Estudios Constitucionales - Volumen 2 - 2009

Estudios Constitucionales, Ao 7, N 1, 2009, pp.
9-10, ISSN 0718-0195 Presentacin Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca Presentacin
PRESENTACIN
El derecho constitucional en Amrica Latina se encuentra en una dinmica constante, durante el transcurso de un ao se han establecido dos nuevas constituciones en Amrica del Sur, la Constitucin de Ecuador de 2008 y la Constitucin de Bolivia de enero de 2009, ambas a travs del ejercicio del poder constituyente originario y en ruptura con las Constituciones anteriores, tal como ya haba acontecido en Venezuela en diciembre de 1999, en las postrimeras del siglo XX. Los tres procesos constituyentes se iniciaron por Presidentes de la Repblica recientemente electos con un programa de transformaciones profundas de la sociedad y del Estado, con apoyo mayoritario del cuerpo poltico de las respectivas sociedades. En dos de estos casos, Venezuela y Bolivia, puede explicitarse que, manteniendo la regularidad de los procesos electorales propios de la democracia, han desarrollado polticas de copamiento institucional e instrumentalizacin de la institucionalidad al servicio de la poltica gubernamental, con desarticulacin o control, segn los casos, de los rganos propios de un Estado Constitucional de derecho que posibilitan el sistema de pesos y contrapesos que evitan el deslizamiento del rgimen poltico de la democracia constitucional al populismo autoritario, con los riesgos consiguientes para la convivencia democrtica y para la existencia de un gobierno sometido al derecho. La situacin mas grave en la materia es la que existe en Venezuela, donde el gobierno ha utilizado el control del poder para copar toda la institucionalidad e instrumentalizar el Poder Judicial, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo, el parlamento, con el objeto de eliminar todo obstculo jurdico y poltico que se oponga a su voluntad de poder total, incluso en aquellos casos en que ha perdido el control de gobernaciones estaduales, ha vaciado a stas de competencias y presupuesto para el gobierno del respectivo Estado, el cual ha transferido a rganos que se encuentran bajo su control. Asimismo, se han concretado reformas constitucionales con irrespeto al procedimiento que la misma Carta Fundamental determina, todo ello con un aval de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de la Repblica. Este ltimo ha llegado a solicitar al gobierno la denuncia del sistema interamericano de proteccin de derechos fundamentales, profundamente incmodo por las reiteradas sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que determina la responsabilidad del Estado por violaciones al debido proceso y las garantas judiciales, como a la libertad de expresin e informacin. Digna de atencin es tambin la situacin de Bolivia, la cual se encuentra con una perspectiva poltica destinada a evitar el control de constitucionalidad de los actos y normas emanadas del gobierno, para ello se ha utilizado el expediente de presionar a los ministros del respectivo tribunal o amenazarlos con juicios penales para obtener su
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renuncia, lo que ha tenido xito, encontrndose el tribunal constitucional desmantelado, producindose la renuncia de su ltimo integrante en el curso de los primeros meses de 2009, al dejarse al Tribunal con un presupuesto simblico. Por otra parte, el nuevo Tribunal establecido por la Constitucin de 2009 no podr entrar en operaciones antes de fines de 2010, todo ello si despus de las elecciones parlamentarias del segundo semestre de 2009 se establece la legislacin que posibilita el procedimiento para la integracin del nuevo tribunal, el cual ser elegido en ltimo trmino por eleccin popular. As el gobierno contar con dos aos de operacin sin control de constitucionalidad, aos en los cuales se estructurar la columna vertebral legislativa de la nueva institucionalidad, como el complejo sistema de autonomas regionales y territorios de pueblos indgenas originarios, adems de un complejo escenario poltico con las regiones ms prsperas y con mayores recursos naturales del pas. Hacemos votos por que ambos procesos polticos institucionales, los de Venezuela y Bolivia, se mantengan dentro de los cauces del Estado Constitucional democrtico. En el presente nmero se presentan un conjunto de estudios de derecho constitucional y derecho procesal constitucional. A travs del primer artculo presentado El derecho procesal constitucional a inicios del siglo XXI en Latinoamrica se examina la gnesis, evolucin y estado actual del derecho procesal constitucional en Latinoamrica, donde ha logrado un desarrollo importante en las ltimas dos dcadas. Asimismo, se presenta un conjunto de estudios de derecho constitucional centrados en Chile, centrados en la aplicacin del derecho internacional por la Corte Suprema chilena; el derecho de acceso a la informacin pblica y sus implicancias en el sector de la defensa nacional chilena; el anlisis de los elementos configuradores de los derechos educacionales en Chile; y la defensa de los derechos humanos en estados de excepcin. A su vez, en el mbito de los estudios de derecho constitucional comparado y extranjero, se encuentran los trabajos centrados en el derecho constitucional a la presuncin de inocencia en Per y Mxico; la disolucin de la soberana en el mbito estatal: los efectos de la integracin europea; la legitimidad de los tribunales supremos y sus estrategias comunicativas: el caso de la Corte Suprema de EE.UU. La seccin de documentos presenta cuatro estudios que versan sobre importantes temas de actualidad en Chile e Ibero Amrica: La aplicacin de la prescripcin gradual por los tribunales en casos de violacin de derechos humanos en Chile; La proteccin jurdica de la vida ante el tribunal de Estrasburgo: un derecho de transformacin y expansin; El derecho a la vida y el deber de vivir; El derecho de sufragio: la debatida cuestin de su obligatoriedad. En la seccin de jurisprudencia, el Presidente de la Comisin Andina de Juristas y ex Presidente de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Dr. Carlos Ayala, comenta la sentencia N 1939, de 18-12-08, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Venezuela, que resiste el cumplimiento, de una sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y solicita al gobierno el retiro del sistema interamericano. En las recensiones se presenta el texto La ciencia del Derecho Procesal Constitucional, que contiene las ponencias chilenas en Homenaje al profesor mexicano Hctor Fix Zamudio. EL DIRECTOR
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El derecho procesal constitucional N 1, 2009, pp. 13-58, ISSN 0718-0195 Estudios Constitucionales, Ao 7, a inicios del siglo XXI en Amrica Latina Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca El derecho procesal constitucional a inicios del siglo XXI en Amrica Latina Humberto Nogueira Alcal
EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL A INICIOS DEL SIGLO XXI EN AMRICA LATINA

The procedural constitucional law to the beginning of the XXI century in Latin America
Humberto Nogueira Alcal1
Profesor de Derecho Constitucional, Universidad de Talca (Chile) nogueira@utalca.cl
RESUMEN: A travs del presente artculo se analiza la emergencia y desarrollo del derecho procesal constitucional en latinoamrica y su estado actual desde la perspectiva de su desarrollo acadmico, el debate sobre sus contenidos y su interdependencia o autonoma respecto del derecho procesal y del derecho constitucional. PALABRAS CLAVE: Derecho procesal constitucional. Disciplina jurdica. Naturaleza jurdica. ABSTRACT: Through this article examines the emergence and development of procedural constitutional law in Latin America and its constitutional status from the perspective of their academic development, the debate about its contents and their interdependence or autonomy from the procedural law and constitutional law. KEY WORDS: Procedural constitutional law. Legal discipline. Legal nature.
El autor es doctor en derecho constitucional por la Universidad Catlica de Lovaina La Nueva, Blgica. Profesor Titular de Derecho Constitucional y Director del Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Campus Santiago, Universidad de Talca. Presidente de la Asociacin Chilena de Derecho Constitucional y Vicepresidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional. Artculo presentado el 15 de marzo de 2009 y aprobado el 20 de mayo de 2009.
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Humberto Nogueira Alcal
1. LA UTILIZACIN DEL VOCABLO DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL, LOS ANTECEDENTES HISTRICOS Y DOCTRINALES Y EL NACIMIENTO DE LA DISCIPLINA JURDICA
1.1. El uso del vocablo por Niceto Alcal Zamora y Castillo

El uso del concepto de derecho procesal constitucional surge en la dcada del 40 del siglo XX, siendo el jurista y procesalista espaol Niceto Alcal Zamora y Castillo su creador, en sus obras de exilio en Argentina y Mxico. El vocablo fue utilizado por primera vez por Niceto Alcal Zamora y Castillo, exiliado en Argentina, el cual lo utiliza en su libro Ensayos de derecho procesal (civil, penal y constitucional), publicado en Buenos Aires en 1944, reiterndolo en artculo publicado en la Revista de Derecho Procesal, editada en Buenos Aires por Hugo Alsina (ao III, 2 Parte, 1945, p. 77). Niceto Alcal Zamora y Castillo que luego emigra a Mxico contratado por la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, en su obra Proceso, autocomposicin y autodefensa,2 sostiene que Kelsen constituye el fundador del derecho procesal constitucional.3
1.2. Los antecedentes histricos del derecho procesal constitucional

Dentro de las fuentes prximas del derecho procesal constitucional concordamos con Nstor Pedro Sags, en lo que denomina los tres cumpleaos del derecho procesal constitucional:4 a habeas Corpus Amendment Act Inglesa de 1679, en que se regula con detalle un primer proceso constitucional que garantiza el derecho fundamental a la libertad personal, el de Habeas Corpus; el caso Merbury vs. Madison, resuelto por la Corte Suprema Norteamericana el 24 de febrero de 1803, que institucionaliza el sistema judicial de control de constitucionalidad en los Estados Unidos de Norteamrica, aun cuando este no ser asumido de inmediato como una prctica sostenida de la Corte Suprema norteamericana, pasando varias dcadas, hasta que se asuma efectivamente y realmente en el sistema judicial norteamericano en la segunda mitad del siglo XIX; el tercer antecedente relevante para el derecho procesal constitucional y el cual acelera la reflexin sobre la materia de la jurisdiccin constitucional, y
ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO, Niceto (1947). Proceso, autocomposicin y autodefensa (contribucin a los fines del proceso). Primera edicin, Mxico. ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO, Niceto (1991). Proceso, autocomposicin y autodefensa (contribucin a los fines del proceso). 3 ed. (Mxico, UNAM), p. 215. SAGS, Nstor Pedro (2006). Derecho procesal constitucional. Logros y obstculos (Buenos Aires, Ed. Ad-Hoc y Konrad Adenauer Stifftung), pp. 19-20.
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un cambio en el paradigma de Estado de derecho, pasando al desarrollo del Estado Constitucional, fue el nacimiento del Tribunal Constitucional como rgano especializado de control de constitucionalidad en la Constitucin de Austria del 1 de octubre de 1920, en el que juega un rol significativo Hans Kelsen.
1.3. Los antecedentes doctrinales del derecho procesal constitucional

Puede sealarse que en la doctrina fueron Hans Kelsen, Eduardo Couture, Piero Calamandrei y Mauro Cappeletti los que aportaron las bases para el nacimiento del derecho procesal constitucional. Ya Niceto Alcal Zamora y Castillo sostiene en su obra Proceso, autocomposicin y autodefensa (contribucin a los fines del proceso) que Kelsen constituye el fundador del derecho procesal constitucional (3 ed. Mxico, UNAM, 1991, p. 215); lo que es tambin asumido por Fix Zamudio en su memoria de licenciado en la conclusin quinta de ella. Sin lugar a dudas, para ello se considera que fue integrante del equipo que elabor el texto referente al Tribunal Constitucional austriaco incorporado en la Constitucin de 1920, del cual fue magistrado entre 1921 y 1930, luego que se dictara y promulgara el 13 de junio de 1921, la Ley Federal sobre organizacin del Tribunal Constitucional, sin perjuicio de mantenerse en la ctedra universitaria en la Facultad de Derecho de Viena. Hans Kelsen es el autor del primer estudio sistemtico sobre la jurisdiccin constitucional desarrollado en 1928 en su obra La garantie jurisdictionelle de la Constitution (La justice constitutionnelle),5 donde fundamenta y desarrolla en forma sistemtica la existencia de una jurisdiccin constitucional concentrada y especializada.
Eduardo Couture se refiere al derecho procesal constitucional en su trabajo Las garantas constitucionales del proceso civil, publicado en el libro Estudios de Derecho Procesal en Honor de Hugo Alsina (Buenos Aires, 1946, pp. 158-173), como asimismo en su obra clsica Fundamentos del Derecho Procesal Civil, cuya primera edicin es de 1947, donde dedica la tercera parte del tomo I a los casos del Derecho Procesal Constitucional. Asimismo, se le considera el padre del Derecho Constitucional Procesal, el cual comprende el estudio de las garantas constitucionales de acceso a la jurisdiccin o tutela judicial efectiva y las reglas sustantivas y adjetivas del debido proceso.
Piero Calamandrei, distinguido procesalista y luego profesor de derecho constitucional italiano en la postguerra, realizar aportaciones significativas al posterior desa-
Ver en Revue de Droit Public en France et a ltranger, Paris, 1928, pp. 52-143. Traducido al espaol por TAMAYO Y SALMORN, Rolando (1974), La garanta jurisdiccional de la Constitucin. (La justicia Constitucional), en Anuario Jurdico, I, (Mxico, UNAM), pp. 471-515.
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rrollo del derecho procesal constitucional al establecer los fundamentos de la jurisdiccin constitucional italiana en su obra La Illegittimita constituzionale delle leggi nel processo civile,6 la cual fue posteriormente, en 1962, traducida al espaol.7 Asimismo, el autor aborda la materia en tres artculos: Potere Giudiziario e Suprema Corte Costituzionale, La Illegittimita constituzionale delle leggi nel processo civile, y Corte Costituzionale e autorit giudiziaria, publicados en Opere Giudiriche (Napoli, 1968, tomo III, pp. 215-225; 337-412; y 609-654), los cuales son traducidos al espaol por Sents Melendo.8 Mauro Cappelletti, por su parte, aportar en el mbito de la jurisdiccin constitucional, que esta no slo se refiere al control constitucional orgnico, sino que se ampla con la jurisdiccin constitucional protectora de los derechos fundamentales o la jurisdiccin constitucional de las libertades, lo que precisa en su obra La giurisdizione costituzionale delle liberta (Giuffr, Milano, 1955), la que ser traducida al espaol por el propio Fix Zamudio como La jurisdiccin constitucional de la libertad (con referencia a los ordenamientos alemn, suizo y austriaco).9 Adems, el maestro italiano agrega el necesario estudio del derecho procesal trasnacional o Jurisdiccin constitucional trasnacional,10 materia que trata tambin en su artculo Justicia Constitucional supranacional, traducido por Luis Dorantes Tamayo y publicado en la Revista de la Facultad de derecho de Mxico N 110, mayo-agosto, tomo XXVIII, Mxico, 1978, pp. 337 y ss.
1.4. El desarrollo del derecho procesal constitucional como disciplina jurdica y su estudio sistemtico por Hctor Fix Zamudio
Es, sin duda, el maestro Hctor Fix Zamudio, discpulo de Alcal Zamora y Castillo, quien desarrollar y sistematizar el derecho procesal constitucional como disciplina jurdica, cuyo primer trabajo fue su tesis de licenciado en derecho en 1955, denominada La garanta jurisdiccional de la Constitucin mexicana (ensayo de una estructuracin procesal del amparo), Facultad de Derecho, UNAM, 1955, 180 pginas, defendida en enero de 1956; publicados dos de sus captulos en la Revista La Justicia en 195611 y luego el contenido completo en su obra El juicio de Amparo, Editorial Porra, Mxico, 1964, pp. 5-70. Asimismo, en 1956, publica el artculo La aportacin de
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Obra editada por CEDAM, Padova, Italia, 1950. Incorporada al texto de CALAMANDREI Estudios sobre el proceso civil, Buenos Aires, 1962, pp. 21-120. CALAMANDREI, Piero (1962). Estudios sobre el proceso civil. Traduccin de Sents Melendo, Ejea, pp. 23120 y 121-198. CAPPELLETTI, Mauro (1961). La jurisdiccin constitucional de la libertad (con referencia a los ordenamientos alemn, suizo y austriaco). Instituto de Derecho ComparadoUNAM. Imprenta Universitaria, Mxico. CAPPELLETTI, Mauro (1984), Necesidad y legitimidad de la justicia constitucional, en Tribunales Constitucionales Europeos y Derechos Fundamentales. Madrid. Centro de Estudios Constitucionales, pp. 599-662. El captulo El Derecho Procesal Constitucional, en La Justicia, Tomo XXVII, Nos 309-310, enero-febrero, 1956, pp. 12300-12313 y 12361-12364; y el captulo El Proceso Constitucional, en La Justicia, Tomo XXVII, N 317, septiembre de 1956, pp. 12625-12336.
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Piero Calamandrei al Derecho Procesal Constitucional (Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, Tomo VI, N 24, octubre-diciembre de 1956). Ya en su tesis de licenciatura, Fix Zamudio consideraba la existencia de una disciplina instrumental que se ocupa del estudio de las normas que sirven de medio para la realizacin de las disposiciones contenidas en los preceptos constitucionales, cuando estos son desconocidos, violados o existe incertidumbre sobre su significado; siendo esta materia una de las ramas ms jvenes de la Ciencia del Derecho Procesal, y por lo tanto, no ha sido objeto todava de una doctrina sistemtica que defina su verdadera naturaleza y establezca sus lmites dentro del inmenso campo del Derecho.12 Fix Zamudio, en La garanta jurisdiccional de la Constitucin mexicana (Ensayo de una estructura procesal del Amparo), se refiere al derecho procesal constitucional como aquel que se ocupa del examen de las garantas de la propia Ley Fundamental, y que estn establecidas en el texto mismo de la norma suprema (p. 91). Los aportes ms maduros de Fix Zamudio sobre la materia se encuentran en su obra y que luego se publicar tambin por FUNDAP, Quertaro, en el ao 2002, como asimismo en sus obras Derecho constitucional mexicano y comparado (2003), y La defensa de la Constitucin en el ordenamiento mexicano (Ed. Porra, Mxico, 2006). Fix Zamudio en La garanta jurisdiccional de la Constitucin mexicana (Ensayo de una estructura procesal del Amparo), conceptualiza el proceso constitucional como conjunto armnico y ordenado de actos jurdicos, en vista de la composicin de la litis de trascendencia jurdica, que establece una relacin de las partes con el juzgador y que se desenvuelve en una serie concatenada de situaciones.13 En Introduccin al derecho procesal constitucional, Fix Zamudio vuelve sobre el concepto de derecho procesal constitucional, sealando que tiene por objeto el anlisis cientfico, desde la perspectiva de la teora o doctrina general del proceso o del Derecho Procesal, de las garantas constitucionales establecidas por la Carta Federal de 1917, con sus numerosas reformas posteriores.14 En la misma obra, el autor precisa que [] debemos estar conscientes que hay una presencia de las diversas disciplinas procesales respecto del derecho sustantivo que es relativamente reciente y que ese desprendimiento ha sido paulatino, comenzando por el derecho procesal civil y penal, y slo posteriormente los derechos procesales administrativos, de trabajo, agrario, etc. y una de las ramas ms modernas, sino es que debe considerarse la ms actual, es precisamente el derecho procesal constitucional.15
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FIX-ZAMUDIO, Hctor (1955). La garanta jurisdiccional de la Constitucin mexicana (Ensayo de una estructura procesal del Amparo) (Mxico, D.F. UNAM), p. 57. FIX-ZAMUDIO, Hctor (1955). La garanta jurisdiccional de la Constitucin mexicana (Ensayo de una estructura procesal del Amparo) (Mxico, D.F. UNAM), p. 106. FIX-ZAMUDIO, Hctor (2002). Introduccin al Derecho Procesal Constitucional (Ed. Quertaro, FUNDAp), pp. 113-114. FIX-ZAMUDIO, Hctor (2002), ob. cit., pp. 19 y ss.
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Finalmente, Fix Zamudio en sus Breves reflexiones sobre el concepto y contenido del derecho procesal constitucional, nos seala que el derecho procesal constitucional puede describirse como la disciplina jurdica, situada dentro del campo del derecho procesal, que se ocupa del estudio sistemtico de las instituciones y de los rganos por medio de los cuales pueden resolverse los conflictos relativos a la aplicacin de los principios, valores y disposiciones fundamentales, con el objeto de reparar la violacin de los mismos. [] Esta rama del derecho procesal general tiene como contenido el anlisis de las tres categoras que integran lo que se ha calificado como triloga estructural del proceso, es decir, la accin, la jurisdiccin y el proceso. Pero estas tres categoras esenciales poseen aspectos peculiares en el derecho procesal constitucional, y con este motivo, como un ensayo de sistematizacin de la materia de esta disciplina reciente, todava en formacin, adoptamos la terminologa, ya acreditada, del notable procesalista italiano Mauro Cappelletti, quien adems ha sido uno de los juristas que mayores aportaciones han hecho a este sector del derecho procesal.16
2. LA CONCEPCIN DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL Y SU NATURALEZA JURDICA

En materia de la naturaleza jurdica del derecho procesal constitucional hay tres enfoques: uno que lo hace depender del derecho constitucional, otro del derecho procesal y un tercero que plantea la naturaleza hbrida o mixta de la disciplina. La perspectiva y enfoque que se asume en esta materia, genera consecuencias inevitables en la determinacin del contenido de la disciplina del derecho procesal constitucional.
2.1. El derecho procesal constitucional como parte del derecho constitucional

Esta perspectiva es asumida en Alemania, por Peter Hberle, el cual considera al derecho procesal constitucional como un derecho constitucional sustantivo y concretizado. As lo explicita desde 1973 en Alemania, como l mismo lo seala, donde sostiene la peculiaridad del derecho procesal constitucional, el cual lo considera emancipado del resto del derecho procesal, rechazando la doctrina de las lagunas segn la cual debe aplicarse supletoriamente las normas procesales civiles.17 El autor sostiene una interpretacin que denomina especficamente jurdico-constitucional, donde hay que elaborar las normas de la Ley del Tribunal Constitucional Federal y los principios del Derecho procesal constitucional.18
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FIX-ZAMUDIO, Hctor. (2003). Breves reflexiones sobre el concepto y contenido del derecho procesal constitucional, en FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. Derecho procesal constitucional. Tomo I. Tercera edicin (Mxico, D.F. Ed. Porra), p. 197. HBERLE, Peter (2005). El Tribunal Constitucional como Tribunal Ciudadano. El recurso constitucional de amparo. Ed. FUNDAp, Mxico, pp. 78-79. HBERLE, Peter (2005), ob. cit., p. 79.
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Hberle considera que la Conexin funcional del Derecho procesal constitucional formal y el derecho constitucional sustantivo es tambin consecuencia de la circunstancia de que el Tribunal Constitucional Federal tiene el doble carcter de Tribunal y rgano constitucional. La interpretacin y concretizacin de la Constitucin en los procesos especiales del Derecho procesal constitucional es parte de la Constitucin como proceso pblico, lo que plantea exigencias especficas de racionalidad y aceptacin. En los cdigos procesales comunes, pueden descubrirse muchos conocimientos jurdicos y valores de experiencia, pero el Tribunal Constitucional Federal puede modificarlos conforme a su estatus y una serie de resoluciones recientes muestran que el Tribunal lucha bastante por lo especfico del Derecho procesal constitucional (Cfr. BverfGE. 90, 286, 339 y ss.).19
Para Csar Landa, distinguido constitucionalista y magistrado del Tribunal Constitucional del Per, del cual fue Presidente, se sita en la doctrina peruana en la tesis de Peter Hberle que considera al derecho procesal constitucional como parte del derecho constitucional, como un derecho constitucional concretizado. As Landa sostendr que la judicatura constitucional debe contar no solo con instancias y procedimientos propios, sino que requiere de principios y reglas autnomos que configuren un Derecho procesal constitucional, entendido como derecho constitucional concretizado, lo que implica necesariamente tomar una cierta distancia con respecto a las dems normas procesales (P. Hberle). Pero no se trata slo de aplicar la Constitucin en funcin de normas procedimentales, sino tambin de darles a dichas normas un contenido conforme a la Constitucin, en el marco de una teora constitucional que le otorgue sentido a la justicia constitucional.20 Csar Landa precisar que la autonoma procesal no es un dogma, sino un medio para la realizacin de la Constitucin y para que el Tribunal Constitucional no acabe sumergido en la sobrecarga procesal, sino que se convierta en una magistratura garante de la libertad. Por ello, el Derecho procesal constitucional tambin requiere partir y remitirse a principios generales del derecho procesal, pero que no sean contradictorios con la justicia constitucional, sino que se desprendan de la Constitucin.21 Por ello, el autor considerado precisar que, El derecho procesal constitucional debe forjarse en concordancia con los aportes de la teora constitucional, en materia de derechos fundamentales e interpretacin constitucional; por cuanto slo a partir de la praxis del estado constitucional y del desarrollo de dichos derechos y su interpretacin, la teora constitucional se convertir en un factor principal de reflexin y de movilizacin del Derecho procesal constitucional.22
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HBERLE, Peter. (2005), Ibd., pp. 79-80. LANDA, Csar. (2004). Teora del derecho procesal constitucional (Lima, Ed. Palestra), p. 13. LANDA, Csar. (2004). Ob. cit., p. 13. LANDA, Csar. (2004). Ibd., p. 13.
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En esta perspectiva, se encuentra tambin en Espaa, Jos Julio Fernndez Rodrguez, para quien el derecho procesal constitucional se refiere al sector del ordenamiento jurdico que regula los procesos constitucionales, tratndose de una disciplina preferentemente adjetiva, en las cuales no entran las cuestiones sustantivas y orgnicas. El derecho procesal constitucional se integra en la [] justicia o jurisdiccin constitucional, materia que, a su vez, conforma un sector del derecho constitucional.23 Las especificidades propias de la justicia constitucional son de tal importancia que le otorgan unos presupuestos metodolgicos y epistemolgicos propios al Derecho Procesal Constitucional. []. En todas estas cuestiones, seala el autor, hay que usar una ptica interpretativa especfica del Derecho Constitucional al margen del Derecho Procesal general.24
2.2. El derecho procesal constitucional se ubica dentro de la disciplina y ciencia del derecho procesal, aun cuando con especificaciones propias, diferentes del derecho procesal civil, penal o laboral
En esta perspectiva se sita el maestro Fix Zamudio, para el cual el mbito del derecho procesal constitucional se reduce estrictamente a las garantas constitucionales en un sentido moderno dejando fuera el derecho constitucional procesal. Hctor Fix Zamudio sita al derecho procesal constitucional dentro del derecho procesal, ocupndose ste del estudio sistemtico de las instituciones, los procesos y de los rganos por medio de los cuales pueden resolverse los conflictos relativos a los principios, valores y disposiciones fundamentales, con objeto de reparar las violaciones a los mismos,25 aun cuando reconoce que Es una materia que se encuentra en la confluencia [] de los derechos procesal y constitucional, y por ello requiere el apoyo conjunto y constante de los cultivadores de ambas disciplinas.26 Fix Zamudio, asumiendo la perspectiva desarrollada por Couture, precisa, a su vez, los lmites del derecho procesal constitucional del derecho constitucional procesal, especificando el contenido de este ltimo, el cual estara integrado por la jurisdiccin en sentido constitucional, vale decir, La funcin pblica que tiene por objeto resolver las controversias jurdicas que se plantean entre dos partes contrapuestas y que deben someterse al conocimiento de un rgano del Estado, el cual decide dichas controver-
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FERNNDEZ RODRGUEZ, Jos Julio (2006). En respuesta a encuesta en Garca Belande, Domingo y Espinosa-Saldaa Barrera, Eloy (Coords.) Encuesta sobre Derecho Procesal Constitucional (Mxico, D.F., Ed. Porrua, e Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional), p. 62. FERNNDEZ RODRGUEZ, Jos Julio (2006), p. 62. FIX ZAMUDIO, Hctor (2006). En respuesta a encuesta en Garca Belande, Domingo y Espinosa-Saldaa Barrera, Eloy (Coords.) Encuesta sobre Derecho Procesal Constitucional, Ed. Porra, e Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, Mxico, p. 80. FIX ZAMUDIO, Hctor (2006), p. 80.
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sias de manera imperativa y desde una posicin imparcial;27 las garantas judiciales concebidas como el conjunto de instrumentos establecidos por las normas constitucionales con el objeto de lograr la independencia e imparcialidad del juzgador; y las garantas de las partes, las que poseen los justiciables cuando acuden a solicitar la prestacin jurisdiccional. En la misma perspectiva se sita su discpulo, Eduardo Ferrer Mac-Gregor, quien conceptualiza el derecho procesal constitucional como una disciplina que se encarga del estudio sistemtico de la jurisdiccin, rganos y garantas constitucionales, entendiendo estas ltimas como los instrumentos predominantemente de carcter procesal dirigidos a la proteccin y defensa de los valores, principios y normas de carcter constitucional.28 Para Jos Ovalle Favela el derecho procesal constitucional es Una disciplina que tiene por objeto el estudio del conjunto de normas que regulan el proceso destinado a solucionar los conflictos sobre la interpretacin y aplicacin de las normas constitucionales.29 En la misma perspectiva se sitan, entre otros, Jess Gonzlez Prez, Domingo Garca Belande, Juan Colombo Campbell, Andrs Bordal Salamanca. Para Gonzlez Prez el derecho procesal constitucional es derecho procesal si tiene por objeto el estudio de la reglamentacin de los procesos constitucionales y no va ms all, extendindose al estudio de las cuestiones de fondo que en ellos se debaten. []. Si, por razones prcticas, quiere hacerse otra cosa y abordar cuestiones materiales relacionadas con la defensa de la Constitucin, estaramos ante un objeto hbrido que ya solo podra tratarse correctamente utilizando las tcnicas de las respectivas ciencias.30 Para Gonzlez Prez el derecho procesal constitucional se ocupa del conjunto normativo que regula el Tribunal Constitucional y los procesos que l conoce, siendo una rama netamente procesal. Gonzlez Prez define el derecho procesal constitucional como el conjunto de normas que regulan el proceso constitucional o El conjunto de normas que regulan los requisitos, el procedimiento y los efectos del proceso constitucional.31
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FIX-ZAMUDIO, Hctor (2003). Derecho constitucional mexicano y comparado (Mxico, D.F.), p. 220. FERRER MAC GREGOR, Eduardo (2006). En respuesta a encuesta en Garca Belande, Domingo y EspinosaSaldaa Barrera, Eloy (Coords.) Encuesta sobre Derecho Procesal Constitucional (Mxico, D.F., Ed. Porra, e Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional), p. 83. OVALLE FAVELA, Jorge (2006). En respuesta a encuesta en Garca Belande, Domingo y Espinosa-Saldaa Barrera, Eloy (Coords.) Encuesta sobre Derecho Procesal Constitucional ( Mxico, D.F. Ed. Porra e Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional), p. 86. GONZLEZ PREZ, Jess (2006). En respuesta a encuesta en Garca Belande, Domingo y Espinosa-Saldaa Barrera, Eloy (Coords.) Encuesta sobre Derecho Procesal Constitucional (Mxico, D.F. Ed. Porra, e Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional), pp. 65-66. GONZLEZ PREZ, Jess (2006), p. 65.
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Garca Belande sostiene que la jurisdiccin constitucional debe culminar en un derecho procesal constitucional, siendo una rama del derecho procesal, no siendo plenamente autnoma. El derecho procesal constitucional arrastra una serie de conceptos de derecho procesal (o teora del proceso, como tambin se estila) de la que es deudor y de los que se sirve. Pero a su vez, tiene otros que le son propios y que le vienen de su peculiar naturaleza, que es servir de instrumento de realizacin del Derecho Constitucional.32 El autor se encarga de explicitar que para utilizar el Derecho Procesal Constitucional, hay que saber Derecho Constitucional, lo cual, lamentablemente, no siempre ocurre.33 Para Juan Colombo Campbell, el derecho procesal constitucional es aquella rama del derecho pblico que establece las normas procesales orgnicas y funcionales necesarias para dar eficacia real a la normativa constitucional, cuando surja un conflicto entre un acto de autoridad o de un particular y sus disposiciones, agregando que le corresponde la funcin de aportar al sistema jurdico nacional los elementos orgnicos y funcionales necesarios y apropiados para que un conflicto constitucional pueda ser determinado por medio de una decisin jurisdiccional, logrando as la plena vigencia de la supremaca constitucional.34 Colombo Campbell se sita tambin en una perspectiva procesal, sealando que El Derecho Procesal Constitucional es aquella rama del derecho pblico que establece las normas procesales orgnicas y funcionales necesarias para dar eficacia real a la normativa constitucional, cuando surja un conflicto entre un acto de la autoridad o de un particular y sus disposiciones.35 Para Bordal Salamanca, si se puede hablar en el derecho chileno de una disciplina bajo el rtulo Derecho Procesal Constitucional, es para identificar un rea de estudio que, partiendo de la unidad del proceso y utilizando los conceptos y principios fundamentales acuados por la ciencia procesal, analice el proceso y los procedimientos por medio de los cuales tanto el Tribunal Constitucional como los tribunales ordinarios controlan la supremaca constitucional y la tutela de los derechos fundamentales.36 En el mismo sentido se pronuncia Salvador Enrique Anaya, para el cual el derecho procesal constitucional constituye La existencia de un sistema (o ms propiamente, un
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GARCA BELANDE, Domingo (2008). El derecho procesal constitucional en perspectiva (Mxico, D.F. Ed. Porra), p. 99. GARCA BELANDE, Domingo (2008). El derecho procesal constitucional en perspectiva (Mxico, D.F. Ed. Porra), p. 99. COLOMBO CAMPBELL, Juan (2002) en Prlogo fechado en diciembre de 2002 al libro de Bordal, Andrs, Temas de Derecho procesal constitucional (Santiago, Ed. Fallos del MesUniversidad Austral de Valdivia), p. 4. COLOMBO CAMPBELL, Juan (2002). Funciones del derecho procesal constitucional, en Revista Ius et Praxis, ao 8, N 2, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad de Talca, Talca, Chile, p. 12. BORDAL, Andrs (2002). Temas de Derecho procesal constitucional (Santiago, Ed. Fallos del MesUniversidad Austral de Valdivia), p. 16.
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subsistema) de normas diferenciales del derecho procesal general, destinadas a la aplicacin jurisdiccional de la Constitucin, no exige ninguna competencia especializada, pero es comn circunstancia que cuando se establece un rea procesal especializada, determinndose que a ciertas entidades judiciales corresponde, con exclusin de las otras (exclusividad procesal), el conocimiento y decisin sobre determinadas pretensiones, lo que supone la exclusiva tramitacin respecto de una clase de procesos; construyndose as la generalmente denominada jurisdiccin constitucional (utilizando el primer vocablo, claro, en la acepcin de competencia especializada), de la que el instituto ms caracterstico es el control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes.37
Finalmente, Hernndez Valle, quien asume que el Derecho Procesal Constitucional, aunque es sustancialmente procesal, tendr que reconocer que hay principios de Derecho Constitucional sustantivo que le son aplicables y que la convierten en una rama procesal muy particular, con principios inclusive contrarios a los de la dogmtica procesalista.38
2.3. El derecho procesal constitucional como una mixtura o hibridacin de derecho constitucional y derecho procesal
En esta perspectiva mixta, podemos situar a Zagrebelsky, quien seala que la jurisdiccin constitucional y los procedimientos de aplicacin de la Constitucin para la resolucin de casos controvertidos lleva aparejada una teora de la Constitucin como norma sustancial, cada concepcin de la Constitucin lleva aparejado una concretizacin del procedimiento, as como cada concepcin del procedimiento lleva aparejada una concepcin de la Constitucin.39
Zagrebelsky afirma que esta interdependencia recproca es materia de muchas posibles reflexiones que llevaran lejos y sobre cuestiones decisivas. Por ahora me limito a hacer la afirmacin, una afirmacin que para la justicia constitucional me parece a primera vista ms capaz de ser comprendida que todas las otras que se debatieron en el mbito de la reflexin procesalista general: la pura y simple dependencia instrumentalidad de las reglas procedimentales respecto de las normas sustanciales; la dependencia, al contrario, del derecho sustancial respecto al derecho procedimental hasta la
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ANAYA, Salvador Enrique (2004). Aplicacin de la Constitucin y Derecho Procesal Constitucional, en Castaeda Otsu, Susana Yns (Coord.) Derecho procesal constitucional, Tomo I, Segunda edicin (Lima, Jurista Editores), pp. 146 y ss. Citado tambin por RODRGUEZ DOMNGUEZ, Elvito (2006). Manual de Derecho procesal constitucional. Tercera edicin (Lima, Ed. Grijley), p. 77. HERNNDEZ VALLE, en respuesta a encuesta en Garca Belande, Domingo y Espinosa-Saldaa Barrera, Eloy (Coords.) 2006. Encuesta sobre Derecho Procesal Constitucional (Mxico, Ed. Porra e Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional), p. 51. ZAGREBELSKY, Gustavo (2004). Derecho Procesal Constitucional? y otros ensayos de justicia constitucional (Mxico, D.F. Ed. FUNDAp), pp. 17-18.
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inexistencia del primero, sino como producto de actividad procesal o su recproca independencia, como pertenecientes a dos mbitos conceptuales separados.40 Zagrebelsky termina sus reflexiones en este artculo sobre Derecho procesal constitucional?, afirmando, un derecho procesal constitucional, s, pero sui generis es ms: muy sui generis, que comprenda en s pluralidad de perspectivas, que deben reconstruirse alrededor de bienes jurdicos mltiples. El derecho procesal capaz de comprender las razones no siempre coincidentes de la tutela subjetiva de los derechos fundamentales, pero tambin las razones de la tutela objetiva de la Constitucin.41
Nstor Pedro Sags, afirma en su ya clsico Derecho Procesal Constitucional, Tomo I, que el derecho procesal constitucional tiene un rol instrumental, en el sentido que le toca tutelar la vigencia y operatividad de la Constitucin, mediante la implementacin de la judicatura y de los remedios procesales pertinentes,42 si un proceso est expresa o implcitamente tratado en la Constitucin, habr desde luego que desenvolverlo procesalmente conforme a la estructura normativa axiolgica e ideolgica que marque la Constitucin. Y si se trata de un proceso destinado a proteger la supremaca de la Constitucin, sin haber sido creado por ella (esto es, si ha tenido exclusivamente su origen en el legislador ordinario), eso no exime al procesalista constitucional de pensar a dicho trmite y a hacerlo funcionar segn y en razn de su objeto especfico, que es la Constitucin.43 El autor agrega Lo dicho no debe llevar a asombro: muestra que, para numerosas figuras jurdicas, es necesario el aporte conjunto de procesalistas y constitucionalistas.44 Mara Mercedes Serra Rad, discpula de Nstor Sags, define el derecho procesal constitucional como la disciplina jurdica integrada por las normas, principios, comportamientos sociales y valores jurdico-polticos, que instrumentan jurisdiccionalmente la supremaca constitucional, a travs de la regulacin de los requisitos, contenidos y efectos de los procesos constitucionales y de la magistratura constitucional.45 La autora considera al derecho procesal constitucional como una disciplina situada en una posicin eclctica, ubicando a la disciplina como un sector que interesa a ambas ramas,46 el derecho constitucional y el derecho procesal. En definitiva, seala la autora, El derecho procesal constitucional aparece como un sector del mundo del derecho que atae tanto al derecho constitucional como al derecho procesal, siendo objeto de estudios de ambas ciencias y recibiendo influjos recprocos.47
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ZAGREBELSKY, Gustavo (2004). Derecho Procesal Constitucional? y otros ensayos de justicia constitucional (Mxico, D.F. Ed. FUNDAp), pp. 18-19. ZAGREBELSKY, Gustavo (2004), p. 57. SAGS, Nstor Pedro (1989). Derecho procesal Constitucional. Tomo I: Recurso extraordinario. Segunda edicin actualizada y ampliada. Ed. Astrea, p. 4. SAGS, Nstor Pedro (1989), p. 6. SAGS, Nstor Pedro (1989), p. 5. SERRA RAD, Mara Mercedes (1992). Procesos y recursos constitucionales (Buenos Aires, Ed. Depalma), p. 38. SERRA RAD, Mara Mercedes (1992), p. 47. SERRA RAD, Mara Mercedes (1992), p. 47.
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Jos Antonio Rivera Santivez conceptualiza el derecho procesal constitucional como una disciplina del derecho pblico que estudia el conjunto de normas y reglas que definen el sistema de control de constitucionalidad, la organizacin y el funcionamiento de los organismos que ejercen la jurisdiccin constitucional, as como la configuracin procesal de los procesos constitucionales a travs de los cuales se ejerce el control de constitucionalidad de un determinado Estado.48 Ya antes, en su libro Jurisdiccin constitucional. Procesos constitucionales en Bolivia, haba explicitado que el derecho procesal constitucional estudia los principios, normas y reglas que regulan la organizacin y funcionamiento del sistema de control de constitucionalidad, definiendo el o los rganos encargados de dicha labor, su estructura orgnica, los mecanismos o institutos a travs de los cuales se ejerce el control, as como los procedimientos jurisdiccionales establecidos para el efecto.49 Es una disciplina mixta por cuanto en su objeto de estudio comprende tanto la parte orgnica, respecto a la organizacin y funcionamiento de los rganos encargados del control de constitucionalidad, cuanto de la parte procesal respecto de los procesos constitucionales y su configuracin procesal.50
Para Pablo Luis Manili, el derecho procesal constitucional excede el derecho procesal, ya que considera imposible escindir la accin del derecho tutelado, a menos que pensemos que todos los procesos constitucionales son variantes del amparo, lo cual es inconcebible por razones histricas y tcnicas. Accin y derecho, derecho y accin, son las dos caras de una misma moneda y se influyen mutuamente; sostener que el derecho procesal constitucional es meramente procesal implica negar esa interaccin. Incluso, obsrvese que aquellos que consideran al Derecho Procesal Constitucional como parte del procesal, incluyen dentro de l a una serie de institutos que creemos son propios del Derecho Constitucional.51 El autor considera la autonoma de la disciplina como su estudio y anlisis cientfico en un modulo separado del derecho constitucional y del derecho procesal. Para Francisco Ziga Urbina el derecho procesal constitucional es primordialmente, una mixtura, con un predominio del derecho adjetivo, ya que sus ejes temticos: acciones-procesos constitucionales y judicatura constitucional, son propios del derecho procesal. Con todo, el derecho material de la judicatura constitucional es el Derecho Constitucional, bsicamente el derecho subjetivo pblico de la Constitucin, que se actualiza a situaciones y conflictos mediante la sentencia. Ello sita a la hermenutica
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RIVERA SANTIVEZ, Jos Antonio (2006). En respuesta a encuesta en Garca Belande, Domingo y Espinosa-Saldaa Barrera, Eloy (Coords.) Encuesta sobre Derecho Procesal Constitucional (Mxico, D.F. Ed. Porra, e Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional), p. 32 RIVERA SANTIVEZ, Jos Antonio (2004). Jurisdiccin constitucional. Procesos constitucionales en Bolivia. Segunda edicin actualizada (Cochabamba, Ed. Kipus), p. 8. RIVERA SANTIVEZ, Jos Antonio (2006), p. 33. MANILI, Pablo Luis (2005). Perfil del derecho procesal constitucional, en Palominos Manchego, Jos (Coord.). El Derecho Procesal Constitucional Peruano. Estudios en Homenaje a Domingo Garca Belande. Tomo I (Lima, Ed. Jurdica Grijley), p. 153.
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constitucional en el centro de gravedad del Derecho Constitucional contemporneo y permite hacer puente con diversas disciplinas jurdicas tradicionales y modernas.52 En el proceso constitucional hace a la esencia de su funcin, controlar la constitucionalidad y legalidad de los actos de autoridades y particulares, de forma que la interpretacin de los hechos y del derecho no pueden tener el condicionamiento de lo alegado por las partes, siendo necesario ver las consecuencias, efectos y circunstancias que tiene el caso concreto frente a toda la sociedad.53 En Brasil, Ivo Dantas precisa su posicin en la materia sealando que a nosotros nos parece que ambas disciplinas el Derecho Procesal Constitucional y el Derecho Constitucional Procesal pertenecen mucho ms al Derecho Constitucional que al Derecho Procesal, aunque es evidente que se valga de conceptos y normas de la Ley Procesal.54 El autor agrega que ante esta situacin, que lo mejor es decir que se trata de una posicin lmite entre el Derecho Constitucional y el proceso.55 En Uruguay, Eduardo Esteva Gallicchio considera que el Derecho Procesal Constitucional precisa que tiene por objeto sistematizar el estudio de los instrumentos procesales dirigidos a la resolucin de las controversias derivadas de la aplicacin de las disposiciones constitucionales,56 precisando que en su opinin, el Derecho procesal Constitucional debe ser considerado una disciplina jurdica autnoma. Comenc considerndola una disciplina procesal, pero actualmente estimo que es una disciplina mixta.57 Por nuestra parte, consideramos que el derecho procesal constitucional es una rama del derecho pblico que estudia el conjunto de principios y normas constitucionales y legales que definen y configuran el sistema de defensa de la Constitucin y de proteccin de los derechos fundamentales y su respectiva interpretacin, como asimismo el sistema de control de constitucionalidad, la organizacin y funcionamiento de los rganos que ejercen dicha funcin jurisdiccional, la configuracin de los procesos y procedimientos constitucionales, las resoluciones emitidas por las magistraturas constitucionales y los tipos y efectos de las respectivas sentencias, como asimismo las reglas y postulados de interpretacin constitucional utilizados por tales jurisdicciones.
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ZIGA URBINA, Francisco (2006). En respuesta a encuesta en Garca Belande, Domingo y EspinosaSaldaa Barrera, Eloy (Coords.) Encuesta sobre Derecho Procesal Constitucional (Mxico, D.F. Ed. Porra e Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional), p. 58. GOZAINI, Osvaldo (2006). En respuesta a encuesta en Garca Belande, Domingo y Espinosa-Saldaa Barrera, Eloy (Coords.) Encuesta sobre Derecho Procesal Constitucional (Mxico, D.F. Ed. Porra e Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional), p. 24. DANTAS, Ivo (2006). En respuesta a encuesta en Garca Belande, Domingo y Espinosa-Saldaa Barrera, Eloy (Coords.). Encuesta sobre Derecho Procesal Constitucional (Mxico, D.F. Ed. Porra e Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional), p. 39. DANTAS, Ivo (2006), p. 40. ESTEVA GALLICCHIO, Eduardo (1984). Lecciones de introduccin al derecho constitucional, Tomo I, Montevideo, p. 10. ESTEVA GALLICCHIO, Eduardo (2006). En respuesta a encuesta en Garca Belande, Domingo y EspinosaSaldaa Barrera, Eloy (Coords.). Encuesta sobre Derecho Procesal Constitucional (Mxico, D.F, Ed. Porra e Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional), p. 109.
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El derecho procesal constitucional implica la existencia de determinadas instituciones, valores, principios, derechos y garantas constitucionales que se operacionalizan litigiosamente en procesos y procedimientos que regula la disciplina, los cuales implican la confluencia aplicativa de principios e instituciones tanto de derecho constitucional como de derecho procesal con particularidades propias de los procesos constitucionales. Es una disciplina sustantiva en la medida que tiene por objeto de estudio la defensa de la Constitucin y la interpretacin de la Carta Fundamental y los derechos fundamentales por las jurisdicciones constitucionales; estudia los rganos constitucionales, su organizacin, funciones y atribuciones; y es una disciplina adjetiva en la medida que utiliza principios y reglas procesales, aun cuando con peculiaridades propias de los procesos constitucionales, en especial, la legitimacin, partes, concepto de cosa juzgada, relativizacin principio de congruencia, los tipos de sentencia, la fuerza vinculante de la sentencia constitucional, entre otras materias. As, esta novel disciplina jurdica reconoce elementos y se alimenta de la dogmtica constitucional y procesal en una interaccin en la cual ninguno de ellos somete o anula al otro, reconociendo en la Constitucin su derecho sustantivo y en el derecho procesal el derecho adjetivo. Adems debe tenerse presente que el objeto que est en litigio es estrictamente una materia constitucional (la defensa y garanta de los derechos fundamentales y el control del poder poltico en el Estado Constitucional democrtico haciendo efectiva la supremaca constitucional).
3. EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL Y SU OBJETO DE ESTUDIO

Durante las ltimas dos dcadas del siglo XX y esta primera dcada del siglo XXI, puede sostenerse que se ha desarrollado y expandido el inters acadmico por el derecho procesal constitucional, como asimismo se ha avanzado en la delimitacin, vale decir, en la fijacin del contenido y fronteras de esta nueva disciplina del derecho pblico, an en desarrollo.
3.1. Tesis que sostiene como objeto del derecho procesal constitucional la magistratura y los procesos constitucionales
Esta posicin es desarrollada por Nstor Sags, quien sostiene la existencia de una versin mnima del derecho procesal constitucional, que lo entiende como una disciplina de carcter procesal y que tiene como temas centrales la magistratura constitucional y los procesos constitucionales, pudiendo sintetizarse en la jurisdiccin constitucional. As el derecho procesal o constitucional se ocupara de los rganos y de los procesos que custodian la supremaca de la Constitucin.58 Para Sags, el contenido
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SAGS, Nstor Pedro (2006). Derecho procesal constitucional. Logros y obstculos. Ed. Ad-Hoc y Konrad Adenauer Stifftung, Buenos Aires, p. 21.
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bsico del derecho procesal constitucional sera la jurisdiccin constitucional comprensiva de la magistratura constitucional, u rgano de aquella, y los procesos constitucionales, que son los instrumentos destinados a asegurar la supremaca constitucional.59 Sags seala que ha adherido a la tesis restrictiva del derecho procesal constitucional, aunque reconoce que numerosos programas de la asignatura se sitan en una concepcin amplia, y que el punto no est an resuelto.60 Sags explicita que el derecho procesal constitucional presenta tambin un desafo metodolgico que se requiere enfrentar con un enfoque tridimensional, desde la perspectiva normativa, de la realidad y de los valores.61
Desde la perspectiva normativa, puede constatarse que, adems del derecho legislado o positivo, a menudo las jurisdicciones constitucionales se enfrentan, por diversas razones, con prcticas desarrolladas pretorianamente o desarrollo de un derecho consuetudinario procesal constitucional, producto entre otras razones de vacos normativos, por la falta oportuna de dictacin de normas sustantivas o adjetivas; o por la dictacin de sentencias que determinan la inconstitucionalidad de normas infraconstitucionales, emergiendo como bien seala Sags, un derecho procesal constitucional informal o consuetudinario que va configurando el ejercicio prctico de la jurisdiccin constitucional de cada pas, por lo que el derecho procesal constitucional requiere poner atencin a los usos y costumbres no positivados.
Por otra parte, el derecho procesal constitucional se enfrenta al desafo de la regulacin sistemtica, bajo principios comunes, de los procesos constitucionales (entre otros, Costa Rica, Per), mientras en otros se realizan esfuerzos y se estructuran proyectos de codificacin total o parcial en la materia. Tambin debe tenerse presente en el estudio del derecho procesal constitucional, la dimensin fctica, que vuelve el anlisis a las actitudes y conductas de los magistrados constitucionales, ya que el xito de una magistratura constitucional est en su independencia e imparcialidad, lo que permite mirar con preocupacin no solo la conformacin de magistraturas constitucionales serviles a los gobiernos de turno, como ocurre de manera ejemplar hoy con la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Venezuela,62 como tambin la eventual conformacin de jurisdicciones constitucionales orientadas a un rol determinado de oposicin y obstaculizacin del respectivo gobierno del pas, cualquiera sea su programa gubernativo. Lo que exige verificar los resguardos institucionales para el logro de una jurisdiccin constitucional conforme
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SAGS, Nstor Pedro (1989). Derecho procesal constitucional. Recurso extraordinario (Buenos Aires, Ed. Astrea), p. 10. SAGS, Nstor Pedro (2006). Derecho procesal constitucional. Logros y obstculos (Buenos Aires, Ed. Ad-Hoc y Konrad Adenauer Stifftung), p. 23. SAGS, Nstor Pedro (2006). Derecho procesal constitucional. Logros y obstculos (Buenos Aires, Ed. Ad-Hoc y Konrad Adenauer Stifftung), p. 24. Ver, BREWER CARAS, Allan R. (2007). Crnica sobre la injustica Constitucional. La Sala Constitucional y el autoritarismo en Venezuela (Caracas, Ed. Jurdica Venezolana).
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con un Estado constitucional democrtico. Por tanto, el derecho procesal constitucional debe analizar crticamente las conductas de las jurisdicciones constitucionales y sus normativas reguladoras, como asimismo debe realizar un esfuerzo de convencimiento de la necesidad de transparencia y de consideracin de adecuadas competencias y honestidad de los candidatos por parte de los rganos encargados de realizar los nombramientos de los magistrados constitucionales. En este mbito es necesario analizar los paradigmas mentales, la flexibilidad o rigidez para afrontar nuevas realidades jurdicas.
Desde el enfoque valorativo, el derecho procesal constitucional debe analizar los eventuales paradigmas mentales y prejuicios de los magistrados constitucionales para considerar determinadas fuentes del derecho constitucional y de los derechos fundamentales, considerar las diversas concepciones sobre la Constitucin que tienen los magistrados constitucionales, sus concepciones sobre jerarquizacin o ponderacin de las situaciones en que se aplican los derechos fundamentales, junto a diversos otros factores, los enfoques interpretativos creativos o estticos, para solo sealar algunos aspectos que irn determinando las decisiones jurisdiccionales constitucionales y fijarn las lneas jurisprudenciales de dichas magistraturas constitucionales en un momento histrico determinado, como sus eventuales modificaciones con otra conformacin o integracin de la magistratura constitucional.
3.2. La tesis intermedia de derecho procesal constitucional

Para Garca Belande el contenido de la disciplina derecho procesal constitucional est constituido bsicamente por la jurisdiccin constitucional, los procesos constitucionales y la magistratura constitucional,63 sin perjuicio de distinguir entre un derecho procesal constitucional general y un derecho procesal constitucional particular, que es la disciplina desarrollada en torno a un pas determinado. El autor analizado considera que el desarrollo del derecho procesal constitucional se inicia con una parte general del derecho procesal constitucional tiene que considerar la jurisdiccin constitucional y los diversos modelos que se hayan desarrollado en la materia, la existencia de magistratura constitucional especializada y la existencia de diversos procesos constitucionales, adems de tratar el derecho procesal constitucional como disciplina relativamente autnoma.64 En una perspectiva similar se sita Juan Colombo Campbell en Chile, el cual seala que el Derecho Procesal Constitucional comprende el desarrollo de las siguientes reas
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GARCA BELANDE, Domingo (2003). De la jurisdiccin constitucional al Derecho Procesal Constitucional. Cuarta edicin corregida y aumentada (Lima, Ed. Grijley), p. 60. GARCA BELANDE, Domingo (2008). El derecho procesal constitucional en perspectiva. Mxico, D.F. Ed. Porra, p. 102.
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temticas: a) el conflicto constitucional y sus formas de solucin, b) El Derecho Procesal Constitucional orgnico, y c) El Derecho Procesal Constitucional funcional;65 ms adelante el autor determina como tareas del Derecho Procesal Constitucional, a) Velar por la aplicacin del principio de la supremaca constitucional y de la eficacia de las garantas personales, b) Solucionar los conflictos constitucionales, c) Realizar la labor integradora de la justicia constitucional, d) La defensa de la Constitucin a travs de su labor de intrprete de la Constitucin, y e) Colocar a disposicin del Estado los elementos tcnicos adecuados para que opere la Carta Fundamental.66
Domingo Garca Belande propone un Syllabus67 que contendra como primer mbito la: Jurisdiccin constitucional que es considerada en sentido estricto, o sea como la capacidad de decir el derecho en materia constitucional. En este apartado deben verse los siguientes temas: El valor jurdico de la Constitucin. El control y sus alcances. Sistemas de control, la sentencia constitucional y la interpretacin constitucional, teniendo presente que el supremo intrprete de la Constitucin son los tribunales constitucionales y el desarrollo de los postulados de interpretacin constitucional. Un segundo mbito de estudio son los procesos constitucionales, aqu se distingue entre proceso en sentido estricto, los que nacen de la Constitucin en forma expresa, para cautelar valores o principios constitucionales, como son los procesos de habeas corpus y amparo. El tercer mbito est conformado por el estudio de la magistratura constitucional, donde se examina si ella es especializada, si ella es autnoma, si ella se encuentra dentro o fuera del poder judicial, sus competencias y sus decisiones jurisdiccionales. Luego, debe considerarse la parte positiva del derecho procesal constitucional que estudia la realidad de cada pas en la materia, el derecho procesal constitucional argentino, el peruano o el chileno. Debiendo tenerse presente la realidad de los estados federales, donde puede desarrollarse y de hecho as se hace, un derecho procesal constitucional local, como ocurre en Argentina o en Mxico, siendo este derecho local tributario del derecho procesal constitucional nacional.68 Domingo Garca sostiene que la jurisdiccin constitucional transnacional no corresponde considerarlo como parte del derecho procesal constitucional, el cual es un derecho estatal y no internacional, aunque vinculada con este ltimo mbito.
A su vez, Garca Belande en relacin al planteamiento de Couture y Fix Zamudio de la existencia de un Derecho Constitucional Procesal, cuestionar la existencia de este, en la medida de que las disciplinas jurdicas tienen un aspecto constitucionalizado para dotar de mayor solidez a sus enunciados, pero ello no autoriza a crear una
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COLOMBO CAMPBELL, Juan (2002). Las funciones del derecho procesal constitucional, en Revista Ius et Praxis, ao 8 N 2 (Talca, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad de Talca), p. 13. COLOMBO CAMPBELL, Juan (2002), p. 30. GARCA BELANDE, Domingo (2003). De la jurisdiccin constitucional al Derecho Procesal Constitucional. Cuarta edicin, corregida y aumentada (Lima, Ed. Grijley), pp. 60-68. GARCA BELANDE, Domingo (2008). El derecho procesal constitucional en perspectiva (Mxico, Ed. Porra), p. 102.
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disciplina jurdica de cada uno de ellos ya que duplicaran las disciplinas existentes, debiendo tener en consideracin que la jurisdiccin es parte sustancial del derecho constitucional, como las garantas judiciales y las garantas de las partes relacionadas con los derechos fundamentales.
3.3. La posicin amplia sobre el derecho procesal constitucional

En esta posicin encontramos el anlisis de Hctor Fix Zamudio, el cual considera que el derecho procesal constitucional tiene por objeto los instrumentos predominantemente procesales que estn dirigidos a la reintegracin del orden constitucional cuando el mismo ha sido desconocido o violado por los rganos del poder,69 est integrado por la jurisdiccin constitucional orgnica, que estudia el control constitucional jurisdiccional sobre normas jurdicas infraconstitucionales y los controles sobre contiendas o conflictos de competencias horizontales y verticales entre rganos estatales. Asimismo, sita, siguiendo a Cappelletti,70 una jurisdiccin constitucional de la libertad que establece las garantas jurisdiccionales destinadas a la proteccin de los derechos fundamentales, donde se encuentra el habeas corpus, el amparo, el habeas data; y la jurisdiccin constitucional supranacional, en la que se analizan las jurisdicciones internacionales protectoras de derechos humanos y las jurisdicciones supranacionales e internacionales respecto de procesos de integracin entre estados.
Eduardo Ferrer Mac-Gregor, discpulo de Fix Zamudio y destacado procesalista de la generacin joven de Mxico y uno de los motores de la difusin del derecho procesal constitucional continental, agrega a las tres dimensiones consideradas, en el caso de Estados Federales como Mxico y Argentina, entre otros, un derecho procesal constitucional local, que estudia las instituciones procesales constitucionales provinciales o estaduales.
3.4. Tesis amplsima del derecho procesal constitucional

Para Juan Carlos Hitters, destacado magistrado de la Corte Suprema de La Plata y procesalista argentino, el derecho procesal constitucional regula el proceso constitucional y su objeto lo constituye la materia constitucional. Podemos decir que su contenido apunta a cuatro grandes vertientes: 1) el debido proceso legal, 2) las garantas de las partes, 3) las categoras de la jurisdiccin, y 4) las garantas judiciales.71 Asimismo,
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FIX ZAMUDIO, Hctor (2002). Introduccin al derecho procesal constitucional (Mxico, D.F. Ed. FUNDAp), pp. 26-27. Ver CAPPELLETTI, Mauro (1961). La jurisdiccin constitucional de la libertad, Mxico, UNAM, y CAPPELLETTI, Mauro (1984). Necesidad y legitimidad de la justicia constitucional, en Tribunales Constitucionales Europeos y Derechos Fundamentales (Madrid, Centro de Estudios Constitucionales), pp. 599-662. HITTERS, Juan Carlos. El Derecho procesal constitucional, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo. Derecho Procesal Constitucional. Tercera edicin, Tomo I (Mxico, D.F. Ed. Porra), p. 278.
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le reconoce al derecho procesal constitucional autonoma pedaggica y cientfica,72 estableciendo adems que No obstante, hemos tratado de demostrar que pese a estar informada por los genes de aquellas dos grandes disciplinas, su esencia, es netamente procesal, pese a que tambin reconocimos lo difcil que resulta el encasillamiento, habida cuenta de lo rspido que es la propia demarcacin de los limbos del campo constitucional y los del procesal.73 Una perspectiva similar asume Gozani, el que sostiene que el derecho procesal constitucional se ocupa de la magistratura constitucional y del sistema procesal especfico.74 En el mbito de la magistratura constitucional, se pueden encontrar variantes de control constitucional difuso o concentrado, siendo los puntos de anlisis: 1) Los poderes del juez constitucional; 2) la legitimacin para actuar; 3) los contenidos de la sentencia judicial; 4) los alcances y efectos de la cosa juzgada, entre otros.75 En el mbito del debido proceso constitucional, deben ser considerados como puntos bsicos: 1) el acceso a la justicia; 2) los principios de bilateralidad y de contradiccin; 3) la carga de la prueba; 4) la fundamentacin de las resoluciones judiciales; 5) la ejecucin de la sentencia.76
3.5. Nuestras consideraciones sobre el contenido del derecho procesal constitucional

Cabe sealar que sobre el contenido del derecho procesal constitucional hay acuerdo sobre los mnimos que esta disciplina debe abordar que son aquellos que sostiene la tesis reducida del derecho procesal constitucional, vale decir, la magistratura y los procesos constitucionales. Sin embargo, nos parece que un derecho procesal constitucional debe partir con una parte de dogmtica general que debe comprender el concepto, naturaleza y contenidos del derecho procesal constitucional, la concepcin normativa de la Constitucin, los conceptos de justicia y jurisdiccin constitucional, los modelos de jurisdiccin
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HITTERS, Juan Carlos. El Derecho procesal constitucional, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo. Derecho procesal Constitucional. Tercera edicin, Tomo I (Mxico, D.F. Ed. Porra), p. 285. HITTERS, Juan Carlos. El Derecho procesal constitucional, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo. Derecho procesal Constitucional. Tercera edicin, Tomo I, Ed. Porra, Mxico, p. 285. Asimismo en respuesta a encuesta, GARCA BELANDE, Domingo y ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy (Coords.) (2006) Encuesta sobre Derecho Procesal Constitucional, Ed. Porra e Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, Mxico, pp. 11-12. GOZANI, Osvaldo (2006). Respuesta en Garca Belande, Domingo y Espinosa-Saldaa Barrera, Eloy (Coords.) Encuesta sobre Derecho Procesal Constitucional, Ed. Porra e Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, Mxico, pp. 11-12. Ver del mismo autor (1995). El derecho procesal constitucional y los derechos humanos (Mxico, D.F. UNAM), pp. 77 y ss. GOZANI, Osvaldo (2006). Respuesta en Garca Belande, Domingo y Espinosa-Saldaa Barrera, Eloy (Coords.), p. 12. GOZANI, Osvaldo (2006). Respuesta en Garca Belande, Domingo y Espinosa-Saldaa Barrera, Eloy (Coords.) Encuesta sobre Derecho Procesal Constitucional, p. 12.
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constitucional, el concepto y caracterizacin de los tribunales constitucionales, los presupuestos de un sistema de control de constitucionalidad, los diversos procesos constitucionales; las sentencias constitucionales, sus efectos y sus clasificaciones, y la interpretacin de la Constitucin por las magistraturas constitucionales. En una segunda parte debe analizarse el modelo y caractersticas especficas de la o las magistraturas constitucionales nacionales, su estatuto jurdico, sus competencias, como las fuentes formales del derecho que regulan dichos aspectos. A su vez, deben analizarse los diversos procesos y procedimientos constitucionales destinados a la defensa objetiva de la Constitucin, como asimismo, las garantas jurisdiccionales de los derechos fundamentales o del bloque constitucional de derechos fundamentales, cuando se integran al derecho constitucional los tratados de derechos humanos en la materia o cuando se considera la existencia de derechos implcitos o se asume la integracin a los derechos fundamentales de los atributos de derechos que se consideran que integran tales derechos y sus garantas provenientes del derecho internacional (derecho consuetudinario, derecho convencional o principios de ius cogens). En esta parte que es de derecho positivo nacional, cabe el anlisis de los niveles subnacionales, estaduales o provinciales de los pases federales en que existen constituciones y legislaciones locales, como ocurre, entre otros pases con Argentina y Mxico, en la materia, como bien ha hecho ver Ferrer Mac-Gregor. En este mbito puede tambin desarrollarse un anlisis de derecho comparado o de informacin comparativa del derecho procesal constitucional, el que puede concretarse en una perspectiva diacrnica, comparando el derecho procesal constitucional de un pas en dos momentos histricos diferentes, analizando la evolucin del sistema; o un derecho procesal constitucional comparado sincrnico, que posibilita el anlisis de los sistemas de derecho procesal constitucional de dos o ms pases o de diversos niveles estaduales de un determinado pas. Concordamos con quienes sostienen que el derecho procesal constitucional es aquel que se concreta al interior de un Estado determinado, por lo tanto, los procesos y procedimientos ante jurisdicciones internacionales debe ser estudiado y analizado como parte del derecho internacional, el cual tiene varias ramas como el derecho nacional. De esta manera, consideramos que no es parte del derecho procesal constitucional en un sentido estricto, el estudio de las jurisdicciones internacionales o supranacionales en materia de derechos humanos ni en procesos de integracin econmica o poltica, ya que ello excede el derecho estatal. Ello no significa desconocer la importancia vital para el derecho contemporneo y para el desarrollo de los estados el derecho internacional y las jurisdicciones creadas en su mbito de accin, como asimismo reconocemos la influencia positiva de las jurisdicciones internacionales y supranacionales en las jurisprudencias de las jurisdicciones nacionales, especialmente en materia de estndares mnimos de derechos humanos, como asimismo, la obligatoriedad de los estados de cumplir de buena fe con las decisiones de dichas jurisdicciones e incorporar en sus criterios de decisin la ratio decidendi de los fallos de la Corte Interamericana y otras jurisdicciones internacionales vinculantes.
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As estimamos que un Syllabus bsico de Derecho Procesal Constitucional debiera contener: I. Parte general. 1. El concepto, objeto y mbito de estudio del derecho procesal constitucional. 2. Concepto y concepcin normativa de la Constitucin. 3. La defensa de la Constitucin y la supremaca constitucional. 4. La distincin entre justicia y jurisdiccin constitucional. 5. Presupuestos de un sistema de jurisdiccin constitucional. 6. Los modelos de control de constitucionalidad. 7. Los tipos de magistraturas constitucionales. 8. Las competencias de las magistraturas constitucionales. a) La jurisdiccin constitucional orgnica (control de normas jurdicas y de conflictos o contiendas de competencia). b) La jurisdiccin protectora de derechos fundamentales. 9. Las sentencias constitucionales y su clasificacin. 10. La interpretacin constitucional y sus postulados. II. La magistratura constitucional. 1. El estatuto jurdico de los jueces constitucionales. 2. Tipo de magistratura (jueces ordinarios, salas especializadas, tribunales constitucionales). 3. Competencias. 4. La sentencia constitucional, sus tipos y efectos. 5. La ejecucin de la sentencia. III. Los procesos y procedimientos jurisdiccionales constitucionales nacionales y locales (en los Estados federales). 1. El Habeas Corpus. 2. Las acciones y procesos de Amparo, Tutela o Proteccin de Derechos Fundamentales. 3. Habeas Data. 4. Controles preventivos de constitucionalidad de normas en su proceso de generacin en los rganos estatales o en proceso de incorporacin desde el derecho internacional. 5. Acciones de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. 6. Acciones de inconstitucionalidad. 7. Contiendas o conflictos de competencias horizontales y verticales. 8. Control de omisiones inconstitucionales. 9. Procesos colectivos. En estos procesos debe examinarse la legitimacin activa, los requisitos de admisibilidad, el procedimiento, la sentencia y recursos.
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Debemos sealar asimismo que, desde una perspectiva metodolgica y pedaggica, aun cuando es parte del derecho constitucional y no del derecho procesal constitucional, nos parece adecuado integrar a este Syllabus una unidad dedicada al derecho fundamental a la jurisdiccin o tutela judicial efectiva y a los elementos y atributos integrantes del debido proceso en el mbito constitucional, lo que debiera incorporarse entre la primera y la segunda unidad propuesta del Syllabus.
4. EL DESARROLLO DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL EN SU ESTUDIO JURDICO CIENTFICO EN SU ESTUDIO FORMAL ACADMICO UNIVERSITARIO Y EN SU DESARROLLO JURDICO POSITIVO EN LATINOAMRICA
En el mbito latinoamericano constitucionalistas y procesalistas se han unido, desde la ltima dcada del siglo XX, en los esfuerzos por desarrollar y precisar el derecho procesal constitucional como disciplina jurdica, la que ha ido adquiriendo un desarrollo sostenido en este ltimo decenio.
4.1. El Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional

En 1991 fue creado el Centro Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional, el cual fue reformulado en 2003 como Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional,77 junto con la realizacin del Primer Encuentro Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional conjuntamente con las VII Jornadas Argentinas de Derecho Procesal Constitucional, en la Pontificia Universidad Catlica de Nuestra Seora del Rosario, Rosario, Argentina. Dicho instituto ha impulsado la realizacin diversos Encuentros Latinoamericanos; a su vez, se han ido creando asociaciones nacionales en Argentina, Chile, Colombia, Mxico y Per, las cuales organizan peridicamente diversos eventos acadmicos sobre la materia.
4.2. La Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional y otras publicaciones dedicadas a la materia en Latinoamrica
El impulso por el estudio y anlisis jurdico cientfico del derecho procesal constitucional ha encontrado un canal importante en la creacin de la Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional con el patrocinio del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional y editada por la Editorial Porra de Mxico. Asimismo, el Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano ha establecido una sec-
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Ver Acta Constitutiva del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional, en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, N 1, enero-junio 2004. Ed. Porra, Mxico, pp. 311-312.
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cin de la revista dedicada al derecho procesal constitucional, como asimismo, la Revista Estudios Constitucionales del Centro de Estudios Constitucionales de Chile, tiene declarada como rea de desarrollo de contenidos y anlisis el derecho procesal constitucional. No puede dejar de mencionarse, en el mbito Iberoamericano el esfuerzo desarrollado dentro del Centro de Estudios Polticos y Constitucionales de Espaa, dentro del cual bajo la direccin de Francisco Fernndez Segado, se publica el Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional.
4.3. Los Encuentros Iberoamericanos de Derecho Procesal Constitucional

En el mbito Iberoamericano, se han desarrollado ya varios Encuentros Iberoamericanos de Derecho Procesal Constitucional, el primero de ellos desarrollado en Rosario, Argentina; el Segundo Encuentro Iberoamericano se desarroll en San Jos de Costa Rica, con el Patrocinio de la Corte Suprema, en su Sala Constitucional, en 2004; el Tercer Encuentro Iberoamericano se desarroll con el patrocinio de la Corte Constitucional de Guatemala, en la ciudad de Antigua, Guatemala, el ao 2005; el Cuarto Encuentro Iberoamericano se desarroll en Santiago organizado por el Centro de Estudios Constitucionales de Chile de la Universidad de Talca y la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales, con el patrocinio del Tribunal Constitucional, de las Asociaciones Chilenas de Derecho Constitucional y Derecho Procesal Constitucional, del Tribunal Constitucional de Chile y del Senado de la Repblica, en 2006; el Quinto Encuentro Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional se celebr con el patrocinio de la Corte Suprema de Justicia de Mxico en Cancn, Mxico, en 2008.
4.4. El desarrollo de la enseanza del derecho procesal constitucional como asignatura en pregrado en las escuelas de derecho en Amrica Latina
En Argentina, en 1986, Nstor Sags inaugur la ctedra de Derecho Procesal Constitucional profundizado en la Universidad Notarial argentina, en la cual se desempeaba como profesora adjunta Mara Mercedes Sierra Rad.78 El derecho procesal constitucional se imparte como asignatura optativa en diversas universidades argentinas, como son la Pontificia Universidad Catlica Argentina; Universidad Nacional de Rosario, en el ciclo profesional orientado de la Universidad de Buenos Aires;79 en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de
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SERRA RAD, Mara Mercedes (1992). Procesos y recursos constitucionales (Buenos Aires, Ed. Depalma). Nota 63, p. 43. SAGUS, Nstor Pedro, en respuesta a encuesta en Garca Belande, Domingo y Espinosa-Saldaa Barrera, Eloy (Coords.) (2006). Encuesta sobre Derecho Procesal Constitucional (Mxico, D.F. Ed. Porra, e Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional), p. 28.
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Crdoba desde el ao 2000, como asignatura obligatoria,80 como asimismo, en las Universidades de Mar del Plata y Tucumn.81
En Bolivia, dos universidades en Santa Cruz la han incorporado como cursos de pregrado, la Universidad Privada de Santa Cruz (UPSA), la imparte desde el ao 2001 en octavo semestre de la carrera de Derecho y la Universidad Tcnica Privada de Santa Cruz (UTEPSA), desde 2003 la ha incorporado al plan de estudios de la carrera de derecho.82 En Brasil se ensea en el plan de estudios de la carrera de derecho de la Universidad Federal de Cear, en la Facultad de Derecho de la Universidad de Recife (Pernambuco), an cuando la mayora de las Universidades lo desarrollan como justicia constitucional o jurisdiccin constitucional. En Chile, a nivel de pregrado se ha desarrollado en cursos electivos en la Facultad de Derecho de la Universidad de Talca (1998-2002) y en la Universidad Central de Chile en cursos desarrollados por los profesores Francisco Ziga y Perramont. En Colombia, el curso de derecho procesal constitucional se incluye en la Universidad de la Sabana y como mdulo de especialidad en derecho constitucional en la Universidad Autnoma de Bucaramanga. En Costa Rica, integra el plan de estudios de Bachiller en Derecho de la Escuela Libre de Derecho, como de la carrera de derecho de la Universidad Autnoma de Centroamrica, en el sexto cuatrimestre. En Guatemala, se imparte en dcimo semestre en la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Mesoamericana como Derecho procesal constitucional y administrativo. En El Salvador, se desarrolla en las Universidades de El Salvador, la Universidad Capitn General Gerardo Barrios y en la Universidad Centroamericana Jos Simen Caas, en las respectivas carreras de derecho. En Mxico, en las Universidades Nacional Autnoma de Mxico desde 2008, en la Universidad Autnoma de Baja California en las facultades de derecho de Tijuana y Mexicali, conforme a su plan de estudios de 1999; en la Universidad Autnoma Benito Jurez de Oaxaca, desde 2008; en la Universidad Autnoma de Chiapas, en la
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FERRER MAC-GREGOR, Eduardo (2008). Derecho Procesal Constitucional (Madrid, Ed. Marcial Pons), nota 47, p. 34. GOZANI, Osvaldo, en respuesta a encuesta, en Garca Belande, Domingo y Espinosa-Saldaa Barrera, Eloy (Coords.) (2006). Encuesta sobre Derecho Procesal Constitucional (Mxico, D.F. Ed. Porra, e Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional), p. 27. ASBN, Jorge en respuesta a encuesta en Garca Belande, Domingo y Espinosa-Saldaa Barrera, Eloy (Coords.) Encuesta sobre Derecho Procesal Constitucional, Ed. Porra e Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, Mxico, 2006, p. 29.
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Universidad de Colima, en la Universidad de Guadalajara, en la Universidad Autnoma de Nueva de Len; en la Universidad Autnoma de Tlaxcala, Universidad Autnoma de Sinaloa, Universidad autnoma de Yucatn, Universidad Panamericana, Universidad Iberoamericana, Universidad Anhuac, Universidad La Salle, Universidad Modelo, Universidad Americana de Acapulco, entre otras.83
En Panam, se imparte como curso en el noveno cuatrimestre en la Universidad Cristiana de Panam. En Per, el derecho procesal constitucional se imparte en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos desde 1992 con carcter obligatorio, en el sexto ao;84 lo mismo ocurre desde 1996 en la Universidad Nacional de Trujillo y en la Universidad Privada Antenor Orrego de Trujillo, posteriormente se desarroll el curso en la Universidad Csar Vallejo y en la Universidad Privada del Norte,85 en la Universidad de Lima y en la Universidad San Martn de Porres;86 como desde 2003 y con el mismo carcter obligatorio en la Pontificia Universidad Catlica del Per. En la actualidad se estudia en muchas universidades como disciplina autnoma, luego de la dictacin del Cdigo Procesal Constitucional que entr en vigencia en diciembre de 2004.
4.5. La enseanza del derecho procesal constitucional en postgrado en Amrica Latina

En Argentina, el primer curso de postgrado de Derecho Procesal Constitucional fue impartido por Nstor Pedro Sags en la Universidad de Belgrano, en 1982. El Derecho Procesal Constitucional fue incorporado como curso de doctorado en la Universidad del Rosario, en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, desde 1988. En Bolivia, a nivel postgrado el Derecho Procesal Constitucional se imparte en la Maestra de Derecho Constitucional y Derecho Procesal Constitucional en la Universidad Andina Simn Bolvar, en la ciudad de Sucre, como en su subsidiaria de la Ciudad de La Paz, en la Universidad San Simn de Cochabamba, en la Universidad mayor Gabriel Ren Moreno de Santa Cruz de la Sierra.87
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FERRER MAC-GREGOR, Eduardo (2008). Derecho procesal constitucional (Madrid, Ed. Marcial Pons), pp. 36-37. RODRGUEZ DOMNGUEZ, Elvito (2006). Manual de Derecho Procesal Constitucional (Lima, Ed. Grijley), p. 121. ETO CRUZ, Gerardo. En respuesta a cuestionario en Garca Belande, Domingo y Espinosa-Saldaa Barrera, Eloy (Coords.) (2006). Encuesta sobre Derecho Procesal Constitucional (Mxico D.F. Ed. Porra e Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional), p. 99. QUIROGA LEN, Anbal. En respuesta a cuestionario en Garca Belande, Domingo y Espinosa-Saldaa Barrera, Eloy (Coords.) (2006). Encuesta sobre Derecho Procesal Constitucional ( Mxico D.F. Ed. Porra e Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional), p. 104, nota 7. RIVERA SANTIBEZ, Jos Antonio en respuesta a encuesta en Garca Belande, Domingo y EspinosaSaldaa Barrera, Eloy (Coords.) (2006). Encuesta sobre Derecho Procesal Constitucional (Mxico D.F. Ed. Porra e Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional), p. 34.
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En Chile, la enseanza de postgrado se encuentra concentrada en el Magster en Derecho Constitucional con mencin en Derecho Procesal Constitucional del Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Campus Santiago de la Universidad de Talca. En Costa Rica, segn precisa el profesor Rubn Hernndez Valle, en la actualidad, se imparte prcticamente en todas las Facultades de Derecho del pas, tanto pblicas como privadas.88 En Colombia, en la Maestra en Derecho Procesal de la Universidad de Medelln. En Mxico, en la Universidad Panamericana en la maestra en Derecho Procesal Constitucional con duracin de dos aos, desde 2002; en la maestra de Derecho Constitucional de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, desde 2003; a partir de 2003 se realizan con regularidad diplomados de Derecho Procesal Constitucional en las cuatro decenas de Casas de la Cultura de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin.89
4.6. El desarrollo de la legislacin procesal constitucional en forma sistemtica y el desarrollo de los cdigos de derecho procesal constitucional
Estos esfuerzos han comenzado a tener frutos en el mbito del derecho positivo, con la aprobacin de cdigos de derecho procesal constitucional como son la ley 7.135 de Jurisdiccin constitucional de Costa Rica; la ley N 7.135 de jurisdiccin constitucional de 1989; la ley de amparo, exhibicin personal y constitucionalidad de Guatemala de 14 de enero de 1986 (Decreto N 1- 86 de la Asamblea Constituyente); la ley N 8.369 de Procedimientos Constitucionales de la Provincia de Entre Ros y el Cdigo Procesal Constitucional de la Provincia de Tucumn (Ley 6944 de 1995 y que se encuentra vigente desde el 7 de mayo de 1999, en Argentina;90 el Cdigo de Derecho Procesal Constitucional del Per (ley N 28.237 de 2004),91 para sealar algunas normativas sistemticas sobre la materia.
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HERNNDEZ VALLE, Rubn. En respuesta a encuesta en Garca Belande, Domingo y Espinosa-Saldaa Barrera, Eloy (Coords.) (2006). Encuesta sobre Derecho Procesal Constitucional (Mxico D.F. Ed. Porra e Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional), p. 52. FERRER MAC-GREGOR, Eduardo (2008). Derecho procesal constitucional (Madrid, Ed. Marcial Pons), pp. 36-37. Sobre dicho cdigo puede verse, SAGS, Nstor Pedro (2000). El Cdigo Procesal Constitucional de la Provincia de Tucumn, en Bidart Campos, Germn (Coord.). El derecho constitucional del siglo XXI. Diagnstico y perspectivas. Ed. Ediar, Buenos Aires, pp. 461 y ss. Reeditado en SAGS, Nestor Pedro (2006). Derecho procesal constitucional. Logros y obstculos (Buenos Aires, Ed. Ad-Hoc y Konrad Adenauer Stifftung), pp. 53-72. Sobre dicho Cdigo ver: ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy (2004). Cdigo Procesal Constitucional. Serie Derechos y Garantas (Lima, Ed. Palestra). Obra colectiva Abad Yupanqui, Samuel y otros (2003). Cdigo Procesal Constitucional. Anteproyecto y Legislacin vigente (Lima, Palestra Editores). QUIROGA LEN, Anbal (2005). Derecho Procesal Constitucional y el Cdigo Procesal Constitucional (Lima, ARA Editores).
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4.7. El desarrollo del derecho procesal constitucional en la doctrina jurdica latinoamericana

