observa Dornelles da Luz, o banco mltiplo no pode ser confundido com o antigo banco comercial, pois o desenvolvimento histrico conduziu a uma diversificao da atividade bancria, havendo hoje trs tipos de contratos bancrios: de moeda e crdito, mistos de crdito e servio, e de prestao de servios. A exigncia do critrio objetivo por Covello, deste ngulo, torna-se excessiva, pois exclui do rol dos contratos bancrios atividades historicamente incorporadas pelos bancos em sua evoluo, que so os contratos de prestao de servios como o de caixa de segurana, custdia de bens, operaes de cobrana, etc. Realmente estes contratos, que no raro vinculam-se s operaes de crdito de modo acessrio, parecem ter adquirido notas e peculiaridades de modo a merecerem o tratamento especial das normas bancrias. Se, por um lado, a conceituao meramente subjetiva no suficiente, como pontuara Covello, pois o conceito englobaria contratos realizados pelo banco de natureza evidentemente no bancria (como de trabalho, locao, compra e venda, etc.), por outro lado, a soluo cientfica tambm no parece residir em seu critrio objetivo. Parece, sim, adequada, a utilizao do critrio subjetivo com um "plus", sendo contrato bancrio aquele em que o sujeito banco atua como comerciante, no exerccio da mercancia enquanto profisso habitual (excluindo-se os contratos sem as notas da habitualidade, profissionalidade e comercialidade).
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Neste sentido se direciona Rodrigues Alves, aps criticar a conceituao com base no critrio puramente subjetivo: "[...] em verdade, h operao bancria se existe suporte ftico que se traduz empiricamente em atividades nas quais o banco opera com o cliente, atendendo-se ao fim comercial do banqueiro." (7) 2. Classificao dos contratos bancrios; Posto o conceito de contrato bancrio, cumpre classific-lo. H diversas classificaes dos contratos bancrios, sendo a primeira e mais importante a que os divide em contratos bancrios tpicos e contratos bancrios atpicos. (8) Os contratos bancrios recebem o adjetivo tpico quando se realizam para o cumprimento da funo creditcia dos bancos (operao bancria tpica, de crdito), e quando tpicos se subdividem em ativos e passivos, conforme assuma o banco, respectivamente, a posio de credor ou devedor da obrigao principal. So atpicos os que o banco realiza para prestao de servios (operao bancria atpica). (9) Contudo, h tambm uma terceira classe de contratos, notada pelo mestre Dornelles da Luz (ignorada pela grande maioria dos autores), que uma categoria mista entre tpicas e atpicas, sendo operaes que envolvem crditos e servios, e que assumem caracteres prprios que as distinguem das outras duas categorias.
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Duas espcies de obrigaes costumam permear os contratos dos bancos mltiplos: de dar e de fazer. Os contratos tpicos, isto , de crdito, armam-se em estabelecer obrigaes de dar dinheiro (moeda). J os contratos atpicos, isto , de mera prestao de servios, contm obrigao de fazer que vincula o banco. E nos contratos mistos, que envolvem crditos e servios, como intermediao bancria no pagamento (pagamento e cobrana), intermediao bancria na emisso e venda de valores mobilirios, e no crdito documentrio, assume o

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banco obrigaes de fazer (prestao de servio no recebimento e/ou pagamento de terceiro), as quais tm inerentes obrigaes de dar, sendo a obrigao primeira e principal a de fazer. A definio que traz Rodrigues Alves da operao bancria, a qual parece acertada, no exclui do mbito desta as atividades bancrias secundrias. Enquanto as atividades principais concernem ao recolhimento e distribuio do capital, as secundrias aparecem quando o banco age na funo que no lhe tpica, ou seja, que no a intermediao na circulao do dinheiro. Nas atividades secundrias tambm podem estar presentes os interesses bancrios, de modo mediato, constituindo-se meio para a realizao da atividade principal, v.g., atravs da captao de clientela. Covello, em consonncia com sua definio de contrato bancrio, no traz a classificao em contratos bancrios tpicos e atpicos. claro, porquanto, em sua definio, submeteu os contratos a um requisito objetivo muito estrito, restritivo, para que se configurem enquanto bancrios. S so bancrios os que versam sobre o crdito. Deste modo desaparece a figura do contrato bancrio atpico. A atuao bancria se desenvolve, na sua esmagadora parte, em importncia e quantidade, sobre os contratos tpicos. Estes, como mencionado, podem ser ativos e passivos, conforme o banco assuma, respectivamente, posio de credor ou devedor da obrigao principal, isto , o plo ativo ou passivo. As operaes passivas tm por objeto a captao de recursos junto coletividade, pelo banco, dos quais necessita para processar sua atividade. J nas operaes ativas os bancos concedem crdito aos clientes com recursos arrecadados de outros clientes mediante as operaes passivas. Os contratos de crdito, ou contratos tpicos, assumem, alm da classificao em ativos e passivos, outras classificaes, segundo doutrina liderada por Garrigues:
a) segundo a natureza do devedor, pode ser pblico ou privado, valendo aqui a crtica de Dornelles da Luz (11), segundo quem o crdito pblico ou privado segundo sua fonte, de recursos pblicos ou privados, e no segundo o devedor; b) segundo a durao, em de curto, mdio e longo prazos, devendo-se considerar a possibilidade de renovao ou prorrogao, mas sendo em princpio: de curto prazo o de liquidez, normalmente para capital de giro, de at 360 dias, mais freqentemente realizado at 120 dias; de mdio prazo vai at cinco anos e tem variadas destinaes, no se dando pesadas imobilizaes; e o de longo prazo normalmente de investimentos pesados, de lenta maturao, exigindo tempo de carncia para ter retorno financeiro, excedendo cinco anos; c) segundo a natureza da garantia, real (sobre bens mveis e imveis) e pessoal (sobre o patrimnio todo de uma pessoa de confiana do garantido); d) segundo o destino dos bens financiados, de produo e de consumo.