En Mxico, adems de Hctor Fix Zamudio, padre y creador de la disciplina jurdica del derecho procesal constitucional, en las generaciones ms jvenes de juristas mexicanos que han continuado el desarrollo de la disciplina pueden destacarse a Jos Ovalle Favela, en su obra Teora General del Proceso, Oxford, Mxico, 2003, que trata especficamente del derecho procesal constitucional como rama del derecho procesal. El impulsor ms dinmico del desarrollo de la disciplina del derecho procesal constitucional en Mxico hoy es el joven acadmico y procesalista Eduardo Ferrer Mac-Gregor, cuyos trabajos han sido recopilados en el libro Estudios sobre Derecho Procesal Constitucional (Ed. Porra, Mxico, 2006). Siendo, asimismo el coordinador del mayor esfuerzo de compilacin de trabajos sobre la materia desarrollada hasta el presente en latinoamrica, en el colectivo que fue publicado por primera vez en 2001, y que hoy ya tiene, luego de diversas ediciones, cuatro tomos, denominado Derecho Procesal Constitucional (cuarta edicin 2003, reimpreso en 2006). Dicho acadmico ha sido tambin el fundador de la coleccin de Editoral Porra, dedicada al derecho procesal constitucional, que ha reunido un importante nmero de publicaciones de autores dedicados a la disciplina de toda Amrica Latina, acercndose ya a una treintena de libros sobre la materia. A su vez, Eduardo Ferrer Mac-Gregor dirige con acierto la Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional desde su fundacin y cuyo primer nmero apareci en 2004, teniendo desde ese primer semestre de ese ao un desarrollo ininterrumpido de nmeros correspondientes al primer y segundo semestre de cada ao. En Per, el vocablo derecho procesal constitucional fue introducido por el destacado constitucionalista Domingo Garca Belande, en su texto El Habeas Corpus interpretado (Instituto de Investigaciones Jurdicas, Universidad Catlica, Lima, 1971). El autor desarrollar luego diversas obras que reflexionarn y profundizarn sobre el tema en anlisis, entre ellas, Derecho Procesal Constitucional (Universidad Csar Vallejo, Trujillo, 1998), la cual tiene una edicin colombiana de Editorial Temis, Bogot, 2001; De la jurisdiccin constitucional al derecho procesal constitucional (Ed. Grijley, Lima, cuya cuarta edicin peruana es de 2002, la cual cuenta tambin con edicin mexicana). El anlisis de la materia culmina con una recopilacin de artculos y monografas publicadas como libro El desarrollo procesal constitucional en perspectiva (Ed. Porra, Mxico, 2008).
El primer libro que lleva en Per un ttulo directo sobre derecho procesal constitucional es Introduccin al Derecho Procesal Constitucional, del constitucionalista Gerardo Eto Cruz, siendo publicado en Trujillo en 1990 y 1992. Otra obra de calidad se debe al procesalista y profesor de la Universidad de San Marcos, Elvito Rodrguez Domnguez en su libro Derecho Procesal Constitucional (Ed. Grijley, Lima, 1997), la que ya lleva una tercera edicin en 2006, con prlogo de Hctor Fix Zamudio, con el ttulo Manual de Derecho Procesal Constitucional. Ed. Grijley, Lima, 2006. A su vez Csar Landa, distinguido constitucionalista y magistrado del Tribunal Constitucional del Per, del cual fue Presidente, desarrolla dos obras que merecen ser des-
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tacadas, su Teora del derecho procesal constitucional (Editorial Palestra, Lima, 2004); y sus Estudios sobre Derecho Procesal Constitucional (Ed. Porra, Mxico, 2006), el cual se sita en la doctrina peruana en la tesis del distinguido constitucionalista alemn Peter Hberle que considera al derecho procesal constitucional como parte del derecho constitucional, como un derecho constitucional concretizado. Un constitucionalista peruano, de una generacin ms joven, Samuel Abad Yupanqui, publica una obra sistemtica de gran calidad con el ttulo de Derecho Procesal Constitucional (Ed. Gaceta Jurdica, Lima, 2004). Desde la perspectiva procesal, el acadmico de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Anbal Quiroga Len, recopila diversos trabajos en el texto Derecho Procesal Constitucional y el Cdigo Procesal Constitucional (Ara Ediciones, Lima, 2005). En los trabajos colectivos sobre la materia concretados en Per, cabe destacar el desarrollado bajo la coordinacin de Susana Castaeda Otsu, Derecho Procesal Constitucional (Jurista Editores, dos volmenes, Lima, 2004); como asimismo la obra en dos tomos, El derecho procesal constitucional peruano, en homenaje a Domingo Garca Belaunde (Editorial Grijley, Lima, 2005); puede sealarse tambin el texto coordinado por Jos Palomino Manchego y Gerardo Eto Cruz, El pensamiento vivo de Hctor Fix Zamudio (con especial referencia al Derecho Procesal Constitucional), Cuadernos del Rectorado N 11, Universidad Inca Garcilaso de la Vega, Lima, primera edicin 2005, tercera edicin, agosto de 2008); y la obra colectiva coordinada por Walter Carnota y Patricio Maraniello Derechos Fundamentales, Derecho Constitucional y Procesal Constitucional (Ed. San Marcos, Lima, 2008).
En Argentina, el derecho procesal constitucional se desarrolla de la mano de la obra del constitucionalista Nstor Pedro Sags, quien publica el libro Ley de Amparo por Editorial Astrea, Buenos Aires, en 1979, en el cual hace referencia al amparo como institucin de derecho procesal constitucional, desarrollando su concepcin madura sobre la materia en su artculo Derecho Procesal Constitucional y jurisdiccin constitucional (La Ley, 1981, C, pp. 865-871). Nstor Pedro Sags considera en su obra Recurso Extraordinario (1984), que es poco adecuado atribuirle a Kelsen la paternidad histrica del derecho procesal constitucional, en la medida que los procesos constitucionales de habeas corpus y amparo, como el principio de supremaca constitucional son anteriores,92 siendo su obra culmine en esta materia su Derecho Procesal Constitucional en cuatro tomos, editado a partir de la dcada de los aos ochenta del siglo pasado, con varias ediciones y actualizaciones, cuyos dos primeros volmenes se dedican al recurso extraordinario, el tercero al amparo y el cuarto, al Habeas Corpus. En el primer tomo, Sags desarrolla su anlisis sobre el derecho procesal constitucional retomando sustantivamente su
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SAGS, Nstor Pedro (1984). Recurso Extraordinario. Tomo I (Buenos Aires, Ed. Depalma), pp. 11 y ss.
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ensayo de 1981, dando un enfoque unitario a los cuatro tomos como instituciones del derecho procesal constitucional argentino. El profesor Sags es asimismo el impulsor de la creacin del Centro Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional teniendo como apoyo la Universidad Catlica de Rosario, de 1992, que luego dar paso al Instituto iberoamericano de Derecho procesal constitucional en 2003, con ocasin del Primer Encuentro Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional del 21 al 12 de agosto de 2003 en Rosario, Argentina. Sus ms recientes obras sobre la materia han sido El sistema de derechos, magistratura y procesos constitucionales en Amrica Latina (Ed. Porra, Mxico, 2004) y Derecho procesal constitucional. Logros y obstculos (Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2006). La profesora Mara Mercedes Serra, en su obra Procesos y recursos constitucionales (Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1992) desarrolla tambin algunos aspectos del derecho procesal constitucional. En el mbito del constitucionalismo argentino, en derecho procesal constitucional ha tenido un amplio desarrollo en la Universidad Nacional de Crdoba, donde el acadmico Alfredo Money desarrolla su Derecho Procesal Constitucional (Ed. de la Docta, Crdoba, 2002) y dos aos ms tarde, sus Elementos de Derecho Procesal Constitucional (Ed. Advocatus, Crdoba, tomo I (2004) y tomo II (2005). En Argentina tambin han asumido el derecho procesal constitucional algunos procesalistas. sin mayores consideraciones dogmticas especficas, dentro de los cuales puede contarse a Augusto Morello, en su obra Constitucin y Proceso (Librera Editora Platense, Buenos Aires - La Plata, 1998). Dentro del procesalismo argentino, ser Juan Carlos Hitters, distinguido procesalista y magistrado de la Corte Suprema de La Plata, el que dedique un anlisis pertinente y especfico al derecho procesal constitucional, en un ensayo titulado El derecho procesal constitucional, publicado en El Derecho, tomo 121, 1987; las obras posteriores de Hitters se han dedicado a temas de derecho procesal y derecho internacional de los derechos humanos. Tambin desde la perspectiva del derecho procesal, Osvaldo Gozani, profesor de la Universidad de Buenos Aires, desarrolla su perspectiva del derecho procesal constitucional principalmente en sus obras La Justicia Constitucional (Ed. Depalma, Buenos Aires, 1994), y su libro publicado en Mxico, El derecho procesal constitucional y los derechos humanos ( Ed. UNAM, Mxico, 1995). El autor desarrollar asimismo su Derecho Procesal Constitucional, en cinco tomos, siguiendo la huella de Sags. Su obra ms reciente sobre la materia en Argentina es su libro Introduccin al derecho procesal constitucional (Rubinzal Culzoni Editores, Buenos Aires, 2006). Dentro de la generacin ms joven de constitucionalistas preocupados por el tema, puede mencionarse a Pablo Luis Manili, quien ha coordinado la obra colectiva Derecho Procesal Constitucional (Editorial Universidad, Buenos Aires, 2005).
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Tambin dentro de las obras recientes cabe consignar la de Mario Masciotra y Enrique Carrelli quien dirige y coordina Derecho Procesal Constitucional ( Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2006).
En Brasil, consideramos que Jos Frederico Mrquez, en su obra Instituicoes de Direito Processual Civil (Editora Forense, Ro de Janeiro, 1958), precisa que el control jurisdiccional de constitucionalidad genera un proceso constitucional, lo que legitima referirse a un derecho procesal constitucional. El autor considera que, en el derecho brasileo, es objeto de un proceso constitucional toda pretensin que descansa en una regla emanada de la Constitucin.
El primer libro que se refiere en forma ms cientfica al derecho procesal constitucional, es el del constitucionalista Alfredo de Oliveira Baracho, denominado Processo Constitucional (Editorial Forense, Ro de Janeiro, 1984, en la cual asume la tesis del profesor Hctor Fix Zamudio de la diferenciacin entre derecho procesal constitucional y derecho constitucional procesal, con un adecuado anlisis de doctrina comparada, lo cual es reiterado en su compilacin de ensayos, en el libro Direito Processual Constitucional (Ed. Frum, Belo Horizonte, 2006), cuyas primeras 80 pginas las dedica a la teora general del proceso constitucional. En una lnea similar, se encuentra la obra de Andres Ramos Tavars, Tribunal e jurisdicao constitucional (Celso Bastos Editor, Sao Paulo, 1998), el cual considera el derecho procesal constitucional y el derecho constitucional procesal como parte de la jurisdiccin constitucional, lo que desarrolla en forma ms sistemtica en su libro Teoria da Justica Constitucional (Edit. Saraiva, Sao Paulo, 2005). A su vez, Andrs Ramos Tavars, en su libro Curso de Direito Constitucional precisar que El derecho procesal constitucional es el conjunto de reglas procedimentales fundamentadoras de la prctica del control jurisdiccional, autnomo o no, de la constitucionalidad del comportamiento estatal,93 as seala el autor considerado, el derecho procesal constitucional debe servir a la actuacin del Texto Constitucional, solucionando los problemas de naturaleza constitucional.94 En una perspectiva similar, se encuentra la obra postrera del destacado constitucionalista brasilero Jos Alfredo de Oliveira Baracho, Direito Processual Constitucional. Aspectos contemporneos (Ed. Frum, Belo Horizonte, 2006), donde el autor en la parte introductoria del texto, dedicada a la teora del proceso constitucional se refiere a un tratamiento de los contenidos con proceso constitucional o derecho procesal constitucional, los cuales pasan a estar impregnados de los institutos procesales, siguiendo las categoras o bases del proceso constitucional.95
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RAMOS TAVARS, Andr (2006). Curso de Direito Constitucional, Cuarta edicin (So Paulo, Editora Saraiva), p. 230. RAMOS TAVARS, Andr (2006). Curso de Direito Constitucional, Cuarta edicin (So Paulo, Editora Saraiva), p. 231. OLIVEIRA BARACHO, Jos Alfredo de (2006). Direito Processual Constitucional (Belo Horizonte, Ed. Frum), p. 28.
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Marcelo Cattoni de Oliveira, publica su Direito processual constitucional (Ed. Mandamentos, Belo Horizonte, 2001), luego de una primera parte, dedicada a la interpretacin jurdica, algunos temas de teora de la argumentacin, de derechos fundamentales y de tutela jurisdiccional y Estado democrtico de derecho, en una segunda parte, aborda el una segunda parte, el derecho procesal constitucional, previo anlisis de la teora discursiva de la Constitucin y algunas consideraciones crticas sobre las normas constitucionales programticas, considerando el proceso constitucional como instrumento de la jurisdiccin constitucional, para Cattoni, la jurisdiccin constitucional significa el ejercicio del poder jurisdiccional en materia constitucional, sea en sede difusa o concentrada, de alegaciones que se fundan en razones de constitucionalidad o inconstitucionalidad, en un contexto lgico-argumentativo de aplicacin reconstructiva del Derecho Constitucional,96 aun cuando seala que la diferenciacin entre derecho procesal constitucional y derecho constitucional es superflua y no tiene sentido, ya que todo proceso debe ser constitucional por su adecuacin a la Constitucin, el autor seala que as, cae por tierra, en Brasil, una teora constitucional o procesal que pretenda absolutizar la distincin entre derecho constitucional procesal y derecho procesal constitucional. Todo proceso, y no solamente los que estructuran las llamadas garantas constitucionales-procesales, al crear las condiciones institucionales de un discurso lgico-argumentativo de aplicacin reconstructiva del derecho constitucional, el proceso que instrumentaliza el ejercicio de la jurisdiccin en materia constitucional, o sea, el proceso constitucional.97 Para Cattoni, el derecho procesal constitucional formado a partir de las normas procesales de la organizacin de la justicia constitucional y de los instrumentos procesales previstos en las constituciones a efectos de garantizar la Constitucin y la garanta de los derechos fundamentales, control de constitucionalidad, solucin de conflictos entre los rganos de cpula del Estado, resolucin de conflictos federativos o regionales, el juzgamiento de agentes polticos, recurso constitucional, Habeas Corpus, Amparo, Mandamiento de seguridad (mandado de Seguranza), Habeas Data, etc.;98 esta perspectiva para el autor analizado [] es una distincin problemtica a la luz de una teora constitucional constitucionalmente adecuada del derecho brasilero, en la medida que el derecho constitucional es el fundamento de validez de todo el ordenamiento jurdico, ya que establece el procedimiento a travs del cual todas las dems normas son producidas, no habiendo derecho procesal que no deba ser, en este sentido constitucional, asimismo, en Brasil el control de constitucionalidad puede darse como preliminar de mrito de cualquier proceso, pudiendo todo ciudadano argumentar una inconstitucionalidad a cualquier juez de primera a ltima instancia, el cual debe apreciar la constitucionalidad de la ley o de cualquier acto normativo, pudiendo determinar su inconstitucionalidad, por lo que toda jurisdiccin es jurisdiccin constitucional.99
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CATTONI, Marcelo (2001). Direito Processual Constitucional (Belo Horizonte, Ed. Mandamentos), p. 206. CATTONI, Marcelo (2001), p. 207. CATTONI, Marcelo (2001), pp. 211-212. CATTONI, Marcelo (2001), pp. 212-214.
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A su vez, Paulo Bonavides, constitucionalista de slida trayectoria en Brasil, en su Curso de Direito Constitucional (Malheiro editores, Sao Paulo, 2003), se refiere a los vnculos estrechos entre el derecho constitucional y el derecho procesal, del cual nace una nueva disciplina en desarrollo que es el derecho procesal constitucional. El constitucionalista Ivo Dantas, en su libro Constituicao y processo. Tomo I: Introducao ao Direito Processual Constitucional (Jurua Editora, Curitiva, 2003), analiza, fundamenta y asume la existencia de un derecho procesal constitucional que analiza la jurisdiccin constitucional y la jurisdiccin protectora de los derechos fundamentales y un derecho constitucional procesal, que adems de sealar la existencia de un derecho constitucional judicial, que tiene por objeto el estudio del Poder Judicial, el Ministerio Pblico y la abogaca. Por ltimo, cabe mencionar la obra de Paulo Hamilton Siqueira Jr., Direito Processual Constitucional (Editora Saraiva, Sao Paulo, 2006). Desde la perspectiva del derecho procesal, cabe destacar la obra colectiva de Antonio Carlos de Araujo Cintra, Ada Pellegrini Grinover y Candido Rangel Dinamarco, Teoria Geral do Processo (Malheiros editores, Sao Paulo, 2006); en cuyo captulo V al derecho procesal constitucional.
En Colombia, es Ernesto Rey Cantor, ex magistrado, profesor de derecho constitucional, entre otras universidades y escuelas de derecho, en la Universidad libre de Santa Fe, en la Universidad Javeriana, en la Universidad Externado y en la Universidad Catlica, adems de juez ad hoc de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, es quien ha socializado e impulsado el estudio del derecho procesal constitucional en Colombia, el cual define el derecho procesal constitucional, como el conjunto de principios y normas jurdicas contenidas en la Constitucin y la ley, que regulan los procesos constitucionales y los procedimientos constitucionales, cualquiera que sean los rganos encargados de preservar con justicia la supremaca de la Constitucin y la proteccin de los derechos fundamentales,100 ampliando la conceptualizacin anteriormente formulada en su libro Introduccin al derecho procesal constitucional (Controles de Constitucionalidad y legalidad), donde haba sostenido que el derecho procesal constitucional poda definirse como un conjunto de normas jurdicas en la Constitucin y la ley, que regulan las actuaciones y procesos constitucionales, cualquiera que sean los rganos encargados de preservar la supremaca de la Constitucin.101 El autor ha sido un socializador en Colombia de las tesis de Fix Zamudio.
En la misma perspectiva, pero con menor protagonismo, encontramos al profesor de derecho constitucional Hernn Alejandro Olano, el cual se refiere brevemente a la
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REY CANTOR, Ernesto. Derecho Procesal Constitucional en Colombia, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo. (Coordinador) (2002). Derecho Procesal Constitucional. Tomo III, Tercera edicin (Mxico D.F. Ed. Porra), p. 2363. REY CANTOR, Ernesto (1994). Introduccin al derecho procesal constitucional (Controles de Constitucionalidad y legalidad). (Cali, Ed. Universidad Libre), p. 29.
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materia en su libro Derecho Constitucional Orgnico,102 donde realizando algunas consideraciones de autores en la materia como Fix Zamudio, Garca Belande, Bidart Campos y Gozani, considera que la disciplina tiene como componentes el estudio de la jurisdiccin, las garantas constitucionales, los procesos y los rganos de jurisdiccin constitucional.103 En Colombia, existe un incipiente desarrollo de la disciplina, donde se han realizado algunos seminarios sobre la materia en las Escuelas de Derecho de la Universidad del Rosario y la Universidad de Los Andes, en los ltimos aos, aun cuando la disciplina no se encuentra en los pre o postgrados de ninguna de las Universidades colombianas.
En Chile, el vocablo ha sido socializado por Humberto Nogueira Alcal,104 quien toma la iniciativa del desarrollo de un Primer Seminario Latinoamericano en la Facultad de Derecho de la Universidad Central en Santiago, en octubre de 1987, al que fueron invitados distinguidos constitucionalistas de Amrica Latina y Europa, el que fue publicado en La Revista de Derecho de esa Facultad, nmero 1 de enero-junio de 1988 y nmero 1 de enero-junio de 1989. Al que le sigue un segundo seminario internacional denominadas Segundas Jornadas de Derecho Procesal Constitucional que se llevaron a cabo en la Universidad Central, en abril de 1991, dentro de cuyos invitados contamos con Hctor Fix Zamudio, publicndose las ponencias en La Revista de Derecho de la Facultad de Derecho de la Universidad Central en su N 2 de juliodiciembre de 1990 y N 1 de enero-junio de 1991.
A su vez, bajo el decanato de Humberto Nogueira en la Facultad de Ciencias Jurdicas de la Universidad de Talca, se integr al plan de estudios de la Carrera de Derecho como curso electivo el derecho procesal constitucional, el cual luego fue eliminado del plan de estudios en la perspectiva de su incorporacin al Magster en Derecho Constitucional que se desarrollara, una vez creado el Centro de Estudios Constitucionales de Chile, en el Campus Santiago de la Universidad de Talca, cuya direccin fue encomendada por la rectora al profesor y ex Decano Humberto Nogueira, donde efectivamente se prepara y aprueba por las instancias acadmicas de la Universidad, el desarrollo de un Magster en Derecho Constitucional con mencin en Derecho Procesal Constitucional, el cual comienza en 2005, y en el segundo semestre de 2008 comenz su tercera versin. Asimismo, tuvimos el honor de organizar con el respaldo del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional y los patrocinios y apoyos del Centro de Estudios Constitucionales de Chile de la Universidad de Talca y de la Facultad de Dere-
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OLANO GARCA, Hernn Alejandro (2004). Derecho Constitucional Orgnico. Estructura y Funciones del Estado (Bogot, Ed. Doctrina y Ley Ltda.). OLANO GARCA, Hernn Alejandro (2004). Derecho Constitucional Orgnico. Estructura y Funciones del Estado (Bogot, Ed. Doctrina y Ley Ltda), pp. 278-279. Ver, GOZANI, Osvaldo Alfredo (2006). Introduccin al derecho procesal constitucional (Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni Editores), p. 54. GARCA BELANDE, Domingo (2008). El derecho procesal constitucional en perspectiva (Mxico D.F. Ed. Porra), pp. 23-25.
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cho de la Universidad Diego Portales, del Tribunal Constitucional chileno, de la Asociacin Chilena de Derecho Constitucional y de la Asociacin de Derecho Procesal Constitucional, el IV Encuentro Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional que tuvo como tema central Los desafos del derecho procesal constitucional a inicios del siglo XXI, el cual se realiza en el auditorio de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales, en noviembre de 2006. Los trabajos de tres das intensos de reflexin con la participacin de acadmicos y magistrados de los diversos pases de latinoamrica se publicaron en la Revista Estudios Constitucionales, ao 4 N 2, de 2006, en un extenso volumen de 802 pginas. Finalmente, en 2008, hemos coordinado la edicin de los trabajos de distinguidos constitucionalistas, procesalistas y magistrados del Tribunal Constitucional chileno, con la denominacin de La ciencia del derecho procesal constitucional,105 el cual editado por Librotecnia, Santiago, enero de 2009, constituyen parte del merecido homenaje a Hctor Fix Zamudio, que en su obra completa ha sido editada en Mxico en 2008. En materia de derecho procesal constitucional se distinguen artculos y monografas desarrollados por el distinguido procesalista y Presidente del Tribunal Constitucional de Chile, Juan Colombo Campbell, como asimismo por Andrs Bordal de la Universidad Austral de Chile, y por constitucionalistas como Lautaro Ros lvarez, Luz Bulnes Aldunate, Eduardo Aldunate L., Emilio Pffefer Urquiaga, Francisco Ziga Urbina y Humberto Nogueira Alcal, entre otros. Dentro de las obras dedicadas a la materia procesal constitucional cabe mencionar el libro de Bordal, Temas de Derecho Procesal Constitucional (Ed. Fallos del Mes, Santiago, 2003), en cuyo prembulo explicita que el derecho procesal constitucional chileno estara compuesto, adems de las competencias del Tribunal Constitucional, por aquellos procedimientos especiales instituidos para una tutela directa y urgente de los derechos fundamentales, esto es, el proceso de proteccin, habeas corpus y amparo econmico;106 a su vez, el acadmico y Presidente del Tribunal Constitucional de Chile, Juan Colombo Campbell, aborda el tema desde una perspectiva netamente procesal en diferentes trabajos, respecto de los cuales cabe mencionar Las funciones del derecho procesal constitucional, 2002,107 Enfoques conceptuales y caracterizacin del derecho procesal a principios del siglo XXI (2004) y El Debido Proceso Constitucional (Cuadernos del Tribunal Constitucional, N 32, ao 2006), el cual luego fue publicado en Mxico, por Porra.108
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NOGUEIRA ALCAL, Humberto (Coord.) (2009). La Ciencia del Derecho Procesal Constitucional. Estudios en homenaje a Hctor Fix-Zamudio, en sus 50 aos como investigador del Derecho. Homenaje chileno. (Santiago, Ed. Librotecnia). BORDAL SALAMANCA, Andrs (2002). Temas de Derecho Procesal Constitucional (Santiago, Editorial Fallos del MesUniversidad Austral de Chile). COLOMBO CAMPBELL, Juan (2002). Funciones del Derecho Procesal Constitucional. Revista Ius et Praxis, Vol. 8 N 2 (Talca, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales), pp. 11-69. Luego, publicado en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Ed. Fundacin Konrad Adenauer, 2002. COLOMBO CAMPBELL, Juan (2007). El debido proceso constitucional. Ed. Porra, Mxico, 139 pp.
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A su vez, el profesor de la Universidad Catlica de Valparaso, Eduardo Aldunate, ha escrito un interesante trabajo denominado El derecho procesal constitucional desde la perspectiva de la Teora Constitucional, publicado en la Revista de Derecho de la Universidad Catlica de Valparaso N XVIII, 1997. El tema tambin ha sido tratado tambin por el profesor Francisco Ziga Urbina en sus Elementos de Jurisdiccin Constitucional, dos tomos, Ed. Universidad Central de Chile, Santiago, 2002, tratando la materia en su primer volumen. A su vez, Francisco Ziga Urbina, publica Derecho Procesal Constitucional. El aporte de Domingo Garca Belaunde a una nueva disciplina en Palomino Manchego, Jos (Coord.) El Derecho Procesal Constitucional peruano. Estudios en Homenaje a Domingo Garca Belaunde. Tomo II. Ed. Jurdica Grijley, Lima, 2005, pp. 1421-1428, en este artculo Ziga precisa que El derecho procesal constitucional surge como una disciplina cientfica nueva, confluencia de la dogmtica procesal y constitucional, que adquiere paulatinamente autonoma cientfica y disciplinaria,109 agregando que El Derecho Procesal Constitucional tiene por objeto la jurisdiccin constitucional o en trminos sintticos la judicatura constitucional, las acciones constitucionales y los procesos constitucionales,110 concluyendo el artculo el autor seala que El Derecho Procesal Constitucional es una disciplina novel, pero crecientemente autnoma y con estatus en nuestras universidades, y que constituye un frtil campo de colaboracin disciplinaria entre procesalistas y constitucionalistas, que nos permite asumir una tarea desde la Ciencia del Derecho a favor del Estado democrtico y del Estado de derecho.111
Humberto Nogueira Alcal ha desarrollado un anlisis completo sobre la jurisdiccin constitucional y los tribunales constitucionales de Amrica del Sur, cuya primera aproximacin fue publicada por la Editorial Porra de Mxico con el nombre de La jurisdiccin constitucional y los tribunales constitucionales en Sudamrica en la alborada del siglo XXI, de 2004; el ao siguiente el texto en una versin aumentada fue publicada en Santiago de Chile, por la Editorial Jurdica LexisNexis, con el prlogo de Nstor Pedro Sagus, con el ttulo de La Justicia y los tribunales constitucionales de indoiberoamrica del sur. El mismo texto con adecuaciones debido a la salida de la ley que regula la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Venezuela y algunas actualizaciones normativas del Per, fue editado por Editorial Jurdica Venezolana con prlogo de Allan Brewer-Carias, el mismo ao fue dicha obra tambin editada en Lima, Per, por la Editorial Palestra.
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ZIGA URBINA, Francisco. Derecho Procesal Constitucional. El aporte de Domingo Garca Belande a una nueva disciplina, en Palomino Manchego, Jos (Coord.) (2005). El Derecho Procesal Constitucional peruano.Estudios en Homenaje a Domingo Garca Belande. Tomo II (Lima, Ed. Jurdica Grijley), p. 1423. ZIGA URBINA, Francisco (2005). Derecho Procesal Constitucional. El aporte de Domingo Garca Belande a una nueva disciplina, en Palomino Manchego, Jos (Coord.) El Derecho Procesal Constitucional peruano.Estudios en Homenaje a Domingo Garca Belande. Tomo II. Ed. Jurdica Grijley, Lima, p. 1424. ZIGA URBINA, Francisco. Derecho Procesal Constitucional. El aporte de Domingo Garca Belande a una nueva disciplina, en Palomino Manchego, Jos (Coord.) (2005). El Derecho Procesal Constitucional peruano.Estudios en Homenaje a Domingo Garca Belande. Tomo II (Lima, Ed. Jurdica Grijley), p. 142.
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En Bolivia, el primer texto que conocemos que se refiera al derecho procesal constitucional es la obra colectiva Derecho procesal constitucional boliviano, editado por la Academia Boliviana de Estudios Constitucionales en Santa Cruz, en 2002; a partir de dicho hito histrico se han desarrollado diversas obras sobre la materia, como el libro de Jos Decker Morales, Derecho Procesal Constitucional, editado en Cochabamba, en 2002; y el libro del ex magistrado del Tribunal Constitucional Boliviano, Rene Baldivieso Guzmn, Derecho Procesal Constitucional (Ind. Grficas Sirena, Santa Cruz de la Sierra, 2006).
Los trabajos ms completos en la materia en Bolivia han sido desarrolladas por el acadmico y ex magistrado del Tribunal Constitucional, Jos Antonio Rivera Santivez, el que desarrolla la materia en su obra Jurisdiccin Constitucional. Procesos constitucionales en Bolivia, cuya primera edicin es de 2001 y su segunda edicin actualizada de 2004 de Editorial Kipus, Cochabamba, en las cuales dedica el primer captulo al desarrollo del concepto de derecho procesal constitucional, al contenido del derecho procesal constitucional y al derecho procesal constitucional en Bolivia. En 2007, el mismo autor ha editado su libro Temas de derecho procesal constitucional, en que recopila diversos trabajos y artculos ya publicados con anterioridad sobre diversos mbitos e instituciones del derecho procesal constitucional.
5. LAS REFLEXIONES AISLADAS SOBRE EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL EN ALGUNOS PASES EUROPEOS
En Italia, la utilizacin del vocablo derecho procesal constitucional, segn ha determinado Garca Belande, fue utilizada por Renzo Provinciali, en 1959, sin realizar mayores precisiones. Es Gustavo Zagrebelsky, el que desarrollar un anlisis de mayor contenido del tema en su obra La Giustizia Costitucional en 1988, y ms recientemente en su libro Derecho Procesal Constitucional? y otros ensayos de justicia constitucional (Ed. FUNDAp, Mxico, 2004).
Asimismo, Antonio Ruggieri y Antonio Spadaro, en su libro Liniamenti de Giustizia Costituzionale, Giappichelli Editore, Torino, 2001, consideran como equivalente las expresiones justicia constitucional y derecho procesal constitucional, siendo dichos contenidos, para los autores, una parte o rama del derecho constitucional.
En Espaa, el vocablo es utilizado por primera vez por Jos Almagro Nocete en un artculo denominado Tres breves notas sobre Derecho procesal constitucional publicado por la Revista de Derecho Procesal Latinoamericana, de Madrid, en 1979; en dicha obra seala que [...] el Derecho Procesal, recibe del Derecho Constitucional la positivizacin de los principios y reglas que inspiran y limitan el desarrollo legislativo en materia procesal. Pero, a su vez, el Derecho Constitucional, en cuanto a objeto de tutela jurisdiccional, recoge del derecho procesal las tcnicas que permiten la primaca efectiva de la Constitucin en supuestos de controversia. Al primer conjunto de normas le he denominado Derecho Constitucional procesal. Al segundo, Derecho Procesal Constitucional. El bloque normativo integrante del Derecho Constitucional Pro-
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cesal est formado exclusivamente, por preceptos constitucionales y su fin es la fijacin, con rango constitucional, de determinados principios y reglas reguladoras del Poder Judicial y de las garantas procesales bsicas. En cambio, no todos, ni la mayora de los preceptos que forman el Derecho Procesal Constitucional tienen rango constitucional, porque lo que caracteriza a este conjunto normativo no es el rango de las normas sino la peculiaridad del objeto sobre el que versa el proceso.112 A su vez, Domingo Gonzlez Deleito en su libro Tribunales constitucionales, organizacin y funcionamiento, seala que por derecho procesal constitucional ha de entenderse la rama del derecho procesal que estudia y regula las cuestiones derivadas de la inconstitucionalidad de las leyes, de las violaciones de los derechos y libertades proclamadas en los textos constitucionales.113 Sin embargo, el autor que en Espaa desarrolla un estudio sistemtico en la materia es el administrativista Jess Gonzlez Prez, en su obra Derecho Procesal Constitucional, editada por Civitas, Madrid, 1980, la cual se centra en los procesos constitucionales espaoles. Para Gonzlez Prez, una verdadera jurisdiccin constitucional existe slo cuando ella es ejercida por rganos independientes de la organizacin judicial.114 Para el autor, el derecho procesal constitucional est conformado por [] el conjunto de normas que regulan el proceso constitucional. [] luego el derecho procesal constitucional ser el conjunto de normas referente a los requisitos, contenidos y efectos del proceso constitucional.115 Dicha perspectiva no ha tenido mayor desarrollo acadmico en la doctrina ni en la enseanza universitaria, donde los contenidos son analizados como Jurisdiccin Constitucional en los planes de estudio de pre y postgrado, dentro del mbito del derecho constitucional.
En Alemania, es Peter Hberle el que utiliza y analiza el concepto de derecho procesal constitucional en 1976 en un ensayo que se encuentra traducido al espaol en el texto Nueve ensayos constitucionales y una leccin jubilar, editado en Lima, 2004, en la que sostiene que el derecho procesal constitucional no es ms que un derecho constitucional concretizado. A su vez, Christian Pestalozza desarrollar su obra Verfasungsprozessrecht, Munchen, 1991, donde analiza los diversos procesos constitucionales a nivel Federal y de los Lander alemanes, donde en la parte introductoria hace algunas apreciaciones generales sobre el derecho procesal constitucional.
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ALMAGRO NOSETE, Jos (1979). Breves notas sobre el derecho procesal constitucional, en Revista de Derecho Procesal Iberoamericana, EDERSA Madrid, p. 684. GONZLEZ DELEITO, Domingo (1980). Tribunales constitucionales, Organizacin y funcionamiento. Manuales universitarios espaoles, IX. Ed. Tecnos, Madrid, p. 12. GONZLEZ PREZ, Jess (1980). Derecho Procesal Constitucional (Madrid, Ediciones Civitas), p. 75. GONZLEZ PREZ, Jess (1980). Derecho Procesal Constitucional (Madrid, Ediciones Civitas), p. 49.
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6. CONSIDERACIONES FINALES
De acuerdo a todos los elementos analizados, puede sostenerse que el Derecho Procesal Constitucional es as una disciplina jurdica, cuyo desarrollo cientfico y acadmico se ha concretado en latinoamericana como hemos podido comprobar en este estudio, todo ello teniendo en consideracin su desarrollo doctrinal, las publicaciones jurdicas especializadas, los encuentros y seminarios acadmicos internacionales y nacionales dedicados a la materia, como asimismo las instituciones dedicadas a la investigacin y enseanza de la materia, tanto en pre como post-grado. A su vez, es posible determinar sus antecedentes temporales, positivos, personales y doctrinales, los que hemos precisado. En el mbito temporal los antecedentes remotos se encuentran en el Habeas Corpus Act ingls como primera garanta de los derechos fundamentales con una estructura y regulacin desarrollada, como es posible situar la sentencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos de 1803 como un antecedente jurisprudencial determinante en el nacimiento de la supremaca constitucional y el control de constitucionalidad difuso, como a su vez, ser la Constitucin y Tribunal Constitucional austriaco de 1920, el que con mayor fuerza ser el antecedente y base de derecho positivo sobre el cual se desarrolla la supremaca constitucional y el control de constitucionalidad en Europa, adems del desarrollo de la jurisdiccin constitucional concentrado en un tribunal especial y fuera del poder judicial. En el mbito personal el nomen iuris se debe a Niceto Alcal-Zamora y Castillo, al cual contribuirn en su desarrollo Calamandrei, Cappelletti, Couture y Kelsen. Asimismo, es punto pacfico reconocer al maestro Hctor Fix Zamudio su conceptualizacin cientfica y el desarrollo de su contenido fundamental, al cual han contribuido con distintos nfasis y peculiaridades diversos constitucionalistas y procesalistas fundamentalmente latinoamericanos en el ltimo tercio de siglo y los inicios del siglo XXI. Debemos reconocer la existencia de diversas aproximaciones metodolgicas y enfoques producto de su conceptualizacin como disciplina que forma parte del derecho procesal, del derecho constitucional o su reconocimiento como disciplina que recibe aportes y contenidos de ambas disciplinas, lo que independientemente de las matizaciones existentes en la materia hay un denominador comn que es el estudio y anlisis de la tutela jurisdiccional de la Constitucin y de los derechos fundamentales, a partir de los valores, principios y normas constitucionales, a travs de jurisdicciones especiales o no, con procesos y procedimientos constitucionales que tienen caractersticas peculiares y fuertemente diferenciados de aquellos de carcter civil, desarrollando una interpretacin constitucional. Todo ello, sin perjuicio de apreciarse distintos cdigos lingsticos segn el enfoque metodolgico y la opcin adoptada por el investigador o acadmico, frente a lo cual pareciera ms conveniente el desarrollo de un pluralismo metodolgico, ya que es la va que potencia y enriquece la disciplina, teniendo presente que el derecho es en sus bases una unidad. Aun quienes plantean
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con mayor fuerza el mtodo de enfoque esencialmente procesalista, deben reconocer las peculiaridades y autonoma del derecho procesal constitucional, con instituciones con perfiles propios y su determinacin por los principios y normas constitucionales, especialmente cuando existe la presencia de un Tribunal Constitucional, lo cual requiere un rescate del derecho procesal constitucional de los enfoques rgidos del derecho procesal y del derecho constitucional, ya que existe una recproca influencia entre los contenidos sustanciales de la Constitucin y del proceso peculiar de carcter constitucional, que tiene un estatus constitucional por la fuente de la cual emana y por los principios y normas a las cuales debe servir, como la ductibilidad propia que debe tener siempre la jurisdiccin constitucional de adecuacin al respectivo sistema constitucional, sin perjuicio de reconocer al rgano de jurisdiccin constitucional una relativa autonoma de generacin de normas procesales constitucionales producto de sus propias sentencias y de la interpretacin realizada de las normas que le vienen dadas por la Carta Fundamental adems del desarrollo de prcticas y costumbres especficas de cada jurisdiccin constitucional. Debe reconocerse que las jurisdicciones constitucionales gozan de una garanta para perfeccionar e interpretar su propio derecho procesal, desarrollar sus propias interpretaciones y desarrollar pautas interpretativas especficamente constitucionales y enfoques hermenuticos o de interpretacin propios de la Constitucin, con una fuerte tendencia a una interpretacin evolutiva o dinmica Desde la perspectiva del contenido hay consenso sobre contenidos mnimos o bsicos, pero matizaciones ms o menos pronunciadas sobre otras materias que seran parte del contenido de la disciplina y que requieren de ser dialogadas y consensuadas, estamos ante una disciplina an en formacin y, por tanto, no consolidada.
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Estudios Constitucionales, a la presuncin de inocencia enISSN 0718-0195 El derecho constitucional Ao 7, N 1, 2009, pp. 59-89, Per y Mxico, Centro de Estudios Constitucionales dederechos constitucionales as como su relacin con los dems Chile, Universidad de Talca El derecho constitucional a la presuncin de inocencia en Per y Mxico, as como su relacin con los dems derechos constitucionales Hesbert Benavente Chorres
EL DERECHO CONSTITUCIONAL A LA PRESUNCIN DE INOCENCIA EN PER Y MXICO, AS COMO SU RELACIN CON LOS DEMS DERECHOS CONSTITUCIONALES
The constitutional right to the presumption of innocence in Peru and Mexico, and his relation with other constitutional rights
Hesbert Benavente Chorres1
Maestro en Derecho Penal por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (Per) estudiobenavente@yahoo.com
RESUMEN: El presente estudio consiste, en primer lugar, en el anlisis del derecho constitucional a la presuncin de inocencia y el trato que recibe en los sistemas jurdicos de Per y Mxico. Para ello, se ha tomado en cuenta lo regulado en la Constitucin Poltica de los citados pases, su regulacin en las leyes secundarias, su anlisis en la jurisprudencia y doctrina tanto peruana como mexicana. En segundo lugar, se ha planteado la relacin entre la presuncin de inocencia con otros derechos constitucionales: libertad, honor, propiedad y a un juicio previo; donde sealamos la presencia en los pases antes citados de ciertas figuras en el mbito del proceso penal que flexibilizan y ponen en peligro los mencionados derechos constitucionales; por lo que, el legislador debe tomar las medidas de correccin respectivas. PALABRAS CLAVE: Presuncin de inocencia, derechos constitucionales, Per y Mxico. ABSTRACT: The present study consists, first, of the analysis of the constitutional right to the presumption of innocence and the treatment that receives in the juridical systems of Peru and Mexico. It has been considered regulation of the Political Constitution its secondary laws, the jurisprudence of both, Peruvian and Mexican jurispru-
Doctorante en Derecho por la Universidad Autnoma del Estado de Mxico Miembro del Centro de Investigacin en Ciencia Jurdica, Justicia Penal y Seguridad Pblica de la Universidad Autnoma del Estado de Mxico. Presentado el artculo con fecha 17 de marzo de 2009 y aprobado con fecha 6 de mayo de 2009.
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Hesbert Benavente Chorres
dence and doctrine. Secondly, the relation has appeared between the presumption of innocence with other constitutional rights: freedom, honour, property and to a previous judgment; where we indicate the presence constitutional rights adapt and put in danger; for what, the legislador must act according to his own criteria. KEWWORDS: Presumption of innocence, constitutional rights, Peru and Mexico.
El proceso penal se construye sobre la presuncin de inocencia del infractor que conlleva una presuncin de falsedad de lo denunciado por la vctima, por lo que conviene recordar que el proceso debera ser un dilogo, que intentara integrar las distintas verdades.2
1. INTRODUCCIN
En la actualidad, se aprecia un continuo desarrollo del Derecho constitucional, concretamente en el mbito de los derechos constitucionales.3 Frente a ello, el objetivo del presente estudio es analizar, en concreto, el derecho a la presuncin de inocencia y su relacin con otros derechos constitucionales como por ejemplo la libertad personal, el honor, la propiedad y a un juicio previo. Sin embargo, por las caractersticas del presente trabajo, de corte comparativo, se analizar, por un lado, el trato que en el Per se le da al derecho a la presuncin de inocencia, debindose recordar que el Per, por mandato del artculo 43 de la Constitucin Poltica peruana de 1993, es un Estado unitario, lo cual implica un solo centro de poder poltico que extiende su accionar a lo largo de todo el territorio de la repblica, mediante sus agentes y autoridades locales, delegadas de ese mismo poder central;4 adems cuenta con una sola Constitucin Poltica que rige en todo el pas y a la cual se hayan sometidas todas las autoridades y habitantes del mismo. Por otro lado, estudiaremos la experiencia mexicana con relacin a la presuncin de inocencia, debindose recordar que en Mxico, su sistema poltico-jurdico es el federal,5 el cual, y en torno al tema que nos ocupa, exige el estudio tanto de la Cons-
Cita de Manuela Carmena. Ver: VARONA MARTNEZ, Gerna (1998): La mediacin reparadora como estrategia de control social: una perspectiva criminolgica (Comares, Granada), p. 180. Por ejemplo, en el caso peruano, se tiene el reconocimiento al denominado derecho constitucional a la verdad, a raz de la sentencia dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Castillo Pez vs. Per. Adems cuenta con un solo poder legislativo que legisla para todo el pas; un poder judicial, que aplica el derecho vigente a todo el territorio del Estado y que en su seno se establece una Corte Suprema de Justicia, la cual tiene jurisdiccin a nivel nacional, un solo poder ejecutivo. Sobre el federalismo mexicano, consltese los siguientes textos: CRDENAS GARCA, Jaime (2004): Mxico:
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El derecho constitucional a la presuncin de inocencia en Per y Mxico, as como su relacin con los dems derechos constitucionales
titucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, as como aquellas dictadas por las entidades federativas (a excepcin del Distrito Federal, la cual no cuenta con una Constitucin Poltica). Asimismo, este estudio comparativo viene precedido por nuestra toma de postura sobre el concepto y contenido del derecho a la presuncin de inocencia, que nos permitir luego relacionarlo con otros derechos constitucionales. Finalmente, y como excurso del presente trabajo, se realizar una reflexin en torno a las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos referidas a la materia que nos ocupa.
2. CONCEPTO DE PRESUNCIN DE INOCENCIA

En sus orgenes, la inocencia se tom como un estado de pureza absoluta; la lectura fue ideolgica: se afirma que las personas al nacer llegan al mundo inocentes, y ese estado pervive en su existencia hasta la muerte. La aplicacin en el proceso penal de esta idea se transmite con igual intensidad: slo la sentencia judicial puede variar el estado de inocencia. Y por eso cuando el juez absuelve, declara y confirma dicho estado de inocencia;6 mientras que la condena es constitutiva, pues a partir de ello nace un estado jurdico nuevo. Luigi Lucchini sealar que la presuncin de inocencia es un corolario lgico del fin racional asignado al proceso y la primera y fundamental garanta que el procesamiento asegura al ciudadano: presuncin juris, como suele decirse, esto es, hasta prueba en contrario.7 Ferrajoli determina que la presuncin de inocencia expresa a lo menos dos significados garantistas a los cuales se encuentra asociada que son la regla de tratamiento del imputado, que excluye o restringe al mximo la limitacin de la libertad personal y la regla del juicio, que impone la carga acusatoria de la prueba hasta la absolucin en caso de duda.8 Para Nogueira Alcal, la presuncin de inocencia es as el derecho que tienen todas las personas a que se considere a priori como regla general que ellas actan de acuerdo a la recta razn, comportndose de acuerdo a los valores, principios y reglas del
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A la luz de los modelos federales (Boletn Mexicano de Derecho Comparado, N 110, Mxico D.F.), pp. 479-510. CARMAGNANI, Marcello (1993): Federalismos Latinoamericanos (Fondo de Cultura Econmica, Mxico D.F.), pp. 135-137. La expresin estado de inocencia es empleada por Gozaine, quien seala que le parece difcil explicar que una persona se presuma inocente cuando se le tiene anticipadamente por culpable (por ejemplo, cuando se le dicta el procesamiento que es un juicio de probabilidad incriminante) aplicndole una medida cautelar como la prisin preventiva, parecindole una contradiccin, Cfr. GOZANI, Osvaldo Alfredo (1999): Derecho procesal constitucional (Belgrano, Buenos Aires), p. 227. LUCCHINI, Luigi (1995): Elemento di procedura penale (Barbera, Florencia), p. 15. FERRAJOLI, Luigi (2001): Derecho y razn (5 edicin, Trotta, Madrid), p. 551.
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ordenamiento jurdico, mientras un tribunal no adquiera la conviccin, a travs de los medios de prueba legal, de su participacin y responsabilidad en el hecho punible determinada por una sentencia firme y fundada, obtenida respetando todas y cada una de las reglas del debido y justo proceso, todo lo cual exige aplicar las medidas cautelares previstas en el proceso penal en forma restrictiva, para evitar el dao de personas inocentes mediante la afectacin de sus derechos fundamentales, adems del dao moral que eventualmente se les pueda producir.9 Gozaine indica que el principio de inocencia es un derecho del imputado, pero nunca una franquicia para su exculpacin. Esto significa que la produccin probatoria y el sistema de apreciacin que tengan los jueces integran, en conjunto, el principio de razonabilidad que se espera de toda decisin judicial.10 Al respecto, consideramos a la presuncin de inocencia como una garanta individual;11 como un derecho pblico contenido en la Constitucin, a favor de las personas, que exige que sea ante la autoridad que est (de competencia penal o no) y ante el procedimiento que se le sujete (igualmente, penal o no), no se considere verosmil la atribucin de cargos relacionados con la comisin de delitos, salvo decisin contraria emitida por un tribunal competente dentro de la observancia del debido proceso,12 as como, el ser considerados como excepcionales aquellas medidas que restringen la libertad del imputado o sus dems derechos constitucionales. Es un poderoso baluarte de la libertad individual para poner freno a los atropellos a ella y proveer a la necesidad de seguridad jurdica.13
3. EL DERECHO A LA PRESUNCIN DE INOCENCIA EN PER Y MXICO

Para el desarrollo del presente estudio se van a comparar los ordenamientos jurdicos mexicano y peruano en torno a:
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NOGUEIRA ALCAL, Humberto (2005): Consideraciones sobre el derecho fundamental a la presuncin de inocencia (Revista Ius et Praxis, N 11, Universidad de Talca), pp. 221-222. GOZANI, Osvaldo Alfredo (2006): La presuncin de inocencia. Del proceso penal al proceso civil (Revista Latinoamericana de Derecho, Ao III, N 6, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico D.F.), p. 158. Las garantas individuales son derechos pblicos que deben ser respetados por las autoridades, limitaciones en el ejercicio de sus funciones, y son derechos subjetivos, pues otorgan una accin personal para lograr que la autoridad no viole los derechos garantizados por la Constitucin. Cfr. GUILLN LPEZ, Ral (2003): Las garantas individuales en la etapa de averiguacin previa (Porra, Mxico D.F.), p. 98. En la legislacin comparada, es interesante lo que establece el artculo 12 de la Constitucin de El Salvador: TODA PERSONA A QUIEN SE IMPUTE UN DELITO, SE PRESUMIR INOCENTE MIENTRAS NO SE PRUEBE
SU CULPABILIDAD CONFORME A LA LEY Y EN JUICIO PBLICO, EN EL QUE SE LE ASEGUREN TODAS LAS GARANTAS NECESARIAS PARA SU DEFENSA.
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CLARA OLMEDO, Jorge (1960): Tratado de derecho procesal penal, Tomo I (Ediar S.A., Buenos Aires), p. 232.
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a) La recepcin legislativa del derecho a la presuncin de inocencia. b) El tratamiento jurisprudencial del derecho a la presuncin de inocencia. c) El derecho a la presuncin de inocencia y su relacin con otros derechos constitucionales A continuacin, desarrollaremos estos temas.
3.1. La recepcin legislativa del derecho a la presuncin de inocencia

En lo que respecta a Mxico, el derecho a la presuncin de inocencia, a pesar que ha sido mencionado tanto por la jurisprudencia como por la doctrina mexicana, no se encontraba previsto en alguna norma de Derecho penal o de procesal penal, y menos an a nivel constitucional; solamente estaba sealado en aquellos instrumentos internacionales suscritos por Mxico. Esta situacin conllev que, en los textos adjetivos tanto a nivel federal como de las entidades federales, se exija al Ministerio Pblico que, para ejercer la accin penal, haya acreditado plenamente la existencia del cuerpo del delito que vendra ser los elementos del tipo penal, as como la responsabilidad del imputado o indiciado.14 Y esta acreditacin plena tena como marco la Constitucin Federal de los Estados Unidos Mexicanos, que en varios de sus articulados estableca la acreditacin del cuerpo del delito y la responsabilidad del indiciado as, por ejemplo, lo estableca el artculo 16 constitucional en torno a los requisitos para que el Juez expida orden de aprehensin. Es decir, aun antes del dictado de una sentencia firme, el Ministerio Pblico y el Juez, realizaban sus actos procesales a sabiendas que el ilcito penal, materia de proceso, ya estaba acreditado, as como la responsabilidad del imputado. En efecto, solamente con la presencia de actos o diligencias de investigacin, y por imperio de la ley, ya se prejuzgaba la comisin de un delito y la responsabilidad del indiciado. Sin embargo, esta situacin cambia a raz de la reforma a la Constitucin Federal el 19 de junio del 2008.15 En efecto, se reform el artculo 20 constitucional, inciso B, fraccin I, donde se reemplaza la figura de la libertad provisional bajo caucin16 por el derecho a la presuncin de inocencia.17
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Como ejemplo, tenemos los an vigentes, artculo 134 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales y el artculo 286 bis del Cdigo de Procedimientos Penales para el Distrito Federal. A raz de esta reforma, se adopta el modelo acusatorio con tendencia a lo adversarial, as como se establece la etapa de juicio oral inexistente en Mxico como fase central del nuevo proceso penal. Asimismo, se establecen determinadas medidas para la lucha contra la delincuencia organizado; se reestructura el sistema penitenciario, as como, la justicia juvenil; igualmente, se reformulan los principios y derechos de los sujetos procesales en torno al nuevo modelo adoptado. Artculo 20, inciso B, fraccin I, texto anterior: Inmediatamente que lo solicit, el Juez deber otorgarle la libertad provisional bajo caucin, siempre y cuando no se trate de delitos en que, por su gravedad, la ley expresamente prohba conceder este beneficio. En caso de delitos no graves, a solicitud del Ministerio Pblico, el Juez podr negar la libertad provisional, cuando el inculpado haya sido condenado con anterio-
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Ello origin la modificacin de todos los artculos de la Constitucin Federal que, para la procedencia de una determinada figura procesal, exigan la acreditacin plena del cuerpo del delito y la responsabilidad del indiciado. Asimismo, conlleva la adecuacin de los cdigos de procedimientos penales tanto federal como de las entidades federativas al nuevo marco constitucional; siendo los primeros en responder a este llamado los cdigos de Oaxaca,18 Chihuahua19 y el recientemente publicado Cdigo de Procedimientos Penales del Estado de Mxico20 (promulgada el 9 de febrero del 2009 y que entrar en vigencia, en forma progresiva, el primero de agosto de los corrientes). Ahora bien, una situacin paradjica ocurre en el Derecho constitucional de las entidades federativas mexicanas. En efecto, en el federalismo mexicano, cada uno de
ridad, por algn delito calificado como grave por la ley o, cuando el Ministerio Pblico aporte elementos al Juez para establecer que la libertad del inculpado representa, por su conducta precedente o por las circunstancias y caractersticas del delito cometido, un riesgo para el ofendido o para la sociedad. Artculo 20, inciso B, fraccin I, texto reformado: A que se presuma su inocencia mientras no se declare su responsabilidad mediante sentencia emitida por el juez de la causa. Artculo 5. El imputado ser considerado y tratado como inocente en todas las etapas del proceso y en la aplicacin de la ley penal, mientras no se declare su culpabilidad por sentencia firme, conforme a las reglas establecidas en este Cdigo. En caso de duda, se estar a lo ms favorable para el imputado. Ninguna autoridad pblica podr presentar a una persona como culpable ni brindar informacin sobre ella en ese sentido hasta la sentencia condenatoria. En los casos de quienes se encuentren sustrados a la accin de la justicia, se admitir la publicacin de los datos indispensables para su aprehensin por orden judicial. El juez o el tribunal limitar por auto fundado y motivado la intervencin de los medios de comunicacin masiva cuando la difusin pueda perjudicar el normal desarrollo del proceso o exceda los lmites del derecho a recibir informacin. Artculo 5. El imputado deber ser considerado y tratado como inocente en todas las etapas del proceso, mientras no se declare su culpabilidad por sentencia firme, conforme a las reglas establecidas en este Cdigo. En caso de duda, se estar a lo ms favorable para el imputado. En la aplicacin de la ley penal son inadmisibles las presunciones de culpabilidad. Ninguna autoridad pblica podr presentar a una persona como culpable, ni brindar informacin sobre ella en ese sentido, hasta la sentencia condenatoria. En los casos de quienes se encuentren sustrados de la accin de la justicia, se admitir la publicacin de los datos indispensables para su aprehensin por orden judicial. El Juez o el Tribunal limitar por auto fundado y motivado la intervencin de los medios de comunicacin masiva, cuando la difusin pueda perjudicar el normal desarrollo del proceso o exceda los lmites del derecho a recibir informacin. Artculo 6. El imputado deber ser considerado y tratado como inocente en todas las etapas del proceso, mientras no se declare su culpabilidad por sentencia firme, conforme a las reglas establecidas en ste cdigo. En la aplicacin de la ley penal son inadmisibles las presunciones de culpabilidad. Ninguna autoridad pblica podr presentar a una persona como culpable ni brindar informacin sobre ella en ese sentido hasta la sentencia condenatoria. En los casos de quienes se encuentren sustrados de la accin de la justicia, se admitir la publicacin de los datos indispensables para su aprehensin por orden judicial. El juez o el tribunal limitar la intervencin de los medios de comunicacin masiva cuando la difusin pueda perjudicar el normal desarrollo del proceso o exceda los lmites del derecho a recibir informacin.
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los Estados, a excepcin del Distrito Federal, puede contar, adems de la Constitucin Federal, de una propia, interna o estatal carta magna; cuyas clusulas no deben ser incompatibles al texto federal. Frente a ello, las entidades federativas lo que han optado es por legislar, en sus constituciones, aquellas figuras no contempladas en la federal pero que no se la oponen, as como, desarrollar o dotarle de un mayor contenido a aquellas que si estn reguladas en la Constitucin Federal. En ese sentido, en lo que respecta al derecho constitucional a la presuncin de inocencia, las entidades federativas no lo han regulado en sus constituciones y por el contrario han apelado a la figura denominada: clusula genrica, como el que encontramos, por ejemplo, en el artculo 5 de la Constitucin Poltica del Estado de Mxico: En el Estado de Mxico todos los individuos son iguales y tienen las libertades, derechos y garantas que la Constitucin Federal, esta Constitucin y las leyes del Estado establecen. 21
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Igualmente encontramos esta clusula en las siguientes Constituciones: Artculo 2 de la Constitucin Poltica del Estado de Aguascalientes: Todo individuo gozar en el Estado de las garantas que otorga la Constitucin Federal y tendr los derechos y obligaciones establecidas por las leyes locales. Artculo 7 de la Constitucin Poltica del Estado de Baja California: El Estado de Baja California acata plenamente y asegura a todos sus habitantes las garantas individuales y sociales consagradas en la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, as como los dems derechos que otorga esta Constitucin. Artculo 7 de la Constitucin Poltica del Estado de Baja California Sur: En el Estado de Baja California Sur todo individuo gozar de las garantas que otorga la Constitucin General de la Repblica, las cuales no podrn restringirse ni suspenderse, sino en los casos y con las condiciones que ella misma establece. Igual proteccin asume respecto de los derechos fundamentales que, en ejercicio de su soberana, consagra en este cuerpo Constitucional. Artculo 6 de la Constitucin Poltica del Estado de Campeche: Adems de lo que la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos prescribe sobre derechos garantizados para los habitantes de la Repblica, los del Estado de Campeche gozarn de los dems derechos que la presente Constitucin les otorga. Artculo 7 de la Constitucin Poltica del Estado de Coahuila de Zaragoza: Todos los que habiten o residan, as sea accidentalmente en el territorio de Coahuila, gozan de las garantas que otorga la Constitucin General de la Repblica y que confirma la presente. Artculo 1 de la Constitucin Poltica del Estado de Colima: El Estado de Colima reconoce, protege y garantiza a toda persona, el goce de sus derechos consignados en la Constitucin General de la Repblica y los establecidos en esta Constitucin. Artculo 4 de la Constitucin Poltica del Estado de Chiapas: Toda persona gozar de las garantas individuales y sociales que otorga la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos y que la presente Constitucin reitera; garantas que no podrn restringirse o suspenderse, sino en los casos y con las condiciones que la primera de dichas constituciones establece. Artculo 4 de la Constitucin Poltica del Estado de Chihuahua: En el Estado de Chihuahua, toda persona gozar de los derechos que establecen esta Constitucin y la Federal. Artculo 1 de la Constitucin Poltica del Estado de Durango: En el Estado de Durango todas las personas gozan de los derechos pblicos individuales y de los derechos pblicos sociales que la Constitucin Federal les otorga, los que no podrn suspenderse ni restringirse si no en los casos y condiciones previstos en la misma. disfrutan adems de las garantas que esta Constitucin establece. Artculo 1 de la Constitucin Poltica del Estado de Guanajuato: En el Estado de Guanajuato todas las
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Esta situacin, no invalida el actual tratamiento legislativo a la presuncin de inocencia, dado que, basta que est presente en la Constitucin Federal como en los instrumentos internacionales suscritos por Mxico, para que cada uno de los estados adecue el proceso penal al marco de este derecho constitucional.
personas gozan de la proteccin que les otorgan las garantas establecidas por la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos; por esta Constitucin y sus Leyes Reglamentarias. Artculo 1 de la Constitucin Poltica del Estado de Guerrero: En el Estado de Guerrero toda persona gozar de las garantas que otorga la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos y de las sealadas en la presente Constitucin, Artculo 4 de la Constitucin Poltica del Estado de Hidalgo: En el Estado de Hidalgo, todo individuo gozar de las garantas que otorga la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, las cuales no podrn restringirse ni suspenderse, sino en los casos y condiciones que ella misma establece. Artculo 4 de la Constitucin Poltica del Estado de Jalisco: Toda persona, por el solo hecho de encontrarse en el territorio del Estado de Jalisco, gozar de los derechos que establece esta Constitucin, siendo obligacin fundamental de las autoridades salvaguardar su cumplimiento. Se reconocen como derechos de los individuos que se encuentren en el territorio del Estado de Jalisco, los que se enuncian en la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, as como los contenidos en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas y en los tratados, convenciones o acuerdos internacionales que el Gobierno Federal haya firmado o de los que celebre o forme parte. Artculo 1 de la Constitucin Poltica del Estado de Michoacn: En el Estado de Michoacn de Ocampo todo individuo gozar de las garantas que otorga la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, as como de los dems derechos establecidos en esta Constitucin y en las leyes que de ambas emanen. Artculo 2 de la Constitucin Poltica del Estado de Morelos: El Estado de Morelos reconoce y asegura a todos sus habitantes, el goce de las garantas individuales y sociales contenidas en la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos y en la presente Constitucin y, acorde con su tradicin libertaria, declara de inters pblico la aplicacin de los artculos 27 y 123 de la Constitucin Fundamental de la Repblica y su legislacin derivada. Artculo 7, fraccin X de la Constitucin Poltica del Estado de Nayarit: Los dems derechos a que se refiere el Ttulo primero, Captulo I, de la Constitucin General. Artculo 2 de la Constitucin Poltica del Estado de Quertaro: Adems de los derechos que establece la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, en el Estado de Quertaro toda persona, por el slo hecho de encontrarse en su territorio, gozar de los que establece esta Constitucin, siendo obligacin fundamental de las autoridades salvaguardar su cumplimiento. Artculo 12 de la Constitucin Poltica del Estado de Quintana Roo: El Estado de Quintana Roo asegura para sus habitantes el goce irrestricto de las garantas individuales y sociales consignadas en la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. Igual proteccin asume respecto de los derechos fundamentales que, en ejercicio de su soberana, consagra esta Constitucin. Artculo 7 de la Constitucin Poltica del Estado de San Lus de Potos: En el Estado de San Lus Potos la proteccin de los derechos de sus habitantes y la permanente bsqueda del inters pblico son la base y objeto de las instituciones polticas y sociales. Para la convivencia armnica de sus habitantes, queda asegurado el goce irrestricto de todas las garantas individuales y sociales consagradas en la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, las que el Estado adopta como propias. Las autoridades estatales y municipales debern respetar y hacer respetar tanto dichas garantas como los derechos humanos, conforme lo dispongan las leyes reglamentarias y ordinarias respectivas. Artculo 1 de la Constitucin Poltica del Estado de Sonora: Los Derechos del Hombre son la base y el objeto de las instituciones sociales. En el Estado de Sonora todo individuo gozar de las garantas que otorga la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. En consecuencia, las autoridades, los funcionarios y empleados del Estado y Municipios tienen la ineludible obligacin de respetar y hacer
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En ese orden de ideas, a raz de la reforma a la Constitucin Federal del 19 de junio del 2008, se le ha dado una mayor potencialidad a la presuncin de inocencia, al establecerse lo siguiente: (1) El Ministerio Pblico al momento de ejercer la accin penal contra el imputado y consignarlo ante el Juzgado penal respectivo (a fin que expida el respectivo auto de inicio de instruccin, denominado auto de radicacin o cabezada de proceso), estaba, antes de la reforma constitucional, obligado a presentar los medios probatorios que demostrasen plenamente que estaban acreditados los elementos del cuerpo del delito (esto es, el tipo penal) y la responsabilidad del imputado. Obviamente, tal exigencia rea con el sentido de la presuncin de inocencia, dado que, la responsabilidad penal del imputado no se puede establecer por actos de investigacin, menos an realizados en sede pre-jurisdiccional; por el contrario, y vinculado con el derecho constitucional a un juicio previo, requiere la realizacin de un juzgamiento ante el rgano jurisdiccional, donde por la prctica de la prueba, regida por los principios de oralidad, inmediacin, contradiccin y publicidad, se pueda establecer que ha quedado desvirtuada la presuncin de inocencia. Frente a ello, la reforma constitucional, en concreto al artculo 16,22 establece que solamente el representante del Ministerio Pblico debe contar con indicios que a l le cause conviccin de la presencia de un hecho delictivo y la presunta responsabilidad del imputado, y sobre la base de esa conviccin ejercer la accin penal y solicitar el dictado de medidas coercitivas (como por ejemplo, la orden de aprehensin), a fin que tenga conocimiento el rgano jurisdiccional y posibilitar el inicio del respectivo proceso penal. (2) Antes el imputado slo poda ofrecer como testigos a favor a aquellos presentes en el momento que se produjeron los hechos. Aqu tambin se ve un debilitamiento tanto a la presuncin de inocencia del imputado como al ejercicio de su derecho de defensa, al limitrsele sus rganos de prueba a los denominados: testigos presenciales, no permitindosele presentar otro tipo de testigos (como los referenciales o de odas, vlidos en la mayora de sistemas de justicia penal). Sin embargo, a raz de la reforma constitucional al artculo 20, literal B), Fraccin IV),23 se ha eliminado la exi-
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respetar, en la rbita de sus facultades, dichas garantas y las prerrogativas que esta Constitucin Local concede. Artculo 21 de la Constitucin Poltica del Estado de Zacatecas: En el Estado de Zacatecas todo individuo gozar de las garantas que otorga la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, as como de los derechos establecidos por la Constitucin Poltica del Estado y las leyes que de ellas emanen, cuya vigencia no podr suspenderse ni restringirse sino en los casos y mediante los procedimientos que los respectivos ordenamientos determinen. Artculo 16. Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento. No podr librarse orden de aprehensin sino por la autoridad judicial y sin que preceda denuncia o querella de un hecho que la ley seale como delito, sancionado con pena privativa de libertad y obren datos que establezcan que se ha cometido ese hecho y que exista la probabilidad de que el indiciado lo cometi o particip en su comisin. (.). El reformado artculo 20 constitucional, literal b), Fraccin IV) seala que el imputado tiene derecho a
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gencia que las personas cuyo testimonio se solicite deben haber estado en el lugar de los hechos. Esta eliminacin es correcta, porque, como se indic, el testigo no solamente es aquel que ha visto o percibido por sus sentidos los hechos materia de proceso, sino tambin el que ha tenido conocimiento del mismo a pesar que no lo ha presencia; es el caso del testigo de odas o referencial. (3) El anterior artculo 20, literal b), fraccin VIII) de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos permita que el imputado se defendiese a travs de una persona de confianza, que con frecuencia era un coyote o litigante sin licencia, que propiciaba la corrupcin. Ahora, con la reforma constitucional el imputado tiene derecho a una defensa adecuada por abogado, al cual elegir libremente incluso desde el momento de su detencin;24 mejorndose, de esta manera, la calidad de la defensa tcnica que a la postre guarda relacin con el derecho a la presuncin de inocencia. Por otro lado, y en lo que respecta al Per, en sus dos ltimas constituciones se ha mencionado el derecho a la presuncin de inocencia.25 En ese sentido, el artculo 2, inciso 20), letra F) de la Constitucin Poltica del Per de 1979, estableca que: Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad. Idntico texto lo encontramos en la vigente Constitucin de 1993, en su artculo 2, inciso 24, letra E). Asimismo, el Per se encuentra vinculado al respeto de la presuncin de inocencia a raz de los instrumentos internacionales que ha suscrito, como por ejemplo la Convencin Americana, que en su artculo 8, inciso 2) establece que: Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad.26 Por otro lado, y aunque se ver en el ltimo punto del presente estudio, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha precisado que el principio de la presuncin de inocencia, tal y como se desprende del artculo 8.2 de la Convencin, exige que una persona no pueda ser condenada mien-
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que se le reciban los testigos y dems pruebas pertinentes que ofrezca, concedindosele el tiempo que la ley estime necesario al efecto y auxilindosele para obtener la comparecencia de las personas cuyo testimonio solicite, en los trminos que seale la ley, se est refiriendo al derecho de probar. Segn el reformado artculo 20 constitucional, literal b), fraccin VIII), el imputado tiene derecho a una defensa adecuada por abogado, al cual elegir libremente incluso desde el momento de su detencin. Si no quiere o no puede nombrar un abogado, despus de haber sido requerido para hacerlo, el juez le designar un defensor pblico. Tambin tendr derecho a que su defensor comparezca en todos los actos del proceso y ste tendr obligacin de hacerlo cuantas veces se le requiera. Esta figura no se encontraba regulada en la Constitucin de 1933. Segn la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, la presuncin de inocencia significa que nadie puede ser condenado por un delito mientras que no se establezca plenamente su culpabilidad.... El Comit de Derechos Humanos de la ONU, al comentar el Art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, observ que en virtud de la presuncin de inocencia, la carga de la prueba recae sobre la acusacin, y el acusado tiene el derecho de la duda. No puede suponerse a nadie culpable a menos que se haya demostrado la acusacin fuera de toda duda razonable dice un comentario del Comit.
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tras no exista prueba plena de su responsabilidad penal. Si obra contra ella prueba incompleta o insuficiente, no es procedente condenarla, sino absolverla.
Como se puede apreciar, el derecho a la presuncin de inocencia tuvo una mayor tradicin legislativa en Per que en Mxico. Asimismo, tampoco en el Per se ha presentado la coexistencia de una Constitucin Federal con las de las entidades federativas, que s est presente en Mxico. Adems, el Per, por presentar una data legislativa mayor que Mxico, los cdigos de procedimientos penales que han estado vigentes durante las constituciones de 1979 y 1993, han regulado el derecho a la presuncin de inocencia.27 Mxico recin est en un procedo de adecuacin de los cdigos de procedimientos penales de las entidades federativas al nuevo marco constitucional, producto de la reforma del 19 de Junio del 2008. Sin embargo, en la actualidad, en ambos pases y por imperio Constitucional, toda persona debe ser considerada inocente desde el primer momento que ingresa al foco de atencin de las normas procesales, debiendo conservar su estado natural de libertad, con algunas restricciones propias de la investigacin, hasta que mediante una sentencia se declare su culpabilidad.
3.2. El tratamiento jurisprudencial del derecho a la presuncin de inocencia

En lo que respecta a Mxico, se indic que, a pesar que la recepcin legislativa del derecho a la presuncin de inocencia es reciente, ello no ha sido impedimento alguno para que l mismo presente un desarrollo jurisprudencial. Sin embargo, antes de ingresar al tratamiento jurisprudencial dispensado a esta figura en Mxico, es menester establecer que, en aquel pas, el ms alto rgano jurisdiccional es la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, la cual, si bien desempea sus funciones en el fuero federal, sus decisiones tambin son consultadas y aplicadas por los rganos jurisdiccionales de cada entidad federativa. Asimismo, las decisiones que emite la Suprema Corte se clasifican en dos: a) tesis aislada y, b) jurisprudencia; siendo esta ltima la que detenta carcter vinculante; es decir, el de ser un precedente de obligatoria observancia, hasta que, se interrumpa su vigencia o sea modificada por una nueva; en ambos caso, por la Suprema Corte. Ahora bien, en el caso de la presuncin de inocencia, la Suprema Corte, a lo largo de su historia, solamente ha emitido tres jurisprudencias, las cuales son:28
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Nos estamos refiriendo al Cdigo Procesal Penal de 1991, as como el del 2004. Asimismo, se cuenta con 21 tesis aisladas.
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Si bien es cierto que el principio de presuncin de inocencia implica que no puede sancionarse a una persona hasta en tanto se desahoguen las pruebas conducentes que demuestren su culpabilidad, tambin lo es que no opera tratndose del aseguramiento momentneo a que se refiere el artculo 55 de la Ley de Cultura Cvica del Distrito Federal, en trminos del cual el polica en servicio debe detener y presentar a la persona ante el Juez cuando sea informado de la comisin de una infraccin inmediatamente despus de que hubiese sido realizada o se encuentre en poder del presunto infractor el objeto o instrumento, huellas o indicios que hagan presumir fundadamente su participacin en la infraccin, siendo hasta el inicio del procedimiento correspondiente cuando surge el deber de respetar el principio sealado, ya que antes slo se est frente a un acto policial que atiende a una necesidad y urgencia, pero que no se traduce en una declaratoria de culpabilidad del probable infractor. Adems, conforme al artculo 55 aludido, el polica en servicio debe detener y presentar al probable infractor inmediatamente ante la autoridad competente, de tal suerte que la detencin no queda al solo arbitrio del polica, pues se exige que est en servicio y que se actualicen los supuestos de la norma para que proceda el aseguramiento como medida preventiva.29 Como se puede apreciar esta jurisprudencia, en cierta forma, aborda la relacin entre el derecho a la presuncin de inocencia y la detencin policial. En ese orden de ideas, resuelve el dilema amparndose al acto policial que atiende a una necesidad y urgencia, pero que no se traduce en una declaratoria de culpabilidad del probable infractor. Por otro lado, las razones de necesidad y urgencia no son otras que las situaciones de flagrancia delictiva, la orden judicial de aprehensin o bien la orden del Ministerio Pblico sometida, posteriormente, a un juicio de convalidacin por parte del juzgador. La circunstancia de que determinados principios como los de debido proceso legal y presuncin de inocencia no slo estn consagrados en la Constitucin Federal, sino tambin en tratados internacionales, no significa que no pueda justificarse una sentencia de condena o que todo acto de autoridad que afecte los intereses del procesado, como su libertad, trastoquen dichos principios. Por el contrario, lo que en ellos se establece es la condicionante de que dicha afectacin al quejoso, en su caso, se vea justificada por la constatacin de haberse observado o cumplido los requisitos que la propia ley contempla para que esa afectacin quede enmarcada dentro de la legalidad en aras del inters pblico que es inherente al proceso penal y, en general, a la persecucin de los delitos. Luego, si se obtiene que el sentido del fallo se justifica por haberse cumplido los requisitos legales exigidos por el caso y con base en la normatividad aplicable, resulta obvio que no se transgreden los principios aludidos y consagrados en la Constitucin ni, por ende, los posibles tratados que igualmente los reconocieran.30
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Accin de inconstitucionalidad 21/2004. Diputados integrantes de la Tercera Legislatura de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal. 26 de abril de 2007. Mayora de nueve votos. Ausente: Jos de Jess Gudio Pelayo. Disidente: Jos Ramn Cosso Daz. Ponente: Margarita Beatriz Luna Ramos. Secretaria: Claudia Mendoza Polanco. El Tribunal Pleno, el quince de octubre en curso, aprob, con el nmero 112/2007, la tesis jurisprudencial que antecede. Mxico, Distrito Federal, a quince de octubre de dos mil siete. Jurisprudencia emitida en virtud de los siguientes amparos:
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En esta jurisprudencia, la Suprema Corte ha establecido la importancia del contenido y motivacin de una sentencia condenatoria, la cual, si observa lo estipulado en las normas legales, no se vera afectado el derecho a la presuncin de inocencia. Sin embargo, tambin es de resaltar que se menciona la entonces falta de regulacin constitucional de esta figura, pero que, ello no impide su reconocimiento en el sistema jurdico mexicano en virtud a los instrumentos internacionales que el pas del norte ha suscrito. Si del conjunto de circunstancias y pruebas habidas en la causa penal se desprenden firmes imputaciones y elementos de cargo bastantes para desvirtuar la presuncin de inocencia que en favor de todo inculpado se deduce de la interpretacin armnica de los artculos 14, prrafo segundo, 16, prrafo primero, 19, prrafo primero, 21, prrafo primero y 102, apartado A, prrafo segundo, de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, y por otro lado, el encausado rechaza las imputaciones y niega el delito, o su participacin culpable en su actualizacin, ste necesariamente debe probar los hechos positivos en que descansa su postura excluyente, sin que baste su sola negativa, no corroborada con elementos de conviccin eficaces, pues admitir como vlida y por s misma suficiente la manifestacin unilateral del inculpado, sera destruir todo el mecanismo de la prueba circunstancial y desconocer su eficacia y alcance demostrativo.31 En esta interesante jurisprudencia se ha establecido que el imputado no podr cuestionar un fallo condenatorio como contraviniente a la presuncin de inocencia, cuando ha existido pruebas de cargo y el imputado y su abogado defensor no han aportado elementos probatorios que las enerven. Ello es importante, porque, como estrategia, la defensa no puede detentar un rol pasivo durante el juzgamiento, dejando que el Minis-
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Amparo directo 470/2004. 21 de enero de 2005. Unanimidad de votos. Ponente: Jos Nieves Luna Castro. Secretario: Jorge Hernndez Ortega. Amparo directo 283/2005. 8 de septiembre de 2005. Unanimidad de votos. Ponente: Adalid Ambriz Landa. Secretario: Omar Fuentes Cerdn. Amparo directo 566/2005. 24 de noviembre de 2005. Unanimidad de votos. Ponente: Adalid Ambriz Landa. Secretario: Roberto Antonio Domnguez Muoz. Amparo directo 612/2005. 17 de marzo de 2006. Unanimidad de votos. Ponente: Jos Nieves Luna Castro. Secretario: Jorge Hernndez Ortega. Amparo directo 9/2006. 17 de marzo de 2006. Unanimidad de votos. Ponente: Adalid Ambriz Landa. Secretario: Omar Fuentes Cerdn. Jurisprudencia emitida en virtud de los siguientes amparos: Amparo directo 533/2004. 7 de marzo de 2005. Unanimidad de votos. Ponente: scar Javier Snchez Martnez. Secretario: Enedino Snchez Zepeda. Amparo directo 526/2004. 18 de abril de 2005. Unanimidad de votos. Ponente: Evaristo Coria Martnez. Secretario: Rolando Fimbres Molina. Amparo directo 567/2004. 16 de mayo de 2005. Unanimidad de votos. Ponente: scar Javier Snchez Martnez. Secretario: Hugo Reyes Rodrguez. Amparo directo 168/2005. 16 de mayo de 2005. Unanimidad de votos. Ponente: scar Javier Snchez Martnez. Secretaria: Francisca Clida Garca Peralta. Amparo directo 531/2004. 6 de junio de 2005. Unanimidad de votos. Ponente: scar Javier Snchez Martnez. Secretario: Hugo Reyes Rodrguez.
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terio Pblico sea la nica parte quien ofrezca y desahoguen sus pruebas, so pretexto que no necesita hacer nada por imperio de la presuncin de inocencia. Por otro lado, tambin en el Per se ha dado un tratamiento jurisprudencial a la presuncin de inocencia, ya sea por los rganos que constituyen el Poder Judicial, as como por el Tribunal Constitucional. Asimismo, las decisiones jurisprudenciales son vinculantes en el Per cuando son emitidas por las salas penales de la Corte Suprema, as como, por el Tribunal Constitucional, siempre y cuando, expresamente se indique tal condicin. Frente a ello, nos vamos a referir al Tribunal Constitucional, quien en el Per es el supremo intrprete de la Constitucin. En ese orden de ideas, la presuncin de inocencia es: a) Un derecho fundamental y una presuncin iuris tantum. El derecho fundamental a la presuncin de inocencia, en tanto que presuncin iuris tantum, implica que a todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad: vale decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario. Rige desde el momento en que se imputa a alguien la comisin de un delito, quedando el acusado en condicin de sospechoso durante toda la tramitacin del proceso, hasta que se expida la sentencia definitiva.32 Al respecto, como se indic en otro lugar, el proceso penal es el marco para la discusin (mejor, transformacin) de un conflicto de intereses generado por la comisin de un ilcito penal, donde los actores (a excepcin del imparcial Juez) tienen sus propios objetivos, expectativas de las resultas del proceso penal, que, por lo general, se contrapone a los de su contraparte. Sin embargo, la discusin del conflicto penal no puede realizarse sin la observancia de principios y garantas, que son irrevocables; entre ellos, la presuncin de inocencia. En esa lnea, el proceso no es como liberalmente se concibi mero instrumento de aplicacin de la ley para la decisin de un litigio sino esencial e indispensable articulacin de imperativos jurdico-fundamentales, condicionantes y determinantes del desarrollo de la potestad jurisdiccional y de la satisfaccin del derecho a la tutela judicial efectiva.33 Y uno de esos imperativos es que la expectativa de sancin no se materialice a expensas de cualquier persona. La imputacin de cargos penales slo debe ser expresin del inters de justicia que busca la vctima y que lo hace suyo el Ministerio Pblico, judicializndolo como expectativa de sancin, pero que, per se, no constituye una declaracin de culpabilidad en contra del imputado.
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STC 0618-2005-PHC/TC, FF.JJ. 21 y 22. PEDRAZ PENALVA, Ernesto, (1995): El proceso y sus alternativas (Cuadernos de Derecho Judicial, N 27, Poder Judicial, Madrid), p. 12.
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Este imperativo, como seala el Tribunal Constitucional, es un derecho fundamental que adquiere una dimensin procedimental, en la medida que debe ser respetado en el proceso judicial, siendo ste ilegtimo e inconstitucional si no lo respeta en su desarrollo o lo vulnera en sus conclusiones, lo que debe afirmarse de modo especial en el procedimiento penal, ya que en l acta el poder del Estado en la forma ms extrema en la defensa social frente al crimen, a travs de la pena, produciendo una profunda injerencia en uno de los derechos ms preciados de la persona, su libertad personal.34 b) Puede ser desvirtuada en funcin a la actividad probatoria en el marco de un proceso penal. La presuncin de inocencia se mantiene viva en el proceso penal siempre que no exista una sentencia judicial que, como corolario del cauce investigatorio llevado a cabo con las garantas inherentes al debido proceso, logre desvirtuarla.35
Comprende el principio de libre valoracin de la prueba en el proceso penal que corresponde actuar a los Jueces y Tribunales; que la sentencia condenatoria se fundamente en autnticos hechos de prueba, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal la evidencia de la existencia no slo del hecho punible, sino tambin la responsabilidad penal que en l tuvo el acusado y as desvirtuar la presuncin.36
Al respecto, en la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, en su artculo 9, que positiva la presuncin de inocencia Tout homme tant innocent jusqua ce quil ait t declar ocupable (A todo hombre se le presume inocente mientras no haya sido declarado culpable), denotaba la necesidad de la actividad probatoria tendiente a demostrar la comisin de un delito, as como la responsabilidad del imputado. Para, Sents Melendo, la palabra prueba deriva del trmino latin probatio o probationis, que a su vez procede del vocablo probus que significa: bueno, por tanto lo que resulta probado es bueno y se ajusta a la realidad; de lo que se infiere, que probar consiste en verificar o demostrar la autenticidad de una cosa.37 Sin embargo, en modelos no acusatorios se tiende a llamar prueba a aquella actividad que constituyen solamente actos de investigacin (como los que realizan tanto la Polica como la Fiscala), los cuales tienen un valor meramente informativo y preparatorio del escenario del juicio oral. En efecto, en el modelo acusatorio, la investigacin implica la transformacin de sta en una etapa puramente preparatoria del juicio criminal, entregada a los Fiscales, quienes debern contar con el auxilio de la polica, conducir la investigacin de los delitos, realizar las diligencias de investigacin y ejercer la accin penal pblica, cuando ello proceda.38
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NOGUEIRA ALCAL, Humberto. Ob. cit., p. 221. STC 2915-2004-PHC/TC, FJ 12. STC 0618-2005-PHC/TC, FJ 22. SENTS MELENDO, Santiago (1973): Qu es la prueba. Naturaleza de la prueba (Revista Derecho Procesal Iberoamericana, N 2-3, Madrid), pp. 259-260. BAYTELMAN, Andrs / DUCE, Mauricio (2005): Litigacin penal, juicio oral y prueba (Fondo de Cultura Econmica, Mxico D.F.), p. 40.
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Pese a esta informacin, an vemos en nuestros operadores jurdicos la enervacin de la presuncin de inocencia con la compulsin de los actos de investigacin, afectndose el contenido de esta garanta constitucional. En ese sentido, debe ser clara la distincin entre actos de investigacin con los de prueba, la misma que se traduce de la siguiente forma: 1. Los actos de investigacin buscan indagar la existencia de hechos; en cambio los actos de prueba tienen como objeto acreditar afirmaciones. 2. Los actos de investigacin se realizan antes del juicio oral; en cambio, los actos de prueba tienen como escenario de realizacin y valoracin la fase de juzgamiento, salvo las excepciones de prueba anticipada y prueba pre-constituida. 3. Los actos de investigacin se rigen bajo el principio de libertad indagadora (objetiva y cientfica); en cambio, los actos de prueba se rigen bajo el principio de contradiccin. 4. Los actos de investigacin sustentan las decisiones del Fiscal (si formula acusacin o requiere el sobreseimiento); en cambio, los actos de prueba sustentan las decisiones del Juez (condena o absolucin). Frente a ello, en el modelo acusatorio debemos distinguir la suficiencia de investigacin y la suficiencia probatoria, esta ltima es la que se requiere para desvirtuar la presuncin de inocencia. En otras palabras, de las resultas del juicio oral se puede obtener la declaracin de culpabilidad o dejar inclume la presuncin de inocencia. El juicio oral, por tanto, en un modelo acusatorio admite como prueba todo medio apto para producir fe, con tal que cumpla con los requisitos generales de la prueba (pertinencia, relevancia, licitud, etc.), teniendo el juzgador libertad para la respectiva valoracin probatoria (por lo que, lo que antes eran cuestiones de admisibilidad ejemplo la parcialidad del testigo ahora se tornan en cuestiones de credibilidad), cristalizados en la fundamentacin (idnea y adecuada) de la sentencia. c) Su carcter de relativo justifica la imposicin de medidas cautelares personales al imputado. El derecho fundamental a la presuncin de inocencia no es un derecho absoluto sino relativo. De ah que, en nuestro ordenamiento, se admitan determinadas medidas cautelares personales como la detencin preventiva o detencin provisional, sin que ello signifique su afectacin, porque tales medidas sirven precisamente para esclarecer el hecho reprochado y por ello son imprescindibles para llevar a cabo un procedimiento penal orientado en principios propios de un Estado de derecho; siempre, claro est, que tales medidas sean dictadas bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Parte de esa relatividad del derecho a la presuncin de inocencia se vincula tambin con que dicho derecho incorpora una presuncin iuris tantum y no una presuncin absoluta; de lo cual se deriva, como lgica consecuencia, que la presuncin de inocencia puede ser desvirtuada o destruida mediante una mnima actividad probatoria.39
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STC 10107-2005-PHC/TC, FJ 07.
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Al respecto, considero que el camino de anlisis ms adecuado no es aquel que pretende justificar las medidas cautelares personales, sino en que la presuncin de inocencia establece una regla de tratamiento del imputado durante el proceso penal, que obliga a reducir al mnimo estrictamente necesario las medidas restrictivas del imputado en el proceso.40 La presuncin de inocencia no es incompatible con la aplicacin de medidas cautelares adoptadas por el rgano competente y fundadas en derecho, basadas en un juicio de razonabilidad acerca de la finalidad perseguida y las circunstancias del caso concurrentes, como asimismo aplicando los principios la adecuacin y proporcionalidad de ellas. Sin embargo, una de las situaciones que afecta con mayor frecuencia la presuncin de inocencia es la prolongacin excesiva de la detencin preventiva. Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sealado que esta situacin, adems de lesionar el derecho a la libertad personal, transgrede tambin el derecho a la presuncin de inocencia, del cual goza toda persona que se encuentre involucrada en un proceso de investigacin penal.41 En efecto, la prolongacin de la prisin preventiva, con su consecuencia natural de sospecha indefinida y continua sobre un individuo, constituye una violacin del principio de presuncin de inocencia reconocido por el artculo 8.2 de la Convencin Americana. Cabe precisar, sin embargo, que la existencia de un ambiente de creciente sospecha contra una persona en el curso del proceso criminal no es per se contraria al principio de presuncin de inocencia. Tampoco lo es el hecho que esta sospecha creciente justifique la adopcin de medidas cautelares, como la prisin preventiva, sobre la persona del sospechoso. El artculo 8.2 obliga a los Estados a recopilar el material incriminatorio en contra del acusado de un cargo criminal, con el propsito de establecer su culpabilidad. El establecimiento de la culpabilidad implica la formulacin de un juicio de reproche en una sentencia definitiva o de trmino. Si el Estado no determina el juicio de reproche dentro de un plazo razonable y justifica la prolongacin de la privacin de libertad del acusado sobre la base de la sospecha que existe en su contra, est, fundamentalmente, sustituyendo la pena con la prisin preventiva. De este modo la detencin preventiva pierde su propsito instrumental de servir a los intereses de una buena administracin de justicia, y de medio se transforma en fin. d) Su relacin con el in dubio pro reo. El principio In dubio pro reo no es un derecho subjetivo, sino un principio de jerarqua constitucional cuyo fin es garantizar el cabal respeto del derecho fundamental a la libertad individual, bien para resguardar
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MONTAS PARDO, Miguel ngel (1999): La presuncin de inocencia. Anlisis doctrinal y jurisprudencial (Aranzadi, Pamplona), p. 41. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha determinado que se incurrira en una violacin de la Convencin al privar de libertad, por un plazo desproporcionado, a personas cuya responsabilidad criminal no ha sido establecida. Equivaldra a anticipar la pena, lo cual contraviene los principios generales del derecho universalmente reconocidos. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sentencia caso Tibi vs. Ecuador, 7 de septiembre de 2004, prrafo 180; Caso Surez Rosero, prrafo 77.
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su plena vigencia, bien para restringirlo de la forma menos gravosa posible, en el correcto entendido de que tal restriccin es siempre la excepcin y nunca la regla.42
En ese sentido, el citado principio es aplicable al emitir pronunciamiento de fondo terminal, sobre la responsabilidad o irresponsabilidad penal del procesado, que incidir inevitablemente en su libertad individual, dado que en etapas anteriores a la sentencia se encuentra vigente la presuncin de inocencia, que es garanta del debido proceso reconocido por la Norma Suprema. Ambos principios se encuentran reconocidos por nuestra Constitucin Poltica, en tanto que los lmites entre ambos radican en que el in dubio pro reo tiene presencia cuando surge una duda que afecte el fondo del proceso; y la presuncin de inocencia est presente durante todas las fases del proceso penal as como en todas sus respectivas instancias, siendo un principio reconocido a nivel internacional y garanta fundamental, por la que se cree inocente al procesado en tanto no exista un medio de prueba evidente que demuestre lo contrario y el In dubio pro reo opera como mecanismo de valoracin probatoria, dado que en los casos donde se presente la duda razonable, deber absolverse al procesado.43 Sin embargo, a pesar de todo este marco y desarrollo jurisprudencial, en el Per se han dado casos que, desde nuestro punto de vista, se ha violado la presuncin de inocencia. Por ejemplo, mediante Resolucin N 072-2008-PCNM, de fecha 14 de mayo de 2008, el Consejo Nacional de la Magistratura (CNM),44 declar la destitucin45 del doctor Walter Ronald Medina Llamosa, del cargo de Fiscal Adjunto Provincial Titular Mixto de Maynas del Distrito Judicial de Loreto, debido, segn los considerandos de
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STC 1994-2002-PHC/TC ROMERO FELIPA, Ana Mara. Los principios constitucionales de in dubio pro reo y presuncin de inocencia, en: Estafeta Jurdica Virtual, disponible en: www.amag.edu.pe [03/08/08]. Es un Organismo Autnomo e independiente de los dems rganos constitucionales y Poderes del Estado. Se encuentra sometido nicamente a la Constitucin Poltica del Per y a su propia Ley Orgnica (L.O N 26397). Al CNM le compete seleccionar, nombrar, ratificar y destituir a los jueces y fiscales del Per en todos los niveles y jerarquas, con excepcin de los jueces que han sido elegidos por eleccin popular. Asimismo, el CNM nombra, ratifica y/o destituye al Jefe de la Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE) y al Jefe del Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil (RENIEC). El CNM, previo proceso disciplinario, aplica la sancin de destitucin a Vocales y Fiscales Supremos. Para ello, de oficio o ante denuncia de parte, puede abrirles investigacin preliminar y proceso disciplinario; y en el caso de jueces y fiscales de inferior jerarqua a los supremos (como es el caso que estamos comentando), la investigacin preliminar y el consiguiente proceso disciplinario se hace a solicitud de la Corte Suprema o de la Junta de Fiscales Supremos, segn sea el caso. La destitucin de un juez o fiscal de cualquier nivel se produce previa audiencia con el interesado y cuando ste ha sufrido sentencia penal o cometido actos no acordes con la conducta funcional que un magistrado debe observar, los mismos que sin ser delito, atentan contra los deberes de su funcin, el decoro y la dignidad del cargo que se le ha conferido. As tambin, el CNM, por haberles nombrado, puede destituir al Jefe de la Oficina Nacional de Procesos Electorales ONPE y al Jefe del Registro Nacional de Identidad y Estado Civil, RENIEC.
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la citada resolucin, al haber incurrido en inconducta deshonrosa al haber sido denunciado y encontrarse comprendido en un proceso penal por la presunta comisin del delito contra la libertad sexual-en agravio de la menor de iniciales M.G.R.S, lo cual fue difundido con caracteres de escndalo en los diversos medios de comunicacin social mellando la imagen del Ministerio Pblico ante la sociedad, y si bien es cierto la denuncia y el proceso penal contra el Fiscal Medina Llamosa, as como su difusin ante los distintos medios de comunicacin social fueron realizadas por dicha menor, esto no enerva la responsabilidad de dicho Fiscal, puesto que la denuncia y su difusin devino a consecuencia de la relacin indebida que estableci con la citada menor, habiendo incurrido, por lo tanto, con dicha conducta en la causal prevista por el artculo 23 incisos a)46 y g)47 del actual Reglamento de Organizacin y Funciones de la Fiscala Suprema de Control Interno del Ministerio Pblico, por lo que es pasible de la sancin de destitucin al haber incurrido en la comisin de un hecho grave que atenta contra la respetabilidad del Ministerio Pblico, compromete la dignidad del cargo y lo desmerece en el concepto pblico, por lo que es pasible de la sancin de destitucin de conformidad con lo dispuesto en el artculo 31 numeral 2 de la Ley N 26397, Ley Orgnica del Consejo Nacional de la Magistratura.48 De la citada resolucin se aprecia que, la destitucin del mencionado doctor se debi a una serie de irregularidades incurridas por el mismo junto con una menor de edad; sin embargo, tambin hace mencin el haber sido denunciado y encontrarse comprendido en un proceso penal por la presunta comisin del delito contra la libertad sexual, en agravio de la menor de iniciales M.G.R.S. Ello, nos impulsa a preguntarnos si se le afect o no la garanta constitucional de la presuncin de inocencia, mxime si uno de los argumentos de la destitucin sera el estar siendo procesado por la presunta comisin del delito de violacin sexual en agravio de menor de dieciocho aos. Frente a ello, y descrito el tratamiento dado a la presuncin de inocencia en el Per, considero que el Consejo Nacional de la Magistratura, en el caso de Walter Ronald Medina Llamosa, debi de haberla observado; o por lo menos, en la resolucin emitida por este rgano y sealado en el tem 3.1 del presente estudio, no debi de mencionar el hecho que estaba siendo procesado por el delito de violacin sexual en agravio de menor, ni mencionar hechos relacionados a la imputacin penal,49 hasta la existencia de una declaracin de culpabilidad, en mrito de actividad probatoria realizada en seno de juicio oral; ello, de acuerdo con la jurisprudencia anteriormente citada. Ms vale pecar en ser estrictos en la aplicacin de esta garanta constitucional, que ligeros, dado que, si perseguimos apartndonos de la ley, si se da el caso que a nosotros se nos persigan, quin saldr en nuestro auxilio.
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A) Hecho grave que sin ser delito compromete la dignidad del cargo y los desmerezca en el concepto pblico. G) Incumplimiento de las disposiciones regales, normas reglamentarias y de carcter interno emitidas por la Fiscala de la Nacin o el rgano de Gobierno del Ministerio Pblico y por sus superiores jerrquicos. Considerando Trigsimo Sexto. El resaltado es nuestro. No nos referimos al hecho de haber llevado a una diligencia de pesaje de droga a una persona extraa a la misma.
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3.3. La presuncin de inocencia y su relacin con otros derechos constitucionales

La Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin (Mxico), en el Amparo en revisin N 89/2007, ha establecido lo siguiente: El principio de presuncin de inocencia que en materia procesal penal impone la obligacin de arrojar la carga de la prueba al acusador, es un derecho fundamental que la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos reconoce y garantiza en general, cuyo alcance trasciende la rbita del debido proceso, pues con su aplicacin se garantiza la proteccin de otros derechos fundamentales como son la dignidad humana, la libertad, la honra y el buen nombre, que podran resultar vulnerados por actuaciones penales o disciplinarias irregulares. En consecuencia, este principio opera tambin en las situaciones extraprocesales y constituye el derecho a recibir la consideracin y el trato de no autor o no partcipe en un hecho de carcter delictivo o en otro tipo de infracciones mientras no se demuestre la culpabilidad; por ende, otorga el derecho a que no se apliquen las consecuencias a los efectos jurdicos privativos vinculados a tales hechos, en cualquier materia.50 En ese orden de ideas, se puede inferir la relacin que guarda el derecho a la presuncin de inocencia con otros derechos constitucionales; por lo que, en este punto pasaremos revista a la referida relacin, especficamente con los derechos constitucionales: a la libertad personal, al honor, a la propiedad y a un juicio previo.
A. La presuncin de inocencia y su relacin con el derecho a la libertad personal Como se indic en los puntos anteriores, la presuncin de inocencia exige que, cualquier medio de afectacin a los derechos constitucionales del imputado deber ser empleados como ultima ratio, esto es, en forma excepcional, proporcional y razonable. Esta garanta tiene una proyeccin mayor en la proteccin de la libertad personal (pinsese, por ejemplo, en el dictado de una prisin preventiva,51 y por all debe ir el desarrollo doctrinal y jurisprudencial.
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Amparo en revisin 89/2007. 21 de marzo de 2007. Cinco votos. Ponente: Genaro David Gngora Pimentel. Secretario: Marat Paredes Montiel. La prisin preventiva suscita una sorprendente coincidencia dentro de la doctrina. Casi sin excepcin toda ella reconoce que se trata de una medida cautelar resultado de un conflicto insoslayable entre los intereses colectivos tendentes a asegurar la virtualidad de la justicia penal y los intereses individuales. El sacrificio de estos ltimos en favor de aqullos excepcionando as una regla general de respeto de los derechos fundamentales de la persona recomiendan que su declaracin est revestida de un carcter de excepcionalidad, proporcionalidad, necesariedad, discrecionalidad, presuncin de inocencia, etc. Sin embargo, pese a esta general coincidencia crtica, asumida tambin por la jurisprudencia, las posibilidades de decretar prisin provisional han ido en aumento con el transcurso del tiempo. Si en una primera etapa se vinculaba exclusivamente a las necesidades de asegurar las pruebas y/o evitar las eventuales fugas del imputado, pronto se suman nuevas razones fundadas en criterios de prevencin general y especial. El peligro de reincidencia, en Alemania y Austria, el orden pblico en Italia o
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En ese sentido, el artculo 9.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos consagra el derecho a la libertad personal de la siguiente forma: (t)odo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podr ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido en sta. De igual modo en el artculo 7 del Pacto de San Jos de Costa Rica, cuando dispone que 1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. 2. Nadie puede ser privado de su libertad fsica, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Polticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ella. 3. Nadie puede ser sometido a detencin o encarcelamiento arbitrarios.52 El Tribunal Constitucional peruano ha dicho que libertad personal, es un derecho subjetivo, reconocido en el inciso 24) del artculo 2 de la Constitucin y, al mismo tiempo, uno de los valores fundamentales de nuestro Estado Constitucional de Derecho, por cuanto fundamenta diversos derechos constitucionales a la vez que justifica la propia organizacin constitucional.53 Como derecho subjetivo, la libertad personal garantiza que no se afecte indebidamente la libertad fsica de las personas, esto es, su libertad locomotora, ya sea mediante detenciones, internamientos o condenas arbitrarias. Los alcances de la garanta dispensada a esta libertad comprenden frente a cualquier supuesto de privacin de la libertad locomotora, independientemente de su origen, la autoridad o persona que le haya efectuado. Garantiza, pues, ante cualquier restriccin arbitraria de la libertad per-
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nuestra alarma y frecuencia del delito demuestran sin ningn genero de dudas esa evolucin hacia una prisin provisional entendida en un sentido preventivo y punitivo. Incluso los propios criterios empleados por el legislador para establecer sus plazos ponindola en relacin con la gravedad de la pena sealada al delito que se imputa, prueban, como apunta Gmez Colomer, la relacin entre el instituto procesal y las exigencias de seguridad ciudadana. Segn Barona Vilar, la detencin judicial debe concebirse como una medida cautelar personal excepcional, en el sentido de que debe hacerse uso de la misma en ltima instancia; por ello debe calificarse como: 1) Una privacin de libertad del sujeto que la padece; 2) Una medida cautelar personal del proceso penal, con el fin de asegurar el proceso y su normal desarrollo as como la ejecucin de la posible sentencia que, en su da, se dicte; 3) Se trata de una medida instrumental en el sentido de que sirve a los fines antes sealados; 4) Se trata de una medida provisional, revisable en cualquier momento del procedimiento, de oficio o a instancia de parte; 5) Se trata de una medida excepcional, frente a la situacin normal de esperar el juicio en estado de libertad. Cfr. BARONA VILAR, Silvia (1987): Prisin provisional y medidas alternativas (Bosch, Barcelona), p. 28. Para Eguiguren, la libertad personal comprende una libertad fsica o ambulatoria, que reconoce a toda persona la facultad de desplazarse libremente, sin otras limitaciones que las impuestas por el medio en que se pretende actuar y las establecidas por las normas constitucionales para preservar otros derechos o valores igualmente relevantes. Cfr. EGUIGUREN PRAELI, Francisco (2002): Estudios constitucionales (ARA Editores, Lima), pp. 27-28. Exp. 1091-2002-HC/TC, Fundamento Jurdico 1, de la parte referida a los alcances constitucionales de la libertad personal.
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sonal, segn seala el artculo 9 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos y el artculo 7.3 de la Convencin Americana de Derechos Humanos.54 El derecho a la libertad personal es un derecho constitucional, dado que, es una expresin de la dignidad humana y de la libertad, dispuesta normativamente, que supongan un conjunto de facultades para su titular, y que vinculen positiva y negativamente al poder poltico al punto de legitimar su actuacin.55 Conviene precisar, que en doctrina, se sostiene que la libertad individual tiene una dimensin ms amplia que la libertad personal. As, Alzaga concibe la libertad personal como un principio que tiene su desarrollo constitucional en otros preceptos de la misma, con lo cual se ampla el contenido hasta lo que la doctrina francesa denomina libertad fsica, comprensiva de la libertad individual en un sentido estricto, la circulacin y el derecho a la intimidad.56 Eguiguren indica que en su aspecto de libertad fsica, garantiza a su titular el no verse arbitraria o irrazonablemente privado de sta, ni ser detenido o sometido a restricciones de la libertad en supuestos distintos a los previstos por la norma constitucional, la ley o los pactos internacionales sobre derechos humanos.57 Ms all de la distincin entre los conceptos de libertad individual o libertad personal,58 el contenido de este derecho est dado a la libertad fsica, de locomocin o ambulatoria, aspecto de la libertad que suele identificarse con la expresin libertad personal. En otras palabras, est referida al reconocimiento que hace el ordenamiento jurdico de la capacidad de autodeterminacin libre y voluntaria del ejercicio de las facultades ambulatorias o de locomocin de las personas.59
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CASTILLO CRDOBA, Luis, (2004): Habeas corpus, amparo y habeas data (ARA Editores, Lima), p. 318. CASTILLO CRDOBA, Luis, (2003): Elementos de una teora general de los derechos constitucionales (ARA Editores, Lima), p. 37. Cita tomada de CASTAEDA OTSU, Susana Ynes (2005): El proceso de habeas corpus en el cdigo procesal constitucional (Introduccin a los procesos constitucionales. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional, Jurista Editores, Lima), p. 93. EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Ob. cit., pp. 27-28. El Dr. Espinosa-Saldaa acota que el trmino en rigor debera ser la libertad personal, dado que, lo que se est hablando es el pleno ejercicio de la dimensin ms bien fsica de aquel derecho y valor que se conoce con el nombre de libertad. Como es de conocimiento general, esta faceta de la libertad (entendida al mismo tiempo como autodeterminacin y no interferencia) es doctrinariamente conocida con el nombre de la libertad personal. Cfr. ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy. Habeas corpus contra resoluciones judiciales: entre la evolucin del concepto proceso regular y la determinacin del mbito de accin del juez constitucional (Jurisdiccin Constitucional, imparticin de justicia y debido proceso, ARA Editores, Lima), p. 146. Ello como expresin de la clusula personalista del artculo 1 de la Constitucin peruana y de manera ms concreta como una de las manifestaciones del principio general de libertad, segn el cual, nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohbe, reconocido en el literal a), inciso 24) del artculo 2 de la Constitucin Poltica del Per.
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Ahora bien, en los sistemas jurdicos mexicano y peruano se puede afectar la libertad personal sin vaciar de contenido el derecho a la presuncin de inocencia, slo por situaciones previstas en la ley. Estas situaciones son: (a) Por aplicacin de las denominadas medidas cautelares o de coercin personales, como por ejemplo, las detenciones, la prisin preventiva, el arraigo o arresto domiciliario, el impedimento de salida del pas o el internamiento en centros psiquitricos. Sin embargo, estas medidas se aplican slo cuando se ha configurado una situacin jurdica cautelable, existan riesgos procesales y no hayan otras medidas menos lesivas para aplicar; debiendo ser proporcional la medida cautelar aplicada con la situacin jurdica a cautelar.60 (b) Por ejecucin de la sancin establecida en una sentencia condenatoria; sancin que puede ser el internamiento en un centro penitenciario en cumplimiento de la pena privativa de libertad, o bien, el ingreso en un centro psiquitrico en cumplimiento de una medida de seguridad; con los respectivos descuentos de carcelera establecidos en los ordenamientos de Mxico y de Per.61 B. La presuncin de inocencia y su relacin con el derecho al honor El derecho al honor debe ser entendido, en principio, a travs de su doble proyeccin: a) el subjetivo, el cual tiene que ver con la opinin que sobre su persona tiene el individuo, es decir, la autoestima; b) el objetivo, el mismo que gira en torno a la imagen que los dems tienen sobre uno, esto es, la buena imagen. Ahora bien, en la praxis judicial se estn dando casos, algunos incluso legitimados por las normas penales, por los cuales al atentar contra la presuncin de inocencia, tambin vulneran el derecho al honor en su doble proyeccin. Por ejemplo, al presentarlos a los medios de comunicacin no como presuntos, sino como certeros responsables; o bien, con una vestimenta ultrajante (ej. Traje a rayas) o dentro de jaulas (como ocurri en el Per, durante la dcada de los 90 al presentar a los presuntos terroristas a la prensa). Frente a ello, el artculo II, numeral 2) del Cdigo Procesal Penal peruano del 2004, ha sealado que: Hasta antes de la sentencia firme, ningn funcionario o autoridad pblica puede presentar a una persona como culpable o brindar informacin en tal sentido. Sin embargo, pese a esta prudente prohibicin, el artculo 70 del citado cuerpo de leyes ha indicado que: La Polica podr informar a los medios de comunicacin social acerca de la identidad de los imputados. Cuando se trate de la vctima,
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Artculo 10 del Cdigo de Procedimientos Penales del Estado de Mxico y artculo 253 del Cdigo Procesal Penal del Per. Artculo 384 del Cdigo de Procedimientos Penales del Estado de Mxico y artculo 490 del Cdigo Procesal Penal del Per.
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testigos, o de otras personas que se encontraren o pudieren resultar vinculadas a la investigacin de un hecho punible requerir la previa autorizacin del Fiscal. Al respecto, consideramos que, una interpretacin sistemtica de ambos artculos que no afecte los contenidos tanto de la presuncin de inocencia como el honor, sera la siguiente: la polica, en el marco de sus funciones constitucionales de prevencin, aseguramiento e investigacin, si detiene o cita a alguna persona a sus instalaciones, tiene la obligacin de informar a los medios de comunicacin social de tales actividades a la sola exigencia de estos medios; y, con mayor razn cuando quien solicite la informacin sean directos familiares o personas allegadas al detenido o citado. No obstante, a la hora que la polica brinde la informacin debe tener en cuenta, por lo menos dos situaciones: a) que lo que brinda es una informacin de sus actividades, no debe atribuir o sindicar responsabilidad penal alguna; y, b) debe proteger la seguridad personal de vctimas, testigos o cualquier persona involucrada en las investigaciones penales, para ello debe actuar en conjunto con el Ministerio Pblico y dentro de un programa de proteccin de identidades. Estos dispositivos, comentados, no aparecen en la normatividad penal mexicana, ni federal ni en las entidades federativas, salvo lo referente al programa de proteccin de vctimas y testigos formulado con relacin a la lucha contra la delincuencia organizada. C. La presuncin de inocencia y su relacin con el derecho a la propiedad El derecho a la propiedad es otro derecho constitucional que puede verse afectado a raz de medidas o sentencias dictadas a raz del inicio y desarrollo de un proceso penal. Sin embargo, es una tendencia en los pases latinoamericanos flexibilizar la proteccin de este derecho constitucional, en aras de la eficacia de la investigacin y persecucin de delitos. Al respecto, sealaremos, como ejemplos, grupos de casos donde se ha flexibilizado el derecho a la propiedad, con una posterior afectacin a la presuncin de inocencia, a raz de las actuaciones tanto del Ministerio Pblico como del Poder Judicial: (1) Con relacin a las denominadas medidas de bsqueda y aseguramiento de las pruebas. Estas medidas, a diferencia de las cautelares o coercitivas, buscan el material probatorio que permita al Fiscal sustentar su pretensin acusatoria. Ahora bien, este material puede encontrarse, por ejemplo, interviniendo las comunicaciones de los investigados, levantando el secreto bancario, allanando domicilios, incautando bienes privados o clausurando locales con inmovilizacin de bienes muebles. No obstante, como se afecta el ejercicio de los derechos constitucionales de los investigados, se requiere que el representante del Ministerio Pblico obtenga la respectiva autorizacin por parte del Juez, salvo que los hechos se encuentren en situacin de flagrancia delictiva. Sin embargo, en el caso peruano, segn los artculos 218 numeral 2)62 y
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Artculo 218, numeral 2): Cuando existe peligro por la demora, la exhibicin o la incautacin debe
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24163 del Cdigo Procesal Penal, el Fiscal, sin autorizacin judicial ni estando los hechos en flagrancia delictiva, podr incautar bienes privados o clausurar locales con inmovilizacin de los bienes muebles, con el nico alegato de la urgencia o el peligro en la demora. Esta situacin, para nuestro punto de vista, atenta contra el derecho de propiedad de los afectados por tales medidas, as como una puesta en peligro al derecho a la presuncin de inocencia, dado que, se le permite la actuacin del Fiscal so pretexto de garantizar la eficacia de sus investigaciones, instrumentalizndose los derechos constitucionales del investigado. (2) Con referencia al proceso de prdida o extincin de dominio.64 El artculo 22 de la Constitucin Poltica Federal de los Estados Unidos Mexicanos, a raz de su reforma en junio de 2008, regula una institucin novsima para el sistema jurdico-penal mexicano, el cual es el denominado proceso de extincin de dominio, el mismo que se rige por las siguientes reglas: I. Ser jurisdiccional y autnomo del de materia penal; II. Proceder en los casos de delincuencia organizada, delitos contra la salud, secuestro, robo de vehculos y trata de personas, respecto de los bienes siguientes: a) Aquellos que sean instrumento, objeto o producto del delito, aun cuando no se haya dictado la sentencia que determine la responsabilidad penal, pero existan elementos suficientes para determinar que el hecho ilcito sucedi. b) Aquellos que no sean instrumento, objeto o producto del delito, pero que hayan sido utilizados o destinados a ocultar o mezclar bienes producto del delito, siempre y cuando se renan los extremos del inciso anterior. c) Aquellos que estn siendo utilizados para la comisin de delitos por un tercero, si su dueo tuvo conocimiento de ello y no lo notific a la autoridad o hizo algo para impedirlo. d) Aquellos que estn intitulados a nombre de terceros, pero existan suficientes elementos para determinar que son producto de delitos patrimoniales o de delincuencia organizada, y el acusado por estos delitos se comporte como dueo. III. Toda persona que se considere afectada podr interponer los recursos respectivos para demostrar la procedencia lcita de los bienes y su actuacin de buena fe, as como que estaba impedida para conocer la utilizacin ilcita de sus bienes. Del ltimo prrafo se advierte una oculta inversin de la carga de la prueba; es decir, que ahora corresponde al afectado demostrar que los bienes de su propiedad
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disponerla el Fiscal. En todos estos casos, el Fiscal una vez que tom conocimiento de la medida o dispuso su ejecucin, requerir al Juez de la Investigacin Preparatoria la correspondiente resolucin confirmatoria. Artculo 241: El Fiscal podr ordenar y ejecutar, por razones de urgencia o peligro por la demora, la clausura o vigilancia del local o la inmovilizacin de los bienes muebles, cuando sea indispensable para iniciar o continuar la investigacin. Efectuada la medida, antes de vencidas las veinticuatro horas de realizada la diligencia, solicitar al Juez la resolucin confirmatoria y para el efecto adjuntar copia del acta. Figura colombiana, que consiste en la prdida del derecho de propiedad, debido que, la adquisicin del bien proviene de una fuente ilcita, transfirindose la esfera de dominio al Estado y sin ninguna contraprestacin econmica para su titular. Es un castigo para actividades ilcitas que desestabilizan el sistema.
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tienen una fuente lcita, si no lo hace o no lo puede hacer, el Estado, en ejercicio de su ius imperium, le extingue su derecho de propiedad alegando que los bienes son de procedencia ilcita. Inversiones a la carga de la prueba, extincin de dominio, son claros atentados contra los derechos constitucionales a la presuncin de inocencia y propiedad, respectivamente. Con ello no se quiere decir que estamos en contra de mecanismos que incidan contra los bienes de fuente ilcita, sino que, deben de darse en el marco de respeto a los derechos constitucionales antes referidos, con un debate pblico donde se analicen tanto argumentos de corte polticos como jurdicos, con participacin obligatoria y necesaria de los organismos de control constitucional (Corte Constitucional o Tribunal Constitucional o Corte Suprema, segn fuese el caso). D. La presuncin de inocencia y su relacin con el derecho a un juicio previo Al igual que en otros pases,65 Mxico ha consagrado el derecho a un juicio previo, oral y pblico. As lo establece el artculo 20 constitucional, literal b), fraccin V) que indica que el imputado tiene derecho a ser juzgado en audiencia pblica por un juez o tribunal. La publicidad slo podr restringirse en los casos de excepcin que determine la ley, por razones de seguridad nacional, seguridad pblica, proteccin de las vctimas, testigos y menores, cuando se ponga en riesgo la revelacin de datos legalmente protegidos, o cuando el tribunal estime que existen razones fundadas para justificarlo. Del citado artculo constitucional plasma el principio de que el juicio se celebrar ante un juez que no haya conocido del caso previamente, as como, que la presentacin de los argumentos y los elementos probatorios se desarrollarn de manera pblica, contradictoria y oral.66 Al respecto, este derecho al juicio previo ha sido desarrollado a travs de la denominada fase procesal: juzgamiento (o juicio oral67), cuyo objetivo es la demostracin
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Por ejemplo, la Constitucin argentina, en el artculo 18, establece que: Ningn habitante podr ser condenado sino en virtud de juicio previo, fundado en ley anterior al hecho del proceso. Binder comenta que unos lo han interpretado como la exigencia de una sentencia previa, en el sentido de que no puede existir una condena que no sea el resultado de un juicio lgico; sin embargo, para el jurista argentino la norma constitucional se refiere al juicio como institucin poltica-cultural (concretamente, juicio oral). Cfr. BINDER, Alberto (1993): Introduccin al derecho procesal penal (Ad-Hoc, Buenos Aires), pp. 111-112. Aunque ello no signifique que el derecho a un juicio previo s pueda ser alegado en nuestro sistema debido, entre otros argumentos, que el mismo est plasmado en tratados internacionales que Mxico ha suscrito y, por ende, forma parte de nuestro Derecho. As, tenemos: Declaracin Universal de los Derechos Humanos (artculo 10); Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos (artculo 14.1); y la Convencin Interamericana sobre Derechos Humanos (artculo 7.5). La etapa se ha conocido bajo diferentes denominaciones, las que destacan alguna caracterstica de la misma; as se ha hablado de plenario, atendiendo a que tanto las partes como el rgano jurisdiccional actan en la plenitud de sus facultades; de debate o discusin, destacando la mecnica eminentemente contradictoria, y de juicio, nombre que se ha impuesto y que deriva tanto de juzgamiento como de la circunstancia de que toda la actividad conduce, en definitiva, a la afirmacin de reproche o absolucin respecto de lo imputado.
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de la acusacin penal a travs de la actuacin y anlisis de los medios probatorios; siendo, dentro de un modelo acusatorio, la etapa central del proceso (penal). Lamentablemente, en el Per, Constitucin Poltica de 1993 no ha consagrado, literalmente, el derecho a un juicio previo, aunque en su lugar consagra la garanta de no ser penado sin proceso judicial, el cual conlleva que ninguna persona sea afectada o sancionada si antes no se inici, tramit y concluy el proceso o procedimiento correspondiente, garantizando su intervencin o participacin.68 Sin embargo, esta omisin ha sido suplida en el artculo I inciso 2) del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Penal peruano del 2004 (publicado en julio del 2004,69 el mismo que ha entrado en vigencia en los Distritos Judiciales de Huaura, La Libertad, Tacna, Moquegua y Arequipa), el cual establece que Toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral, pblico y contradictorio, desarrollado conforme a las normas de este Cdigo.70 Finalmente, y con relacin a la jurisprudencia, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin (Mxico), ha establecido lo siguiente: Si no se celebr la audiencia pblica a que alude la fraccin VI del artculo 20 constitucional para ser el reo odo en defensa y juzgado, tal anomala procesal irroga la consiguiente indefensin al acusado, en los trminos de la fraccin IX del artculo 160 de la Ley de Amparo, y hace procedente la concesin de la proteccin federal, para el nico efecto de que se reponga el procedimiento a partir del momento en que se produjo la mencionada violacin procesal.71
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BUSTAMANTE ALARCN, Reynaldo (2005): Derecho a no ser sancionado o afectado sin previo proceso o procedimiento (La Constitucin Comentada, Tomo II, Gaceta Jurdica, Lima), p. 546. Publicado, el 29 de julio del 2004 a travs del Decreto Legislativo 957. En el mbito de la legislacin comparada, encontramos este derecho en los siguientes textos procesales: Cdigo de Procedimientos Penales de Bolivia (1999): Artculo 1. Nadie ser condenado a sancin alguna si no es por sentencia ejecutoriada, dictada luego de haber sido odo previamente en juicio oral y pblico, celebrado conforme a la Constitucin, las Convenciones y Tratados internacionales vigentes y este Cdigo. Cdigo Procesal Penal de Paraguay (1998): Artculo 1. Nadie podr ser condenado sin un juicio previo, fundado en una ley anterior al hecho del proceso, realizado conforme a los derechos y garantas establecidos en la Constitucin, el Derecho Internacional vigente y a las normas de este cdigo. En el procedimiento se observarn especialmente los principios de oralidad, publicidad, inmediatez, contradiccin, economa y concentracin, en la forma en que este cdigo determina. Cdigo Orgnico Procesal Penal de Venezuela (2006): Artculo 1 (Ttulo Preliminar). Nadie podr ser condenado sin un juicio previo, oral y pblico, realizado sin dilaciones indebidas, ante un juez o tribunal imparcial, conforme a las disposiciones de este Cdigo y con salvaguarda de todos los derechos y garantas del debido proceso, consagrados en la Constitucin de la Repblica, las leyes, los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la Repblica. Amparo penal directo 803/50. Por acuerdo de la Primera Sala, de fecha 8 de junio de 1953, no se menciona el nombre del promovente. 24 de junio de 1953. Mayora de tres votos. Ausente: Luis G. Corona. Disidente: Jos Castro Estrada. Ponente: Tefilo Olea y Leyva.
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4. EXCURSO: LA PRESUNCIN DE INOCENCIA EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

Por otro lado, para la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la presuncin de inocencia consiste: a) El imputado no prueba su inocencia, sino quien acusa debe acreditar la culpabilidad a travs de los medios probatorios que le franquea el ordenamiento jurdico respectivo. El derecho a la presuncin de inocencia es un elemento esencial para la realizacin efectiva del derecho a la defensa y acompaa al acusado durante toda la tramitacin del proceso hasta que una sentencia condenatoria que determine su culpabilidad quede firme. Este derecho implica que el acusado no debe demostrar que no ha cometido el delito que se le atribuye, ya que el onus probandi corresponde a quien acusa.72
Una persona no puede ser condenada mientras no exista prueba plena de su responsabilidad penal. Si obra contra ella prueba incompleta o insuficiente, no es procedente condenarla, sino absolverla.73
Igual como en los pronunciamientos del Tribunal Constitucional, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sealado que son a travs de los actos de prueba realizados en el juicio oral (salvo los casos de prueba anticipada) los que enervan la presuncin de inocencia y permiten la constitucin de una declaratoria de culpabilidad. b) La presuncin de inocencia se aplica a toda resolucin judicial o administrativa, a situaciones extraprocesales. El derecho a la presuncin de inocencia debe aplicarse no solo al mbito de las conductas eventualmente delictivas, sino tambin a la adopcin de cualquier resolucin administrativa o jurisdiccional, que se base en conducta de las personas y de cuya apreciacin derive para ellas una afectacin de sus derechos o una sancin ya que ellos son manifestacin del mbito punitivo estatal.74 El principio de presuncin de inocencia opera tambin en las situaciones extraprocesales, constituyendo el derecho de las personas a recibir el trato de no partcipe en hechos delictivos y que no se le puedan aplicar las consecuencias o efectos jurdicos correspondientes a hechos de tal naturaleza, mientras ajuste su conducta al ordenamiento jurdico, todo ello de acuerdo al derecho a la libertad personal y seguridad individual.
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CIDH. Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, sentencia de 2 de julio de 2004, Serie C N 107, prrafo 154. CIDH. Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, prrafo 153. Caso Cantoral Benavides, sentencia de 18 de agosto de 2000, Serie C N 69, prrafo 120. NOGUEIRA ALCAL, Humberto. Ob. cit., p. 239.
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En efecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sealado que la presuncin de inocencia puede ser violada no slo por el juez o una Corte, sino tambin por otra autoridad pblica.75 El derecho a la presuncin de inocencia exige que el Estado no condene informalmente a una persona o emita juicio ante la sociedad, contribuyendo as a formar una opinin pblica, mientras no se acredite conforme a la ley la responsabilidad penal de aquella.76
5. CONCLUSIONES
a. La presuncin de inocencia como una garanta individual, como un derecho pblico contenido en la Constitucin, a favor de las personas, exige que sea ante la autoridad que est (de competencia penal o no) y ante el procedimiento que se le sujete (igualmente, penal o no), no se considere verosmil la atribucin de cargos relacionados con la comisin de delitos, salvo decisin contraria emitida por un tribunal competente dentro de la observancia del debido proceso, as como, el ser considerados como excepcionales aquellas medidas que restringen la libertad del imputado o sus dems derechos constitucionales. b. La recepcin legislativa de la presuncin de inocencia se ha dado en Mxico y Per, en primer lugar, a travs de los instrumentos internacionales que tales pases han suscrito ante la comunidad internacional; y, en segundo lugar, por su regulacin en sus constituciones polticas; sin embargo, su regulacin constitucional fue ms tarda en Mxico que en Per, dado que, mientras en el primer pas recin se le ha consagrado en la reforma a la Constitucin Federal del 19 de junio del 2008, en el Per ha estado presente en las dos ltimas cartas magnas la de 1979 y de 1993. c. La presuncin de inocencia, tanto en Mxico como en Per, han presentado un desarrollo jurisprudencial, con mayor exhaustividad en el ltimo de los pases mencionados; donde se comparten la justificacin de las medidas cautelares personales, la exigencia de prueba de cargo para enervar tal presuncin, el contenido de la sentencia y los efectos del in dubio pro reo. d. En los sistemas jurdicos mexicano y peruano la presuncin de inocencia se relaciona con otros derechos constitucionales, como la libertad, el honor, la propiedad y el juicio previo; donde s se respetan los pesos y contrapesos sealados en las normas legales, el ejercicio de un derecho no vaca de contenido a otro.
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Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Lori Berenson vs. Per. Serie C N 119. Sentencia de 24 de noviembre de 2004, prrafo 159. Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Lori Berenson vs. Per, prrafo 160.
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e. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido dos principios en torno a la presuncin de inocencia: En primer lugar, el imputado no prueba su inocencia, sino quien acusa debe acreditar la culpabilidad a travs de los medios probatorios que le franquea el ordenamiento jurdico respectivo. Y, en segundo lugar, la presuncin de inocencia se aplica a toda resolucin judicial o administrativa, a situaciones extraprocesales.
6. REFERENCIA BIBLIOGRFICAS
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La Corte Suprema y la aplicacin del7, N 1, 2009, pp. 91-136, proceso esperanzador Estudios Constitucionales, Ao Derecho Internacional: un ISSN 0718-0195 Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca La Corte Suprema y la aplicacin del Derecho Internacional: un proceso esperanzador Gonzalo Aguilar Cavallo
LA CORTE SUPREMA Y LA APLICACIN DEL DERECHO INTERNACIONAL: UN PROCESO ESPERANZADOR1

The Supreme Court and the application of International Law: an encouraging process
Gonzalo Aguilar Cavallo2
Centro de Estudios Constitucionales Universidad de Talca (Chile) gaguilar@utalca.cl
RESUMEN: El Derecho Internacional ha experimentado una evolucin expansiva muy dinmica en las ltimas dcadas. Esta expansin se ha producido no slo en relacin con los derechos, sino tambin con los sujetos protegidos, lo que ha repercutido en los ordenamientos internos de los Estados. En efecto, las instituciones estatales, particularmente la judicatura, han debido ir asumiendo esta dinmica expansiva del Derecho Internacional y aplicando en sus decisiones jurisdiccionales las normas y estndares internacionales. En el caso de la Corte Suprema de Chile, este proceso ha sido gradual pero creciente conforme han pasado los aos. Los renovados criterios de aplicacin e interpretacin asumidos por la Corte Suprema se pueden proyectar en el futuro a nuevas reas del Derecho Internacional que tengan un impacto en el ordenamiento nacional. PALABRAS CLAVE: Derecho Internacional de los Derechos Humanos; Derecho Constitucional, Corte Suprema; Incorporacin del Derecho Internacional al derecho interno.
Este artculo se publica en el contexto del proyecto de investigacin N I000506, financiado con fondos de la Direccin de Programas de Investigacin de la Universidad de Talca. Presentado el 17 de noviembre de 2008 y aprobado el 18 de diciembre de 2008. Profesor de Derecho Internacional Pblico y Derechos Humanos de la Universidad de Talca, Doctor en Derecho, MA en Relaciones Internacionales y LLM en Derechos Humanos y Derecho Humanitario. El autor agradece el apoyo y la comprensin incondicional de Rbecca Steward en la elaboracin del artculo, aun cuando cualquier error es de su exclusiva responsabilidad. Asimismo, agradece la asistencia de Mara de los Andes Valenzuela y de Osvaldo Campos en la realizacin de este estudio.
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Gonzalo Aguilar Cavallo
ABSTRACT: International Law has experienced an expansive and dynamic evolution in the last decades connected to both rights and protected individuals. This expansion has been connected to both rights and protected individuals. This has had consequences on the states internal legal system. Indeed, national institutions, particularly judiciary, have been impelled to assume the expansive its dynamic of International Law and apply its international norms and standards. The procress has been gradual but steadily along side the years, in the case of Chilean Supreme Court. Theese criteria of the International Law may be projected in the future to new areas of International law which might have an impact in the national legal system. KEY WORDS: International Law; Constitutional Law; Supreme Court; incorporation of International Law into domestic law.
INTRODUCCIN
El rol de creciente importancia que han adquirido las jurisdicciones, tanto nacionales como internacionales, para el respeto, proteccin, cumplimiento y satisfaccin de los derechos de los individuos, grupos o Estados, en su caso, ha potenciado la relevancia del contenido de las decisiones jurisdiccionales como elementos activos de un Derecho dinmico y en permanente evolucin. Adems, el principio del derecho viviente y del effet utile en la interpretacin de las normas, en particular del Derecho Internacional y de los derechos humanos, que se actualizan al momento de la adopcin y pronunciamiento de la sentencia, confirman la importancia del examen de las decisiones judiciales.3 Adems, es importante, en el estado actual de desarrollo del Derecho Internacional y de los derechos humanos, analizar la jurisprudencia y los pronunciamientos de tribunales y rganos de control, porque, tal como ha sealado Naqvi, desde una perspectiva focalizada en la jurisdiccin internacional, debe tenerse presente que [a]unque, segn el artculo 38 1) d) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (CIJ), las decisiones judiciales slo se consideran un medio auxiliar para la determinacin de
3
En virtud de este papel fundamental que se le asigna en la Convencin, los Estados tienen la obligacin de garantizar la creacin de las condiciones necesarias para que no se produzcan violaciones de ese derecho inalienable [derecho a la vida], as como el deber de impedir que sus agentes, o particulares, atenten contra el mismo. El objeto y propsito de la Convencin, como instrumento para la proteccin del ser humano, requiere que el derecho a la vida sea interpretado y aplicado de manera que sus salvaguardas sean prcticas y efectivas (effet utile). Corte I.D.H.: Caso de las Masacres de Ituango vs. Colombia. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de julio de 2006 Serie C No. 148, par. 129, p. 68; Cfr. Corte I.D.H.: Caso Balden Garca vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de abril de 2006. Serie C No. 147, par. 83; Corte I.D.H.: Caso Hilaire vs. Trinidad y Tobago. Excepciones Preliminares. Sentencia de 1 de septiembre de 2001 Serie C No. 80, par. 83; y Corte I.D.H.: Caso del Tribunal Constitucional vs. Per. Competencia. Sentencia de 24 de septiembre de 1999. Serie C No. 55, p. 36. En el mismo sentido, cfr. Eur.C.H.R.: McCann and Others v. the United Kingdom. Judgment of 27 September 1995, Series A No. 324, pars. 146-147.
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La Corte Suprema y la aplicacin del Derecho Internacional: un proceso esperanzador
las reglas de derecho [] desempean un papel de creciente importancia en el reconocimiento de diferentes derechos humanos como derechos consuetudinarios, y el peso acumulativo de esta jurisprudencia, sumado a la de los rganos y tribunales de derechos humanos, influye en el desarrollo y la consolidacin del derecho consuetudinario de los derechos humanos.4 Esta afirmacin no slo sirve para la jurisdiccin internacional, sino que tambin es pertinente para la jurisdiccin interna del Estado desde dos puntos de vista. Por un lado, en la perspectiva internacional, la funcin jurisdiccional del Estado, concretada a travs de las resoluciones de sus tribunales internos, tambin contribuye a generar la prctica del Estado, la cual es un elemento integrante de la costumbre internacional. Recurdese, adems, que el Estado puede incurrir en responsabilidad internacional por la actuacin de sus tribunales de justicia, que para efectos internacionales equivale a una actuacin del Estado. Por otro lado, en el orden interno, debe tenerse presente que, si bien la jurisprudencia no esta directamente reconocida como fuente del Derecho en el ordenamiento jurdico chileno, es indudable la trascendencia e influencia de sus decisiones en la funcin de uniformador de la aplicacin e interpretacin del Derecho. En definitiva, es relevante examinar el contenido de las decisiones judiciales porque, de alguna manera, ese es el momento de actualizacin y concrecin del orden jurdico, con efectos directos e inmediatos en el individuo, las comunidades o los pueblos. En este trabajo, nos concentraremos en la aplicacin e interpretacin del Derecho Internacional por los tribunales nacionales del fuero ordinario, enfatizando el alto valor jurdico de las enseanzas de la Corte Suprema, atendida la labor orientadora e inspiradora de la jurisprudencia que debe motivar el contenido de las decisiones de este mximo tribunal.5 En la orientacin propuesta, nos abocaremos a examinar la evolucin jurisprudencial de la justicia ordinaria, particularmente de la Corte Suprema, en cuanto a la aplicacin e interpretacin del Derecho Internacional, de manera de proporcionar una visin contempornea de las interacciones y tensiones que se producen entre la jurisdiccin domstica vis--vis el Derecho Internacional. Por tanto, la ptica metodolgica ser la del estudio de casos, intentando extraer a partir de all criterios o conclusiones generales sobre la cuestin examinada. En consecuencia, este estudio adoptar un enfoque desde la perspectiva de las fuentes del Derecho Internacional, seleccionando algunas de ellas para su anlisis. As, comenzar examinando la forma en que la justicia ordinaria aborda el Derecho Internacional convencional, primero desde una perspectiva general y luego desde el punto de vista de los tratados de derechos humanos. Luego, analizaremos, el Derecho Inter-
NAQVI, Yasmin: El derecho a la verdad en el derecho internacional: realidad o ficcin?, en Revista Internacional de la Cruz Roja, nm. 862 (2006), pp. 161-193, especialmente, p. 184. Corte Suprema de Chile: Caso Renta Nacional Compaa de Seguros Generales S. A. con Ceballos Prez, Alejandro, Kintetsu World Express Chile Limitada. Indemnizacin de perjuicios. Recurso de casacin en el fondo. Rol N 5300-06. Sentencia de fecha 24 de abril de 2008. Considerando 5.
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nacional consuetudinario y terminaremos, revisando la situacin de los principios generales del Derecho Internacional.
1. EL DERECHO INTERNACIONAL CONVENCIONAL

Desde la perspectiva internacional, a partir de la Segunda Guerra Mundial, el Derecho Internacional convencional ha pasado a tener gran relevancia como fuente del derecho. En el mbito de los derechos humanos ha habido una expansin evolutiva en la generacin de tratados internacionales, a los cuales suele asignrseles una singular relevancia y efectos diversos de aquellos tratados que no versan sobre derechos humanos. La Corte Suprema ha aplicado e interpretado ambos tipos de tratados. A continuacin se examinarn, primeramente, los tratados en general, para continuar con el anlisis de la aplicacin de tratados de derechos humanos, particularmente, la Convencin Americana de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y la Convencin sobre Derechos del Nio.
1.1. Tratados fuera del mbito de los derechos humanos

Existen diversas sentencias de la Corte Suprema donde invoca y aplica el Derecho Internacional convencional, muy extensamente desarrollado a lo largo del siglo XX, producto, inter alia, del proceso codificador institucional. En una primera parte, nos referiremos a la aplicacin de tratados bilaterales o multilaterales de extradicin ratificados por Chile, para, a continuacin, abordar la aplicacin de los tratados internacionales en materias comerciales, especialmente, el Convenio de Varsovia.
1.1.1. Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados. Una serie de sentencias aplican derechamente la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de 1969. As, en el caso del homicidio calificado de Fernando Vergara Vargas, la Corte Suprema realiza un avance trascendental para la proteccin y plena satisfaccin del derecho fundamental a la reparacin de las vctimas de violaciones a los derechos humanos.6 En este caso, refirindose a la obligacin de reparacin integral de la vctima y a las normas de Derecho Internacional consideradas ius cogens por la comunidad jurdica internacional, se afirma que [d]ichas normas deben tener aplicacin preferente en nuestro ordenamiento interno, al tenor de lo que dispone el artculo 5 de la Constitucin Poltica de la Repblica, por sobre aquellas disposiciones de orden jurdico nacional que posibilitaran eludir las responsabilidades en que ha incurrido el estado chileno y que invoca el Consejo de Defensa del Estado en resguardo de los intereses fiscales, a travs de la actuacin penalmente culpable de sus funcionarios,
Corte Suprema: Caso sobre el homicidio calificado de Fernando Vergara Vargas. Rol N 6308-2007. Sentencia de fecha 8 de septiembre de 2008. Considerando 19.
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dando cumplimiento de este modo a la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados.7 En el caso Liquie, se reconoce expresamente un principio rector en materia de derechos humanos, esto es, el principio de la reparacin integral y adecuada de la vctima, invocndose para ello la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados y otras convenciones que por disposicin constitucional le son vinculantes. As, se nos dice que la normativa internacional aplicable en la especie, por mandato constitucional, propende a la reparacin integral de las vctimas, lo que incluye el mbito patrimonial de conformidad a los Convenios y Tratados celebrados por Chile que por disposicin constitucional le son vinculantes, como ocurre v.gr., y entre otros, con la propia Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados, el que se encuentra vigente en nuestro pas desde el 27 de enero de 1980, la que establece en su artculo 27, que el Estado no puede invocar su propio derecho interno para eludir sus obligaciones internacionales, pues de hacerlo comete un hecho ilcito que compromete la responsabilidad internacional del Estado.8 En su sentencia, en el caso Fujimori, la Corte Suprema invoca y aplica el artculo 27 de la Convencin de Viena sobre Derechos de los Tratados de 1969 y afirma el principio de la supremaca del Derecho Internacional sobre el orden jurdico interno de los Estados, incluso en el mbito del ordenamiento nacional. En esta lnea, se sostiene que en cuanto a la falta de procesamiento alegada, como requisito para la extradicin, esta Corte Suprema estima que, tratndose de un imputado que se refugi para sustraerse de la justicia de su patria, nuestro ordenamiento procesal no exige su declaracin previa como lo seala el artculo 635 del Cdigo de Procedimiento Penal. En efecto, entender esta exigencia en los trminos planteados por la defensa del requerido, importa en el hecho recurrir al arbitrio de invocar la aplicacin de una norma de derecho interno, como lo es el artculo 274 de nuestro Cdigo de Procedimiento Penal para, por esa va, sustraerse al cumplimiento de las normas contenidas en el tratado bilateral, lo que adems est vedado, tal como lo consagra el artculo 27 de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados, que seala: Una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado.9 En el mismo pronunciamiento, se hace una nueva remisin a la Convencin de Viena afirmando que de acuerdo a lo establecido en el artculo 31, inciso primero, de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados la que ha sido ratificada tanto por Chile como por el Per, un Tratado deber interpretarse de buena fe con-
Corte Suprema: Caso sobre el homicidio calificado de Fernando Vergara Vargas. Rol N 6308-2007. Sentencia de fecha 8 de septiembre de 2008. Considerando 20. Corte Suprema: Caso sobre el secuestro calificado denominado Episodio Liquie. Rol N 4662-2007. Sentencia de fecha 25 de septiembre de 2008. Considerando 42. Corte Suprema: Caso sobre la extradicin pasiva de Alberto Fujimori Fujimori. Rol N 3744-07. Sentencia de fecha 21 de septiembre de 2007. Considerando 1.
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forme al sentido que haya de atribuirles a los trminos del Tratado teniendo en cuenta su objeto y fin.10 Nuestro Supremo Tribunal ha tenido tambin ocasin de pronunciarse sobre la imprescriptibilidad de la accin civil en el caso Caravana de la muerte Episodio San Javier, en trminos muy similares al caso Liquie. En efecto, con fecha 15 de octubre de 2008, la Corte Suprema reiter el principio fundado en el Derecho Internacional de la reparacin integral y adecuada debida a la vctima de las vulneraciones a los derechos humanos, cuando seal que el Estado de Chile no puede eludir su responsabilidad legal de reparar dicha deuda de jure, no siendo suficiente ni completa su esmerada actuacin durante la persecucin penal. A lo anterior lo obliga, adems de lo ya dicho, el Derecho Internacional, traducido en Convenios y Tratados que, por clara disposicin constitucional, le son vinculantes, como ocurre por ejemplo y entre otros, con la propia Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados, la que se encuentra vigente en nuestro pas desde el 27 de enero de 1980 y que establece, en su artculo 27, que el Estado no puede invocar su propio derecho interno para eludir sus obligaciones internacionales, pues de hacerlo comete un hecho ilcito que compromete la responsabilidad internacional del Estado.11 Como se ve, la Corte Suprema invoca Convenio y Tratados que, por disposicin constitucional, son vinculantes para el Estado, tales como la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969. Asimismo, en el caso sobre el secuestro calificado Troncoso Muoz et al., ha aplicado expresamente la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados, y, especialmente, el principio general del Derecho Internacional de que no es justificable que vinculado mediante los tratados internacionales, se trate luego de eludir su acatamiento invocando la legislacin nacional. En efecto, la Corte Suprema manifest entonces que conforme al artculo 27 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, no puede esgrimirse el ordenamiento interno para dejar de cumplir las obligaciones internacionales. Disposicin que tuvo un especial reconocimiento por parte de Chile en la Conferencia respectiva.12 Por otra parte, en diversos casos, ha efectuado una referencia genrica al Derecho Internacional Convencional o a los tratados internacionales. En efecto, en el caso Vergara Vargas, la Corte Suprema reconoce la existencia de mltiples instrumentos internacionales y adems se refiere a las normas de ius cogens que castigan aquellos delitos que la conciencia jurdica universal considera intolerables, para fundar la especial naturaleza jurdica del crmenes de lesa humanidad cuyo estatuto jurdico implica, entre otras cosas, la imprescriptibilidad tanto de la accin penal persecutoria como de la accin civil reparatoria, que de dicho crimen emane. Por otra parte, en el voto del
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Corte Suprema: Caso sobre la extradicin pasiva de Alberto Fujimori Fujimori. Rol N 3744-07. Sentencia de fecha 21 de septiembre de 2007. Considerando 12. Corte Suprema: Caso sobre el homicidio calificado en el denominado caso Caravana de la muerte Episodio San Javier. Rol N 4723-07. Sentencia de fecha 15 de octubre de 2008. Considerando 9. Corte Suprema: Caso sobre el secuestro calificado de Troncoso Muoz, Ricardo Aurelio y otros. Rol N 3452-2006. Sentencia de fecha 10 de mayo de 2007. Considerando 47.
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Ministro Dolmestch, en el caso Jorquera Gutirrez, nuevamente ste se apoya correctamente a nuestro juicio en los tratados internacionales de derechos humanos para afirmar que el secuestro permanente tiene la naturaleza de crimen internacional y, por tanto, imprescriptible, al sealar que por aplicacin de diversos Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos que ha destacado, el secuestro debe ser tenido como uno de los que se considera delito de lesa humanidad, por tanto imprescriptible.13 Pero luego, este mismo Ministro efecta una interpretacin genrica, en el fondo, del Derecho Internacional convencional de los derechos humanos, para justificar la aplicacin de la figura de la media prescripcin o prescripcin gradual al caso de marras, sealando que aquellos tratados [internacionales de derechos humanos] aceptan las causales que permiten sancionar en forma ms benigna y equilibrada, esto es, que muevan a las vctimas a aceptar que se les ha hecho justicia real, y al imputado, que recibe una sancin humanizada despus del transcurso de tan largos aos sin decisin final. Es por ello que acepta la norma del artculo 103 del Cdigo Penal como plenamente aplicable en la situacin de este proceso.14 Nosotros discrepamos de esta interpretacin, entendindola como contraria a los principios del orden de los derechos humanos, en el sentido de que el Derecho de los derechos humanos tiene como centro de reflexin a la vctima y la necesidad de que se haga realmente justicia material y se evite, totalmente, la impunidad. Dentro de los elementos que el Derecho de los derechos humanos considera integrando el concepto de impunidad, est la ausencia de realidad y efectividad en la sancin, lo cual, evidentemente incluye, la falta de proporcionalidad de la misma. En este sentido, podra resultar incomprensible para la sociedad que un condenado por crmenes contra la humanidad resulte condenado, pero libre y un condenado por hurto, resulte igualmente condenado, pero privado de libertad. Tambin ha habido una aplicacin general del Derecho Internacional convencional por parte de la Corte Suprema, confirmando que los tratados internacionales pueden incorporar normas de ius cogens, en el caso Liquie, al argumentar que en cuanto al substrato en que se asienta la responsabilidad civil demandada a ttulo de dao moral, estos sentenciadores tienen en consideracin entre otras la concurrencia de dos vertientes de jure, cuales lo son, en el orden interno, la normativa contenida en disposiciones de Derecho pblico, de rango constitucional, procesal penal y propia de la Ley N 18.575, Orgnica Constitucional de Bases Generales de Administracin del Estado; en tanto que en el orden pertinente al concierto internacional, lo dispuesto por la propia Constitucin Poltica de la Repblica sobre acogimiento de los Tratados Internacionales suscritos por Chile, como el ius cogens.15
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Corte Suprema: Caso del secuestro calificado de Guillermo Jorquera Gutirrez. Recurso de Casacin. Rol N 5787-07. Sentencia de fecha 16 de septiembre de 2008. Constancia del Ministro Hugo Dolmestch Urra, p. 35. Corte Suprema: Caso del secuestro calificado de Guillermo Jorquera Gutirrez. Recurso de Casacin. Rol N 5787-07. Sentencia de fecha 16 de septiembre de 2008. Constancia del Ministro Hugo Dolmestch Urra, p. 35. Corte Suprema: Caso sobre el secuestro calificado denominado Episodio Liquie. Rol N 4662-2007. Sentencia de fecha 25 de septiembre de 2008. Considerando 39.
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En apoyo de su decisin y en el mismo fallo, se formula un llamado al Derecho Internacional convencional y al dominio del ius cogens, sealando que as las cosas, todava cabe considerar la aplicacin del frente de jure proveniente de los Tratados Internacionales suscritos por Chile, como la normativa internacional en cuanto ius cogens, en el contexto de lo que dispone el artculo 5, de la Constitucin Poltica de la Repblica, al consagrar que, El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana.16 1.1.2. Tratados de extradicin. La extradicin ha sido uno de los mbitos en los que la Corte Suprema ha debido pronunciarse con mayor frecuencia sobre el Derecho Internacional convencional y los principios del Derecho Internacional. As, del anlisis de las sentencias recadas en requerimientos de extradicin, es posible concluir en ciertos patrones comunes.17 En efecto, el caso contra Patricio Jaras Schiavetti, se trata de un caso de extradicin activa por el delito de estafa, particularmente, sobre la aplicacin del Tratado Bilateral de Extradicin existente entre Chile y Per.18 All se contiene un pronunciamiento, el cual concluye, con fecha 21 de septiembre de 1986, que es procedente solicitar al gobierno de la Repblica del Per la extradicin del reo Patricio Arturo Jaras Schiavetti, sealando que en el caso se cumple con las exigencias acordadas en el tratado suscrito por Chile y Per.19 En el caso contra Luis Humberto Miranda Clavijo, relativo a la solicitud de extradicin activa, especficamente, requerimiento de extradicin que se realiza a la Repblica Argentina contra Luis Humberto Miranda Clavijo, sometido a proceso como autor del delito descrito en el artculo 1, N 2 y sancionado en el artculo 2, de la Ley N 18.314 sobre Conductas Terroristas,20 resuelto por sentencia de fecha 13 de diciembre de 1988, se concluye que es procedente acceder a la solicitud de extradicin, porque pese a no existir Tratado Bilateral de Extradicin entre Chile y Argentina, la normativa aplicable para tales efectos, es la Convencin de Extradicin de Montevideo de 1933.21 Otro caso de similares caractersticas a las de Miranda Clavijo, es el
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Corte Suprema: Caso sobre el secuestro calificado denominado Episodio Liquie. Rol N 4662-2007. Sentencia de fecha 25 de septiembre de 2008. Considerando 33. As, la jurisprudencia de la Corte Suprema ha sostenido que para que proceda la extradicin de una persona, se deben verificar los requisitos de procedencia de la extradicin, esto es, es necesario que el pas que la reclama tenga jurisdiccin para juzgar el hecho delictuoso que se imputa; que ese hecho sea castigado por las leyes del Estado requirente y por las del Estado requerido con la pena mnima de un ao de privacin de libertad; que exista orden de prisin pendiente emanada de juez competente en contra de la persona reclamada; que la accin penal y la pena no estn prescritas, y que no se trate de un delito poltico o conexo con l. Este tratado internacional fue suscrito en Lima el 5 de noviembre de 1932, aprobado por el Congreso Nacional el 14 de agosto de 1933 y promulgado por Decreto N 1.152 de 11 de agosto del mismo ao. Corte Suprema de Chile: Caso contra Patricio Jaras Schiavetti. Extradicin activa. Sentencia de fecha 21 de septiembre de 1986. Cita: RDJ5122, MJJ5122. Corte Suprema de Chile: Caso contra Luis Humberto Miranda Clavijo. Extradicin activa. Sentencia de fecha 13 de diciembre de 1988. Cita: RDJ4034, MJJ4034. Este tratado internacional fue suscrito por Chile y Argentina, y ratificado por Chile el 6 de agosto de 1936 y por Argentina el 19 de abril de 1956.
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requerimiento de extradicin de Segundo Antonio Yana Curumilla, formalizado y acusado como autor del delito de homicidio simple.22 En este caso, la Corte de Apelaciones de Coyhaique conoci de esta solicitud de extradicin a la Repblica Argentina, y accedi a ella, no obstante no existir un tratado bilateral entre ambos pases, por aplicacin, en forma supletoria, de la Convencin de Extradicin de Montevideo de 1933, que fue ratificada por Chile el 6 de agosto de 1936 y por Argentina el 19 de abril de 1956. As, la Corte de Apelaciones mencionada accedi al requerimiento de extradicin, ya que se cumpla con los requisitos prescritos por la Convencin y con la finalidad de evitar que el imputado se sustraiga a la accin de la justicia.
Ms recientemente, el mximo tribunal ha conocido un caso de solicitud de extradicin activa de Juan Sebastin Meyerholz Godoy, por los delitos de asociacin ilcita, falsificacin de documentos privados y una serie de delitos tributarios cometidos en unin de otros imputados contra el Servicio de Impuestos Internos.23 En este caso, la Corte Suprema tambin aplica el Derecho Internacional convencional, esto es, el Tratado Bilateral de extradicin existente entre Chile y Brasil, suscrito por los Estados Partes en Ro de Janeiro, Brasil, el 8 de noviembre de 1935, accediendo al requerimiento de extradicin con fecha 7 de febrero de 2007. Volvamos al caso Fujimori, cuyo fallo tiene la trascendencia de que, aun cuando se refiere, inter alia, a situaciones de violacin grave de los derechos humanos, constitutivas de crmenes contra la humanidad, se encuentra fuera de aquellos casos chilenos de violaciones a los derechos humanos ocurridas durante la poca del rgimen militar en Chile, en los que la Corte Suprema ha aplicado el Derecho Internacional. Es decir, es un caso de aplicacin de las normas, estndares y principios del derecho Internacional, fuera de los casos, fundamentalmente penales, de violaciones a los derechos humanos ocurridas en Chile, y en donde la Corte Suprema ha aplicado y desarrollado pretorianamente el Derecho Internacional en el orden interno. As, con fecha 5 de septiembre de 2007, la Corte Suprema se pronunci acogiendo la solicitud de extradicin realizada por el Gobierno de Per en contra de Alberto Fujimori Fujimori. Adicionalmente, se formula, en el veredicto que nos ocupa, una detallada revisin de los requisitos de procedencia de la extradicin establecidos en el Tratado Bilateral de Extradicin existente entre Chile y Per y, adems, en la Convencin de Derecho Internacional Privado de La Habana llamada comnmente Cdigo Bustamante, suscrita en La Habana, el 20 de febrero de 1928, aprobada por Chile el 10 de mayo de 1932, ratificada el 6 de septiembre de 1933, y promulgada en Chile por D. S. 374, de 10 de abril de 1934.
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Corte de Apelaciones de Coyhaique: Caso contra Segundo Antonio Yana Curumilla. Requerimiento de Extradicin. Rol N 27-07. Sentencia de fecha 28 de marzo de 2007. Corte Suprema de Chile: Caso contra Juan Sebastin Meyerholz Godoy. Requerimiento de extradicin. Rol 206-07. Sentencia de 28 de marzo de 2007.
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Dentro de los razonamientos propios de Derecho Internacional se postula la primaca del Tratado bilateral existente, que para estos efectos prima sobre el cdigo Bustamante por ser posterior a l, argumentando que esto significa que Per y Chile han querido sustraer el tema de la extradicin de las normas multilaterales que unen a ambos y a otras muchas naciones, para establecer un rgimen particular al respecto. Pero, adems, en este caso, la Corte Suprema hace primar las exigencias provenientes del Derecho Internacional por sobre las consideraciones del derecho nacional. En efecto, la Corte Suprema seal que si bien es cierto el tribunal a quien se pide la extradicin de un individuo debiera considerar y observar las condiciones que se establecen en el derecho interno, dicha labor deber efectuarse conciliando estas ltimas disposiciones con las que de manera especial y preferente se han impuesto en los instrumentos internacionales sobre la materia, de tal manera que privilegiando el principio de auxilio mutuo entre las naciones para la conservacin de un orden jurdico, se asegure el juzgamiento de todo hecho ilcito y, por consiguiente, se impida su impunidad por la fuga del delincuente.24 1.1.3. Tratados internacionales comerciales. En esta rea, es interesante constatar la aplicacin e interpretacin del Derecho Internacional, a travs de casos donde se invocan tratados internacionales en materias comerciales. En efecto, en el ao 2007, la Corte suprema conoci el caso Renta Nacional Compaa de Seguros Generales S.A. con American Airlines, en donde se dedujo demanda de indemnizacin de perjuicios por responsabilidad civil contractual. Mientras Renta Nacional sostuvo que la normativa de fondo aplicable era el Cdigo Aeronutico, American Airlines sealaba que el derecho aplicable era el Convenio de Varsovia.25 Asimismo, en 2008, conoci de un caso muy similar Renta Nacional Compaa de Seguros Generales S.A. con Ceballos Prez, Alejandro, Kintetsu World Express Chile Limitada, juicio de indemnizacin de perjuicios derivado del incumplimiento del contrato de transporte de mercaderas.26 En estos juicios, en resumen, se planteaban dos posiciones, por una parte, se sostiene que debe aplicarse el Convenio de Varsovia de 1929 y sus Protocolos modificatorios de La Haya Nos 1 y 2 de Montreal, y, por la otra, se argumenta que la normativa aplicable es el Cdigo Aeronutico, que segn ellos por tratarse de una ley posterior, habra derogado al Convenio de Varsovia.27 En ambas sentencias, la Corte Suprema ha
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Corte Suprema: Caso sobre la extradicin pasiva de Alberto Fujimori Fujimori. Rol N 3744-07. Sentencia de fecha 21 de septiembre de 2007. Considerando 13. Corte Suprema de Chile: Caso Renta Nacional Compaa de Seguros Generales S.A. con American Airlines. Juicio ordinario. Recurso de casacin en el fondo. Rol N 4394-05. Sentencia de 3 de julio de 2007; Vid. Convenio de Varsovia (convenio para la unificacin de ciertas reglas relativas al transporte areo internacional) del 12 de octubre de 1929, promulgado en Chile en 1978, y publicado en el Diario Oficial el 13 de agosto de 1979. Corte Suprema de Chile: Caso Renta Nacional Compaa de Seguros Generales S. A. con Ceballos Prez, Alejandro, Kintetsu World Express Chile Limitada. Indemnizacin de perjuicios. Recurso de casacin en el fondo. Rol N 5300-06. Sentencia de fecha 24 de abril de 2008. Cdigo Aeronutico, Ley 18.916, publicada en el Diario Oficial el 8 de febrero de 1990.
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reiterado el principio de la supremaca del Derecho Internacional por sobre el derecho interno, cualquiera que ste sea, al sealar que lo estipulado en una norma internacional no pueda afectarse en su validez por una norma interna, consecuencia que se deriva del principio de la buena fe y del cumplimiento de los compromisos adquiridos que constituyen principios de ius cogens codificados por la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados y que forma parte del ordenamiento jurdico chileno, constituyendo una limitacin implcita en el ordenamiento jurdico a todos los operadores jurdicos internos. De forma tal que para dejar de aplicar debidamente un tratado internacional corresponde que previamente sea denunciado conforme a las normas que regulan esta materia.28 Se advierte en estos anlisis una reiteracin de principios del Derecho Internacional incorporados actualmente en el orden constitucional chileno a travs del artculo 54 N 1 inciso 5 de la Constitucin chilena. Dicho de otro modo, los tratados internacionales, como el Convenio de Varsovia de 1929 y sus Protocolos modificatorios, tienen sus propias formas de creacin, modificacin o extincin, contempladas en el Derecho Internacional y, en concreto, en la Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados, ratificada por Chile y actualmente vigente, formas entre las cuales no se contempla la dictacin de una ley interna para tales efectos. En definitiva, queda de manifiesto la improcedencia jurdica de que una ley interna posterior derogue a un tratado internacional anterior. Ello pugna contra los ms elementales principios del Derecho Internacional, como el principio de buena fe y el de cumplimiento de los compromisos internacionales libremente adquiridos y, de configurarse, constituye una causal de responsabilidad internacional de los Estados. A continuacin se examinarn casos en los que la Corte Suprema ha debido aplicar e interpretar el Derecho Internacional convencional de los derechos humanos.
1.2. Tratados internacionales de derechos humanos

La presentacin creciente de casos de vulneraciones a los derechos humanos, ya sea privacin, perturbacin o amenaza de estos, ante la jurisdiccin nacional, ha provocado el progresivo aumento de la aplicacin, en el mbito jurisdiccional interno, de tratados internacionales de derechos humanos. Por supuesto, la incorporacin de Chile al sistema interamericano de proteccin convencional de los derechos humanos tambin ha sido un acicate para que el orden jurdico nacional intente elevarse, para ponerse al nivel de las exigencias mnimas establecidas por la Convencin Americana de Derechos Humanos (en adelante, la CADH) y la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre (en adelante, la DADDH), entre otros instrumentos internacionales de derechos humanos.
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Corte Suprema de Chile: Caso Renta Nacional Compaa de Seguros Generales S. A. con Ceballos Prez, Alejandro, Kintetsu World Express Chile Limitada. Indemnizacin de perjuicios. Recurso de casacin en el fondo. Rol N 5300-06. Sentencia de fecha 24 de abril de 2008. Considerando 6.
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En el orden nacional, esto ha implicado, entre otras cosas, la interaccin de los rganos jurisdiccionales internos con el Derecho Internacional de los derechos humanos, destacando las peculiaridades y caractersticas de las normas, tanto convencionales como consuetudinarias, de derechos humanos. Por qu se justifica abordar por separado el examen de los tratados internacionales de derechos humanos? Los tratados internacionales de derechos humanos tienen caractersticas distintas al resto de los tratados internacionales. Los primeros, se aplican e interpretan conforme a principios y estndares especficos para los derechos humanos. En efecto, en el caso Troncoso Muoz, la Corte Suprema reconoci estas caractersticas diversas, al sealar que estos tratados [internacionales de derechos humanos] se constituyen no en beneficio de los Estados parte sino en resguardo de la dignidad y los derechos inherentes al ser humano por el solo hecho de ser persona.29 Esta afirmacin implica una recepcin directa de las enseanzas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, la Corte IDH), la que ha sealado, en su Opinin Consultiva 1/82, que los tratados concernientes a esta materia estn orientados, ms que a establecer un equilibrio de intereses entre Estados, a garantizar el goce de derechos y libertades del ser humano.30 Desde el punto de vista del derecho interno de los Estados, y, en particular, del orden jurdico interno chileno, la Constitucin ha proporcionado un tratamiento diferenciado a los tratados internacionales de derechos humanos. As, la Corte Suprema, en el caso por el secuestro calificado de Troncoso Muoz y otros, ha sealado claramente, respecto del valor y rango jerrquico de los tratados de derechos humanos y de los derechos fundamentales mismos, que el inciso segundo del artculo 5 de la Constitucin Poltica de la Repblica, precepta que el ejercicio de la soberana aparece limitado por los derechos esenciales de la persona humana siendo deber de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos garantizados por esta Constitucin as como por los tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes. Valores que son superiores a toda norma que puedan disponer las autoridades del Estado, incluido el propio Poder Constituyente derivado, lo que impide que sean desconocidos, aun en virtud de consideraciones de oportunidad en la poltica social o de razones perentorias de Estado para traspasar esos lmites. Otorgndole rango constitucional a los tratados que garantizan el respeto de los derechos humanos, concedindoles una jerarqua mayor que a los dems tratados internacionales, en cuanto regulan los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana.31
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Corte Suprema: Caso sobre el secuestro calificado de Troncoso Muoz, Ricardo Aurelio y otros. Rol N 3452-2006. Sentencia de fecha 10 de mayo de 2007. Considerando 65. Corte I.D.H.: Otros Tratados Objeto de la Funcin Consultiva de la Corte (art. 64 Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Opinin Consultiva OC-1/82 del 24 de septiembre de 1982. Serie A No. 1, par. 24, p. 7. Corte Suprema: Caso sobre el secuestro calificado de Troncoso Muoz, Ricardo Aurelio y otros. Rol N 3452-2006. Sentencia de fecha 10 de mayo de 2007. Considerando 66.
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Esta contundente afirmacin en relacin con el valor y rango jerrquico de los tratados internacionales de derechos humanos y respecto de los derechos humanos en s mismos considerados (derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana), se ve totalmente respaldada y hay que vincularla con lo expresado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su primer fallo, en el caso Velsquez Rodrguez, cuando seala que [e]st ms all de toda duda que el Estado tiene el derecho y el deber de garantizar su propia seguridad. Tampoco puede discutirse que toda sociedad padece por las infracciones a su orden jurdico. Pero, por graves que puedan ser ciertas acciones y por culpables que puedan ser los reos de determinados delitos, no cabe admitir que el poder pueda ejercerse sin lmite alguno o que el Estado pueda valerse de cualquier procedimiento para alcanzar sus objetivos, sin sujecin al derecho o a la moral. Ninguna actividad del Estado puede fundarse sobre el desprecio a la dignidad humana.32 Algunos de los tratados internacionales de derechos humanos que tienen como fin y objetivo la dignidad humana y que se examinarn a continuacin, son, en primer lugar, la Convencin Americana de Derechos Humanos, en segundo lugar, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, y, finalmente, la Convencin sobre Derechos del Nio. 1.2.1. Convencin Americana de Derechos Humanos. La Corte Suprema se ha pronunciado aplicando e interpretando en diversas ocasiones la Convencin Americana de Derechos Humanos. En efecto, en el caso sobre Recurso de Queja planteado por Eduardo Lavados Valds, discurri sobre la compatibilidad del artculo 44 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques con el artculo 19 N 7 letra e) de la Carta Fundamental y con el artculo 7 de la CADH. Respecto de esta ltima normativa internacional, la Corte seal que en su artculo 7 de esta, se consagra en lo referente al derecho a la libertad personal, a la seguridad personal y sus garantas, y entre stas, en lo que concierne a la prisin preventiva, en su numerando 5 ese precepto dispone, que toda persona detenida deber ser juzgada dentro de un plazo razonable o ser puesta en libertad, sin perjuicio de que contine su proceso, y establece, adems, que esa libertad podr estar condicionada a garantas que aseguren su comparecencia en el juicio. Tal circunstancia y preceptiva, como puede apreciarse, encuentran tambin perfecta armona con la normativa legal y constitucional nacional, analizada precedentemente. En el numerando 7 del comentado artculo 7 del Pacto de San Jos, asegura el derecho de que nadie ser detenido por deudas, pero tal norma no resulta contrariada por el artculo 44 de la Ley de Cheques, en cuanto a la caucin que establece, desde que dada su naturaleza jurdica no se trata propiamente de la exigencia de una deuda civil sino que de una simple condicin legal para que los individuos privados de libertad, por delitos descritos en esa ley, puedan obtener su excarcelacin asegurando de ese modo su comparecencia en el juicio.33 En esta sentencia, adems
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Corte I.D.H.: Caso Velsquez Rodrguez vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C No. 4, par. 154, p. 32. Corte Suprema de Chile: Caso de Eduardo Lavados Valds s/ Recurso de queja. Sentencia de fecha 25 de junio de 1991. Cita: RDJ1972, MJJ1972.
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de aplicar directamente un tratado internacional de derechos humanos, la Corte parece asignarle un rango superior a la simple norma legal, ya que el control se efectu contrastando la norma legal con la norma constitucional y convencional. En el caso sobre Recurso de Queja de Manuel Tejos Canales, la Corte Suprema sigue un razonamiento lgico similar al anterior, en la medida que seala que la caucin prevista por el artculo 44 de la Ley de Cheques, constituye un requisito, la circunstancia o modalidad que esta ley establece para obtener la excarcelacin, y no por cierto una limitacin que impida el ejercicio del derecho consagrado en artculo 19 n 7 de nuestra Constitucin, ni menos una especie de condicin que vulnere la esencia de la garanta a la libertad provisional, de suerte entonces que aquel precepto legal no lo contravendra sino que guarda la debida correspondencia con la norma constitucional que consagra ese derecho, y por lo mismo tampoco est en pugna con la garanta sealada en el N 26 del artculo 19 de la Constitucin.34 Para resolver lo anterior, la Corte Suprema se funda en lo que establece la Convencin Americana de Derechos Humanos en los artculos 5 y 7. Adems, la Corte Suprema ha recurrido a la CADH en el caso de la pldora del da despus, donde un grupo de personas presentaron un recurso de proteccin para que se dejara sin efecto el acto administrativo por el que se autoriza la fabricacin, distribucin y venta del medicamento denominado Postinal. En efecto, en el ao 2001, la Corte Suprema, fundando el derecho a la vida, ha sealado que en la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile se reconoce como el primero y fundamental de todos los derechos que garantiza, el derecho a la vida, e impone a la ley el deber de proteger la vida del que est por nacer, lo que implica necesariamente su proteccin en todas las fases de su desarrollo desde la poca de la concepcin. Adems, la Corte Suprema se apoya en las disposiciones del Pacto de San Jos de Costa Rica, promulgado por Decreto N 873 de 1990 del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado en el Diario Oficial el 5 de enero de 1991, que en su artculo 4.1 declara: Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepcin.35 La Corte Suprema decidi, en este caso, que cualquiera que hayan sido los fundamentos y consideraciones que tuvieran en vista las autoridades recurridas para autorizar la fabricacin y comercializacin del medicamento denominado Postinal con contenido de 0,75 mg. de la hormona de sntesis Levonorgestrel, uno de cuyos posibles efectos es el de impedir la implantacin en el tero materno del huevo ya fecundado, esto es, del embrin, han incurrido en una ilegalidad puesto que tal efecto es a la luz de las disposiciones constitucionales, legales y convencionales analizadas precedentemente, sinnimo de aborto penalizado como delito en el Cdigo Penal y prohibido
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Corte Suprema de Chile: Caso de Manuel Alejandro Tejos Canales s/ Recurso de queja. Sentencia de 10 de septiembre de 1991. Cita: RDJ2672, MJJ2672. Corte Suprema de Chile: Caso Sara Philippi Izquierdo, Mena Gonzlez y otros con Laboratorio Chile S.A. Recurso de Proteccin. Rol N 2186-01. Sentencia de fecha 30 de agosto de 2001. Considerando 5.
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aun como teraputico, en el Cdigo Sanitario. Por estos fundamentos y atendido lo dispuesto en [] el (sic) artculo 4.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, llamada Pacto de San Jos de Costa Rica [] se declara que se deja sin efecto la Resolucin N 2141 del 21 de marzo del ao en curso, del Instituto de Salud Pblica que concedi el Registro Sanitario al frmaco denominado Postinal y elaborado sobre la base de la droga Lovonorgestrel.36 Consecuentemente, la decisin de la Corte implic retirar la distribucin del medicamento Postinal, aplicando derechamente para tal resolucin, la CADH. Con todo, en un caso de 2005, conociendo de un recurso de casacin deducido en contra de la sentencia de segunda instancia emitida por la Corte de Apelaciones de Santiago, en el juicio de nulidad de derecho pblico iniciado por demanda del Centro Juvenil AGES en contra del registro sanitario que aprob el Instituto de Salud Pblica respecto del producto denominado Postinor-2 (que tambin contiene Levonorgestrel 0.75 mg.), seguido ante el 20 Juzgado Civil de Santiago, la Corte Suprema sostuvo que al no estar demostrado que la pldora fuera abortiva, no se transgrede la norma que obliga a proteger la vida del que est por nacer.37 En este caso, los recurrentes volvieron a invocar la CADH y argumentaron un error en la aplicacin del derecho, sealando, entre otras normas, los artculos 1 y 4 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, Pacto de San Jos de Costa Rica. En el mbito previsional, de las retenciones efectuadas por los empleadores de las cotizaciones de seguridad social de sus trabajadores, la Corte Suprema tambin ha debido aplicar la CADH. En efecto, en el caso contra Mauricio Pinto Meneses, de 2004, la Corte Suprema se ve enfrentada a la disyuntiva de resolver si el apremio, constitutivo de una medida privativa de libertad, decretado en estas causas, es contrario a la Constitucin y a la CADH. En definitiva, la Corte Suprema rechaza el recurso por cuanto desestima que el caso se trate de una prisin por deudas de las prescritas por la CADH, pero, igualmente, somete el asunto a un control de convencionalidad.38 Aun cuando excede el marco fijado para este estudio, no podramos terminar este anlisis, vinculado con la CADH, sin hacer referencia al notable progreso que ha experimentado la aplicacin e interpretacin del Derecho Internacional, en particular, del
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Corte Suprema de Chile: Caso Sara Philippi Izquierdo, Mena Gonzlez y otros con Laboratorio Chile S.A. Recurso de Proteccin. Rol N 2186-01. Sentencia de fecha 30 de agosto de 2001. Considerando 20. Corte Suprema: Caso del Centro Juvenil AGES con Instituto Chileno de Salud Pblica. Rol N 10392005. Sentencia de fecha 28 de noviembre de 2005. Considerandos 34 y 35; Cfr. 20 Juzgado Civil de Santiago: Caso Centro Juvenil Ages con Instituto de Salud Pblica. Rol N 5839-2002. Seala que la prisin por deudas est proscrita de nuestro sistema jurdico, en virtud de lo dispuesto en el artculo 19 N 7 de la Constitucin Poltica, en relacin con el artculo 7 N 7 del Pacto de San Jos de Costa Rica, especialmente considerando lo preceptuado en el artculo 5 de la Carta Fundamental. Es as que los rganos del Estado se encuentran obligados a respetar y hacer respetar los acuerdos internacionales vlidamente suscritos, cual es el caso del Pacto aludido, vigente en Chile. Corte Suprema de Chile: Caso de Mauricio Pinto Meneses s/ Apelacin de Recurso de Amparo. Rol N 1179-04. Sentencia de 6 de abril de 2004. Cita: MJJ8773.
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Derecho Internacional de los derechos humanos, por parte de los rganos jurisdiccionales nacionales. Si bien este progreso es lento, muestra avances que se encuentran en plena consonancia con un entendimiento contemporneo del rol que le corresponde el Estado y a sus funciones, en la cabal proteccin del ser humano, individual o colectivamente considerado. Un ejemplo de ello lo representa una sentencia del 8 Juzgado del Trabajo de Santiago, en un juicio sobre despido injustificado, en donde el tribunal afirm la jerarqua constitucional de los tratados internacionales de derechos humanos, particularmente de la Convencin Americana de Derechos Humanos, y reiter el principio de que las normas constitucionales obligan a todos, tanto a los rganos del Estado como a los particulares. En efecto, dicho tribunal, acertadamente a nuestro juicio, razon sealando que la falta de especificacin en la carta de despido de la infraccin que habra cometido la actora, impide establecer el motivo real que tuvo la demandada para poner trmino a los servicios de la actora y genera una vulneracin del legtimo derecho a defensa que tiene la demandante. Tal omisin infringe entonces, la garanta del debido proceso, en el marco de un procedimiento breve, que en su fase de discusin, prev slo el libelo de demanda como nica oportunidad procesal para conducir sus descargos. Tal garanta se encuentra incorporada al ordenamiento positivo por el artculo 8 de la Convencin Americana de Derechos Humanos (Diario Oficial, 29 de abril de 1989), con rango constitucional (artculo 5, inciso segundo de la Constitucin Poltica) y seala que Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter. La observancia de la norma resulta exigible tanto a los rganos del Estado como a particulares (artculo 6, inciso segundo de la Carta Fundamental), por lo que la infringe el empleador que no exterioriza suficientemente la razn fctica del despido. Tal ilicitud constitucional es razn suficiente para declarar injustificado el despido. No obsta a lo razonado, lo preceptuado por el artculo 162, inciso octavo del Cdigo del Trabajo, tanto porque tal disposicin alude a que salva la hiptesis de nulidad del inciso quinto los errores u omisiones en la carta de despido no empecen a la validez del acto y a su efecto de concluir unilateralmente el contrato de trabajo, cuanto porque la norma es de jerarqua inferior en el ordenamiento, a aqulla contenida en el artculo 8 de la Convencin Americana de Derechos Humanos.39 1.2.2. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Del mismo modo que ha ocurrido con la Convencin Americana de Derechos Humanos, la Corte Suprema ha aplicado e interpretado el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (en adelante, el PIDCP).40 En efecto, la Corte Suprema se pronunci sobre el PIDCP, en el caso
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Octavo Juzgado del Trabajo de Santiago. Caso Valenzuela Daz, Mnica Aurora con Aluminios Armados S.A. Despido Injustificado. Rol N 2276-2006. Sentencia de fecha 2 de septiembre de 2008. Considerando 4. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, adoptado y abierto a la firma, ratificacin y adhesin por la Asamblea General de Naciones Unidas en su resolucin 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966. Entrada en vigor: 23 de marzo de 1976. Este Pacto fue promulgado en Chile por el D. S. N 778 publicado en el Diario Oficial de 29 de abril de 1989.
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Luksic Craig, Andrnico y otros c/ Martorell Cammarella, Francisco y otro, de 1993, con ocasin de un Recurso de Proteccin presentado a raz de la publicacin del libro denominado Impunidad Diplomtica, en que se dara a conocer informacin que afectara el derecho a la honra y a la vida privada de los recurrentes. Aun cuando la Corte Suprema termina acogiendo el recurso y prohibiendo la internacin y comercializacin en Chile del libro mencionado, en razn de efectuar una argumentacin jerarquizadora de los derechos en funcin de su ubicacin geogrfica en el texto, entre el artculo 19 N 4 y N 12 de la Constitucin y los artculos 17 y 19 Nos 2 y 3 del PIDCP, los cuales al tratar estos derechos confieren manifiestamente mayor jerarqua a la privacidad y a la honra que a la libertad de expresin e informacin.41 Lo importante es que la Corte Suprema utiliza las normas internacionales convencionales como armona y complemento de la norma constitucional.
Otro caso de 1993, que conoci la Corte Suprema, se refiere a una actitud discriminatoria, que habra tenido un Centro de Salud, respecto de personas de origen oriental. En este caso, la Corte Suprema desarrolla su argumentacin teniendo en cuenta el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y as, estima que el hecho de impedir a una persona o grupo de personas poder entrar en un lugar pblico o de atencin al pblico en general, sea gratuito o pagado, basado en circunstancias de raza, sexo, idioma, religin o cualquiera otra circunstancia tnica, social o cultural implica un trato desigual y discriminatorio que contraviene los principios que hoy imperan en las sociedades modernas relativos a derechos humanos.42 Una vez ms, la Corte Suprema complementa el sentido y alcance de la prohibicin constitucional de la discriminacin con la normativa internacional. En el ao 2004, la Corte Suprema conoci de un caso donde se present un Recurso de Nulidad en materia penal, ya que en la sentencia se habra vulnerado el principio de presuncin de inocencia y el de legalidad en el marco de un debido proceso penal, debido a que la ley no podr presumir de derecho la responsabilidad penal y ninguna ley podr establecer penas sin que la conducta que se sanciona est expresamente descrita en ella. La parte recurrente aduce que la sentencia violara el artculo 19 N 3 inciso 6 de la Constitucin, los artculos 14 N 2 y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y 9 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, por haberles otorgado una pena de delito consumado, siendo que el ilcito en cuestin sera solo en grado de tentativa. La Corte Suprema llega a la conclusin que la sentencia no transgrede ni la Constitucin ni los tratados internacionales.43 En el ao 2007, la Corte Suprema rechaz, por extemporneo, un Recurso de Proteccin presentado por la Fundacin Paternitas, en contra del Ministro de Justicia y del
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Corte Suprema de Chile: Caso Andrnico Luksic Craig y otros c/ Martorell Cammarella, Francisco y otro s/ Recurso de Proteccin. Sentencia de fecha 15 de junio de 1993. Cita: RDJ2366, MJJ2366. Corte Suprema de Chile: Caso del Centro de Salud Gunter Mund Ltda. s/ Recurso de Queja. Sentencia de 7 de septiembre de 1993. Cita: RDJ2346, MJJ2346. Corte Suprema de Chile: Caso de Luis Alberto Contreras y otros s/ Robo con fuerza en las cosas. Recurso de Nulidad. Sentencia de 24 de febrero de 2004. Cita: RDJ9275, MJJ9275.
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Director Nacional de Gendarmera, debido a las condiciones deficientes y pauprrimas en que las personas privadas de libertad viven a diario en uno de los patios del Centro de Detencin Preventiva Santiago Sur, e incluso llegando a dormir a la intemperie y en el suelo. Sin embargo, en un notable voto disidente, se recurre a la aplicacin del Derecho Internacional, como norma superior y vinculante para el Estado. En efecto, el voto disidente dispone fijar un plazo prudencial a objeto que las autoridades administrativas arbitren las medidas necesarias para poner trmino a la situacin que enfrentan los reclusos de las calles 10 y 11 del Centro de Detencin Preventiva Santiago Sur, argumentando que [l]a necesidad de adoptar dichas medidas se hace tambin necesaria para cumplir las normas internacionales que regulan la materia. As, las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para el Tratamiento de los Reclusos regulan las condiciones bsicas que los Estados deben cumplir para atender las necesidades de los establecimientos penitenciarios. Del mismo modo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, en su artculo 10, resguarda el derecho de toda persona privada de libertad de ser tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad que le es inherente.44 En el ao 2008, la Corte Suprema debi pronunciarse sobre la oportunidad procesal en que debe ser revisada la admisibilidad de un recurso de nulidad del nuevo Cdigo Procesal Penal ante los tribunales superiores, esto es, si es correcto efectuarlo como lo hizo el tribunal recurrido, en una nica audiencia, y de prosperar, proceder de inmediato a resolver el fondo del asunto controvertido. O en caso contrario, se necesita la realizacin de ambas actividades jurisdiccionales en audiencias separadas una de la otra. Esta decisin se encuentra ntimamente relacionada con los derechos del debido proceso y derecho al recurso. As, la Corte razona que en numerosos tratados internacionales suscritos por Chile, ratificados y actualmente vigentes, y que tal como lo precepta el artculo 5 de nuestra Constitucin Poltica, constituyen y forman parte de las leyes de la Repblica, tambin se considera este derecho a tener un recurso en contra de las sentencias condenatorias o absolutorias en materia penal, es as como el artculo 8, N 2, letra h), de la Convencin Americana de Derechos Humanos llamado Pacto de San Jos de Costa Rica, estatuye que durante el proceso toda persona tiene derecho en plena igualdad, entre otras garantas mnimas, a recurrir del fallo ante el juez o tribunal superior. Asimismo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, establece en el prrafo 5 del artculo 14 que toda persona declarada culpable de un delito tendr derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto, sean sometidas a un tribunal superior conforme a lo prescrito por la ley. Si bien este derecho no se encuentra expresamente contemplado en nuestra Carta Fundamental, resulta igualmente obligatorio porque los pactos mencionados fueron ratificados por Chile y se hallan actualmente vigentes, en virtud de lo prescrito en el artculo 5 de la Constitucin Poltica de la Repblica.45 En consecuencia, la Corte Suprema reconoce la obligatoriedad de los tratados internacionales incorporados en el ordenamiento interno y su operatividad
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Corte Suprema de Chile: Caso de la Fundacin Paternitas s/ Recurso de Proteccin. Rol N 3333-2006. Sentencia de fecha 15 de enero de 2007. Cita: MJJ9042. Corte Suprema de Chile: Caso Juan R. Caldern Gonzlez s/ Procedimiento penal. Recurso de Queja. Rol N 6053-07. Sentencia de fecha 29 de abril de 2008. Considerando 11.
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armoniosa y complementariedad optimizadora con los derechos fundamentales reconocidos en el orden interno. Finalmente, en este caso, la Corte reconoce que en armona con la norma de reenvo ya citada, contenida en el artculo 5 de la Constitucin, debe extenderse el reconocimiento con rango constitucional del derecho de defensa, tambin a los derechos garantizados por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, como son los artculos 11.1 de la Declaracin Universal de Derecho Humanos, que prescribe: Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia, mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley, y en juicio pblico en el que se hayan asegurado todas las garantas necesarias para su defensa; el artculo 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que precepta: Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendr derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas: b. A disponer del tiempo y los medios adecuados para la preparacin de su defensa y a comunicarse con un defensor de su eleccin; el artculo 8.2 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, en cuanto expresa: Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas: d. Derecho del inculpado a defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su eleccin y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; normativa de la que se desprende que se trata de un derecho esencial, como gozar de la asesora tcnica que lleva a cabo el abogado defensor, y que comprende la facultad de intervenir en el procedimiento penal y de llevar a cabo en l todas las actividades necesarias para poner en evidencia la eventual falta de potestad penal del Estado o cualquier circunstancia que la excluya o la atene, por ello en inters de la transparencia del proceso penal, y para el hallazgo de la verdad, constituye un requisito procesal esencial de todo juicio.46 Dicho de otro modo, la Corte Suprema le reconoce obligatoriedad jurdica y, al menos, jerarqua constitucional a la Declaracin Universal de Derecho Humanos, al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y a la Convencin Americana de Derechos Humanos. 1.2.3. Convencin sobre los Derechos del Nio. Uno de los instrumentos internacionales respecto de los cuales ha habido una creciente aplicacin por la Corte Suprema lo constituye la Convencin sobre los Derechos del Nio (en adelante, la CDN) de 1989.47 La Corte Suprema recurre a la Convencin para fundar diversos fallos, aplicndola directamente, sobre todo desde la perspectiva del inters superior del nio. En este sentido cabe destacar la relacin que existe entre la aplicacin constante, reiterada y uniforme por parte de los rganos jurisdiccionales nacionales de la CDN y la creacin, consolida-
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Corte Suprema de Chile: Caso Juan R. Caldern Gonzlez s/ Procedimiento penal. Recurso de Queja. Rol N 6053-07. Sentencia de fecha 29 de abril de 2008. Considerando 14. Convencin sobre los Derechos del Nio, adoptada y abierta a la firma y ratificacin por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolucin 44/25, de 20 de noviembre de 1989 y suscrita por el Estado de Chile el 26 de enero de 1990. Entrada en vigor: 2 de septiembre de 1990, de conformidad con el artculo 49. Esta Convencin fue aprobada por el Parlamento en julio de 1990, ratificada por Chile el 13 de agosto de 1990 y promulgada por D. S. N 830 el cual fue publicado en el Diario Oficial con fecha 27 de septiembre de 1990.
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cin y cristalizacin como normas consuetudinarias, de las normas y derechos contenidos en dicha Convencin. Por lo dems, la CDN es el tratado internacional que presenta la mayor cantidad de ratificaciones en el mundo, ya que todos los Estados, excluyendo a Estados Unidos y Somalia, la han ratificado, lo que demuestra el grado ampliamente generalizado de reconocimiento y aceptacin uniforme de la fuerza obligatoria de las normas sobre derechos humanos de los nios contenidos en dicha Convencin. Esto ltimo, perfectamente podra constituir un claro indicador del carcter consuetudinario de las normas sobre derechos de los nios contenidos en la CDN.48 En el ao 2004, la Corte Suprema se pronunci sobre el cuidado personal de los nios, nias o adolescentes, en un caso en el cual la madre tendra una tendencia homosexual y los habra llevado a vivir con su pareja de la misma tendencia, lo que a juicio de la recurrente provoca daos en el desarrollo integral psquico y en el ambiente social de las tres menores; que el inters de sus hijas hace necesario precaver las consecuencias perniciosas que les provocar criarse bajo el cuidado de una pareja homosexual y que, en cambio, la vida junto al actor, les brindar un ambiente en el que psicolgica y emocionalmente tendrn mayores seguridades en su desarrollo personal. Para resolver, la Corte Suprema consider que las potestades y la ejecucin de los deberes que comprende la tuicin debe llevarse a cabo en el marco del principio bsico que orienta en la materia el ordenamiento jurdico nacional y que se encuentra, entre otros preceptos, en el inciso segundo del artculo 222 del mismo Cdigo Civil al declarar que la preocupacin fundamental de los padres es el inters superior del hijo y al que responden, igualmente, las normas de los prrafos primeros de los artculos 3 y 9 de la Convencin Internacional sobre Derechos del Nio ratificada por Chile, segn las cuales en todas las medidas que le conciernan, es primordial atender al inters superior del nio sobre otras consideraciones y derechos relativos a sus progenitores y que puedan hacer necesario separarlo de los padres.49 En este caso, la Corte Suprema, recurre a la CDN como norma positiva vigente en el orden interno y como manifestacin de principios generales, que a la sazn, se encuentran reflejados en el derecho chileno. En un caso del ao 2006, en la que una persona alega ser el padre biolgico del nio y, por tanto, solicita se le reconozca tal derecho, apoyndose para ello en la Convencin sobre los Derechos del Nio, fundamentalmente, en los principios rectores que esta Convencin establece y, especialmente, en el principio del inters superior del nio, nia o adolescente.50 Se seala que la Convencin establece pautas en
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Treaties are also relevant in determining the existence of customary international law because they help shed light on how States view certain rules of international law. HENCKAERTS, Jean-Marie (2005): Study on customary international humanitarian law: A contribution to the understanding and respect for the rule of law in armed conflict, in International Review of the Red Cross, nm. 857, vol. 87, pp. 175-212, specially, p. 182. Corte Suprema: Caso Jaime Lpez Allende s/ Tuicin. Recurso de Queja. Sentencia de 31 de mayo de 2004. Cita: RDJ9294, MJJ9294. Los cuatro principios rectores de la Convencin sobre los Derechos del Nio estn referidos a la no discriminacin, el inters superior del nio, la supervivencia y el desarrollo y la participacin.
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materia de atencin de la salud, la educacin y la prestacin de servicios jurdicos, civiles y sociales. Estas pautas son puntos de referencia que sirven para medir el progreso de valores fundamentales o principios rectores de la Convencin que sirven para orientar la forma en que se cumplen y se respetan cada uno de los derechos y, adems, sirven de punto de referencia constante para la aplicacin y verificacin de los derechos de los nios.51 Resolviendo el recurso de casacin, la Corte Suprema seal que nuestro pas tiene la obligacin positiva de adecuar su Derecho interno y sus polticas pblicas a la Convencin.52 En este caso, la Corte Suprema est reconociendo una jerarqua constitucional a la CDN, ya que si existe una norma interna que contravenga la Convencin, esta deber modificarse y adecuarse a dicho instrumento.53 En el contexto del cuidado personal de los nios, en el ao 2008, la Corte Suprema conoci del caso de un padre que solicita la tuicin de su hija, quien se encuentra bajo el cuidado de su abuela materna y ta materna, ya que la madre voluntariamente las haba puesto bajo el cuidado de ellas. La hija rechaza el cuidado del padre, ya que alega abusos sexuales en su contra.54 La Corte Suprema rechaza la solicitud, apoyndose y aplicando derechamente la normativa con rango superior de la CDN, que, al efecto, seala en su artculo 9 que Los Estados Partes respetarn el derecho del nio que est separado de uno de sus padres o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al inters superior del nio. En nuestra opinin, como se ha visto, la aplicacin de la Convencin sobre los Derechos del Nio no presenta problemas para la justicia ordinaria, por un lado, porque dicho instrumento de derechos humanos no es abordado desde las distintas ideologas o intereses poltico-econmicos como podra serlo el Pacto Internacional de
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Corte Suprema de Chile: Caso Daniel Muoz Mndez c/ Federico Guillermo Ernst Webb y Otra s/ Impugnacin y reclamacin de paternidad. Recurso de Casacin en el fondo. Sentencia de fecha 2 de noviembre de 2006. Cita: MJJ8975; Cabe destacar que no slo la Corte Suprema se ha sujetado a la CDN, sino tambin el Tribunal Constitucional chileno. Cfr. Caso del Requerimiento de Diputados para que se declare la inconstitucionalidad del nmero 3 del artculo nico del Proyecto de Ley modificatorio de la Ley N 20.084, que establece un sistema de responsabilidad de los adolescentes por infracciones a la ley penal, en la parte en que dicha norma modifica el artculo 23 N 1 del citado cuerpo legal. Rol N 786. Sentencia de fecha 13 de junio de 2007. Corte Suprema de Chile: Caso Daniel Muoz Mndez c/ Federico Guillermo Ernst Webb y Otra s/ Impugnacin y reclamacin de paternidad. Recurso de Casacin en el fondo. Sentencia de fecha 2 de noviembre de 2006. Cita: MJJ8975. Una muestra reciente de esta obligacin de adecuacin, lo constituye la modificacin introducida al artculo 234 del Cdigo Civil por la ley 20.286 y que ha sido publicada en el Diario Oficial con fecha 15 de septiembre de 2008. Sin duda que todo esto es el comienzo de una serie de pasos en la direccin correcta y constituye un ejemplo a seguir con el resto de los instrumentos de derechos humanos, respecto de los cuales no cabe ninguna consideracin de carcter poltico-econmico, como no sea poner al ser humano en el centro de la decisin. Corte Suprema de Chile: Caso Marcelo E. Lincopil Llancatil c/ Isabel del C. Gmez Daz s/ Cuidado personal de menor. Recurso de Casacin en el fondo. Rol N 6677-07. Sentencia de fecha 17 de marzo de 2008. Cita: MJJ16721.
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Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.55 Y, por otro lado, porque sus normas y el reconocimiento de derechos que contiene, desde el punto de vista de la revalorizacin del nio, nia o adolescente como real sujeto de derechos y no slo como un objeto de proteccin, son universalmente aceptadas y gozan de un abrumador sustento tico.56 Esto ltimo ha quedado demostrado porque la Convencin sobre los Derechos del Nio ha sido ratificada por prcticamente la casi totalidad de los Estados del mundo, lo que contribuye a argumentar y permite probar, el carcter consuetudinario de sus normas. Justamente, a continuacin, pasamos a examinar la aplicacin del Derecho Internacional consuetudinario.
2. DERECHO INTERNACIONAL CONSUETUDINARIO Y PRINCIPIOS GENERALES

En esta parte se abordar el examen de las sentencias de la Corte Suprema que interpretan y aplican tanto las normas internacionales consuetudinarias como los principios generales de Derecho Internacional. Ambas son fuentes del Derecho Internacional y consecuentemente, fuente de los derechos humanos, que los tribunales estn llamados a reconocer, proteger y garantizar.57
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Vid. Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, adoptado y abierto a la firma, ratificacin y adhesin por la Asamblea General en su resolucin 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966, ratificado por Chile con fecha 10 de febrero de 1972 y entrada en vigor el 3 de enero de 1976; Otros ejemplos que podran presentar dificultad en su aplicacin seran, una vez ratificados, la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, adoptada en Belm do Par, Brasil, el 9 de junio de 1994, en el vigsimo cuarto perodo ordinario de sesiones de la Asamblea General de la Organizacin de Estados Americanos y suscrita por Chile, el 6 de octubre de 1994; el Protocolo adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, llamado Protocolo de San Salvador, adoptado en San Salvador, El Salvador, el 17 de noviembre de 1988, en el decimoctavo perodo ordinario de sesiones de la Asamblea General de la Organizacin de Estados Americanos, y suscrito por Chile el 5 de junio de 2001. Por el momento, ninguno de estos dos instrumentos internacionales ha sido ratificado por Chile. Este inestimable valor tico de los derechos humanos del nio, nia o adolescente ha provocado una creciente aplicacin de los mismos y de la Convencin respectiva por los tribunales ordinarios de justicia. Del mismo modo, esta Convencin ha estado en la consideracin y debate ante el Tribunal Constitucional chileno, por ejemplo, en el caso del Requerimiento de Diputados para que se declare la inconstitucionalidad del nmero 3 del artculo nico del Proyecto de Ley modificatorio de la Ley N 20.084, que establece un sistema de responsabilidad de los adolescentes por infracciones a la ley penal, en la parte en que dicha norma modifica el artculo 23 N 1 del citado cuerpo legal. Rol N 786. Sentencia de fecha 13 de junio de 2007. Por ltimo, el Estado de Chile ha ido dando paulatino cumplimiento a su obligacin de adecuar su derecho interno a las normas y estndares ms altos fijados por la Convencin sobre los Derechos del Nio, provocando diversas modificaciones legislativas, como por ejemplo, aquella introducida al artculo 234 del Cdigo Civil por la Ley N 20.286 y que ha sido publicada en el Diario Oficial con fecha 15 de septiembre de 2008. Sin duda que todo esto es el comienzo de una serie de pasos en la direccin correcta y constituye un ejemplo a seguir con el resto de los instrumentos de derechos humanos, respecto de los cuales no cabe ninguna consideracin de carcter poltico-econmico, como no sea poner al ser humano en el centro de la decisin. En virtud de la Teora del Bloque Constitucional de derechos existe un conjunto de derechos de las personas, asegurados por fuente constitucional y por fuentes del Derecho Internacional, las cuales
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Si bien, el artculo 5 inciso 2 de la Constitucin Poltica de la Repblica facilita al juez nacional la aplicacin del Derecho Internacional convencional, toda vez que incorpora con rango constitucional y explcitamente al orden jurdico interno los tratados internacionales ratificados por Chile, ello no implica que el rgano jurisdiccional interno haya dejado de lado otras fuentes relevantes del Derecho Internacional, esto es, las normas consuetudinarias y los principios generales. En este sentido, como se ver, la Corte Suprema ha mantenido una larga tradicin de respeto y garanta del Derecho Internacional consuetudinario y de los principios de Derecho Internacional, reconociendo su preeminencia o aplicacin preferente frente a las otras normas del ordenamiento nacional y su incorporacin inmediata y automtica al orden jurdico interno. Reconociendo la vigencia y aplicacin de estos principios y normas consuetudinarias, la Corte Suprema no hace sino confirmar que su jurisprudencia se encuentra actualizada con las tendencias contemporneas de un mundo crecientemente integrado e interrelacionado tambin jurdicamente. Como correctamente, en nuestra opinin, sealara Arrighi, las mayores complejidades de relacin de rdenes jurdicos en el siglo XXI se presentan en el plano del orden jurdico nacional, al momento de un conflicto entre normas de Derecho Internacional y una norma de derecho interno, y ah el juez nacional se ver enfrentado al dilema de tener que aplicar o una norma interna o una norma o principio internacional.58 En este caso, el juez nacional debera actuar siguiendo los criterios que efectivamente ha adoptado la Corte Suprema en los casos reseados y que tienden a reconocer un principio universalmente aceptado, consistente en reconocer la preeminencia jerrquica de la norma internacional.
2.1. Derecho Internacional consuetudinario

La costumbre internacional es una de las fuentes del Derecho Internacional. En efecto, el artculo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia seala la costumbre internacional como una fuente del Derecho Internacional.59 La costumbre internacional es una de las fuentes ms antiguas del Derecho Internacional y, desde luego, la
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deben retroalimentarse y adems, ser abordadas como fuentes de un nico sistema de proteccin de los derechos. NOGUEIRA ALCAL, Humberto (2007): Derechos fundamentales y garantas constitucionales. Tomo I. Editorial Librotecnia, Santiago de Chile, p. 340. El orden jurdico internacional hoy comprende una rica trama de acuerdos internacionales y de otras normas que regulan los ms variados aspectos de la vida de los Estados y de sus habitantes, previendo disposiciones que, tradicionalmente, slo eran objeto de regulacin por el derecho interno. Clara, entonces, surge la posibilidad frecuente de que una misma actividad sea objeto, simultneamente, de normas internacionales y de normas nacionales, con la consecuente probabilidad de un conflicto entre las mismas. ARRIGHI, Jean Michel: Aspectos tericos de las relaciones entre el Derecho Internacional y los derechos internos, en Comit Jurdico Interamericano: XXIV Curso de Derecho Internacional 1997, Secretara de Asuntos Jurdicos, Washington, 1998, p. 36. Artculo 38: 1. La Corte, cuya funcin es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deber aplicar: [] b. la costumbre internacional como prueba de una prctica generalmente aceptada como derecho.
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ms importante, no obstante los avances en los procesos codificadores del siglo XX.60 El Derecho consuetudinario es anterior en su aparicin como fuente, al Derecho convencional. En este contexto, resulta de particular relevancia destacar que la misma prctica de los tribunales nacionales, a travs de sus resoluciones y sentencias, puede contribuir a declarar, originar o cristalizar una costumbre internacional, ya que la actividad de los tribunales nacionales, forma parte, bien-entendu, de la prctica de los Estados.61 Este ltimo es un motivo adicional para examinar la jurisprudencia de los tribunales nacionales. La doctrina y la jurisprudencia han desarrollado la teora de la costumbre en Derecho Internacional, sealando que se encuentra compuesta de dos elementos, por un lado, el elemento material, que est dado por la prctica y, por otro lado, el elemento psicolgico o subjetivo, que consiste en la conviccin acerca de la obligatoriedad jurdica de la conducta que se realiza. Desde el punto de vista de su incorporacin al ordenamiento jurdico interno de los Estados, la jurisprudencia uniforme, constante y reiterada de la Corte Suprema, ha sostenido que la costumbre internacional es de incorporacin directa e inmediata, lo cual la perfila como una fuente de extrema relevancia para la proteccin de los derechos fundamentales de los seres humanos en el orden interno de los Estados. Como se ha dicho, la Corte Suprema ha efectuado algunos reconocimientos de normas internacionales consuetudinarias. Ejemplos de este reconocimiento expreso del Derecho Internacional consuetudinario y de su vigencia y aplicacin en Chile lo constituye la aplicacin por parte de la Corte Suprema del principio de imprescriptibilidad de los crmenes internacionales. En efecto, como se sabe, la Corte Suprema, en una diversidad de casos, ha invocado la Convencin sobre la imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y de los crmenes de lesa humanidad, en cuanto norma consuetudinaria, porque en su valor de norma convencional, an no ha sido ratificada por Chile.62
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A este propsito se puede revisar y consultar una extraordinaria obra realizada por el Comit Internacional de la Cruz Roja, a propsito de una compilacin del Derecho Internacional Humanitario de carcter consuetudinario. HENCKAERTS, Jean-Marie and Doswald-Beck, Louise (2005): Customary International Humanitarian Law. Volume I-II. Cambridge University Press, Cambridge; HENCKAERTS, Jean-Marie (2005): Study on customary international humanitarian law: A contribution to the understanding and respect for the rule of law in armed conflict, in International Review of the Red Cross, nm. 857, vol. 87, pp. 175-212. HENCKAERTS, Jean-Marie (2005): Study on customary international humanitarian law: A contribution to the understanding and respect for the rule of law in armed conflict, in International Review of the Red Cross, nm. 857, vol. 87, pp. 175-212, specially, p. 179. Vid. Convencin sobre la imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y de los crmenes de lesa humanidad. Adoptada y abierta a la firma, ratificacin y adhesin por la Asamblea General en su resolucin 2391 (XXIII), de 26 de noviembre de 1968. Entrada en vigor: 11 de noviembre de 1970, de conformidad con el artculo VIII. Son Estados partes de esta Convencin Kuwait, Lao Peoples Democratic Republic, Latvia, Libyan Arab Jamahiriya, Lithuania, Mexico, Mongolia, Nicaragua, Nigeria, Philippines, Poland, Republic of Moldova, Romania, Russian Federation, Rwanda, Saint Vincent and the Grenadines, Slovakia, Slovenia, The Former Yugoslav Republic of Macedonia, Tunisia, Ukraine, Uruguay, Viet Nam, Yemen, Yugoslavia.
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As, la Corte Suprema afirm en el denominado caso Molco, del ao 2006, respecto del artculo IV de la Convencin sobre la imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y de los crmenes de lesa humanidad, que dicho precepto se comporta como la expresin formal de normas consuetudinarias preexistentes sobre la materia, limitndose por tanto su rol a la constatacin de la existencia de la norma y la fijacin de su contenido. Las disposiciones convencionales que cumplen con la frmula descrita, obligan internacionalmente, con independencia de la entrada o no en vigor del texto que las contiene y aun respecto de Estados que no forman parte del tratado e introduce un mandato vigente respecto de toda la comunidad internacional, en el sentido que la prescripcin de la accin penal o de la pena, establecida por ley o de otro modo, no debe aplicarse a los crmenes designados en los artculos I y II de ese tratado.63 Esta afirmacin es reforzada por la explicacin del abogado integrante Domingo Hernndez, en su voto disidente en el caso Liquie, cuando seala que el Estatuto del Tribunal de Nremberg [de 8 de agosto de 1945] define como crimen contra la humanidad: El asesinato, el exterminio, la sumisin a esclavitud, la deportacin, y cualquier otro acto inhumano cometido contra cualquier poblacin civil, antes o durante la guerra, o bien las persecuciones por motivos polticos, raciales o religiosos, cuando esos actos o persecuciones, tanto si han constituido como si no una violacin del derecho interno del pas donde han sido perpetrados, han sido cometidos despus de cualquier crimen de la competencia del tribunal, o en relacin con ese crimen (art. 6). La Convencin sobre imprescriptibilidad de crmenes contra la humanidad, entonces, no ha venido sino a cristalizar principios recogidos desde mucho antes de su adopcin, en la forma de un derecho consuetudinario que sanciona tan deshumanizados comportamientos.64 Adems, la Corte Suprema ha hecho referencia a un principio y norma consuetudinaria consolidada consistente en la obligacin del Estado de adecuar el orden jurdico interno al Derecho Internacional, evitando transgredir los principios provenientes del Derecho Internacional. En efecto, en el caso del secuestro calificado de Pedro Poblete Crdova, la Corte Suprema seal que por el otorgamiento del consentimiento en obligarse por el Estado, queda vedado el disponer medidas que tendieren a amparar los agravios cometidos contra personas determinadas o lograr la impunidad de sus autores, teniendo especialmente presente que los acuerdos internacionales deben cumplirse de buena fe. Y, en cuanto el Pacto persigue garantizar los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, tiene aplicacin preeminente, puesto que esta Corte Suprema, en reiteradas sentencias ha reconocido: Que de la historia fidedigna del establecimiento de la norma constitucional contenida en el artculo 5 de la Carta Fundamental queda claramente establecido que la soberana interna del Estado
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Corte Suprema: Caso homicidio calificado Paulino Flores Rivas y otro (Caso Molco). Recurso de Casacin en el Fondo. Rol N 559-2004. Sentencia de fecha 13 de diciembre de 2006. Considerando 17. Corte Suprema: Caso sobre el secuestro calificado denominado Episodio Liquie. Rol N 4662-2007. Sentencia de fecha 25 de septiembre de 2008. Voto parcialmente disidente abogado integrante Domingo Hernndez, considerando 5.
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de Chile reconoce su lmite en los derechos que emanan de la naturaleza humana; valores que son superiores a toda norma que puedan disponer las autoridades del Estado, incluido el propio Poder Constituyente, lo que impide sean desconocidos.65 En el ao 2006, la Corte Suprema, en el denominado caso Molco, atendida la naturaleza de crmenes contra la humanidad de los hechos punibles juzgados, se refiri expresamente al Derecho Internacional Humanitario como una rama separada, pero relacionada con el Derecho Internacional y con el Derecho Internacional de los derechos humanos, y, adems, se refiri a las fuentes de este Derecho, entre las cuales menciona y reconoce la costumbre internacional.66 En efecto, la Corte Suprema seal que [e]sta rama del Derecho Internacional est integrada por acuerdos firmados entre Estados denominados tratados o convenios y por el derecho consuetudinario internacional, que se compone a su vez de la prctica de los Estados, que stos reconocen como obligatoria, as como por principios generales del derecho.67 En el caso Molco, la Corte Suprema reconoce los efectos que se pueden producir en la interaccin entre el derecho convencional y el derecho consuetudinario, desde la perspectiva del principio de imprescriptibilidad como norma consuetudinaria. En efecto, la Corte seala que conforme a una frmula reconocida por la Comisin Internacional de Justicia de Naciones Unidas, el Derecho Convencional puede tener efecto declarativo, cristalizador o generador de normas consuetudinarias.68 Luego, refirindose a la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad, adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas en su resolucin N 2.391 (XXIII), de 26 de noviembre 1968, la Corte afirma que [e]s en virtud de esta eficacia declarativa que la mentada Convencin sobre imprescriptibilidad de crmenes de guerra y de lesa humanidad, la que da cuenta de esa caracterstica que justific por lo dems la condenacin de abominables crmenes cometidos por los jerarcas nazis incluso antes de quedar definido, en 1945, el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg representa una costumbre internacional vinculante, aplicada ya desde casi 30 aos antes de los sucesos pesquisados en este juicio, lo que confiere a dicha fuente del derecho internacional la duracin que le proporciona sustento como elemento material suficiente de la misma.69 En este mismo sentido,
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Corte Suprema: Caso sobre el secuestro calificado de Pedro Enrique Poblete Crdova. Rol N 4691998. Sentencia de fecha 9 de septiembre de 1998. Considerando 10. Aunque algunas de sus normas son similares, el Derecho Internacional Humanitario se ha desarrollado histricamente en forma separada del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, lo que no es obstculo para que puedan aplicarse en ocasiones en forma simultnea, a travs de un proceso de convergencia progresiva, tanto normativa como hermenutica. Corte Suprema: Caso homicidio calificado Paulino Flores Rivas y otro (Caso Molco). Recurso de Casacin en el Fondo. Rol N 559-2004. Sentencia de fecha 13 de diciembre de 2006. Considerando 5. Corte Suprema: Caso homicidio calificado Paulino Flores Rivas y otro (Caso Molco). Recurso de Casacin en el Fondo. Rol N 559-2004. Sentencia de fecha 13 de diciembre de 2006. Considerando 5. Corte Suprema: Caso homicidio calificado Paulino Flores Rivas y otro (Caso Molco). Recurso de Casacin en el Fondo. Rol N 559-2004. Sentencia de fecha 13 de diciembre de 2006. Considerando 17. Corte Suprema: Caso homicidio calificado Paulino Flores Rivas y otro (Caso Molco). Recurso de Casacin en el Fondo. Rol N 559-2004. Sentencia de fecha 13 de diciembre de 2006. Considerando 17.
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se pronunci la Corte Suprema en el caso Jos Matas anco, aun cuando en este caso reconoci la norma como un principio general del Derecho Internacional formando parte del dominio del ius cogens. En efecto, la Corte Suprema seal que debe tenerse presente tambin la llamada Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad de 1968, que aunque no ha sido ratificada por Chile, surge en la actualidad con categora de norma de ius cogens o principios generales del derecho internacional.70 Del mismo modo, en el caso Contreras Maluje, la Corte Suprema reconoci el principio de imprescriptibilidad en materia de crmenes contra la humanidad como una norma consuetudinaria y formaba parte del dominio del ius cogens.71 En consecuencia, en el Caso Molco, as como en el caso Jos Matas anco, la Corte Suprema concluye en una errnea aplicacin del derecho y, por tanto, acoge el recurso de casacin, toda vez que, si hubiere resuelto por aplicacin de las disposiciones de derecho internacional que corresponda, debi el sentenciador rechazar la excepcin de prescripcin alegada.72 Y, las disposiciones del Derecho Internacional que corresponda eran las normas del Derecho Internacional consuetudinario como se ha sealado precedentemente. Adems de sostener, la Corte Suprema, con contundencia, en este caso, la aplicacin del Derecho Internacional consuetudinario, y reconocer su incorporacin automtica e inmediata, los jueces confirman su jerarqua superior de aplicacin preeminente frente al ordenamiento interno. As, sealan que [e]l status de imprescriptibilidad del ilcito motivo de esta causa ya se encontraba consagrado con anterioridad a la Convencin del modo descrito en la ponderacin precedente, por lo cual su desconocimiento implica
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Corte Suprema: Caso del Homcidio Calificado Jos Matas anco. Recurso de Casacin. Rol N 26662004. 18 de enero de 2007. Considerando 17. [] el 26 de noviembre de 1968 la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolucin N 2391 adopt la Convencin sobre la imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y los crmenes de lesa humanidad, en vigor desde el 11 de noviembre de 1970, que si bien no se encuentra incorporada a nuestro ordenamiento jurdico como tal, confirma la existencia de un principio de ius cogens ya instalado en la costumbre internacional, que ya tena vigencia al tiempo de la realizacin de los hechos investigados en autos. Las normas de derecho internacional humanitario como parte integrante del ius cogens son obligatorias para los Estados, incluso cuando no se encuentran aprobados los respectivos tratados, desde que su fuerza emana de su carcter consuetudinario. Corte Suprema: Caso de Secuestro Calificado de Carlos Humberto Contreras Maluje. Recurso de Casacin. Rol N 6186-2006. Sentencia de fecha 13 de noviembre de 2007. Considerando 29. Corte Suprema: Caso homicidio calificado Paulino Flores Rivas y otro (Caso Molco). Recurso de Casacin en el Fondo. Rol N 559-2004. Sentencia de fecha 13 de diciembre de 2006. Considerando 29; Que, como corolario de lo antes expuesto y, siendo el homicidio investigado, un crimen de guerra, por aplicacin de las normas internacionales ya indicadas, no es posible acoger la solicitud de prescripcin de la accin penal en la forma como el fallo en estudio lo ha hecho, la que deber ser rechazada. Encontrndose esta decisin en contra de la normativa internacional aplicable en Chile, tal decisin, evidentemente, ha constituido un error de derecho que ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, por lo que el recurso de casacin debe ser acogido. Corte Suprema: Caso del Homicidio Calificado Jos Matas anco. Recurso de Casacin. Rol N 2666-2004. 18 de enero de 2007. Considerando 18.
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tambin vulneracin de esta ltima, que corresponde aplicar de modo preferente, por incidir en un tema propio del derecho internacional de los derechos humanos.73
2.2. Principios Generales del Derecho Internacional

El Estatuto de la Corte Internacional de Justicia seala, dentro de las fuentes conforme a las cuales puede resolver los asuntos sometidos a su conocimiento, los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas.74 Esto ha generado algn debate en cuanto a cul es el sentido de esta expresin como fuente del Derecho Internacional. Para algunos, esta expresin est haciendo referencia a los principios generales que se encuentran o se pueden encontrar reconocidos en el derecho interno de los Estados, jugando un rol trascendental en la identificacin y determinacin de estos principios, la jurisdiccin domstica de los Estados. Para otros, habra que sumar a estos principios generales que emanan del orden interno de los Estados y que, de alguna manera, son comunes a ellos, aquellos principios generales propios del Derecho Internacional, que nicamente encuentran su reconocimiento, nacen y se desarrollan, en el orden jurdico internacional. Gran parte de estos principios, que algunos autores como Snchez Rodrguez denominan estructurales del Derecho Internacional,75 se pueden encontrar codificados en el artculo 2 de la Carta de las Naciones Unidas y en la Declaracin sobre los principios de Derecho Internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperacin entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas.76
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Corte Suprema: Caso homicidio calificado Paulino Flores Rivas y otro (Caso Molco). Recurso de Casacin en el Fondo. Rol N 559-2004. Sentencia de fecha 13 de diciembre de 2006. Considerando 28. Artculo 38: 1. La Corte, cuya funcin es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deber aplicar: [] c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas. Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. Se debe destacar que dicho Estatuto figura en Anexo a la Carta de las Naciones Unidas y forma parte integral de la misma, GONZLEZ CAMPOS, Julio D.; SNCHEZ RODRGUEZ, Luis I. y ANDRS SENZ DE SANTA MARA, Paz (2003): Curso de Derecho Internacional Pblico. Thomson-Civitas, Madrid, pp. 91-95. Asamblea General: Resolucin 2625 (XXV), de 24 de octubre de 1970, de la Asamblea General de las Naciones Unidas. Declaracin sobre los principios de Derecho Internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperacin entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas. Doc. A/RES/2625 (XXV); Artculo 2: Para la realizacin de los Propsitos consignados en el Artculo 1, la Organizacin y sus Miembros procedern de acuerdo con los siguientes Principios: 1. La Organizacin est basada en el principio de la igualdad soberana de todos sus Miembros. 2. Los Miembros de la Organizacin, a fin de asegurarse los derechos y beneficios inherentes a su condicin de tales, cumplirn de buena fe las obligaciones contradas por ellos de conformidad con esta Carta. 3. Los Miembros de la Organizacin arreglarn sus controversias internacionales por medios pacficos de tal manera que no se pongan en peligro ni la paz y la seguridad internacionales ni la justicia. 4. Los Miembros de la Organizacin, en sus relaciones internacionales, se abstendrn de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia poltica de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los Propsitos de las Naciones Unidas. 5. Los Miembros de la Organizacin prestarn a sta toda clase de ayuda en cualquier accin que ejerza
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Como un rasgo general, particular de los principios de derecho es su carcter inspirador, informador y sustentador de la normativa ms especfica y del derecho codificado, de tal manera que estos principios constituyen una directriz eficaz para el intrprete y aplicador del derecho al momento de imprimir unidad, lgica y coherencia a su decisin concreta, aportando una determinada racionalidad jurdica, dependiendo de la materia de que se trata. La Corte Suprema ha incorporado algunos de estos principios en sentencias relacionadas, de una u otra manera, con el Derecho Internacional, ya sea por la va de los crmenes internacionales o del derecho de los tratados. Algunos de los principios que se pueden mencionar reconocidos expresamente por la Corte Suprema son el principio de buena fe, el principio de supremaca del Derecho Internacional, el principio de incorporacin automtica, la conciencia jurdica universal, el principio del trato humanitario mnimo, el principio de humanidad y el principio de reparacin integral. 2.2.1. Principio de buena fe. As, en el caso Fujimori, de 21 de septiembre de 2007, la Corte Suprema aplic derechamente, al menos, tres principios cruciales en materia de Derecho Internacional y derechos humanos, a saber, el principio de buena fe en la aplicacin e interpretacin de los tratados, el principio del effet utile de los tratados, y el principio de cooperacin mutua entre los Estados, esencial en la poca actual, dado el contexto globalizado y cada vez ms interdependiente. En efecto, en el caso Fujimori, la Corte Suprema afirm que [] la extradicin es un trmite basado en el derecho internacional de asistencia jurdica entre los Estados y bajo reglas de tratados internacionales.77 Adems, seal que la interpretacin de los tratados debe estar iluminada por el principio fundamental de la buena fe, que obliga a las partes a aplicar el tratado de forma razonable, de modo tal que su fin pueda ser logrado y del que deriva el dogma de la eficacia, esto es, cuando una disposicin de la convencin se presta a dos interpretaciones, una de las cuales permite darle efectos y la otra no, debe preferirse la primera.78 Por ltimo, la Corte Suprema afirm que, en casos de extradicin, se debe dar aplicacin preferente a los tratados internacionales, de tal manera que privilegiando el principio de auxilio mutuo entre las naciones para la
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de conformidad con esta Carta, y se abstendrn de dar ayuda a Estado alguno contra el cual la Organizacin estuviere ejerciendo accin preventiva o coercitiva. 6. La Organizacin har que los Estados que no son Miembros de las Naciones Unidas se conduzcan de acuerdo con estos Principios en la medida que sea necesaria para mantener la paz y la seguridad internacionales. 7. Ninguna disposicin de esta Carta autorizar a las Naciones Unidas a intervenir en los asuntos que son esencialmente de la jurisdiccin interna de los Estados, ni obligar; a los Miembros a someter dichos asuntos a procedimientos de arreglo conforme a la presente Carta; pero este principio no se opone a la aplicacin de las medidas coercitivas prescritas en el Captulo VII. Carta de las Naciones Unidas. Corte Suprema: Caso sobre la extradicin pasiva de Alberto Fujimori Fujimori. Rol N 3744-07. Sentencia de fecha 21 de septiembre de 2007. Considerando 12. Corte Suprema: Caso sobre la extradicin pasiva de Alberto Fujimori Fujimori. Rol N 3744-07. Sentencia de fecha 21 de septiembre de 2007. Considerando 12.
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conservacin de un orden jurdico, se asegure el juzgamiento de todo hecho ilcito y, por consiguiente, se impida su impunidad por la fuga del delincuente.79 Por otra parte, la Corte Suprema ha reconocido y aplicado principios generales del Derecho Internacional, tambin en un contexto distinto de las violaciones a los derechos humanos ocurridas en la poca del rgimen militar. En efecto, en los caso Renta Nacional Compaa de Seguros Generales S. A. con American Airlines, y Renta Nacional Compaa de Seguros Generales S. A. con Cevallos Prez, Alejandro y otros, la Corte Suprema aplic, en el mbito del derecho de los tratados, el principio de buena fe y el principio pacta sunt servanda, ambos considerados principios de ius cogens, codificados por la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados y que forma parte del ordenamiento jurdico chileno, constituyendo una limitacin implcita en el ordenamiento jurdico a todos los operadores jurdicos internos.80 Luego, en 1998, la Corte Suprema ha evolucionado y desarrollado este principio articulador de la relacin entre estos dos rdenes, en el caso sobre el Secuestro Calificado de Pedro Poblete Crdova, al sealar que el Estado de Chile se impuso en los citados Convenios la obligacin de garantizar la seguridad de las personas que pudieren tener participacin en conflictos armados dentro de su territorio, especialmente si fueren detenidas, quedando vedado el disponer medidas que tendieren a amparar los agravios cometidos contra personas determinadas o lograr la impunidad de sus autores, teniendo especialmente presente que los acuerdos internacionales deben cumplirse de buena fe.81 En el caso Jos Matas anco, la Corte Suprema ha reiterado una vez ms el principio general del Derecho Internacional de interpretacin y cumplimiento de buena fe de los compromisos internacionales y la obligacin de adecuacin del derecho interno al Derecho Internacional y el principio, corolario lgico del anterior, de la obligacin del legislador de no contradecir las nuevas normas que dicte con los compromisos internacionales del Estado. En efecto, la Corte Suprema ha sealado que de acuerdo a los principios del Derecho Internacional, los tratados internacionales deben interpretarse y cumplirse de buena fe por los Estados, de lo que se colige que el derecho interno debe adecuarse a ellos y el legislador conciliar las nuevas normas que dicte a dichos instrumentos internacionales, evitando transgredir sus principios, sin la previa denuncia de los Convenios respectivos.82
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Corte Suprema: Caso sobre la extradicin pasiva de Alberto Fujimori Fujimori. Rol N 3744-07. Sentencia de fecha 21 de septiembre de 2007. Considerando 13. Corte Suprema de Chile: Caso Renta Nacional Compaa de Seguros Generales S.A. con American Airlines. Juicio ordinario. Recurso de casacin en el fondo. Rol N 4394-05. Sentencia de 3 de julio de 2007; Corte Suprema de Chile: Caso Renta Nacional Compaa de Seguros Generales S. A. con Ceballos Prez, Alejandro, Kintetsu World Express Chile Limitada. Indemnizacin de perjuicios. Recurso de casacin en el fondo. Rol N 5300-06. Sentencia de fecha 24 de abril de 2008. Considerando 5. Corte Suprema: Caso sobre el secuestro calificado de Pedro Enrique Poblete Crdova. Rol N 4691998. Sentencia de fecha 9 de septiembre de 1998. Considerando 10. Corte Suprema: Caso del Homicidio Calificado Jos Matas anco. Recurso de Casacin. Rol N 26662004. 18 de enero de 2007. Considerando 15.
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2.2.2. Principio de supremaca del Derecho Internacional. La preeminencia del Derecho Internacional o del derecho interno tiene mximo inters jurdico en el evento de conflicto de normas. En este sentido, tanto la jurisprudencia internacional como la jurisprudencia interna, han afirmado el principio de supremaca del Derecho Internacional. Desde el punto de vista de la justicia internacional arbitral, en el caso Norwegian Shipowners Claims (Norway vs. U.S.), de 1922, el Tribunal seal que no se encuentra vinculado por disposiciones de Derecho nacional, en cuanto tales disposiciones restrinjan el derecho de los reclamantes a recibir inmediata y completa indemnizacin.83 La Corte Permanente de Justicia Internacional ya, desde principios del siglo XX, haba afirmado el principio general de la supremaca del Derecho Internacional por sobre el derecho interno. En particular, en el caso Wimbledon de 1923, la Corte afirm que el derecho nacional no puede prevalecer sobre el Derecho Internacional.84 En 1988, en la Opinin Consultiva de la Corte Internacional de Justicia (en adelante, la CIJ) relativa al Acuerdo de sede ONU-EE.UU., caso en el que exista un conflicto entre el referido Acuerdo y una ley estadounidense, la CIJ seal que para resolver este conflicto It would be sufficient to recall the fundamental principle of international law that international law prevails over domestic law. This principle was endorsed by judicial decision as long ago as the arbitral award of 14 September 1872 in the Alabama case between Great Britain and the United States, and has frequently been recalled since, for example in the case concerning the Greco-Bulgarian Communities in which the Permanent Court of International Justice laid it down that it is a generally accepted principle of international law that in the relations between Powers who are contracting Parties to a treaty, the provisions of municipal law cannot prevail over those of the treaty.85 Por otra parte y desde el punto de vista de la jurisdiccin nacional, la Corte Suprema afirm el principio de la supremaca del Derecho Internacional por sobre el derecho
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But, although restraint of princes may well be invoked in disputes between private citizens, it cannot be invoked by the United States against the Kingdom of Norway in defence of the claim of Norway. International law and justice are based upon the principle of equality between States. No State can exercise towards the citizens of another civilised State the power of eminent domain without respecting the property of such foreign citizens or without paying just compensation as determined by an impartial tribunal, if necessary. Case of Norwegian Shipowners Claims (Norway vs. U.S.), 13 October 1922, Volume I, pp. 307-346, Report of International Arbitral Awards 307, 338. En efecto, la Corte Permanente de Justicia Internacional seal que In any case a neutrality order, issued by an individual State, could not prevail over the provisions of the Treaty of Peace [] Germany was perfectly free to declare and regulate her neutrality in the Russo-Polish war, but subject to the condition that she respected and maintained intact the contractual obligations which she entered into at Versailles in June 28th, 1919. PCIJ: Case of The S.S. Wimbledon. August 17th, 1923, Series A, N 1, pp. 29-30. ICJ: Applicability of the Obligation to Arbitrate under section 21 of the United Nations Headquarters Agreement of 26 June 1947. Advisory Opinion of 26 April 1988, ICJ Reports 1988, par. 57, p. 26; It is a generally accepted principle of international law that in the relations between Powers who are contracting Parties to a treaty, the provisions of municipal law cannot prevail over those of the treaty. ICJ: The Greco-Bulgarian Communities. Advisory Opinion. PCIJ, Series B, N 17, July 31st, 1930, p. 32.
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interno, en el caso Lauritzen y otros con Fisco, de 1955. En efecto, en este caso, la Corte claramente seal que en un caso nacional donde se debe aplicar el Derecho Internacional, en estos casos prevalece la aplicacin del Derecho Internacional, a los preceptos de la legislacin interna. As, la Corte Suprema sentenci, haciendo gala de la ms antigua tradicin chilena de respeto del orden internacional, que aun en el supuesto de que pudieren tener aplicacin las leyes internas, los principios del Derecho Internacional tienen prevalencia en estos casos.86 Optar por preferir la aplicacin del Derecho interno disposiciones emanadas del Estado, una de las partes, cualquiera que ste sea, por sobre el Derecho Internacional en una situacin que debera regirse por el Derecho Internacional, cualquiera que este sea no hara sino tornar ilusoria la proteccin de los derechos en juego. Una situacin semejante pugnara con el ms elemental principio de igualdad o tica. El Derecho Internacional y la justicia, estn basados sobre el mismo principio de equidad y de igualdad que debe existir entre los Estados.87 La Corte Suprema ha invocado y aplicado los principios generales del Derecho Internacional directa y automticamente en el caso sobre la solicitud de extradicin a la Repblica Argentina contra Juan Eulogio Avilez Jara y Juan Adrin Bader Roux. En efecto, en este caso de 1959, la Corte Suprema no poda aplicar el Cdigo de Derecho Internacional Privado, acordado en la Convencin suscrita en La Habana el 13 de febrero de 1928, porque no haba sido ratificado por Argentina y tampoco se poda aplicar la Convencin de Extradicin de Montevideo de 1933, por cuanto slo haba sido ratificada por Argentina en 1956, ya que los hechos imputados a los reos fueron perpetrados con anterioridad a ella, esto es, el 1 de julio de 1955. En consecuencia, la Corte tuvo de recurrir a los principios de Derecho Internacional, apoyndose, en parte, para extraer y determinar dichos principios en las Convenciones mencionadas. De esta manera, la Corte expres con absoluta claridad una jurisprudencia que subsiste hasta la fecha, desde la perspectiva de la jerarqua del Derecho Internacional, sealando en este caso que es forzoso recurrir a los principios de Derecho Internacional, para obtener un pronunciamiento acerca de la extradicin de que se trata, principios que, por otra parte, priman siempre, sobre los preceptos del Derecho interno del Estado. La costumbre internacional ha sido invariable en este sentido.88 Luego, en este mismo caso, la Corte da una especie de definicin de principio general, al sealar que [c]omo fuente de dichos principios se pueden invocar, en forma muy especial, el Cdigo Bustamante y la Convencin de Montevideo () Reflejan, por otra parte, con exactitud, el communis jus extraditionis, o sea, los principios generales que dominan, ordinariamente, esta materia.89 En otras palabras, los princi-
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Corte Suprema: Caso J. Lauritzen y otros con Fisco. Sentencia de fecha 19 de diciembre de 1955. Considerando 49. En: R.D.J., T. 52, II, 1, pp. 485 y ss. Corte Suprema: Caso J. Lauritzen y otros con Fisco. Sentencia de fecha 19 de diciembre de 1955. Considerando 114. En: R.D.J., T. 52, II, 1, pp. 485 y ss. Corte Suprema: Caso sobre la solicitud de extradicin en contra de Juan Eulogio Avilez Jara y Juan Adrin Bader Roux. Sentencia de fecha 24 de abril de 1959. Considerando 7. En: R.D.J., T. 56, II, 4, p. 66. Corte Suprema: Caso sobre la solicitud de extradicin en contra de Juan Eulogio Avilez Jara y Juan Adrin Bader Roux. Sentencia de fecha 24 de abril de 1959. Considerando 8. En: R.D.J., T. 56, II, 4, p. 66.
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pios generales estaran configurando una especie de derecho comn en la materia determinada. En 1969, la Corte Suprema volvi a invocar y aplicar con preeminencia, directa y automticamente los principios de Derecho Internacional. En efecto, en el caso Manuel M.H. en contra del Gobierno de China Nacionalista, por cobro de prestaciones laborales, la Corte Suprema afirm, por un lado, el principio de Derecho Internacional, universalmente reconocido, consistente en que las Naciones soberanas ni sus Gobiernos, estn sometidos a la jurisdiccin de los tribunales de otros pases, y, por otro, el principio de la inmunidad de la jurisdiccin penal de que goza el agente diplomtico en el Estado receptor. Respecto de este ltimo principio, la Corte Suprema, adems, lo consider como norma consuetudinaria y que el artculo 31 de la Convencin de Viena sobre Relaciones Diplomticas de 1961, slo cristalizaba dicha norma consuetudinaria. En efecto, la Corte Suprema seal que [l]a circunstancia de que la Repblica de China no haya an ratificado la Convencin de Viena, no impide aplicar en nuestro pas su artculo 31 porque se trata de un principio de Derecho Internacional, comn y consuetudinario que ese precepto ha cristalizado y del que slo es una expresin.90 Con posterioridad, en 1975, en el caso Abraham S.R. con Mario G.I. en su carcter de Embajador de la Repblica de Cuba, la Corte Suprema afirm el mismo principio de Derecho Internacional de inmunidad de jurisdiccin de los Estados. En efecto, la Corte seal que entre los derechos fundamentales de los Estados destaca el de su igualdad y de esta igualdad deriva, a su vez, la necesidad de considerar a cada Estado exento de la jurisdiccin de cualquier otro. Es en razn de la anotada caracterstica, elevada a la categora de principio de Derecho Internacional, que al regularse la actividad jurisdiccional de los distintos Estados, se ha establecido como lmite impuesto a ella, en relacin con los sujetos, el que determina que un Estado soberano no debe ser sometido a la potestad jurisdiccional de los tribunales de otro.91 En el caso Chena, de 2007, la Corte Suprema confirm lo que ha sido su jurisprudencia constante en cuanto al rango jerrquico de las normas consuetudinarias y de los principios generales del Derecho Internacional. En efecto, en dicho caso, la Corte Suprema afirm que los principios del derecho internacional y las normas del derecho consuetudinario forman parte del ordenamiento jurdico chileno con primaca sobre las leyes internas.92 Esta afirmacin puede verse complementada con el reconocimiento expreso que hace la misma Corte Suprema, en el caso Molco, acerca del valor de estas dos fuentes del Derecho Internacional, remitindose a la jurisprudencia de la Corte Per-
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Corte Suprema: Caso de Manuel M.H. contra Gobierno de China Nacionalista (Embajada de la Repblica de China). Rol N C-10-69. Sentencia de fecha 3 de septiembre de 1969. En Fallos del Mes, septiembre de 1969, pp. 223 y 224. Corte Suprema: Caso Abraham S.R. con Mario G.I. en su carcter de Embajador de la Repblica de Cuba. Rol N 8581-1975. Sentencia de fecha 2 de junio de 1975, Considerando 4. En Fallos del Mes, junio de 1975, p. 91. Corte Suprema: Caso Homicidio Calificado de Manuel Toms Rojas Fuentes (Caso Chena). Recurso de Casacin. Rol N 3125-2004. Sentencia de fecha 14 de marzo de 2007. Considerando 37.
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manente de Justicia Internacional. En efecto, la Corte Suprema ha expresamente reconocido el principio general de la supremaca el Derecho Internacional por sobre el derecho interno, incluso frente a la Constitucin. As, en el caso Molco, la Corte ha dicho que la Corte Permanente de Justicia Internacional ha dictaminado que es un principio de Derecho de Gentes generalmente reconocido que, en las relaciones entre potencias contratantes, las disposiciones del derecho interno no pueden prevalecer sobre las de un tratado, y que un Estado no puede invocar su propia Constitucin, para sustraerse a las obligaciones que impone el Derecho Internacional a los tratados vigentes.93 Como se puede apreciar, la Corte Suprema ha recogido y aplicado, para ello, la abundante y esclarecedora jurisprudencia derivada de la Corte Permanente de Justicia Internacional.94 La misma contundente afirmacin del principio de la supremaca del Derecho Internacional por sobre el derecho interno, desde la perspectiva del orden jurdico interno chileno, ha realizado la Corte Suprema en el caso de Jos Matas anco.95 Adems, y reiterando la jurisprudencia mencionada, la Corte Suprema, en el caso de Fernando Vergara Vargas, hace una expresa afirmacin de la vigencia, en el derecho interno chileno, del principio de la primaca del Derecho Internacional por sobre el derecho interno, tal como lo dispone el artculo 27 de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969. En efecto, la Corte Suprema seal que [d]ichas normas deben tener aplicacin preferente en nuestro ordenamiento interno, al tenor
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Corte Suprema: Caso homicidio calificado Paulino Flores Rivas y otro (Caso Molco). Recurso de Casacin en el Fondo. Rol N 559-2004. Sentencia de fecha 13 de diciembre de 2006. Considerando 21. Poland therefore, at the moment of her recognition as an independent State and of the delimitation of her frontiers, signed provisions which establish a right to Polish nationality, and these provisions, in so far as they are inserted in the Minorities Treaty, are recognized by Poland as fundamental laws with which no law, regulation or official action may conflict or interfere (Article I of the Treaty of Minorities). Though, generally speaking, it is true that a sovereign State has the right to decide what persons shall be regarded as its nationals, it is no less true that this principle is applicable only subject to the Treaty obligations referred to above. PCIJ: Acquisition of Polish Nationality. Advisory Opinion of September 15th, 1923. Series B N 7, pp. 15-16; It should however be observed that, while on the one hand, according to generally accepted principles, a State cannot rely, as against another State, on the provisions of the latters Constitution, but only on international law and international obligations duly accepted, on the other hand and conversely, a State cannot adduce as against another State its own Constitution with a view to evading obligations incumbent upon it under international law or treaties in force. Applying these principles to the present case, it results that the question of the treatment of Polish nationals or other persons of Polish origin or speech must be settled exclusively on the bases of the rule of international law and the treaty provisions in force between Poland and Danzig. PCIJ: Treatment of Polish Nationals and Other Persons of Polish Origin or Speech in The Danzig Territory. Advisory Opinion of February 4th, 1932. Series A/B N 44, p. 24; GUTIRREZ ESPADA, Csreo (1999): Derecho Internacional Pblico. Ed. Trotta, Madrid, p. 624. Se ha reconocido la primaca del derecho internacional sobre el derecho interno como sucedi con la incorporacin como tratado de la Convencin de Viena Sobre los Derechos de los Tratados, ratificado por Chile el 9 de abril de 1981, promulgado por Decreto Supremo N 381 de 1981, donde en su artculo 26 de la citada convencin, reconociendo dicha primaca, indica que no puede invocarse ninguna razn legtima para atropellar el cumplimiento de buena fe de las obligaciones contradas, lo que se corrobora en su artculo 27, en que se determina que un Estado parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado. Corte Suprema: Caso del Homcidio Calificado Jos Matas anco. Recurso de Casacin. Rol N 2666-2004. 18 de enero 2007. Considerando 17.
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de lo que dispone el artculo 5 de la Constitucin Poltica de la Repblica, por sobre aquellas disposiciones de orden jurdico nacional que posibilitaran eludir las responsabilidades en que ha incurrido el estado chileno y que invoca el Consejo de Defensa del Estado en resguardo de los intereses fiscales, a travs de la actuacin penalmente culpable de sus funcionarios, dando cumplimiento de este modo a la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados.96 Una afirmacin similar, reconociendo tambin el principio de la primaca del Derecho Internacional por sobre el derecho interno del Estado, haba sido formulada por la Corte Suprema en el caso Troncoso Muoz, cuando la Corte asever que tambin los principios internacionales referidos, los convenios, pactos y tratados en que se reconocen los derechos humanos y las garantas a nivel de tribunales nacionales, gozan de primaca constitucional, cuyo colofn de acuerdo a una interpretacin progresiva y finalista de la Constitucin es que prevalecen sobre la legislacin interna, toda vez que se entiende que la prefieren, perfeccionan y complementan. Siendo, por lo mismo, tal normativa invocable por todos los individuos, atendido el compromiso moral y jurdico del Estado ante la comunidad internacional de respetarlos, promoverlos y garantizarlos.97 Y, por si alguna duda pudiera caber, la Corte Suprema se encarg de desecharla, afirmando que esta Corte ha reconocido en variadas oportunidades que los principios del derecho internacional y las normas del derecho consuetudinario forman parte del ordenamiento jurdico chileno con primaca sobre las leyes internas.98 En el caso Troncoso Muoz, la Corte Suprema reconoce expresamente que la supremaca del Derecho Internacional alcanza a los principios generales, cuando seala que tambin los principios internacionales, gozan de primaca constitucional, cuyo colofn de acuerdo a una interpretacin progresiva y finalista de la Constitucin es que prevalecen sobre la legislacin interna, toda vez que se entiende que la prefieren, perfeccionan y complementan. Siendo, por lo mismo, tal normativa invocable por todos los individuos, atendido el compromiso moral y jurdico del Estado ante la comunidad internacional de respetarlos, promoverlos y garantizarlos.99 Relacionado con el principio de supremaca del Derecho Internacional y, particularmente, de los principios generales del Derecho Internacional, en el caso Caravana de la muerte Episodio San Javier, la Corte Suprema vuelve a reiterar, clara y expresamente, el principio del Derecho Internacional consistente en que el Derecho Internacional prima por sobre el derecho interno, desde la perspectiva del orden jurdico interno, cuando seala que el Estado no puede invocar su propio derecho interno para eludir sus obligaciones internacionales, pues de hacerlo comete un hecho ilcito
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Corte Suprema: Caso sobre el homicidio calificado de Fernando Vergara Vargas. Rol N Sentencia de fecha 8 de septiembre de 2008. Considerando 20. Corte Suprema: Caso sobre el secuestro calificado de Troncoso Muoz, Ricardo Aurelio N 3452-2006. Sentencia de fecha 10 de mayo de 2007. Considerando 62. Corte Suprema: Caso sobre el secuestro calificado de Troncoso Muoz, Ricardo Aurelio N 3452-2006. Sentencia de fecha 10 de mayo de 2007. Considerando 63. Corte Suprema: Caso sobre el secuestro calificado de Troncoso Muoz, Ricardo Aurelio N 3452-2006. Sentencia de fecha 10 de mayo de 2007. Considerando 62.
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y otros. Rol y otros. Rol y otros. Rol
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que compromete la responsabilidad internacional del Estado.100 Esta afirmacin del principio de supremaca del Derecho Internacional por sobre el derecho interno se ve coronada con una reafirmacin del principio cuando la Corte Suprema expresa que resultan inatinentes las normas del derecho interno previstas en el Cdigo Civil sobre prescripcin de las acciones civiles comunes de indemnizacin de perjuicios, invocadas por el Fisco de Chile, al estar en contradiccin con las normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que protegen el derecho de las vctimas y familiares a recibir la reparacin correspondiente, estatuto normativo internacional que ha sido reconocido por Chile.101 En ltimo trmino, respecto de los principios del Derecho Internacional, la sentencia del Episodio San Javier, reconoce expresamente la obligatoriedad de estos principios, al sealar que los derechos de la persona tienen como contrapartida los deberes estatales, establecidos en las disposiciones constitucionales y preceptos internacionales reconocidos y aceptados por Chile, formando parte de los Tratados y Principios Internacionales del Derecho Humanitario, y por tanto vinculantes para toda la institucionalidad nacional.102 Vinculado con la supremaca del Derecho Internacional, la Corte Suprema, en el caso Caravana de la Muerte Episodio San Javier, parece reconocer en trminos explcitos la jerarqua constitucional de los tratados internacionales de derechos humanos, en cuanto seala que cabe advertir que la responsabilidad extracontractual del Estado, que se demanda, emana fundamentalmente tanto del Derecho Pblico como del Derecho Internacional Humanitario y, en este sentido, el derecho de las vctimas y de sus familiares a percibir la compensacin correspondiente implica, desde luego, la reparacin de todo dao que les haya sido ocasionado, lo que se posibilita con la recepcin del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en nuestra legislacin interna, conforme a lo dispuesto en el artculo 5 de la Constitucin Poltica de la Repblica que seala que el ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana.103 La Corte Suprema, en el caso Contreras Maluje, reitera el principio general uniforme, constante y reiteradamente aceptado en sus fallos, en el sentido de la supremaca del Derecho Internacional por sobre el derecho interno, desde el punto de vista del ordenamiento nacional chileno. En efecto, en este caso, la Corte Suprema seal que los principios del derecho internacional y las normas del derecho consuetudinario, forman parte del ordenamiento jurdico chileno con primaca sobre las leyes internas, an cuando no se encuentre traducido en tratados o convenciones obligatorias para Chile.104
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Corte Suprema: Caso sobre el homicidio calificado en el denominado caso Caravana de la muerte Episodio San Javier. Rol N 4723-07. Sentencia de fecha 15 de octubre de 2008. Considerando 9. Corte Suprema: Caso sobre el homicidio calificado en el denominado caso Caravana de la muerte Episodio San Javier. Rol N 4723-07. Sentencia de fecha 15 de octubre de 2008. Considerando 12. Suprema: Caso sobre el homicidio calificado en el denominado caso Caravana de la muerte Episodio San Javier. Rol N 4723-07. Sentencia de fecha 15 de octubre de 2008. Considerando 13. Suprema: Caso sobre el homicidio calificado en el denominado caso Caravana de la muerte Episodio San Javier. Rol N 4723-07. Sentencia de fecha 15 de octubre de 2008. Considerando 10. Corte Suprema: Caso de Secuestro Calificado de Carlos Humberto Contreras Maluje. Recurso de Casacin. Rol N 6186-2006. Sentencia de fecha 13 de noviembre de 2007. Considerando 28.
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Finalmente, en el caso Contreras Maluje, la Corte Suprema reitera su reconocimiento expreso de la plena vigencia y superioridad en el ordenamiento interno chileno de las normas de ius cogens, en cuanto ha afirmado que [l]as reglas del ius cogens son verdaderas normas jurdicas en sentido sustancial, suministrando pautas o modelos de conducta, a partir de las cuales surgen obligaciones erga omnes, que existen con independencia de su formulacin, en trminos que cuando son expresadas en una frmula legal no cambian su naturaleza jurdica.105 La Corte Suprema realiza un avance trascendental para la proteccin y plena satisfaccin del derecho fundamental a la reparacin de las vctimas de violaciones a los derechos humanos, en el caso del homicidio calificado de Fernando Vergara Vargas. En efecto, en dicho caso, la Corte Suprema acogi, por primera vez, la accin civil reparatoria de los daos ocasionados con la referida violacin a los derechos humanos, declarando, expresamente, la imprescriptibilidad de la accin civil derivadas de hechos constitutivos de violaciones graves a los derechos humanos. As, la Corte Suprema indic en su sentencia, como consideracin elemental, el hecho de que tampoco pueden desatender que se ha acreditado en el proceso que los acusados agentes de servicios de informacin o de inteligencia se sentan amparados por una especie de norma no escrita que haca difcil, sino imposible, someterlos al debido control de las autoridades superiores de Gobierno, al escrutinio de los servicios ordinarios de investigacin criminal, e, incluso, al de los propios rganos jurisdiccionales llamados a juzgar y sancionar eventuales ilcitos penales cometidos por ellos; situacin sta, que fue precisamente la que ocurri con la supuesta investigacin efectuada con motivo del homicidio de que se trata, segn tambin consta en autos; y que, por lo mismo, se torna an ms incuestionable la responsabilidad del Estado, como quiera que el Estado es uno y mismo, cualesquiera que hayan sido sus Gobiernos y las autoridades que lo ejercieron.106 Esta ltima elaboracin de la Corte Suprema hace referencia, aunque indirecta, al principio bsico de responsabilidad en Derecho Internacional relativo al principio de continuidad. 2.2.3. Incorporacin automtica de la costumbre y de los principios generales. Del mismo modo, la Corte Suprema, en el caso Chena, reconoci como ha sido su jurisprudencia constante expresamente el principio general de la incorporacin automtica de las normas internacionales consuetudinarias y de los principios generales de Derecho Internacional al orden jurdico interno. En efecto, en dicho caso, la Corte seal que que el derecho internacional, aun consuetudinario, tiene prevalencia sobre la legislacin nacional, a pesar que el primero no se encuentre traducido en tratados o convenciones obligatorias para Chile, sino solamente en los principios de derecho internacional generalmente aceptados, lo que se entienden automticamente incorporados en el derecho chileno, sin necesidad de un acto de recepcin por parte de los rganos del Estado. Afirmando que es inaceptable en dere-
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Corte Suprema: Caso de Secuestro Calificado de Carlos Humberto Contreras Maluje. Recurso de Casacin. Rol N 6186-2006. Sentencia de fecha 13 de noviembre de 2007. Considerando 28. Corte Suprema: Caso sobre el homicidio calificado de Fernando Vergara Vargas. Rol N 6308-2007. Sentencia de fecha 8 de septiembre de 2008. Considerando 19.
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cho que un tratado internacional pueda ser modificado por un acto unilateral de uno de los contratantes.107 Al mismo tiempo, la Corte Suprema ha reiterado a travs de su jurisprudencia, como en el caso Troncoso Muoz, que los principios de derecho internacional generalmente aceptados (sic) se entienden automticamente incorporados en el derecho chileno, sin necesidad de un acto de recepcin por parte de los rganos del Estado.108 La Corte Suprema reiter en el caso Troncoso Muoz que los principios de derecho internacional generalmente aceptados, se entienden automticamente incorporados en el derecho chileno, sin necesidad de un acto de recepcin por parte de los rganos del Estado, recalcando que dichos principios deben ser aplicados por los tribunales nacionales con preferencia al derecho interno.109 En realidad, la jurisdiccin no podra actuar de otro modo porque hacerlo, implicara admitir un absurdo, vale decir, que las normas internacionales que han nacido del acuerdo expreso o tcito de varios Estados y sujetos de derecho internacional, podran ser dejadas sin efecto mediante la sola voluntad unilateral del rgano poltico del Estado. 2.2.4. La conciencia jurdica universal como fuente y las normas de ius cogens. Finalmente, desde la perspectiva de las fuentes en el Derecho Internacional y, particularmente, en el Derecho Internacional de los derechos humanos, en el caso Contreras Maluje de 2007, la Corte Suprema reitera un antiguo reconocimiento en cuanto que la conciencia jurdica universal es la fuente ltima del Derecho y de todos los derechos. En efecto, en este caso, la Corte Suprema seal que cabe concluir que se est en presencia de lo que la conciencia jurdica denomina delito de lesa humanidad, calificacin que trae aparejada la imposibilidad de amnistiar el referido ilcito, as como declarar su prescripcin, conforme a las reglas imperativas del derecho internacional o ius cogens.110 Del mismo modo, la Corte Suprema, en el caso Vergara Vargas, se refiere a las normas de ius cogens que castigan aquellos delitos que la conciencia jurdica universal considera intolerables, para fundar la especial naturaleza jurdica del crimen de lesa humanidad. En efecto, la Corte afirm que por tratarse en la especie de un delito calificable como de lesa humanidad, cuya especial naturaleza antijurdica impide como se ha declarado por esta Corte Suprema en casos similares, por aplicacin de mltiples instrumentos internacionales y de acuerdo, tambin, con las normas del ius cogens, que castigan aquellos delitos que la conciencia jurdica universal considera intolerables, en relacin al artculo 5, inciso segundo de la Constitucin Poltica de la Repblica la extincin de la responsabilidad penal del o los culpables por prescripcin de la accin persecutoria, de
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Corte Suprema: Caso Homicidio Calificado de Manuel Toms Rojas Fuentes (Caso Chena). Recurso de Casacin. Rol N 3125-2004. Sentencia de fecha 14 de marzo de 2007. Considerando 37. Corte Suprema: Caso sobre el secuestro calificado de Troncoso Muoz, Ricardo Aurelio y otros. Rol N 3452-2006. Sentencia de fecha 10 de mayo de 2007. Considerando 63. Corte Suprema: Caso sobre el secuestro calificado de Troncoso Muoz, Ricardo Aurelio y otros. Rol N 3452-2006. Sentencia de fecha 10 de mayo de 2007. Considerando 63. Corte Suprema: Caso de Secuestro Calificado de Carlos Humberto Contreras Maluje. Recurso de Casacin. Rol N 6186-2006. Sentencia de fecha 13 de noviembre de 2007. Considerando 28.
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lo que resulta, en consecuencia, asimismo, que tampoco podr extinguirse por prescripcin el deber del Estado y el derecho de la vctima u otras personas relacionadas, a la correspondiente y justa indemnizacin por los daos causados por el o los responsables de un crimen de tal entidad y gravedad.111 Esta misma referencia a la conciencia jurdica universal, que pareciera ser segn la Corte Suprema la fuente de las normas de ius cogens, se realiza en el caso Liquie. As, la Corte Suprema se pronuncia derechamente a favor del principio de la imprescriptibilidad tanto de la accin penal persecutoria como de la accin civil, ambas derivadas de hechos constitutivos de crmenes de lesa humanidad, por aplicacin de los instrumentos internacionales y de acuerdo tambin con las normas de ius cogens, en cuanto se trata de ilcitos que la conciencia jurdica universal considera intolerables. En efecto, en el caso Liquie, la Corte Suprema afirm que en relacin con la procedencia de la accin civil deducida en contra del Fisco de Chile, cabe considerar tambin que por tratarse en la especie de un delito encartado como de lesa humanidad, su especial naturaleza antijurdica le determina en la categora de aquellos no prescriptibles, como lo ha resuelto por dems esta Corte Suprema en casos similares por aplicacin de los instrumentos internacionales y de acuerdo tambin con las normas de ius cogens, en cuanto se trata de ilcitos que la conciencia jurdica universal considera intolerables, lo que relacionado con el artculo 5, inciso segundo de la Constitucin Poltica de la Repblica en cuanto a la extincin de la responsabilidad penal del o los culpables por prescripcin de la accin persecutoria, no resulta pertinente tener por extinguida por prescripcin, el deber del Estado y el derecho de la vctima a la correspondiente y justa indemnizacin por los daos causados.112 Este ltimo reconocimiento, en cuanto a la conciencia jurdica universal como fuente ltima de todo el Derecho, lo realiz la Corte Suprema ya en el ao 1955, en el caso Lauritzen, cuando seal que no puede caber duda acerca de la justificacin del pago indemnizatorio, que compense los perjuicios ocasionados por la requisicin de los barcos; porque lo autoriza la costumbre internacional, la doctrina de los tratadistas, y porque se aviene con la conciencia jurdica contempornea que reconoce en la equidad un principio de justicia eterno.113 Estas afirmaciones efectuadas por la Corte suprema son de gran trascendencia y tienen la mxima importancia. En efecto, en este caso, la Corte respalda y apoya su decisin de imprescriptibilidad de la accin civil derivada de violaciones a los derechos humanos, en las normas de ius cogens y reconoce expresamente como fuente, la conciencia jurdica universal. Este es un reconocimiento de extraordinaria importan-
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Corte Suprema: Caso sobre el homicidio calificado de Fernando Vergara Vargas. Rol N 6308-2007. Sentencia de fecha 8 de septiembre de 2008. Considerando 21. Corte Suprema: Caso sobre el secuestro calificado denominado Episodio Liquie. Rol N 4662-2007. Sentencia de fecha 25 de septiembre de 2008. Considerando 48. Corte Suprema: Caso J. Lauritzen y otros con Fisco. Sentencia de fecha 19 de diciembre de 1955. Considerando 126. En: R.D.J., T. 52, II, 1, pp. 485 y ss.
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cia, a partir del cual, si la justicia ordinaria y constitucional saben sacar las consecuencias pertinentes, ello puede significar el momento de inflexin para un marcado progreso humano en la sociedad nacional. Una de las consecuencias derivadas de este reconocimiento implicara que la conciencia jurdica universal es fuente de derechos, quizs la fuente ltima del Derecho, y se convierte en el sustratum que justifica la jerarqua de los derechos humanos en todo el orden jurdico. 2.2.5. Principio de trato humanitario mnimo. En el caso Troncoso Muoz, la Corte Suprema reconoce expresamente un principio general del Derecho Internacional Humanitario, relativo al principio del trato humanitario mnimo debido a todas las personas, actualmente recogido, inter alia, en el artculo 3 comn a los cuatro Convenios de Ginebra.114 En efecto, la Corte Suprema seal que el objetivo de los Convenios es exclusivamente humanitario y que slo garantiza el respeto mnimo de normas que los pueblos civilizados consideran como vlidas en todas partes y circunstancias, por estar por encima y fuera incluso de confrontaciones blicas, y cuya observancia no est subordinada a deliberaciones preliminares sobre la ndole del conflicto o de las disposiciones particulares que han de respetarse.115 Esta es una reiteracin de una afirmacin ya sostenida por la Corte Suprema en el caso del secuestro calificado de Pedro Poblete Crdova. En efecto, en dicho caso, la Corte Suprema estim dentro del Derecho aplicable luego del 11 de septiembre de 1973, a los Convenios de Ginebra y, especialmente, al principio del trato humanitario mnimo, cuando seala que en esa poca se encontraban vigentes, como hoy, los Convenios de Ginebra de 1949, ratificado por Chile y publicado en el Diario Oficial del 17 al 20 de abril de 1951, que en su artculo 3 (Convenio relativo a la proteccin de personas civiles en tiempos de guerra) obliga a los Estados contratantes, en caso de conflicto armado sin carcter de internacional ocurrido en su territorio, al trato humanitario incluso de contendientes que hayan abandonado sus armas, sin distincin alguna de carcter desfavorable.116 En el caso del secuestro calificado de Pedro Poblete Crdova, la Corte Suprema ha afirmado y expresamente reconocido una serie de principios provenientes del Derecho Internacional y normas, que en el Derecho Internacional, poseen reconocidamente, el carcter de consuetudinarias. En efecto, la Corte Suprema ha hecho referencia al principio de buena fe en el cumplimiento, por parte del Estado, de sus compromisos internacionales; el principio de aplicacin preeminente y preferente de los tratados y convenciones internacionales de derechos humanos; el principio de interpretacin y cumplimiento de los tratados de buena fe por los Estados.117
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Los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 fueron ratificados por Chile mediante D. S. N 752, de 5 de diciembre de 1950, publicados en el D. O. de 17, 18, 19 y 20 de abril de 1951. Corte Suprema: Caso sobre el secuestro calificado de Troncoso Muoz, Ricardo Aurelio y otros. Rol N 3452-2006. Sentencia de fecha 10 de mayo de 2007. Considerando 36. Corte Suprema: Caso sobre el secuestro calificado de Pedro Enrique Poblete Crdova. Rol N 4691998. Sentencia de fecha 9 de septiembre de 1998. Considerando 9. Corte Suprema: Caso sobre el secuestro calificado de Pedro Enrique Poblete Crdova. Rol N 4691998. Sentencia de fecha 9 de septiembre de 1998. Considerando 10.
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2.2.6. Principio de humanidad. Del mismo modo, la Corte Suprema ha acogido principios generales y bsicos del Derecho Internacional Humanitario, por ejemplo, la denominada Clusula Martes, que alude a las consideraciones elementales de humanidad y a los dictados de la conciencia pblica.118 En efecto, la Corte Suprema, en el caso Troncoso Muoz, a este respecto, ha sealado que el prembulo del Protocolo bajo revisin, incluye lo que la doctrina internacional ha conocido como la clusula Martens, o sea, el axioma segn el cual en los casos no previstos por el derecho vigente, la persona humana queda bajo la salvaguardia de los principios de la humanidad y de las exigencias de la conciencia pblica. Este apotegma indica que el Protocolo II no debe ser interpretado de manera aislada sino que debe ser constantemente relacionado con el conjunto de dogmas humanitarios, dado que este tratado es simplemente un desarrollo y una concrecin de tales principios a los conflictos armados no internacionales.119
2.2.7. Principio de la obligacin de reparar los daos ocasionados a la vctima derivados de una violacin a los derechos humanos. La Corte Suprema tambin reconocido la vigencia y aplicacin de las normas de ius cogens para sostener el principio de la obligacin de reparacin integral a la vctima de violaciones a los derechos humanos. As, en el caso del homicidio calificado de Fernando Vergara Vargas, la Corte Suprema se apoya totalmente en las normas y estndares bsicos del Derecho Internacional en esta materia, cuando seala que de esta manera slo cabe acoger la accin civil deducida en autos, que tiene como objeto obtener la reparacin ntegra de los perjuicios ocasionados por el actuar de los agentes del Estado de Chile, ya que as lo demanda la aplicacin de buena fe de los tratados internacionales suscritos por
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La frmula de las consideraciones elementales de humanidad fue utilizada por la Corte Internacional de Justicia en el caso del Canal de Corf (Reino Unido c. Albania), del 9 de abril de 1949. En efecto, [t]he obligations incumbent upon the Albanian authorities consisted in notifying, for the benefit of shipping in general, the existence of a minefield in Albanian territorial waters and in warning the approaching British warships of the imminent danger to which the minefield exposed them. Such obligations are based, not on the Hague Convention of 1907, No. VIII, which is applicable in time of war, but on certain general and well-recognized principles, namely: elementary considerations of humanity, even more exacting in peace than in war; the principle of the freedom of maritime communication; and every States obligation not to allow knowingly its territory to be used for acts contrary to the rights of other States. ICJ: The Corf Channel Case. (Merits) Judgement of April 9th, 1949. I.C.J. Reports 1949, p. 22. De acuerdo con la Clusula Martes, que apunta a que el individuo debe estar siempre al abrigo de una proteccin jurdica mnima, en casos no previstos en los Convenios, el Protocolo u otros acuerdos internacionales, o en caso de denuncia de estos acuerdos, las personas civiles y los combatientes quedan bajo la proteccin y el imperio de los principios del derecho de gentes derivados de los usos establecidos, de los principios de humanidad y de los dictados de la conciencia pblica. Vid. Protocolo I, artculo 1; Vid. tambin los Convenios de Ginebra I (art. 63), II (art. 62), III (art. 142) y IV (art. 158); Sobre los principios humanitarios como equivalentes de consideraciones elementales de humanidad, Vid. Dupuy, P-M. (1999): Les considrations lmentaires dhumanit dans la jurisprudence de la Cour internationale de Justice, R.-J. DUPUY (dir.), Droit et justice - Mlanges en lhonneur de Nicolas Valticos, ditions A. Pedone, Paris, p. 117; Vid. BOISSON DE CHAZOURNES, Laurence y CONDORELLI, Luigui (2000): Nueva interpretacin del artculo 1 comn a los Convenio de Ginebra: proteccin de los intereses colectivos, en Revista Internacional de la Cruz Roja, nm. 837, pp. 67-87. Corte Suprema: Caso sobre el secuestro calificado de Troncoso Muoz, Ricardo Aurelio y otros. Rol N 3452-2006. Sentencia de fecha 10 de mayo de 2007. Considerando 46.
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nuestro pas, as como la interpretacin de las normas de derecho internacional consideradas ius cogens por la comunidad jurdica internacional. Dichas normas deben tener aplicacin preferente en nuestro ordenamiento interno, al tenor de lo que dispone el artculo 5 de la Constitucin Poltica de la Repblica, por sobre aquellas disposiciones de orden jurdico nacional que posibilitaran eludir las responsabilidades en que ha incurrido el estado chileno y que invoca el Consejo de Defensa del Estado en resguardo de los intereses fiscales, a travs de la actuacin penalmente culpable de sus funcionarios, dando cumplimiento de este modo a la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados.120 En otras palabras, para acoger la accin civil reparatoria, la Corte Suprema se fund en los principios generales de Derecho Internacional de reparacin integral de los daos ocasionados a la vctima y en el principio de buena fe. En este mismo caso, la Corte reconoci como un principio de Derecho Internacional Humanitario recogido por los tratados internacionales de rango constitucional en virtud del artculo 5 de la Constitucin el principio de la obligacin de indemnizar los daos producidos por la violacin de los derechos humanos.121 En el caso Liquie, la Corte Suprema rechaza la alegacin del Fisco en cuanto a que no existe un rgimen de responsabilidad objetiva e imprescriptible del Estado, por cuanto son aplicables al efecto los mismos fundamentos desarrollados precedentemente por lo que desestiman dicha pretensin, al emanar de la ley de rango constitucional la responsabilidad que se pretende hacer efectiva segn el ya citado artculo 5 de la Constitucin, en cuanto ha posibilitado la incorporacin en el Ordenamiento Jurdico nacional de las obligaciones contempladas por los instrumentos internacionales que recogen los principios generales del Derecho Humanitario, entre los cuales se encuentra aqulla relativa a la obligacin de indemnizar los daos producidos por la violacin de los derechos humanos.122 En el caso Liquie, de 25 de septiembre de 2008, la Corte Suprema seal que como cuarta alegacin del Fisco de Chile, ste sustenta que no existira un rgimen de responsabilidad objetiva e imprescriptible del Estado, argumento que recogido y examinado por estos sentenciadores, les lleva a concluir que son aplicables al efecto los mismos fundamentos desarrollados precedentemente por lo que desestiman dicha pretensin, al emanar de la ley de rango constitucional la responsabilidad que se pretende hacer efectiva segn el ya citado artculo 5 de la Constitucin, en cuanto ha posibilitado la incorporacin en el Ordenamiento Jurdico nacional de las obligaciones contempladas por los instrumentos internacionales que recogen los principios generales del Derecho Humanitario, entre los cuales se encuentra aqulla relativa a la obligacin de indemnizar los daos producidos por la violacin de los derechos humanos.123
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Corte Suprema: Caso sobre el homicidio calificado de Fernando Vergara Vargas. Rol N Sentencia de fecha 8 de septiembre de 2008. Considerando 20. Corte Suprema: Caso sobre el homicidio calificado de Fernando Vergara Vargas. Rol N Sentencia de fecha 8 de septiembre de 2008. Considerando 21. Corte Suprema: Caso sobre el secuestro calificado denominado Episodio Liquie. Rol N Sentencia de fecha 25 de septiembre de 2008. Considerando 48. Corte Suprema: Caso sobre el secuestro calificado denominado Episodio Liquie. Rol N Sentencia de fecha 25 de septiembre de 2008. Considerando 48.
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CONCLUSIONES
1. El examen de las sentencias de la Corte Suprema nos ha permitido develar el abundante acervo jurdico internacional que ha ido desarrollando, a lo largo de los aos, el mximo tribunal. 2. Ninguna de las fuentes ms importantes del Derecho Internacional ha escapado a la aplicacin e interpretacin de la Corte Suprema. Esta interpretacin y aplicacin demuestran que una de las caractersticas de la tradicin jurdica chilena es el fiel respeto y cumplimiento de esta rama del Derecho. 3. Esta aplicacin e interpretacin de las normas y principios del Derecho Internacional ha ido evolucionando con el tiempo, conforme ha ido evolucionando y desarrollndose el propio Derecho Internacional. Sin lugar a dudas, la Corte Suprema ha hecho intentos por avanzar en este camino, abrindose a la recepcin de los mbitos de especialidad que han ido apareciendo, tales como el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario. Es as como, la Corte Suprema ha reconocido los conceptos de normas de ius cogens y obligaciones erga omnes, con todo su valor y trascendencia. 4. Desde la perspectiva de los principios generales, tres avances hermenuticos pueden ser destacados como formando parte permanente de la ms alta tradicin jurdica chilena. En primer lugar, el principio de supremaca del Derecho Internacional por sobre el derecho interno, en toda su extensin. En segundo lugar, el principio de incorporacin automtica de las normas internacionales consuetudinarias y de los principios generales del Derecho Internacional. Y, finalmente, el principio de la adecuacin absoluta del orden jurdico interno afectando a las tres funciones del Estado, al Derecho Internacional. 5. Tal abundante recepcin e incorporacin de las normas, principios y estndares del Derecho Internacional por parte de la Corte Suprema, abre horizontes desafiantes para disciplinas en las que el Derecho Internacional est teniendo un creciente rol regulador y relevancia jurdicas, tales como el Derecho del Medio Ambiente y el Derecho del Comercio, para sealar algunos ejemplos. En esos casos, cuando la Corte Suprema sea llamada a pronunciarse y resolver alguna controversia en dichas reas, probablemente, comenzar por los principios y estndares elementales, que ya ha reconocido e incorporado en su acervo jurdico.
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Estudios Constitucionales, Ao 7, N la informacin en Chile: Derecho de acceso a 1, 2009, pp. 137-175, ISSN 0718-0195 Nueva regulacin e implicancias para de sector de la defensade Talca Centro de Estudios Constitucionales el Chile, Universidad nacional Derecho de acceso a la informacin en Chile: Nueva regulacin e implicancias para el sector de la defensa nacional Gonzalo Garca P. Pablo Contreras V.
DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIN EN CHILE: NUEVA REGULACIN E IMPLICANCIAS PARA EL SECTOR DE LA DEFENSA NACIONAL*
Freedom of information in Chile: New regulations and consequences on national defence
Gonzalo Garca P. **
Profesor de Derecho Constitucional de la Universidad Alberto Hurtado (Chile) ggarcia@ssg.gov.cl
Pablo Contreras V.***

Profesor asistente Derecho Constitucional de la Universidad Alberto Hurtado (Chile) pablo.contreras.v@gmail.com
RESUMEN: Los autores analizan el derecho de acceso a la informacin desde la teora general de los derechos fundamentales. En esta lnea, sostienen que no se trata de un derecho implcito, como ha fallado la jurisdiccin constitucional chilena, sino que de una norma iusfundamental adscripta al texto de la Constitucin. A partir de ello, desprenden las consecuencias y efectos que deben seguirse para toda norma iusfundamental. Luego de esto, analizan crticamente la nueva regulacin en materia de transparencia, aplicando los conceptos generales al sector de la Defensa Nacional. PALABRAS CLAVE: Acceso a la informacin, informacin reservada o secreta, transparencia, publicidad, secreto militar.
* El presente artculo tiene como origen la ponencia que present Gonzalo Garca en el Seminario Acceso a la Informacin y Derechos Humanos, desarrollado en la Universidad Alberto Hurtado en julio del 2008 y organizado por la Facultad de Derecho y el Centro de tica de dicha Universidad. Presentado el 21 de abril de 2009 y fue aprobado el 20 de mayo de 2009. ** Subsecretario de Guerra. Abogado. Magster en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Catlica y Doctor en Derecho por la Universidad Carlos III de Madrid. Profesor de Derecho Constitucional en las universidades Adolfo Ibez y Alberto Hurtado. Correo electrnico: ggarcia@ssg.gov.cl. *** Asesor Jurdico de la Subsecretara de Guerra. Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales por la Universidad Alberto Hurtado y actualmente cursando el Magster en Gobierno y Sociedad de la misma universidad. Profesor asistente de Derecho Constitucional en las universidades Adolfo Ibez y Alberto Hurtado. Correo electrnico: pablo.contreras.v@gmail.com.
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ABSTRACT: The authors analyze the freedom of information from a general theory of fundamental rights. They sustain, in opposition to the opinion of the Chilean Constitutional Court, that this right cannot be understood as implicit, but as a fundamental norm ascribed to the Constitution. Considered as a fundamental norm, every constitutional effects and consequences should be applied to the freedom of information. Finally, the authors critically review the new freedom of information laws, transparency focused primarily on National Defence issues. KEY WORDS: Freedom of information, classified information, transparency, publicity, military classified information.
El gran lema que ahora todo el mundo cacarea. Ante el cual hasta los caudillos del pueblo, Con sus empolvadas pelucas, se inclinan, Es, odlo bien: publicidad!! 1 GOETHE
I. INTRODUCCIN
Una de las reformas legales ms importantes que se han elaborado en el ltimo tiempo en materia de libertad de expresin, corresponde al actual rgimen regulatorio del derecho de acceso a la informacin.2 Evidentemente, nos referimos a la nueva ley 20.285, de transparencia de la funcin pblica y de acceso a la informacin de la Administracin del Estado (en adelante, Ley de Transparencia o LT).3 Pese a que los contenidos de la propia ley tratan sobre la accesibilidad a una pluralidad de materias dismiles entre s, existe una presin meditica en orden a otorgar importancia nicamente a las cuestiones de corrupcin.4 El problema de la corrupcin es un fenmeno complejo y que se ha desplegado, especialmente, por toda Amrica Latina. Vincular el
SMEND, Rudolf (1985): Constitucin y Derecho Constitucional (Madrid, Centro de Estudios Constitucionales), p. 274. Esta referencia a Goethe da cuenta de la polmica que desde la Revolucin de 1789 implic la introduccin de la libertad de prensa y la dinmica de la opinin pblica como factor de control democrtico. Se trata de un rgimen de imposicin de obligaciones de transparencia y de mecanismos de resguardo que potencian y profundizan el ejercicio democrtico en la prctica diaria y que fortalecen la libertad de expresin de todos los ciudadanos. Dentro de los avances legislativos que se han realizado en esta lnea, debe destacarse la reforma constitucional al artculo 19, nmero 12, que elimin la censura previa de producciones cinematogrficas (ley 19.742); la sustitucin de la censura por un sistema etario de calificacin cinematogrfica (ley 19.846); y la dictacin de la denominada ley de prensa, que regula las libertades de opinin e informacin y ejercicio del periodismo (ley 19.733). El artculo 1 de la LT establece el rgimen aplicable para los rganos de la Administracin del Estado, mientras que los artculos 2 a 10 establecen un rgimen especial para el resto de los rganos del Estado, como los tribunales de justicia, el Congreso Nacional o el Ministerio Pblico, por nombrar algunos. Cfr. DEZ-PICAZO, Luis (2000): La Criminalidad de los Gobernantes (Barcelona, Crtica), pp. 17-34.
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ejercicio del derecho de acceso a la informacin constituye un objetivo noble y necesario, pero parece an ms esencial el desafo de encontrar la plena verdad en casos que la sociedad exige y demanda una respuesta, como materias pendientes de derechos humanos. El acceso a la informacin, como se ve, abarca materias que van necesariamente ms lejos de la mera conformacin de una opinin pblica informada sobre la probidad de sus gobernantes, proyectndose sobre todo asunto de inters pblico que amerite deliberacin democrtica. Los derechos fundamentales no son un asunto puramente normativo. Ms all de toda consideracin jurdica stos son reflejo de una lucha histrica que garantiza, especifica y universaliza el ms amplio reconocimiento a la dignidad humana. Cuando hablamos hoy del acceso a la informacin en Chile estamos hablando del pasado, presente y futuro en un solo acto. Por una parte, un pasado, sobre el cual hay que seguir indagando para obtener la verdad concretsima sobre mltiples historias de violaciones a los derechos humanos que estn en espera de toda o parte de la informacin que complete un ciclo sobre la misma. Estamos hablando de una legislacin presente que da cuenta de cuatro grandes esfuerzos en materia de derechos humanos y que sigue indagando en cmo articular jurdicamente mecanismos para obtener esa verdad. Finalmente, hablamos de futuro, puesto que a mayor especificacin, complejidad y justeza de los derechos fundamentales, existe mayor reconocimiento del clima poltico y la profundizacin democrtica. La existencia de expresin e informacin libre es objetivamente valiosa para una sociedad y por lo mismo se ha configurado una posicin preferente respecto de otros derechos fundamentales.5 Esta posicin preferente es ratificacin que la libertad de in5
Con esto no nos estamos refiriendo a una jerarqua de derechos fundamentales sino que, nicamente, en una ponderacin, las cargas de argumentacin, en torno al peso abstracto de un principio en colisin, puede tener un valor preferente. Sobre la ponderacin en general, vase a ALEXY, Robert (1993): Teora de los Derechos Fundamentales (Traducc. Ernesto Garzn Valds, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales), pp. 89 y ss.; ALEXY, Robert (2004a): Eplogo a la Teora de los Derechos Fundamentales (Traducc. Carlos Bernal Pulido, Madrid, Fundacin Beneficentia et Peritia Iuris). En el caso de la colisin entre el derecho fundamental a la libre expresin de las ideas y otros principios constitucionales, la idea de preferencia/prevalencia condicionada se trata de una posicin bastante asentada en el Derecho Comparado. Referido a la ponderacin, vase a BERNAL PULIDO, Carlos (2003): El Principio de Proporcionalidad y los Derechos Fundamentales (Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales), pp. 770 y ss. Es comn, tambin, en la jurisprudencia comparada, sostener que la libertad de expresin conlleva una dimensin objetiva que permite darle una regla de prevalencia/preferencia cuando entra en colisin con otros derechos fundamentales. Sobre esto, vase la decisin de la Corte Suprema estadounidense, New York Times v. Sullivan, 376 U.S. 254, 269-273 (1964) y la decisin del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante, TEDH), Caso Lingens v. Austria, 8 de julio de 1986, Series A, n. 103, en especial, 21 a 30. Sobre el primer caso puede verse a BELTRN DE FELIPE, Miguel y GONZLEZ GARCA, Julio (2005): Las Sentencias Bsicas del Tribunal Supremo de los Estados Unidos de Amrica (Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales), pp. 304-308. Sobre la segunda sentencia vase a ORTEGA GUTIRREZ, David (1999): Derecho a la Informacin versus Derecho al Honor (Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales), pp. 87 y ss. Sobre la dimensin objetiva de los derechos fundamentales, cfr. GALLEGO ANABITARTE, Alfredo (1994): Derechos Fundamentales y Garantas Institucionales: Anlisis Doctrinal y Jurisprudencial (Madrid, Civitas, Ediciones de la Universidad Autnoma de Madrid), pp. 81 y ss.
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formacin no es slo un valor en s mismo sino que es fundamental para el ejercicio de otros derechos. Protege [] la bsqueda de la verdad, que exige el flujo libre y contraste de ideas, y la necesidad de comunicarse con sus semejantes que tiene el ser humano para desarrollar su personalidad.6 Asimismo, la informacin es el presupuesto para la activacin de mecanismos de participacin, de mecanismos de fiscalizacin de la autoridad y el presupuesto de exigibilidad de otros derechos fundamentales.7
II. EL ACCESO A LA INFORMACIN COMO DERECHO FUNDAMENTAL
1. La adscripcin iusfundamental del derecho de acceso a la informacin

Originalmente, nuestra Constitucin Poltica (en adelante, CPR) no contena ninguna norma explcita que se refiriese al derecho de acceso a la informacin. La reforma constitucional vino a subsanar el dficit a nivel de normas positivas al establecer un nuevo artculo 8 que consagra el principio de transparencia y probidad de la funcin pblica.8 Su inciso segundo seala que son pblicos los actos y resoluciones de los rganos del Estado, as como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen, estableciendo una reserva de ley, de qurum calificado, para el establecimiento de cualquier secreto o reserva, debiendo ser justificado bajo una de las cuatro causales taxativas (aunque genricas) que ah se sealan. Esta reforma establece un paso decisivo de cara a la constitucionalizacin del derecho de acceso a la informacin. Sin embargo, e incluso teniendo este artculo a la vista, se ha sostenido que el acceso a la informacin sera una mera consecuencia del principio de transparencia9 o un reconocimiento implcito de un derecho10 y que la reforma constitucional del ao 2005 no habra reconocido propiamente tal un derecho fundamental.
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DEZ-PICAZO, Luis (2005): Sistema de derechos fundamentales (Madrid, Thomson, Civitas), p. 320. La informacin como presupuesto de una opinin pblica efectivamente deliberativa constitua una exigencia ilustrada de la Democracia: [e]l ideal ilustrado de la publicidad se basaba en la concepcin de que una ciudadana informada y razonante poda servir de freno y de instancia de revisin a las decisiones del monarca. De lo que se trataba era de propiciar la discusin pblica [GARZN VALDS, Ernesto (1993): Acerca de los Conceptos de Publicidad, Opinin Pblica, Opinin de la Mayora y sus Relaciones Recprocas, en Doxa (Vol. 14), p. 289]. Sobre las crticas al denominado mito de la opinin pblica, vase a ZIMMERLING, Ruth (1993): El Mito de la Opinin Pblica en Doxa (Vol. 14), pp. 97-117. En general, sobre las transformaciones de la esfera pblica en el Estado moderno, vase a HABERMAS, Jrgen (1991): The Structural Transformation of the Public Sphere. An Inquiry into a Category of Bourgeois Society (Traducc. Thomas Burguer, Cambridge Mass., MIT Press). Sobre esto, en general, vase a FERNNDEZ, Miguel ngel (2005): El Principio de Publicidad de los Actos Estatales en el nuevo Artculo 8 Inciso 2 de la Constitucin, en ZIGA, Francisco, Reforma Constitucional (Santiago, LexisNexis), pp. 191-207. As, por ejemplo, puede revisarse la declaracin que hace Toms Vial Solar, perito propuesto por el representante de las vctimas en el caso ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Claude Reyes et. al. v. Chile, 19 de septiembre de 2006, Serie C, N 151, p. 11, donde sostiene que si bien la reforma constitucional representa un avance desde el punto de vista de asegurar el acceso a la informa-
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Sobre la condicin de derecho fundamental del derecho de acceso a la informacin debe considerarse una serie de elementos, pero entre ellos la interpretacin de la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, la Corte o CIDH) que, interpretando la Convencin Americana de Derechos Humanos (en adelante, la Convencin o CADH) ha sido perentoria en el punto: el derecho de acceso a la informacin es un derecho fundamental recogido por la CADH en su artculo 13, que reconoce la libertad de buscar y recibir informacin.11 Enfticamente, adems, lo sostiene en la sentencia en que condena al Estado de Chile, al afirmar que El derecho a la libertad de pensamiento y de expresin comprende no slo el derecho y la libertad de expresar su propio pensamiento, sino tambin el derecho y la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole. Al igual que la Convencin Americana, otros instrumentos internacionales de derechos humanos, tales como la Declaracin Universal de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, establecen un derecho positivo a buscar y a recibir informacin.12 Doctrinariamente, el derecho de acceso a la informacin es una norma iusfundamental adscripta13 al artculo 19, nmero 12 y nmero 14, al artculo 8 y al artculo 5 inciso 2 CPR que reenva el ordenamiento constitucional a su complementariedad con el artculo 13 CADH.14 Todas estas ltimas son normas iusfundamentales directacin, no contempla un deber positivo por parte del Estado y, por ende, no se constituye en derecho subjetivo. Al no constituirse como derecho constitucional, surge un conflicto al ponerlo en balanza con otros derechos que s tienen rango constitucional y que tendran prioridad sobre el acceso a la informacin. Igualmente, al no ser un derecho constitucional, el Estado no se ve en la obligacin constitucional de promoverlo ni de crear condiciones para su debida proteccin (Claude Reyes et. al. v. Chile, cit., p. 12, nfasis agregado). Con referencia a la categora de derechos implcitos debe citarse la sentencia del Tribunal Constitucional, STC Rol N 634-2007, de 9 de agosto de 2007, donde dicha magistratura sostuvo que es posible afirmar que el derecho de acceso a la informacin pblica se encuentra reconocido en la Carta Fundamental aunque no en forma explcita como un mecanismo esencial para la vigencia plena del rgimen democrtico [] (cons. 9, nfasis agregado). A continuacin seala que acorde a la naturaleza del derecho reconocido por la Constitucin que tiene el acceso a la informacin pblica, aunque lo sea de forma implcita, la propia Carta Fundamental ha reservado a la ley [] el establecimiento de las causales de secreto o de reserva [] (cons. 10, nfasis agregado). Otros antecedentes del derecho de acceso a la informacin, en el plano internacional, pueden revisarse en la Declaracin de Ro de 1992 (principio 10) y el convenio de Aarhus de 1998. Claude Reyes et. al. v. Chile, cit., 76, p. 43, nfasis en el original, notas al pie omitidas. La adscripcin de normas iusfundamentales a un texto constitucional es una actividad eminentemente argumentativa, ya sea en sede doctrinal o jurisprudencial, pero, ciertamente, normativa y no emprica (como la mera constatacin de adscripciones por determinados operadores jurdicos). Ms all de las normas iusfundamentales estatuidas, las normas adscriptas de derecho fundamental son aquellas que, dada una determinada relacin de fundamentacin (iusfundamentalmente correcta), se adscriben a normas iusfundamentales directamente estatuidas. Sobre esto, cfr. ALEXY (1993) pp. 66-72. Vase tambin, distinguiendo entre normas iusfundamentales directamente estatuidas, normas adscriptas y normas individuales de derecho fundamental, a BERNAL PULIDO (2003) pp. 108-132. Adems, existen otras normas que permiten adscribir el mismo derecho y con el mismo rango iusfundamental, como el artculo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (en adelante PIDCP). Sobre el rango constitucional de las normas de tratados que establecen derechos fundamentales, vid. por todos, VERDUGO, Mario et al. (2002): Derecho Constitucional (Santiago, Editorial Jurdica de Chile), pp. 122-131.
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mente estatuidas y que permiten la fundamentacin de una norma adscrita a ellas. A diferencia de la tesis de los derechos implcitos, la teora general de los derechos fundamentales permite fundar el reconocimiento de normas iusfundamentales a travs de la praxis argumentativa de los operadores jurdicos. Sin embargo, esta posicin se distancia de la tesis de derechos implcitos, que parece sostener una expresin dbil de un derecho y que requerira del auxilio del constituyente para completar el contenido especfico de su derecho. Nada ms lejos. Nos encontramos no solo frente a un derecho sino que ante un derecho fundamental que requiere las obvias especificaciones interpretativas que lo reafirman en su condicin y que ningn Tribunal Constitucional ni Corte Internacional puede desconocer a partir de estos textos. Adems, las herramientas que nos brindan la teora general permiten escapar de espinudos problemas cognoscitivos que surgen con una tesis de implicar derechos no expresamente recogidos por la CPR. Por ejemplo, cmo debemos entender estos derechos implcitos, cul es su contenido puesto que si no tienen como fundamento el texto de la Constitucin, difcilmente hay un marco literal que establezca un horizonte de significado. Por otra parte, cul es el mtodo de reconocimiento de tales derechos; tienen, acaso, el mismo estatus y jerarqua normativa que el resto de los derechos establecidos en normas iusfundamentales. Si existen, por otra parte, implcitamente derechos establecidos en normas iusfundamentales, cuntos son y quin debe determinarlos. Hasta donde hemos revisado, la CPR no asigna normas de competencia para la identificacin de tal clase de derechos. Recurrir a la adscripcin de derechos, por lo dems, no es una situacin nueva para el ordenamiento constitucional chileno. Difcilmente podramos decir en un marco explcito que existe la libertad de expresin y el derecho a la informacin. No obstante, resulta claro que ellas tambin son normas iusfundamentales adscritas a un derecho fundamental directamente estatuido como es la libertad de informacin, tanto en el artculo 19, nmero 12 CPR, como el artculo 13 CADH.
2. El derecho de acceso a la informacin reviste la estructura de principio