Covello (12) classifica tambm o contrato de crdito em nacional e internacional, segundo a posio das partes contratantes, sendo regidos por normas de um ou mais de um pas. Aponta tambm uma classificao do contrato de crdito privado (ou de o crdito destinado a particular), podendo ser:
a) individual, ou pessoal, quando concedido a certas pessoas que, embora no tenham grande patrimnio, tm condies de honrar o compromisso pela estabilidade da profisso, fazendo o banco uma avaliao da confiana que pode ter no indivduo com seu "levantamento cadastral", sendo no raro este crdito (contrato de crdito, na verdade) um crdito de consumo, destinado aquisio de bens e servios;

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b) comercial, que visa a estimular o comrcio, produo e venda de bens; c) industrial, que no difere do comercial, mas de longo prazo normalmente, fornecido por bancos de investimentos; d) agrcola, modalidade importante, que estimula a agricultura; e) navios. martimo, estimulando a construo naval e compra e venda de

3. Caractersticas dos contratos bancrios O contrato bancrio tem peculiaridades que justificam sua disciplina diferenciada. Com efeito, como nota Orlando Gomes, "Os esquemas contratuais comuns, quando inseridos na atividade prpria dos bancos, sofrem modificaes sob o aspecto tcnico, que determinam alteraes em sua disciplina." (13) As caractersticas do contrato bancrio, muito relacionadas umas com as outras, podem ser assim pontuadas: 3.1 Instrumento de crdito; O contrato bancrio instrumento de operao de crdito. O contrato bancrio, em sua grande maioria, de crdito, e da assume vrias outras caractersticas, decorrentes desta, apontadas por Covello (14): 1) envolve confiana, pois de um lado o banco averigua a vida do cliente, e de outro deve haver rgido controle do Poder Pblico sobre a instituio financeira, vindo esta a inspirar a confiana da coletividade; 2) envolve prazo, que o tempo que medeia prestao e contraprestao (esta diferida, e no imediata); 3) envolve juro ou interesse, que o preo de cada unidade de tempo em que se dilata o pagamento de um crdito; 4) envolve risco, inseparvel da operao de crdito, seja risco particular (relativo a uma pessoa ou operao), geral (relativo a acontecimentos gerais que envolvem toda a nao ou at vrias naes) ou corporativo ou profissional (relativo a um setor, uma classe ou uma profisso qualquer); 3.2 Rgida contabilidade; O contrato bancrio implica rgida contabilidade. Todos os contratos bancrios, em funo de em sua maioria lidarem com o crdito (pecuniaridade), so rigorosamente contabilizados, o que permite o controle da atividade bancria. Afirma Rizzardo que h a "[...] contabilizao de todos os valores que ingressam e saem do banco, com a escriturao, de modo a no permitir margem de dvidas quanto ao seu montante, ao vencimento, aos encargos inerentes e s amortizaes." (15) Os assentos de contabilidade, segundo Covello (16), so anotaes que permitem comprovao imediata da operao realizada, porque os contratos bancrios no podem ficar circunscritos aos esquemas tradicionalmente seguidos nas matrias civil e comercial. Tais anotaes so de indiscutvel valor probatrio, dada a escrupulosa contabilidade bancria e a presumvel imparcialidade. Adverte Covello que, "Como assevera Garrigues, os Bancos no realizam anotaes em seus livros com fins de prova, e, por outra parte, uma contabilidade que no fora correta seria praticamente impossvel de suportar, pois qualquer artifcio ou alterao repercutiria no conjunto do sistema." (17) 3.3 Complexidade estrutural e busca de simplificao;

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O contrato bancrio revela uma complexidade estrutural e busca simplificao. A complexidade , para Rizzardo, "[...] outra nota das operaes bancrias, em razo do surgimento constante de novas relaes econmicas entre o banco e os usurios, exigindo operaes cada vez mais sofisticadas e complexas, no apenas no sentido de atualizar a escriturao, mas de acompanhar as contnuas modificaes que ocorrem no mundo dos negcios." (18) Devido a esta complexidade grande, e a serem realizados em grande escala (em massa), coloca-se a busca por uma simplificao dessas operaes, despontando isto tambm como caracterstica. (19) neste sentido que se adotam documentos e ttulos de crdito pelos quais se substitui o controle de uma situao jurdica material pelo de uma situao jurdica meramente formal. 3.4 Profissionalidade e comercialidade; O contrato bancrio realizado com profissionalidade e comercialidade. Outra caracterstica a profissionalidade (20), pois exerce o banco tais contratos como profisso. E mais, atividade comercial (21) (bancria como espcie, mas comercial como gnero afinal, a atividade bancria uma especializao da comercial), sendo tais contratos atos de comrcio, at por cominao legal. (22) Sua atividade envolve intermediao, habitualidade e lucro. Esta caracterstica, como j se notar em oportunidade posterior, permite a aplicao das normas comerciais em derrogao parcial das civis. 3.5 Informalidade; No contrato bancrio prevalece a informalidade. Quanto forma, como assevera Pontes de Miranda, "No h resposta a priori s questes. A forma a que tem de ter a espcie de negcio jurdico." (23) Sabe-se que normalmente no se exige que a forma integre necessariamente a substncia do ato. o que afirma Dornelles da Luz. Para este, "Alis, a informalidade crescente dos contratos do mercado financeiro uma caracterstica da atualidade, a maior parte dos quais materializam-se em fichas grficas. A informatizao e o uso do telefone tm propiciado movimentao de contas, aplicaes em papis [...].[...]. A agilidade do mercado financeiro e o alto grau de concorrncia tm produzido essa inovao." (24) Arnoldo Wald afirma que o Direito Bancrio contemporneo tem por caractersticas a padronizao, utilizao da informtica e formalismo. Mas utiliza o termo "formalismo" no sentido de "frmas", pois os contratos bancrios so realizados padronizadamente, sendo contratos de adeso. Ressalta que os mecanismos utilizados so "rpidos, simples e seguros", destacando o importante papel que os computadores tm realizado ultimamente. (25) 3.6 Sigilo; H como dever intrnseco ao contrato bancrio o dever jurdico de sigilo. Outra caracterstica, ressaltada por Covello (26), o carter sigiloso dos contratos bancrios. O banco assume informaes confidenciais no trato com os clientes, sendo-lhe imposto o dever de discrio, sigilo. verdadeiro dever jurdico de sigilo profissional. Os contratos bancrios, sejam tpicos ou atpicos (27), trazem o dever de sigilo, pelo art. 38 da lei n 4.595/64: "As instituies financeiras conservaro sigilo em suas operaes ativas e passivas e servios prestados." Vrias teorias procuram explicar o carter sigiloso. A contratual afirma surgir do contrato, pois certas disposies, mesmo que no expressas, se pressupem, como a do sigilo
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bancrio se pressupe frente estrutura da operao bancria. teoria bastante aceita, reforada pela tese de que no contrato bancrio esto os elementos do contrato de mandato, devendo o banco mandatrio agir com diligncia e discrio. Outra teoria a de Direito Comercial, pois enquanto atos de comrcio as operaes bancrias se devem interpretar de acordo com os usos e costumes do comrcio, que impem o dever de sigilo, costume muito antigo (remonta Antigidade). A teoria do ato ilcito afirma, por sua vez, que a quebra do sigilo acarreta danos, ficando o banco obrigado reparao do prejuzo. Teorias do direito penal tambm procuram explicar, pois a quebra do sigilo profissional configura crime contra o Sistema Financeiro Nacional (lei n 7.492, art. 18). quebra do sigilo imputam-se sanes civis, penais e administrativas. Mas o sigilo profissional no absoluto, havendo limites naturais, bem como legais, casos em que sua quebra no ato ilcito (penal ou civil) do banco. So naturais o direito de o banco levar a protesto ttulo que representa emprstimo, acionar judicialmente o cliente, ou fornecer dados da operao quando o cliente solicita. Os limites legais so bem postos por Ulhoa Coelho (28), e so os: da lei n 4.595/64 (LRB), art. 38, 1 a 4 ; da lei n 8.021/90, art. 8 (que revogou os 5 e 6 do art. 38 da LRB); da lei n 4.728/65, art. 4 ; da lei n 7.492,/86, art. 29; da LIOE, arts. 7 , IX, e 14, V. Recentemente o tema emergiu com grande destaque, quando a lei complementar n 105, de 10 de janeiro de 2.001, regulamentada na mesma data, pelo decreto n 3.724, outorgou a autoridades e agentes fiscais a possibilidade da quebra do sigilo bancrio, sem prvia autorizao do Poder Judicirio. A interpretao anteriormente a esta lei complementar era de que a quebra do sigilo bancrio somente era possvel mediante ordem judicial. A medida foi adotada para intensificar o combate evaso fiscal, e polmica, porque pode violar a privacidade e a intimidade, asseguradas como direitos fundamentais pelo inciso X do art. 5 da CF. Depender do mbito do contedo desses direitos, o que ser em breve examinado pelo STF. 3.7 Contrato de massa; O contrato bancrio um contrato realizado em massa. O banco realiza operaes em massa, a um grande nmero de clientes indistintamente. So milhares de contratos firmados diariamente, o que gera uma padronizao do contrato, estes passam a ser "produzidos em srie", em massa, para uma sociedade de consumo que cada vez mais faz uso das operaes creditcias. O atendimento a um sem-nmero de clientes gera a uniformizao do contrato, ao qual o cliente simplesmente adere. , pois, um contrato de adeso, caracterstica que ser analisada no prximo item. 3.8 Contrato de adeso e formulrio; O contrato bancrio contrato de adeso e formulrio. A partir do momento em que o banco passou a atender a uma infinita seqncia de operaes, tornou-se invivel a elaborao de um contrato para atender cada relao contratual. Deu-se, ento, a necessidade da elaborao de minutas, idnticas, formuladas com antecedncia, isto , passaram os contratos a serem pr-determinados, assumindo uniformidade, bem como por isso passam a ter suas clusulas impostas unilateralmente, no sendo conferida outra parte a possibilidade discuti-las. Conforme afirma o ilustre professor Alfredo de Assis Gonalves Neto (29), quanto maior a empresa (organizao dos fatores de produo por parte do empresrio para exercer uma atividade econmica), mais o empresrio se distancia da engrenagem que produz resultados. O grande empresrio, em sua atividade em cadeia, uniforme, atua pelas diretrizes