Este derecho, en tanto derecho fundamental, se entiende bajo la estructura de principio, es decir, de un mandato de optimizacin que obliga algo a ser realizado en la mxima medida posible, de acuerdo a las posibilidades fcticas y jurdicas.15 A diferencia de las reglas, por tanto, se aplica de manera gradual y la colisin entre principios se resuelve a travs de la ponderacin.16 La adscripcin de la norma, para este derecho, se realiza en conexin con: a) la dimensin objetiva de la libertad de expresin, b) el derecho de peticin individual
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Sobre la definicin de principio como mandato de optimizacin, vase a ALEXY (1993) p. 86. ALEXY, Robert (2000): On the Structure of Legal Principles, en Ratio Juris (Vol. 13, N 3).
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sobre asuntos de inters pblico,17 c) la obligacin de promocin y tutela del Estado en materia de derechos fundamentales,18 y d) la conexin de este derecho con la generacin de una opinin pblica libre y el desarrollo del sistema democrtico deliberativo.19 El derecho de acceso a la informacin, tal cual se deduce de todas las normas iusfundamentales indicadas, se traduce en un derecho prestacional,20 en la generacin de una obligacin positiva del Estado de promover, permitir y garantizar el acceso a informacin pblica, con las salvedades indicadas en el propio artculo 8 CPR. Finalmente, un aspecto relevante a destacar dado la estructura de principio del derecho en cuestin constituye la posibilidad de someter a lmites que se derivan del reconocimiento de este derecho en los tratados internacionales de derechos fundamentales. Empero, stos no pueden agregar nuevas exigencias u obstculos que impidan el ejercicio del derecho, sino que permitir el adecuado entendimiento de aquellas posibilidades de restriccin que han sido estatuidas por la propia Constitucin, bajo clusula de reserva de ley. Sobre los lmites a los derechos fundamentales,21 especialmente el de derecho de acceso a la informacin, la CIDH da criterios materiales. Nosotros seguiremos el esquema que establece la Corte para el caso Claude Reyes v. Chile.22 Se trata de los siguientes:
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El Artculo 19 N 14 de la CPR establece algunos requisitos que permitirn entender mejor algunos alcances prcticos de la LT. Por ejemplo, establece la necesidad de un peticionario individualizado. Por ende, toda solicitud annima o no susceptible de identificacin supone situarse al margen del derecho de peticin. De la misma manera, el peticionario debe dirigir su solicitud a la autoridad en trminos respetuosos y convenientes. Una condicin de esa naturaleza y con una interpretacin variable respecto de su lmite, puede dejar, prima facie, fuera del ejercicio del derecho de peticin a aquellas solicitudes de informacin que se expresan de manera grosera, injuriosa o calumniosa respecto de la autoridad. Cfr. artculos 1 y 5 CPR, 1 y 2 CADH y artculo 2 PIDCP. Como lo ha sostenido la CIDH, el acceso a la informacin pblica es un requisito indispensable para el funcionamiento mismo de la democracia, una mayor transparencia y una buena gestin pblica, y que en un sistema democrtico representativo y participativo, la ciudadana ejerce sus derechos constitucionales, a travs de una amplia libertad de expresin y de un libre acceso a la informacin (Claude Reyes et. al. v. Chile, cit., 84, p. 45). La concepcin prestacional del derecho, debe entenderse en sentido alexyano, es decir, como derechos a acciones positivas por parte del Estado para tutelar el contenido iusfundamentalmente protegido del derecho. Sobre esto, vase ALEXY (1993), pp. 419ss. Tratando especficamente el carcter de prestacin de los derechos, vase a ALEXY, Robert (2007): Derechos Sociales y Proteccin (Madrid, Fundacin Coloquio Jurdico Europeo), pp. 45-84. Sobre los lmites a los derechos fundamentales, en general, vase a GARCA PINO, Gonzalo (2005): Teora Constitucional sobre los Lmites al Ejercicio de los Derechos Fundamentales (Tesis Doctoral de la Universidad Carlos III, Getafe, indita). Estos criterios son compartidos por el TEDH. En el caso Sunday Times, pueden verificarse ntidamente los tres presupuestos: El Tribunal debe, por consiguiente, examinar si la intervencin pblica en el presente caso estaba prescrita por ley, si tiene una o unas finalidades que sea o sean legtimas bajo el artculo 10.2 y si era necesaria en una sociedad democrtica para cumplir con dicha finalidad o finalidades (Caso Sunday Times v. Reino Unido, 26 de abril de 1979, Serie A n 30, 45). Este esquema se repite en numerosos casos, para ver uno reciente revsese Caso Plon (Socit) v. Francia, de 18 de mayo de 2004, Seccin 2, n. 58148/00, 23.
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(1) La CIDH ha sealado que toda limitacin de un derecho protegido por la CADH debe realizarse a travs de la ley.23 A la luz de nuestro ordenamiento interno, dicho presupuesto de limitacin debe entenderse satisfecho. En primer trmino, el artculo 8 dota de competencia al legislador para restringir el derecho de acceso a la informacin en virtud de alguna de las causales que ah se sealan. Se trata, adems, de una ley que exige qurum calificado para su aprobacin.24 Finalmente, el legislador ha decidido regular el ejercicio de este derecho, as como la vigencia del principio de transparencia, en la reciente LT. (2) Toda restriccin debe fundarse en una clusula limitativa de reserva o secreto, en este caso establecida en la CADH. Las clusulas de restriccin que admite el artculo 13 de la Convencin son cinco: derechos de terceros, seguridad nacional, orden pblico, salud o moral pblica. Aqu surge un problema de ajustar sincrnicamente las hiptesis de restriccin que establece la CPR en su artculo 8 y las que establece la CADH. Una aproximacin razonable al punto, sera encontrar las similitudes entre las clusulas limitativas (derechos de terceros y seguridad nacional/de la Nacin) y luego, articular argumentativamente la afinidad de contenido entre las clusulas restantes (como entre inters nacional y salud pblica), procurando no ampliar el catlogo de hiptesis constrictoras del derecho. Se trata de un tema complejo que la jurisprudencia deber ir definiendo criterios de articulacin. (3) Finalmente, la restriccin debe ser necesaria en una sociedad democrtica. Esto significa que: a) Debe ser idnea para alcanzar el objetivo legtimo (subprincipio de adecuacin). b) Debe escogerse, de las alternativas existentes, la menos gravosa para el derecho limitado (subprincipio de necesidad). c) Debe respetarse la proporcionalidad de la restriccin del derecho con el inters que la justifica (subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto). Adicionalmente, existe un cuarto criterio que no es material sino procedimental: establece las cargas de argumentacin respecto del establecimiento de lmites al derecho de acceso a la informacin. Segn la CIDH, quien alega el secreto debe hacerlo por
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Claude Reyes et. al. v. Chile, cit., en especial, 88-93. Ntese que, a diferencia del caso interamericano, la jurisprudencia del TEDH ha entendido la reserva de ley en un sentido ms amplio que el significado tcnico o estricto de ley, esto es, como aquella norma que emana del Parlamento y que cumple con los requisitos constitucionales que se prescriben para la formacin de sta. El TEDH ha sostenido que no slo la ley, en sentido estricto, puede limitar derechos fundamentales: la restriccin tambin puede verificarse a travs de otras fuentes formales, siempre que respeten las exigencias de accesibilidad de la norma y de precisin, resguardando, en todo caso, el principio de proporcionalidad. En este punto puede revisarse al caso Silver, donde la exigencia de legalidad de la limitacin requera de dos supuestos mnimos sealados por el Tribunal, a saber, la accesibilidad de la norma respecto del ciudadano y la precisin que sta deba contener en la regulacin del ejercicio del derecho, admitiendo que reglamentos penitenciarios podan restringir derechos establecidos en la Convencin Europea (caso Silver y otros v. Reino Unido, 25 de marzo de 1983, Serie A n 61, 87-88). Sobre esta exigencia en la jurisprudencia del TEDH, vase GARCA PINO (2005), pp. 456-464.
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escrito, invocando la causal determinada y fundamentando el modo en que la divulgacin de la informacin afectara el bien protegido por la causal de reserva o secreto.25
III. ASPECTOS PARTICULARES DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIN
1. El acceso a la informacin como el derecho a la verdad

Aqu el objeto central del derecho es el reclamo de la informacin en s misma. El derecho a la verdad es el derecho de familiares de personas desaparecidas a conocer el destino de stas, independiente de las posibilidades de persecucin penal.26 La CIDH ha impuesto en mltiples sentencias (Caso Velsquez Rodrguez, Godnez Cruz, Aloeboetoe, etc.) que el Estado est en el deber jurdico de investigar seriamente con los medios a su alcance las violaciones que se hayan cometido dentro del mbito de su jurisdiccin.27 Para el caso chileno, la obligacin se actualiza con la condena en el caso Almonacid.28 Esta obligacin estatal, adems, tiene su referente en el mbito europeo de proteccin de los derechos fundamentales.29 Aqu habr que tener en cuenta el desafo de acceder a una informacin especfica as como a la posibilidad de obligar a la Administracin a producir informacin que no tenga en su poder o que no la tenga del modo en que es requerida. Hay diferentes niveles de accesibilidad a los datos: hay datos procesados (como los de las estadsticas); datos brutos; antecedentes sobre el circuito de circulacin de los datos dentro de la administracin y, finalmente, si es posible o no ejercer el derecho de exigir la produccin de informacin al Estado. Aqu debe mediar obligacin expresa y positiva de producir tales datos y es dudoso que la actual LT establezca tal deber jurdico.
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Claramente, esto afecta el onus probandi que se requiere en los procedimientos que se ventilan ante la CIDH. Como sostienen Medina y Nash, la carga de la prueba, a diferencia del clsico proceso civil, es compartida por los actores que concurren ante la Corte. En el caso de los lmites a los derechos, la carga de argumentacin o de fundamentacin recae, principalmente, en el Estado. Sobre esto, vase a MEDINA, Cecilia y NASH, Claudio (2007): Sistema Interamericano de Derechos Humanos: Introduccin a sus Mecanismos de Proteccin (Santiago, Centro de Derechos Humanos, Universidad de Chile), p. 90. ABRAMOVICH, Vctor y COURTIS, Christian (2000): El Acceso a la Informacin como Derecho, en GONZLEZ, Felipe y VIVEROS Felipe, Igualdad, Libertad de Expresin e Inters Pblico (Santiago, Cuadernos de Anlisis Jurdico, N 10, Universidad Diego Portales), p. 203. ABRAMOVICH y COURTIS (2000) p. 204. Al respecto, revsese los artculos 14 y 18 de las legislaciones mexicanas y peruanas, respectivamente, en materia de acceso a la informacin, donde se prev especialmente la prohibicin de la reserva en investigaciones de violaciones graves a los derechos humanos o en delitos de lesa humanidad. Almonacid Arellano v. Chile, 2 de septiembre de 2006, Serie C, N 154. En el contexto europeo se afirma que el derecho a la vida tiene un dimensin positiva que radica una obligacin a los Estados de investigar diligentemente y, en su caso, perseguir muertes causadas por agentes pblicos en el ejercicio de sus funciones (D EZ-PICAZO, 2005, p. 191).
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2. La libertad de expresin de los funcionarios pblicos

El acceso a la informacin pblica como derecho fundamental pone en cuestin, a lo menos por ahora tericamente, la cuestin de los lmites de la libertad de expresin de los funcionarios pblicos. La pregunta que surge es la siguiente: pueden libremente los funcionarios pblicos subalternos o en el rango en que stos se encuentren reconocer que existe una informacin que sus superiores niegan o desconocen? Cul es, en definitiva, el margen de libertad de accin que tienen los funcionarios pblicos en relacin con el manejo de la informacin? Este es un asunto que se ha conocido en el Derecho Comparado y tenemos el ejemplo de lo que se denomina el Pickering Test, desarrollado a partir de la sentencia de la Corte Suprema estadounidense, Pickering v. Board of Education30 en donde reconoce la posibilidad de un empleado pblico de criticar alguna actuacin de la institucin u oficina pblica en donde trabaja y que usualmente ha derivado en una sancin disciplinaria en su contra.31 El test consiste en verificar la presencia de tres factores relevantes, a lo menos entre otros: si las expresiones se realizaron en el lugar de trabajo o no, si las expresiones trataban sobre el propio trabajo y si las expresiones eran de inters pblico.32 Pocas dudas tenemos que una disputa funcionaria sobre antecedentes en materia de derechos fundamentales podra pasar el Pickering Test sin mayor dificultad, pero existe esta libertad en el ordenamiento jurdico chileno? En general, en el Derecho Comparado, se ha resuelto tener expresamente obligaciones de no revelar informacin sobre las materias sujetas a una causal de reserva o secreto, ya sea mientras se encuentren desempeando la funcin pblica, como luego de haber cesado en ella.33 Nuestra actual legislacin sobre Acceso a la Informacin Pblica no se pone en este supuesto. Se trata, por lo tanto, de una limitacin al ejercicio de un derecho funda-
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391 U.S. 563 (1968). El caso involucraba un despido de un profesor de una escuela pblica que haba redactado una carta criticando la gestin administrativa del establecimiento educacional. La Corte, en ese caso, determin que deba ponderarse la libertad de expresin del empleado pblico en materias de inters pblico con el inters de los empleadores de mantener la eficiencia en el lugar de trabajo. CREMADES, Javier (1995): Los Lmites de la Libertad de Expresin en el Ordenamiento Jurdico Espaol (Madrid, La Ley), p. 167. Bsicamente, un juez debe determinar si el discurso del empleado pblico afectaba materias de inters pblico, primeramente, para luego determinar la prevalencia condicionada de la libertad en juego con los intereses de eficiencia productiva del empleador. Como ejemplo puede revisarse la Oficial Secrets Acts, de Gran Bretaa. Adicionalmente, se establecen obligaciones similares a personas que, si bien no son funcionarios pblicos, pueden acceder o trabajar con informacin sensible que, al momento de ser revelada, pudiere poner en peligro la seguridad de un Estado. Cfr. SMITH, Rhona (2005) Textbook on International Human Rights (Nueva York, Oxford University Press), pp. 290-291.
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mental de un funcionario pblico que debe ser abordada directamente por la ley, en orden a modular el ejercicio de la divulgacin de informacin en correspondencia con el debido funcionamiento de la Administracin del Estado.
3. El acceso a la informacin es el derecho y el secreto o reserva es una garanta institucional

As como largamente hemos expresado el reconocimiento que el acceso a la informacin es un derecho fundamental, el artculo 8 establece son pblicos los actos y resoluciones de los rganos del Estado, as como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, slo una ley de qurum calificado podr establecer la reserva o secreto de aqullos o de stos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos rganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nacin y el inters nacional. El secreto o reserva opera, en determinadas causales, como una autntica garanta institucional del funcionamiento de un sector pblico. En tal sentido, hay una especie de reconocimiento tendencial del constituyente en orden a proteger estas dimensiones pblicas en la medida que se circunscriban a una expresin esencial de su sector. En el caso de los derechos de las personas, la fundamentacin es otra. Para aquella clusula, la delimitacin del contenido iusfundamentalmente protegido del derecho se explica por los principios de signo opuesto que permiten circunscribir el mandato ordenado por la Constitucin. En general, no es toda la defensa nacional ni todo tipo de asuntos relativo a las relaciones exteriores las que estn sujetas a esta reserva o secreto. Ms bien todo lo contrario. De lo que se trata es de contener esta garanta institucional sobre los aspectos que de ser conocidos pondran en serio riesgo el funcionamiento del sector y, de paso, la garanta de la propia permanencia del Estado y la salvaguarda de sus intereses pblicos ms esenciales. Es la nica forma de conectar la limitacin de este derecho fundamental con el respeto del principio de proporcionalidad en sentido estricto. Este reconocimiento superlativo del constituyente se realiza a cambio que sea solamente el legislador quien defina tales secretos y reservas. Si lo ejecuta el propio Ejecutivo a travs de su potestad reglamentaria nos encontraramos frente a una ausencia de garanta institucional y ante un riesgo evidente de extender esta dimensin ms all sin lmite preciso. Por otro lado, surge la inquietud de si la desclasificacin es una garanta institucional. Aqu parece que se puede encontrar una mejor frmula de lege ferenda que permita garantizar de mejor manera los derechos de las personas y el inters institucional por desclasificar algunos o todos los contenidos de una materia.
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Probablemente el legislador fue ms all. Reconoci que la desclasificacin se realiza mediante una ley de qurum calificado en circunstancias de que slo el constituyente indic ese qurum para establecer un secreto o reserva. Es un dilema parecido al de establecimiento de la pena de muerte por ley de qurum calificado y derogacin por una ley simple, basado en el principio de la fuerza expansiva de la libertad. Sin embargo, la lgica sobre la cual discurre la LT es que la Administracin puede desclasificar la informacin que ha declarado reservada o secreta una vez que los fundamentos que motivaron la calificacin de dicho estatus cese en el tiempo. Evidentemente, aqu se aplican en general los principios contenidos en el artculo 11 LT, especialmente, en lo referido a la divisibilidad de la informacin.
IV. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y EL LIBRE ACCESO A LA INFORMACIN PBLICA
1. El derecho de acceso a la informacin como un derecho implcito

El Tribunal Constitucional (en adelante, TC) se ha pronunciado en dos importantes oportunidades respecto del derecho de acceso a la informacin pblica. El primer caso, como ya vimos, fue a propsito del reconocimiento del carcter implcito del derecho. Bsicamente, la argumentacin del TC para fundar el derecho se basa en cinco puntos: (1) la clusula de Repblica Democrtica de nuestra CPR (artculo 4); (2) constituirse como parte integrante de la libertad de expresin (artculo 19, nmero 12 CPR); (3) la jurisprudencia sobre la materia34 (del TC y de tribunales ordinarios); (4) la declaracin de principios de Comisin Interamericana de Derechos Humanos; (5) finalmente, el artculo 8 CPR que establece los principios de probidad, publicidad y transparencia.35 Hemos advertido las dificultades metodolgicas que presenta esta construccin y hemos abogado por una definicin fuerte del derecho, como norma iusfundamental adscripta.
Es de inters, adems, destacar que esta sentencia aborda en trminos sustantivos el problema de reservas o secretos fundados en las clusulas establecidas en el artculo 8 CPR. El fallo se centra, principalmente, en la reserva o secreto que es decretada por afectar los derechos de las personas.36 Sin perjuicio de ello, sostiene que la reforma del 2005 eleva a rango constitucional las excepciones de publicidad cuando se afecte el debido cumplimiento de los rganos requeridos, la seguridad de la Nacin y el inters nacional.37
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Citando especialmente la STC, Rol N 226, de 30 de octubre de 1995, cons. 20. STC Rol N 634-2007, cit., cons. 9-10. Cfr. STC Rol N 634-2007, cit., cons. 16ss. STC Rol N 634-2007, cit., cons. 15.
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2. El examen preventivo y obligatorio de la nueva LT

El TC se volvi a pronunciar respecto de los alcances del derecho cuando ejerci el control preventivo y abstracto que establece la CPR para proyectos de leyes que contienen normas orgnico constitucionales. Se trata, como sabemos, de un control obligatorio, establecido en el artculo 93, nmero 1 CPR. En el ao 2005 comenz a ser tramitada la ley de transparencia de la funcin pblica y de acceso a la informacin de la Administracin del Estado. El diez de julio de este ao, el TC declar su conformidad con la Constitucin, completando el procedimiento para ser publicada.38 No obstante la declaracin de constitucionalidad del proyecto de ley, la sentencia tiene relevancia respecto de lo que no se pronuncia. Recordemos que no todas las normas de la LT son orgnico constitucionales, por lo que, dado el procedimiento y la competencia que establece la CPR, el TC no poda extenderse a disposiciones que carecan del qurum del cual se prescribe el control obligatorio. Esta distincin tiene especial relevancia en esta ley, puesto que las causales de reserva o secreto exigen slo qurum calificado, por lo que dichas disposiciones no podan ser controladas por el TC, en el ejercicio de la potestad contenida en el artculo 93, nmero 1. Por lo tanto, el considerando 18 excluye del anlisis constitucional, una serie de disposiciones que no poseen el qurum pero que son altamente sensibles en la regulacin del ejercicio del derecho de acceso a la informacin. El mismo considerando, sin embargo, no explica las razones de por qu aquellos artculos no deben ser consideradas normas orgnico constitucionales.39 Especficamente, debe hacerse notar que quedan fuera las normas que desarrollan las causales de reserva o secreto del artculo 8 (artculo 21 LT) y las disposiciones que regulan el rgimen de desclasificacin de
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La declaracin de constitucionalidad del proyecto, sin embargo, no fue en plenitud. El TC seal que el artculo 7 de dicho proyecto referido a la aplicacin de disposiciones de la ley al Banco Central era inconstitucional porque afectaba la autonoma que la misma CPR dotaba a este organismo. Respecto de otras disposiciones, admiti la constitucionalidad del proyecto realizando declaraciones interpretativas, esto es, salvando la constitucionalidad de las disposiciones siempre y cuando se entiendan bajo la interpretacin que el TC le ha dado en esta sentencia. Vase STC Rol 1005-2008, diez de julio de 2008. El TC seala que no emitir pronunciamiento respecto de las siguientes disposiciones del proyecto de ley remitido, por no ser propias de ley orgnica constitucional, segn se desprende de la interpretacin de que deriva de su texto, de la naturaleza de las leyes orgnicas constitucionales dentro de nuestra normativa jurdica y del espritu del constituyente al incorporarlas a nuestra Carta Fundamental (STC Rol 1005-2008, cit., cons. 18, nfasis agregado). Luego de ello, el TC enumera las disposiciones que excluye del anlisis, pero sin conectar las razones amplias que hemos destacado es decir, interpretacin del texto, naturaleza de lo orgnico constitucional y espritu del constituyente con cada artculo, cuestin esencial para controlar el criterio que utiliza el TC en la definicin de leyes orgnico constitucionales. Esto se remonta, adems, a un dficit competencial severo que presenta nuestra CPR: la definicin de lo orgnico constitucional. Si bien el TC lo hace cada vez que debe controlar la constitucionalidad de proyecto de ley, de manera preventiva y obligatoria, tambin el Congreso Nacional define el qurum de votacin de los proyectos y de sus artculos. La pregunta surge cuando ambos entes discrepan en sus definiciones. Lo mismo puede plantearse respecto del Ejecutivo como colegislador.
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antecedentes o documentos declarados reservados o secretos (artculo 22 LT).40 Sobre estas disposiciones no pesa el efecto de res judicata de la sentencia, por lo que es perfectamente viable esgrimir la accin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad ante el TC es decir, en sede de control concreto y a posteriori con el objeto de determinar su conformidad con la CPR. Se trata de una situacin incluso previsible, puesto que los procedimientos de reclamos que establece la LT permiten abrir una instancia judicial que sirva como presupuesto para la interposicin de la accin en cuestin.41
V. ALGUNOS ASPECTOS RELEVANTES DE LA LEGISLACIN QUE REGULA EL ACCESO A LA INFORMACIN PBLICA

La nueva LT introduce una serie de innovaciones relevantes a la hora de examinar el derecho de acceso a la informacin. Desde la traslacin configurativa legal de los principios que resguardan al derecho, pasando por exigencias de transparencia activa y estableciendo procedimientos especficos de reclamacin, la ley tiene por objetivo robustecer la opinin pblica informada y transparentar el ejercicio de las potestades pblicas. Especialmente, el nuevo Consejo para la Transparencia (en adelante, el Consejo o CT) como concretizacin de una nueva institucionalidad a cargo del control del acceso a la informacin y del diseo de lineamientos originales para la Administracin, constituye un desafo fundacional al que todos los operadores del sistema tendrn que adecuarse.42 El objetivo de este artculo es centrarse, especficamente, en las restricciones al derecho fundamental de acceso a la informacin. Dicho sea esto, el anlisis se reconducir, de entre las cuatro causales de reserva que admite la CPR, a la de seguridad de la Nacin, por vincularse de manera directa con el sector de la Defensa nacional.43 Para
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El argumento se refuerza si se tiene en consideracin que, en el ejercicio de su derecho constitucional de peticin, Juan Pablo Olmedo, Presidente de la Fundacin Pro Acceso y representante de las vctimas en el caso Claude Reyes et al. v. Chile, solicit al TC que examinara la constitucionalidad de los artculos 8, 22, inciso tercero y 29 adems del artculo 1 transitorio de la LT. Vase STC Rol 1005-2008, cit., cons. 2. Sobre la instancia judicial como presupuesto de procedencia de la accin de inaplicabilidad, vase a GMEZ, Gastn (2005): La Reforma Constitucional a la Jurisdiccin Constitucional, en ZIGA, Francisco, Reforma Constitucional (Santiago, LexisNexis), pp. 675-676. Sobre el nuevo CT, es interesante revisar la opinin de Rajevic, quien sostiene que tal Consejo posee una configuracin curiosa que denomina de heteronoma interadministrativa. Como sabemos, el CT es una corporacin autnoma de Derecho Pblico, que debe proponer al Presidente de la Repblica sus propios estatutos y sus trabajadores se sujetarn al Cdigo del Trabajo. En cierta forma, es semejante al Consejo Nacional de Televisin o el Consejo de Alta Direccin Pblica. Adicionalmente, los D.S. que no se vinculen con un Ministerio determinado, son expedidos por el Ministerio Secretara General de la Presidencia (artculo 31 LT). Sobre esto vase a RAJEVIC, Enrique (2008): Una nueva vuelta de tuerca en materia de acceso a la informacin: la ley 20.285, [fecha de consulta: 13 de noviembre de 2008]. Disponible en: http://decive.blogspot.com/2008/09/una-nueva-vuelta-de-tuerca-en-materia.html El inters nacional, la cuarta causal de reserva o secreto que establece el artculo 8 CPR, se conecta con la seguridad de la Nacin. Sin embargo, aunque en el caso concreto ambas podran justificar una excepcin al acceso a la informacin, seguridad de la Nacin e inters nacional no se identifican ni tienen relaciones
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ello, nos referiremos a las excepciones que establece la propia ley en su artculo 21, as como otras disposiciones legales que deben ser aplicadas en un examen de esta causal.
1. El rgimen de secreto: de secreto activo a secreto pasivo/transparencia activa

La lgica que se establece en el nuevo rgimen de acceso a la informacin pblica consiste en pasar de la denominada cultura del secretismo a la transparencia y apertura hacia la ciudadana.44 Ello supone que la iniciativa de levantamiento de informacin se traslada desde el deseo ciudadano a la obligacin de la Administracin.45 Configurado
conceptualmente necesarias. Si bien uno puede sostener que las cuestiones propias de la seguridad de la nacin son simultneamente asuntos de inters nacional, la estructura de la norma obliga a hacer una distincin en el Artculo 8 de la CPR. En virtud del principio de no redundancia de la interpretacin y en una perspectiva sistemtica y finalista es necesario recurrir a una interpretacin ms comprehensiva. Cuando en un mismo precepto existen dos trminos que interpretados de determinada forma seran redundantes () esa interpretacin debe ser rechazada ya que pondra de manifiesto que el legislador se ha repetido. Cfr. EZQUIAGA GANUZAS, Francisco (1987): La argumentacin en la justicia constitucional espaola (Oate, Espaa, HAAE/IVAP), p. 232. Por lo mismo, es necesario precisar un mbito de distincin que separe la regla del inters nacional como una limitacin a un derecho fundamental de la propia relativa a la seguridad de la Nacin. Para verificar este punto recurriremos a un argumento de contexto y sistemtico en el cual se encuentra reflejado el lmite del inters nacional en nuestra CPR. Ella est establecido como lmite al impedimento constitucional de prohibir un trabajo, con la salvedad que lo exija el inters nacional y una ley lo declare as. (Artculo 19 N 16 inciso 3). Asimismo, es una limitacin o requisito para la adquisicin del dominio de algunos bienes cuando as lo exija el inters nacional. (Artculo 19 N 23 inciso 2) Sin embargo, el inters nacional es definido por el legislador, en este caso, bajo un rango de qurum calificado. Y, finalmente, como lmite al derecho de propiedad a travs del procedimiento de la expropiacin por causa de inters nacional, calificada por el legislador. (Artculo 19 N 24 inciso 3 de la CPR). En sntesis, slo una norma jurdica con rango de ley puede invocar el inters nacional como criterio de limitacin de una actividad en el caso de los trabajos prohibidos. Ver IRURETA URIARTE, Pedro (2006): Constitucin y orden pblico laboral. Un anlisis del Artculo 19 N 16 de la Constitucin chilena (Santiago, Coleccin de Investigaciones Jurdicas, N 9, Universidad Alberto Hurtado), p. 99. En esta misma situacin se encuentran los ejemplos relativos al derecho a y de propiedad y aquello se repite con la reserva legal del Artculo 8 de la CPR. Por tanto, al no poder vincularse al mbito jurdico indeterminado de la seguridad de la Nacin que se asocia a la dimensin de defensa nacional o de cuestiones esenciales de seguridad, resulta claro que el espacio de la nocin de inters nacional slo puede referirse a la dimensin de las relaciones internacionales. Tal es el desarrollo que el propio legislador en la Ley 20.285 ha dado a algunas hiptesis relativas a cuestiones internacionales, tales como los lmites fronterizos del Estado. La cultura del secretismo ha sido denunciada por varios autores y polticos en diversos foros. Cfr. OLMEDO, Juan Pablo (2008): Comentarios acerca del Derecho de Acceso a Informacin Pblica, en VV.AA., Hacia una Nueva Institucionalidad de Acceso a la Informacin Pblica en Chile (Santiago, Fundacin Pro Acceso), p. 16: se reconocen avances del Estado de Chile en la concrecin de medidas concretas destinadas a promover un cambio cultural que favorecen el derecho de acceso a informacin pblica por parte de los agentes del Estado (nfasis agregado). Vase tambin a VIERA-GALLO, Jos Antonio (2006): Un Cambio Cultural, en VV.AA., Hacia una Nueva Institucionalidad de Acceso a la Informacin Pblica en Chile (Santiago, Fundacin Pro Acceso), pp. 51-52. Sobre los orgenes del principio de publicidad, identificando las etapas de reconocimiento a travs la jurisprudencia administrativa, su legalizacin y su constitucionalizacin, vase a FERNNDEZ, Miguel ngel (2008): Causales de Secreto o Reserva en el Ordenamiento Jurdico Chileno, en VV.AA., Hacia una Nueva Institucionalidad de Acceso a la Informacin Pblica en Chile (Santiago, Fundacin Pro Acceso), pp. 36-38.
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como un derecho fundamental, el acceso a la informacin supone un haz subjetivo de facultades iusfundamentalmente protegidas por el ordenamiento jurdico nacional e internacional, sujetando al control las restricciones que limiten el derecho y asignando obligaciones al Estado para cumplir con las normas constitucionales e internacionales. El cambio de eje se traduce en el refuerzo de garantas al derecho y el traslado del impulso para transparentar la informacin. Con respecto a las garantas,46 es correcto seguir la lnea de la reserva de ley en este caso, de qurum calificado que estableci la CPR y en la que persevera la LT. Recordemos que la antigua Ley de Probidad haba permitido que se restringiese el ejercicio del derecho de acceso a la informacin a travs de normas reglamentarias.47 El Ministerio Secretara General de la Presidencia dict, en consecuencia, el Decreto Supremo N 26 (D.O. 07/05/2001) que expandi el secreto a niveles tales que haca irrisorio el ejercicio de un derecho.48 Si bien la Administracin no tiene una imposibilidad absoluta en la regulacin del ejercicio de derechos fundamentales,49 cabe ajustar el concepto de garanta a los estndares que la reforma constitucional ha designado, con el objeto de dar debida proteccin democrtica al derecho en cuestin. Con respecto al impulso de levantamiento de informacin, la nueva LT plantea una exigencia decididamente favorable en este punto. Se trata del denominado principio de transparencia activa, recogido como obligacin de la Administracin del Estado en el artculo 7 LT. Aqu se establece de manera positiva las obligaciones que el Estado debe cumplir con el fin de optimizar el mandato iusfundamental de acceso a la informacin, configurando claramente este derecho bajo la estructura de un derecho de proteccin.50 Con anterioridad a la dictacin de esta ley, la Administracin poda seleccionar discrecionalmente la informacin por la que optaba dar a conocer. Ahora, el legislador ha fijado un ncleo duro de informacin que se asume a priori de relevancia pblica, facilitndose permanentemente su acceso. Al asumirse legislativamente esta obligacin, la Administracin del Estado no puede excusarse de cumplir dichos imperativos respecto de las hiptesis que se tipifican en el artculo 7 LT. Es ms, se prescinde de la solicitud del ciudadano, trasladndose el impulso del levantamiento de la informacin obligada desde el titular del derecho a la accin positiva del Estado. Todo esto grafica el cambio de la lgica del sistema: desde uno donde se consagraba la reserva como regla general donde el titular del derecho vea obstaculizado y
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El concepto de garanta, en este punto, se utiliza de manera amplia. Sobre la teora garantista profundiza FERRAJOLI, Luigi (1995): Derecho y Razn. Teora del Garantismo Penal (Madrid, Trotta), pp. 851ss. FERRAJOLI, Luigi (1999): Derechos y Garantas (Madrid, Trotta), pp. 15-35. Artculo 13, inciso 11 de la ley 19.653 (D.O. 24/12/1999). Sobre la proteccin del derecho de acceso a la informacin en el marco de la Ley de Probidad y con anterioridad a la vigencia de la reforma constitucional del 2005, vase a ALLESCH, Johan y OBANDO, Ivn (2005): El Amparo del Derecho de Acceso a la Informacin Pblica, en Ius et Praxis (Vol. 11, N 2), pp. 103-155; CEA, Jos Luis (2004): Derecho Constitucional Chileno (Santiago, Ediciones Universidad Catlica de Chile), pp. 370-373. Cfr. GARCA PINO, Gonzalo (2004): La Reserva Legal de Derechos Constitucionales (Santiago, Universidad Alberto Hurtado, Coleccin de Investigaciones Jurdicas N 5). Cfr. ALEXY (2007) pp. 66ss.
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entorpecido permanentemente su ejercicio se evoluciona a un sistema que propulsa el levantamiento de informacin desde las obligaciones estatales, adems de reforzar el ejercicio del derecho. Del secreto activo pasamos a la transparencia activa y a la excepcionalidad del secreto.
2. Disposiciones especiales aplicables a Defensa

La reserva o secreto, como hemos venido sosteniendo, es una cuestin excepcional en un Estado Democrtico de Derecho. Sin embargo, una de las naturales fuentes de restricciones al derecho de acceso a la informacin se da en el contexto de la Defensa nacional, particularmente, en lo que dice relacin con el resguardo de la seguridad de la Nacin. En adelante, nos abocaremos a la normativa general y sectorial que debe ser analizada a la hora de proteger y restringir el derecho de acceso a la informacin, en primer lugar, en las mismas reglas de la LT para luego revisar antiguas normas que se aplican regularmente al sector de la Defensa, como el artculo 436 del Cdigo de Justicia Militar (en adelante, CJM). En general, se puede afirmar que la seguridad de la Nacin, como garanta institucional, es un concepto jurdico indeterminado que requerir de la precisin que en el caso concreto brinden los operadores jurdicos. Sobre esto profundizaremos a continuacin. 2.1. Las normas de la LT. Las causales de reserva que establece la CPR en su artculo 8, se encuentran desarrolladas en la LT en el artculo 21. Dicha disposicin seala que las nicas causales de secreto o reserva en cuya virtud se podr denegar total o parcialmente el acceso a la informacin son las siguientes: [] 3. Cuando su publicidad, comunicacin o conocimiento afecte la seguridad de la Nacin, particularmente si se refiere a la defensa nacional o la mantencin del orden pblico o la seguridad pblica. El artculo en comento reproduce la causal constitucional ejemplificndola de manera genrica en relacin con la defensa nacional, la mantencin del orden pblico y/ o la seguridad pblica. En un primer apronte, aparece un problema conceptual insoslayable al intentar pormenorizar el contenido de la clusula seguridad de la Nacin con otros conceptos que, si bien pueden relacionarse, no necesariamente se encuentran contenidos en el espectro de definicin de aquella. En otras palabras, es razonable entender que cierto margen del contenido de la seguridad de la Nacin puede superponerse o, incluso, identificarse con la defensa nacional, el orden pblico o la seguridad pblica. Mxime si estos ltimos dos conceptos se ven directamente conectados con el resguardo del orden interno y no con la proteccin del territorio del Estado. Adems, esta formulacin ha sido criticada por las dudas que genera en torno a una ampliacin indebida del rgimen taxativo de causales que establece la CPR.51
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Cfr. RAJEVIC (2008); SNCHEZ, Moiss (2008): Nueva Institucionalidad de Acceso a la Informacin Pblica
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Como hemos constatado, este artculo no estuvo sujeto al control de constitucionalidad que ejerci el TC. Habr que ver el desarrollo jurisprudencial que realice el CT y las Cortes de Apelaciones. Sin perjuicio de ello, podemos adelantar algunas precisiones respecto de la formulacin legal de la clusula en cuestin. En primer trmino, si bien seguridad de la Nacin no se identifica con defensa nacional, no es menos cierto afirmar que en un importante volumen de casos ambas situaciones se implican. Las Fuerzas Armadas (en adelante, FAs) son organismos del Estado que estn institucionalmente reconocidas en la CPR y que su funcin esencial es el resguardo del Estado Constitucional.52 Como seala la CPR, en su artculo 101, son dependientes del Ministerio encargado de la Defensa Nacional. Por lo tanto, es dable concluir que la causal prefigurada por el artculo 8 CPR, admite un desarrollo legislativo a travs de la clusula de la defensa nacional, segn las mismas disposiciones constitucionales citadas. Es claro que la informacin militar es inevitablemente valiosa para los Estados y constituye una reserva esencial en la proteccin de la soberana.53 Ms difcil es argir el caso referido al orden pblico y la seguridad pblica. No tanto porque, como se ha sostenido, sobre estas materias existe un inters pblico.54 Aquel argumento es absurdo, puesto que todas las materias colectivas reciben un inters pblico y, de ser as, en realidad sera improcedente cualquier intento de restriccin del derecho de acceso a la informacin pblica a travs de bienes colectivos.55 Pero dada la irreductibilidad de los bienes colectivos56 en nuestro sistema constitucional, las dificultades emanan de la aplicacin de reglas constitucionales. La duda surge si dentro del contenido de la causal de seguridad de la Nacin podemos subsumir las causales especificadas por el artculo 21, nmero 3 LT. Se trata de un problema de interpretacin respecto de los alcances de un concepto jurdico indeterminado nuevo dentro del esquema de reglas constitucionales.57
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en Chile: Comentarios Legales, En VV.AA., Hacia una Nueva Institucionalidad de Acceso a la Informacin Pblica en Chile (Santiago, Fundacin Pro Acceso), p. 24: parece excesiva la inclusin de la referencia a la mantencin del orden pblico o la seguridad pblica, ya que son en su mayor parte situaciones propias del mbito de la gobernabilidad y que por su naturaleza son fundamentalmente de inters pblico. Cfr. por todos, COTINO, Lorenzo (2002): El Modelo Constitucional de Fuerzas Armadas (Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales). SMITH (2005), p. 291. SNCHEZ (2008), p. 24. Sobre la configuracin de derechos y articulacin de stos en relacin con bienes colectivos, vase a ALEXY, Robert (2004b): El Concepto y la Validez del Derecho (Traducc. Jorge Malem Sea, Barcelona, Gedisa), pp. 200ss. ALEXY (2004b), pp. 200-203. El concepto de seguridad de la Nacin se diferencia del de seguridad nacional y fue intencionadamente establecido por la reforma constitucional del ao 2005. No obstante, el fundamento de esta diferencia se ha soslayado sin que se diluciden todas las consecuencias normativas de estas disimilitudes y no podamos sostener esas diferencias en referencias precisas. Est claro, empero, que hay razones de origen histrico que modifican su alcance. La Doctrina de la seguridad nacional tiene muy diversas versiones en el mbito castrense y algunas de sus variaciones las encontramos en VARAS, Augusto y AGERO, Felipe (1984): El proyecto poltico militar (Santiago, FLACSO), pp. 193-212 y en ellas se puede advertir cunta
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2.2. El artculo 436 CJM. La importancia de la Defensa nacional ha llevado a todos los pases a establecer, sin excepcin, algunos mecanismos formales de resguardo de confidencialidad de determinada informacin incluso en hiptesis de normalidad constitucional.58 Sin embargo, en un Estado donde reina la cultura del secretismo, la importancia de la seguridad de la Nacin se difumina entre otra informacin que debera ser de dominio pblico. Una vez que se abandona dicha lgica, es relevante revisar las excepciones; especialmente, aquellas que se establecen en el sector de la Defensa nacional y que escapan de la LT. Quizs la disposicin ms relevante en esta materia sea el actual artculo 436 CJM.59 Esta disposicin, cabe destacar, no es original del CJM, sino que fue agregada exprelabilidad tiene el concepto y cun compatible era con el rgimen militar y su dictadura. La doctrina de la seguridad nacional tiene alcances que van ms all de la proteccin de la seguridad externa del Estado y ampar masivas violaciones a los derechos humanos durante el rgimen militar. No se trata de hacer una historia de las diferencias sino que de verificar su impacto en el mbito jurdico. La primera consecuencia de esta diferencia es que la denominacin de seguridad de la nacin se asocia estrechamente a la dimensin de seguridad externa e interna que garantiza la condicin de permanencia del Estado de Chile y que queda reflejada, bsicamente, en el alcance del Artculo 24 inciso 2 de la CPR como atribucin general de las potestades del Presidente de la Repblica como Jefe de Estado en un rgimen presidencial. Y, segundo, que de esta seguridad de la Nacin se desprende un conjunto de responsabilidades democrticas para sostener esta seguridad. La responsabilidad genrica por esa seguridad se despliega en el sostn de un sistema de defensa nacional que articula esa seguridad fundamental. La demostracin cabal de este aserto radica en que el concepto jurdico de seguridad de la Nacin se encuentra como causal de juicio poltico por el cual el Presidente de la Repblica, un Ministro de Estado o los Generales o Almirantes son susceptibles de una acusacin constitucional. Ver Artculo 52 N 2 letras a), b) y d) de la CPR. Por lo dems, esta es una tradicin histrica de nuestro constitucionalismo que se desprende de los mecanismos de direccin poltica del presidencialismo y de control del Congreso Nacional a estas potestades. Esta interpretacin reseada es la sostenida por Alejandro Silva Bascun, principal tratadista de la Constitucin de 1925. Seguridad es calidad de seguro, o sea, libre y exento de todo peligro, dao o riesgo, firme, constante y que no est en peligro de faltar o caerse. La Constitucin se preocupa tanto de la seguridad interior, como de la exterior (Arts. 44 N 13, 71, 71 N 10 y N 19). Honor o seguridad del Estado ha de entenderse, a nuestro juicio, sinnimo de los mismos valores que refiere el constituyente a la Nacin al determinar las causales de acusacin de los Ministros de Estado y de los Generales y Almirantes (letras b) y d) del N 1 del Artculo 39 CPR 1925). El honor o la seguridad de la comunidad nacional capaz de formular y llevar adelante un juicio poltico no pueden, en efecto, distinguirse de idnticos valores en el Estado, que expresa y organiza su vida jurdica. Ver SILVA BASCUN, Alejandro (1963): Tratado de Derecho Constitucional. Tomo III, (Santiago, Editorial Jurdica de Chile), p. 96. El retorno de la conceptualizacin de la seguridad de la Nacin es la recepcin de la defensa del orden constitucional democrtico, tarea definida para todos los rganos como deber de garantizar el orden institucional de la Repblica (Art. 6 inciso 1), dentro del Estado de Derecho democrtico y no contra sus reglas sustanciales. Esta interpretacin deja subsistentes los alcances de los lmites basados en la seguridad nacional para mltiples artculos. No obstante, sus alcances autoritarios se han degradado profundamente con las mltiples reformas constitucionales que ha tenido el texto fundamental. SMITH (2005), p. 290. Art. 436. Se entiende por documentos secretos aquellos cuyo contenido se relaciona directamente con la seguridad del Estado, la Defensa Nacional, el orden pblico interior o la seguridad de las personas y entre otros: 1. Los relativos a las Plantas o dotaciones y a la seguridad de las instituciones de las Fuerzas Armadas o de Carabineros de Chile y de su personal;
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samente por la ley 18.667 (D.O. 27/11/1987), por lo que carecemos de los anlisis de los ms importantes comentaristas de dicho cuerpo legal.60 Se trata de una disposicin bastante peculiar en su redaccin, puesto que interpreta o califica legalmente como secretos determinados documentos. Su ubicacin, en la sistemtica del Cdigo, corresponde a los conceptos operativos que son definidos a fin de aplicar las reglas penales y procesales penales para el mbito castrense.61 Sin perjuicio de ello, se le ha dado una aplicacin general al sector de la Defensa nacional. Junto con el establecimiento de este artculo especial, la ley 18.771 (D.O. 17/01/ 1989) orden el archivo o la eliminacin de documentacin del Ministerio de Defensa Nacional, de las Fuerzas Armadas, de Orden y de Seguridad Pblica y de los dems organismos dependientes de esta Secretara de Estado o que se relacionen con el Gobierno por su intermedio.62 Este artculo puede ser comprendido en dos niveles, uno general y otro particular o de detalle. El primero, bsicamente, utiliza clusulas generales y con un alto grado de indeterminacin. Aqu encontramos documentos secretos cuyo contenido se relaciona directamente con la seguridad del Estado, la Defensa Nacional, el orden pblico interior o la seguridad de las personas. De los cuatro conceptos mencionados, ninguno es reconducible directamente al menos desde su literalidad a las excepciones que establece el artculo 8 CPR. Curiosamente, adems, se trata de una norma que entr en vigencia alrededor de veinte aos antes de la LT y que, sin embargo, utiliza una tcnica similar al artculo 21, nmero 3 de dicha ley, puesto que pone en el mismo nivel la seguridad de la Nacin fraseado en este caso como seguridad del Estado y la Defensa Nacional, con el orden pblico. El enunciado del artculo 436 CJM, a la luz del artculo 8 CPR, es problemtico y defectuoso. Al carecer de una coincidencia literal con sus causales se plantea, desde el
2. Los atinentes a planos o instalaciones de recintos militares o policiales y los planes de operacin o de servicio de dichas instituciones con sus respectivos antecedentes de cualquier naturaleza, relativos a esta materia; 3. Los concernientes a armas de fuego, partes y piezas de las mismas, municiones, explosivos, sustancias qumicas y dems efectos a que se refiere la ley N 17.798 usados por las Fuerzas Armadas o Carabineros de Chile, y 4. Los que se refieran a equipos y pertrechos militares o policiales.. Sobre el CJM, en general, vase a ASTROSA HERRERA, Renato (1985): Cdigo de Justicia Militar Comentado (Santiago, Editorial Jurdica de Chile); ASTROSA SOTOMAYOR, Renato (1973): Jurisdiccin Penal Militar (Santiago, Editorial Jurdica de Chile). La ley 18.667, junto con crear el artculo 436 CJM, reform el artculo 144 e instaur los artculo 144 bis y 196 bis del mismo cuerpo legal. Estas disposiciones se refieren al resguardo del secreto militar en el contexto del proceso penal militar en tiempo de paz y en tiempo de guerra. Pese a esto, la aplicacin de la piedra angular del secreto militar, es decir, el artculo 436, desbord el mbito de la jurisdiccin penal militar. Los problemas para la aplicacin de la nueva Ley de Transparencia son evidentes. Es difcil establecer el volumen y tipo de informacin que pudo haber sido destruida en virtud de esta autorizacin legal. Esto se encuentra documentado en el Informe Rettig. Vase COMISIN NACIONAL DE VERDAD Y RECONCILIACIN (1996): Informe de la Comisin Nacional de Verdad y Reconciliacin (Santiago, Corporacin Nacional de Reparacin y Reconciliacin), p. 67.
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principio, dificultades importantes. Como sabemos, slo se puede restringir el derecho de acceso a la informacin por una ley de qurum calificado que desarrolle las cuatro casuales taxativas establecidas en la CPR. Al mencionarse aqu determinadas hiptesis que escapan de lista constitucionalmente prefijada, podra existir causales de restriccin no amparadas por el marco constitucional. No obstante, otras causales como seguridad del Estado y Defensa Nacional son reconducibles al ncleo del contenido semntico establecido en la clusula de seguridad de la Nacin. El segundo nivel del artculo 436, es uno de ndole particular o de detalle. Se trata de la enumeracin que hace el legislador, a ttulo ejemplar, de los tipos de documentos que puedan entenderse como secretos o reservados, en razn de que su contenido se encuentra directamente vinculado a las causales generales que establece su inciso primero. En estos numerales se refiere a (1) las plantas o dotaciones o el personal de las FAs o de Carabineros de Chile; (2) los planos o instalaciones de recintos militares o policiales y los planes de operacin o de servicio de las instituciones en comento; (3) los documentos concernientes a armas en general, establecidos en la ley 17.198 de Control de Armas; (4) finalmente, los que se refieran a equipos y pertrechos militares o policiales. Estos numerales pormenorizan el enunciado del artculo 436 y tienen relacin ejemplificadora en conexin con las clusulas generales de restriccin al acceso que se establecen. Por esta razn, aparece como natural el nexo entre los conceptos generales de seguridad del Estado, Defensa Nacional y orden pblico, por un lado, con las FAs y Carabineros de Chile, por el otro. a) Validez formal del artculo 436 CJM. Dejando de lado la exgesis del artculo, uno de los aspectos ms importantes de dilucidar es la validez de la norma dentro del sistema de fuentes del ordenamiento jurdico chileno. Haremos una clsica distincin analtica entre validez formal y sustantiva,63 con el objeto de analizar el pedigree de la norma a partir de una regla de reconocimiento y evaluar, con posterioridad, su contenido, en un eventual control concreto de constitucionalidad va inaplicabilidad. Uno de los problemas ms importantes del sistema de fuentes chileno ha sido abordar la validez de las normas preconstitucionales.64 Sin nimo de ahondar en dicho debate, debemos hacernos cargo de, especficamente, la garanta de reserva de ley que establece el artculo 8 CPR en las restricciones al acceso a la informacin. Sobre este punto, debemos atender, primeramente, a la actual Disposicin IV Transitoria de la CPR. Este precepto pretender huir del horror vacuis 65 en el arreglo institucional de un sistema dinmico de normas. La CPR dispone que se entienden que cumplen los requisitos formales de qurum, aquellas leyes actualmente en vigor sobre materias que conforme a la misma Constitucin deben ser objeto de leyes orgnicas constitucionales o aprobadas con qurum calificado. stas deben seguir aplicndose y son
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DE OTTO, Ignacio (1999): Derecho Constitucional. Sistema de Fuentes (Barcelona, Ariel), p. 162. Cfr. por todos PEA, Carlos, Prctica Constitucional y Derechos Fundamentales (Santiago, Corporacin Nacional de Reparacin y Reconciliacin, Coleccin Estudios N 5), pp. 87 y ss. RAJEVIC (2008).
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vlidas, en lo que no sean contrarias a la Constitucin, mientras no se dicten los correspondientes cuerpos legales. En la LT, esta disposicin tiene su correlato legal en el artculo 1 transitorio. La Disposicin IV Transitoria clausura, de alguna forma, el sistema de fuentes y su validez formal.66 Dota a la leyes preconstitucionales, desde el mismo nivel de la norma normarum, del qurum exigido para ser vlidas, de cara a los procedimientos formales de generacin de leyes que establece la CPR.67 Si se quiere, la CPR ha preservado la validez formal de normas preconstitucionales como es, en este caso, el artculo 436 CJM pero ha dejado abierta la posibilidad del control de la validez material de las mismas, una vez que operen las competencias estatales configuradas en su texto, como es, por ejemplo, el control de constitucionalidad de preceptos legales que hace el TC. Es dable entender que el artculo 436, dada la expresa estipulacin de la Disposicin Cuarta Transitoria de la CPR, mantiene su validez formal de cara al sistema de fuentes y ordena su aplicacin en todo lo que no contravenga los contenidos constitucionalmente establecidos. Es, por lo dems, la misma conclusin a la que ha arribado la jurisprudencia administrativa de la Contralora General de la Repblica (en adelante, CGR). En su Reconsideracin 48302, de 26 de octubre de 2007, sobre secreto de los actos administrativos del sector de la Defensa Nacional,68 sostuvo que a juicio de esta Contralora General, el artculo 436 del Cdigo de Justicia Militar, al establecer que determinados actos administrativos son secretos, no ha sido derogado por el artculo 8 de la Constitucin Poltica de la Repblica y le es aplicable la disposicin cuarta transitoria, por todo lo cual se encuentra vigente, pudiendo los rganos respectivos dictar actos con ese carcter al amparo de esa norma legal.69
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Es relevante, por tanto, destacar que la Disposicin IV Transitoria en ningn caso tiene un efecto derogatorio ex constitutione de normas preconstitucionales. Es ms, sujeta la validez en lo que no sea contraria a la CPR y, en todo caso, hasta que se dicten los correspondientes cuerpos legales, en conformidad con la misma Carta Fundamental. En este orden de ideas, la invalidacin de leyes preconstitucionales slo procede a travs de los mismos procedimientos que la CPR ha establecido para el control de normas contrarias a sta. En especial, las potestades del TC establecidas en el artculo 93 CPR. A travs de la configuracin clausurada de la CPR como fuente formal de normas dictadas en conformidad con la misma y, adems, a travs de un sistema de competencias formalizadas en determinados organismos del Estado, la norma normarum asegura no slo la validez del sistema sino tambin, los mecanismos de generacin y de control de los requisitos constitucionalmente establecidos para la produccin de normas. Esto es relevante para la misma calidad de ley. Si seguimos junto a Guastini que legislar es, al menos, un cmulo o secuencia de actos institucionales regidos por normas jurdicas constitutivas, la ficcin a la que recurre la CPR en la Disposicin IV Transitoria es esencial para determinar la regularidad de aquellas leyes que no satisfacen los procedimientos y actos que establece una nueva norma jurdica constitutiva. Vase a GUASTINI, Ricardo (1999): Distinguiendo. Estudios de Teora y Metateora del Derecho (Barcelona, Gedisa), p. 307. Se trata de la reconsideracin del criterio contenido en el Dictamen CGR N 49.022, de 2005. Reconsideracin CGR N 48302, de 26 de octubre de 2007, p. 4.
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A juicio del Contralor, en consecuencia, la Disposicin Cuarta Transitoria de la CPR soluciona los eventuales conflictos que generaran la introduccin de categoras de leyes que exigen qurum distintos de aprobacin, por lo que es razonable extender la ficcin incluso a leyes que fueron dictadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la CPR, pero con anterioridad de que se produjese el mismo efecto jurdico respecto de las normas de la reforma constitucional del 2005.70 Con este precedente de la jurisprudencia administrativa es razonable afirmar que la vigencia formal del artculo 436 CJM est asegurada por la misma CPR, de cara a las exigencias de qurum calificado que como garanta establece el artculo 8.71 b) Validez material del artculo 436 CJM. Ms complejo que la validez formal es, si se acepta, la pregunta sobre la validez material del artculo 436 CJM. En este punto es necesaria una interpretacin del contenido de dicho artculo,72 respecto de las normas iusfundamentales, especialmente el artculo 8. Adicionalmente, se trata de un precepto legal cuya constitucionalidad eventualmente podra ser reparada en el foro competente, esto es, en el TC.73 Hemos manifestado que, el enunciado del artculo esto es, su causal genrica presenta divergencias relevantes a nivel literal con el artculo 8. Sin perjuicio de ello, habr que ver, en definitiva, si las clusulas que estipula son reconducibles o no, interpretativamente, a alguna de las clusulas limitativas fijadas
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Reconsideracin CGR N 48302, de 26 de octubre de 2007, p. 6. De la opinin crtica respecto del artculo 1 transitorio LT lo que, indirectamente, impacta en la utilizacin de la Disposicin Cuarta Transitoria CPR es Olmedo, quien afirma que [a]nte la prohibicin estatal de invocar disposiciones de derecho interno que inhiban el cumplimiento de las obligaciones convencionales de proceder a revisar la legislacin preexiste [sic]. Siendo as, la presuncin de legitimidad a la legislacin sobre secreto y reserva promulgada con anterioridad contenida en el artculo 1 transitorio del proyecto de Ley [actual LT], infringe el artculo 2 de la Convencin Americana de Derechos Humanos. OLMEDO (2008) p. 16. La opinin de Olmedo, no obstante, debe ser reparada en el siguiente punto: las leyes previas a la reforma constitucional del 2005 e, incluso, anteriores a la CPR, no vulneran per se la Convencin Americana ni el derecho de acceso a la informacin por la presuncin de su validez formal, en cuanto al qurum. Al establecerse esta regla se solucionan problemas del sistema de fuentes pero no hay un pronunciamiento, al menos perentorio o autoritativo, sobre la correccin material o sustantiva de los preceptos legales de acuerdo a las normas iusfundamentales, consignando entre stas las de origen internacional. Olmedo olvida que, perfectamente, dichas normas pueden ser limitaciones admisibles por la CPR y la misma Convencin, incluso desde el punto de vista del contenido, siempre que respeten la garanta del contenido esencial de los derechos y el principio de proporcionalidad en sus tres subdimensiones. Por lo tanto, la afirmacin por la cual se sostiene que se vulnera inmediatamente la Convencin Americana en virtud de la presuncin de validez formal en cuanto al qurum de una ley previa a la norma constitucional que actualmente lo exige, supone asumir a priori que todas estas normas vulneran el contenido esencial o el principio de proporcionalidad en la restriccin del derecho de acceso a la informacin. Dicha posicin es, simplemente, insostenible sin argumentar, in concreto y en cada caso la forma en que se produce dicha vulneracin a los lmites de los lmites de los derechos fundamentales. En todo caso, si as fuese, el ordenamiento jurdico dispone de las herramientas, a nivel nacional e internacional para revisar la validez del precepto legal cuestionado en relacin con las normas iusfundamentales, incluidas las internacionales. GUASTINI (1999) p. 313ss. Especialmente en esto la distincin entre invalidez fuerte y dbil o entre leyes anulables o nulas en GUASTINI (1999) p. 313.
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por la CPR. Especial notabilidad debe drsele a la clusula restrictiva en su conexin funcional como garanta institucional. En primer trmino, la expresin seguridad del Estado, en este punto, no puede tener otra interpretacin que sea compatible a la CPR que aquella que homologue esta clusula a la seguridad de la Nacin. En consecuencia, cuando el artculo 436 utiliza dicha expresin debe forzosamente entenderse que es aquella seguridad del Estado en tanto cuanto protege a la Nacin. Asimismo, la Defensa Nacional es perfectamente cognoscible dentro del significado de seguridad Nacional, habida cuenta, adems, de las misiones constitucionales que fija el artculo 101 CPR a las FAs. A este respecto se aplica lo que ya hemos sealado a propsito del artculo 21 LT. Los problemas surgen respecto de orden pblico interior y de seguridad de las personas. En cuanto al primero, se aplican las mismas dudas predicables respecto de la ejemplificacin que utiliza el artculo 21, nmero 3 LT. Respecto de la seguridad de las personas, habr que afirmar que se trata de una clusula limitativa que escapa del marco constitucional y es difcil subsumirla, prima facie, en la clusula de derechos de las personas que establece el artculo 8 CPR. Se trata, evidentemente, de una ejemplificacin que utiliza una norma anterior al establecimiento del principio constitucional de publicidad e, incluso ms, a la antigua Ley de Probidad. Si bien el fin de la clusula puede apuntar a un objetivo similar al de los derechos de las personas, el componente de seguridad, como bien colectivo, obstaculiza esta pretensin semntica en una facultad subjetiva, como son los derechos. El nivel particular o de detalle, por otro lado, se encuentra en directa conexin con el resguardo de la seguridad de la Nacin. Se trata de un listado didctico que ejemplifica cuestiones parcialmente especficas relacionadas con las FAs en la proteccin de la integridad territorial del Estado.74 Su fundamento constitucional, por lo tanto,
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En el Derecho comparado, de un tenor casi idntico es el artculo 15 de la Access to Information Act canadiense (R.S., 1985, c. A-1). ste seala, para las materias de Defensa y Relaciones internacionales lo siguiente: Art. 15(1) El jefe de gobierno puede denegar la divulgacin de algn registro solicitado en conformidad con esta Acta, si contiene informacin que razonablemente pueda esperarse que su difusin pueda afectar la conducta de las relaciones internacionales, la defensa de Canad o de cualquier estado aliado con Canad o de la deteccin, prevencin, o supresin de actividades subversivas u hostiles, incluyendo aquella informacin: (a) Relacionada con tcticas o estrategia militar, o relacionada a ejercicios militares u operaciones adoptadas en preparacin de hostilidades o en conexin con la deteccin, prevencin o supresin de actividades subversivas u hostiles; (b) Relacionada con la cantidad, caractersticas, capacidades o despliegue de armas u otro equipo de Defensa o cualquier cosa diseada, desarrollada, producida o considerada para el uso de armas o de equipo de Defensa; (c) Relacionada con las caractersticas, capacidades, rendimiento, potencial, despliegue, funciones o roles de cualquier establecimiento militar, o de cualquier fuerza militar, unidad o personal o de cualquier
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emana del mismo artculo 8 en relacin al artculo 101 CPR en tanto cuanto se busca tutelar la seguridad de la Nacin. Debe precisarse, eso s, que esta es su legitimacin abstracta y no respecto de la invocacin de la causal en casos concretos.75 En esta lnea argumentativa, el detalle de las plantas, los planos de instalacin o de recintos militares, los planes de operacin, el inventario y detalle de armas en general y los equipos o pertrechos militares poseen, tanto aislada como de manera conjunta, un importante componente operativo y tctico cuya divulgacin indebida podra poner en severo riesgo la seguridad de la Nacin. Sobre esto abundaremos a continuacin.
3. Invocacin de la seguridad de la Nacin como causal de reserva o secreto

Ya hemos revisado dos de los preceptos legales que justifican la reserva o secreto en relacin con la seguridad de la Nacin. Hemos advertido, adems, sus dificultades en el plano abstracto de la validez de las normas y de su correspondencia con el marco constitucional. A continuacin, nos dedicaremos someramente a analizar ciertos problemas
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organizacin de personas responsable de la deteccin, prevencin o supresin de actividades subversivas u hostiles; (d) Obtenida o preparada para los propsitos de inteligencia relacionada con (i) la defensa de Canad o de cualquier estado aliado con Canad, o (ii) la deteccin, prevencin o supresin de actividades subversivas u hostiles; (e) Obtenida o preparada para los propsitos de inteligencia respecto de estados extranjeros, organizaciones internacionales o ciudadanos de estados extranjeros, usada por el Gobierno de Canad en el proceso de deliberacin o consulta, o en la conducta de asuntos internacionales; (f) De los mtodos o del equipamiento cientfico o tcnico para recopilar, evaluar o manejar informacin o sus fuentes referida en el prrafo (d) o (e); (g) En las posiciones adoptadas o por adoptarse por el Gobierno de Canad, gobiernos de estados extranjeros u organizaciones internacionales de estados, con el fin de negociaciones internacionales presentes o futuras; (h) Que constituya correspondencia diplomtica intercambiada con estados extranjeros u organizaciones internacionales de estados o se trate de correspondencia oficial intercambiada misiones diplomticas Canadienses o consulados en el extranjero; (i) Relacionada con la comunicacin o los sistemas criptogrficos de Canad o de estados extranjeros usados, (i) para adoptar una conducta en asuntos internacionales, (ii) para la defensa de Canad o de cualquier estado aliado o asociado con Canad, o (iii) En relacin con la detencin, prevencin o supresin de actividades subversivas u hostiles. (nfasis agregado). Como se desprende de la literalidad del artculo, prcticamente las mismas materias que recoge el artculo 436 CJM estn contenidas en esta Acta canadiense. La advertencia es altamente relevante respecto de la prctica diaria del ejercicio del derecho a la informacin. Adicionalmente, en el evento que alguien cuestione la validez sustantiva de esta enumeracin, debe tenerse presente el tipo de control de constitucionalidad que se ejerce: si es concreto, va inaplicabilidad (artculo 93, nmero 6 CPR) o abstracto, va inconstitucionalidad (artculo 93, nmero 7 CPR). Al respecto debe tenerse presente la distincin entre enunciados y normas, cuestin plenamente aplicable para entender los alcances del control y el enjuiciamiento del contenido de esta disposicin en relacin al significado que presenta, constitucionalmente, la seguridad de la Nacin, como clusula restrictiva establecida expresamente en el artculo 8 CPR. Sobre la distincin del tipo de control y la importantsima diferencia entre enunciados y normas, vase a GMEZ (2005), pp. 665ss.
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que se podran presentar en la invocacin concreta de la clusula de seguridad de la Nacin, como causal restrictiva del derecho de acceso a la informacin. 3.1. Un concepto esencialmente controvertido y de alto grado de indeterminacin. El primer aspecto interpretativo es evidente y comnmente citado por los autores:76 la seguridad de la Nacin, como concepto, es jurdicamente indeterminado y sus contornos al menos potencialmente podran ser muy amplios. En general se puede afirmar que la doctrina es bien parca en avanzar hacia nociones operativas del concepto o dotar de herramientas interpretativas tiles para definir su significado o los recaudos que deben adoptar a la hora de invocar el concepto. Es un lugar comn sealar que las limitaciones a los derechos fundamentales son de derecho estricto y deben ser interpretadas de manera restrictiva.77 Ese punto de partida, sin embargo, en nada asiste al intrprete en la apreciacin jurdica respecto de la procedencia de la restriccin de un derecho en razn de la proteccin de la seguridad de la Nacin. Una forma tradicional de aproximarse al problema es sealar que la seguridad de la Nacin es un concepto jurdico indeterminado.78 Tambin se le conoce como conceptos vlvulas o de geometra variable. El desacuerdo semntico en cuanto a una definicin abstracta del contenido de la clusula, ya sea por indeterminacin del contenido o en razn de la vaguedad del lenguaje, es, en consecuencia, asumido a priori por la doctrina. Nosotros asumiremos este statu quo con el fin de destacar los rasgos relevantes de lo que denominamos un concepto esencialmente controvertido.79 Un concepto esencialmente controvertido comparte cuatro rasgos caractersticos que son plenamente aplicables a la seguridad de la Nacin: es un concepto (1) evaluativo, (2) es complejo, (3) de carcter argumentativo y (4) desempea una funcin dialctica.80 (1) Es fcil comprender la dimensin evaluativa de un concepto tal: para dotar de contenido operativo a la seguridad de la Nacin debe recurrirse a determinadas valo-
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Cfr. por todos, FERNNDEZ (2005), p. 198: la seguridad de la Nacin y el inters nacional [t]rtase de dos expresiones jurdicamente abiertas o indeterminadas, por lo que el valor de ellas no estriba en conceptualizarlas, sino, precisamente, en que, aunque no pueda signrseles una definicin operativa, tienen un contenido evidente y de profunda riqueza, el cual, como es bien sabido, tiene que ser definido, caso a caso, por los Tribunales de Justicia. Apreciando crticamente la regulacin de las causales de reserva o secreto de la Ley de Transparencia, cfr. SNCHEZ (2008), pp. 23-24. Estableciendo que los lmites a los derechos fundamentales exigen un mayor grado en el rigor de los exmenes judiciales, vase a BRAGE, Joaqun (2004): Los Lmites a los Derechos Fundamentales (Madrid, Dykinson), p. 108. Si bien, la indeterminacin del lenguaje, en cuanto a su vaguedad, es perfectamente predicable de otros trminos que prima facie no aparecen tan conflictivos. Vase a ROSS, Alf (2007): Sobre el Derecho y la Justicia (Traducc. Genaro Carri, Buenos Aires, Eudeba); HART, Herbert Lionel Adolphus (1963): El Concepto de Derecho (Traducc. Genaro Carri, Buenos Aires, Abeledo-Perrot) pp. 155ss. FERRERES, Vctor (1997): Justicia Constitucional y Democracia (Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales), pp. 24 y ss.; IGLESIAS, Marisa (2000): Los Conceptos Esencialmente Controvertidos en la Interpretacin Constitucional, en Doxa (Vol. 23), pp. 77-104. IGLESIAS (2000) pp. 80-91.
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raciones positivas o negativas por parte de los intrpretes. Si bien el significado del concepto puede ser establecido conforme a pautas o estndares socialmente fijados, existe un margen en que el agente incurre en valoraciones para completarlo. Ferreres Comella seala que esta indeterminacin valorativa exigira al juez la formulacin de un juicio de valor que probablemente ser controvertido.81 En la seguridad de la Nacin, la valoracin puede determinarse a favor de la libertad del individuo, restringiendo su contenido al mnimo o, por otra parte, reforzando la dimensin de garanta institucional de la clusula. (2) Un concepto complejo tiene distintos rasgos que interactan en diversas formas y niveles. A pesar que consideramos la seguridad de la Nacin como un bien en su conjunto, ste tiene varias manifestaciones relacionables en distinto grado e intensidad. La complejidad, adems, se reduce cuando se determina el principio jurdico opuesto conforme al cual debe optimizarse,82 pero aumenta cuando se analiza aisladamente, puesto que el concepto debe abordarse en todas sus posibilidades de relacin, lo que hace desplegar la complejidad a niveles inconmensurables.83 (3) Un concepto argumentativo requiere, necesariamente, para su configuracin de un debate semntico. En el fondo, esta caracterstica trasunta que sobre su contenido existe discrepancia en el caso concreto. La discrepancia tiene que tener algn margen de acuerdo entre los participantes sobre un ncleo de significacin del concepto o, de lo contrario, simplemente estaran hablando de otra cosa pero admite, a su vez, mrgenes de discusin en sus alcances. La discrepancia, adems, importa constatar que existen versiones competitivas de los partcipes en torno al correcto significado del trmino. Pinsese en una versin amplia de seguridad o en una estricta y limitada.84
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FERRERES (1997), pp. 26-27. Estas son las posibilidades jurdicas que determinan la optimizacin de un principio iusfundamental. Sobre esto, ALEXY (1993), p. 86. Pinsese que la determinacin de la relacin de los principios dialcticamente en juego permite configurar aspectos del contenido de un concepto esencialmente controvertido. Adems, el significado vara segn el principio que entra en la relacin conflictual. En consecuencia, la seguridad de la Nacin no tiene un significado inmutable; depende de cmo se relaciona con otros conceptos esencialmente controvertidos, como es la libertad de expresin, la moral o un medio ambiente limpio. Una buena forma de ilustrar este rasgo es citar una sentencia de la Corte Suprema estadounidense que suele ser referencia obligada en la materia. Se trata del famoso caso los papeles del Pentgono, que se recoge en la sentencia New York Times Co. v. United States, 403 U.S. 713 (1971) [existe versin en espaol, BELTRN DE FELIPE y GONZLEZ GARCA (2005), pp. 361-372. Utilizaremos la versin espaola en las citas, pero manteniendo las referencias a las pginas originales del fallo.]. Bsicamente, se trata de la divulgacin de un informe que explica histricamente la intervencin militar de los Estados Unidos en el sudeste asitico. Estos documentos fueron filtrados al Senado y luego a dos medios de prensa: el New York Times y el Washington Post. Nixon inicialmente no pens en impedir la publicacin pero fue persuadido por Kissinger, con el objeto de sentar un precedente. El caso lleg a la Corte Suprema, donde se fall per curiam, y slo se aborda la constitucionalidad/inconstitucionalidad de la censura efectuada a ambos peridicos, pero sin establecer reglas generales respecto de las condiciones en que la seguridad nacional, en ese caso, poda justificar una restriccin de la libertad de expresin. Sin perjuicio de ello, en las opiniones de los jueces permiten denotar estos rasgos que hemos sealado. As, por ejemplo, el juez Black sostuvo que [l]a nocin de seguridad forma parte de una terminologa vaga e imprecisa, cuyos contornos no deberan ser invocados para eliminar una regla jurdica fundamental cual es la confirgurada en la 1 enmienda. Proteger los secretos militares y diplomticos en detrimento de la informacin relativa al Gobierno representativo no proporciona seguridad real a nues-
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(4) Finalmente, se trata de un concepto funcional. La seguridad de la Nacin no es un concepto que busque generar consenso en sus distintas concepciones.85 Se trata de trminos que expresan la competitividad entre posiciones discrepantes para la operatividad jurdica en un caso concreto. De esta forma, grafican su imperiosa necesidad de demandas de justificacin en torno a cualquier posicin que trate de dar contenido al concepto.86 Estos rasgos permiten avanzar en lo que significa la indeterminacin de una clusula restrictiva a nivel de la misma CPR. Todas estas caractersticas apuntan a la necesidad argumentativa, desde el punto de vista de la racionalidad prctica, para poder determinar un contenido operativo y aplicable en los casos concretos. Sin embargo, y ms all de los rasgos que hemos mencionado a propsito del concepto de seguridad de la Nacin, avanzaremos en mostrar algunos de los problemas que se suscitarn cuando se invoque la clusula de seguridad de la Nacin como restriccin del derecho de acceso a la informacin. 3.2. Los preceptos legales invocados. La autoridad, como hemos visto, posee principalmente de dos preceptos legales para fundar una causal de secreto o reserva en razn de la proteccin de la seguridad de la Nacin. El primero de ellos es el ms nuevo: se trata del artculo 21, nmero 3 LT. En estos casos, la autoridad deniega la
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tra Repblica [New York Times Co. v. United States, 403 U.S. 713, 719 (1971)]. Por otro lado, la tesis competitiva en el ejercicio dialctico entre los partcipes esta vez, los mismos jueces de la Corte Suprema apoyaron la decisin de reserva tomada por el Ejecutivo pero se unieron en el voto de mayora por no haberse acreditado el peligro en la difusin del documento. En esta lnea estuvo el juez Stewart que afirm que es un deber constitucional del ejecutivo [] proteger mediante la promulgacin y ejecucin de regulaciones administrativas la confidencialidad necesaria para cumplir con sus responsabilidades en las relaciones internacionales o en la defensa. [New York Times Co. v. United States, 403 U.S. 713, 729 (1971)]. Finalmente, el voto de minora radicaliza la posicin de proteccin de la seguridad nacional como un concepto a cargo de un determinado poder del Estado y que escapa del margen de control que los tribunales pueden ejercer. Para el juez Harlan, respecto de las relaciones internacionales el alcance del control jurisdiccional de la actuacin del Gobierno es muy limitado. Esta idea deriva [] de la nocin de separacin de poderes en la que se fundamenta nuestro sistema constitucional [New York Times Co. v. United States, 403 U.S. 713, 756 (1971)]. En realidad, tal como lo hemos afirmado, ms que un caso de restriccin de acceso a la informacin por razones de seguridad de la Nacin, el caso de los papeles del Pentgono es un caso de censura previa y libertad de expresin. Adems, se trata de un caso en que la informacin ya se dispona por el pblico. Como sostiene Fiss, [a]unque el documento en cuestin se basaba en documentos clasificados, y l mismo estaba clasificado como Top Secret, en realidad consista simplemente en un estudio histrico de la implicacin de los Estados Unidos en Vietnam hasta 1968. Es ms: la guerra era impopular en muchos sectores de la poblacin; gran parte del estudio era ya de dominio pblico cuando la Corte tuvo que pronunciarse; y aunque la Corte deneg al Estado la orden que solicitaba para prohibir ulteriores publicaciones, una mayora de los jueces dej claro que el Estado poda recurrir a la ley penal para proteger un inters legtimo en los secretos oficiales [FISS, Owen (1999): La Irona de la Libertad de Expresin (Traducc. Vctor Ferreres Comella y Jorge Malem Sea, Barcelona, Gedisa) p. 19, nfasis agregado]. La afirmacin de Fiss slo contribuye a recalcar que no se trata, estrictamente, de una denegacin de informacin por una causal de reserva fundada en la seguridad de la Nacin sino que un problema de censura y libertad de expresin. Sobre la distincin entre conceptos y concepciones, vase a HART (1963), pp. 155-169. IGLESIAS (2000), p. 87.
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informacin en virtud de una de las causales establecidas en la ley que regula el derecho de acceso a la informacin. Para ello debe cumplir el mismo procedimiento establecido en la ley, esto es, formalidades de la respuesta, tiempo de respuesta y mecanismos de reclamacin. Denominaremos esta posibilidad como hiptesis (1). El segundo caso, sin embargo, es ms complejo. Se trata de aplicar el artculo 436 CJM. Ac adelantaremos algunas hiptesis plausibles que la aplicacin de este artculo puede presentar, advirtiendo que difcilmente son las nicas posibilidades. Hiptesis (2): la autoridad invoca directamente el artculo 436 CJM, seala que se trata de un precepto legal vlido formalmente por la Disposicin Cuarta Transitoria y, adems, se encuentra en conformidad material con lo dispuesto en el artculo 8 CPR y el resto de las normas iusfundamentales, como restriccin legtima al acceso de informacin pblica. Esta es la hiptesis ms fuerte de aplicacin del artculo 436 y puede tener dos variantes. H(2), variante (a): la autoridad, al fundar la reserva o secreto en el artculo 436 CJM sostiene que los documentos son secretos en virtud de la declaracin que hace la misma ley. Se apoya, para esto, en el tenor literal de que sostiene se entendern documentos secretos, dejando escaso margen a la administracin respecto del tratamiento de acceso que puede dar a esa informacin. Esta es la versin ms fuerte de aplicacin posible del artculo 436 CJM. H(2), variante (b): la autoridad utiliza el artculo 436 CJM para fundar una causal de reserva o secreto. Sin embargo, no sostiene que es la ley la que declara per se reservados o secretos los documentos que contienen la informacin descrita en su texto, sino que, por el contrario, el legislador ha habilitado a la Administracin del Estado para denegar informacin en estos casos, facultndola para que discrecionalmente pueda liberar informacin que no ponga en peligro la seguridad de la Nacin. En este caso, la interpretacin del artculo sostiene un margen de discrecin para que la autoridad favorezca el acceso del titular del derecho.87 Se trata de una interpretacin ms dbil de los alcances del artculo 436 CJM pero que, sin embargo, redunda en una proteccin intensa en primera instancia sujeta a la eventual decisin de la administracin sobre el punto. Hiptesis (3): la autoridad invoca el artculo 21, nmero 5 LT, es decir, la causal de reserva o secreto fundada en la declaracin que hace una ley de qurum calificado de acuerdo a las causales establecidas en el artculo 8 CPR. En este caso, la autoridad invoca este precepto y, a travs de la remisin que hace al artculo 436 CJM, funda la denegacin de informacin en la misma Ley de Transparencia. En otras palabras, mediatiza la aplicacin del artculo 436 a travs de la LT. El nmero 5 del artculo 21 es
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Si se quiere, se trata de una interpretacin que trata de conciliar la aplicacin de los principios que establece la LT en su artculo 11, especialmente, el de mxima divulgacin y de divisibilidad de la informacin.
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necesario para abrir el catlogo a las leyes anteriores a la LT e, incluso, a las posteriores que satisfagan los requisitos constitucionalmente establecidos. Esto puede tener efectos en el rgimen de desclasificacin, como veremos al final de este artculo.88 Como se desprende de las distintas hiptesis, los efectos podran variar. El escenario interpretativo, en cuanto a los efectos, debe ser completado en relacin con el rgimen de desclasificacin aplicable a los antecedentes o documentos que son declarados reservados o secretos en virtud de cualquier esquema de accin. Sobre esto volveremos en breve, pero antes debemos completar las exigencias y requisitos que deber sujetarse la autoridad, en el evento que desee invocar cualquiera de los dos preceptos legales para fundar una denegacin de informacin. 3.3. Invocacin de la causal por la autoridad. En tercer trmino, debemos analizar la fundamentacin que la autoridad debe satisfacer en orden a restringir el derecho de acceso a la informacin. Como es evidente, no basta, simplemente, invocar una causal de reserva o secreto, ya sea del artculo 21 LT o de cualquier otro precepto legal de qurum calificado que establezca una restriccin del derecho.89 Adicionalmente, la naturaleza de concepto esencialmente controvertido impone muchas de las dificulta-
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Aparentemente, podra surgir una antinomia en la aplicacin de las leyes. El caso es el siguiente: la LT es una ley de alcance general y posterior, mientras que el CJM es una ley particular y anterior al rgimen general establecido con esta nueva legislacin. Como se observa, existen dos problemas interpretativos distintos que se conjugan en un mismo caso: el de la prevalencia de la ley especial sobre la ley general y, por otro lado, el de la prevalencia de la ley posterior sobre la anterior. Por lo tanto, decidirse por H(2) en comparacin con H(3) podra suponer un intento de evadir la aplicacin de la LT. Sobre el problema de la inconsistencia, en general, vase a ROSS (2007), pp. 164ss. En trminos generales, y sin nimo de profundizar en el punto, la respuesta no podra ser que adoptar H(2) suponga eludir la aplicacin de LT. La antinomia es ms aparente que real. El rgimen general de acceso a la informacin y de las limitaciones a este derecho se encuentra en LT pero, ello no impide que existan otras leyes que establezcan restricciones especficas al derecho de acceso a la informacin. Esto soluciona la inconsistencia entre ley general y particular, dando prevalencia a la ltima, es decir, al artculo 436 CJM. Respecto a la posterioridad de la regla general (LT), habr que sealar junto con Ross, que en los casos de inconsistencia entre regla particulares anteriores y reglas generales posteriores, lex specialis puede, segn las circunstancias, prevalecer el sobre la lex posterior (ROSS, 2007, p. 167). El ejemplo que utiliza Ross es perfectamente aplicable pues sostiene que una ley anterior contiene una regla general a la que, en leyes posteriores, se han introducido excepciones para situaciones particulares. En nuestro caso, esa regla general sera el antiguo rgimen de acceso a la informacin. Ross sigue su explicacin afirmando que es perfectamente posible que ms tarde la regla primitiva es reemplazada por otra que no establece las excepciones. Eso es exactamente lo que aqu ha ocurrido: se ha dictado, con posterioridad, una ley general de transparencia y de acceso a la informacin pblica. Segn Ross, en tal situacin, para determinar si las excepciones anteriores pueden todava ser consideradas vlidas habr que recurrir a otros datos y a consideraciones valorativas (ROSS, 2007, p. 167). En este caso, el ordenamiento jurdico nos provee de las reglas que aseguran la permanencia en el sistema de las excepciones: la Disposicin Cuarta Transitoria de la CPR y el artculo 1 transitorio de la LT. As, se mantendran, con las prevenciones que hemos hecho, las excepciones al acceso a la informacin que consagra el CJM. Sin embargo, esto no fue evidente para la autoridad en el caso en que Chile fue condenado por la CIDH. El Estado debe acreditar que la restriccin de un derecho asegurado por la Convencin Americana debe responder a un objetivo permitido por el mismo instrumento internacional y, adems, responder la solicitud por escrito y fundamentada, de manera que se puedan conocer cules fueron los motivos para restringir, en el caso concreto, el acceso a la informacin. Claude Reyes et. al. v. Chile, cit., 95, p. 47.
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des en la elaboracin de una argumentacin que satisfaga la denegacin de informacin en virtud de la clusula de proteccin de la seguridad de la Nacin. Podramos resumir en tres los requisitos exigidos a la autoridad cuando invoque la causal de seguridad de la Nacin como fundamento de la reserva o secreto de un antecedente o documento: (1) hacerlo cumpliendo las formalidades legales (por escrito y dentro de los plazos que establece la ley); (2) debe fundamentar la causal en el caso concreto, sealando la forma en que la comunicacin o divulgacin de la informacin puede afectar la seguridad de la Nacin y (3) debe respetar, en definitiva, el principio de proporcionalidad al denegar la informacin. Sobre el primer requisito no hay mucho que ahondar. El segundo y el tercero son los centrales. Respecto del segundo fundar la causal en el caso concreto, habr que sealar que, tanto la causal genrica establecida en el artculo 21, nmero 3 LT, como el artculo 436 CJM son clusulas de reserva o secreto vlidas en una argumentacin que busca restringir el acceso a la informacin sensible del Estado, en razn de la afectacin de la seguridad de la Nacin. Optar por una u otra es una posibilidad interpretativa que es de discrecin de la autoridad, pero ello tiene una implicancia en la argumentacin que debemos sealar. Mientras el artculo 436 especifica y pormenoriza en cuatro casos clave la seguridad de la Nacin, el artculo 21, nmero 3 LT slo establece una causal genrica. Esta diferencia impacta en la carga argumentativa de la autoridad: si elige una causal genrica deber elaborar una argumentacin ms fina de manera de hacer operativa la seguridad de la Nacin como clusula limitativa. En el caso de los cuatro numerales del artculo 436, la tarea, por decirlo de cierta forma, est ms avanzada, puesto que el mismo legislador ha establecido casos ms detallados en los que estima que existe mayor peligro de afectacin de la seguridad de la Nacin. En estos casos, la calibracin de la afectacin del bien jurdico protegido est hecha a priori y de manera general respecto de determinados casos que se desagregan de la seguridad de la Nacin, lo que es de gran utilidad prctica para los operadores jurdicos, puesto que brinda una mayor seguridad jurdica. El tercer requisito respetar el principio de proporcionalidad es una exigencia o control negativo, respecto de los alcances que la autoridad tiene en el ejercicio de potestades pblicas limitadoras de derechos fundamentales.90 La denegacin de informacin pblica, como restriccin de un derecho fundamental, se ajusta a todos los presupuestos que establece una teora de lmites a los lmites de los derechos.91 Slo habr que agregar que el test debe hacerse, para estos casos, como un control in concreto respecto de la conducta de la autoridad y no in abstracto respecto del precepto legal que autoriza la restriccin del derecho.92
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Enfatizando el aspecto negativo del control e, incluso sosteniendo que el test no es de proporcionalidad sino que de desproporcionalidad, vase a WONG, Garreth (2000): Towards the Nutcracker Principle: Reconsidering the Objections to Proportionality, en Public Law (2000), p. 93. GARCA PINO (2005). El nico caso en que un tribunal, como el TC, podra evaluar in abstracto el precepto legal que restringe el derecho en comento, sera a travs de la accin de inconstitucionalidad donde, en rigor, no controla
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4. Rgimen de desclasificacin
4.1. Reglas de desclasificacin. Finalmente, debemos revisar el artculo 22 LT que establece el rgimen de desclasificacin de informacin que ha sido declarada secreta o reservada.93 Como veremos inmediatamente, este artculo establece tres reglas distintas para la desclasificacin de documentos, destacndose la inexistencia de reservas absolutas o perpetuas en el tiempo. El artculo 22 LT distingue tres situaciones: (1) En primer trmino, establece una regla general de desclasificacin para aquellos actos o documentos declarados secretos o reservados por una ley de qurum calificado. Segn el mismo artculo, el levantamiento del secreto est sujeto a la dictacin de otra ley que deje sin efecto la calificacin y que cumpla con los mismos requisitos de aprobacin en cuanto al qurum y no la misma jerarqua como prescribe la LT. El secreto es indefinido y la autoridad que puede levantarlo es la misma que lo declar en su momento: el legislador. (2) En segundo trmino, establece lo que ser la regla general de la Administracin del Estado. La declaracin de reserva o secreto dura cinco aos, contados desde la notificacin del acto que califica como tal un documento o antecedente. Dicho plazo es prorrogable por un mximo de otros cinco aos, siendo la autoridad la que deba calificar el posible dao que produzca la comunicacin o divulgacin de la informacin. El plazo mximo de reserva, segn esta regla, es de diez aos contados desde la notificacin del acto que califica al documento como secreto. (3) Finalmente, existe una regla especial de desclasificacin plenamente aplicable al sector de la Defensa nacional y las relaciones internacionales de Chile. El inciso 3 establece que ser indefinida la reserva de actos y documentos que (a) en el mbito de la defensa nacional, establezcan la planificacin militar o estratgica o (b) cuyo conocimiento o difusin pudiere afectar (i) la integridad territorial de Chile, (ii) la interpreta-
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normas sino el mismo enunciado, debiendo determinar si ste, en todos sus posibles significados, es contrario a las normas iusfundamentales establecidas en la CPR. Sobre el espectro del control in abstracto, vase a GMEZ (2005), pp. 673-675 y 681-682. Habr que sealar, eso s, que las reglas del artculo 22 LT no son las nicas reglas de desclasificacin de documentos reservados o secretos. Una de ellas se encuentra a propsito de las reparaciones que se decidieron a partir del Informe Valech. La ley 19.992, sobre la Pensin de reparacin y otros beneficios a las personas que indica establece una regla especial de secreto y de desclasificacin. Su ttulo IV, consagr el El Secreto. En particular, el artculo 15 lo extiende a los documentos, testimonios y antecedentes aportados por las vctimas a esta comisin, en el desarrollo de su cometido, secreto que no se extiende al informe elaborado por la comisin sobre la base de dichos antecedentes. Adicionalmente, la ley reconoce un plazo para dicho secreto, el cual corresponde a 50 aos, periodo en el que los antecedentes sobre los que recae quedarn bajo la custodia del Ministerio del Interior; y, mientras rija, ninguna persona, grupo de personas, autoridad o magistratura tendr acceso a lo sealado, sin perjuicio del derecho personal que asiste a los titulares de los documentos, informes, declaraciones y testimonios incluidos en ellos, para darlos a conocer o proporcionarlos a terceros por voluntad propia.. A este precepto legal debe aplicrsele todo lo discutido en supra respecto de la validez formal y material de las normas dictadas con anterioridad a la reforma constitucional del 2005.
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cin o el cumplimiento de un tratado internacional sucrito por Chile en materia de lmites, (iii) la defensa internacional de los derechos de Chile, y aunque debiese ser disyuntivo y no conjuntivo (iv) la poltica exterior del pas de manera grave. La Ley de Transparencia slo contempla reglas de desclasificacin para estos tres casos y no diferencia en razn de otras consideraciones. Slo el inciso tercero del artculo 22 LT tiene un criterio cualitativo y no formal para establecer una regla de desclasificacin distinta de otras leyes de qurum calificado que declaren reservada o secreta la informacin o la regla general del inciso segundo para todo tipo de informacin. Estas reglas de desclasificacin, especialmente (1) y (3) pueden ser criticadas por distintos aspectos. La regla (1) establece, de manera implcita, la indefinicin de la desclasificacin de la informacin, puesto que establece que el legislador debe recalificarla a travs de una nueva ley de qurum calificado. No obstante, la regla no sujeta al legislador a la obligacin de dictar dicha ley, aunque tampoco podra hacerlo. La regla (3) establece un margen de discrecin de la autoridad para calificar determinada informacin en alguno de los supuestos de desclasificacin indefinida. Para ello, previamente, la autoridad debe haber declarado reservada o secreta la informacin que se deneg en virtud de una causal de reserva o secreto establecida en una ley de qurum calificado. La indefinicin del plazo para desclasificar documentos podra ser potencialmente lesiva de derechos fundamentales. Si bien el contenido de algo tan sensible como los planes de guerra hace plausible extender la reserva ms all de la regla general, lo cierto es que el contenido esencial del derecho podra verse afectado al restringir severamente el acceso a documentacin de alto inters pblico. 4.2. Reglas de desclasificacin e hiptesis interpretativas. Ahora nos dedicaremos a vincular las reglas de desclasificacin con las hiptesis interpretativas que desarrollamos en el apartado anterior. De esta forma, se ubican parte importante de los esquemas posibles dentro del sistema. Este mapa de posibilidades se arregla conforme a dos variantes del sistema: por un lado, las distintas reglas legales que habilitan a la autoridad a declarar reservado o secreto un documento y, por el otro, la desconexin al menos prima facie normativa entre las plurales reglas legales que autorizan declarar la reserva y las distintas reglas que establecen el rgimen de desclasificacin. En la mayora de los casos fciles esta desconexin no se mostrar, por ejemplo, cuando una autoridad declare el secreto en razn de afectar el debido cumplimiento de las funciones del rgano requerido. En este ejemplo, se aplica inmediatamente la segunda regla de desclasificacin, esto es, 5 aos. El primer caso es el ms sencillo: la autoridad decide calificar una informacin como reservada o secreta segn el artculo 21, nmero 3 LT, bajo la clusula de seguridad de la Nacin. Esta informacin, en principio, se acoge al rgimen de desclasificacin establecido en el inciso 2 del artculo 22 LT, es decir, un plazo de 5 aos. Este caso lo simplificaremos como H(1) >ERD(1).94
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Efecto de regla de desclasificacin.
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Sin embargo, H(1) tiene otra posibilidad de regla de desclasificacin. La autoridad podra argumentar, una vez realizada la calificacin de reserva o secreto, que la informacin es subsumible en alguno de los casos establecidos en el inciso tercero del artculo 22 LT. El ejemplo sencillo sera el plan de guerra. En esta situacin, dada la argumentacin que brinde la autoridad, la reserva ser indefinida. H(1) >ERD(2). Las complejidades comienzan con el resto de las hiptesis. La autoridad podra seguir H(2). Veamos diferenciadamente cada una de sus variantes. H(2)(a), como hemos visto, es la versin ms fuerte de reserva o secreto y podra tener, como consecuencia natural, la aplicacin del inciso primero del artculo 22 LT: es decir, reserva sujeta a la recalificacin que haga el legislador a travs de una nueva ley de qurum calificada. Esta posibilidad se simplifica de la siguiente forma: H(2)(a) >ERD(3). Sin perjuicio de lo anterior, la autoridad, por motivos estratgicos, podra argumentar que la informacin reservada es plenamente subsumible en el inciso tercero del artculo 22 LT, por lo que es viable establecer H(2)(a) >ERD(2). La diferencia entre ambas opciones tiene un punto crtico: mientras que en ERD(3) es el legislador el rgano estatal que debe levantar la reserva o secreto, en ERD(2) es la autoridad del rgano estatal de la Administracin del Estado que haba sido requerida quien, discrecionalmente, puede recalificar dicha reserva de cara a su efecto de la regla de desclasificacin. La segunda variante, H(2)(b), establece que la autoridad califica la reserva o secreto en virtud del artculo 436 CJM. En este caso, el efecto de la regla de desclasificacin puede tener dos posibilidades: la una es que H(2)(b) se sujete a la regla general de desclasificacin, esto es, al plazo de cinco aos. H(2)(b) >ERD(1). Es perfectamente concebible que la declaracin de reserva o secreto de una informacin no se reconduzca, en todos los casos, con el inciso tercero del artculo 22 LT, por lo que diversas calificaciones pueden tener como efecto, dada H(2)(b), la regla general de desclasificacin, esto es, ERD(1). Sin embargo, el efecto contrario es tambin posible. Pensemos en el caso de armamento y material blico, esto eso, el nmero 3 del artculo 436 CJM. Para estos casos es perfectamente admisible que la autoridad argumente y justifique su subsuncin en el inciso tercero del artculo 22 LT. Por lo tanto, tambin H(2)(b) podra dar a lugar a un efecto de la regla de desclasificacin indefinida [ERD(2)]. Por lo tanto, tambin es plausible interpretativamente aceptar H(2)(b) >ERD(2). El tercer caso corresponde a H(3), que surge de la aplicacin del artculo 436 CJM a travs de la remisin que hace el artculo 21, nmero 5 LT. Esta hiptesis, al tener un carcter dbil de aplicacin del artculo 436 CJM, puede dar a lugar tanto a ERD(1), como a ERD(2), segn la informacin que se declare reservada o secreta. 4.3. Balance de las reglas de desclasificacin. Como se desprende del anlisis de posibilidades interpretativas, las variantes que admite el actual rgimen jurdico de reserva o secreto y de desclasificacin son vastas y dependern de las opciones y argumentos que utilicen los operadores. Sin perjuicio de lo anterior, es dable sealar que no todas las opciones interpretativas son arbitrariamente elegibles. La autoridad no puede seleccionar sin razones las
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distintas hiptesis interpretativas con sus respectivos (posibles) efectos de la regla de desclasificacin. No pretenderemos abundar en todos los casos sino que nos dedicaremos a profundizar los que nos parecen ms relevantes. En primer trmino, la autoridad puede escoger, en materia de seguridad de la Nacin, entre el artculo 21 LT o 436 CJM [con sus H(1) o H(2), respectivamente]. A su vez, dependiendo del tipo de informacin, podr conectar normativamente estas hiptesis con los efectos de las reglas de desclasificacin que estime pertinente. Esto ejercicio de conexin, sin embargo, requiere ser argumentado en el caso concreto y debe respetar el principio de proporcionalidad. Lo ms importante en este punto es que si la autoridad desea escapar de la regla general de desclasificacin [ERD (1)], entonces debe argumentar por qu la informacin que se declara reservada o secreta se funda en el inciso tercero del artculo 22 LT. En esto, el peso de la prueba recae exclusivamente en la Administracin. Finalmente, quizs el problema ms relevante sea determinar si el artculo 436 CJM tiene una naturaleza fuerte o dbil, respecto de la calificacin de reserva o secreto. Esto es una materia interpretativa que los operadores debern aquilatar en orden a clarificar las consecuencias que se siguen. Segn la variante que se escoja, los efectos de la regla de desclasificacin diferirn.
VI. CONCLUSIONES
Los desafos para la nueva Ley de Transparencia son mltiples y de distinta intensidad. Desde remover las prcticas culturales de un Estado acostumbrado a negar acceso a sus ciudadanos, hasta la implementacin de una poltica activa de transparencia. El mismo rol del CT ser de crucial importancia. Este artculo aborda las complejidades del ejercicio de un derecho fundamental como es el derecho de acceso a la informacin, en relacin a una clusula restrictiva, cual es la seguridad de la Nacin. Para ello, primeramente, se entiende que el derecho en cuestin es una norma iusfundamental adscripta al texto de la CPR y de la CADH, que reviste la estructura de un principio y que, por lo tanto, es susceptible de limitaciones legtimas, respetando las exigencias que la CIDH ha trazado. Esto obliga a superar la nocin vaga de derechos implcitos. En el mbito de la Defensa Nacional, la nueva legislacin presenta desafos importantes. A partir de nuestra revisin se puede constatar que existe una pluralidad de preceptos legales que regulan y limitan el derecho de acceso a la informacin, ya sea a travs de hiptesis de reserva o secreto, como por el establecimiento de regmenes especiales de archivo y destruccin de documentos. La existencia de diversas reglas legales exige una sistematizacin analtica que permita comprender el sentido y alcance de las facultades que tiene la autoridad para declarar reservado o secreta alguna informacin y, con ello, limitar el derecho de acceso a la informacin de las personas.
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El marco de posibilidades interpretativas que hemos diseado pretende satisfacer el actual dficit sobre la materia. A ello debe sumrsele los efectos que pueden darse a partir de la eleccin y fundamentacin de una regla de desclasificacin. Todas estas cuestiones condicionan y restringen, con distinta amplitud, el derecho que hemos desarrollado en este texto. La claridad analtica de posibilidades permite controlar las argumentaciones y opciones que se den bajo las reglas que actualmente autorizan restringir el derecho. Situndonos ad portas de la plena entrada en vigencia de la LT, el desarrollo jurisprudencial permitir definir, con mayor detalle, los mrgenes de discrecin que cuenta la autoridad, con el objeto de dotar de la mayor proteccin posible al derecho fundamental de acceso a la informacin pblica.
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Estudios Constitucionales, Ao 7, N 1, 2009, pp. 177-207, ISSN 0718-0195 Elementos configuradores de la tutela jurisprudencial de los derechos educacionales en Chile Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca Elementos configuradores de la tutela jurisprudencial de los derechos educacionales en Chile Toms Jordn
ELEMENTOS CONFIGURADORES DE LA TUTELA JURISPRUDENCIAL DE LOS DERECHOS EDUCACIONALES EN CHILE