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que dita aos seus prepostos, assim se justificando o surgimento dos contratos formulrios. O contrato bancrio formulrio e de adeso. Leciona o mestre que a distino entre contratos de adeso e formulrio, embora irrelevante para muitos, encontra sustentao de outros. Para estes, "[...] o contrato de adeso seria o contrato formulrio decorrente de uma atividade exercida sob regime legal ou virtual de monoplio ou de oligoplio (Orlando Gomes, op. cit., n 83, p. 126)." (30) As atividades dos bancos esto sob rgido controle estatal, e dependem de autorizao administrativa. Este sistema originou um "[...] mercado cativo, semelhana de um clube fechado cujo acesso s permitido a quem tem cacife e influncias. Tal como jias de entrada, as chamadas cartas patentes (licena para instalao e funcionamento) alcanam preos disputadssimos nas transferncias de agncias. Isso suficiente para caracterizar o monoplio ou oligoplio virtual exigido por alguns para configurar o contrato de adeso. Alis, nesse ponto, todos os autores so concordes em catalogar como de adeso os contratos bancrios." (31) (32) Elucida Covello (33) que nos negcios jurdicos bancrios a padronizao atinge tal nvel que passaram a se dar por condies gerais. (34) (35) Na evoluo histrica dos bancos, as condies gerais se deram primeiramente num plano individual, tendo cada banco suas prprias condies, quando ainda no havia iniciativa dos crculos oficiais. Com o tempo, as condies se tornaram uniformes para todos os bancos, padronizando-se os formulrios, por dois motivos: experincia de longos anos de trato com a clientela e desejo de eliminar a concorrncia. Os bancos, em suas associaes profissionais entabularam condies e se obrigaram a respeit-las nas relaes com os clientes. Nos pases cultos, como no Brasil, prossegue Covello, soma-se outro motivo engendrante da padronizao: a interveno do Estado, pelo Banco Central, nos bancos, chegando, vrias vezes, a determinar at a minuta do contrato. So elementos que caracterizam os formulrios, instrumentos da contratao bancria: identidade formal, predeterminao de clusulas e rigidez. Da, no contrato bancrio, o consentimento do cliente manifesta-se sob forma de adeso ao esquema que o banco prope, sendo praticamente obrigado a aceitar, porque o adotado por todos os bancos. Nota Orlando Gomes que a conceituao dos contratos de adeso difcil, pois conforme a teoria que o explique, assume contornos diferentes (h, pelo menos, seis modos de caracteriz-lo). Para o autor, "O trao caracterstico do contrato de adeso reside verdadeiramente na possibilidade de predeterminao do contedo da relao negocial pelo sujeito de direito que faz a oferta ao pblico." (36) Segundo os que continuam defendendo a tese contratualista para explic-lo (pois h quem negue seu carter contratual), "[...] o contrato de adeso um novo mtodo de estipulao contratual imposto pelas necessidades da vida econmica. Distingue-se por trs traos caractersticos: 1) a uniformidade; 2) a predeterminao; 3) a rigidez." (37) A primeira exigncia da racionalizao da atividade econmica. A segunda a que o caracteriza com mais vigor. A uniformidade, sem predeterminao, no basta. A terceira desdobramento das outras duas. Nos contratos de adeso ocorre o confronto entre uma parte, mais forte economicamente (conglomerados, empresas oligopolizadas, monoplios), que domina e mantm cativo o mercado, e uma parte fraca, que no tem qualquer condio de fazer imposies frente a um corpo pr-estabelecido de clusulas fechadas, restando-lhe apenas a alternativa de aceit-las ou rejeit-las em bloco. Contudo, muitas vezes, nem esta alternativa resta parte, que necessita de bens e servios para prover e desenvolver sua vida. No h tambm que dizer de optar por outras empresas, quando estas se organizam, no dizer do

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professor Assis, "[...] unidas por formas disfaradas de inconfessveis cartis (mantidos sombra da tolerncia e da inrcia do Estado)[...]" (38) Assim, como nota Arnaldo Rizzardo (39), coloca-se a parte fraca frente a clusulas que muitssimas vezes sequer l. Se l, no as entende. Se entende, e discorda, de nada adianta, pois no as pode alterar. E, como observado, fica entre aceitar ou rejeitar em bloco, sendo esta liberdade de escolha em vrios casos ilusria, porque o autor da oferta goza de um monoplio, e a parte fraca tem necessidade do bem ou servio. (40) Da afirmar Dornelles da Luz (41) que se, a princpio, no h problema nos contratos de adeso, teis e necessrios, surgem os conflitos com o abuso de poder econmico de setores oligopolizados, mais fortes do que o aderente, o qual se subjuga e vincula frente falta de alternativas concorrentes. Em virtude disso tudo que muitos autores, segundo Orlando Gomes (42), contestam a natureza contratual da figura do contrato de adeso. Saleilles, pai da expresso "contratos de adeso", j no incio do sculo afirmava que de contrato tinha apenas o nome. No obstante, esclarece Gomes:
Entende a maioria, porm, que apesar de suas peculiaridades, devem ser enquadrados na categoria jurdica dos contratos. Origina-se a dvida na confuso a respeito do elemento que define o contrato. Deve-se distinguir, com Carnelutti, o concurso de vontades para a formao do vnculo e a regulamentao das obrigaes oriundas desse vnculo. O concurso de vontades indispensvel constituio dos negcios jurdicos bilaterais, dos quais o contrato constitui expresso mais comum. Por definio, o contrato o acordo de duas vontades. No se forma de outro modo. J a regulamentao dos efeitos do negcio jurdico bilateral no requer a interveno de duas partes. Pode ser expresso da vontade de uma com a qual concorda a outra, sem lhe introduzir alterao. A regulamentao bilateral dos efeitos do contrato no , enfim, elemento essencial sua configurao. Por outras palavras, a circunstncia de serem as obrigaes estatudas pela vontade predominante de um dos interessados na formao do vnculo jurdico no o despe das vestes contratuais. Afirma-se a contratualidade da relao pela presena do elemento irredutvel, que o acordo de vontades. No contrato de adeso no se verifica contratualidade plena, mas o mnimo de vontade existente no consentimento indispensvel da parte aderente suficiente para atestar que no negcio unilateral. Prevalece, em conseqncia, a opinio de que possui natureza contratual." (43)

Cumpre observar tambm que cada vez mais volumosa a corrente a qual sustenta que o contrato de adeso no pode ser explicado como contrato. Para Paulo Lbo (44), que est dentre os autores que entendem que a teoria do negcio jurdico no explica o contrato de adeso, o contrato evoluiu para alm do negcio jurdico e de sua teoria. Insistir no negcio jurdico como categoria mais ampla e que abarca todos os contratos um obstculo epistemolgico. H um afastamento, explica o autor, em certos contratos, dos princpios fundamentais do direito privado (como a liberdade de contratar e o auto-regramento da vontade autonomia privada), e a soluo no est na ampliao dos conceitos, pois com a generalizao cresce a impreciso. Dentro desse antagonismo que sustenta o advogado Luiz Zenum Junqueira, em seu artigo "Natureza Jurdica do Contrato Bancrio" (45), que "Efetivamente do conhecimento geral das pessoas de qualidade mdia os contratos bancrios no representam natureza sinalagmtica, porquanto no h vlida manifestao ou livre consentimento por parte do aderente, com relao ao suposto contedo jurdico, pretensamente convencionado pelo credor." (46) Para Rizzardo, que cita Junqueira, "A vontade fica alijada de qualquer manifestao livre." (47) (48)

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E, por bvio, as conseqncias jurdicas de se considerar, ou no, os contratos de adeso como verdadeiros contratos, so distintas, o que repercute diretamente nos contratos bancrios. Apenas como provocao, pois no se encontram referncias neste sentido, e tema que merece estudo, se os contratos de adeso, a os bancrios, no forem contratos propriamente ditos, no aparecero como figuras diretamente tratadas pelo direito. E reza o art. 4 , da LICC: "Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais do direito." Embora isto leve o juiz a tratar tais "contratos" de forma semelhante aos contratos propriamente ditos (por analogia), abre-se um maior espao ao magistrado para a aplicao dos costumes e princpios gerais do direito, podendo-se escapar s normas jurdicas contratuais quando elas no se coadunem com o sentido distinto que adquirem os contratos de adeso, primando-se por princpios gerais do direito que ento direcionem a resoluo de conflitos de modo mais justo. 3.9 Interpretao especfica; O contrato bancrio se submete a especfica interpretao contratual, materialmente isonmica. Em funo de o contrato bancrio ter natureza de contrato de adeso, as regras gerais de interpretao dos contratos civis e comerciais se tornam insuficientes, vindo a doutrina em socorro colmatar tal lacuna. (49) Embora esta no seja propriamente uma caracterstica intrnseca, uma projeo do carter adesivo do contrato bancrio, dizendo respeito sua leitura, sua prpria visualizao, sendo conveniente tal anlise neste momento. O Cdigo Civil estabelece no art. 85 que "Nas declaraes de vontade, atender-se- mais sua inteno que ao sentido literal da linguagem." O Cdigo Comercial traz, no art. 130 um princpio hermenutico: "As palavras dos contratos e convenes mercantis devem inteiramente entender-se segundo o costume e uso recebido no comrcio, e pelo mesmo modo e sentido por que os negociantes costumam explicar, posto que entendidas de outra sorte possam significar coisa diversa." E o Cdigo Comercial ditou vrias regras interpretativas das clusulas contratuais no art. 131: Sendo necessrio interpretar as clusulas do contrato, a interpretao, alm das regras sobreditas, ser regulada sobre as seguintes bases: 1. a inteligncia simples e adequada, que for mais conforme boa f e ao verdadeiro esprito e natureza do contrato, dever sempre prevalecer rigorosa e restrita significao das palavras; 2. as clusulas duvidosas sero entendidas pelas que o no forem, e que as partes tiverem admitido; e as antecedentes e subseqentes, que estiverem em harmonia, explicaro as ambguas; 3. o fato dos contraentes posterior ao contrato, que no tiver relao com o objeto principal, ser a melhor explicao da vontade que as partes tiveram no ato da celebrao do mesmo contrato; 4. o uso e a prtica geralmente observada no comrcio nos casos da mesma natureza, e especialmente o costume do lugar onde o contrato deva ter execuo, prevalecer a qualquer inteligncia em contrrio que se pretenda dar s palavras; 5. nos casos duvidosos, que no possam resolver-se segundo as bases estabelecidas, decidir-se- em favor do devedor. A doutrina tambm elaborou normas interpretativas para se atingir a vontade real das partes contratantes, tendo notabilizado-se as regras de Pothier. (50) Mas os contratos de adeso, em virtude de suas particularidades, merecem regras interpretativas especficas. Regras interpretativas legais especficas dos contratos de adeso so estabelecidas pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, entre os arts. 51 e 54, mas embora se dirijam a contratos de adeso, se aplicam quando se configurar relao de consumo (a aplicao do CDC s operaes bancrias ser posteriormente analisada). As regras vexatrias ou de especial gravidade so nulas, e as duvidosas se interpretam em favor do aderente. Estabelece a doutrina tambm regras de interpretao dos contratos de adeso, e por conseguinte dos contratos bancrios. Ressalta Covello que se deve buscar a vontade comum

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das partes contratantes, atravs das regras propostas por Orlando Gomes, as quais se inspiram em uma tica cristalizada juridicamente em princpios como os da boa-f e da confiana e lealdade recprocas:
O professor Orlando Gomes, aps enfatizar que o juiz no deve verificar a vontade das partes luz dos critrios mais usados no plano da concepo voluntarista do negcio jurdico e sim de conceitos flexveis que lhe abram horizonte mais dilatado no sentido de evitar abusos por parte do estipulante, refere as seguintes regras: a) interpretao contra o estipulante; b) interpretao restritiva das regras que favoream o predisponente; c) prevalecimento das clusulas especiais sobre as gerais, das manuscritas sobre as impressas; d) interpretao invarivel das clusulas gerais, sem se atentar para aspectos particulares de cada caso concreto. (51) De fato, afirma Orlando Gomes que "[...] a singularidade de sua estruturao [dos contratos de adeso] no permite seja interpretado do mesmo modo que contratos comuns, porque relao jurdica em que h predomnio categrico da vontade de uma das partes. de se aceitar, como diretriz hermenutica, a regra segundo a qual, em caso de dvida, as clusulas do contrato de adeso devem ser interpretadas contra a parte que as ditou." (52)