Constituting elements of the jurisprudential guardianship of educational rights in Chile
Toms Jordn*
Profesor de Derecho Constitucional Universidad Alberto Hurtado y Universidad Andrs Bello (Chile) tjordand@gmail.com
RESUMEN: El trabajo examina los principales criterios jurisprudenciales de tutela del derecho a la educacin y la libertad de enseanza en la justicia constitucional chilena. Analiza el carcter de derecho fundamental de tales derechos, el contenido y forma en que se configura el rol del Estado, la libertad educacional de los establecimientos de enseanza y el derecho de los padres a elegir el establecimiento educacional. PALABRAS CLAVE: Derecho a la educacin, libertad de enseanza, derechos sociales, derechos fundamentales, rol del Estado, derechos educacionales. ABSTRAC: This work examines the main jurisprudential criteria of the legal guardianship of the right to education and of the freedom of teaching in the chilean constitutional justice. it analyses the fundamental rights nature of such rights, the content and way it shapes the role of the state, the educational freedom of schools and the parents right to choose school.
* Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad de Chile. Abogado. Magster en Ciencia Poltica, Universidad de Chile. Diploma en Estudios Especializados en Derecho Pblico, Universitat Autnoma de Barcelona. Magster en Derecho Pblico, mencin Derecho Constitucional, Universitat Autnoma de Barcelona. Profesor de Derecho Constitucional Universidad Alberto Hurtado y Universidad Andrs Bello. Autor del libro La proteccin de los derechos sociales: modelos comparados de tutela jurisprudencial (Espaa y Chile), Universidad Alberto Hurtado, Coleccin de Investigaciones Jurdicas N 10, Santiago, 2006 (publicado en 2008). Jefe de la Divisin Jurdica del Ministerio del Interior. Artculo recibido el 20 de mayo y aprobado el 27 de mayo de 2009. Agradezco especialmente la colaboracin y comentarios de Sebastin Salazar Pizarro, egresado de derecho de la Universidad Alberto Hurtado y ayudante de Derecho Constitucional.
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KEY WORDS: Right to education, freedom of teaching, social rights, fundamental rights, states role, educational rights.
1. INTRODUCCIN
La educacin ha sido parte del nivel constitucional desde la temprana repblica.1 La Constitucin Poltica actual (CPR) dispone dos numerales del artculo 19 para su tratamiento: los numerales 10 y 11, consagrando el derecho a la educacin y la libertad de enseanza respectivamente. La vinculacin e interconexin entre estos derechos impone su tratativa conjunta (para efectos de esta investigacin los denominaremos derechos educacionales). Esto se refleja en que el objeto de la educacin el pleno respeto de la persona en las distintas etapas de su vida, se manifiesta, imparte y lleva a la prctica a travs de la enseanza formal e informal.2 El presenten trabajo examina la tutela jurisprudencial de los derechos educacionales. Se analiza la forma y contenido de la proteccin que la justicia constitucional3 les ha conferido, particularmente el rol del Estado y las dos esferas de la libertad educacional: libertad de enseanza propiamente tal y el derecho de los padres a elegir el establecimiento. Esta investigacin sostiene que los principales criterios jurisprudenciales de amparo de tales derechos son: a) la afirmacin de los derechos educacionales como derechos fundamentales, otorgndole la calidad de derechos esenciales y en consecuencia, de derechos equivalentes en valor y posicin jurdica que el resto de los derechos constitucionales; b) que el rol del Estado en la tutela instituye los imperativos de respeto y promocin de los derechos, la consagracin jurisprudencial del principio de contribucin como concepto constitucional de equivalencia de lo pblico y lo privado, y la libertad como lmite a esta accin estatal; c) que la libertad educacional que comprende la libertad de enseanza y el derecho de los padres de elegir el establecimiento educacional para sus hijos. Jurispruden-
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La Constitucin de 1833 impuso a las Municipalidades la obligacin de promover la educacin, cuidar que las escuelas primarias y dems establecimientos educacionales que se pagarn de los fondos municipales. Dispuso que la educacin pblica gratuita era una obligacin del Gobierno e impuso al Congreso el deber de disponer de un Plan General de Educacin Nacional, creando una Superintendencia de Educacin Pblica a cargo de la inspeccin de Enseanza Nacional (artculos 128, 153 y 154). La Constitucin de 1925 consagr la libertad de enseanza, estableciendo que la educacin pblica requera atencin preferente del Estado. Se instaur la enseanza primaria obligatoria y se cre una Superintendencia de Educacin. Las municipalidades seguan estando a cargo de la promocin educacional, del cuidado de las escuelas primarias y de los dems establecimientos pagados con fondos municipales (artculos 10 N 7 y 105). Sentencia del Tribunal Constitucional (STC) 410/2004, c.j. 7. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional, de las Cortes de Apelaciones y Corte Suprema.
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Elementos configuradores de la tutela jurisprudencial de los derechos educacionales en Chile
cialmente la libertad de enseanza comprende los derechos a la plena autonoma del establecimiento, el derecho a la autonoma como accin, el derecho a la autonoma como defensa y el derecho a las atribuciones pedaggicas. Respecto del derecho a la libre eleccin de los padres, se le ha conferido un concepto amplio al vocablo padres incluyendo la familia (inclusive los hijos), se reconoce el derecho de acceso y permanencia en el proceso educativo como elementos nucleares de esta libertad, la autodeterminacin del establecimiento como lmite a la libre eleccin de los padres y el derecho de los padres a la negacin justificada de la matrcula como parte del contenido nuclear de este derecho y como restriccin del derecho del establecimiento a seleccionar de los alumnos. En lo que sigue, examinaremos la jurisprudencia constitucional de tutela de los derechos educaciones bajo los tres razonamientos antes indicados. Primeramente consideraremos brevemente la garanta jurisprudencial como medio para la proteccin de los derechos.
2. LA GARANTA JURISPRUDENCIAL DE TUTELA DE LOS DERECHOS SOCIALES

Los derechos sociales no tienen la misma certeza configurativa que los derechos no sociales. Su consagracin a nivel constitucional todava no se incorpora al acervo constitucional como una exigencia consustancial a ste. Lo anterior puede deberse principalmente a dos factores: a) la no creencia en la relevancia constitucional y como derechos fundamentales de los derechos sociales, de manera que stos pueden ser regulados y garantizados a un nivel infra-constitucional y, b) las situaciones factuales, principalmente econmicas que se constituyen como el principal factor de restriccin a la extensin progresiva de esta tipologa.4 Tal situacin de restriccin ubica a los DES de prestacin en un lugar de proteccin dbil, debido a que en los diferentes ordenamientos constitucionales no se han estatuido mecanismos de tutela de igual eficacia como los que gozan los derechos de libertad tradicionales, lo cual ha llevado a proteger tal categora a travs de los vericuetos del Estado social, pero no se ha ideado un armazn coherente y fuerte con miras a su proteccin.5 Como indica Ferrajoli, enlazando la estructuracin del Estado social a la desproteccin de los DES: El Estado social se ha desarrollado sin un
LLAMAS CASCN, ngel (1998): Algunas consideraciones en torno a los derechos econmicos, sociales y culturales, en Revista Derechos y Libertades (N 6), pp. 81 y 82; DE CASTRO CID, Benito (1993): Los derechos econmicos, sociales y culturales. Anlisis a la luz de la teora de los derechos humanos (Universidad de Len, Secretariado de Publicaciones), p. 174; CONTRERAS PELEZ, Francisco (1994): Derechos sociales: teora e ideologa (Madrid, Editorial Tecnos), Captulo IV. DE CASTRO CID, Benito, op. cit., p. 177, pie de pgina N 20. Para la proteccin directa e indirecta de los derecho sociales en Espaa y Chile, ver: JORDN DAZ, Toms Pablo (2006, publicada en 2008): La proteccin de los derechos sociales: modelos comparados de tutela jurisprudencial (Espaa y Chile) (Santiago, Universidad Alberto Hurtado, Coleccin de Investigaciones Jurdicas N 10).
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proyecto garantista, por medio de una catica acumulacin de leyes, aparatos y prcticas poltico-administrativas.6 Esta posicin de debilidad o precariedad estructural nos lleva a introducirnos en el mbito de las garantas de los derechos fundamentales, y en particular de los derechos sociales. La garanta de los derechos fundamentales se refiere al conjunto de medios que el ordenamiento prev para la proteccin, tutela o salvaguardia de los derechos fundamentales.7 Algunos han estimado que la principal garanta de los derechos sociales se debe desplegar por va del desarrollo legislativo como consecuencia de la carencia de aplicabilidad inmediata, siendo el legislador democrtico (residente de la soberana) el ente acreditado para su tratamiento. Junto a ello, la administracin tambin se instaura como un sujeto competente en la proteccin de estos derechos, asentndose como un poder capaz de dar eficacia material en lo real a tal categora. El legislador y la administracin deben procurar el acceso a los bienes materiales y la participacin en ellos y, una vez estructurado este sistema de acceso a bienes y participacin, se podrn garantizar por va jurdica ante ataques estatales. Considerando el marco constitucional democrtico en el cual se desenvuelve esta problemtica, corresponde al legislador en primer lugar, y la administracin secundando a ste, la labor de llevar a cabo esta tarea.8 El desarrollo legislativo tiene como lmite negativo las disposiciones constitucionales, constituyndose estas como barreras ante los posibles excesos por parte del poder legislativo cuando no concurra el control de constitucionalidad de las leyes o en caso de ausencia de ley. En lo que respecta a la administracin, la jurisdiccin contenciosa-administrativa es una va legtima como alternativa o en ausencia de proteccin jurisdiccional, dando origen a un inters legtimo protegido, exigiendo, no la prestacin, sino la anulacin del acto administrativo.9 Para evitar la configuracin infra-constitucional de los DES que lleva el tratamiento legislativo y la labor de la administracin, la jurisdiccin constitucional se presenta como un referente primordial. La labor jurisprudencial se instituye como una garanta procesal de los derechos fundamentales ante el legislador, estando llamada a preservar la rigidez y supremaca de la Constitucin, protegiendo de esta forma los derechos.10
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FERRAJOLI, Luigi (2004): Derechos y garantas, la ley del ms dbil (Madrid, Editorial Trotta), p. 110. DEZ-PICAZO, Luis Mara (2005): Sistema de derechos fundamentales (Navarra, Editorial Thomson Civitas), p. 73. BCKENFRDE, Ernst-Wolfgang (1993): Escritos sobre derechos Fundamentals (Baden-Baden, Editorial Nomos), pp. 76-78. Este autor estima que no le corresponde al intrprete constitucional permitir su exigibilidad directa por va judicial, pues, estos derechos por su propia naturaleza no constituyen derecho inmediatamente aplicable, requiriendo, siempre, la mediacin legislativa. CASCAJO CASTRO, Jos Luis (1988): La tutela constitucional de los derechos sociales (Madrid, Centro de Estudios Constitucionales), p. 80. DEZ-PICAZO, Luis Mara. Op. cit., p. 75.
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La garanta jurisdiccional, siguiendo a Pisarello, consiste en que tribunales ms o menos independiente puedan ejercer el control e imponer medidas de reparacin en ausencia de los mecanismos de tutela de los rganos ejecutivo y legislativo. Se pueden clasificar como garantas ordinarias, que recaen en los tribunales de diferentes tipo (civiles, penales, laborales, etc) o especiales, enlazada con la tutela de los derechos por tribunales superiores constitucionales (generalmente el Tribunal Constitucional) y prevista para aquellos casos en que las garantas ordinarias han resultado insuficientes. Esta jurisdiccin especial tiene que actuar con deferencia con aquellas actuaciones y abstenciones legislativas que amplan el mbito de vigencia de los derechos civiles, polticos y sociales e involucrarse y ser activos frente aquellas que restrinjan el alcance normativo de tales derechos.11 La labor de la justicia constitucional es relevante porque los derechos sociales tienen la particularidad de que confluyen en su examen la normativa constitucional, legal y reglamentaria. No obstante esta triple concurrencia que complejiza y relativiza su proteccin, la labor del legislador se puede atenuar y como lo demuestra el caso alemn cuando la justicia constitucional lleva a cabo su labor hermenutica en un sentido o perspectiva social, la cual, a partir de los escasos elementos constitucionales sociales extiende la proteccin de manera dinmica y sostenida hacia los DES, por medio de un papel relevante del derecho procesal constitucional, evitando el conflicto entre las normas constitucionales y su carcter o no de derecho subjetivo. En definitiva, la jurisdiccin constitucional cuenta con innegables instrumentos jurdicos que permiten subjetivizar e interpretar en clave individual, principios constitucionales como el de igualdad y el de Estado social.12
3. EL CARCTER DE DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOS DERECHOS EDUCACIONALES Y LA ESENCIALIDAD DE STOS COMO CRITERIO DE EQUIVALENCIA ENTRE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES
Los derechos sociales (los derechos educacionales entre ellos) son derechos fundamentales, existiendo en la CPR una equivalencia denominativa entre DDFF y derechos constitucionales, ello, por una serie de razones de orden normativo constitucional. La ubicacin geogrfica de los derechos en el artculo 19 no permite establecer alguna distincin jerrquica entre las categoras de derechos. La reserva de ley en la CPR no est ordenada bajo criterios que permitan afirmar la distincin (a modo ejemplar: se deben regular por ley orgnica la libertad de enseanza, partidos polticos, concesiones mineras, por ley de qurum la pena de muerte, el derecho a la seguridad social, libertad de expresin, y por ley ordinaria, la libertad de conciencia o el derecho de propiedad). Todos los derechos, de conformidad al art. 19 N 26, tienen contenido
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PISARELLO, Gerardo (2007): Los derechos sociales y sus garantas (Madrid, Editorial Trotta), pp. 120-122. CASCAJO CASTRO, Jos Luis. Op. cit., pp. 81-91.
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esencial. La tutela reforzada para algunos derechos se extiende a derechos sociales de libertad (libertad de elegir el sistema de salud, libertad de trabajo, libertad de enseanza, medio ambiente), y todos los derechos constitucionales requieren para su reforma un qurum de 2/3. De este modo, podemos afirmar que en la CPR hay equivalencia absoluta entre derechos constitucionales y derechos fundamentales.13 La calificacin DDFF para los derechos sociales ha sido establecida por la jurisprudencial de los Tribunales Superiores de Justicia (TSJ),14-15 y el Tribunal Constitucional (TC) les ha otorgado a los derechos sociales el carcter de derechos esenciales,16 derechos constitucionales,17 derechos naturales18 y de derechos propiamente tales.19 La CPR dispone una equivalencia en la nomenclatura derechos esenciales, derechos constitucionales, garantas constitucionales y derechos fundamentales20 y la mayora de la doctrina utiliza indistintamente los vocablos derechos constitucionales, derechos fundamentales, derechos humanos y garantas constitucionales. Se les ha otorgado una similitud de significado y alcance, ya sea refirindose tanto a derechos de libertad como derechos de prestacin, sean civiles, polticos o sociales, econmicos y culturales.21
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Para ver en detalle estas argumentaciones: JORDN DAZ, Toms Pablo (2007): La posicin y valor jurdico de los derechos sociales en la Constitucin chilena, en Revista Estudios Constitucionales (Ao 5, N 2), pp. 194-202. Los Tribunales Superiores de Justicia en Chile son las Cortes de Apelaciones y Corte Suprema. A modo ejemplar: Sentencia de Corte de la Apelaciones (SCAA) de Valdivia 215/2004 (derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin); SCAA de Santiago 3421/2002 (derecho a la negociacin colectiva); SCAA de Valparaso 251/2001 (derecho a la igualdad ante la ley); SCAA de Antofagasta 12301/2000 (derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin); SCAA de San Miguel 223/ 1996 (libertad de trabajo). Por otro lado, la SCAA de Santiago 3853/2008, estableci que los derechos fundamentales tienen en su contenido una pretensin moral. Expres la sentencia en su considerando jurdico 2: Es sabido que los derechos fundamentales tienen una pretensin moral que llega a ser recepcionada por el Derecho positivo para que la finalidad de stos pueda ser alcanzada plenamente. Esto es as porque su fundamentacin es de orden moral, mientras que el concepto es de ndole jurdica. De lo anterior deriva que una acertada comprensin de esta clase de materia slo puede ser resultado del escrutinio de la moralidad implcita de lo que se trata y de su correspondencia con la legalidad y la arbitrariedad en esta clase de accin, esto es, dicho de otro modo, el anlisis no ha de hacerse slo desde la juridicidad que deriva de la ley secundaria como son las normas contractuales sino tambin a partir de los valores jurdicos y del contenido de la norma constitucional eventualmente vulnerada. STC 410/2004, c.j. 6. STC 977/2008, c.j. 12. STC 976/2008, c.j. 24. Ibd, c.j. 34. La CPR utiliza nicamente la denominacin derechos fundamentales en el art. 93 N 16 inciso 3 (atribuciones del Tribunal Constitucional para resolver la constitucionalidad de los decretos supremos). Ocupa la expresin derechos constitucionales en el ttulo del Captulo II, De los derechos y deberes constitucionales y en el art. 39 inciso 1. Utiliza la palabra garantas como equivalente a DDFF en los arts. 1 inciso 3; 19 N 24, inciso 9; 19 N 26; 20; 39; 64 inciso 2. La denominacin derechos esenciales la dispone en el art. 5 inciso 2. El art. 8 inciso 1 habla de derechos humanos. Ver: CEA EGAA, Jos Luis (2003): Derecho constitucional chileno, Tomo II. Derechos, deberes y garantas (Santiago, Universidad Catlica de Chile); EVANS DE LA CUADRA, Enrique (2004): Los derechos constitucionales, Tomos I y III (Santiago, Editorial Jurdica de Chile); GMEZ BERNALES, Gastn (2005): Derechos fundamentales y recurso de proteccin (Santiago, Universidad Diego Portales); NOGUEIRA ALCAL, Humberto y CUMPLIDO CERECEDA, Francisco (2001): Instituciones polticas y teora constitucional (Talca, Editorial Universidad de Talca); VERDUGO MARINKOVIC, Mario, FEFFER URQUIAGA, Emilio, NOGUEIRA ALCAL, Humberto (2002): Derecho constitucional, Tomo I (Santiago, Editorial Jurdica de Chile).
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Particular examen merece la Sentencia del Tribunal Constitucional (STC) 410/2004 sobre derechos educacionales. El TC afirma que stos son derechos esenciales. Tal aseveracin da cuenta de un estatus constitucional de relevancia, instaurndolos el constituyente como derechos que, de conformidad al art. 5 CPR, se ordenan como un lmite al poder soberano, disponiendo, en consecuencia, un criterio de equivalencia constitucional entre los derechos educacionales y cualquier otra categora de derechos. En el considerando jurdico 2 y siguientes de la sentencia se examina el derecho a la educacin y la libertad de enseanza. Expresa el TC en su considerando jurdico 6: Que, entre los derechos esenciales aludidos se hallan, precisamente, el derecho a la educacin y la libertad de enseanza, asegurados a todas las personas, naturales y jurdicas, en el artculo 19 Nos 10 y 11 de la Constitucin.22 Al consagrar los derechos educacionales como derechos esenciales necesariamente debemos remitirnos al contenido constitucional de tal denominacin en el art. 5 CPR. En este artculo el constituyente sita un lmite a lo poltico en favor de los DDFF, estableciendo que la soberana nacional reconoce como lmite los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Cabe precisar que el constitucionalismo contemporneo tiene como paradigmas consustanciales la democracia como rgimen poltico y los derechos fundamentales. 23 Ambos estn estrechamente conectados, pero existen potenciales colisiones entre el ejercicio de la soberana y los derechos fundamentales.24 El contenido del art. 5 debe ser examinado en consideracin a tal parmetro bidimensional.
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En la misma lnea la SCT 976/2008 reafirm la fundamentalidad de los derechos sociales al tratar el derecho a la proteccin de la salud. Afirm el TC que los derechos sociales son derechos naturales (c.j. 24); que tienen el carcter de derechos de prestacin (c.j. 26); que son derechos propiamente tales (c.j. 34); que poseen un contenido esencial (c.j. 30 y 31). La STC 977/2008 sobre seguridad social, en su considerando jurdico 12, sostiene que las deudas de cotizaciones de seguridad social tienen por objeto sostener un sistema que cubre contingencias sociales de los trabajadores, llamada seguridad social, que la Carta Fundamental asegura como un derecho constitucional, en el numeral 18 de su artculo 19 y respecto del cual, garantiza que la accin del Estado debe permitir el acceso de todos los habitantes al goce de prestaciones bsicas. Luego de las dos guerras mundiales del siglo XX, la democracia y los derechos fundamentales son el objeto principal del derecho constitucional. Hans Peter Schneider, examinando la funcin de los DDFF, seala que los DDFF en el Estado de derecho democrtico tienen un valor propio especial, ya que son, en primer lugar, un fin en s mismos y expresin de la dignidad humana, y en segundo trmino, participan en la constitucin del Estado y las posibilidades de realizacin de los DDFF deciden si los principios estructurales de la Constitucin cobran realidad y efectividad en el proceso poltico. En este sentido seala que los DDFF son una conditio sine qua non, puesto que no pueden dejar de ser pensados sin que peligre la forma de Estado o se transforme radicalmente. Ver: SCHNEIDER, Hans Meter (1991): Democracia y constitucin (Madrid, Centro de Estudios Constitucionales), p. 136. Alexy seala que el Estado constitucional democrtico se caracteriza por seis principios constitucionales: dignidad humana, libertad, igualdad, estructura y fines del Estado de derecho, democrtico y social. Entre estos principios existen ntimas relaciones pero tambin tensiones. Ver ALEXY, Robert (2005): Los derechos fundamentales en el Estado constitucional democrtico, en CARBONELL, Miguel (editor). Neoconstitucionalismo (s) (Madrid, Editorial Trotta), p. 31. Luigi Ferrajoli seala que los derechos fundamentales operan como fuentes de invalidacin y de deslegitimacin ms que de legitimacin de los poderes democrticos. Para el autor, los derechos de libertad como los sociales imponen obligaciones al legislador
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En abstracto, frente a estas eventuales colisiones, particularmente dadas entre el ejercicio de la soberana del legislador democrtico o el ejercicio del poder por parte de las autoridades y el lmite que para stos constituyen los derechos fundamentales, las constituciones pueden disponer una regla de solucin del conflicto o no establecerla. En el primer caso, nos referimos a la existencia de alguna norma expresa que fije la forma en que debe resolverse, y en el segundo, a la no existencia de tal norma, lo cual es, en apariencia, ms brumoso o dificultoso, debido a que el constituyente no quiso resolver esa antinomia exigindole a la justicia constitucional el encontrar, de una manera derivada, la forma de tutelar los derechos fundamentales frente a una posible trasgresin del poder pblico. Esta forma derivada puede estar sujetada a otras normas constitucionales que permiten defender a la persona ante el poder (los valores de la libertad, igualdad, la dignidad humana o la aplicacin directa de los DDFF ante los poderes pblicos y los particulares, por ejemplo) o basada en ciertos mtodos de interpretacin.25 La CPR resuelve la potencial colisin poltica/DDFF de forma expresa: Los DDFF se ordenan constitucionalmente como un lmite al soberano. El constituyente razona de una manera consecuencial y bajo la lgica principio/lmite, disponiendo primeramente los principios polticos bsicos del Estado constitucional, como lo son el republicano,26 el democrtico (art. 4) y la soberana (art. 5), constituyendo una matriz poltico-constitucional, para luego establecer una restriccin a ella. Instala una barrera al ejercicio de la soberana como derecho a la autodeterminacin de los pueblos (inciso 2, art. 5).27
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en torno a la sustancia (al que) de sus decisiones, es decir, el imperativo recae en lo que le es lcito o ilcito decidir. Los DDFF se circunscriben a la esfera de lo indecidible (la democracia se sita en la esfera de lo decidible). Lo no decidible ligado a las prohibiciones determinadas por los derechos fundamentales de libertad, y lo no decidible que no vinculada a las obligaciones pblicas dispuestas por los derechos sociales. Ver: FERRAJOLI, Luigi (2002): Derechos fundamentales, en DE CABO, Antonio y PISARELLO, Gerardo (editores). Los fundamentos de los derechos fundamentales (Madrid, Editorial Trotta), pp. 35-40. Me refiero especialmente al mtodo tpico de interpretacin. Este parte del examen que entre el legislador democrtico, las autoridades y la justicia constitucional existe una relacin bi-direccional, la cual impone derechos y obligaciones recprocas. La justicia constitucional debe respetar la legitimidad democrtica del legislador, por lo que debe efectuar una interpretacin de las normas constitucionales considerando y buscando en la mayor medida posible la constitucionalidad de la norma legal emanada de un poder legitimado democrticamente por medio del voto. A su vez, el legislador tiene el deber de ajustar su accin creadora a la Constitucin. El mtodo tpico busca un equilibrio entre ley y la Constitucin. Ver: PREZ ROYO, Javier (2005): Curso de derecho constitucional (Madrid, Editorial Marcial Pons), pp. 140-145. La Repblica desde una perspectiva formal se define por su oposicin a la monarqua (divisin de poderes, soberana popular y gobierno representativo en contra concentracin total del poder). En abstracto no hay una relacin o vinculacin obligatoria entre repblica y democracia, pues puede existir repblica y un rgimen aristocrtico. Ver BCKENFRDE, Ernst Wolfgang (2000), Estudios sobre el Estado de derecho y la democracia (Madrid, Editorial Trotta), pp. 126-128. Siguiendo a Hans Peter Schneider, la autodeterminacin de los pueblos significa: 1) autorrealizacin autnoma de todo el pueblo a travs de cada individuo y no por personas especialmente privilegiadas, grupos, burocracias u otras elites; 2) un mximo de libertad real del individuo como expresin de su dignidad humana, donde reside al mismo tiempo la exigencia emancipadora de la idea de autodeterminacin, limitativa y racionalizadora del poder; 3) participacin libre y con igualdad de oportunidades para todos en la conformacin de la comunidad en el proceso poltico; y 4) transparencia de todo el desarrollo social con la meta permanente, a realizar aqu y ahora, de crear condiciones sociales ms justas y libres. Ver SCHNEIDER, Hans Peter, op. cit., p. 140.
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Los derechos educacionales como derechos esenciales adquieren una relevancia particular por la ubicacin geogrfica de tal esencialidad de los derechos (Captulo I, Bases de la Institucionalidad) y por la igualacin o equivalencia que efecta la CPR y el TC del derecho a la educacin y la libertad de enseanza con todos los derechos considerados esenciales (todos los derechos constitucionales y los DDHH contenidos en los tratados ratificados y vigentes). El constituyente en el art. 5 CPR consagra los pilares de la soberana nacional. Asienta quien la realiza (el pueblo) y la forma de ejercicio (a travs de elecciones peridicas y autoridades). La matriz poltico-constitucional establece el centro medular de lo poltico en la CPR, precisando una base sustancial de tres ejes (repblica-democracia-soberana) que desarrollarn vnculos de interconexin e inter-comunicabilidad jurdica. El ejercicio de la soberana implica que es el pueblo quien la realiza y es el llamado a elegir a las autoridades propias de la democracia representativa que constituirn, al menos, dos de los 3 poderes del Estado (ejecutivo y legislativo), sin contar que el poder judicial est ligado a stos dos en la forma de eleccin de sus integrantes. De tal matriz se deriva la ciudadana y los principales derechos polticos que ella otorga, como lo son el derecho a sufragio y a optar a cargos de eleccin popular.28 Lo anterior es importante por que en dicho centro medular de lo poltico la Constitucin es expresin de los valores29 de la libertad, de la igualdad (art. 1 CPR) y el pluralismo poltico (art. 19 N 15, inciso 6 CPR). La matriz repblica-democracia-soberana es reflejo de tales valores pero, no obstante ello, la norma fundamental dispone de una proteccin institucional en favor de las personas (especialmente para las minoras). Ante una potencial colisin del poder soberano con los derechos de las personas, los DDFF priman en el conflicto constitucional por sobre el poder poltico. El inciso segundo del art. 5 dispone que los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana constituyen un lmite a la soberana, y tales derechos estn garantizados en la Constitucin o en los tratados internacionales. Los derechos, a partir de este inciso, tienen el carcter de derechos/garantas.30 El establecimiento como derecho/garanta tiene una doble dimensin: una individual y otra sistmica. La primera representa que los derechos estn instituidos a favor de las personas, las cuales son titulares de stos y pueden exigir su respeto y amparo. La segunda figura la existencia de mecanismos institucionales (nacionales o internacionales) que miren a la defensa y a la tutela de tales derechos,31 atribuyendo ciertos imperativos de comportamiento al Estado.
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STC 376/2003, c.j. 9. La STC 198/1995, c.j. 10 letra a), estableci que el ordenamiento constitucional se estructura sobre ciertos valores esenciales. Ver tambin: STC 176/1993, c.j. 23. La SCAA de Santiago 1595/2008, sobre libertad de enseanza dispuso una equivalencia entre este derecho y la palabra garanta. Seal el c.j. 7: () la libertad de enseanza, en el entendido de lo aludido por la actora, de que los padres tienen el derecho de escoger el establecimiento de enseanza para sus hijos, cabe hacer presente que dicha garanta est referida a las circunstancias de que los padres pueden escoger el lugar donde sus hijos estudien (). Para un examen de esta segunda dimensin, ver: PECES-BARBA MARTNEZ, Gregorio (1999): Curso de derechos fundamentales, teora general (Madrid, Universidad Carlos III de Madrid-Boletn Oficial del Estado, Captulo XIX).
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La CPR consagra derechos a las personas, pero stos se ordenan como un instrumento de defensa en contra del poder de los poderes pblicos. La garanta de los derechos involucra tanto el reconocimiento constitucional de los derechos como la promocin y la tutela, debiendo los rganos del Estado sujetar su accin a dichos deberes. El TC ha declarado que los derechos esenciales garantizados a las personas estn antes que los derechos del Estado, naciendo para ste un deber de respeto y promocin, por lo que toda transgresin a ellos, producto de una potestad discrecional de la autoridad, carece de validez.32 Esta nocin de garanta adiciona un imperativo de certeza o seguridad de ocurrencia, por lo que se impone al Estado un deber de cumplimiento, de modo que junto a la consagracin de los derechos, concurre el imperativo de la realizacin. El art. 5 CPR al corresponder la consagracin del derecho a la garanta, precisa un parmetro de comparacin de los deberes estatales bajo una lgica de consagracin/realizacin, donde los deberes precisados al Estado se entienden cumplidas al concurrir copulativamente el establecimiento de los derechos junto la ejecucin de su contenido. La democracia como rgimen poltico es el gobierno del pueblo (gobierno de muchos) bajo una regla de mayora (simple o calificada).33 La premisa primaria de los DDFF radica en que las personas tienen derechos que se ordenan como un ncleo indisponible para el Estado y los particulares.34 Sin la existencia de personas dotadas de derechos es imposible que se concurra la deliberacin democrtica de una manera libre, igualitaria y pluralista, lo que nos refleja que el estatuto de derechos es un requisito indispensable para el establecimiento del rgimen poltico democrtico, generndose as una regla de inter-dependencia democracia/DDFF, es decir, la democracia es el rgimen poltico que mejor garantiza los DDFF, y los derechos fundamentales son indispensable para la democracia.35
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STC 198/1995, c.j. 10 letra a). Para estos efectos seguimos a Bobbio, quien define la democracia como: un conjunto de reglas (primarias o fundamentales) que establecen quien est autorizado para tomar las decisiones colectivas y bajo qu procedimientos. El autor sostiene que la democracia requiere de ciertas condiciones: a) que quien tenga el poder de tomar las decisiones colectivas sea un nmero muy elevado de miembros del grupo; b) en cuanto a la modalidad de la decisin, la regla democrtica es la de la mayora, de modo que las decisiones colectivas y obligatorias para el grupo social, son aprobadas por la mayora de quienes deben tomar la resolucin y, c) es preciso que las personas llamadas a decidir o a elegir a quienes deben decidir se planteen alternativas reales y estn en condiciones de seleccionar entre una u otra. Ver: BOBBIO, Norberto (1986): El futuro de la democracia (Mxico, Fondo de Cultura Econmica), p. 14. La CPR tiene una aplicacin directa a todos los poderes pblicos y los particulares, en razn de lo dispuesto en el artculo 6. Especficamente con relacin a los DDFF, la Constitucin dispone de una eficacia vertical (contra el Estado) y horizontal (contra los particulares), basada en el mencionado art. 6 y por lo establecido en el art. 20, donde establece como sujeto pasivo del recurso de proteccin al Estado y a los particulares, pues la norma no establece una mencin expresa del sujeto, estableciendo de esta forma un sujeto pasivo abierto. Para Bobbio los sujetos llamados a decidir, deben tener garantizados determinados derechos y libertades bsicas, sin las cuales la democracia no puede desarrollarse. Se deben caucionar los derechos de libertad de opinin, de expresin, de asociacin entre otros, los cuales, fijan lmites de nivel constitucional a la accin estatal, constituyndose, la proteccin y promocin de estos derechos, no como reglas del juego, sino que como reglas preliminares que permiten el desarrollo del juego, es decir,
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Por otro lado, la afirmacin de los derechos educacionales como derechos esenciales consagra un criterio de equivalencia entre las distintas categoras de derechos. Los derechos esenciales son todos los derechos constitucionales (y por ende fundamentales) y los contenidos en los tratados, no distinguiendo entre categoras, por lo que la esencialidad se le aplica a los derechos sociales educacionales como a cualquier otra tipologa. Este criterio no permite hacer diferenciaciones de jerarqua, de valor o de posicin jurdica entre los derechos que la CPR establece. La jurisprudencia razona a partir de una denominacin establecida en las Bases de la Institucionalidad (art. 5). El Captulo Primero tiene por objeto prescribir los cimientos de todo el sistema institucional,36 establecindose en l los valores, principios y deberes estatales bsicos del modelo constitucional. El contenido de este Captulo irradia a todo el resto de la CPR,37 de modo que los conceptos jurdico-polticos ah prevenidos debe ser considerados por todos los poderes pblicos y tambin por los particulares, especialmente por aquellos poderes llamados a interpretar la CPR38 como lo son el legislador democrtico y la justicia constitucional. Este criterio tiene una doble dimensin, una interna y otra externa. La interna se enlaza con lo que comentamos en estas lneas, a la igualacin entre los derechos instituidos en el texto fundamental, y la externa, se corresponde con la equivalencia entre los derechos internos y los derechos contenidos en las normas internacionales sobre derechos constitucionales. El TC al decretar que entre los derechos esenciales se encuentran los derechos educacionales afirma que toda persona, libre e igual, dotada de dignidad y derechos (art. 1 inciso 1 CPR), es titular de derechos que le son consustanciales. La CPR reconoce que las personas, por el solo hecho de ser tales, estn revestidas de derechos que
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sin la existencia de estos derechos de libertad (conocidos como derechos de defensa) no podemos hablar de la existencia de una democracia. estos derechos son los derechos con base en los cuales naci el Estado liberal y se construy la doctrina del Estado de Derecho, en sentido fuerte, es decir, del Estado que no slo ejerce el poder sub lege, sino que lo ejerce dentro de los lmites derivados del reconocimiento constitucional de los llamados derechos inviolables del individuo.. De esta forma, entre el Estado democrtico y el Estado liberal tienen una doble interdependencia: 1) en la lnea que va del liberalismo a la democracia, en el sentido de que son necesarias ciertas libertades para el correcto ejercicio del poder democrtico; 2) en la lnea opuesta, la que va de la democracia al liberalismo, en el sentido de que es indispensable el poder democrtico para garantizar la existencia y la persistencia de las libertades fundamentales. En otras palabras: es improbable que un Estado no liberal pueda asegurar un correcto funcionamiento de la democracia, y por otra parte es poco probable que un Estado no democrtico sea capaz de garantizar las libertades fundamentales. La prueba histrica de esta interdependencia est en el hecho de que el Estado liberal y el Estado democrtico cuando caen, caen juntos. Ver: BOBBIO, Norberto, op. cit., pp. 14-16. Ver tambin: BOBBIO, Norberto (2000) Liberalismo y democracia (Mxico, Fondo de Cultura Econmica). CEA EGAA, Jos Lus (2001): Derecho constitucional chileno, Tomo I (Santiago, Ediciones Universidad Catlica de Chile), p. 173. STC 410/2004, c.j. 2. SILVA BASCUN, Alejandro (1997): Tratado de derecho constitucional, Tomo IV (Santiago, Editorial Jurdica de Chile), p. 18.
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se tienen y ejercen independiente de la estructuracin de los derechos, de quien sea el sujeto pasivo (Estado o particulares), cualquiera sea el objeto (libertad o una prestacin) e independiente de la tutela directa o indirecta que gocen los derechos. Para el constituyente los derechos esenciales existen independientemente del tipo de ordenacin constitucional de stos. Lo importante es que para la CPR todos los derechos constitucionales gozan de dicha esencialidad, de modo que el respeto y proteccin debe tener en consideracin tal caracterstica bsica.
4. EL ESTADO Y LA LIBERTAD EDUCACIONAL COMO ELEMENTOS ESTRUCTURALES ESENCIALES EN LA TUTELA DE LOS DERECHOS EDUCACIONALES
El contenido constitucional en materia educacional est determinado por la forma en que la CPR establece la ordenacin de los derechos educacionales. Si examinamos el art. 19 Nos 10 y 11 podemos observar que, aparentemente, la CPR quiso hacer una distincin normativa entre el derecho a la educacin y la libertad de enseanza, donde el rol del Estado y su conexin con los privados estuviera claramente separado y delimitado. Se podra afirmar que a simple vista las dos normas regulan Estado y autonoma individual respectiva e independientemente, sin una conexin mayor que la clsica consideracin liberal de inaccin estatal y primaca de la autonoma individual. Estimo que la regulacin constitucional no gira en torno a esa lgica. Ambos derechos son analticamente derechos complejos, es decir, son derechos de contenido mltiple, tanto de libertad como de prestacin en un sentido amplio.39 El contenido de los derechos educacionales debe considerar el rol estatal y la autonoma individual en los distintos enunciados normativos de los numerales constitucionales, teniendo en cuenta el cmulo de interrelaciones que se dan entre el Estado y las personas, donde estn en juego los valores de la libertad y la igualdad, de modo que el resultado de dicho examen resultar de una complejidad mayor a la vislumbrada inicialmente.40 Los numerales 10 y 11 contienen dos niveles de relaciones de derechos. El primero, dictamina la ligazn entre lo pblico y lo privado (Estado-persona), donde se debe establecer cul es el grado de autonoma de las personas y su correspondencia con los deberes estatales. En este sentido, tenemos las interacciones entre el Estado y los
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GAVARA DE CARA, Juan Carlos (2004): Los derechos fundamentales, en VVAA. Constitucin, desarrollo, rasgos de identidad y valorizacin en el XXV aniversario (1978-2003) (Barcelona, J. M. Bosch Editor, Institut de Ciences Poltiques i Socials), p. 55. Salazar Pizarro aboga en esta lnea. Seala que se deben interpretar ambos derechos de manera armnica y conciliadora, tendiendo como premisas el principio democrtico y el pluralista, sin que existan criterios extra jurdicos que permitan establecer diferencias ideolgicas absolutas entre ambos. Ver SALAZAR PIZARRO, Sebastin (2009): El contenido constitucional del derecho a la educacin y a la libertad de enseanza (Santiago, Tesina para optar al grado de licenciado en ciencias jurdicas y sociales, Universidad Alberto Hurtado), pp. 3 y 92.
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padres (familia), el establecimiento educacional, los alumnos (as) y los docentes. El segundo nivel, tenemos las interconexiones jurdicas que se producen dentro de lo privado, entre los Padres (familia), entre los padres y el establecimiento educacional, entre los padres y los alumnos (as), entre los padres y los docentes, entre los establecimientos y los alumnos, entre el establecimiento y los docentes, entre establecimientos, entre docentes. En lo que sigue examinaremos el primer nivel de interconexiones complejas entre el Estado y los particulares en materia educacional. La jurisprudencia ha ordenado la tutela de los derechos educacionales en este nivel bajo dos parmetros constitucionales: a) el rol del Estado, imponindole a ste un deber de respeto y promocin de los derechos, instituyendo el principio de contribucin como concepto de equivalencia entre lo pblico y lo privado y reafirmando la libertad como lmite a la accin estatal y, b) la libertad educacional, donde se reconocen una serie de derechos conformadores del contenido esencial de la libertad de enseanza y la libertad de eleccin del establecimiento educacional y algunas tensiones concurrentes en este ncleo indisponible.
4.1. El rol del Estado en la proteccin de los derechos. Los imperativos estatales de respeto y promocin y la consagracin jurisprudencial del principio de contribucin
La jurisprudencia constitucional le ha otorgado un rol tridimensional al Estado. Prescribe un mandato ligado a la prestacin de los servicios educativos conjuntamente con los privados, a la regulacin del derecho a la educacin y libertad de enseanza,41 y a la fiscalizacin de la actividad educativa.42 El art. 19 N 10 establece como sujeto activo a los privados y como sujeto pasivo al Estado y los particulares. Existen tres imperativos generales para el Estado: otorgar especial proteccin al ejercicio del derecho/deber preferente de los padres a educar a sus hijos; la universalidad educativa garantizando el acceso y la mantencin en el sistema educativo pblico (parvularia, bsica y media) a travs del financiamiento gratuito; y lo concerniente al contenido y calidad de tal educacin (deber de desarrollo educativo, de estmulo a la investigacin cientfica y tecnolgica, a la creacin artstica y la proteccin e incremento del patrimonio nacional), con miras al pleno desarrollo de las personas en sus distintas etapas de la vida. El numeral 11 le impone al Estado el deber de regular la educacin, estableciendo los requisitos mnimos de cada nivel de enseanza, y de fiscalizar, al sealar la necesidad de otorgar normas objetivas que le permitan al Estado velar por el cumplimiento de tales requisitos mnimos.
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La STC 410/2004, en su c.j. 27, dispuso: El Estado tiene el derecho de dictar las normas legales adecuadas para que, los establecimientos de enseanza que las reciban, sirvan, con transparencia y eficacia, su misin de contribuir as al bien comn. Ver tambin: Sentencia de la Corte Suprema (SCS) 2980/1996, c.j. 10. SCAA de Santiago 2895/2004, c.j. 3.
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La doctrina le ha otorgado al Estado en materia educacional un rol subsidiario,43 debiendo primar la libertad de enseanza en cuanto ella sea posible.44 El Estado debe asegurar el acceso a la educacin, mediante un sistema de educacin gratuito.45 Se deben maximizar los espacios de libertad y autonoma de los grupos intermedios como de las personas y fortalecer el rol del Estado en las tareas que le son indelegables, no pudiendo sobrepasar ste la libertad y autonoma de aquellos,46 existiendo un conflicto entre el rol del Estado como mnimo y su intromisin en la libertad de enseanza.47 Haciendo un examen sobre el deber del Estado de dar especial proteccin al ejercicio al derecho de los padres a educar a sus hijos, se ha indicado que el Estado tiene un rol de segundo orden, estando en una desigualdad posicional respecto a los privados, de modo que el derecho de los padres no se ejerce primeramente contra el Estado, sino contra otros particulares y estas correlaciones las que el Estado debe tutelar.48 Los TSJ sitan el rol del Estado bajo diversos criterios. Las sentencias van disponiendo diversas atribuciones/deberes, delimitando el alcance de las atribuciones estatales como sus lmites ante la libertad de los privados. El derecho a la educacin y la libertad de enseanza estn prescritos constitucionalmente por el binomio Estado/ persona. Para los tribunales, el accionar estatal se conforma por el deber de respeto y promocin de los derechos educacionales, su participacin constitucional con sujecin al principio de contribucin y la libertad personal como lmite a su accin. a. El respeto y promocin como imperativos estatales y el rol de garante de los DDFF. El Estado tiene un doble deber: el deber de respeto y el de promocin de los derechos. Se ha estimado que el derecho a la educacin, no obstante no gozar de tutela directa en el art. 20 CPR, constituye uno de los derechos que los rganos de Estado estn obligados a respetar y promover, ello, en razn que una vulneracin de tal derecho puede significar la privacin, perturbacin o amenaza de otros derechos establecidos en la CPR.49 El Estado en materia educacional tiene un rol preponderante y se erige como el garante de tales derechos esenciales, estando obligado, en consecuencia, a regular, respetar y promover.50
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Para examinar el rol subsidiario del Estado en la Constitucin ver: COVARRUVIAS CUEVAS, Ignacio (2001): El principio de subsidiariedad, en VVA. 20 aos de la Constitucin chilena 1981-2001 (Santiago, Conosur, Facultad de Derecho, Universidad Fines Terrae), pp. 69-91; DEZ URZA, Sergio (1999): Personas y valores (Santiago, Editorial Jurdica de Chile), pp. 197-204. VIVANCO MARTNEZ, ngela (2007): Derecho a la educacin y libertad de enseanza: un aparente conflicto y sus efectos sobre una proposicin normativa en Chile, en Temas de la Agenda Pblica, Pontificia Universidad Catlica de Chile (Ao 2, N 8, agosto), p. 4. VIVANCO MARTNEZ, ngela (2004): Curso de derecho Constitucional, tomo II (Santiago, Pontificia Universidad Catlica de Chile), pp. 389-390. COVARRUVIAS CUEVAS, Ignacio (2002): Vigencia de la libertad de enseanza (una perspectiva jurdica a propsito de los contenidos mnimos obligatorios de enseanza), en Revista de Derecho de la Universidad Finis Terrae (Ao VI, N 6), pp. 71 y 72. Ibd, pp. 73-76. ATRIA, Fernando (2007): Mercado y ciudadana en la educacin (Santiago, Editorial Flandes Indiano), p. 48. SCAA de Santiago 1478/1996, c.j. 12. SCS 2980/1996, c.j. 10.
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Los imperativos de respeto y promocin involucran una serie de vinculaciones entre los actores de la relacin jurdica. El deber de respeto impone la exigencia de garantizar la existencia del derecho, de permitir su realizacin o ejecucin, y de no entorpecer ni vulnerar, por accin u omisin, el ejercicio de ste. La tutela de ejercicio exige de acciones considerativas hacia el derecho, significando la adopcin de medidas en pro de su realizacin y tutela. Este deber de respeto supone la existencia de un titular que puede impetrar la defensa del contenido del derecho y de requerir tales acciones considerativas al Estado o a los particulares. Unido a este deber se encuentra el deber de promocin o de adopcin de impulsos jurdicos o factuales que permitan el pleno ejercicio y la tutela de los derechos. La promocin incorpora como deber estatal el tomar ciertas iniciativas, desarrollarlas en su caso y velar por que stas se realicen. El respeto y promocin exigen al Estado llevar a cabo la realizacin del derecho, de modo que su contenido constitucional sea ejecutado.51 Tales deberes estatales se encuentran reforzados al establecer que el Estado tiene un rol de garante de los derechos fundamentales. Ello se sujeta al deber de asegurar la existencia y proteccin de los derechos. El Estado como ente depositario de monopolio legtimo de la fuerza se encuentra en la posicin jurdica bi-direccional: como principal sujeto potencialmente vulnerador de los derechos y como el principal asegurador de stos. El poder poltico al traducirse jurdicamente (Estado de derecho) involucra una accin de auto-limitacin por parte del Estado,52 quien consagra derechos constitucionales que sobrellevan restricciones a su poder y una serie de normas que impetran un deber ser al Estado. El rol de garante de los derechos se ordena constitucionalmente como: a) garantas jurdico-polticas, enlazado con el modelo republicano y democrtico, la soberana limitada por los DDFF y la divisin de poderes; b) garantas judiciales, referidas a la existencia de una justicia constitucional y de acciones de tutela de los DDFF y c) garantas propias de los DDFF, que incumbe la reserva de ley, la reforma constitucional y los quorum constitucionales de las leyes, el contenido esencial de los derechos. Baj que parmetro el Estado cumple tales imperativos? Al examinar los derechos educacionales, debemos tener en consideracin que son derechos sociales, de modo que su respeto y promocin, o ms bien, su cumplimiento o incumplimiento no puede ser analizado bajo una lgica de todo o nada, es decir, si se cumple el contenido mximo constitucional o no. Estructuralmente los derechos sociales son tanto derechos de libertad como de prestacin, de manera que el examen de los deberes estatales deben explorarse bajo
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En esta lnea, Otlora Espinoza seala que la obligacin de respetar y promover es muy amplia, y va desde deberes negativos que limitan las intervenciones de los rganos pblicos, hasta obligaciones positivas que equivalen a una legitimacin sustancial, que condiciona la actuacin de los mismos y expresa el fin hacia el cual debe estar orientado el Estado de Derecho de Guatemala. Ver: OTLORA ESPINOZA, Yasna (2006): El respeto a los derechos fundamentales en los tratados internacionales. Los nios de la calle, en Revista Chilena de Derecho (versin on-line) (Volumen 33 N 2). [Fecha de consulta: 20 de mayo de 2009]. Disponible en internet: http://www.scielo.cl. PECES-BARBA MARTNEZ, Gregorio, Curso de derechos fundamentales, teora general, op. cit., pp. 347-351.
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igual distincin. Los derechos sociales de libertad se entienden respetados cuando se realiza el ejercicio de dicha libertad (autodeterminacin personal e inaccin o abstencin estatal). Para el examen de la dimensin prestacional se deben considerar otros elementos que son propios de este tipo de derechos, requiriendo, para la efectividad del contenido derecho prestacional, el otorgamiento de determinados bienes y servicios por parte del Estado en el caso que las personas no puedan suministrrselos por si mismas con miras a la realizacin material existencial de las personas.53 Los deberes de respeto y promocin de los derechos prestacionales se enlazan con la clsica crtica a los derechos sociales, ligada a la capacidad socio-econmica que tienen los Estados para dar cumplimiento al contenido de los DES, no constituyendo, en consecuencia, una categora de derechos.54 Considero que lo anterior no es correcto, debido a que los imperativos Estatales en materia de derechos sociales no se imponen bajo la lgica de todo o nada antes indicada, sino que los poderes pblicos estn vinculados a los principios constitucionales, y particularmente me refiero al de progresividad o gradualidad. La progresividad permite su respeto y promocin y la plena efectividad de los derechos sociales aunque reconociendo una diferencia de temporalidad de su plena eficacia.55 Ello exige al Estado adoptar todas las medidas necesarias para su realizacin, disponiendo del mximo de los recursos disponibles, estimando que el factor econmico es un factor externo al derecho, al igual como lo es el rgimen democrtico para la existencia, ejercicio y tutela de los derechos polticos. El Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de la ONU (Comit DESC) ha indicado que tal principio no puede interpretarse como una prdida de sentido de las obligaciones de los Estados Partes. Tal realizacin significa que los Estados tienen la obligacin concreta y permanente de proceder lo mas expedita y eficazmente posible para la plena aplicacin del derecho a la educacin.56 El comit establece una regla de progresividad fundada en la posibilidad. Ella exige conciliar el deber de realizacin con el nivel o grado de desarrollo de los Estados, de manera que cada Estado debe utilizar hasta el mximo de los recursos de que disponga segn su capacidad y desarrollo econmico, no menos que eso. La expresin recursos de que disponga se aplica tanto a los recursos nacionales como a la asistencia o la cooperacin internacional de carcter econmico y tcnico de que disponga el Estado Parte.57 Este es un imperativo tico-poltico-jurdico. Los compromisos del Estado son de cumplimiento paulatino, comprometiendo la responsabilidad tica y poltica de las autoridades, de modo que el cumplimiento relativo de estas cuestiones comprometer el desarrollo integral de las personas.58
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Ver: JORDN DAZ, Toms Pablo, La proteccin de los derechos sociales: modelos comparados de tutela jurisprudencial (Espaa y Chile), op. cit., pp. 43-47. BCKENFRDE, Ernst-Wolfgang, Escritos sobre derechos fundamentales, op. cit., pp. 82 y 83. CARBONEL, Miguel (2008): Eficacia de la Constitucin y derechos sociales: esbozo de algunos problemas, en Revista Estudios Constitucionales (Universidad de Talca, Ao 6, N 2), p. 66. Comit DESC, Observacin general N 13, El derecho a la educacin (art. 13), prrafos 43 y 44. Artculo 2.1 del PIDESC. Comit DESC, Observacin general N 14, El derecho al disfrute al ms alto nivel posible de salud (artculo 12), prrafos 38 y 47. EVANS ESPIEIRA, Eugenio (2006): La Constitucin explicada (Santiago, Editorial LexisNexis), p. 52.
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b. El principio de contribucin como concepto constitucional de equivalencia entre lo pblico y privado. Las actuaciones estatales en materia educacional estn conectadas a la finalidad que tiene el Estado de promover el bien comn (art. 1, inciso 4 CPR).59 El Estado est al servicio de la persona humana y debe promover el bien comn, cuestin que se une directamente con los imperativos estatales en el derecho a la educacin (bien comn-derecho a la educacin), como tambin con los deberes constitucionales que tiene la comunidad en esta materia (comunidad-derecho a la educacin).60-61 La ejecucin del derecho a la educacin se establece bajo una ordenacin derecho a la educacin-Estado-comunidad. El Estado y la comunidad son los compelidos a dar cumplimiento al derecho, establecindose una relacin constitucional de equivalencia entre el Estado y la comunidad. Hay una interrelacin entre lo estatal y lo privado con miras a la realizacin del contenido constitucional del 19 Nos 10 y 11, pero esta coactuacin no es diferenciada en cuanto a la participacin, de manera que lo pblico y lo privado concurren de manera igualitaria, no regidas por el principio de subsidiariedad. La correlacin pblico/privado o Estado/privados como sujetos pasivos est construida sobre la base de una verbo clave, y que es el verbo contribuir. La forma en que la jurisprudencia ha tratado la contribucin pblica y privada en materia educacional permite afirmar que se sita constitucionalmente como un principio, es decir, como un criterio para la accin de los poderes pblicos y los privados, fijando fines y modelando el ordenamiento jurdico, disponiendo cauces para un comportamiento correcto en la produccin, aplicacin e interpretacin del derecho.62 El principio de contribucin se erige constitucionalmente sobre una base de plurinormativa consagradora. El art. 1 inciso 4 instituye como finalidad del Estado el promover al bien comn, expresando que por lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales para la realizacin material y espiritual. El art. 19 N 10 inciso 7, al tratar el derecho a la educacin seala que es deber de la comunidad contribuir al desarrollo y perfeccionamiento de la educacin. El art. 22 dispone que los chilenos tiene el deber de contribuir a preservar la seguridad nacional y los valores esenciales de la tradicin chilena, y el art. 115 inciso 5, expresa que la ley podr autorizar a los gobiernos regionales y las empresas pblicas para asociarse con personas naturales o jurdicas con el fin de propiciar actividades e iniciativas sin fines de lucro que contribuyan al desarrollo regional.
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Para efectos de este trabajo seguimos el concepto de bien comn de Peces-Barba, quien lo define como la serie de bienes que los Estados deben proporcionar a sus miembros para facilitar su subsistencia, su bienestar o el desarrollo de su condicin. Ver: P ECES-BARBA MARTNEZ, Gregorio (2000): Curso de teora del derecho (Madrid, Editorial Marcial Pons), p. 84. SCS 5372/2007, c.j. 10. Para un examen del rol de los grupos intermedios en la CPR, ver: STC 226/1995, c.j. 28 y 29; STC 184/1994, c.j. 7 letra d). PECES-BARBA MARTNEZ, Gregorio, Curso de teora del derecho, op. cit., p. 346.
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Contribuir es ayudar y concurrir con otros al logro de algn fin.63 Es la accin que uno o varios sujetos realizan junto con otro u otros al logro de un objetivo. Es relacional y plural, pues no se puede dar la concurrencia del sujeto compelido aisladamente. La idea principal es que hay actores que pueden estar en la situacin de tener que cooperar y colaborar con otros, pudiendo la finalidad ser compartida o precisada normativamente a uno o ms de los actores (contribucin de finalidad voluntaria o impuesta segn el caso). El contenido de la colaboracin (lo que cada sujeto debe realizar) puede o no estar reglado a priori, como tambin la intensidad y responsabilidad de sta. Lo anterior significa que el contenido de la contribucin puede ser un mandato amplio de contenido indeterminado (xj. Bien comn) o un mandato colaborativo concreto de un contenido ms definido (xj. Desarrollar y perfeccionar la educacin), donde el grado de la colaboracin (intensidad) y la responsabilidad de los colaborantes puede estar pre-definido (por partes iguales o desiguales) o no estar pre-fijado, siendo necesario un proceso de determinacin (necesidad de darle contenido al mandato). Desde la perspectiva constitucional, el principio de contribucin lo podemos definir como el imperativo de orden constitucional que establece el deber a los rganos pblicos y a las personas de cooperar y colaborar conjuntamente hacia la realizacin de aquellos fines que la CPR les impone. La CPR establece diversos destinatarios de este principio: el Estado, la comunidad, las personas individual o colectivamente consideradas y el legislador democrtico. Esta multi-existencia pasiva est liada a que la contribucin tiene como elementos esenciales la cooperacin y la colaboracin. La CPR consagra este principio con una finalidad cierta (el deber de colaborar al Estado y a los particulares); con un contenido pre-fijado y un mandato amplio determinado como indeterminado segn las diferentes normas constitucionales; con una intensidad y responsabilidad prevenida de manera igualitaria o equivalente entre lo pblico y lo privado, en razn que la CPR no puntualiza en ninguna parte un regla de colaboracin diferenciadora, como tampoco prescribe criterios constitucionales para la diferenciacin. A nivel jurisprudencial este principio fija la relacin constitucional del Estado y la comunidad. El TC ha indicado que el derecho a la educacin no es un deber exclusivo del Estado, sino que en su realizacin hay un esfuerzo compartido entre ste y la comunidad. El imperativo estatal ha de ser cumplido por iniciativa propia y con diligencia especial, en razn del art. 6 CPR.64 El Estado debe financiar un sistema de educacin parvularia, bsico y medio, con miras a asegurar el acceso a la educacin a toda la poblacin. Paralelo a ello, los actores individuales o colectivos que conforman la comunidad tiene una participacin activa en la concrecin de la educacin como parte del bien comn, debiendo concurrir a su desarrollo y perfeccionamiento.65 El principio de contribucin se expande a la libertad de enseanza, donde ella supone el pleno y permanente respeto y proteccin de cuanto ella implica. De este
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www.rae.es STC 410/2004, c.j. 23. Ibd, c.j. 8.
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contenido, surgen variantes y nuevos motivos para la cooperacin entre el Estado y la sociedad civil, particularmente en la integracin de sus esfuerzos compartidos para la consecucin de esta misin de bien comn.66 A juicio del TC el rol prestacional del Estado (pago de subvenciones o beneficios econmicos) es un imperativo constitucional no sometido al cumplimiento discrecional o entregado a la magnanimidad del Estado, y que ante la imposibilidad del Estado de cumplirla por s mismo, requiere compartirla con los establecimientos privados que acceden al beneficio.67 El principio de contribucin se desarrolla bajo una lgica de elementos justificantes de la intervencin estatal, actuando el Estado en algunas situaciones por una razn de necesidad. La necesidad se sita como criterio constitucional legitimante de la accin estatal, de modo que el legislador democrtico o el Poder Ejecutivo (por medio de la potestad reglamentaria) pueden regular la intervencin estatal en razn de la carencia o falta de bienes o servicios bsicos de algn sector de la poblacin.68 Cabe mencionar la SCS 5372/2007, en un caso en que un Decreto de educacin extendi el uso del pase escolar a todo tipo de estudiantes, las 24 horas del da y todos los das de la semana sin restriccin hasta el trmino del ao escolar, no estando restringido su utilizacin nicamente el traslado a la movilizacin entre la residencia y el establecimiento educacional y viceversa. En cuanto a la arbitrariedad atribuida al Estado en este proceder, la CS estim que la necesidad (de los estudiantes) es un criterio aceptado para facultar al Estado a regular y cambiar la forma de la regulacin de un asunto en materia educacional, exigiendo que tal necesidad est debidamente acreditada (segn la CS se acreditara con los informes acompaados al recurso de proteccin).69 c. La libertad como lmite a la accin estatal. El accionar estatal pugna con la libertad reconocida a las personas (naturales y jurdicas). La conciliacin entre estos actores deriva en que el Estado no puede imponer orientaciones ideolgicas, prescribindose la libertad como un derecho en contra del Estado, donde el particular puede defenderse ante cualquier intencin de imponer orientaciones excluyentes en la educacin.70 Esta restriccin al Estado se expresa jurisprudencialmente en tres criterios de neutralidad: a) neutralidad conductual-social, b) neutralidad de intervencin y c) neutralidad moral. El lmite con la libertad, le exige al Estado mantener una neutralidad conductualsocial, donde la administracin puede regular materias concretas, pero esta norma66 67 68
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Ibd, c.j. 24. Ibd, c.j. 19. Para un estudio de la necesidad como fundamento de los derechos sociales, ver: TUGENDHAT, Ernst (1997): Lecciones sobre tica (Barcelona, Editorial Gedisa), p. 344; ARANGO, Rodolfo (2005): El Concepto de Derechos sociales fundamentales (Bogot, Colombia, Editorial Legis), p. 283. SCS 5372/2007, c.j. 10. SCAA de Santiago 4693/2006, c.j. 7.
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cin no puede estar destinada a la imposicin de conductas. Un caso en que la SCAA sobre un recurso interpuesto por un alcalde en contra de las Normas Tcnicas y Guas Clnicas sobre Regulacin de la Fertilidad dictadas por el Ministerio de Salud, en lo referente a los anticoncepcin de emergencia (pldora del da despus), al impugnar las facultades del Ejecutivo, la Corte de Apelaciones indic que la dictacin de esa poltica no afecta la libertad de enseanza, debido a que la accin del Estado no est orientada a influir en la adopcin de conductas no impide su ejercicio, cual es lo que se encuentra garantizado.71 La regulacin en materia educacional impone una prohibicin de intervenir en la administracin interna de un establecimiento universitario (neutralidad de intervencin). La expansin del papel estatal tiene una restriccin en el contenido de la libertad de enseanza, concretizada en el derecho de los establecimientos a organizar sus recintos, ordenndose ste como una defensa ante la intromisin del Estado. La norma constitucional no faculta al Estado para exigir a una universidad que reciba a alumnos provenientes de otra fuera del proceso regular de exmenes previos y trmites administrativos para la obtencin de un ttulo profesional.72 A juicio de los tribunales, la neutralidad estatal garantiza la conciliacin entre el accionar del Estado y la educacin no formal a cargo de los padres y su familia. La neutralidad moral faculta a los padres o a la familia a educar a sus hijos en aquellas materias morales o de otra ndole. Se concilia de este modo el imperativo de regular y generar polticas pblicas con miras al bien comn y la libertad de los padres de educar a sus hijos sin contrariar las polticas gubernamentales.73
4.2. La libertad educacional. El contenido constitucional de la libertad de enseanza y de la libre eleccin del establecimiento educacional como ejes nucleares de esta libertad
El numeral 11 de la CPR trata la libertad educacional, concepto que la doctrina denomina libertad de enseanza. Se la entiende la facultad de las personas para transmitir o entregar a otras personas conocimiento bajo cierto mtodo, de manera informal o formal, para lo cual pueden abrir, organizar y mantener establecimientos de enseanza.74 Esta libertad la ejercen los docentes cuando definen sus mtodos pedaggicos, los padres al decidir entre distintas alternativas educativas y el establecimiento al asumir un proyecto educativo especfico,75 debiendo promoverse la ms
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Ibd. SCS 2980/1996, c.j. 10. SCAA de Santiago 4693/2006, c.j. 7. NOGUEIRA ALCAL, Humberto (2008): Derechos fundamentales y garantas constitucionales (Santiago, Editorial Librotecnia), p. 38. RUIZ-TAGLE VIAL, Pablo y CORREA, Sofa (2007): El derecho a una educacin de calidad, en Anuario de Derechos Humanos (Santiago, Universidad de Chile, Centro de Derechos Humanos), p. 174.
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amplia libertad de opcin educativa, libertad de ctedra y de texto,76 y donde la comunidad, en especial los padres, tienen una participacin privilegiada.77 Desde una perspectiva liberal se entiende como una libertad en contra del Estado, garantizando ste la libertad de los privados para ensear lo que quieran y como quieran, no pudiendo el Estado impedirlo, no teniendo otras restricciones que la moral las buenas costumbres, el orden pblico y la seguridad nacional.78 El derecho a abrir, organizar y mantener se ha conectado al derecho a desarrollar cualquier actividad econmica del art. 19 N 21 y amparando su contenido esencial de conformidad al numeral 26 del mismo artculo;79 el de libertad de ctedra con la libertad de expresin restringida a los programas educativos y al rigor cientfico, y el derecho de los padres con el derecho a la auto-instruccin de los hijos (padres a los hijos) y la existencia de una oferta educativa pluralista,80 aunque algunos estiman que este ltimo derecho no constituye una posicin jurdica nueva, sino una especificacin del contenido del derecho/deber de los padres a educar a sus hijos.81 En este trabajo abarcaremos la tutela jurisprudencia de la libertad educacional en dos de sus libertades/derechos medulares: la libertad de enseanza, que incluye el derecho de abrir, organizar y mantener establecimientos educacionales, no teniendo otras limitaciones que la moral, las buenas costumbres, el orden pblico y la seguridad nacional, y el derecho de los padres a elegir el establecimiento de enseanza para sus hijos que abarca tambin el derecho de los establecimientos a seleccionar a sus alumnos.82 El TC asevera que la libertad de enseanza resulta ser completa o plena cuando se extiende tanto a los fundadores o sostenedores de los establecimientos de enseanza en la prosecucin de sus proyectos educativos, como a los padres en la eleccin de aquellos que juzguen coherentes con el ideario formativo de sus hijos.83 4.2.1. La libertad de enseanza. La CPR asegura en su numeral 11 la libertad de enseanza a todas las personas naturales y jurdicas, a todos los establecimientos
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COVARRUBIAS CUEVAS, Ignacio, op. cit., p. 79. REDONDO, Jess (coordinador) (2007): El derecho a la educacin en Chile (Buenos Aires, Foro Latinoamericano de Polticas Educativas), p. 23. CORREA, Rodrigo (2006): Sobre la libertad de enseanza y el derecho a la educacin. [Fecha de consulta: 20 de mayo de 2008]. Disponible en Internet: http://www.uai.cl/prontus3_newsletter/site/artic/ 20060602/pags/20060602103853.html. Salazar Pizarro plantea que la doctrina la ha definido como una libertad individual sin la intervencin de terceros en el ejercicio de este derecho, implicando la formacin de establecimientos educacionales en todos los niveles de enseanza y permitindole a esta persona la ms amplia libertad para abrir, organizar y mantener un establecimiento de enseanza segn las concepciones propias y subjetivas del titular y que esta libertad puede ser ejercida por cualquier persona en los diversos tipos de establecimientos educacionales, ya sean de educacin parvularia, bsica, media o superior, Ver SALAZAR PIZARRO, Sebastin, op. cit., pp. 35-36. VIVANCO MARTNEZ, ngela, Derecho a la educacin y libertad de enseanza, op. cit., pp. 5-7. ATRIA, Fernando, op. cit., p. 51. SCAA de Temuco 2473/2005, c.j. 7. STC 410/2004, c.j. 15.
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educacionales de enseanza, pblicos o privados, reconocidos o no por el Estado, y subvencionados o no.84 Tal reconocimiento se enlaza directamente con el artculo 1 inciso 3 CPR que reconoce y ampara a los grupos intermedios a travs de los cuales se organiza y estructura la sociedad, y les garantiza la adecuada autonoma para cumplir sus propios fines especficos.85 Particularmente el numeral puntualiza al establecimiento educacional como eje del derecho, al disponer que la libertad incluye el abrir, organizar y mantener tales instituciones.86 Para el TC dichos elementos son definitorios e inafectables,87 involucrando en la configuracin de su contenido a todos aquellos que imparten el conocimiento.88 El establecimiento educacional expande sus atribuciones a la creacin de una institucin de cualquier nivel de acuerdo al ideario del proyecto educativo de los fundadores; a la organizacin de stos, que comprende la constitucin y especificacin de las caractersticas del establecimiento en nexo con sus finalidades u objetivos y mtodos para lograrlos; a los rasgos tpicos de la docencia y de los profesionales que la lleven a cabo; al rgimen de direccin, administracin y responsabilidad; a las reglas pertinentes al orden y disciplina en la convivencia interna; al sistema financiero o vnculos con otras instituciones y a la mantencin, constitucionalmente definida como la facultad de sostener o conservar el establecimiento en el tiempo, modificando su organizacin o, en ltima instancia, cerrarlo o transferirlo a terceros.89 Los Tribunales han reconocido y garantizado como parte del ncleo esencial o infranqueable de esta libertad 4 facultades indisponibles: a. El derecho de plena autonoma. Los tribunales reconocen y amparan el respeto y proteccin de la plena autonoma de los establecimientos, asegurada por la Constitucin en favor del fundador o sostenedor del establecimiento respectivo para la consecucin de su proyecto educativo, en los mbitos docente, administrativo y econmico, sin afectacin del derecho. Esto ltimo se refiere a la prohibicin de injerencias o intromisiones lesivas para el ncleo esencial de tal atributo fundamental asegurado por el Cdigo Poltico.90 b. El derecho a la autonoma como accin. La garanta de plena autonoma se extiende a la autodeterminacin o auto-valencia del titular para cumplir sus objetivos, a obtener el reconocimiento oficial de la docencia que imparte, de conformidad a la ley, y a impetrar la subvencin estatal correspondiente.91 Comprende adems la facul84 85 86
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STC 410/2004, c.j. 10; STC 423/2004, c.j. 5. STC 410/2004, c.j. 25. STC 410/2004, c.j. 10; STC 423/2004, c.j. 4; SCAA de Arica 184/2008, c.j. 7; SCAA de Santiago 8372/2005, c.j. 6. STC 410/2004, c.j. 10. SCAA de Santiago 8372/2005, c.j. 6. STC 410/2004, c.j. 10; STC 423/2004, c.j. 5. STC 410/2004, c.j. 10 y 11. Ibd, c.j. 11.
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tad de establecer los principios orientadores del establecimiento, su organizacin y disciplina, con las limitaciones que imponen la moral, las buenas costumbres, el orden pblico y la seguridad nacional, lo que no hace al caso.92 c. El derecho a la autonoma como defensa. Como contracara, comprende el derecho de no interferencia, de modo que los establecimientos gozan de una libertad de no intervencin por parte del Estado o de terceros en ciertas esferas del desarrollo del derecho. Se ha sealado que al Ministerio de Educacin no le est permitido imponer a una universidad el recibir, matricular ni puede establecerle condiciones de convalidacin de asignaturas a alumnos de otra institucin universitaria, aun en el caso de revocacin y cancelacin de la personalidad jurdica de una universidad en razn del grado de autonoma que esas Instituciones de Educacin Superior gozan.93 Lo anterior comporta que los alumnos no estn obligados a continuar sus estudios ni procesos de titulacin en una universidad especfica, la accin contraria, afectara su libertad de enseanza.94 d. El derecho a las Atribuciones pedaggicas. Se segura a cada establecimiento la prosecucin libre, tanto de su proyecto educativo, como del ideario que busca cumplir con l. Consecuentemente, dicho establecimiento conserva inalterada su facultad esencial de organizarse con plena autonoma, incluyendo el nombramiento, control y reemplazo de su Director, en cuanto sea procedente. Los tribunales sealan que comprender de un modo distinto la consideracin antes indicada es contrario a la Constitucin.95 4.2.1.1. Los lmites a la libertad de enseanza. Esta libertad no tiene otras limitaciones que las impuestas por la moral, las buenas costumbres, el orden pblico y la seguridad nacional. Tales restricciones al derecho son las nicas susceptibles de ser aplicadas. Es un listado taxativo, donde no caben interpretaciones extensivas ni analgicas. El TC ha indicado que tales restricciones deben establecerse en una ley dictada de conformidad con la CPR y con el propsito de precaver o sancionar el ejercicio desviado o ilegtimo de tan importante derecho esencial.96 Dichos lmites taxativos imponen al Estado el deber de financiar un sistema gratuito de enseanza bsica y media, como asimismo, a fomentar el desarrollo de la educacin en todos sus niveles.97 4.2.1.2. Lo poltico partidista como lmite especialsimo a la accin de los establecimientos. El numeral 11 en su inciso 3 expresa que la enseanza reconocida oficialmente no podr orientarse a propagar tendencia poltico partidista alguna. El TC consider que los proyectos educativos deben ser siempre libremente llevados a la prctica, estando vedado tanto al Estado como a los particulares subordinarlos a tales posiciones polticas a raz de hallarse oficialmente reconocidos.98
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SCAA de Santiago 8372/2005, c.j. 6. SCS 2980/1996, c.j. 7. Ibd. STC 410/2004, c..j. 26; STC 423/2004, c.j. 6. STC 410/2004, c.j. 12 y 13. Ver tambin: STC 423/2004, c.j. 4. Ibd. STC 410/2004, c.j. 14.
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Una correcta interpretacin del texto constitucional requiere razonar en torno a la prohibicin de lo poltico en la libertad de enseanza. En primer lugar, se refiere a un elemento institucional, afirmando que se prohbe lo poltico en la enseanza con reconocimiento oficial. De esta forma la CPR est diferenciando entre enseanza con reconocimiento oficial y la que no goza de l. El reconocimiento oficial de la enseanza se regula en los arts. 21 y siguientes de la Ley N 18.962. Es una declaracin de autoridad va un acto administrativo del Ministerio de Educacin (resolucin del SEREMI de Educacin respectivo) a los establecimientos de enseanza bsico y medio que cumplan con los requisitos ah sealados. La CPR expresa que la enseanza impartida por los establecimientos no pueden orientar, encaminar o dirigir su proceso educativo a propagar (extender) tendencias (ideas) poltico-partidistas (de partidos polticos). El texto inicialmente puede presentar alguna confusin, pero es slo aparente. A primera vista se podra concluir que es un texto que impone una prohibicin rgida sobre la enseanza poltica, pero el contenido constitucional es flexible y abierto, y la restriccin es limitada o particular. Pero la prohibicin es concentrada. sta se refiere a que un establecimiento educacional no puede dedicarse en el proceso educativo a extender ideas de algn o de algunos partidos polticos.99 Esa es la prohibicin. La negativa est circunscrita a la poltica partidista, no a la poltica, no al debate ni a la deliberacin poltica, ni a doctrinas ni ideas polticas, no restringe la reflexin sobre lo poltico y la poltica. La CPR impide a los establecimientos extender las ideas de algn partido poltico, y stos al estar regulados legalmente, la prohibicin constitucional se extiende a los partidos polticos constituidos y normados por la LOC de Partidos Polticos. Lo anterior comporta que las instituciones pueden realizar acciones educativas ligadas con lo poltico con la sola prohibicin indicada precedentemente. 4.2.2. El derecho conjunto de elegir el establecimiento y de seleccionar a los alumnos(as). Alcances de una interconexin compleja. La eleccin del establecimiento tiene un contenido bi-dimensional: el derecho de los padres a elegir el establecimiento educacional y el derecho de los establecimientos a aceptar o no a los alumnos. Esto arrastra inicialmente la prohibicin para los poderes pblicos de imponerle a los padres y a un establecimiento educacional la obligacin de optar por un establecimiento en particular100 o de recibir a un alumno en su caso.101
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100 101
La CPR no define constitucionalmente los partidos polticos, sino que dispone su ordenacin constitucional en el art. 19 N 15. La Ley N 18.603, Orgnica Constitucional sobre Partidos Polticos los define en su artculo 1 como asociaciones voluntarias, dotadas de personalidad jurdica, formadas por ciudadanos que comparten una misma doctrina poltica de gobierno, cuya finalidad es contribuir al funcionamiento del rgimen democrtico constitucional y ejercer una legtima influencia en la conduccin del Estado, para alcanzar el bien comn y servir al inters nacional. Desde la perspectiva de la ciencia poltica, Sartori define el partidos poltico como cualquier grupo poltico identificado por una etiqueta oficial que presenta a las elecciones, y que puede sacar en elecciones (libres o no) candidatos en cargos pblicos, ver: SARTORI, Giovanni (2003): Partidos y sistemas de partidos (Madrid, Alianza Editorial), p. 89. SCAA de Temuco 2473/2005, c.j. 7. SCS 2980/1996, c.j.. 7.
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Estos derechos recprocos tienen jurisprudencialmente 4 alcances especficos: a. Concepto amplio del vocablo padres como sujetos titulares del derecho. Reconocer como titulares del derecho nicamente en los padres (padre o madre) es una consideracin en si misma restrictiva. Otorgarle tal significacin no da cuenta de las diversas formas de familia, donde dichos ncleos no se organizan slo bajo la trinidad padre, madre e hijos, sino que concurren distintas formas de ordenacin (incluyen a abuelos, tos, primos, etc.).102 El concepto constitucional hay que entenderlo en un sentido amplio, abarcando la concepcin familia ms que padres, reconociendo a stos la titularidad primaria del derecho, para luego conferrsela a quien tenga la tutela legal de los hijos, incluyendo en ella todas las formas de organizacin (familias convencionales y no convencionales). Es ms, es titular de dicho derecho tambin el hijo, quien de acuerdo a las diversas situaciones factuales puede estar en posicin de ejercer tal libertad. La SCAA de Santiago 2321/2008 confirm esta nocin amplia del derecho, indicando en el c.j. 12: Que la Constitucin garantiza a la familia el derecho a la libertad de enseanza, a partir de que la Carta Fundamental reconoce a los padres la facultad de elegir el establecimiento de enseanza para sus hijos, y por consiguiente son tambin titulares de dicho derecho los hijos.103 b. El derecho de acceso y permanencia en el proceso educativo como elementos nucleares de la libertad. El derecho de eleccin comporta no solo una derecho de acceso a las entidades educacionales, sino un derecho a la continuidad y permanencia en ellos,104 ya que en caso contrario, la libertad de tornara ilusoria.105 Se considera arbitrario y vulnerador de estos derechos la incorporacin de un alumno(a) a un establecimiento pblico, privado subvencionado, no supeditada a la existencia de cupos y a la participacin en un proceso de admisin. El hecho de impedir el acceso de un alumno(a) a un establecimiento cuando ya han finalizado los procesos de admisibilidad en el sistema educativo, conculca no slo su libertad de elegir, sino su derecho de acceder y permanecer en el proceso educativo en dicho periodo acadmico.106 Ligado a lo anterior, se ha afirmado que existe un derecho a la informacin de las medidas, estimndose que la cancelacin de la matrcula debe ser informada en forma expresa y oportuna para que el alumno tenga la posibilidad de ingresar a un nuevo establecimiento educacional, y al no hacerlo la priva de su derecho constitucional.107 c.- Autodeterminacin del establecimiento como lmite a la libertad de eleccin de los padres. El derecho de los padres a escoger el establecimiento no es absoluto. Dentro del contenido constitucional de la libertad educacional se producen colisiones entre el derecho de los padres a elegir y el derecho del establecimiento a
102 103 104 105 106 107
SALAZAR PIZARRO, Sebastin, op. cit., p. 35. SCAA de Santiago 2321/2008, c.j. 12. SCS 763/2002, c.j. 1. SCAA de Santiago 3686/1997, c.j. 7. SCAA de Rancagua 76/2007, c.j. 7. Ibd.
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seleccionar y confirmar su seleccin. La eleccin de los padres es una eleccin con un triple lmite: lo dispuesto por la CPR, lo indicado por la ley y lo sealado por la normativa interna de cada entidad.108 La normativa interna como lmite se refiere a que los padres deben ajustar su accionar al contenido de los reglamentos del colegio o establecimiento.109 Esta limitacin no constrie a las entidades a admitir a alumnos que no respeten la estructura y reglamentacin del colegio,110 ni mantenerlos en l.111 Como lo he indicado en otra oportunidad, esta restriccin es improcedente. Los TSJ han reconocido que la adopcin de medidas disciplinarias (principalmente la cancelacin de la matrcula) de conformidad a la reglamentacin interna de tales establecimientos no produce un resultado vulnerador de los derechos educacionales. La lgica jurisprudencia es simple: accionar de conformidad al reglamento es equivalente a no vulneracin del derecho y viceversa. Por esta va se establece una presuncin inamovible de constitucionalidad de los reglamentos, aplicando un razonamiento lgico deductivo dotando de constitucionalidad inmediata a la normativa infra-legal, sin necesidad de cuestionar si tal normacin puede o no afectar los derechos, cuestin que debilita el orden constitucional al relativizar a la Constitucin el principio de supremaca constitucional.112 d. El derecho de los padres a la negacin justificada de la matrcula. El derecho de los establecimientos a elegir a los alumnos no es un derecho absoluto ni puede ser ejercido con arbitrariedad, sino justificadamente. El derecho de los padres se extiende hasta que por causa legal debidamente le impida hacer esa eleccin.113 La existencia de un cupo en vacantes o cupos en un curso no faculta para impedir el acceso a un alumno que cumple con los requisitos exigidos por la institucin. En un caso, en que a un alumno repitente que se le neg la matrcula por falta de cupo, pero se acredit que si fueron aceptados en el mismo curso alumnos provenientes de otros colegios, se entendi que tal negativa era injustificada, en razn que la calidad de remitente no es responsabilidad propia del alumno, sino tambin cabe responsabilidad al colegio.114 De igual manera, la cancelacin de la matrcula tienen su origen en acciones de los padres, debe ser examinada con cautela e incluso no proceder cuando tales acciones no sean imputables al hijo y cuando se perfilan como aislada y corregible por otros medios. Tal actitud de los padres genera una responsabilidad personal que no puede perseguirse en el hijo por medio de la cancelacin de la matrcula.115 La negativa de un colegio a matricular a un alumno siempre debe ser fundada, aun cuando los hechos que dan origen a la cancelacin sean gravsimos, teniendo que acre-
108 109 110 111 112
113 114 115
SCAA de La Serena 21633/1997, c.j. 5. SCAA Santiago 1595/2008, c.j. 7; SCAA de Santiago 8372/2005, c.j. 6. SCAA Santiago 1595/2008, c.j. 7 SCAA de Temuco 2473/2005, c.j. 7. JORDN DAZ, Toms Pablo, La proteccin de los derechos sociales: modelos comparados de tutela jurisprudencial, op. cit., pp. 163-165. SCAA de Punta Arenas 77/2007, c.j. 6. SCAA de Valparaso 693/2007, c.j. 5. SCS 763/2002, c.j. 2.
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ditar el establecimiento que su accionar se ajust a la normativa reglamentaria y que su quebrantamiento ha implicado, necesariamente, la aplicacin de una sancin, que en modo alguno podra significar una vulneracin de la garanta constitucional precitada.116 De esta forma, la educacin es un proceso permanente que no puede ser obstaculizado sin justificacin constitucional o legal por un establecimiento educacional, aun de carcter privado, invocando el solo principio de autonoma de la voluntad.117
5. CONCLUSIONES
Como conclusiones de esta investigacin podemos sealar las siguientes: a) La importancia de la justicia constitucional en la proteccin y configuracin del contenido constitucional de los derechos que conforma la denominada garanta jurisprudencial de tutela de los derechos. b) La necesidad de un examen jurdico conjunto del derecho a la educacin y libertad de enseanza (derechos educacionales) para una correcta determinacin de la proteccin jurisprudencial. c) La afirmacin de los derechos educacionales como derechos fundamentales, otorgndole la calidad de derechos esenciales, y con igual valor y posicin jurdica que el resto de los derechos constitucionales. d) La importancia del rol del Estado en la tutela, en particular su deber de respeto y promocin de los derechos. e) La consagracin jurisprudencial del principio de contribucin como concepto constitucional de equivalencia de lo pblico y lo privado. f) La libertad de las personas naturales y jurdicas como lmite a esta accin del Estado. g) La libertad educacional como elemento central de la tutela, donde la libertad de enseanza comprende los derechos a la plena autonoma del establecimiento, el derecho a la autonoma como accin, el derecho a la autonoma como defensa y el derecho a las atribuciones pedaggicas. h) Con relacin al derecho de los padres a escoger el establecimiento de enseanza, los tribunales le han conferido un concepto amplio al vocablo padres incluyendo los integrantes del grupo familiar, se ha reconoce el derecho de acceso y permanencia en el proceso educativo como elementos nucleares de esta libertad. i) La autodeterminacin del establecimiento como lmite a la libre eleccin de los padres y el derecho de los padres a la negacin justificada de la matrcula como parte del contenido nuclear de este derecho y como restriccin de su derecho de seleccin de los alumnos.
116 117
SCAA de Santiago 1595/2008, c.j. 7. SCAA de Talca 205/2006, c.j. 18.
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La disolucin de la soberana en Ao 7, N estatal: Los efectos de la integracin europea Estudios Constitucionales, el mbito 1, 2009, pp. 209-242, ISSN 0718-0195 Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca La disolucin de la soberana en el mbito estatal: Los efectos de la integracin europea Manuel Fondevila Marn
LA DISOLUCIN DE LA SOBERANA EN EL MBITO ESTATAL: LOS EFECTOS DE LA INTEGRACIN EUROPEA1