Afirma ainda o autor que o poder moderador do juiz deve ser usado de acordo com o princpio de que os contratos devem ser executados de boa-f, sendo os abusos e deformaes reprimidos. Para tanto a interpretao destes contratos comporta liberdade no admitida na interpretao dos contratos comuns. Mas tambm alerta que a tendncia exagerada para negar a fora obrigatria s clusulas impressas totalmente condenvel, sendo at certas clusulas rigorosas imprescindveis para que os contratos de adeso em srie atinjam os seus fins. (53) Gonalves Neto bem esclarece o fundamento da interpretao diferenciada dos contratos bancrios:
[...] se aqui o Estado no cumpre sua tarefa de interferir na vontade dos contratantes atravs de uma regulamentao legal e adequada dos contratos-tipo, celebrados em massa (j por meio de regras imperativas que impeam estipulaes arbitrrias que interessam exclusivamente a quem as redige, j por meio de rgos a tanto autorizados), imprescindvel que o intrprete e o aplicador da lei preencham este papel, na compreenso plena do exato alcance do aludido princpio constitucional, que determina sejam os desiguais tratados na proporo de suas desigualdades. (54)

Assim, a desigualdade real entre as partes contratantes conduz uma desigualdade no tratamento jurdico, para que se atenda o princpio da isonomia em seu sentido material. Deve-se proceder, pois, uma interpretao materialmente isonmica. Segundo o professor Gonalves Neto, este comportamento de na falta de normas legais expressas, dar o intrprete ou aplicador tratamento, aos contratos bancrios, diferenciado, buscando suprir a desigualdade entre os contraentes , tem incentivo nos art. 5 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, no art. 85 do Cdigo Civil e no art. 131 do Cdigo Comercial. Notas 1. Pois, como se sabe, a classificao dos fatos jurdicos vria, alterando-se em muito a nomenclatura, e em pouco a essncia. Tambm h que se ressaltar que h quem negue o enquadramento dos contratos de adeso (e normalmente o contrato bancrio o ) na categoria dos negcios jurdicos, mas esta posio ainda francamente minoritria. 2. Consoante Orlando Gomes, "Negcio jurdico toda declarao de vontade

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destinada produo de efeitos jurdicos correspondentes ao intento prtico do declarante, se reconhecido e garantido pela lei." (GOMES, Orlando. Introduo ao curso de Direito Civil, 13 ed., Forense, Rio de Janeiro, 1.998, p. 269). 3. COVELLO, Sergio Carlos. Contratos bancrios, 3 ed., Editora Universitria de Direito, So Paulo, 1.999, p. 45-47. 4. Idem, ibidem, p. 47. 5. LUZ, Aramy Dornelles da. Negcios jurdicos bancrios, o banco mltiplo e seus contratos, Revista dos Tribunais, So Paulo, 1.996, p. 36. 6. Fbio Ulhoa Coelho, tambm no considerando suficiente o critrio subjetivo, adota outra posio: "Claro est que no basta a presena do banco em um dos plos da relao contratual para que o contrato seja bancrio. [...]. [...] sua participao no suficiente para conferir natureza bancria ao contrato. Esta decorre da indispensabilidade da participao do banco na relao contratual. So bancrios aqueles contratos que somente podem ser praticados por um banco, ou seja, aqueles que configurariam infrao lei caso fossem praticados com pessoa fsica ou jurdica no autorizada a funcionar como instituio financeira." Da conceitua o autor: "Contratos bancrios so aqueles em que uma das partes , necessariamente, um banco." (COELHO, Fbio Ulhoa. Manual de Direito Comercial, 4 ed., Saraiva, So Paulo, 1.993, p. 430). Abstrai-se da definio a utilizao no somente do critrio subjetivo, mas de um critrio objetivo quele vinculado: a matria contratual, que, por determinao legal, s possvel de ser versada quando banco um dos sujeitos contratantes. Mas este critrio, levado a risca, levaria excluso de muitos contratos bancrios, que embora com algumas peculiaridades, podem ser feitos por particulares, como o prprio mtuo bancrio. 7. ALVES, Vilson Rodrigues. Responsabilidade civil dos estabelecimentos bancrios, Bookseller, Campinas, 1.996, p. 66-67. 8. Valem, aqui, as consideraes de Orlando Gomes: "Distinguem-se as operaes bancrias em principais e acessrias. Melhor, porm, qualificar as primeiras como operaes tpicas, para evitar-se ambigidade. As operaes acessrias no dependem das outras, existem sobre si mesmas, assim se denominando, no obstante, porque no constituem a principal atividade dos bancos sob o ponto de vista da funo econmica que exercem." (GOMES, Orlando. Contratos, 18 ed., Forense, Rio de Janeiro, 1.999, p. 361). Rizzardo denomina-as fundamentais e acessrias (RIZZARDO, Arnaldo. Contratos de crdito bancrio, 3 ed., Revista dos Tribunais, So Paulo, 1.997, p. 17 e 18). 9. Afirma Ulhoa Coelho, em obra citada, p. 431, que: "So tpicas as relacionadas com o crdito e atpicas as operaes de servios acessrios aos clientes, como a locao de cofres ou custdia de valores." 10. LUZ, A. D. da. Ob. cit., p. 36 e ss. 11. Idem, ibidem, p. 46. 12. COVELLO, S. C. Ob. cit., p. 51 e 52. 13. GOMES, Orlando. Contratos, ob. cit., p. 323. 14. COVELLO, S. C. Ob. cit., p. 49 e 50. 15. RIZZARDO, A. Ob. cit., p. 16.

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16. COVELLO, S. C. Ob. cit., p. 53. 17. Idem, ibidem, p. 53. 18. RIZZARDO, A. Ob. cit., p. 17. 19. GOMES, Orlando. Contratos, ob. cit., p. 324. 20. RIZZARDO, A. Ob. cit., p. 17. 21. Idem, ibidem, p. 17. 22. As operaes bancrias so comerciais, so atos de comrcio, por definio do art. 19 do regulamento n 737, de 1.850. 23. MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado, 3 ed., Revista dos Tribunais, So Paulo, 1.984, v. 52, p. 09. 24. LUZ, A. D. da. Ob. cit., p. 39. 25. WALD, Arnoldo. O papel pioneiro do direito bancrio. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro, So Paulo, n. 27, p. 13-25, 1.997, p. 24. 26. COVELLO, S. C. Ob. cit., p. 56-58. 27. Ao afirmar isto, Covello entra em contradio com seu conceito de contratos bancrios, que para ele so os que versam o crdito. Afirma, em obra citada, p. 57, que "[...] os contratos bancrios, assim os tpicos como os acessrios [...]", com o que assume a existncia de contratos atpicos, inviveis enquanto bancrios dentro de sua definio. Revela isto sua restrio exagerada do objeto dos contratos bancrios, na sua conceituao, adotando um critrio objetivo muito restritivo. 28. COELHO, F. U. Ob. cit., p. 431. 29. SIMPSIO SOBRE AS CONDIES GERAIS DOS CONTRATOS BANCRIOS E A ORDEM PBLICA E ECONMICA (1. : 1.988 : Curitiba). GONALVES NETO, Alfredo de Assis. Notas sobre os contratos bancrios. Curitiba : Juru, p. 47-53, 1.988. 30. Idem, ibidem, p. 52. 31. Idem, ibidem, p. 52. 32. Assinala o ilustre professor Carlos Eduardo Manfredini Hapner: "Galbraith, Baran e Sweezy, economistas de formaes diferentes, eso de acordo que consumidor e mercado esto sujeitos estratgia de lucro das grandes empresas. O mercado no mais o lugar de encontro da demanda e da oferta, o lugar de conflito, mas sim o lugar da medio de foras opostas, bem assim o teatro de estratgia de atuao dos grupos monopolsticos." (HAPNER, Carlos Eduardo Manfredini. Direito do Consumo aspectos de Direito Privado. Dissertao apresentada ao Curso de Ps-Graduao em Direito da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paran, Curitiba, 1.989, p. 21). 33. COVELLO, S. C. Ob. cit., p. 54 e 55. 34. Clvis do Couto e Silva procede uma anlise das clusulas gerais, no seu trabalho "O princpio da boa f e as condies gerais dos negcios", apresentado no SIMPSIO SOBRE AS CONDIES GERAIS DOS CONTRATOS BANCRIOS E A ORDEM PBLICA ECONMICA, ob. cit., p. 29-41. Segundo o autor, "As condies gerais de