The disolution of the sovereignty in the state field. The process of european integration
Manuel Fondevila Marn2
Mster en Estudios de la UE. Doctorando en Derecho Constitucional en la Universidad de La Corua (Espaa) fondevila999@hotmail.com.
RESUMEN: En la actualidad, la soberana estatal est siendo discutida por la existencia de dos fenmenos distintos: En primer lugar el proceso de integracin Europea. La Unin absorbe cada vez ms competencias sobre las que reclama el poder ltimo de decisin, en aras de conseguir una aplicacin homognea del Derecho en todos los Estados miembros. En segundo lugar, la mayora de Estados miembros estn asistiendo a un proceso de descentralizacin en su interior. Paradjicamente, uno y otro proceso se influyen recprocamente. En el moderno Estado Constitucional, el nico soberano posible es el Pueblo. Discutir la soberana estatal implica pues, consecuencias negativas para la democracia. PALABRAS CLAVE: Unin Europea, Soberana, Legitimidad, Competencias, Derechos Fundamentales. ABSTRACT: Nowadays, state sovereignty is being challenged by the existence of two different phenomena. First, the process of European integration. The EU absorbs more competence over which claims the ultimate decision power in order to achieve a uniform application of law in all Member States. Secondly, most member states are witnessing a process of decentralization in its interior. Paradoxically, both processes influence each other reciprocally.
ESTVEZ ARAUJO, J. (Mayo, 1998). Disolucin de la soberana y fragmentacin de la ciudadana en el proceso de integracin europea. Revista Internacional de Filosofa Poltica n 11, pp. 5-17, p. 5. Artculo recibido el 15 de enero de 2009 y aprobado el 27 de mayo de 2009.
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In the modern Constitutional State, the only possible sovereign is the People. So, to witness state sovereignty implies therefore negative consequences for democracy. KEY WORDS: European Union, Sovereignty, Legitimacy, Competences, Human Rights. AGRADECIMIENTOS: A Marta, porque siempre cree en mis proyectos. As mismo, quiero mostrar mi agradecimiento a mi Maestro, el Profesor Dr. Javier Ruiperez Alamillo, quien sin su ayuda y supervisin nunca hubiese visto la luz este trabajo.
I. LA SOBERANA Y LA LEGITIMIDAD EN EL PLANO ESTATAL
1) Soberana
Existe cierto acuerdo en atribuir a Bodino la primera formulacin del concepto de soberana en su sentido moderno.3 En su obra ms clebre, Los seis libros de la Repblica la definir como el poder absoluto y perpetuo de una Repblica.4 Si bien es cierto que el mismo autor seala ya una serie de lmites a la soberana y al soberano, que la Profesora N. Garca Gestoso sintetiza en los siguientes: Unos procedern de la ley divina y del Derecho natural. Otros, del propio orden social comunitario, entre los cuales estarn tanto el respeto a los Tratados Internacionales, contratos y propiedades de sus sbditos, como los derivados de las leyes fundamentales del reino, en especial sucesin en la corona e inalienabilidad del patrimonio.5 Los lmites son, como se aprecia, fruto de una concepcin iusnaturalista que resulta superada en la actualidad y de la necesidad de adoptar ciertas cautelas tras atribuir la titularidad de la soberana al prncipe soberano. Tanto Bodino como Hobbes, adems, se fijan como objetivo la paz en el reino, en un momento de inseguridad.6 La aportacin ms caracterstica de Bodino, ser para H. Heller, el haber sido el primer pensador que contempl la individualidad del Estado en conexin con las condiciones de vida geogrficas y climatolgicas.7
5 6 7
Si bien, como seala la Profesora N. Garca Gestoso [GARCA GESTOSO, N. (2004). Soberana y Unin Europea. (Algunas cuestiones crticas desde la Teora de la Constitucin). (Barcelona, Atelier)] el concepto surge en el siglo XIII, y otros autores, como Marsilio de Padua y Nicols de Maquiavelo, ayudan con sus escritos a fundamentar el sustrato sobre el que se asentar el concepto de soberana y Estado. Cfr. BODINO, J. (1985). Los Seis Libros de la Repblica (Traducc. Pedro Bravo Gala, Madrid, Editorial Tecnos). Cfr. GARCA GESTOSO, N. (2004), pp. 40-41. Ibdem, p. 44. Cfr. HELLER, H. (1995), La Soberana. Contribucin a la teora del derecho estatal y del derecho interestatal (Mxico, FCE). Cit., p. 83.
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La disolucin de la soberana en el mbito estatal: Los efectos de la integracin europea
Este concepto de soberana ha sido criticado, ya desde el mismo momento de su formulacin por un buen nmero de autores, tanto por su carcter totalitario como desde el punto de vista del pluralismo poltico.8 En efecto, las crticas han provenido de todo tipo de posiciones doctrinales; porque no hay que olvidar que el concepto de soberana afecta a toda una serie de consideraciones jurdico-polticas de toda clase. Las crticas tienen su origen en el mismo siglo en que escribi Bodino, pero la descomposicin del concepto de soberana no tendr lugar hasta el siglo XIX, fruto de una serie de movimientos ideolgicos. Denunciaba Heller, ya en 1927, que en nuestros das, el concepto de soberana () carece de sujeto titular y en consecuencia, de soporte y de patria9 y ello como consecuencia de que en oposicin al hombre medieval, el hombre moderno prefiri someterse al poder influenciable e impersonal de la ley, antes que al poder de una persona.10 Para Heller, la doctrina de la divisin de poderes de Montesquieu no es sino un procedimiento tcnico para transformar la volont gnrale, portadora y creadora de los valores, en una ley cuya imperatividad no admita perturbaciones,11 y as: La divisin de poderes, la idea de la democracia, la doctrina de la corporacin, y la teora de los rganos del estado, tienen como misin hacernos concebir la voluntad del titular de soberana como una voluntad limpia de toda subjetividad.12 Autores como Gierke, Preuss, Duguit, Kelsen y Krabbe se encuentran entre los ms celebres crticos a la nocin de soberana desde posiciones que van desde el romanticismo, la doctrina de la corporacin, pasando por el sindicalismo radical, y finalmente el positivismo jurdico de la escuela alemana de Derecho Pblico.13 De todas estas corrientes, la que nos importa es la ltima, por seguir siendo el positivismo jurdico en nuestros das, y a pesar del proceso de revisin crtica al que se ve sometido desde 1945, el paradigma dominante en el estudio y aplicacin del Derecho. Se caracteriza el positivismo jurdico, del que podemos considerar a Kelsen, con su Teora pura del Derecho y a George Jellinek, con su Teora General del Estado como sus primeros y ms celebres teorizadores, por intentar elaborar una Teora del Derecho y del Estado, aislando lo jurdico de cualquier tipo de elementos valorativos, polticos, etc., e intentando as mismo delimitar con precisin el campo de las Ciencias Jurdicas de otras ramas del saber como la Economa, la Psicologa, o las Ciencias Polticas. La diferencia entre estos dos autores, en lo que al trmino de soberana se refiere, es que mientras Kelsen intentar (aunque sin conseguirlo, como apunta Heller), superar dicho trmino de forma tal que desaparezca de la literatura jurdica, Jellinek afronta el problema de la soberana, y ofrece una definicin del concepto, desde su esquema de
8
9 10 11 12 13
dem, pp. 62 y ss. Ha de hacerse notar, adems, como apunt H. Heller, que Bodino pertenece al grupo de autores ms frecuentemente citados, pero menos ledos. (HELLER, H. (1995), p. 79). HELLER, H. (1995), p. 85. dem. Ibdem, p. 87. dem. Ibdem, pp. 86 y ss.
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pensamiento, como la propiedad de un Estado, en virtud de la cual exclusivamente a este la capacidad de determinarse jurdicamente y obligarse as mismo.14 En el caso de Jellinek se produce adems la incoherente circunstancia de que tras haber despersonalizado la nocin de soberana, cuando ms adelante en su primera obra distingue entre rganos primarios y rganos secundarios del Estado, acaba equiparando al rgano secundario (el prncipe en el imperio guillermino), a un autntico soberano. rganos secundarios dir Jellinek son aquellos que se encuentran, con respecto a otro, en relacin orgnica y lo representan de una manera inmediata. El rgano primario representado, slo puede exteriorizar su voluntad mediante el rgano secundario, y la voluntad de este debe ser considerada como la voluntad inmediata del rgano primario.15 Pues bien, lo que pretendo destacar es que al convertir en rgano primario a ese pueblo metafsico, segn su concepcin, y en rgano secundario a la Asamblea, cuando se trate de una Repblica democrtica, o al Prncipe, cuando se trate de una Monarqua (y recordemos que la preocupacin de Jellinek se centra fundamentalmente en el imperio alemn de 1871 que vivi), el resultado en la prctica viene a ser que el verdadero soberano dentro del Estado es los representantes (de igual forma que ocurra con la idea de Soberana Nacional de Sieys), o el monarca es el verdadero soberano del Estado, ya que segn las propias palabras del profesor alemn, la voluntad de este debe ser considerada como la voluntad del rgano primario.16 Si el profesor de Viena (quien no pudo superar por completo la nocin de soberana), acabo atribuyendo la condicin de soberano a la Constitucin o al Derecho, el profesor de Heidelberg acabar atribuyendo (al menos en un primer momento pues ya hemos visto quien acaba siendo el soberano en Jellinek) la soberana al Estado como ficcin o abstraccin, al que se dota de personalidad jurdica. La conclusin de H. Heller acerca de los intentos de este positivismo jurdico por dar una explicacin del concepto de soberana es contundente: La doctrina del Estado dir Heller no ha logrado hacer comprensible al Estado como sujeto de la soberana () La soberana de una ficcin o an de una abstraccin (El Estado) es inimaginable.17 Carl Schmitt define la soberana, diciendo que soberano es aquel que decide sobre el estado de excepcin.18 Por estado de excepcin entiende el autor un concepto general de la teora del Estado y no un decreto de necesidad o al Estado de sitio como fenmenos aislados. En su pensamiento la soberana se configura como un concepto
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Cfr. JELLINEK, G. Teora general del Estado (Traducc. Fernando de los Ros. Granada, Editorial Comares). Cit., p. 473. Ibdem, pp. 539 y 540. Quiero dejar constancia de mi agradecimiento al Profesor J. Ruiperez Alamillo, de cuyos planteamientos soy deudor. HELLER, H. (1995), p. 149. Cfr. SCHMITT, C. (1998), Teologa Poltica. Cuatro ensayos sobre la soberana (Buenos Aires, Editorial Struart & Ca.). Cit., p. 15.
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lmite, en el sentido de estar referido a casos fuera de la normalidad o extremos. Segn Heller, a esta concepcin:
Se le debe reconocer el mrito de haber considerado con razones excelentes y en oposicin a la doctrina imperante en nuestros das, que el problema de la soberana es el problema de la decisin mediante una individualizacin de la voluntad. Pero Schmitt, que en trminos generales ve en el Estado una dictadura de la voluntad, no ha podido, como tampoco logr Kelsen en su defensa del estado de derecho liberal racionalista, descubrir una unidad de voluntad como sujeto de la soberana.19 Se pregunta Heller si correspondera la titularidad de la soberana al Presidente de la Repblica, conforme a una interpretacin del art. 48 RW.20 Es muy probable que eso sea lo que subyazca en el pensamiento del profesor de Berln, al menos para el caso concreto de Alemania, afirma ms adelante que porque los Estados alemanes, no pueden, en funcin del art. 48, declarar el Estado de excepcin, no se puede decir de ellos que sean soberanos.21 La soberana es pues definida por Heller como la cualidad de la independencia absoluta de una unidad de voluntad frente a cualquiera otra voluntad decisoria universal efectiva.22 Pero lo verdaderamente caracterstico de Heller es haber atribuido la titularidad de la misma al Pueblo como unidad 23 (la cursiva es ma). Hacer una exposicin ms pormenorizada, de la gnesis, evolucin y crticas al concepto de soberana excedera con mucho los lmites materiales de este trabajo, es por ello que conformo con dejar ahora constancia de dos cuestiones fundamentales, sobre las que en todo caso habremos de volver despus: 1) En la actualidad, resulta unnimemente aceptado que, en el seno de un Estado democrtico de Derecho, el nico soberano posible es el pueblo en su conjunto. La cuestin, que tan pacfica resulta en nuestros das, ha sido objeto en el continente europeo de una lucha secular de la burguesa frente a las monarquas absolutas, de tal forma que no es hasta la generalizacin del sufragio universal, y sobre todo a partir de 1945 cuando consiga afianzarse en Europa el principio democrtico. Ello se debe, por un lado, a que La Soberana Popular, teorizada por J.J Rousseau y reivindicada en el plano de los hechos en las revoluciones burguesas, se encuentra en el viejo continente, por contraposicin a lo que ocurre en los Estados Unidos de Amrica, contrarrestada por la idea de Soberana Nacional, preconizada por Sieys, y entonces ocurre, en palabras del Profesor P. De Vega, que De esta forma estableca las bases que le permitirn introducir la mecnica representativa en el ejercicio del Poder Constituyente () El Poder Constituyente deja de ser entonces el poder en el que pueblo directamente participa, como titular indiscutible de la soberana,
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Cfr. HELLER, H. (1995), p. 158. Ibdem. p. 155. Cfr. SCHMITT, C. (1998), p. 23. Cfr. HELLER, H. (1995), p. 197. Ibdem, p. 168.
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para convertirse en el poder de las Asambleas, en las que la Nacin delega sus competencias.24 Por otro lado, la pervivencia del principio monrquico, hizo surgir las primeras formulaciones de la soberana dividida, entre la asamblea y el monarca. Como es bien sabido, los logros en materia de libertades obtenidos tras la Revolucin Francesa se frustran en el siglo XIX durante la Restauracin. 2) Lo que resulta, no obstante, discutido, es si el Pueblo como Poder Constituyente es, en efecto, segn la concepcin clsica una res facti non iuris.25 Y por tanto un poder prejurdico, absoluto, e ilimitado tanto en las formas como en el contenido, o si por el contrario, existen lmites materiales internacionales a ese poder constituyente, como sostiene, por ejemplo, el Profesor LM Dez-Picazo.26 Para este autor, los lmites al Poder Constituyente seran: a) En primer lugar, los Derechos Humanos. b) En segundo lugar, los Tratados Internacionales. c) En tercer lugar, determinados acuerdos para armonizacin en una materia dada, como los adoptados en el seno del Consejo de Europa en una materia dada, como los adoptados en el seno del Consejo de Europa. d) Seala tambin Dez Picazo que la aplicacin de los Tratados internacionales sobre Derechos Humanos tiene repercusin en aspectos institucionales u orgnicos de derecho constitucional nacional, por ejemplo en materia de ilegalizacin de partidos polticos. e) Por ltimo, sostiene el autor que para existe una exigencia de forma democrtica en el mbito europeo y para los pases que se hayan suscrito al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, a causa de lo dispuesto en el artculo 25. Ello supone un menoscabo del principio democrtico, en tanto que los sujetos en la Teora del Poder Constituyente y del Pacto Social en Rousseau, son los ciudadanos del Estado, mientras que los sujetos de Derecho Internacional siguen siendo hoy, fundamentalmente los Estados. Se sustituye as la legitimidad democrtica directa por, en el mejor de los casos, una legitimidad democrtica indirecta. Adems de la confusin, ya apuntada, a la que llev la doctrina de la Soberana Nacional preconizada por Sieys, con posterioridad, el positivismo jurdico, con su postulado de la personalidad jurdica del Estado, al que se confiere la soberana, y que exige el entendimiento del pueblo como una unidad monoltica, llevan, como ha denunciado el Profesor P. De Vega, a una negacin absoluta del principio democrtico. De todo ello resulta, que el pueblo, entendido como seala el profesor P. De Vega, como una unidad monoltica, de tal forma que se ignora la pluralidad de elementos sociales, opiniones, e intereses que se da en su interior, es reducido a un mero rgano de ese Estado y as dir Jellinek En ambas formas de democracia, la inmediata y la representativa, el pueblo es el rgano del Estado.27
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Cfr. DE VEGA, P. (1998 a), La reforma constitucional y la problemtica del poder constituyente (Madrid, Editorial Tecnos). Cit., p. 32. Ibdem, pp. 24 a 38. Cfr. DEZ PICAZO, LM. (2006), Lmites internacionales al Poder Constituyente. Revista Espaola de Derecho Constitucional n 76 (Enero-Abril), pp. 9-32. Cfr. DE VEGA, P. (1998 b), El trnsito del positivismo jurdico al positivismo jurisprudencial en la doctrina constitucional. Teora y Realidad Constitucional n 1, pp. 65-88. Cit., p. 74.
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En la actualidad, lo que est ocurriendo es que asistimos a un doble proceso de disolucin de la soberana en el mbito estatal, provocado por un doble orden de fuerzas, centrfugas y centrpetas, que tienen lugar como consecuencia de los procesos de mundializacin y regionalizacin: 1) Por un lado, en palabras del Profesor P. De Vega: Implica la mundializacin una amenaza que pone en peligro el concepto clsico de soberana () sucede no obstante, que por residir la esencia de ese poder soberano, no tanto en la condicin de poder absoluto y perpetuo como en el hecho de expresar la voluntad democrtica del Pueblo, su eliminacin conlleva el aniquilamiento de los principios vertebradores que, desde el renacimiento a nuestros das, sirvieron para dar sentido y coherencia al vivere poltico de los hombres sobre la tierra.28 Concebida, desde esta perspectiva democrtica, el peligro para la soberana se produce como consecuencia, tambin apuntada por el autor, de la reduccin de los espacios polticos.29 Lo que ocurre, en mi opinin, es que se est alejando al ciudadano de la toma de decisiones, como demuestra el hecho de que en el mbito europeo, el sujeto principal sigue siendo el Estado y no el individuo. No existe un espacio de discusin europeo: los individuos disponen de poca informacin acerca de los asuntos que se estn ventilando en las instituciones europeas (que siguen siendo de carcter eminentemente interestatal), y las medidas tampoco son objeto de debate por parte de los parlamentos nacionales, y rara vez objeto de atencin por parte de los medios de comunicacin. Pero as mismo me interesa destacar, que todo ello ha sido favorecido por la aquiescencia de los individuos mismos, quienes en mi opinin, y por emplear la terminologa rousseauniana, siendo los verdaderos sujetos de la soberana, se han conformado, dado el buen nivel de vida en general del mundo occidental, con ser libres en lo privado, an a pesar de ser esclavos en lo pblico. As las cosas, asistimos en la actualidad a un cambio de paradigma, que se manifiesta en el paso de la ideologa del constitucionalismo a la ideologa de la Constitucin,30 que se explica, siguiendo al Profesor P. De Vega, porque los nuevos poderes fcticos, que la Constitucin debera controlar, no se presentan como adversarios del sistema de principios y valores constitucionales, sino que al proclamar el fin de la historia (Fukuyama) o el fin de las ideologas (Bell), lo que se pretende es consagrar la realidad constitucional que, sin embargo, la mundializacin est aparatosamente desmontando. En estas circunstancias, cuestionados los supuestos ideolgicos de la sociedad civil sobre los que se asent la constitucin normativa (Garca Pelayo. Derecho Constitucional Comparado. p. 34), afirma el Profesor P. De Vega que: Nada tiene de particular que se produzca un giro copernicano en la historia del constitucionalismo, en virtud del cual la Constitucin deja de ser la norma legitimada en los valores que conforma su propia realidad
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Cfr. DE VEGA, P. (2003). La democracia como proceso. (Consideraciones en torno al republicanismo de Maquiavelo). Revista de Estudios Polticos n 120. (Abril-Junio), pp 7-43. Cit., p. 38. Cfr. DE VEGA, P. (1998 c). Mundializacin y Derecho Constitucional. La crisis del principio democrtico en el constitucionalismo actual. Revista de Estudios Polticos n 100, pp. 13-56. Cit., p. 13. Ibdem, p. 34.
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social y poltica, para pasar a convertirse parte en instrumento legitimador de un mundo confuso, desordenado y catico.31 2) En el plano infraestatal, los ataques a la soberana estatal como consecuencia del proceso de descentralizacin son dos, y han sido sealados recientemente por mi Maestro:32 a) En primer lugar las tesis del nacionalismo vasco de que, habida cuenta de lo dispuesto en los artculos 10.2, 95.1 y 96 de la Constitucin, los respectivos artculo 1.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y del Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales, se encuentran hoy vigentes no slo en aquello que no contradice a la Constitucin de 1978 sino en aquello en que s lo contradice. De ah deduce el nacionalismo vasco, y todos los dems nacionalismos de mbito regional, la posibilidad de poder ejercitar de inmediato el ius seccesionis, incluso mantenindose vigente el actual Texto Constitucional. b) En segundo lugar, y en el seno de las reformas estatutarias de 2004, la introduccin en los nuevos estatutos de autonoma de declaraciones de derechos deberes y principios, que toman de referencia, como ha indicado Ral Canosa, no el Ttulo I de nuestra Constitucin sino la Carta Europea de Derechos Fundamentales de 7 de diciembre de 2000. Las crticas que de la tesis del nacionalismo vasco acerca del Derecho de autodeterminacin cabe hacer son de dos tipos: 1) una crtica general sera la crtica al monismo jurdico, en sus dos vertientes moderado y radical. A este respecto transcribo literalmente, por su acierto y claridad, las crticas que a tal efecto, ha realizado mi Maestro. Del monismo jurdico moderado dir: En virtud de su propio razonamiento (del monismo jurdico moderado), las normas internacionales declarativas de Derechos pierden su carcter internacional. Y es que en efecto ocurre que la nica manera posible de concebir a la Comunidad Internacional como titular de la soberana, es la de afirmar que el proceso altusiano de creacin del cuerpo poltico ha conocido un paso ms: la celebracin de un pacto social entre los diversos Estados hasta entonces soberanos e independientes. Con ello, innecesario debiera ser advertirlo, la Comunidad Internacional se transformara en un nico Estado, como unidad de organizacin y de decisin de accin poltica, a escala planetaria. El resultado de todo ello no puede ser ms evidente. Las normas jurdicas emanadas de la Comunidad Internacional/nuevo Estado mundial, no pueden ser ya consideradas como integrantes de un Derecho Internacional que por su propia esencia, y al menos desde Grocio, requiere la concurrencia de dos o ms Estados soberanos e independientes. De esta suerte nos encontramos, con que, como muy bien comprendi y denuncio Heller, la conversin de la Comunidad Internacional en una unidad decisoria planetaria universal y efectiva trasformara al derecho internacional en derecho estatal, es decir, en autntico Derecho Constitucional.33 La crtica al monismo jurdico radical es ms contundente y demoledora: Al negar la soberana y al mismo tiempo, afirmar la superioridad del Derecho Internacional
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dem. Cfr. RUIPEREZ ALAMILLO, J. (2008). El transfondo terico-ideolgico de la libertad civil y su eficacia. Teora y Realidad Constitucional n 20, pp. 175-230. Cit., p. 225. Ibdem, pp. 226-227.
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sobre todo el Derecho interno, lo que en realidad conduce el monismo jurdico radical es que las Constituciones estatales ya no puedan ser entendidas como Lex Superior (). El Derecho internacional se configura, desde el monismo jurdico radical, como el gran garante en rigor el nico de la libertad de los individuos. Ahora bien, no puede ignorarse de que se trata de un Derecho Internacional que al no poder presentarse como la voluntad de un pueblo soberano, que, por lo dems, no existe, nunca podr ocupar la posicin que tenan las Constituciones estatales, y en consecuencia, carecer de esa naturaleza de Derecho Fundamental que le permita conducir adecuadamente la vida jurdica y poltica de la hipottica aldea global.34 3) Desde una perspectiva particular, y porque las propuestas de los nacionalismos de mbito regional no resultan nuevas, tres son las crticas que se pueden formular, y que tambin han sido expuestas por el profesor Ruiprez Alamillo: a) En primer lugar no podra acudirse a lo que se ha venido a llamar Derecho Internacional humanitario puesto que no se dan los supuestos que l mismo requiere para el ejercicio de la secesin, a saber: 1. Persecucin sistemtica de un pueblo o de una minora tnica, dentro de un Estado multinacional; 2. La desigualdad de Derecho entre los distintos pueblos de un Estado; 3. La desigualdad de hecho en lo que respecta a la proteccin de las culturas de los distintos pueblos. b) En segundo lugar, en tanto que el Derecho de secesin no es inherente a un Estado Federal, de tal forma que slo cabe su aplicacin si est reconocido expresamente en la Constitucin, es evidente que no se trata de un mero olvido del constituyente, sino que la opcin de incluir el Derecho de secesin en la Constitucin fue expresamente desestimada al rechazarse las enmiendas que a este respecto plante EE. As pues no cabe la apelacin a un Derecho Humano que el Poder Constituyente expresamente decidi sustraerlo de la libertad civil de los ciudadanos espaoles. 3) Por ltimo, lo que se colige del artculo 10.2 de la Constitucin es que las normas de Derecho internacional son un criterio principalsimo de interpretacin de las normas constitucionales que consagran Derechos Fundamentales (Profesor R. Canosa Usera) y no normas directamente aplicables. Quiero terminar este subepgrafe, con el intento de conciliar tendencias jurdicopolticas, haciendo la siguiente reflexin. Es incompatible con el liberalismo poltico una concepcin de la soberana como nica e indivible, y cuyo titular es el Pueblo en su conjunto? Tal sera, como hemos visto, la postura de Rousseau o Heller. Entiendo que la respuesta es negativa, aclarados algunos malentendidos, y debido a las nuevas aportaciones que se han dado dentro de esta corriente de pensamiento. Autores como H. Heller, sin embargo, han llegado incluso a afirmar, que presentar al pueblo como el sujeto de la soberana es una imposibilidad lgica del liberalismo,35 y ello porque para los liberales, segn Heller, el pueblo es la suma conceptual de los individuos. De lo que se trata ms bien, es de si se alberga una desconfianza hacia el pueblo propia del despotismo ilustrado o ms bien, siendo liberal, se es al mismo tiempo, y porque ambas posturas no son incompatibles, demcrata. Se trata de despejar algunos mitos
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Ibdem, pp. 227 y 228. Cfr. HELLER, H. (1995), p. 165.
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errneos que se han formado los liberales. Un buen ejemplo de tres confusiones propias de algunos neoliberales son las recogidas por el Profesor P. Schwartz en su reciente libro En busca de Montesquieu. La democracia en peligro. En primer lugar afirma, acerca del contrato social de Rousseau que es texto de poderosa retrica y siniestras resonancias. Es el locus classicus de la teora de la soberana popular. El error de Rousseau era creer que el Pueblo no puede ser dspota de s mismo.36 Para este autor, y dado que Rousseau hablaba de alineacin total de cada asociado con todos sus derechos, a toda la comunidad las consecuencias del pacto social en Rousseau son mucho ms totalitarias que las del Leviatn, pues aade que dndose a todos, no se da uno a nadie.37 Concluye finalmente con una crtica atronadora contra la concepcin de soberano de Rousseau de la que dir: las notas con las que Rousseau define a ese poder soberano definen con toda claridad el concepto de democracia contra el que insurjo en este ensayo. Refleja la idea de unidad metafsica, inalienable e indivisible, del organismo social constituido por el pacto social.38 1) En primer lugar, y como recientemente ha apuntado Mi Maestro, Rousseau no es Hobbes, porque la nocin de los derechos fundamentales se encuentra, aunque de modo implcito, y desde la asimilacin de la libertad natural con la libertad civil, en la concepcin rousseauniana del contrato social, y en definitiva de la Democracia.39 Y ello no es sino la consecuencia lgica de la distinta concepcin que del contrato social tienen uno y otro: Hobbes, con una visin pesimista del Estado de naturaleza levanta el Leviatn con el objetivo de lograr la autoconservacin de los hombres. Por el contrario Rousseau que tiene una visin idealizada del Estado de naturaleza levanta el pacto social con el objetivo de asegurar la libertad natural, o la libertad civil de los hombres. Por otra parte, parece olvidar el Profesor P. Schwartz que liberalismo y democratismo tienen, como apunto Heller, la misma raz y precisamente en el contrato social. 2) En segundo lugar, es evidente que resulta ontolgicamente imposible que el Pueblo sea dspota consigo mismo. Tampoco ninguna persona puede ser dspota consigo misma. nicamente caben dos opciones: a) entender que el despotismo slo cabe de unos (mayora o minora) contra otros, b) afirmar, simplemente, y como hace el individualismo metodolgico, que el Pueblo como tal no existe y es nicamente la suma de sus individuos. Es precisamente, asumiendo la primera opcin por la que entiendo que el liberalismo no slo es compatible, sino que resulta necesario con la democracia. Insisto, se deben sustituir los parmetros de un liberalismo clsico que tena ms de despotismo ilustrado y que entra en crisis despus de 1945, por un liberalismo que tiene, creo yo, un papel fundamental que jugar en las sociedades multiculturales de nuestros das. Tal es el liberalismo teorizado por Jhon Rawls en su obra El liberalismo poltico. Para este autor: El liberalismo poltico parte del supuesto
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Cfr. SCHWARTZ, P. (2006), En Busca de Montesquieu. La democracia en peligro (Madrid, Editorial Encuentro), p. 99. Ibdem, p. 100. Ibdem, p. 101. Cfr. RUIPEREZ ALAMILLO, J. (2008), p. 215.
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de que hay varias doctrinas comprehensivas razonables encontradas, cada una con una concepcin del bien y todas ellas compatibles con la plena racionalidad de las personas humanas (en la medida en que esto ltimo puede establecerse con los recursos que proporciona una concepcin poltica de la justicia). () Esta pluralidad razonable de doctrinas encontradas e inconmensurables se concibe como la realizacin caracterstica de la razn prctica a lo largo del tiempo y bajo instituciones libres duraderas. De modo que la cuestin que la tradicin dominante ha tratado de responder carece de respuesta: ninguna doctrina comprehensiva resulta adecuada como concepcin poltica para un rgimen constitucional (la cursiva es ma).40 La idea de justicia poltica a la que hace referencia J. Rawls se asienta sobre dos principios que el autor define de la siguiente manera: a) Todas las personas son iguales en punto a exigir un esquema adecuado de derechos y libertades bsicos iguales, esquema que es compatible con el mismo esquema para todos; y en este esquema se garantiza su valor equitativo a las libertades polticas iguales, y slo a esas libertades. b) Las desigualdades sociales y econmicas tienen que satisfacer dos condiciones: primero, deben andar vinculadas a posiciones y cargos abiertos a todos en condiciones de igualdad equitativa de oportunidades; y segundo, deben promover el mayor beneficio para los miembros menos aventajados de la sociedad.41 De esta forma, dice J. Rawls, el liberalismo poltico busca una concepcin poltica de la justicia en la esperanza de atraerse, en una sociedad regulada por ella, el apoyo de un consenso entrecruzado de doctrinas religiosas, filosficas y morales.42 Pero lo importante en Rawls, que le diferencia del liberalismo racionalista de Kelsen, es que no habla de una justicia formal sino material y el consenso entrecruzado al que hace referencia no es ni escptico ni indiferente.43 Es, al contrario, un consenso sobre valores polticos,44 que permite que d un lugar a un verdadero acto constitucional. De un modo, en mi opinin ms afortunado, que Rousseau cuando afirm que el que desobedezca la voluntad general ser obligado por el cuerpo social a ser libre, en el liberalismo propugnado por J. Rawls la justificacin del poder pblico est mejor expresada (aunque no hay diferencias sustanciales, tal como trato de exponer): (El) ejercicio del poder poltico es plenamente adecuado slo cuando se ejerce de acuerdo con una constitucin, la aceptacin de cuyos elementos esenciales por parte de todos los ciudadanos, en tanto que libres e iguales, quepa razonablemente esperar a la luz de principios de ideales admisibles para su comn razn humana.45
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Cfr. RAWLS, J. (1996), p. 167. Ibdem, p. 35. Ibdem, p. 40. Ibdem, p. 182. Ibdem, p. 40. Ibdem, p. 169.
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Por consiguiente, el Poder Constituyente es, como deca Donoso Corts, el rayo que rasga el seno de la nube, inflama la atmsfera, hiere a la vctima y se extingue, es decir, es soberano, y no es otro que el Pueblo en su conjunto. Sin embargo, porque la soberana es un concepto de Derecho Poltico, su ejercicio solo es dable en la esfera de lo pblico. La soberana requiere para su ejercicio, homogeneidad, pero ello no excluye la pluralidad.
2) Legitimidad
Los conceptos de soberana y legitimidad se encuentran enormemente vinculados, de tal forma que en mi opinin forman un quiasmo segn el cual no existe soberana sin legitimidad ni legitimidad sin soberana: Desde una perspectiva schmittiana, cabe afirmar que, una constitucin es legtima () cuando la fuerza y autoridad del Poder Constituyente en que descansa su autoridad es reconocida.46 Ello significa que la Constitucin del Estado es legtima precisamente por ser la plasmacin de la voluntad del soberano, que en el Estado Constitucional actual no puede ser otro que el Pueblo en su conjunto. Efectivamente, porque como ha afirmado el Profesor P. De Vega, la Historia del constitucionalismo no es ms que la Historia de las trasformaciones que se han llevado a cabo para hacer reales y efectivas en cada momento las ideas de Libertad y Democracia y en definitiva, hacer a los hombres autnticos ciudadanos libres, es por lo que hoy se puede afirmar, que la clasificacin que Carl Schmitt establece entre legitimidad democrtica y legitimidad dinstica est hoy completamente obsoleta. Sin embargo, es interesante mencionarla ya que, como tambin apunta el Profesor P. de Vega,47 fue en Europa la pervivencia del principio monrquico la que dio lugar a la idea de la doble soberana. As pues, en la actualidad, para poder hablar de Poder Constituyente es necesario que se den los dos requisitos sealados por el profesor P. De Vega: el respeto al principio democrtico y que nos encontremos ante una democracia representativa.48 No cabe duda de que en Espaa, y por lo general en los pases de nuestro entorno, se respeta el principio democrtico; slo una visin demasiado idealista y prxima ms bien a la democracia de la identidad podra sostener lo contrario. Una perspectiva interesante es la que aporta el profesor J.A. Portero Molina. Este autor relaciona conformidad con legitimidad, y as afirmar: lo mejor que puede decirse de un ordenamiento jurdico es que recoge la opinin del ciudadano comn tan satisfactoriamente que la mayora lo respeta, sin conocerlo, en sus actividades cotidianas, sin el menor esfuerzo.49 Establece el profesor Portero la distincin entre legitimidad de origen y legitimidad por eficacia, de tal forma que la conformidad del ciudadano
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Cfr. SCHMITT, C. (1982), Teora de la Constitucin (Traducc. Francisco Ayala. Madrid, Alianza Universidad Textos), p. 104. Cfr. DE VEGA, P. (1998 a), pp. 42 y ss. Ibdem. p. 25. Cfr. PORTERO MOLINA, J.A. (2003), Legitimidad democrtica y Constitucin europea. Revista de Derecho Constitucional Europeo n 3, pp. 11-20.
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con la constitucin y los Estatutos de autonoma se produce tanto por su gran legitimidad de origen, ya que todos los ciudadanos participaron, primero con su voto a la asamblea constituyente, y posteriormente con el referndum de aprobacin de la Constitucin y de los Estatutos, como por su legitimidad por eficacia, ya que ambos tipos de normas supusieron el comienzo de una nueva etapa de libertades, que trasform por completo la vida poltica de los espaoles. La legitimidad de los municipios radica en que es entendida por los ciudadanos como la institucin de gobierno ms prxima. Deca que este enfoque resulta interesante porque desde esta perspectiva se puede comprender mejor el cambio de paradigma que supone la inclusin de la legitimidad tecnocrtica. El Profesor M. Garca Pelayo enuncia este principio del siguiente modo: Es legtimo lo que es eficaz, y es eficaz lo que promueve y asegura el desarrollo tecnoeconmico en unas condiciones ambientales y en una coyuntura dada ya que ello es, en ltima instancia, condicin instancia condicin para la vigencia de cualesquiera otros valores. Dicho principio tiende a ser, as, en el mundo actual la variable independiente frente a la cual todos los dems criterios de validez seran variables dependientes, contingencias o ritualismos. A esta nueva especie de legitimidad (y con ello, de autoridad) podemos considerarla como la tpica legitimidad de la poca tecnocrtica, una legitimidad de especie racional-funcional, pero en cuyo nombre se pueden justificar fenmenos parciales ilegtimos desde otros principios de legitimidad.50 El que fuera el primer presidente del Tribunal Constitucional adelanta una primera crtica este principio cuando afirma: Esta preeminencia de la finalidad tecno-econmica puede conducir a la subordinacin de otros valores y objetivos estatales que pasarn a ser tenidos en cuenta en la medida que sean funcionales o disfuncionales desde el punto de vista tecno-econmico, lo cual abre la posibilidad de encubrir intereses de cualquier ndole bajo el manto de la eficacia tcnica y de justificar la marginacin o represin de problemas incmodos para el sistema, so capa de su disfuncionalidad.51 Efectivamente, a nadie se le escapa que cuanto ms democrtico es un rgimen es menor el nivel de eficacia pero mayor su eficiencia en la toma de decisiones; y al contrario, los regmenes menos democrticos (aristocracia, monarqua) se caracterizan por un grado mayor de eficacia y un menor nivel de eficiencia. Ms adelante enuncia el autor hasta seis crticas diferentes al tecnocratismo, y que por falta de espacio renuncio a trasponer aqu. En todo caso me interesa destacar la que hace referencia al carcter atemporal con el que se presenta el tecnocratismo, que proclama al mismo tiempo que el fin de las ideologas (Bell) su carcter de opcin verdadera, tachando a las dems de ideolgicas. Denuncia Garca Pelayo que esta actitud no es original de los tecncratas, y que el tecnocratismo implica, efectivamente, una postura ideolgica.52 El resumen de las seis crticas lo resume el propio autor al final del captulo de la forma siguiente: Si bien hoy en da es preciso contar con los mtodos tecnocrticos,
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Cfr. GARCA PELAYO, M. (1982), Burocracia y tecnocracia (Madrid, Alianza Universidad), p. 52. dem. Ibdem, pp. 93 y ss. La critica a la afirmacin de que el tecnocratismo carece de ideologa en la p. 95.
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como en otra poca de la historia fue necesario abrir paso a los mtodos burocrticos, no es menos cierto que deben ser controlados por una adecuada estructura institucional que neutralice sus malos efectos, que someta a responsabilidad su ejercicio y que convierta a tales mtodos en verdaderamente funcionales para la totalidad y no slo para un subsistema o para los intereses particularizados de un rgimen poltico determinado.53 Con la mayor humildad me atrevo a aadir yo a la crtica de quien es uno de los mejores constitucionalistas de la historia espaola, que el avance vertiginoso de la sociedad tecnocrtica supone no pocos problemas y nuevos retos en materia de Derechos Fundamentales, en especial, el derecho a la intimidad, materia sobre la que existen ya numerosos estudios, enfocados principalmente al fenmeno de masas en el que se ha convertido internet. En todo caso, lo que se debe aceptar sin discusin, es que los Estados Constitucionales modernos son legtimos, tanto por su constitucin democrtica como por la mejora en las condiciones de vida conocidas en el ltimo tercio del siglo XX.
II. SOBERANA Y LEGITIMIDAD EN EL MARCO DE LA UNIN EUROPEA
1) Soberana
Acerca de la soberana, y en lo que se refiere a la Unin Europea existen dos posturas: 1) La primera es la que niega el carcter constitucional de los tratados, negando por tanto el carcter originario del ordenamiento jurdico de la Unin. Esta postura niega la pretensin del TJCE de la Kompetenz-Kompetenz. Niegan adems que la Unin tenga la capacidad de decidir sobre su propio futuro. 2) La postura contraria afirma que ya existe una Constitucin Europea, reivindican una constitucin propiamente dicha en el sentido prescriptivo del constitucionalismo moderno. Estos autores reclaman la soberana para la Unin. La segunda opcin, en mi humilde opinin, no es de recibo, y ello por las razones siguientes: 1) La primera y ms evidente, es que difcilmente pueden asimilarse los Tratados Constitutivos a una Constitucin, en el sentido que el trmino tiene en el moderno Estado Constitucional, ya que los sujetos que participan en su elaboracin son nicamente los Estados. Que sea un poder constituido dentro del Estado (el Gobierno) quien negocia el Tratado en la esfera internacional y otro poder constituido (el Parlamento) el que lo ratifica, sin que ni siquiera haga falta la celebracin de referndum (que por cierto, en ese caso el pueblo opera como poder constituido), hace imposible la consideracin de los Tratados a una autntica constitucin.
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Cfr. GARCA PELAYO, M. (1982), p. 99.
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2) Si como hemos visto en el epgrafe anterior, se admite unnimemente en el constitucionalismo moderno, que el soberano es el pueblo del Estado, que en ejercicio del Poder Constituyente del que es titular, elabora una constitucin que pasa a ser la piedra angular de toda la organizacin jurdico-poltica del Estado, y desaparece posteriormente, entrando en fase de letargo del que no saldr hasta que sea necesario dotarse de una nueva constitucin,54 evidente debiera resultar, que si bien la Constitucin de 1978 acusa un evidente carcter europesta, que se manifiesta en el artculo 93 de la Carta Fundamental, igual de evidente debiera ser, en atencin al tenor literal del artculo 93 (Mediante ley orgnica se podr autorizar la celebracin de tratados por los que se atribuya a una organizacin internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitucin), que se trata en todo momento de una delegacin de competencias, que tienen su causa en la voluntad soberana del Pueblo espaol. Si aplicsemos aqu la mxima romana in claris non fita interpretatio se podra desmontar inmediatamente la pretensin de los que afirman que ya existe una Constitucin en Europa, sin embargo, y porque cada vez se repite con ms insistencia, sobre todo despus del fracaso del Tratado Constitucional de 2004, ahondaremos un poco ms en el tema. 21) No es posible considerar que se trata de una mutacin constitucional puesto que los lmites de la mutacin comienzan, como ha puesto de manifiesto el profesor P. De Vega,55 cuando se pone en entredicho la misma nocin de soberana. 22) aclarado este extremo, cabe preguntarse si es necesario acudir al procedimiento de reforma constitucional. La respuesta vara dependiendo de la concepcin que se tenga acerca de la reforma constitucional: 221) si se sostiene que cabe la reforma total de la constitucin, mediante el procedimiento del artculo 168 de la Constitucin, entonces la respuesta habr de ser positiva. 222) si por el contrario se sostiene la tesis, de que incluso all donde no se han establecido clausulas de intangibilidad, y porque toda constitucin se identifica con un rgimen poltico que socialmente la legitima, existen lmites implcitos a la reforma constitucional, la respuesta habr de ser negativa.56 Los lmites a la reforma constitucional son enunciados, a mi modo de ver de manera impecable, por Carl Schmitt, quien nos dice: Los lmites de reformar la constitucin resultan del bien entendido concepto de reforma constitucional. Una facultad de reformar la constitucin atribuida por una normacin legal-constitucional significa que una o varias regulaciones legal-constitucionales pueden ser sustituidas por otras regulaciones legal-constitucionales, pero slo en el supuesto de que queden garantizadas la identidad y la continuidad de la Constitucin entendida como un todo.57 As pues, por tratarse de una destruccin de la Constitucin, ya que utilizando la terminologa schmittiana se producira un cambio no slo de la Constitucin sino tambin de poder constituyente, la respuesta al interrogante que nos venimos planteando no puede ser sino la de considerar que la cesin de soberana a la Unin es un tema vetado al poder de reforma, como poder constituido que es.
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Cfr. DE VEGA, P. (1998 a), pp. 24 y ss. Ibdem, pp. 214 y ss. Ibdem, pp. 237 y ss. SCHMITT, C. (1982), p. 119.
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3) La tercera crtica tiene relacin con la forma de Estado: La Unin Europea es una confederacin de Estados en su vertiente moderna (Antonio La Prgola).58 Lo que diferencia principalmente a esta confederacin moderna con respecto a la confederacin clsica es el efecto directo de determinadas normas de la confederacin sobre los ciudadanos; sin embargo, en lgica con lo anterior, la conclusin a la que debe llegarse es que la soberana, al igual que en la confederacin clsica, pertenece al pueblo de los Estados miembros. Debe recordarse en este sentido, que la circunstancia que impide que la Unin Europea pueda ser considerada como una federacin, donde, por cierto, la soberana corresponde al pueblo federal, es precisamente la inexistencia de un pacto social al respecto, como consecuencia, de que no existe un pueblo europeo, debido a la falta de homogeneidad entre los europeos. Prueba de ello, es que cabe en la Unin Europea la retirada voluntaria de un Estado miembro.59 Aunque tampoco esta cuestin resulta pacfica: la retirada voluntaria de la Unin, recogida de expresamente de esta forma es una innovacin del Tratado Constitucional y tampoco se recoge expresamente en el Tratado de Lisboa que entrar en vigor en 2009. Para algunos autores, por ejemplo Fernando Dez Moreno y otros autores como Nicolas Levrat 60 opinan que un derecho tal resulta contradictorio con un proceso constitucional as como con la naturaleza de las relaciones internacionales. La respuesta una vez ms variar segn la concepcin que se tenga de la soberana: si como he venido sosteniendo a lo largo de estas pginas, se afirma que la soberana es nica e indivisible y pertenece al pueblo del Estado Constitucional de Derecho, no cabe sino afirmar que, en el seno de una confederacin, donde la soberana reside en el pueblo de los Estados miembros, el ius secesionis es una posibilidad siempre legtima, y ello por la sencilla razn de que el derecho de secesin resulta inherente a la confederacin. Incluso es posible en la Federacin cuando as sea reconocido por el Poder Constituyente.61 Cuando en el seno de una federacin un territorio pretende la secesin de forma unilateral, resulta legtimo el empleo de la bundesexekution.62 Tras un interesante estudio de Derecho comparado, Miguel Herrero y Rodrguez de Min y otros autores del Consejo de Estado, destacan tres constataciones que se derivan del estudio de los hechos referidos a la respuesta constitucional a la integracin europea.63 1) En primer lugar la generalizacin de las frmulas constitucionales de integracin a partir de los tratados constitutivos en los aos 50, tan slo ajenas a los
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LA PRGOLA, A. La Confederacin. 2. La forma moderna: El federalismo y sus contornos, en el volumen Los nuevos senderos del federalismo, Madrid, 1994. Citado en RUIPEREZ ALAMILLO, J. (2000). La Constitucin europea y la teora del Poder Constituyente. (Madrid, Biblioteca Nueva), p. 34. Vd. Artculo I-60 del Tratado por el que se establece una Constitucin para Europa. Cfr. LEVRAT, N. Lapartenance lunion en Commentaire de la Constitucin de lunion europenne editado por Marianne Dony y Emmanuelle Bribosia. Bruxeles 2005, p. 101. Cfr. RUIPEREZ ALAMILLO, J. (1995). Constitucin y autodeterminacin. (Madrid, Editorial Tecnos), pp. 77 y ss. Cfr. RUIPEREZ ALAMILLO, J. (2003). Proceso constituyente, soberana y autodeterminacin (Madrid, Biblioteca Nueva), pp. 383 y ss. Cfr. HERRERO Y RODRGUEZ DE MIN, M.; JOVER GMEZ-FERRER J.M.; ROLDAN MARTN, A.; y AMRIGO ALONSO, J. (2005). La respuesta constitucional a la integracin europea. Revista Espaola de Derecho Constitucional n 73 (enero-abril), pp. 239-254. Cit., p 253.
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sistemas constitucionales de estricta estirpe britnica. 2) En segundo trmino la tendencia a europeizar las constituciones estatales. 3) En cuanto a las consecuencias de la integracin, se afirma, en primer lugar, la supremaca del derecho comunitario, de forma unnime para el derecho ordinario, y con criterios contrapuestos en lo referente al derecho constitucional; en segundo lugar se difunden clusulas de salvaguarda de la identidad constitucional y de la autonoma institucional del Estado, y por ltimo se difunden progresivamente frmulas tendentes a asegurar la proyeccin en el mbito comunitario de los controles horizontales y verticales sobre el ejecutivo como representante del Estado en dicho mbito. Antes de profundizar ms en la materia quiero poner de relieve algunos aspectos en los que no comparto la opinin de los autores antes mencionados. Llama mucho la atencin en el trabajo la referencia a la limitacin de la soberana que se recoge en el artculo 11 de la Constitucin italiana o en el prembulo de la Constitucin francesa de 1946. Pues bien, como apunta la Profesora N. Garca Gestoso, de la interpretacin doctrinal y jurisprudencial del citado precepto se colige que el artculo 11 permite derogaciones de normas ordinarias de la constitucin, pero no puede permitir que la Comunidad Europea derogue los principios del orden constitucional italiano.64 La cuestin debiera resultar meridianamente clara por cuanto que la constitucin delimita con precisin dichos valores constitucionales, a diferencia de lo que ocurre en el caso espaol, mediante la inclusin de clausulas de intangibilidad. Podra afirmarse, que lo que permite el artculo 11 es una mutacin constitucional que venga propiciada por una realidad fctica como consecuencia de la integracin, pero nunca la destruccin constitucional. Desde una ptica ms general, el enfoque extremadamente positivista del estudio le hace perder en mi opinin parte de su riqueza que potencialmente podra albergar. El estudio de la pura letra de la constitucin lleva a obviar aspectos tan importantes como la interpretacin que de los textos ha sido hecha por los distintos tribunales constitucionales (positivismo jurisprudencial) y el rechazo del pueblo francs al proyecto de Tratado Constitucional (positivismo sociolgico). Las carencias en este sentido se ponen tanto ms de manifiesto por cuanto precisamente Italia y Francia, junto con Alemania, son, como veremos, de los Estados que ms celosos han sido de su soberana frente al proceso de integracin. Analizando la jurisprudencia italiana, alemana y francesa,65 en comparacin con la espaola, se pueden llegar a conclusiones idnticas, pues en mi opinin existen ms diferencias en la forma de expresarlo que en el fondo de la postura de los distintos Tribunales Constitucionales: 1) Por lo que se refiere a Italia, fruto de la tradicin jurdica monista de este Estado, el TC italiano vena, como ha apuntado la Profesora N. Garca Gestoso, equiparando los Tratados comunitarios al resto del ordenamiento jurdico internacional, de forma que unos y otros pasaban a formar parte del ordenamiento jurdico interno italiano. En lgica
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Cfr. GARCA GESTOSO, N. (2004), p. 92. Cfr. GARCA GESTOSO, (2004), pp. 90 y ss.
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con lo anterior ocurra que en virtud del principio lex posterior derogat lex anterior, una ley del Parlamento posterior dejaba sin efecto cualquier disposicin de Derecho internacional (que en rigor es ya Derecho interno). Posteriormente, y en atencin a la naturaleza especial de las Comunidades Europeas el TC ha abandonado esta jurisprudencia. Sin embargo, cuando se refiere al conflicto entre norma europea frente a constitucin, la postura inequvoca de este TC se refleja en la exigencia, previa a la cuestin prejudicial, de plantear ante dicho rgano la cuestin de constitucionalidad. La lgica del TC, que puede compartirse o no, es evidente: no ha lugar a un juicio de conformidad con los Tratados de aquellas normas que sean inconstitucionales; y ello por la sencilla razn de que por serlo, no es posible su aplicacin dentro del territorio del Estado. 2) Por lo que respeta al Tribunal Constitucional alemn, si bien en la sentencia Solange I de 1974 afirmaba su competencia para entrar a enjuiciar la constitucionalidad de la normativa comunitaria, esta jurisprudencia se ve alterada en sentencia Solange II de 1986, donde por entender que se haba llegado a un momento de equiparacin entre el tipo de proteccin comunitaria y alemana en materia de Derechos Fundamentales rechaza en este caso su competencia para controlar actos de la Comunidad contrarios a tales Derechos. Pero en su sentencia sobre el Tratado de Maastricht, vuelve, como apunta Garca Gestoso, a sostener una postura incluso ms rgida que la que sostuvo en Solange I, que se deriva del gran nmero de reticencias que manifiesta sobre la necesidad de preservar la soberana alemana.66 Por ltimo en Francia es donde se ha acudido de manera ms ntida al concepto de soberana para marcar los lmites del poder exterior del Estado en general, y en particular, frente al poder de integracin comunitario.67 El Conseil dEtat francs acude a la nocin de condiciones esenciales del ejercicio de la soberana para articular su doctrina, aunque entiende que estas pueden ser modificadas mediante la reforma constitucional. La tcnica de la reforma en esta materia ha sido criticada, como es fcil imaginarse, por no poca parte de la doctrina francesa, y ello desde dos perspectivas distintas: Favoreu se extraa de que siempre resulte modificada la norma que sirve de referencia y no del texto sometido a examen y Labayle critica la tcnica de la revisin-adjuncin de un precepto a la Constitucin francesa de 1958 para superar el problema de la transferencia de competencias a la UE.68 3) Si ahora volvemos nuestra atencin al caso espaol nuestro TC Constitucional afirma, en la Declaracin 1/2004, que no existe contradiccin entre la Constitucin espaola y el Tratado de Constitucin europea. Sobre este pronunciamiento habremos de volver ms adelante, pero me interesa ahora destacar, que en concordancia con la jurisprudencia del Tratado de Maastricht del TC alemn y la jurisprudencia del Consejo de Estado francs de 2004,69 afirma nuestro TC que: En el caso difcilmente concebible de que en la ulterior dinmica del Derecho de la Unin Europea llegase a resultar
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Ibdem, p. 96. Ibdem, p. 98. Cfr. SEGURA SERRANO, A. (2005). La primaca y el control de constitucionalidad del Derecho comunitario en Francia. Revista espaola de Derecho Comunitario Europeo (Enero-Abril), pp. 93-132. Cit., p. 105. Ibdem, pp. 127 y ss.
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inconciliable este Derecho con la Constitucin espaola, sin que los hipotticos excesos del Derecho europeo respecto de la propia Constitucin europea fueran remediados por los ordinarios cauces previstos en sta, en ltima instancia la conservacin de la soberana del pueblo espaol y de la supremaca de la Constitucin que ste se ha dado podran llevar a este Tribunal a abordar los problemas que en tal caso se suscitaran, que desde la perspectiva actual se consideran inexistentes, a travs de los procedimientos constitucionales pertinentes, ello aparte de que la salvaguarda de la referida soberana siempre resulta a la postre asegurada por el art. I-60 del Tratado, verdadero contrapunto de su art. I-6, y que permite definir en su real dimensin la primaca proclamada en este ltimo, incapaz de sobreponerse al ejercicio de una renuncia, que queda reservada a la voluntad soberana, suprema, de los Estados miembros.70 A la luz de esta jurisprudencia, quiz se me podra criticar el moverme en el mbito de las ficciones y supuestos de laboratorio. No es desde luego, ni mucho menos, esa mi pretensin. El planteamiento que intento transmitir en estas pginas me resulta ms factible hoy que quizs unos aos atrs, y ello debido a los siguientes hechos: 1) las ampliaciones de 2004 y 2007, que han configurado la actual Europa de los 27, con los problemas que comienzan a surgir, en el seno de las instituciones europeas, acerca de la gobernabilidad de la Unin. 2) en segundo lugar, y relacionado con lo anterior, el multiculturalismo, como fenmeno social europeo en el siglo XXI, con los problemas religiosos, tnicos y lingsticos a los que da lugar, como demuestran no pocos sucesos recientes, de los cuales quiz el ms representativo sea el conflicto sobre las caricaturas del profeta Mahoma. 3) la falta de homogeneidad poltica y social, lleva aparejada, como resulta lgico, la falta de homogeneidad econmica. As por ejemplo, mientras en Francia se fija un sueldo mnimo de unos 1.200 euros, en Espaa, donde el nivel de vida no es tan dispar, resulta aproximadamente de unos 600 euros. En los pases del este, de reciente incorporacin, el nivel salarial es mucho ms bajo. Esto puede, como es lgico, llevar aparejada una deslocalizacin empresarial, no ya hacia el exterior de las fronteras de Europa (los dragones asiticos), que cabra neutralizar con medidas proteccionistas a la importacin, sino en el mismo interior de Europa. 4) el terrorismo islmico, que tras los atentados de Madrid y Londres ha supuesto una autntica psicosis por la seguridad que todos los que nos hemos visto obligados a coger un avin hemos sufrido en los aeropuertos. En relacin con esto se plantean problemas constitucionales en el seno de la Unin, acerca de la transferencia de los datos personales de los viajeros entre Europa y Estados Unidos, que puede suponer un vulneracin del Derecho a la intimidad. 5) Los nacionalismos, de diverso tipo, y de carcter contrapuesto que estn apareciendo por doquier dentro de los Estados, y no slo los de nuestro entorno (cuya conexin con el proceso de mundializacin ya se ha sealado, y que de hecho la UE potencia en ocasiones como consecuencia de su poltica regional). 7) A la vista de las nuevas solicitudes de ingreso en la UE (Turqua y Marruecos) surge la siguiente pregunta: Dnde se sitan las fronteras de Europa? Es difcil dar una respuesta clara a la luz de los acontecimientos sealados.
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Vid. Declaracin 1/2004 de 13 de febrero de 2004, fundamento jurdico 4.
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Para terminar, expongo brevemente una crtica a las teoras de la soberana divisible y el principio de competencia en el mbito comunitario.71 Sucintamente se puede decir que la primera consiste en afirmar que el Estado no pierde soberana, sino que, gracias a su participacin en el proceso de decisin comunitario tiene la posibilidad de ejercer funciones que haba perdido en el mbito puramente interno en el plano estatal. El corolario de ello es entender que la UE est dotada a su vez de derechos propios de soberana. Entienden estos autores que la soberana puede entenderse como un conjunto de poderes y que por lo tanto permite la transmisin de los mismos de un modo irreversible.72 Una variante de esta doctrina es la teora de la soberana en la UE expuesta por Antonio La Prgola,73 segn la cual la soberana ha de reconocerse tanto al Parlamento europeo, como representante del Pueblo europeo, como a los Pueblos de los distintos Estados miembros. En cuanto a la teora de la sustitucin del concepto de soberana por el de competencia niega rotundamente que el concepto de soberana como explicatorio del momento actual de la integracin europea.74 Confieso que no alcanzo a ver una diferencia sustancial entre uno y otro planteamiento. En el plano terico que mientras una se mueve en el paradigma de la soberana como concepto que explica las relaciones internacionales, la otra sencillamente niega dicho concepto. Lo cierto es que, a mi modo de ver, ambas terminan por establecer un catlogo de, llmeseles derechos soberanos, llmeseles competencias, inalienables, y que, por tanto, ambas instituciones deben de respetar. La idea de dividir la soberana, concebida clsicamente como nica, indivisible e inalienable no es, en mi humilde opinin, sino una negacin del concepto mismo de soberana, y ello aunque no se diga expresamente. En cuanto a la teora que aboga por la sustitucin del concepto de soberana por el de competencia merece, a mi modo de ver las siguientes crticas: y es que no sirve, en primer lugar, para solucionar los posibles conflictos que pueden surgir a consecuencia de la inflacin normativa a la que estamos asistiendo en la actualidad. En efecto, en nuestros das el individuo se halla sometido a una multitud de normas emanadas de distintas esferas, local, regional, nacional, supranacional, y entre las que puede surgir el conflicto. El criterio de competencia puede servir como una primera aproximacin al problema, de tal modo que la norma que debe prevalecer es aquella que ha sido dictada por el rgano competente para ello. Pero resulta que es difcil que una norma cualquiera afecte slo a un determinado mbito y no tenga repercusiones en otros mbitos. En estos casos, y porque estaramos ante dos sujetos de derecho iguales (Estado y UE), el conflicto tendera a recrudecerse, y el criterio de la competencia no ofrecera, ultima ratio, solucin alguna al problema. En segundo lugar, y ms importante, esfumado el concepto de soberana negado el concepto de soberana, se produce una quiebra irreparable del principio democrtico, que es uno de los dos pilares del constitucionalismo moderno, pues se habra desposedo al Pueblo del Estado de la condicin de soberano, lo que operando desde los
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Cfr. GARCA GESTOSO, N. (2004), pp. 101 y ss. Ibdem, p. 102. Cfr. exposicin y crtica en RUIPEREZ ALAMILLO, J. (2000), pp. 157 y ss. Ibdem, p. 106.
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esos parmetros justificara legtimamente una merma de los derechos de participacin de los mismos en la toma de decisiones. Quin puede negar que esto sea as, y ms cuando claramente estamos asistiendo a ese proceso ya en nuestros das? Finalmente, la variante de la doctrina de la separacin de poderes que propone el profesor italiano mejora la formulacin de la doble soberana en el sentido en que invoca no tanto un catlogo de derechos soberanos distintos para uno y otro titular de la soberana como la idea de aunar la voluntad de ambos sujetos en una nica voluntad soberana. Lo que ocurre, es que como ya seal Carl Friedrich, no es posible reconocer dos o ms soberanos en un mismo territorio. Tal pretensin supone tambin una perversin del concepto clsico de soberana que cobra as un significado confuso.
2) Legitimidad
Volvamos, llegados a este punto, al magnfico ensayo del Profesor J.A. Portero Molina para debatir acerca de la legitimidad en la Unin Europea. El razonamiento que plantea no podra ser ms evidente: Por un lado afirma que tanto por motivos de legitimidad de origen implcita en la voluntad europesta de los ciudadanos en el momento en que se redact la Constitucin de 1978, y que se pone de manifiesto si se atiende al artculo 93 de la Carta Fundamental, como por motivos, sobre todo, de legitimidad por eficacia, que se plasma en la mejora que ha supuesto de las condiciones de vida de la ciudadana, es posible explicar la pertenencia a la Unin, y por ello que los ciudadanos se vean inmersos en un ordenamiento jurdico sobre el que nunca se han manifestado expresamente. Pero a continuacin explica que Es evidente, con todo, que la aparicin ahora de la Constitucin europea, redactada por una Convencin, supone un salto cualitativo respecto de la situacin ahora vivida en el curso de un largo proceso y requiere, por tanto, plantearse las cosas a la luz de una nueva dimensin que aporta la firma y posterior ratificacin de un Tratado, que no es uno ms de la larga lista, sino del Tratado por el que se instituye la Constitucin que crea la Unin Europea.75 Esta cita recoge dos aspectos importantes: el primero es que, al ser la Constitucin europea redactada por una Convencin, ms recuerda, en mi opinin, a una carta real otorgada, propia de la poca de la restauracin, que a una constitucin en el sentido del constitucionalismo moderno del siglo XX. En segundo lugar, que aunque formalmente es un Tratado, y por ello se emplean los cauces jurdicos para la aprobacin de los Tratados, materialmente es mucho ms. As pues, a diferencia de lo que la mayora de los internacionalistas sostienen, que la Constitucin Europea es un Tratado y es una Constitucin, en mi opinin, habra que decirse que esta no es, en rigor, ni un Tratado (solo lo es en un sentido formal), ni desde luego una Constitucin. No comparto, sin embargo, la afirmacin del Profesor J.A. Portero Molina, cuando afirma que a su juicio una reforma parcial del artculo 93, por el
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PORTERO MOLINA, J.A. (2005), p. 14.
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procedimiento ordinario de reforma previsto en el 167, en el sentido de hacer una mencin expresa a la Unin Europea que permita la cesin de competencias derivadas de la nuestra Norma Superior a dicha Institucin. En opinin de este autor, de esta forma La CE seguir siendo la (norma) suprema, salvo en lo que haya cedido la supremaca a la Constitucin y el Derecho Comunitario, respecto de lo cual, siempre queda la va abierta a la recuperacin de la supremaca por la CE.76 En todo caso, aclara el Profesor, que la reforma no es obligada pero s recomendada. En el momento en que fue escrito el artculo, an no se haba pronunciado el TC acerca de la constitucionalidad del Tratado, quiz por ello se emplean indistintamente supremaca y primaca, al igual que lo hizo el propio Tribunal Constitucional en la Declaracin de 1992.77 Sin embargo, en su Declaracin 1/2004 el Alto Tribunal ha otorgado un significado distinto a ambas palabras: en efecto si acudimos de nuevo al fundamento jurdico 4 de la sentencia se nos dice que Primaca y supremaca son categoras que se desenvuelven en rdenes diferenciados. Aqulla, en el de la aplicacin de normas vlidas; sta, en el de los procedimientos de normacin. La supremaca se sustenta en el carcter jerrquico superior de una norma y, por ello, es fuente de validez de las que le estn infraordenadas, con la consecuencia, pues, de la invalidez de stas si contravienen lo dispuesto imperativamente en aqulla. La primaca, en cambio, no se sustenta necesariamente en la jerarqua, sino en la distincin entre mbitos de aplicacin de diferentes normas, en principio vlidas, de las cuales, sin embargo, una o unas de ellas tienen capacidad de desplazar a otras en virtud de su aplicacin preferente o prevalente debida a diferentes razones. Toda supremaca implica, en principio, primaca (de ah su utilizacin en ocasiones equivalente, as en nuestra Declaracin 1/1992, FJ 1), salvo que la misma norma suprema haya previsto, en algn mbito, su propio desplazamiento o inaplicacin. Se colige fcilmente pues que la cesin de supremaca, por ser inherente al concepto de Constitucin, implicara la destruccin de la Carta Fundamental de 1978, lo que no puede llevarse a cabo por el procedimiento de reforma, ni siquiera por el procedimiento agravado del artculo 168, segn la postura que vengo defendiendo a lo largo de estas pginas. No me parece pues, necesaria ni recomendable la reforma del artculo 93, y no alcanzo la doble ventaja que seala el Profesor JA. Portero Molina, a saber, claridad de expresin y garantizar para el futuro que la atribucin de competencias siempre requerir la previa conformidad de Espaa,78 cuando prcticamente nadie duda que ese artculo de la Constitucin fue redactado pensando precisamente en una futura incorporacin a las Comunidades europeas, y en el mismo se seala, con meridiana claridad, que lo que es objeto de cesin es el ejercicio de competencias derivadas de la Constitucin. Muy al contrario, me parece que la reforma es jurdicamente innecesaria y polticamente peligrosa, pues podra servir de argumento a los euro-optimistas, para la afirmacin de un nuevo modelo de relaciones jerrquicas entre los Estados y la Unin, cuando aun de realizarse, la intencin sera muy otra.
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Ibdem, p. 17. Cfr. ROLDAN BARBERO, J. y DEZ PERALTA, E. (2006), Tribunal Constitucional espaol y Derecho Comunitario (2003-2005). Revista de Derecho Comunitario n 23, pp. 87-133. PORTERO MOLINA, J.A. (2005), p. 17.
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En fin, ocurre que como decamos, si es posible reconocer la legitimidad por eficacia de la Unin, que hasta ahora ha venido a fortalecer las libertades civiles de los individuos, como con meridiana claridad apunta el Profesor de la Universidad de La Corua no sera posible sostener un balance as de positivo tras un contraste entre las posibilidades amplias que a las exigencias democrticas de participacin y control depara la Constitucin espaola y las mnimas que ofrece el Derecho Comunitario,79 y termina diciendo que la enorme distancia que le separa de las instancias de poder europeo, es lo que permite determinar la ingente tarea que queda por hacer para que la Unin Europea se asiente sobre las bases polticas democrticas de modo inequvoco.80 Si profundizamos en las construcciones tericas acerca de la legitimidad por eficacia de la Unin, nos encontramos, siguiendo al Profesor A. Cantaro, con dos tipos de legitimacin: La legitimacin por el Derecho y la Legitimacin por los derechos. Dentro de esta ltima dedica un captulo aparte a los derechos sociales. La primera significa que, en palabras del Profesor A. Cantaro: Una Europa Constitucionalmente sin nacin, sin Estado, sin pueblo; una Europa institucionalmente sin vrtice, sin centro, produce un vaco de legitimacin que debe ser colmado. Por un nuevo soberano: el derecho de los Tratados, los derechos fundamentales, la jurisprudencia, la administracin, los expertos, la clase de los juristas. Este maximalismo jurdico 81 ha dado lugar a un proceso de constitucionalizacin, que requiere a su vez de una federalizacin de las relaciones entre la Unin Europea y los Estados miembros. Para ello junto a una serie de principios expresamente recogidos en los Tratados se han elaborado por parte del TJCE una serie de principios que no vienen recogidos en los Tratados: autonoma, primaca, y efecto directo, junto con unos poderes implcitos para la tutela de los derechos fundamentales. De esta forma, afirma Cantaro, aunque el ordenamiento comunitario no conoce ni la ley ni el principio de legalidad en el sentido tradicional de los trminos se ve dotada de su propia legalidad comunitaria.82 Concluye ese apartado, el Profesor A. Cantaro, afirmando que la Constitucin europea recuerda en gran medida a la Groundnorm Kelseniana puesto que propone (presupone), el problema de la legitimidad, pero lo deja sin resolver.83 En realidad, si nos ajustamos al esquema trazado, no es tanto que no resuelva el problema de la legitimidad como que ofrece una respuesta nicamente para la legitimacin por eficacia. La respuesta, a mi modo de ver, no es sin embargo, en absoluto satisfactoria, y ello porque cuando hablamos de legitimacin por eficacia de lo que se trata es de analizar si se ha mejorado efectivamente la condicin de vida de los ciudadanos. Pues bien, si tenemos en cuenta que los ciudadanos europeos ya disponan de unas considerables condiciones de vida, gracias al marco de proteccin de los derechos constitucionales creado tras la
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Ibdem, Ibdem, Ibdem, Ibdem, Ibdem,
p. p. p. p. p.
19. 20. 91. 99. 106.
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conclusin de la Segunda Guerra Mundial en 1945, la creacin de un nuevo ordenamiento jurdico, per se, es decir, en el sentido de un sistema de gradacin de las normas jurdicas, no ayuda en nada a mejorar las condiciones de vida de los ciudadanos. De lo que se trata es de averiguar si ese ordenamiento jurdico sirve efectivamente, para crear un marco de proteccin a los nuevos retos que la mundializacin econmica y la revolucin en los sistemas de informacin y nuevas tecnologas plantean, y que los Estados nacionales tenan dificultades para solucionar por ser estos, fenmenos que traspasan las fronteras estatales. Si esto es as, resultara efectivamente, que el proceso de integracin supondra, no un debilitamiento, sino al contrario, un fortalecimiento del Estado al recuperar funciones que haba perdido debido a la creciente dependencia interestatal. Para dar respuesta a esta pregunta es necesario analizar los tipos de derechos que reconoce el ordenamiento en cuestin. El segundo tipo de legitimacin que seala el Profesor A. Cantaro es la legitimacin por los Derechos:84 La Tutela de los derechos fundamentales se convierte as, y en virtud de lo sentado por el TJCE en un principio fundador de la Unin Europea y presupuesto indispensable de su legitimidad. Para ello el marco de referencia obligado es la Carta de Niza de 2000. Lo que ocurre, es que esta Carta de Derechos Fundamentales de la Unin adolece de una serie de dficits de distinto tipo. El Profesor A. Cantaro seala tres: 1) dficit democrtico-institucional; 2) un dficit axiolgico; 3) un dficit de juridicidad.85 El primero de ellos se debe al alejamiento de los ciudadanos de la toma de decisiones, que no participaron en la elaboracin de la constitucin, que fue creada por una Convencin que no fue elegida por sufragio. El dficit axiolgico se explica por la denuncia que algunos hacen de la falta de consideracin de la carta de los valores sociales y de la solidaridad. Por ltimo el dficit de juridicidad alude a que la Carta no est dotada an (El Tratado de Lisboa no est en vigor!), de fuerza jurdica vinculante. Ligado con lo anterior se hace referencia a los derechos sociales y a su equiparacin con los dems derechos fundamentales.86 Tras constatar el elevado nmero de derechos del catlogo, efecta el Profesor A. Cantaro dos crticas al sistema. La primera hace referencia a la dificultad que a causa de la equiparacin con los derechos civiles y polticos se produce para una correcta gradacin, y a la postre, adecuada ponderacin entre derechos para los casos de conflicto. La segunda crtica se debe al debilitamiento de la distincin entre derechos fundamentales y no fundamentales, y como consecuencia de ello, de la nocin misma de Derecho Fundamental.87 La conclusin de todo ello es, a mi juicio la siguiente, y debera llamarnos la atencin acerca de que la legitimacin por eficacia de la Unin no es, ni mucho menos, perfecta: la proliferacin de derechos polticos, civiles y sociales no siempre lleva aparejada un mayor nivel de proteccin y una mejora en las condiciones de la ciudadana.88
84 85 86 87 88
Ibdem, pp. 107 y ss. Ibdem, p. 119. Ibdem, pp. 129 y ss. Ibdem, p. 136. En el mismo sentido se ha manifestado, por ejemplo, Prieto Barcelona, en una reciente conferencia ofrecida los das 26 y 27 de febrero (2008) en la Universidad de La Corua. Tambin lo ha apuntado mi Maestro, el Profesor J. Ruprez (Cfr. RUIPEREZ ALAMILLO, J. (2006), El Constitucionalismo democrtico en
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Si analizamos las razones que al parecer supusieron el rechazo del pueblo francs y holands a la Constitucin Europea podemos extraer algunas conclusiones que no hacen sino reforzar las posiciones que vengo sosteniendo en este trabajo: establece Jean-Claude Piris que los factores que incidieron en el rechazo en referndum de la Constitucin Europea fueron: 1) La situacin econmica interna, 2) La falta de popularidad del Gobierno del momento, 3) la falta de informacin al electorado.89 Las dos primeras causas hacen referencia a cmo los electores interpretan y ofrecen respuestas a los problemas europeos cuando se les pregunta, en clave nacional. La tercera pone de manifiesto el tan acusado dficit democrtico de la Unin, que se traduce, en un alejamiento, percibido por los ciudadanos, de las instancias de poder. La relacin es clara: como consecuencia del alejamiento se produce la interpretacin de los asuntos en clave nacional.
III. EL DERECHO ESTATAL Y DERECHO COMUNITARIO
1) El principio de primaca
Como es bien sabido, tres son, fundamentalmente, los principios que rigen las relaciones entre el Derecho comunitario y el Derecho estatal: el principio de autonoma del Derecho comunitario, segn el cual el Derecho comunitario es un ordenamiento jurdico propio, autnomo, tanto del Derecho internacional como del Derecho estatal; el principio de eficacia directa del Derecho comunitario supone que ciertas normas del derecho comunitario producen por s mismas efectos plenos, y de manera uniforme en todos los Estados miembros, a partir de su entrada en vigor, y durante todo el periodo de su validez, y ello sin necesidad de un acto de recepcin por parte de los Estados miembros; por ltimo, el principio de primaca del derecho comunitario, segn el cual las normas de Derecho comunitario resultan de aplicacin preferente frente a las disposiciones de Derecho interno. En los dos primeros, por ser indiscutidos, y por guardar una relacin menor con el presente trabajo no voy a detenerme ms. El principio de primaca ha sido y es ms discutido no slo en la doctrina sino tambin en el seno mismo de la Unin: si bien se admite de forma unnime respecto de las normas de Derecho ordinario, se han vertido, como ya he indicado, opiniones de distinto signo acerca de si este principio es predicable por lo que respecta a las normas Constitucionales. El principio de primaca se enuncia por el TJCE en la sentencia Costa c. ENEL de 1964,90 y el tribunal lo sostiene, como ha sealado la Profesora A. Mangas Martn, en
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los tiempos de la globalizacin. Reflexiones rousseaunianas en defensa del Estado constitucional, democrtico y social (Mexico, UNAM), p. 84. Cfr. PIRIS, J.C. (2006), El Tratado Constitucional para Europa. Un anlisis jurdico (Madrid Marcial Pons), p. 55. Vid. STJCE de 15.7.1964. Costa c. ENEL. Asunto 6/64.
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torno a cuatro tipos de consideraciones: 1) Segn la naturaleza y caractersticas de las CCEE, que gozan de poderes efectivos que emanan de una limitacin de competencias o transferencias de atribuciones de los Estados a la Comunidad. 2) La primaca se basa tambin en el carcter obligatorio que el artculo 249 de TCE confiere a las normas de Derecho derivado. 3) El compromiso del cumplimiento leal de los Tratados aceptado expresamente por todo Estado miembro, que les impide llevar a cabo actos que pongan en peligro la realizacin de los objetivos de los Tratados (art. 10 TCE). 4) Por ltimo, los Estados han admitido que el Derecho de los Tratados se aplique sin discriminacin de la nacionalidad de los particulares (art. 12).91 Tambin seala la Profesora A. Mangas cuatro principios nuevos, que a su parecer se deducen de la sentencia Simmenthal,92 y que seran los siguientes: 1) el primero que una norma comunitario hace inaplicable de pleno derecho, desde el momento mismo de su entrada en vigor, toda legislacin nacional anterior contraria a la misma. 2) La vigencia de una norma comunitaria impide la formacin vlida de nuevos actos legislativos nacionales que fueran incompatibles con la misma. 3) El rgano judicial no debe esperar a que la norma incompatible sea derogada ni plantear la cuestin de inconstitucionalidad. 4) El cuarto es que el juez del litigio concreto puede y debe excluir la norma interna y aplicar la norma comunitaria.93 Nada tengo que objetar yo, si de lo que hablamos es de la primaca del Derecho comunitario frente al Derecho interno, excepto en el tercer principio deducido por la profesora Araceli Mangas de la sentencia Simmenthal: es una injerencia intolerable, para lo que el TJCE carece absolutamente de competencia, el determinar cundo el juez nacional debe plantear o no la cuestin de inconstitucionalidad, puesto que es un tema estrictamente de Derecho procesal interno. La razn de tal exceso es fcilmente comprensible y ya ha sido apuntada: de lo que se trataba aqu era de mantener un pulso con el tribunal constitucional italiano, el cual requera la previa cuestin de inconstitucionalidad a la cuestin prejudicial. Pero si de lo que se trata es de anteponer la primaca del DC a la Constitucin de los Estados miembros, hay que decir que ello, sencillamente, no resulta de recibo. No lo es, en absoluto, por las siguientes razones: 1) Porque la soberana es, como digo, naturalmente ilimitada, absoluta e inalienable, cae por s mismo el argumento basado en la doble soberana, que en palabras de la Profesora A. Mangas se enuncia de la siguiente manera: La Constitucin es la expresin de la voluntad soberana de los pueblos y en ella reside el fundamento de adhesin de un Estado a la Unin Europea, al prever la atribucin de competencias y la aceptacin de todas sus caractersticas. No cabe hablar de superioridad del DC sobre la Constitucin ni cabe hablar de un conflicto entre la Constitucin y normas comunitarias: la Constitucin
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92 93
Cfr. MANGAS MARTIN, A. y LIAN NOGUEIRAS, J. (2007), Instituciones y Derecho de la Unin Europea. (Madrid, Editorial Tecnos), pp. 405 y ss. Vid. STJCE de 9. 3.1978, Simmenthal, Asunto 106/77. Ibdem, p. 428.
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se aplica en los mbitos que siguen siendo competencia del Estado miembro, pero en los mbitos atribuidos a la Unin, y regulados por normas comunitarias se aplica el Derecho comunitario en toda su plenitud y el Estado no puede invocar la Constitucin para impedir los efectos de la norma comunitaria vlida. Efectivamente, porque la Constitucin es el fundamento de la validez y aplicabilidad del Derecho comunitario sobre el territorio del Estado, resulta por ello ontolgicamente imposible afirmar que la Constitucin sirve de fundamento a normas que abiertamente la contradicen. Ello nos lleva a concluir que porque la soberana no es divisible, los actos de las instituciones europeas sern validos y aplicables en el territorio nacional mientras no estn en abierta contradiccin con la Constitucin. Cuestin distinta es, por supuesto, que una situacin en la que un acto derivado es conforme a los Tratados y a su vez contrario a la Constitucin de un Estado miembro sea difcilmente imaginable en la coyuntura actual. Cabe recordar, que si es la voluntad soberana del pueblo la de seguir avanzando en la integracin europea, cabra siempre el recurso a la reforma constitucional o bien a la creacin de una nueva Constitucin. Comprendo plenamente que para lograr una armonizacin y una homogeneidad del DC es necesario el principio de primaca, pero lo que deben comprender aquellos que lo predican respecto a las normas constitucionales, es que el fin no justifica los medios; en todo caso resulta imaginable la elaboracin de un Pacto Social a nivel europeo, que d lugar a la existencia de un Pueblo europeo que elabore una Constitucin, la cual sera superadora de las Constituciones estatales actuales. Mientras esa hiptesis no se verifique no es posible confundir los deseos polticos e ideolgicos, legtimos en todo caso, con la verdad jurdica. 2) Es frecuentemente repetido, para justificar el principio de primaca, la invocacin de la mxima pacta sunt servanda, pero este principio no resulta aplicable cuando de normas constitucionales se trata: porque de lo que se trata es de una delegacin de competencias soberanas derivada de la Constitucin, segn se desprende por ejemplo del artculo 93 de nuestro Texto Fundamental, no cabe, como es lgico, que los rganos delegatarios, opongan tal clusula frente al delegante, el Pueblo del Estado Soberano, cuya voluntad est expresada en la Constitucin, y que no cabe jams confundir, como otrora hizo Sieys, con la voluntad de los representantes. 3) Si cabe el control de constitucionalidad sobre el Derecho originario, cuanto ms debiera predicarse del Derecho derivado, que por requerir un nivel de consenso menor, es ms susceptible de ser contrario a los principios constitucionales de los Estados Miembros.94 As pues, de consolidarse la opcin contraria, a lo que llevara el proceso de integracin sera, al menos potencialmente, a una disminucin de las garantas propias del Estado Constitucional; y ello porque cabra la posibilidad de que una norma con efectos jurdicos plenos en el plano estatal resultase conforme a los Tratados pero contraria a la Constitucin. Tampoco es una situacin tan imposible: no es tan difcil imaginar
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Quiero reflejar aqu mi agradecimiento al Catedrtico de la Universidad de La Corua, el Dr. Pedro Serna Bermdez, quien nos hizo este valioso comentario durante una clase del Mster de Estudios de la Unin Europea, para el cual present este trabajo como Memoria final.
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situaciones en las cuales, entre los diversos sentidos que puede tomar el desarrollo de un precepto contenido en un Tratado, sin vulnerarlo, tomando un sentido resulte acorde o no a la Constitucin de un Estado Miembro. Incluso, y este es el quid de la cuestin, dependiendo de que el desarrollo se haga en un sentido u en otro, puede resultar constitucional en unos Estados Miembros e inconstitucional en otros. Lo que debe provocar la reaccin democrtica ms contundente contra el actual proceso de integracin europea, que no es ya que est influenciado por la mxima montesquiana de todo para el pueblo pero sin el pueblo sino que, dando un paso ms, opera segn un principio de todo para el pueblo, incluso en contra del pueblo, desde los esquemas del tecnocratismo neoliberal ms radical y antidemocrtico. En lo que a nosotros nos interesa, esta actitud se ve reflejada en la evolucin del Principio de Primaca. Este nace, como hemos explicado, de la jurisprudencia del TJCE, que por cierto no es una fuente de Derecho Comunitario, y fue incorporado a la Constitucin Europea (art. I-6), que, como se sabe, fracas. Pues bien, el 22 de junio de 2007 el Servicio Jurdico del Consejo elabora un dictamen en el que se afirma lo siguiente: De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que la primaca del derecho comunitario es un principio fundamental de dicho Derecho. () Y esta es tambin la situacin actual. El hecho de que el principio de primaca no aparezca recogido en el futuro Tratado no modificar en absoluto la existencia de este principio ni la jurisprudencia en vigor del Tribunal de Justicia. Como se ve, el obscurantismo y la simulacin parecen ser los principios que sustituyen al principio democrtico y a la transparencia en la UE. En mi humilde opinin, la consecuencia es la siguiente: La primaca es una atribucin constitucional a favor de las Comunidades Europeas, con el objetivo de hacer posible la homogeneidad del Derecho Comunitario; y por ello no podr ser nunca predicada en contra de lo que disponen las Constituciones de los Estados Miembros.
2) Derechos Fundamentales en la Unin