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negcios so modelos jurdicos resultantes de determinaes contratuais prvias, a respeito das quais as partes no puderem, de modo nenhum, discutir. Na hiptese de ter sido possvel ao suposto aderente discutir as clusulas, ainda quando tenha aceito as que lhe foram propostas, j no se cuidar de contrato sob condies gerais de negcio ou contrato de adeso[...]" (p. 36). So elas "[...] sob certos aspectos, contrato de adeso, destinadas, porm, a inserirem-se em negcios jurdicos a serem realizados, determinando, por antecipao, seus eventuais efeitos." 35. Hapner, ob. cit., p. 171-173, ressalta com preciso a distino entre os contratos de adeso e as condies gerais dos contratos (c.g.c.): "No se confundem as noes de contrato de adeso (ou contrato por adeso) com as c.g.c. Os contratos de adeso se caracterizam basicamente pela ausncia de qualquer discusso a respeito das clusulas predispostas. Mais do que isso, nos contratos de adeso o aderente simplesmente expressa o seu assentimento para integrar uma relao contratual rigidamente concebida e j estabelecida por uma das partes [...].[...]. As c.g.c., ao contrrio, so formuladas privadamente e no implicam, necessariamente, na impossibilidade da discusso de suas disposies. Explica, por fim, o autor espanhol [Garcia-Amigo]: (...) las condiciones generales son redactadas previamente a la conclusion de los contratos o un nmero indefinido de ellos en base a las mismas; los contratos por adhesin, en cambio, son actos concretos que dan virtualidad jurdica normativa a las condiciones generales, ya redactadas, para cada relacin contratual concreta y son perfectamente independientes de todos y cada uno dee los dems contratos por adhesin que se celebren en base a las mismas condiciones generales." 36. GOMES, Orlando. Contratos, ob. cit., p. 129. 37. Idem, ibidem, p. 129. 38. SIMPSIO SOBRE AS CONDIES GERAIS DOS CONTRATOS BANCRIOS E A ORDEM PBLICA E ECONMICA (1. : 1988 : Curitiba). GONALVES NETO, Alfredo de Assis. Ob. cit., p. 47. 39. RIZZARDO, Arnaldo. Ob. cit., p. 22. 40. No mesmo sentido Carlos Alberto da Mota Pinto, em trecho reproduzido por Luiz Zenun Junqueira no seu artigo "Natureza Jurdica do Contrato Bancrio": "Normalmente, portanto, o cliente cede ao regulamento contratual pr-elaborado pelo fornecedor, sem sequer o ler. Todo aquele conjunto de regras est normalmente impresso em caracteres to midos e densos que logo sugere a deciso de no ler. Se se trata de bens ou servios cuja aquisio no normalmente precedida de um contato prolongado entre os interessados, a tentao de assinar sem ler reforada em muitas pessoas pela impresso de que se lem no se comportam como o consumidor normal e so olhadas de soslaio. Acresce que o cliente duvida de sua capacidade para compreender as frmulas tcnicas e complicadas em que as condies do contrato, muitas vezes, se oferecem. Outras vezes o tempo que lhe escasseia para estudar uma regulamentao cuja leitura carece de ser feita refletidamente decide, por conseguinte, no ler. Alis, mesmo que lesse e compreendesse em todo o seu sentido e alcance o regulamento do contrato, s lhe restaria, na hiptese de desacordo com uma ou mais clusulas, a perspectiva de uma longa, aborrecida e, talvez, pouco amistosa discusso, ao cabo e ao resto, intil, pois tambm o empregado ou representante do fornecedor est vinculado a fazer valer as condies gerais constantes do impresso do contrato. Acontece, ainda, que o cliente acredita, amide, estar perante uma regulamentao eqitativa, tradutora de uma ponderao e um tratamento equilibrado dos interesses contrapostos. Finalmente, mesmo se leu e compreendeu e protestou sem resultado, adere ao regulamento por precisar do bem ou servio, com vaga esperana de no se verificar a eventualidade
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desfavorvel." (JUNQUEIRA, Luiz Zenun. Natureza jurdica do contrato bancrio. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro, So Paulo, n. 70, p. 39-51, 1.988, p. 42). 41. LUZ, A. D. da. Ob. cit., p. 48. 42. GOMES, Orlando. Contratos, ob. cit. O autor trata da matria em p. 119-140. 43. Idem, ibidem, p. 134. 44. LBO, Paulo Luiz Neto. O negcio jurdico como obstculo ao desenvolvimento da teoria do contrato. Revista Jurdica, Curitiba, 1.983, v. 2, p. 155-164. 45. JUNQUEIRA, Luiz Zenun. Ob. cit. 46. Idem, ibidem, p. 40. 47. RIZZARDO, Arnaldo. Ob. cit., p. 22. 48. Luiz Zenun Junqueira, em seu interessante artigo citado, na p. 40, reproduz afirmao do professor portugus Inocncio Galvo Teles, da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, segundo o qual "Nesta luta desigual o contrato, fruto de liberdade, tornou-se instrumento de opresso. A liberdade passou a ser unilateral: o poder do mais forte de esmagar o mais fraco. Fora ela que possibilitara o predomnio econmico dos grupos e estes destruram-na. A liberdade gerou o capitalismo, o capitalismo matou a liberdade. Essa nova espcie de contratantes trouxe consigo uma nova espcie de contratos os contratos de adeso. Os agrupamentos todo-poderosos redigem unilateralmente e impem outra parte o texto da conveno, semelhana do legislador que faz a lei. a ditadura econmica do capital." 49. Afirma Paulo Luiz Neto Lbo, na sua obra Do contrato no Estado social, crises e transformaes (Editora Edfaul, Macei, 1.983), na p. 108, que "No Brasil, por ser omissa a legislao, no tratando expressamente do contrato de adeso, a doutrina e a jurisprudncia, inclusive a do Supremo Tribunal Federal, no sentido de reconhecer a existncia de um regime prprio de interpretao para essa figura contratual, e que a interpretao das dvidas h de se fazer em favor do aderente contra o estipulante." 50. Covello enuncia as regras que Pothier reuniu no seu livro "Obrigaes" e que foram consagradas no Cdigo de Napoleo e na maioria das legislaes modernas, em sua obra citada, p. 64 e 65: I- Nos contratos bancrios o intrprete deve perquirir mais a vontade das partes do que o sentido gramatical das palavras; II- Quando uma clusula for suscetvel de dois sentidos, deve entender-se aquele que pode produzir efeito e no aquele que nenhum efeito teria; III- Quando um contrato contiver termos de duplo sentido, deve entender-se aquele que mais convenha natureza do negcio; IV- Se o contrato encerrar expresses ambguas, deve ser interpretado segundo o uso do pas; V- As clusulas de uso devem ser consideradas como subentendidas no mesmo contrato; VI- As clusulas contratuais interpretam-se pelas outras, quer as antecedentes, quer as que se seguem; VII- Na dvida, deve a clusula ser interpretada contra quem estipulou e a favor de quem se obriga; VIII- Os termos do contrato, por mais genricos que sejam, s compreendem as coisas que forem objeto do contrato e no as coisas nas quais os contratantes no pensaram; XIX- Quando o objeto da conveno for uma universalidade de coisas, compreendem-se nelas todas as coisas particulares que a compem, mesmo aquelas de que as partes ao contratar no tivessem conhecimento; X- Quando em um contrato se exprimir um caso pra explicao da obrigao a respeito da qual houver dvida, no se deve considerar tenha havido a inteno de restringir-lhe a extenso do vnculo, mas que abrange os casos no expressos que, por direito, se compreendem na mesma obrigao; XI- Uma clusula concebida no plural decompe-se, muitas vezes, em vrias clusulas

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singulares; XII- O que est no fim da frase relaciona-se, ordinariamente, com toda ela e no somente com o que a precede, uma vez que concorde em gnero e nmero com a frase toda. 51. COVELLO, S. C. Ob. cit., p. 65. 52. GOMES, Orlando. Contratos, ob. cit., p. 138. 53. Idem, ibidem, p. 139. 54. SIMPSIO SOBRE AS CONDIES GERAIS DOS CONTRATOS BANCRIOS E A ORDEM PBLICA E ECONMICA (1. : 1.988 : Curitiba). GONALVES NETO, Alfredo de Assis. Ob. cit., p. 50.

Sobre o autor
Deltan Martinazzo Dallagnol
E-mail: Entre em contato

Sobre o texto:
Texto inserido no Jus Navigandi n59 (10.2002) Elaborado em 08.2002.

Informaes bibliogrficas:

Conforme a NBR 6023:2000 da Associao Brasileira de Normas Tcnicas (ABNT), este texto cientfico publicado em peridico eletrnico deve ser citado da seguinte forma:

DALLAGNOL, Deltan Martinazzo. Contratos bancrios: conceito, classificao e caractersticas. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 59, out. 2002. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina /texto.asp?id=3262>. Acesso em: 10 abr. 2009.

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