a) Contenido. Con anterioridad al ao 1969, el TJCE se negaba a entrar en cuestiones relativas a los Derechos Humanos por considerar que caen fuera del mbito de aplicacin del Derecho Comunitario. Pero a partir de 1969 se produce un giro jurisprudencial, sealado por el profesor Carillo Salcedo95 y el tribunal reconoce que: 1) los derechos fundamentales de la persona estn comprendidos dentro de los principios generales del derecho comunitario cuyo respeto garantiza el Tribunal de Justicia.96 2) Que la proteccin de estos Derechos Humanos est inspirada en las tradiciones constitucionales de los Estados miembros.97 3) Junto con las tradiciones constituciona95 96 97
Ibdem, p 114 y ss. Vid. STJCE de 12 de noviembre de 1969 (caso Standder). Cfr. CARRILLO SALCEDO, J.A. (2003), El Convenio Europeo de Derechos Humanos (Madrid, Editorial Tecnos), p. 114. Vd. tambin STJCE caso Internationale Handelsgesellschaft, de 1970.
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les de los Estados miembros, los principios generales pueden ser tambin deducidos de los textos internacionales y especialmente del Convenio Europeo de Derechos Humanos.98 Las razones de este giro jurisprudencial son expuestas claramente por el mismo autor: El giro jurisprudencial () obedeci a la preocupacin del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas por encontrar una respuesta adecuada a la posicin que haban adoptado los Tribunales Constitucionales alemn e italiano, que se negaron a aceptar la primaca del Derecho Comunitario sobre normas constitucionales internas garantizadoras de derechos y libertades individuales.99 A partir de este momento, la proteccin de los Derechos Humanos en el mbito comunitario fue construida casusticamente por el TJCE, que fue reconociendo en distintas sentencias derechos tales como la propiedad, libre ejercicio de una actividad econmica, reagrupacin familiar, derecho de defensa, libertad religiosa, etc.100 Desde que en 1979 en un memorndum de la Comisin al Consejo se propusiera la incorporacin de la UE, como organizacin internacional, al Convenio Europeo de Derechos Humanos,101 esta ha sido una necesidad que se ha venido exponiendo de forma recurrente por actores y teorizadores de la UE. El Consejo de Ministros solicit en 1995 al TJCE que emitiera un dictamen acerca de la posibilidad de adherirse al Convenio de Roma, y en su Dictamen 1/1996, de 28 de marzo, el TJCE respondi negativamente, afirmando que la UE no tena competencia, atribuida en los Tratados, en materia de Derechos Humanos. A la luz de la respuesta del TJCE comenz a gestarse la idea de adoptar un catlogo propio de Derechos Humanos, que tuvo como resultado la aprobacin de la Carta de Niza en 2000. La aprobacin de este catlogo de Derechos Fundamentales de la Unin no implic que se desechase la idea de incorporar a la UE como tal, y a pesar de que todos los Estados de la UE forman ya parte del Consejo de Europa, al CEDH. As entendan algunos, como el Profesor J.A. Carrillo Salcedo que La adopcin de un catlogo propio de derechos fundamentales por parte de la Unin Europea va a favorecer, sin duda, la seguridad jurdica; pero la adhesin de la Comunidad Europea al Convenio Europeo de Derechos Humanos reforzara an ms la importancia de los derechos humanos en el proceso de integracin europea y tendra la ventaja () de someter tambin a la Comunidad y a su Tribunal de Justicia, al control del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.102 El actual Tratado de la Unin Europea contiene, en su artculo 6.2 (redaccin otorgada por el Tratado de msterdam), y tras afirmar en el apartado anterior que la Unin se basa en los principios de Democracia y Libertad, lo siguiente: La Unin respetar los derechos fundamentales tal y como se garantizan en el Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros como principios generales del Derecho comunitario.
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Cfr. CARRILLO SALCEDO, J.A. (2003), p. 114, y tambin Vd. STJCE de 14 de mayo de 1974 (caso Nold). Cfr. CARRILLO SALCEDO, J.A. (2003), p. 115. Ibdem. Ibdem, p. 123. Ibdem, p. 127.
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Con esta redaccin segua sin ser posible la adhesin al Convenio, por no implicar un ttulo competencial a favor de la Comunidad. La Carta se divide en 6 ttulos, sin relacin de jerarqua entre ellos, que rezan como sigue: Dignidad, Libertades, Igualdad, Solidaridad, Ciudadana, y por ltimo Justicia. Carrillo Salcedo resume las caractersticas de la Carta en tres fundamentalmente: 1) La Carta no establece, como vimos, distincin alguna entre los Derechos Civiles, Polticos y Sociales siendo as un instrumento original respecto de los textos jurdicos europeos y universales. La Crtica a esta tcnica ha sido efectuada, de la mano de A. Cantaro ms arriba y a ella me remito. 2) En segundo lugar no establece diferencia alguna en el reconocimiento de los derechos con independencia de la nacionalidad y el lugar de residencia, a excepcin de los derechos de ciudadana y aquellos destinados a sujetos especiales. 3) En tercer lugar la Carta reconoce derechos que sin ser nuevos, aspiran a hacer frente a los nuevos desafos que implican las nuevas tecnologas.103 Pero esta Carta, aprobada por la Convencin formada tras el Consejo de Tampere no fue incorporada al Tratado de Niza, lo que es igual a decir que los Estados miembros no desearon dotarla de fuerza jurdica vinculante. An as, el Profesor JA. Carillo Salcedo insiste en que es un documento jurdico, y no slo poltico, debido a que, parafraseando a Garca de Enterra, por estar redactada en la lengua de los derechos.104 A esta razn habra que aadir que el TJCE la ha venido utilizando como mtodo de interpretacin en la aplicacin del Derecho Comunitario, y ha querido ser reconocida tambin por el legislador comunitario en no pocos instrumentos normativos. Sin embargo, aun reconociendo, como acabo de hacer, el valor jurdico de la Carta de Niza, que duda puede caber, de que se trata de un sistema de garantas que ofrece mucha menos proteccin y un muy menor grado de seguridad jurdica, precisamente debido a su falta de vinculacin para los poderes pblicos. Si esto es as, desde las bases del constitucionalismo democrtico y social, y para no experimentar un retroceso respecto de los avances obtenidos en materia de Derechos Humanos desde 1945 hasta nuestros das, la conclusin ha de ser evidente: no cabe afirmar la primaca del Derecho Comunitario sobre las normas constitucionales de Derechos Fundamentales, por la sencilla razn de que estas siguen ofreciendo, al da de hoy, un menor nivel de proteccin. La situacin cambiar radicalmente de entrar en vigor el Tratado de Lisboa aprobado en 2007,105 pues en su art. 6 que creo, habla por s solo, afirma literalmente que: Artculo 6. 1. La Unin reconoce los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea de 7 de diciembre de 2000, tal como fue adaptada el 12 de diciembre de 2007 en Estrasburgo, la cual tendr el mismo valor jurdico que los Tratados.
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Ibdem, pp. 119 y 120. Ibdem, p. 121. Publicado en el Diario Oficial n C 306 de 17 diciembre 2007. Como es sabido, estaba previsto su entrada en vigor el 1 de enero del 2009 pero esta no se ha producido por el no referendario de Irlanda.
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Las disposiciones de la Carta no ampliarn en modo alguno competencias de la Unin tal como se definen en los Tratados. Los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta se interpretarn con arreglo a las disposiciones generales del ttulo VII de la Carta por las que se rige su interpretacin y aplicacin y teniendo debidamente en cuenta las explicaciones a que se hace referencia en la Carta, que indican las fuentes de dichas disposiciones. 2. La Unin se adherir al Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. Esta adhesin no modificar las competencias de la Unin que se definen en los Tratados. 3. Los derechos fundamentales que garantiza el Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y los que son fruto de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros formarn parte del Derecho de la Unin como principios generales. b) Distribucin de competencias. En el artculo 6 TCE, en la nueva redaccin que le otorga el Tratado de Lisboa, tanto en lo que se refiere a la adhesin al CEDH como en lo que se refiere al reconocimiento del contenido de la Carta de Derechos Fundamentales de 2000, se afirma solemnemente que el reconocimiento de unos y otros no implican una modificacin de las competencias tal y como vienen contenidas en los Tratados. Esta afirmacin se contena ya en el artculo 51.2 de la Carta de Niza y ha servido de inspiracin a la tcnica empleada, en el mbito subestatal, por los nuevos Estatutos de Autonoma.106 El nuevo Tratado de Lisboa sustituye el actual artculo 5 del TCE por el artculo 3 ter. Artculo 5. La Comunidad actuar dentro de los lmites de las competencias que le atribuye el presente Tratado y de los objetivos que ste le asigna. En los mbitos que no sean de su competencia exclusiva, la Comunidad intervendr, conforme al principio de subsidiariedad, slo en la medida en que los objetivos de la accin pretendida no puedan ser alcanzados de manera suficiente por los Estados miembros, y, por consiguiente, puedan lograrse mejor, debido a la dimensin o a los efectos de la accin contemplada, a nivel comunitario. Ninguna accin de la Comunidad exceder de lo necesario para alcanzar los objetivos del presente Tratado. Artculo 3 ter. 1. La delimitacin de las competencias de la Unin se rige por el principio de atribucin. El ejercicio de las competencias de la Unin se rige por los principios de subsidiariedad y proporcionalidad. 2. En virtud del principio de atribucin, la Unin acta dentro de los lmites de las competencias que le atribuyen los Estados miembros en los Tratados para lograr los objetivos que stos determinan. Toda competencia no atribuida a la Unin en los Tratados corresponde a los Estados miembros. 3. En virtud del principio de subsidiariedad, en los mbitos que no sean de su competencia exclusiva, la Unin intervendr slo en caso de que, y en la medida en
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Vd. a modo de ejemplo, art. 37.4 del Estatuto de Autonoma de Catalua. nicamente en el Estatuto de la Comunidad Valenciana no contiene esta prevencin.
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que, los objetivos de la accin pretendida no puedan ser alcanzados de manera suficiente por los Estados miembros, ni a nivel central ni a nivel regional y local, sino que puedan alcanzarse mejor, debido a la dimensin o a los efectos de la accin pretendida, a escala de la Unin. Las instituciones de la Unin aplicarn el principio de subsidiariedad de conformidad con el Protocolo sobre la aplicacin de los principios de subsidiariedad y proporcionalidad. Los Parlamentos nacionales velarn por el respeto del principio de subsidiariedad con arreglo al procedimiento establecido en el mencionado Protocolo. 4. En virtud del principio de proporcionalidad, el contenido y la forma de la accin de la Unin no excedern de lo necesario para alcanzar los objetivos de los Tratados. Las instituciones de la Unin aplicarn el principio de proporcionalidad de conformidad con el Protocolo sobre la aplicacin de los principios de subsidiariedad y proporcionalidad.. En virtud del artculo 5, las competencias implcitas son aquellas que la Unin puede abrogarse, siempre respetando el principio de subsidiariedad, cuando stas fueran necesarias para el cumplimiento de los objetivos mencionados en los Tratados. Ahora, con la redaccin del apartado 2 del artculo 3 ter no cabe en absoluto la defensa de la existencia de competencias implcitas. En efecto ahora se dice que la Unin actuar en el mbito de sus competencias que le atribuyen los tratados para lograr los objetivos que estos determinen. Por si caba alguna duda se aade que toda competencia que no est atribuida expresamente en los Tratados corresponde a los Estados miembros (principio de atribucin). Anteriormente se deca que la Unin actuaba en el marco de las competencias y objetivos expresados en los Tratados. La razn es fcilmente imaginable: los Derechos Fundamentales son, por su propia naturaleza universales. De seguirse afirmando que la Unin poda actuar en virtud de los objetivos que le atribuyen los Tratados incluso sin competencia expresa para ello, la UE dispondra de competencias implcitas, prcticamente ilimitadas (todas! excepto organizacin territorial e institucional de los Estados), fundamentadas todas ellas en la defensa de los Derechos Humanos. La consecuencia prctica es posible sintetizarla en una sola frase: Los Derechos Humanos son reconocidos en la UE slo en lo que se refiere a la aplicacin del Derecho Comunitario.107 Dicho en otras palabras, la UE no se convierte en una instancia supranacional de proteccin de los Derechos Humanos (ello es, en rigor, como es sabido, el Consejo de Europa). La solucin parece coherente y respetuosa con la soberana de los Estados miembros, y se presenta como un argumento para afirmar que no es posible ya, alegar dificultad alguna para la aplicacin del principio de primaca del Derecho Comunitario. La cuestin sin embargo no es tan sencilla y suscita algunos interrogantes y problemas para el jurista perspicaz. Dado que no hay alteracin de la soberana ni de las competencias de los Estados miembros, las Constituciones nacionales siguen siendo expresin de la voluntad del pueblo y norma suprema del ordenamiento jurdico. Los Derechos Fundamentales reconocidos en estas Cartas Fundamentales siguen teniendo vocacin universal y es el mximo intrprete de la Constitucin (TC o cualquier otro
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Vd. tambin las explicaciones a la Carta de Derechos Fundamentales publicado en el Diario Oficial el 14 de diciembre de 2007.
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rgano designado como tal en los distintos Estados europeos) quien tiene, como es lgico, la ltima palabra acerca del alcance de los mismos. Por eso la ltima jurisprudencia del TC alemn, italiano, y de todos los dems sigue siendo la pauta de interpretacin de las relaciones entre los ordenamientos jurdicos nacional y comunitario. c) Posicin en el ordenamiento interno. La posicin de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea ocupa en el ordenamiento interno de los Estados la misma posicin que los Tratados. La adhesin al CEDH vincula nicamente a los poderes pblicos de la Unin y a los Estados miembros en la medida en que todos ellos han suscrito individualmente el Convenio. En cuanto al alcance concreto de la expresin la misma posicin que los Tratados me remito a la crtica al monismo jurdico expuesta ms arriba. As las cosas y dado que, como dice el Profesor P. De Vega: Entendido el tiempo y el espacio como realidades y marcos de la Res Pblica, el nico planteamiento correcto de la poltica y la democracia no puede ser otro que el que, siguiendo metodolgicamente el realismo maquiavlico, debe realizarse tomando el Estado como mbito primordial de la vida poltica democrtica.108 De manera que sigue siendo el Estado el principal garante de los DDFF, la proliferacin de declaraciones de derechos, en el mbito europeo y regional, que implica procesos de federalizacin contrapuestos de debilitamiento del Estado, supone afirmar un menor estatus de los DDFF en la actualidad.
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Estudios Constitucionales, Ao 7, N 1, 2009, pp. 243-275, ISSN 0718-0195 La legitimidad Estudios Constitucionales deyChile, Universidad de Talca Centro de de los tribunales supremos sus estrategias comunicativas. La legitimidad deEl caso de la Corte Suprema deestrategias comunicativas. los tribunales supremos y sus EE.UU. El caso de la Corte Suprema de EE.UU. Valentn Thury Cornejo
LA LEGITIMIDAD DE LOS TRIBUNALES SUPREMOS Y SUS ESTRATEGIAS COMUNICATIVAS. EL CASO DE LA CORTE SUPREMA DE EE.UU.
The legitimacy of the supreme courts and communicative strategies. The case of the U.S. Supreme Court
Valentn Thury Cornejo
Investigador Adjunto CONICET/FLACSO Argentina Profesor Titular Teora y Derecho Constitucional Universidad Catlica Argentina
RESUMEN: Los jueces adquieren cada vez mayor poder en la determinacin de las grandes decisiones de los sistemas polticos. Para sustentar esa mayor intervencin cuentan solamente, como dice El Federalista, con su poder de conviccin. El es el que hace que sus decisiones sean obedecidas y, as, el modo en que construyen su legitimidad poltica adquiere un rol esencial. Los tribunales administran este capital por medio de estrategias comunicativas que definen su posicin institucional y los relacionan con los restantes actores del sistema poltico. A travs del estudio de la Corte Suprema de los EE.UU. analizaremos los distintos elementos simblicos que se encuentran en juego en el posicionamiento de los Tribunales Superiores como actores clave del sistema institucional actual. PALABRAS CLAVE: Legitimidad poltica; jueces; estrategia comunicativa; Corte Suprema de EE.UU.; medios de comunicacin. ABSTRACT: Courts are acquiring greater power in the determination of important decisions in political systems. In order to hold that bigger intervention they only have, as pointed out in The Federalist, their power of conviction. This power makes possible that their decisions are obeyed and therefore, the way they build their political legitimacy gains an essential role. This capital is administered by the courts through communicational strategies, which allows them to define their institutional position and establish a relationship with the rest of the political actors. By studying the U.S. Supreme Court we will be able to analyse the different symbolic elements that play a part in the positioning of the Superior Courts as key actors of contemporary institutional systems.
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KEY WORDS: Political legitimacy; Courts; communicational strategy; U.S. Supreme Court; media.
I. INTRODUCCIN
Una compleja trama de cambios jurdicos, polticos y culturales han hecho que los jueces pasen de ser meros ejecutores de la voluntad legislativa a desempear un rol de protagonistas de las decisiones rectoras de la vida comunitaria (GARAPON, 1997; THURY CORNEJO, 2002). En este nuevo contexto, los tribunales superiores se enfrentan a situaciones dramticas donde deben tomar medidas que incidirn en amplios sectores de la esfera social de su pas. Para ello, como sabemos desde El Federalista, carecen los jueces del poder de imponer sus decisiones por la fuerza o por el poder econmico (HAMILTON, MADISON y JAY, 1994). Antes bien, su principal capital se concentra en el poder simblico de sus decisiones, en su capacidad de decir el derecho y en que esta accin encuentre el eco necesario en el resto de los poderes del Estado y en la sociedad civil para generar su cumplimiento. Es en la relevancia de esta dimensin en lo que piensan algunos autores cuando hablan de una nueva Santa Trinidad, formada por los jueces, los medios de comunicacin y la opinin pblica (MINC, 1995: 91ss). Ms all de los mltiples matices que habra que introducirle a una formulacin tan radical, es claro que el creciente poder de los jueces requiere analizar aspectos culturales, simblicos, comunicativos que tradicionalmente estuvieron fuera del mbito de inters terico. En efecto, en el nuevo papel de policymakers que asumen, la capacidad jurisdiccional del tribunal pasa a depender de su legitimidad y sta se nutre de las percepciones del pblico y del sistema poltico, ms que de los resultados concretos de su accionar. Por ejemplo, como se han ocupado de puntualizar los estudios en el mbito estadounidense, la legitimidad de la Corte Suprema americana no tiene un correlato exacto en lo que ese tribunal decide (OCALLAHAN y DUKES, 1992) sino que encuentra su fundamento en percepciones culturales que exceden el contenido concreto de sus sentencias (CASEY, 1974). El terreno de la legitimidad, entonces, se presenta alejado de dinmicas fcilmente cuantificables. Antes bien, nos encontramos ante un fenmeno de ndole cultural, la creencia que motiva la obediencia a la autoridad (WEBER, 1979). Y estos procesos culturales, como resalta SUCHMAN (1995) se apoyan fuertemente en la comunicacin. En este sentido, la comunicacin judicial, en tanto componente inevitable de la construccin de legitimidad, deja de ser una etapa final del proceso decisorio mediante el cual el rgano judicial se relaciona con el entorno para pasar a ser una dimensin que impregna toda la actuacin del tribunal. Asimismo, la dimensin comunicativa pierde el carcter de elemento externo al Derecho, de naturaleza mecnica un contenido, decisiones judiciales, que son transmitidos a travs de instrumentos prefijados y que as producen efectos previsibles, y se convierte en una materia culturalmente compleja, relacionada primariamente con los imaginarios y los mitos acerca de lo jurdico. En este mbito cultural, pues, nos colocaremos en el presente artculo, entendiendo que el mismo resulta esencial para analizar las condiciones para la actuacin efectiva de los tribunales y
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La legitimidad de los tribunales supremos y sus estrategias comunicativas. El caso de la Corte Suprema de EE.UU.
la vigencia de sus decisiones. En concreto, nuestra intencin final es sentar las bases para el estudio de las estrategias comunicativas de las Cortes Supremas de Justicia. Nuestra estrategia para ello, tiene dos pasos. En primer lugar, dada la falta de elaboraciones tericas que intenten dar cuenta de esta dimensin de la que venimos hablando, comenzaremos por identificar los elementos centrales que hacen a la posicin actual de los tribunales de justicia, en especial los supremos. A travs de preguntas sobre la naturaleza de su funcin, el carcter simblico de su institucin y su visibilidad pblica, iremos describiendo el ncleo conflictivo sobre el que se desarrolla la comunicacin judicial en una era en la cual el derecho y la poltica tienen lmites difusos y la actuacin de los jueces se desarrolla en un entorno de extrema mediatizacin. Este entramado terico servir de teln de fondo para el segundo paso de nuestra estrategia, que consistir en realizar un estudio de caso que nos sirva de base emprica para el desarrollo terico que intentamos. Si las grandes lneas de evolucin del Derecho en nuestra poca contempornea pueden ser sujetas a una cierta generalizacin, no sucede lo mismo con la gestin comunicativa de los rganos judiciales. En este caso, para llegar a la formulacin de algunos principios generales, debemos partir del estudio de una experiencia concreta, que nos permita aunar los grandes procesos de cambio a nivel general v.gr.: la transformacin en las funciones del Derecho con las particularidades concretas de un sistema poltico y jurdico y, consiguientemente, con el anlisis del esquema comunicativo que ese Tribunal Superior ha diseado para lidiar con las mencionadas circunstancias. Las estrategias comunicativas de las Cortes Supremas se dan en el marco de un sistema jurdico-poltico concreto y desde esa especificidad se pueden estudiar los numerosos cambios en la funcin social y en la concepcin cultural del Derecho que son comunes a otros sistemas. Esto nos permitir disear un modelo desde el cual comparar otras experiencias y estrategias. Por ello, analizaremos el caso de la Corte Suprema de los EE.UU., que nos proporciona un ejemplo que se amolda perfectamente a estos objetivos y puede resultar especialmente provechoso para nuestro entorno, por varias razones. En primer lugar, los sistemas polticos y constitucionales de ese pas y de la Argentina y de otros pases latinoamericanos son semejantes por lo que, a pesar de las diferencias especficas, partimos de un sustrato poltico-cultural comn. En segundo lugar, estamos ante un tribunal con una alta legitimidad poltico-jurdica, por lo que el estudio de este caso supondr el anlisis de una experiencia exitosa y, como tal, posible configuradora de un paradigma comunicativo. Por ltimo, estamos ante un caso que cuenta con un cierto cuerpo de literatura acadmica que se ha ocupado de analizar esta dimensin, situacin difcil de encontrar en otros tribunales superiores del derecho comparado. Estas razones abonan nuestra conviccin de la utilidad de este caso para nuestra construccin terica.
II. DERECHO, LEGITIMACIN Y TRIBUNALES SUPREMOS

Desde esta perspectiva, el mbito de la comunicacin judicial se relaciona con el modo de gestionar el lugar simblico que el Tribunal Supremo ocupa en la sociedad,
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ello es, con la tarea primordial de adquirir, administrar y, en la medida posible, aumentar el caudal de legitimidad institucional. Recordemos, en este sentido, que La legitimidad es una percepcin o suposicin generalizada de que las acciones de una entidad son deseables, correctas o apropiadas dentro de un sistema socialmente construido de normas, creencias y definiciones (SUCHMAN 1995:574). De modo que, contina este autor, La legitimidad es una percepcin o suposicin en el sentido en que representa una reaccin de los observadores a la organizacin como ellos la ven; por lo tanto, la legitimidad es poseda objetivamente, pero creada subjetivamente. La legitimidad es socialmente construida en el sentido de que refleja una coherencia entre las conductas de la entidad legitimada y las creeencias compartidas (o presumiblemente compartidas) de algn grupo social (1995:574). Esta ltima afirmacin es de particular importancia porque nos seala los dos puntos de referencia en la relacin de legitimacin: las conductas de la entidad y las creencias compartidas. La legitimidad va a depender fuertemente de las concepciones sociales acerca del papel que debe cumplir la organizacin, ya que ello va a determinar el patrn de medida de su conducta y la consiguiente creencia en su adecuacin. La actuacin de un ente, entonces, se confronta con las expectativas sobre su conducta, con la idea sobre lo que aqul tiene que hacer y de all surge la conviccin acerca de su legitimidad o ilegitimidad. Esas expectativas, la mayora de las veces, se encuentran no en el terreno de lo explcito sino en el del sentido comn, de lo dado por supuesto. Es decir que son incorporadas de una manera acrtica, inconsciente, como un mecanismo prctico de conocimiento de la realidad social (BERGER y LUCKMAN, 1972). Desde el punto de vista comunicativo, diramos que es necesario descubrir el contexto discursivo en el que el tribunal habla, es decir, el teln de fondo sobre el cual construye su estrategia comunicativa.1 Ese contexto, tambin llamado campo persuasivo, es el conjunto de mensajes y sentidos que recaen sobre una audiencia en un momento determinado y al que el emisor de un mensaje se refiere implcita o explcitamente al comunicarse (HART y DAUGHTON, 2005). El mbito persuasivo tiene distintos niveles y muchos de ellos se refieren a situaciones institucionales, tradiciones culturales o determinaciones derivadas del tiempo histrico en el que el discurso se ejecuta. Pero, a un nivel ms profundo, ese campo se nutre de una concepcin general, un sensus comune, que estructura todo el discurso. En el caso de la comunicacin jurdica, ese nivel subyacente est mayormente constituido por el entendimiento acerca de la naturaleza de la funcin judicial. Como sostuvimos en el primer prrafo de este artculo, a comienzos del siglo XXI, los jueces se encuentran en una posicin
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El contexto discursivo es uno de los elementos de una situacin comunicativo o retrica. Esta se compone de un mensaje (v.gr.: decisin que se toma en un caso judicial) que se expresa a travs de determinadas convenciones retricas (v.gr: las pertenecientes a la forma sentencia judicial y el lenguaje y tipo de razonamiento que en ellas se usan) y posee los siguientes elementos: a) una audiencia a la cual se dirige, b) un tema al que se refiere, c) un contexto discursivo o campo de persuasin, d) un entorno, e) un medio y f) un emisor del mensaje. Todo ello se expresa dentro de los lmites de determinados lmites culturales (cf. HART Y DAUGHTON, 2005).
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peculiar en la que su incidencia en la vida pblica ha aumentado considerablemente pero sus herramientas de intervencin siguen siendo, esencialmente, las mismas del pasado. Ello provoca una tensin entre las acciones que realizan y los mecanismos mediantes los cuales se justifican e intentan legitimarse. En esta primera parte, buscaremos identificar algunas de esas tensiones, que entendemos son las que luego van a estructurar el campo de la comunicacin judicial: la relacin entre derecho y poltica, el carcter mtico o cientfico del derecho y la visibilidad-invisibilidad de los actores judiciales. Con el estudio necesariamente sinttico de estos ncleos temticos intentaremos sentar las bases para la comprensin adecuada de la estrategia comunicativa de la Corte Suprema de Estados Unidos.
II. a. Juristas o polticos?

En la era contempornea, el cambio tecnolgico y social transforma al Derecho que pasa de ser una construccin esttica a una absolutamente dinmica, capaz de seguir los pasos de esa evolucin. Este proceso contribuye a dejar a la vista los entresijos del derecho, los secretos de su produccin. Como sostiene FRIEDMAN, el cambio necesariamente socava la creencia en la permanencia, la creencia en rdenes del ser intemporales y sagrados () Cmo es posible insistir en que las leyes son en su esencia inspiradas por la divinidad cuando cualquiera que tenga ojos para ver y odos para or observa a hombres y mujeres comunes presionando para que se hagan leyes, se aprueben leyes, se cambien leyes? (1992:65). En el fondo de este proceso se encuentra el cambio de las relaciones entre Estado y sociedad. Claramente delimitadas durante el siglo XIX, Estado y sociedad comienzan a imbricarse de un modo en que la posicin abstencionista liberal deja de tener sentido. El Estado, en el nuevo esquema, asume el rol de gestor del cambio social. El Derecho se transforma en un instrumento de direccin poltica, a travs del cual va a tratar de dar cuenta de los problemas que afectan a la sociedad contempornea.2 En sntesis, empiezan a tambalear los mecanismos que fundaban la autoridad autnoma del Derecho con lo cual los jueces, que eran sus guardianes, cambian su fuente de legitimidad. Ya no es un derecho inmvil y supraterreno el que va a justificar su papel sacerdotal, sino que las consecuencias de sus decisiones sobre la vida de la poblacin van a ser los parmetros de su legitimidad.3 Los jueces, entonces, se encuentran sometidos a las tensiones de un derecho que ha perdido autonoma cientfica y cuya aplicacin se proyecta ms hacia el futuro que hacia el pasado. As, ante las enormes opciones que le deja el derecho actual, los magistrados tienden a utilizar una lgica prospectiva, idntica a la que se considera
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Un corolario de este proceso va a ser la incapacidad de este Derecho para ejercer regulaciones autnomas, ya que cada vez ms va a necesitar del auxilio de disciplinas que dirijan la vida social (TEUBNER, 1987). Ello va a dar lugar a una sociologizacin del Derecho en la poca contempornea, que explica el surgimiento de disciplinas como el Anlisis Econmico del Derecho y la Sociologa Jurdica (POSNER, 1987). Si antes el juez se posicionaba, en el binomio Estado-sociedad, del lado de esta ltima, ahora esta alineacin va a dejar de estar claramente establecida ya que el Juez va a ser caracterizado ms y ms como una parte del engranaje estatal, sobre todo en los modelos de organizacin judicial burocrtica propios de los estados europeos. Ampliar en GUARNERI y PEDERZOLI, 1999.
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propia de los otros actores polticos (GUARNERI y PEDERZOLI, 1999:20). Esta situacin impide una legitimacin autnoma del Derecho. En esta ltima, el Derecho se presenta como una esfera autnoma de actuacin, con sus propias reglas y lenguaje. Es un sistema cerrado que tiene poca capacidad de interactuar con el ambiente cambiante que caracteriza a nuestra era. En EE.UU., el cambio de este sistema a uno de Derecho receptivo a las demandas sociales y pblicas se produce durante la poca del New Deal y ello es la explicacin de la crisis que sufri la Corte Suprema en esos aos en lo que muchos autores llaman una verdadera revolucin constitucional (ACKERMAN, 1984; 1989; SUNSTEIN, 1987) y sobre la que algunos, an hoy, discuten su legitimidad de cara al modelo original de los Framers.4 NONET y SELZNICK (1978) conceptualizan este cambio a travs de su tipologa de tres derechos: el represivo, el autnomo y el receptivo responsive. De acuerdo con ella, el derecho represivo encarna una serie de reglas mediante las cuales se aplica el derecho pero con baja participacin ciudadana y poca previsibilidad en la formulacin de las mismas. Podramos definirlo como un derecho de tinte autoritario y sujeto a mltiples excepciones por parte de la autoridad aplicante, ya que el derecho se halla directamente subordinado a las luchas de poder. El derecho autnomo viene a remediar estos defectos, generalmente ante las demandas pblicas de una mayor legitimidad, y establece un sistema uniforme de aplicacin de reglas, que encaja en la categora de la dominacin legal-racional de WEBER (1979). Como su nombre lo indica, este tipo de derecho logra crear una esfera de aplicacin con una cierta independencia del sistema poltico. El derecho receptivo, por su parte, viene a expresar una fase evolutiva posterior que trata de dar cuenta de las tensiones entre el derecho sustantivo, su bsqueda de la justicia y las limitantes formales que se derivan del derecho autnomo. Este ltimo, con su relativo aislamiento de las dinmicas sociales que se expresan en el sistema poltico, tiende a anquilosarse. Su estabilidad, de este modo, es por un lado un factor de orden del sistema pero tiende a deslegitimarse ante la irrupcin de cambios sociales, econmicos y culturales que requieren una adaptacin sustancial del derecho aplicado. En palabras de NONET y SELZNICK (1978:14), el derecho responsivo se presenta como un facilitador de respuestas para las necesidades y aspiraciones sociales. En esencia, entonces, lo que hace el derecho receptivo es borrar las claras lneas demarcatorias que el derecho autnomo fijaba entre lo jurdico y lo poltico. Si bien estos tres tipos de derecho suelen convivir en un sistema jurdico determinado, existe una lgica evolutiva por medio de la cual un determinado esquema va generando incentivos para que se desarrolle una etapa que brinde soluciones a los problemas por ellos planteados. As, la crtica al derecho represivo y la necesidad de brindar estabilidad al sistema para lograr, por ejemplo, un mayor desarrollo econmico, sienta las bases para la autonomizacin del derecho. Una vez lograda y consolidada esta etapa, nuevos desafos se van formando en distintas partes del sistema que tienden a reordenar las relaciones estabilizadas por el derecho autnomo. El derecho receptivo brin-
Esta discusin se dio fuertemente en la dcada de los 80 y 90 respecto de la naturaleza del Poder Ejecutivo y su control sobre las agencias independientes. Vd. resea y citas bibliogrficas en THURY CORNEJO, 2002:349ss.
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da los canales a travs de los cuales estos cambios pueden ser incorporados, a travs mayormente del poder decisorio de los jueces (KAGAN, 2001). Aqu, el Derecho se presenta en un dilogo ms abierto con la realidad social y su superficie es porosa, respondiendo a los estmulos al cambio que aqulla propone (PREDIERI, 1994). En la sociedad decimonnica, al estar las esferas del Estado y de la sociedad claramente delimitadas tambin lo estaban los trminos de intervencin del primero sobre la segunda. En consecuencia, haba amplios espacios de actuacin social y poltica que no se encontraban colonizados por el derecho. Esta conquista se da como un logro de la modernidad, que as consigue derribar las inmunidades del poder, los espacios que no se hallaban an regulados por un derecho que en la mirada ilustrada se mostraba como producto de la razn y el progreso. Largos territorios sociales, polticos y econmicos se juridizan y, como tales materias jurdicas, pasan a ser competencia de los rganos estatales productores de derecho y, en especial, se someten a la jurisdiccin. As, los jueces se encuentran decidiendo sobre cuestiones que unas dcadas atrs les resultaban completamente ajenas: desde un cambio de sexo hasta las credenciales de un legislador (GARAPON, 1997). Es decir que el derecho receptivo aparece, en gran medida, como consecuencia del proceso de juridificacin que genera la modernidad (HABERMAS, 1988; LUHMANN, 1987). En esta perspectiva, son los jueces los que cuentan con mayores capacidades institucionales para aplicar este tipo de derecho y generar el cambio, lo cual explica, en gran medida, el proceso de expansin de sus competencias y accionar en la ltima parte del siglo XX. Ahora bien, ello supone un replanteo de su ubicacin institucional y de sus garantas ya que su identidad como la boca que pronuncia las palabras de la Ley (MONTESQUIEU, 1993) no tiene cabida en un esquema de derecho receptivo. Una de las formas en las que se ha expresado este complejo entramado es en la nocin de supremaca judicial. Ella expresa la situacin mediante la cual los tribunales supremos se arrogan un papel de preeminencia frente a los otros poderes constitucionales para decir qu es lo que la Constitucin establece (BARKOW, 2002). De este modo, son los legtimos depositarios de la fe constitucional (LEVINSON, 2007). La construccin histrica por la que se llega a la nocin de supremaca judicial corre paralela a los procesos de juridificacin a travs de los cuales el Derecho va conquistando el terreno de la poltica, como expresin de una racionalidad que domestica la discrecionalidad del poder. La supremaca judicial, entonces, supone la existencia de un derecho autnomo que tiene lmites claros frente al campo de la poltica y, por esas razones, es puesto en cabeza de un poder independiente, que deber ejercerlo de manera neutral y autnoma. Los intentos del poder para controlar a este ltimo, sern vistos como un retroceso hacia un derecho represivo, sujeto a los vaivenes de la poltica agonal. Ahora bien, al producirse el paso de un derecho autnomo a un derecho receptivo, los supuestos que fundamentaban esta supremaca judicial empiezan a ser puestos en duda. En efecto, la neutralidad y autonoma judiciales se hacen problemticos al hacerse los efectos de las sentencias judiciales sobre el sistema poltico ms tangibles e importantes.5 Los tribuna5
No es casual, por lo tanto, que comiencen a incrementarse las discusiones sobre los controles polticos que se deben ejercer sobre la actividad de los jueces (GUARNERI y PEDERZOLI, 1999; Tushnet, 2006).
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les, y la Corte Suprema en particular, se encuentran ante un dilema: deben diferenciarse del poder poltico para mantener sus prerrogativas decisorias estabilidad y autonoma pero son concientes de su interaccin con l, el control que ejercen y el que sobre ellos es ejercido. La supremaca judicial, en este contexto, se transforma en una nocin problemtica ya que engloba, al mismo tiempo, el fundamento del poder que tiene el rgano judicial y las causas de su relativizacin.6 No es casual entonces que el fundamento del poder de los jueces empiece a ser discutido, una vez que ste llega a incidir de manera real en el desarrollo poltico y social de un pas. La historia paralela del activismo judicial americano y la consiguiente formulacin terica de los problemas acerca de su legitimacin democrtica, as lo demuestran (MARTENS, 2007). Pero ms all de esta discusin doctrinal, lo que este cambio genera es la necesidad discursiva de armonizar las fuentes de legitimidad del Tribunal. Al pasar de un esquema que fundaba su poder en ser el monopolizador del Derecho, sin intervencin directa en el campo poltico, a otro en el que esa intervencin se hace tangible. Surge entonces la pregunta: cmo hacerlo? Reconocer directamente la nueva situacin implicara entrar de lleno en el juego poltico y dejar de lado las prerrogativas asociadas a la aplicacin de un derecho autnomo. Como lo reconoce MILLER, el problema es difcil por la paradoja de permitir que una institucin establecida bajo ciertas reglas de seguridad mutua, y encargada de frenar al ejecutivo y la legislatura cuando stos se exceden de sus atribuciones, modifique las reglas mismas de las que depende su legitimidad. Por esta paradoja los modelos de control judicial de constitucionalidad deben contener un elemento carismtico que a menudo parecer ajeno a la naturaleza racional del resto del sistema poltico, quizs escondido en intentos de presentar como derecho autnomo lo que de hecho es derecho sensible7 (MILLER, 2000:23). En suma, a pesar de la difuminacin de los lmites entre derecho y poltica, la Corte intentar mantener viva la lnea divisoria y lo har, principalmente, a travs de la construccin de una autonoma basada en la objetividad y cientificidad del derecho. A ello le sumar, como bien apunta Miller, el elemento carismtico que conectar a los jueces con la realidad trascendente del Derecho y la Constitucin.
II. b. Sacerdotes o cientficos?

La complejidad de la posicin institucional de la Corte en relacin a los rganos poltico-representativos genera la cuestin de los lmites entre el derecho y la poltica. Ello nos obliga a examinar algunos supuestos sobre los que esa posicin se construir, en particular el estatuto mismo del derecho autnomo. Este, como bien sabemos, se edifica sobre las bases de un sistema racional y autosuficiente, que en el derecho continental asume la forma del Cdigo (THURY CORNEJO, 2003). En los Estados Unidos, el derecho tambin se constituye como una disciplina acadmica autno-
Cuando ms sensible (receptivo, en el texto) se vuelve un sistema jurdico, ms serio se torna el problema de su legitimidad (MILLER, 2000:15). Lo que Miller llama derecho sensible es el derecho receptivo de nuestro texto.
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ma pero lo hace a travs de una modalidad inductiva, ello es, reconstruyendo cientficamente el sistema jurdico a partir de los casos judiciales. Esta idea se transforma en lugar comn en el ltimo tercio del siglo XIX a partir de su adopcin por las principales escuelas de leyes, lideradas por el decano Langdell de Harvard (POSNER, 1987). Tanto en su versin continental europea como en la americana, el derecho es visto como un sistema con reglas propias y autnomas, claramente diferenciado de las decisiones polticas y como tal, susceptible de ser categorizado como una ciencia. Ser este carcter cientfico el que fundamentar argumentativamente la atribucin de su interpretacin a personas especializadas en materia jurdica, los jueces (BRIGHAM, 1987). Asimismo, ser el resguardo ltimo de la legitimacin judicial para generar obediencia respecto de sus decisiones y es en el que la Corte Suprema basa su principio de supremaca judicial. La irrupcin del derecho receptivo cuestiona estas categoras, al poner sobre el escenario la naturaleza intrnsecamente poltica del accionar judicial. De este modo, la Corte se encuentra ante una disyuntiva: si se mantiene en el esquema de legitimacin del derecho autnomo, pierde la capacidad de accin sobre una realidad que le demandaba cambios y adaptaciones. Si, por el contrario, adopta el esquema de derecho receptivo, pierde la fuente de legitimidad que le haba dado un lugar institucional relevante. Qu hacer, entonces? Las dos cosas al mismo tiempo. La Corte Suprema realiz esa metamorfosis y modific sus funciones pero no resign una retrica de autonoma cientfica.8 En pocas palabras, realiz una cuadratura del crculo. Explicar este esquema supone analizar el particular punto de vista americano sobre algunos desarrollos del derecho contemporneo. El cientificismo del derecho moderno apunt a desterrar los elementos mticos presentes en el derecho de cuo tradicional. Fue as una expresin ms del intento moderno de desterrar la autoridad de la religin en el proceso de secularizacin (MARRAMAO, 1998). NIETZSCHE (1999: 125) vio con claridad que este proceso slo podra ser llevado a cabo en la medida en que el hombre creara sus propios substitutos para los dioses que estaba derribando.9 Pero para hacerlo, como argumenta FITZPATRICK (2007), se encontr con la imposibilidad de combinar la trascendencia necesaria para fundamentar la existencia de un orden estable con la inmanencia requerida por su condicin de creacin humana, que d respuestas a los cambios de la modernidad.10 La modernidad intent desterrar los elementos mticos y simblicos que permitan que el derecho tradicional subsistiera cohesionado, pero lo nico que hizo fue reemplazarlos por otros del mismo signo
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Forma que, por otra parte, parecera ineludible en el contexto contemporneo de fundamentacin del Derecho (BERKOWITZ, 2007). Dios ha muerto! Y nosotros lo hemos matado! Cmo podremos consolarnos, asesinos entre los asesinos? Lo ms sagrado y poderoso que posea hasta ahora el mundo se ha desangrado bajo nuestros cuchillos. Quin nos lavar esa sangre? Con qu agua podremos purificarnos? Qu ritos expiatorios, qu juegos sagrados tendremos que inventar? No es la grandeza de este acto demasiado grande para nosotros? No tendremos que volvernos nosotros mismos dioses para parecer dignos de ella? (NIETZSCHE, 1999: par. 125). En sus propias palabras: el sustituto defico, siendo incapaz de abrazar explcitamente la trascendencia o de absorber la inmanencia en su delimitada identidad, resiste repetidamente cualquier comprensin acerca de su esencia y se mantiene en un misterio insinuante (FITZPATRICK, 2006:179).
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pero de color diferente.11 Ello es, el derecho, al verse despojado de sus fundamentos trascendentes, deba inmanentizar una base de sustentacin que le permitiera lidiar con los desafos que le propona el entorno. Se plantea as el dilema de la inmanenciatrascendencia del derecho,12 que algunos describen caracterizando al derecho actual como un mediador entre la fijeza de un orden trascendente y la necesidad de responder al cambio social, debiendo manejarse siempre entre los peligros de la parlisis o la pura evanescencia (FITZPATRICK, 2006: 185). Estos elementos se encuentran claramente presentes en la Corte Suprema americana, que funciona como articuladora de la dimensin mtica y cientfica del derecho. Al mediar entre estos terrenos aparentemente incompatibles, el tribunal asume una naturaleza sacerdotal en tanto conecta un mundo trascendente con la realidad profana que est destinada a regular (SHILS, 1965).13 Las largas togas de los jueces de la Corte Suprema americana, su edificio con forma de templo griego, el secreto de sus deliberaciones, los rituales de las audiencias pblicas, todos ellos son elementos que indican la presencia de algo sagrado. Mucho se ha escrito en los Estados Unidos sobre la condicin mtica de la Corte Suprema, desde los intentos tempranos de Madison para generar una reverencia a la Autoridad y a la Constitucin (LEVINSON, 1988: 9-10) hasta su condicin efectiva de smbolo de una antigua seguridad y de una confortable estabilidad (LERNER, 1937:1291). En este sentido, la Corte Suprema se constituye como una de las instituciones cardinales de lo que se ha denominado la religin civil americana (BELLAH, 1967).14 Esta religin civil es central en la produccin de representaciones por parte de los ciudadanos, as como en la comprensin de los dilemas pblicos y en la construccin de acciones destinadas a resolverlos (BENNETT, 1979). La Corte se presenta como un elemento de fijeza en el sistema poltico americano, el depsito de una fe secular realizado en un poder del Estado (LERNER, 1937: 1294), que define algunas cuestiones bsicas de su cdigo de convivencia cuando ste necesita adaptarse a los cambios sociales. La Corte Suprema, a travs de este monopolio de entrada al sancta sanctorum constitucional, estabiliza el sistema americano y le brinda una salida institucional ante las encrucijadas polticas.15 Mientras en Europa esta estabilizacin estaba dada por la asuncin de un positivismo formalista que daba consistencia al sistema frente a la inestabilidad poltica reinante (PORRAS NADALES, 2002), en los EE.UU. ese rol se ejerce de un modo
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La ciencia que enfrenta al mito ardientemente como su perseguidora implacable, lo hace de alguna manera, mticamente (LABOURDETTE, 1987: 19). Dilema que est en la base de toda la discusin entre el iusnaturalismo contemporneo y el positivismo jurdico. Ntese, en este sentido, el papel reproductor y creativo que cumplan los encargados de transmitir los mitos de origen en las sociedades arcaicas (ELIADE, 1991). Segn la definicin de Salvador Giner, la religin civil es un proceso constituido por un haz de devociones populares, liturgias polticas y rituales pblicos encaminado a definir y cohesionar una comunidad mediante la sacralizacin de ciertos rasgos mundanos de su vida, as como mediante la atribucin de la carga pica a algunos acontecimientos de su historia (GINER, 1994: 147-148). Es a partir de este rol equilibrador del cual pueden leerse las disyuntivas de la Corte respecto de su intervencin en el sistema poltico americano y las distintas fases por las que ha ido pasando, desde el quiebre del New Deal (ACKERMAN, 1984; 1989) hasta el minimalismo de los 90 (SUNSTEIN, 1999), pasando por el activismo de la era de los Civil Rights.
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ms natural y flexible a partir de la legitimacin institucional que tiene la Corte para ejercer esa articulacin.16 No es casual, por lo tanto, que la problematizacin de ese papel no delimitado especficamente por el marco normativo aparezca repetidamente en las decisiones de la Corte Suprema, que discute y vuelve a discutir expresamente la naturaleza de su funcin y posicin institucional (PERRY, 1999). El elemento mtico es el que genera una apoyo poltico difuso para la actuacin del tribunal (EASTON, 1975), apoyo que se complementa con el sostn especfico que consigue cada decisin concreta. Este ltimo, a diferencia del primero, se mueve en base a la materia en discusin, a la sustancia de la decisin tomada y a la argumentacin seguida para hacerlo. Aqu es donde el razonamiento jurdico y los principios empleados para la solucin del caso tienen una relevancia mayor, que se articula con el capital simblico de la Corte, alimentndose mutuamente de manera no-lineal (GIBSON, CALDEIRA y BAIRD, 1998).17 Dicho de otra manera, el tribunal resuelve disputas concretas pero, al hacerlo, actualiza y refuerza las bases mismas del sistema americano. De este modo, ejerce una autoridad con componentes carismticos, tradicionales y racional-normativos (SHILS, 1965). Su conexin directa con las cuestiones centrales de la vida de la comunidad y su poder para definirlas remite al carisma, mientras que la institucionalizacin de esta prctica y su consolidacin organizativa (MCGUIRE, 2004) la imbuye de rasgos de legitimacin tradicionales. Mientras tanto, la forma racionalnormativa provee el lenguaje mediante el cual se expresa, conforma el ncleo de sus decisiones y las llena de conceptos tcnicos, fundamentaciones profusas y sistemticamente argumentadas. El componente carismtico es tan fuerte, su legitimidad de base tan slida, que no importando su contenido, la obediencia a sus decisiones se encontrara asegurada por el hecho de haberlas tomado a travs de los procedimientos institucionales apropiados (TYLER y MITCHELL, 1994).
II. c. La dicotoma visibilidad-invisibilidad

La capacidad de la Corte Suprema de sostener el principio carismtico de legitimacin est en directa relacin con el manejo de la distancia respecto de su pblico. En el mbito pblico existe una distancia objetiva que media entre el crculo de decisiones reales, al que los actores polticos y jurdicos tienen acceso directo, y el crculo de espectadores, para quienes la poltica es una serie de imgenes en la mente, ubica-
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La solidez de este rol institucional se ha visto fuertemente examinado, por ejemplo, ante la decisin de la Corte Suprema de los EE.UU. en las elecciones presidenciales del ao 2000. Las mediciones posteriores han demostrado que, pese al carcter divisorio de dicha decisin, la legitimidad institucional de la Corte Suprema no se ha visto conmovida (GIBSON, 2007). De hecho, no est claro para los investigadores que sean el apoyo especfico el que genera, por acumulacin, el apoyo difuso. Si bien este pareciera ser el caso en las Cortes jvenes, no necesariamente es el proceso seguido en las viejas. Segn dicen Gibson et al. (1998: 356): quizs el apoyo difuso es causa y no una consecuencia del apoyo especfico, al menos en los sistemas polticos en los cuales dichas actitudes hacia los tribunales ya han cristalizado. Ello es, el grado de compromiso con una institucin puede influenciar el modo en que uno evala su funcionamiento.
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das all por las noticias de TV, diarios, revistas y discusiones (EDELMAN, 1967:5). Esa brecha genera, para los que carecen de contacto directo, una visin que se basa en cuestiones emocionales y simblicas ms que en los datos concretos de actuacin del rgano y con ello favorece el predominio de una imagen mtica. La modernidad, como parte de su lucha contra el mito, hizo ingentes esfuerzos para descorrer el velo que cubra las decisiones pblicas. Se pensaba as luchar contra el secreto que ocupa la mdula misma del poder (CANETTI, 2002: 342). La democracia, en este sentido, naci con la perspectiva de hacer desaparecer para siempre el poder invisible y los arcana imperii sobre los que aqul se basaba y, en su lugar, edificar un poder transparente, sin mscara (BOBBIO, 1993). La visibilidad pblica supona, en este esquema, la democratizacin de la esfera de toma de decisiones y el sometimiento a estndares cientficos que desterraran los mitos que haban dado lugar al antiguo esquema de poder. El mito democrtico destinado, paradjicamente, a suplantar los mitos fundantes anteriores considera la visibilidad como un objetivo siempre asequible y axiolgicamente valioso, que debera acercar las esferas de decisin y conocimiento pblico. El desarrollo de este principio del sistema democrtico se da en el marco de profundas transformaciones culturales y tecnolgicas. Al momento en que el valor de transparencia adquiri carta de ciudadana, all en el siglo XIX, la comunicacin era cara a cara o mediatizada por formas no electrnicas (cartas, prensa, libros). Actualmente, en cambio, la visibilidad debe ser medida en el contexto de los medios electrnicos. Estos medios, como bien apunta J. B. THOMPSON, no son slo canales para transmitir informacin sino que crean nuevas formas de accin e interaccin con sus categoras distintivas (2005: 32). Con la creacin de los medios modernos, la visibilidad se ve liberada de las restricciones temporales y espaciales del aqu y ahora y, adems, ya no es ms recproca: el espectador puede ver a los filmados o fotografiados sin que estos puedan hacerlo con el espectador.18 Si con la prensa se haba introducido la posibilidad de una comunicacin unidireccional masiva, va a ser con los medios electrnicos (radio, TV, Internet) con los que se va a conseguir una de-espacializacin simultnea, es decir, la posibilidad de que seres lejanos en el espacio puedan hacerse visibles en el mismo marco temporal. As, antes del moderno desarrollo de los medios, la visibilidad de los gobernantes dependa de su aparicin fsica en contextos de co-presencia y, generalmente, ellos eran muy raramente vistos por sus sbditos (THOMPSON, 2005). Hoy, ellos son parte de nuestra vida cotidiana. La actual situacin produce una prdida de imagen de los gobernantes, ya que ellos son desprovistos de su aura y son llevados al nivel de la persona media (MEYROWITZ, 1985: 270). Ello brinda la imagen de una mayor cercana de los polticos al tiempo que les brinda medios para comunicarse con su audiencia, pero al mismo tiempo genera una mayor capacidad de control ciudadano, que por momentos puede hacerse agobiante. Como expresa THOMPSON, la visibilidad creada por los medios puede convertirse en la fuente de un nuevo y distintivo tipo de fragilidad. No importa cunto los polticos traten de manejar su visibilidad, nunca podrn controlarla por completo (2005: 42).
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La liberacin de las condiciones espaciales y temporales es reemplazada por una serie de propiedades especficas de los medios: ngulos de cmara, procesos de edicin, prioridades editoriales, etc.
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La esfera pblica pasa a ser as un entorno mediatizado (ALEXANDER, 2006), en el que las peleas por la visibilidad asumen un papel central. La visibilidad mediatizada no es solamente un vehculo a travs del cual aspectos de la vida poltica y social son trados a la atencin de los otros, sino que se ha transformado en el medio principal en que las luchas polticas y sociales son articuladas y llevadas a cabo (THOMPSON, 2005: 49). El ideal moderno de la transparencia se encuentra en un entorno complejo y, si bien permanece como un valor fundamental, convive con otros de difcil armonizacin. As, en palabras de MEYROWITZ (1985: 276), hoy tenemos una demanda de dos cosas: administraciones abiertas y totalmente accesibles y lderes poderosos y fuertes. Raramente consideramos que estas dos demandas son, lamentablemente, incompatibles. Queremos espiar a nuestros lderes, pero queremos que ellos nos inspiren. No podemos tener, al mismo tiempo, revelaciones y la mistificacin necesaria para una imagen de grandeza. Las necesidades de una sociedad compleja hacen que lo que se presentaba en las bases de la modernidad como un valor absoluto (KANT, 2007: Ap. II), hoy se vea moderado y no se hable de una visibilidad total, sino de una visibilidad justa (BRIGHENTI, 2007). Como bien sabemos una visibilidad adecuada se consigue situndose a la distancia correcta. Este problema se ha planteado en el marco de la teora de la representacin poltica, ya que los representantes para que puedan ejercer su tarea de mediacin, no se les pide que sean ni totalmente iguales que sus representados ni que sean totalmente distintos. Es el manejo de la distancia lo que posibilitar la realizacin de sus tareas de mediacin poltica (COLEMAN, 2004; LATOUR, 2003; PELS, 2003). Ello supone una cierta desigualdad, que es justamente la que permite la estructuracin de la relacin representativa. WOLTON sostiene que no todo puede ser sujeto a una dinmica niveladora y a un acceso ilimitado pues ello engendra nuevos peligros, quizs mayores a los anteriormente existentes.19 Frente a la utopa de la transparencia, entonces, se empiezan a reconocer la existencia de discursos y rdenes que no necesariamente deben estar sujetos a esa dinmica. Esta premisa resulta fundamental para analizar el fenmeno de la comunicacin de un tribunal superior.
II. d. Recapitulacin
La legitimidad de la Corte Suprema se basa, en gran medida, en el rol que cumple como articulador de una Constitucin que se presenta bajo la forma de carta fundacional de la convivencia social. La Constitucin es as, al mismo tiempo, smbolo polticojurdico y norma racional y concreta. La Corte administra ese capital simblico y, para hacerlo, debe preservar el aura que lo circunda. Al mismo tiempo, la Corte media entre la trascendencia originaria de la Constitucin y el devenir de la vida poltica comunitaria, adaptando los contenidos de la primera a las necesidades de la segunda. En esa tarea de mediacin, adopta a la vez un carcter simblico-mtico y un carcter
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Nunca podr insistirse lo suficiente que la transparencia que la comunicacin asegura no es forzosamente un factor de aproximacin y puede, incluso, provocar mecanismos de rechazo. Cuanto ms fcilmente visible est el otro, sin intermediarios, mayores deben ser los esfuerzos para resistirse a l (WOLTON, 2001: 59).
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cientfico, de rgano especializado en la funcin de decir el derecho (OST y VAN DE KERCHOVE, 1989). Para esta tarea de mediacin, una cierta separacin entre el mediador y su audiencia produce una distancia psicolgica que, lejos de provocar una disrupcin en la vida de los ciudadanos comunes, contribuyen a su estabilidad. 20 Concomitantemente, la combinacin de la visibilidad de sus productos y el ocultamiento de sus procesos internos reafirma su diferenciacin del accionar propiamente poltico. La deliberacin, en el caso de los Tribunales Superiores, est al servicio de la eficacia final de la decisin tomada y no de un principio deliberativo democrtico. Por esa razn, la existencia de esa deliberacin se hace explcita en ese momento y no en el proceso previo, que slo adquiere relevancia en su concrecin final, diferencindose as de los procesos de los rganos legislativos. La relativa invisibilidad de la Corte le permite articular su diferencia del entorno poltico, resignando espacio meditico pero preservando capacidad de maniobra interna y su aura majestuosa. Estas notas que aqu destacamos, surgidas de un anlisis de los cambios acaecidos en el derecho como disciplina y en el lugar institucional que asume la Corte, van a encontrar concrecin en las estrategias comunicativas de la Corte Suprema de los EE.UU. A travs del manejo de las tensiones derivadas de la funcin que asume, de su lugar en el sistema institucional y de la antinomia entre la lgica judicial y la meditica, la Corte estructura su politica comunicacional con el objetivo de preservar su capacidad de accin.
III. ESTRATEGIAS COMUNICATIVAS DE LA CORTE SUPREMA DE LOS EE.UU.

En el ao 1992, la Corte Suprema de los Estados Unidos de Amrica se encontraba en una situacin delicada. A casi 20 aos de haber considerado el aborto como un derecho perteneciente al mbito de intimidad de la mujer en el caso Roe v. Wade (1973), las posiciones a favor y en contra se haban polarizado. Multiplicidad de movimientos y organizaciones sociales ejercan presin sobre la Corte, ya fuera para dejar sin efecto las legislaciones estatales que restringan o reglamentaban ese derecho o, por el contrario, para generar un pronunciamiento que diera por tierra con la doctrina del precedente Roe. En ese contexto, lleg a la Corte Suprema de los Estados Unidos de Amrica el caso planteado por Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania frente al Gobernador
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En efecto, bajo el esquema racionalidad vs. Mito, nosotros interpretamos al mundo moderno como una transicin que va del mito a la ciencia. El mito, en ese marco, es algo que dejamos atrs en el pasado y al que no queremos volver. El filsofo alemn Hans Blumenberg nos urge a que entendamos el mito no como algo opuesto o anterior a la razn sino como algo que trabaja conjuntamente con ella. Seala que para el hombre un horizonte expandido de percepcin le genera una situacin de gran ambigedad. En esa situcin, llamada por el absolutismo de la realidad, el hombre comienza a perder control de las condiciones de su existencia y, lo que es ms importante, experimenta una desconfianza en sus capacidades. Esto le produce una gran ansiedad y/o parlisis. El mito, en este contexto, hace que las personas puedan sobreponerse a la situacion al poner a distancia la amenaza de la perturbadora realidad, a efectos de tener tiempo espacio vital en el cual desarrollar nuevos instrumentos para tratar con l (WALLACE, 1984, p. 96). El mito, en este sentido, es una forma de lidiar con la ansiedad en un mundo que crecientemente se encuentra fuera de nuestro control individual.
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Casey.21 En el mismo se discuta una ley del Estado de Pennsylvania que, entre otras cuestiones, obligaba a la mujer que deseaba abortar a tener cierta informacin relevante con 24 horas de anticipacin a la intervencin y brindar su consentimiento informado, adems de que deba efectuar una declaracin jurada de que haba notificado a su marido acerca de su decisin de abortar. En la visin de la organizacin pro-abortista, esta legislacin restringa inconstitucionalmente el derecho consagrado en el precedente del ao 1973. Para los defensores de la legislacin, esta no negaba dicho derecho sino que encarnaba la potestad de los Estados de regular la materia de acuerdo con sus propios criterios. En suma, por uno y otro lado, la vigencia y el alcance de Roe v. Wade se hallaba en discusin y la Corte Suprema haba decidido pronunciarse.
Ante una sociedad dividida por la opinin sobre el aborto, el tribunal tena el poder de pronunciar la ltima palabra sobre el tema pero saba que el ejercicio de esa prerrogativa tena mltiples riesgos en el corto y en el largo plazo. La Corte Suprema hizo frente a esas dificultades y, as, en forma muy clara, la mayora22 reflexion sobre su poder real para efectuar la tarea que le est encomendada. En sus propias palabras:23 Como se les dice a los americanos de cada sucesiva generacin, la Corte no puede comprar apoyo para sus decisiones a travs del dinero y aunque en un grado menor tampoco puede ejercer coercin independiente para lograr obediencia a sus decisiones. El poder de la Corte radica, por el contrario, en su legitimidad, un producto de sustancia y percepcin que se muestra en la aceptacin misma de la gente respecto de los Jueces como instrumentos para determinar que es lo que las leyes de la Nacin significan y para declarar lo que ellas demandan. La materia subyacente de esta legitimidad es, por supuesto, la justificacin de las decisiones de la Corte en la Constitucin y en las fuentes legales menores en las que la Corte se basa. Esa substancia se expresa en las opiniones de la Corte, y nuestro entendimiento actual es que esa decisin sin una justificacin basada en principios no sera un acto judicial. Pero an cuando esa decisin sea adornada con principios legales apropiados, se requiere algo ms () La Corte debe preocuparse por hablar y actuar de manera que permita a la gente aceptar como adecuadas sus decisiones en los trminos en que la Corte las pronuncia, como si estuvieran verdaderamente fundadas en principios, no como compromisos con presiones polticas y sociales que no deberan tener injerencia en las elecciones basadas en principios que la Corte est obligada a hacer. Por consiguiente, la legitimidad de la Corte depende en hacer decisiones legales fundadas en principios, bajo circunstancias en que su carcter principista sea suficientemente pausible como para ser aceptado por la Nacin. Por eso, una de las razones centrales que este voto expone para no decidir en contra de Roe v. Wade, aparte de las razones jurdicas relacionadas con el principio del
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112 S. Ct. 2791 (1992). Exiguamente formada por tres votos OConnor, Kennedy y Souter y dos concurrencias parciales Blackmun y J.J. Stevens. Traduccin propia sobre el texto oficial de la sentencia, extrado de http://www.law.cornell.edu/supct/ html/91-744.ZS.html
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stare decisis, es que invalidar la doctrina central de Roe debilitara seriamente la capacidad de la Corte para ejercer el poder judicial y para funcionar como la Corte Suprema de una Nacin dedicada al Estado de Derecho (rule of law). En esta sentencia se expresa, magistralmente, la autoconciencia de la Corte Suprema respecto de su posicin y rol institucional en el sistema americano. Ella sabe que su legitimidad se basa en valores que muchas veces se encuentran en tensin: sus decisiones deben ser jurdicas pero, al mismo tiempo, deben poder ser comprendidas y adoptadas por la poblacin en general. All est el fundamento de su poder. La pregunta, entonces, es: cmo consolidar ese poder? Cmo construir una posicin que le permita a la Corte ser la encarnacin de los principios de la Nacin y, al mismo tiempo, estar conectada con la sociedad contempornea? La Corte Suprema americana disea su comunicacin no olvidemos que su legitimidad es un producto de sustancia y percepcin, como ella misma dice sobre las tensiones del sistema. Las estrategias comunicativas acentan algunos de los elementos que analizamos en la primera parte pero sin negar el contrario. El haber penetrado en el corazn de estas tensiones nos traer luz sobre esas estrategias y nos ayudar a ver las tuercas y tornillos con los que se construye la narrativa que da legitimidad a la actuacin del Tribunal. En las prximas pginas, pues, nos adentraremos en cmo la Corte Suprema de los EE.UU. instrumenta estos principios comunicativos en tres campos diversos: la construccin de su imagen institucional, la retrica usada en sus sentencias y la relacin con la prensa.
III. a. Gestin de la imagen institucional en la Corte Suprema de EE.UU.

Nos dice Richard DAVIS, en uno de los escasos trabajos acadmicos dedicados a las estrategias comunicativas de la Corte Suprema de los EE.UU. que el objetivo de la Corte para su estrategia comunicativa es mantener, o quizs recobrar, la mstica que la rodeaba y que contribuy a la deferencia pblica respecto de sus decisiones. Es perpetuar la imagen de la Corte como una institucin no-poltica e independiente que tiene una autoridad legtima y encarna una pericia especial (expertise). Para decirlo en pocas palabras, la construccin de la imagen sostiene la nocin de que la Corte es merecedora de la deferencia pblica y, consecuentemente, del cumplimiento de sus decisiones (DAVIS, 1994: 12). Para preservar su legitimidad y la percepcin de una expertise especial, contina el autor, la Corte intenta dar una imagen de independencia. Esta se expresa en la distancia respecto del poder poltico y de la prensa y en una imagen de inmunidad relacionada con la primera, ello es, una apariencia de tener capacidad de resistir las presiones del poder poltico. Esta estrategia de imagen se instrumenta a travs de distintos recursos comunicativos, algunos de los cuales son esenciales a la funcin judicial dictado de sentencias mientras que otros son accesorios a ella v.gr.: el edificio en el que reside la Corte o el procedimiento para conocer las causas. Mientras que la primera constituye un mensaje expreso de la Corte, el segundo habla ms desde lo simblico y le brinda un marco a la actividad propiamente jurisdiccional. Comenzaremos en este apartado por los elementos que rodean las expresiones ms sustanciales de la Corte Suprema, luego nos dedicaremos a las sen-
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tencias y su retrica y, en el ltimo apartado, veremos cmo esta actividad de la Corte es transmitida al gran pblico a travs de la prensa. La construccin de una imagen institucional por parte de la Corte Suprema de los EE.UU. se realiza a travs de numerosas vas que, en cierto modo, contradicen el lema de que ante todo, la Corte habla a travs de sus sentencias (BADER-GINSBURG, 1998: 275). La Corte construye su imagen pblica a partir del edificio en el que desarrolla sus actividades, ejecuta procedimientos que adquieren carcter ritual y mantiene una organizacin interna que proyecta una imagen al exterior de la misma. Asimismo, el tribunal construye un relato acerca de s mismo y lo comunica al pblico. Por ejemplo, el actual edificio donde reside la Corte fue inaugurado en 1935 y para algunos autores, aqul solidific los smbolos existentes en el imaginario americano respecto del Alto Tribunal (PERRY, 2001). Siguiendo con la tradicin americana de construir sus palacios de justicia con forma de templo (KAMMEN, 1992), la Corte dise su propio santuario (BRIGHAM, 1987: 111) siguiendo el modelo de la iglesia de La Madeleine en Pars (PERRY, 1999). Con una multiplicidad de figuras alegricas que adornan su frente y su sala de audiencias, el edificio de la Corte ostenta un aura de formalidad majestuosa que inspira reverencia.24 Esta es as expresada por los ms de 800.000 visitantes anuales (PERRY, 1999) y se ve refrendada en las imgenes transmitidas por la televisin. En ellas, dada la prohibicin de ingresar cmaras al recinto interior del edificio, los periodistas suelen transmitir las noticias generadas por la Corte de espaldas al majestuoso edificio del cual acaban de provenir las decisiones (SLOTNICK y SEGAL, 1998). Ello refuerza la imagen sacerdotal del tribunal, cual orculos que hablan en el templo y transmiten sus designios a travs de voceros externos.25 Dentro de lo que es la entorno edilicio, cabe resaltar la sala de audiencias, con sus columnas jnicas de mrmol italiano, sus puertas de bronce y sus frisos con la figuras de los grandes protagonistas de la historia del derecho, desde Hamurabi hasta John Marshall, pasando por Carlomagno y Napolen, entre otros (PERRY, 1999). All, la Corte Suprema protagoniza su ms importante ritual jurdico. Vestidos con sus largas togas negras, los nueve jueces de la Corte se sientan en sus lugares prefijados, a una altura superior a los litigantes y al resto del pblico. Al sonido de Oyez! Oyez! Oyez!, formalsimo galicismo medieval para atraer la atencin del pblico ante la presencia del juez, la ceremonia comienza. El arcaismo del lenguaje y las vestimentas, la formalidad del procedimiento, la majestuosidad del entorno, contribuyen al mantenimiento de la naturaleza mstica de la Corte (DAVIS, 1994). Este marco resalta la verdadera sustancia de las audiencias de la Corte en la cual los abogados de las partes presentan durante media hora las circunstancias del caso y se someten a las punzantes preguntas de los jueces. Las audiencias, a diferencia de una sesin del Congreso, cuentan con presencia perfecta de los magistrados, quienen demuestran su estudio del caso en
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El edificio de la Corte Suprema est designado para recordar a los visitantes que, a pesar de estar situado enfrente del Capitolio, no es solamente otra institucin poltica, sino el hogar de un cuerpo legal dedicado a interpretar la ley por sobre la poltica (DAVIS, 1994: 63). Vd. el desarrollo de la imagen de la Corte como orculo en GREENHOUSE, 1996: 1538.
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examen con agudas y punzantes preguntas a los expositores. La solemnidad del momento sirve al esclarecimiento y estudio del caso, dando lugar a un acto que hace decir al Justice Brennan que la imagen favorable de la Corte en los ojos del pblico y de los abogados se apoya fuertemente en las audiencias orales que tomamos (PERRY, 1999:76). Este ritual cumple adems con la funcin de presentar a la Corte Suprema como una institucin colegiada, en la que las individualidades se subordinan a un cuerpo que los trasciende al incorporarlos en su larga tradicin. Esta imagen se refleja en la organizacin interna de la Corte Suprema, que se mantiene en nmeros muy bajos para el promedio de la actual burocracia. As, a fines del siglo XX, contaba con poco ms de 300 empleados en total, incluyendo los cuerpos de letrados de los ministros de la Corte. Como resalta PERRY, quien prest servicios en el tribunal, hay un aire de familia entre los que all trabajan (1999: 37). Esta expresin engloba dos aspectos esenciales del trabajo de la Corte. En primer lugar, una imagen de trabajo tcnico colaborativo, en el que ms all de las diferencias de criterio, prima el objetivo institucional de servir a la Constitucin. En este sentido, Ruth BADER-GINSBURG actual integrante del Tribunal describe ese trabajo como colegial (1998: 283).26 La estructura de la Corte favorece esta idea de cercana entre los miembros, con unas dimensiones lo suficientemente reducidas como para reflejar solidez interna. Si bien creemos que sera demasiado pretender forjar una idea de unanimidad (cf. DAVIS, 1994), la Corte se muestra como un cuerpo que trabaja y que silencia sus diferencias, las cuales se expresan solamente a travs del lenguaje formal de las disidencias. El otro aspecto esencial que esta organizacin destaca es la condicin de posibilidad de esa intimidad laboral y est constituido por el secreto de sus deliberaciones. Este es tan celosamente guardado que no slo engloba las decisiones presentes, sino muchas veces las pasadas, como demuestran las polmicas desatadas a raz de la exposicin para fines investigativos de los papeles del Justice Brennan.27 Estos distintos aspectos de la imagen de la Corte llegan al pblico a travs de distintos canales, algunos de carcter activo v.gr.: la visita a la sede del Tribunal en Washington y otros de carcter pasivo v.gr.: la falta de informacin sobre los debates internos. Los distintos smbolos y rituales con los que cuenta la Corte requieren, a riesgo de presentarse fragmentarios, de una articulacin narrativa que los site en el marco general de la institucin. As, ellos se realimentan del relato que la Corte hace
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John Paul Stevens expresaba en un discurso en 1994 que es verdaderamente placentera y cordial a pesar de que Uds. puedan no tener esta impresin leyendo nuestras sentencias la relacin que se da entre los miembros de la Corte. Realmente disfrutamos de nuestras reuniones no obstante nuestros, a veces fuertes, desacuerdos. En los das de audiencia y conferencia generalmente comemos todos juntos (citado en PERRY, 1999:79). Es tradicin que los Ministros de la Corte (Justices) una vez que se retiren o mueran, den a conocer sus papeles privados para fines de investigacin. En este caso, Brennan dio autorizacin para conocer sus papeles pero muchos de los casos en los que haba participado involucraban intercambios con Ministros que an se encontraban en funciones. Ellos le solicitaron, entonces, que restringiera el acceso a los mismos, a lo cual Brennan accedi. El episodio muestra, sin embargo, el extremo celo que los miembros de la Corte ponen sobre el secreto del trabajo conjunto (SCHWARTZ, 1996).
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de su propia historia y de su papel en el entramado constitucional. Esto se expresa en las sentencias, a travs del uso e interpretacin de los precedentes y de la discusin de los lmites de actuacin de la Corte Suprema. Pero tambin se hace de un modo no tan explcito pero igualmente efectivo, a travs de la articulacin de una voz de la Corte que se hace historia oficial y con ello le da sustento objetivo a la tradicin institucional. Mencionamos ms arriba el enorme caudal de visitantes que se acercan a la sede del Tribunal anualmente slo un 20% inferior al de la Casa Blanca (PERRY, 1999). Ellos constituyen un pblico vido de conocimientos sobre la Corte y esta se los provee, objetivando su propia historia. Asimismo, ella se ocupa de la difusin de su enseanza jurisprudencial a travs del centro de verano para profesores de secundaria, llevado a cabo por la Supreme Court Historical Society (www.supremecourthistory.org), organismo destinado a incrementar la conciencia del pblico respecto de las contribuciones de la Corte a la rica herencia constitucional de nuestra Nacin. Este organismo de bien pblico, cuyo presidente honorario es el Chief Justice de la Corte Suprema, da fondos para investigacin histrica, publica libros y revistas y colecciona antigedades relacionadas con la historia del tribunal. Asimismo, la oficina del Curador, dependiente directamente de la Corte, organiza exhibiciones y muestras a travs de las cuales la Corte Suprema ofrece una interpretacin autntica de su propia historia.
III. b. Retrica judicial

La insercin de los jueces en un sistema democrtico de gobierno hace que ellos deban dar explicaciones de sus actos y justificar sus decisiones (WALD, 1995). Esta caracterstica modula de manera fundamental el papel simblico que ellos cumplen en el sistema jurdico. Los jueces de la Corte Suprema pueden ser supremos, pueden encarnar profundos mitos de la vida social, pueden ser expertos constitucionales, pero ello no los exime de explicar por qu actan de la manera en que lo hacen. Para ello deben utilizar, con el objetivo de persuadir a su pblico, la retrica, ello es, la rama del saber prctico que se ocupa de las convenciones del discurso y la argumentacin (Aristteles, 1995). Esta necesidad de justificar sus decisiones y convencer a su audiencia obliga a los jueces a pasar del terreno de lo implcito y simblico al de la expresividad lingstica. En el primero, las lneas de evolucin que vimos en los puntos precedentes se articulaban y convivan al abrigo de los smbolos de la institucin judicial. Pero ahora, esas disrupciones subyacentes deben salir a la luz y ser resueltas a travs del discurso. La retrica judicial, en este sentido, est destinada a lidiar con dicotomas tan profundas como las de la actividad poltica de la Corte y el fundamento jurdico de sus decisiones, su incidencia en el sistema poltico y la legitimidad democrtica para hacerlo, su fidelidad a los dictados de la Constitucin y la escucha de la opinin pblica. Es justamente la existencia de estas numerosas tensiones las que hace de la retrica judicial un campo tan importante y debatido. En los prrafos siguientes, describiremos algunas lneas generales de la retrica de la sentencia judicial para luego ocuparnos, ms especficamente, de la empleada por la Corte Suprema de los EE.UU. La retrica judicial se mueve dentro de los parmetros del mtodo legal y, por ese motivo, la inventiva para desarrollar argumentos es ms limitada que en otros campos
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(Wright, 1964). FERGUSON (1990) ha descrito el gnero sentencia judicial como caracterizado por la voz monologante, el modo interrogativo, el tono declarativo y una retrica de inevitabilidad. El juez o tribunal, al momento de enunciar su decisin, subsume todo el resto de las voces y las hace propias, las personifica en su monlogo. Pero no lo hace desde su propia personalidad, sino que subsume sus caractersticas individuales y asume el rol institucional. Es el tribunal el que habla a travs suyo, la Justicia que emite su dictamen. El formalismo legal sirve a este propsito retrico de apropiacin, ya que al hacer suyas dichas limitantes el decisor judicial no habla ya por s, sino que lo hace por la norma. El monlogo asume as caractersticas dramticas y el juez se sumerge en el papel de representar la institucin que est entrelazada con la maquinaria social de la toma de decisiones (FERGUSON 1990:207).28 En este sentido, la creatividad del juez no est tanto en las respuestas que da que ya estn todas escritas sino en las preguntas que formula, en su rol interrogador. En este sentido, nos dice Patricia WALD que los jueces deciden resultados, y despus construyen el relato de una forma en que hacen parecer que el resultado es la consecuencia perfectamente lgica y necesaria de la Ley Su discrecionalidad en decidir el resultado est limitada por el grado en que pueden (razonablemente) moldear los hechos y el derecho para contar un relato coherente (1995: 1387). Y ese relato depende de las preguntas que formulen. Estas preguntas son esencialmente retricas, ya que son hechas con una respuesta en la mente y el paso de las primeras a las segundas constituye el proceso ritual de la decisin. Es por ello que el tono es declarativo, ya que no existen dudas respecto de las respuestas a las preguntas formuladas. Como expresa FERGUSON, las nicas preguntas sinceras sinceras en el sentido de que buscan respuestas que no estn ya en el conocimiento del que se hace las preguntas son las que aparecen en las disidencias (1990: 210). As, la retrica judicial es una retrica de inevitabilidad. Vasilachis de Gialdino, luego de hacer un anlisis lingstico sobre decisiones judiciales de la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo de la Capital Federal, expresa que toda la estrategia argumentativa del juez, una vez adelantada su decisin, va a estar encaminada a demostrar el carcter objetivo, necesario, inevitable de esa decisin. La cualidad argumentativa de su discurso se oculta, entonces, tras la apariencia de una deduccin lgica y puramente racional en la que la decisin ltima del magistrado estara constituida por la conclusin del silogismo (1992: 192). Esa inevitabilidad juega como una estructura interna del discurso pero tambin asume un rol respecto del pasado y la tradicin que los jueces imponen, al decidirlo, sobre el caso concreto. Los jueces se presentan como los guardianes del pasado y hacen de la decisin presente una consecuencia forzosa de la historia, tal como lo demuestra el uso del recurso a las intenciones de los fundadores (FERGUSON, 1990). Esta inevitabilidad es la que permea el estilo judicial y habla a travs de sus caractersticas ms relevantes: expresin impersonal, fundamento cientfico y cimientos puestos en la autoridad (WETLAUFER, 1990).
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Para un sofisticado estudio retrico de la Corte del New Deal y de la Corte Rehnquist en el que se analiza el entrelazamiento de los elementos personales estilo y emociones e institucionales en los votos de los Ministros, vid. KRUGMAN-RAY, 2002.
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Las sentencias de la Corte Suprema responden a este modelo retrico, aunque tambin muestran algunos elementos propios de su particular posicin institucional. Para ahondar en estas cuestiones, nos puede resultar til volver sobre el ejemplo de la sentencia Planned Parenthood v. Casey, citada en el punto III de este escrito. All, la Corte afronta el problema de su legitimidad para decidir cuestiones constitucionales, pero no explica las razones institucionales de por qu tiene ese poder, ms all de expresar el fundamento histrico del mismo. Se limita a constatarlo y a ponerlo en un esquema que lo relacione con el bien de la nacin y del pueblo americano. Este poder est y es nuestro, pareciera decir la Corte, pero debemos usarlo en provecho de la Nacin. Es decir que la Corte usa el capital simblico del que dispone fundamento mtico de su autoridad carismtica y lo inserta en un esquema de legitimidad alternativo al de la legitimidad democrtica directa. Su autoridad es para la Corte un dato de la realidad y edifica sobre ella, tratando de alcanzar legitimidad de ejercicio a travs de los resultados a obtener. La legitimidad de origen es un presupuesto de su retrica, no un objeto de la misma. Ahora bien, para dar base a su legitimidad de ejercicio, la Corte debe establecer una relacin con la sociedad, un vnculo que permita su evaluacin y la conecte con las bases del sistema democrtico. Y aqu la Corte enfrenta una de sus grandes paradojas: debe gozar del apoyo y aceptacin ciudadanos para que sus decisiones sean aceptadas, pero no puede dar la impresin de que responde a la opinin pblica porque esa percepcin disminuira su imagen de independencia (DAVIS, 1994). La Corte, entonces, ejercita su retrica articuladora: integra los dos elementos aparentemente contradictorios en un esquema que se ampara en su mito de autoridad. Es verdad que una legitimidad disminuida puede ser restaurada, pero slo lentamente. A diferencia de las ramas polticas, una Corte as debilitada no puede recobrar su posicin con un nuevo mandato de los votantes, y an si la Corte pudiera de alguna forma ir a las urnas, la prdida de su carcter principista no podra ser recobrado por la emisin de esos votos. Como el carcter de un individuo, la legitimidad de la Corte debe ser ganada a travs del tiempo. Del mismo modo, debe serlo el carcter de una Nacin de gente que aspira a vivir de acuerdo con el Estado de Derecho (rule of law). Su confianza en ellos mismos como tal clase de gente no es fcilmente separable de su entendimiento de la Corte como investida de autoridad para decidir sus casos constitucionales y hablar delante de todo el resto de sus ideales constitucionales. Si la legitimidad de la Corte fuera disminuida, tambin lo sera el propio pas en su capacidad para verse a s mismo a travs de sus ideales constitucionales. La preocupacin de la Corte con su legitimidad no se refiere al inters de la Corte, sino al inters de la Nacin de la que ella es responsable. En el fondo, la Corte reconoce que necesita del apoyo de la gente pero que lo hace no en su propio provecho sino en el de la gente misma, en cumplimiento de sus deseos ms profundos. No es la aceptacin de corto plazo el apoyo especfico el que la Corte parece buscar, sino la legitimidad de largo plazo apoyo difuso o legitimidad institucional (EASTON, 1975). El argumento, como podemos apreciar, es simple: la Corte sirve los intereses ms profundos de la ciudadana al proteger e interpretar la Constitucin y por ello debe ser apoyada. Cmo sirve esos intereses y su especial
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idoneidad para hacerlo no entran en discusin: ya han sido demostrados por la historia, en la legitimidad acumulada por la Corte a travs del tiempo. Pero, en Planned Parenthood, la Corte agrega que esa legitimacin se gana a travs de que sus decisiones estn basadas en principios, no como compromisos con presiones polticas y sociales que no deberan tener injerencia en las elecciones basadas en principios que la Corte est obligada a hacer. El tribunal se apoya en una retrica de la objetividad en la que, segn CHEMERINSKY (2002) las opiniones estn escritas: a) para que sus resultados parezcan determinados y neutrales, en lugar de indeterminados y producto de valoraciones; b) para que se vean coherentes con los precedentes, an cuando no lo sean; y c) para que se consideren restringidas y no activistas. En este sentido, el formalismo de la retrica judicial cumple una funcin poltica y simblica, ya que significa la realizacin de que no es un gobierno de hombres al que estamos sujetos, sino un gobierno de leyes (CHEMERINSKY, 2006).29 La Corte utiliza retricamente los mitos del sistema y los refuerza. As, ante la idea de que ella acta sobre las disputas ideolgicas y los compromisos de la vida poltica cotidiana, la Corte dirige su retrica a sostener esta impresin (BAIRD & GANGL, 2006). Sus decisiones, nos dice la misma Corte, deben estar fundamentadas en algo objetivo, estar justificadas y no responder a motivaciones polticas. As, los miembros de la Corte asumen el papel de cultores de la ciencia jurdica, fundando tcnicamente las decisiones y asumiendo la neutralidad valorativa que presumiblemente da el saber cientfico. Para sostener estos dos rasgos, la Corte debe asumir una neutralidad montesquieana que la site por encima de la coyuntura poltica.30 Sin embargo, como ya vimos, los fallos de la Corte tienen un contenido eminentemente poltico. El Tribunal, entonces, resuelve esta paradoja a travs de un esquema retrico en el que combina un lugar privilegiado en el sistema institucional por fuera de los circuitos normales de legitimacin poltica y con un rapport privilegiado con la opinin pblica con la utilizacin de parmetros cientficos de argumentacin y demostracin. La referencia carismtica del primer elemento se combina, en un mismo movimiento, con la fundamentacin decisoria de base objetiva que le brinda la ciencia jurdica. Ello da como resultado la generacin de una capacidad de respuesta a los problemas sociales pasible de ser aceptada por el resto del sistema poltico.31
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Eisgruber (1996) analiza los cambios entre la retrica judicial de la Corte Suprema en tiempos de Marshall y las Cortes actuales y sostiene que el principio de objetividad y neutralidad es caracterstico de estas ltimas, al estar demasiado preocupadas por su legitimidad contra-mayoritaria. En tiempos de Marshall, expresa Eisgruber, esas preocupaciones no existan y s lo haca, en cambio, una preocupacin por la legitimidad del derecho americano, en general. En esa poca, por consiguiente, Marshall trata de convencer a la gente de que las instituciones nacionales son capaces de gobernar bien, no de que los jueces no son una amenaza para los rganos mayoritarios. Para Brigham (1987:31), la autoridad de la Corte tiene dos dimensiones: Una est asociada con las expectativas que derivan de las capacidades institucionales legtimas. La otra es la autoridad constitutiva que deja la impresin de la verdad natural (.) Es a travs de las instituciones que las formas procedimentales establecidas y, ltimamente, el poder estatal son mantenidos. Para que la Corte sea capaz de realizar esta funcin, debe aparecer como neutral. Graber (1993) seala que la llamada dificultad no-mayoritaria, ello es, la impugnacin que se le podra hacer a la Corte Suprema porque sus decisiones se involucran en temas que deberan estar
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III. c. Relaciones con la Prensa

Como hemos visto, la Corte Suprema se construye una imagen institucional y adopta un discurso con caractersticas particulares. En trminos comunicativos, ellos constituyen las caractersticas del emisor y del mensaje, estando este ltimo determinado en muchos aspectos por la naturaleza del primero. Ahora bien, cmo llega ese mensaje a sus receptores? Cmo se relaciona la Corte con su audiencia? Aqu es necesario hacer algunas puntualizaciones, ya que la Corte no tiene un solo pblico sino varios: los tribunales inferiores, el gobierno, la comunidad jurdica abogados y academia, las partes del caso y el pblico general (CHEMERINSKY, 2002).32 Los cuatro primeros, a diferencia del ltimo, son una audiencia especializada y la Corte se comunica con ellos de un modo directo sin intermediaciones, aunque formal y distante a travs de las sentencias, mayormente.33 Estos grupos prestan una gran atencin a la actividad de la Corte, son exigentes respecto de la confiabilidad de las fuentes y la relacin comunicativa que entablan con el Tribunal tiene carcter continuo (BERKSON, 1978). Por su carcter especializado, estos pblicos son los receptores primarios de la retrica que acabamos de describir en el apartado anterior. Con el gran pblico, en cambio, la relacin es intermitente y mediada por la prensa. La intermitencia est generada por la ndole de la misma actividad de la Corte que habla una vez y despus permanece en silencio (NEWLAND, 1964), lo que hace que la informacin que llega al gran pblico sea episdica. La prensa contribuye a este carcter, ya que funciona como un filtro de la informacin que llega al pblico, seleccionando cules noticias merecen su atencin y cules no. Sobre las noticias que los medios eligen tratar, adems, se ejerce una mediacin cualititativa, ya que ellos traducen esa noticia en un discurso meditico que no necesariamente refleja la retrica judicial antes descripta. Los medios se configuran como un actor autnomo en el proceso comunicativo con reglas, estructuras y una lgica propias (THOMPSON, 2000). La Corte, por consiguiente, debe manejar esta relacin si quiere que su mensaje llegue al gran pblico de una manera adecuada a sus objetivos. En otras palabras, debe tener lo que dentro de la comunicacin gubernamental se conoce como un modelo de relacionamiento con la prensa (ELIZALDE, FERNNDEZ PEDEMONTE y RIORDA, 2006). En el caso de la Corte Suprema de los Estados Unidos, se da una situacin particular ya que el tribunal, para destacar su imagen de guardin apoltico de la Constitucin, mantiene una posicin distante respecto de la prensa y del pblico. Su modelo, en este sentido, sera el de la abstencin. La Corte americana elige hablar, casi exclusivamente, a travs de sus
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reservados al dilogo democrtico, en realidad no es tal. Graber sostiene que la intervencin de la Corte ms que por intromisin de los jueces en terrenos vedados se da por delegacin implcita de los rganos polticos a la Corte Suprema por ej.: en casos controvertidos donde es extremadamente complejo conseguir consenso poltico, como las acciones positivas. Este autor agrega a los futuros jueces de la Corte como un pblico de las decisiones, pero a efectos de simplificar el argumento los dejamos aqu de lado. Los Ministros de la Corte tambin participan de algunas ceremonias de Estado y suelen dar conferencias magistrales en mbitos acadmicos, pero no estn involucrados directamente en esos mbitos.
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sentencias (BADER-GINSBURG, 1998) y al hacer esto dejan un enorme espacio para que los medios moldeen la opinin pblica respecto de la Corte (CLAWSON, STRINE y WALTENBURG, 2003). En este punto, por lo tanto, la Corte tambin se diferencia de los sectores polticos del gobierno, ya que los candidatos polticos que creen que sus mensajes no estn siendo transmitidos adecuada o justamente por la prensa tienen un gran rango de opciones para diseminar esos mensajes. Pueden comprar ms publicidad, hablarle directamente al pblico desde un programa de radio o televisin o a travs de una conferencia de prensa, o pedir el respaldo de credibilidad de otras figuras pblicas. Pero los jueces, mayormente, hablan slo a travs de sus sentencias, que para el gran pblico son difciles de obtener y entender (GREENHOUSE, 1996: 1538). La estrategia parece clara: la Corte americana sacrifica capacidad de influencia sobre la opinin pblica pero, a cambio, mantiene su invisibilidad y su mstica y autoridad moral, en palabras del ex Presidente Rehnquist (AHO, 2003). Organizativamente, la poltica de relacionamiento de la Corte se concreta a travs de la Oficina de Informacin Pblica Public Information Office, en adelante PIO. Desde su mismo ttulo, esta reparticin elude su denominacin como oficina de prensa y se diferencia as de las oficinas semejantes en otras organizaciones pblicas. Y lo hace a consciencia, ya que su funcin se reduce a brindar informacin a los periodistas, sin procesarla previamente. De este modo, la PIO le transmite a la prensa la lista de los casos que la Corte conocer o los textos de las sentencias, pero no emite opiniones sobre la misma. La institucin del comunicado de prensa es desconocida en el mbito de la Corte americana, salvo para cuestiones institucionales protocolares. En palabras de Toni House, jefa del PIO durante los 90, nosotros no le decimos a la prensa que es lo importante. No les decimos acerca de qu trata el caso que acaba de salir. (Somos una oficina extraa!). Entregamos las opiniones inmediatamente despus de que son emitidas y no damos un comunicado de prensa. Decimos: Aqu est la opinin, lenla y decidan por Uds. mismos que es lo que la Corte ha hecho. Y a veces eso no es fcil! (citada en PERRY, 1999: 41). La relacin que el PIO tiene con los ministros de la Corte es restringida y no suelen tener acceso a ellos ni conocen sus estrategias (SLOTNICK y SEGAL, 1998). Por tanto, su capacidad para brindar informacin reservada es casi nula. Esto hace que el proceso decisional de la Corte sigue siendo, an hoy, una caja negra (GREENHOUSE, 1996: 1548). Esta es slo una de las limitaciones que la Prensa tiene al desarrollar sus tareas. Otras estn relacionadas con la imposibilidad de grabar las audiencias, debiendo los periodistas solamente tomar notas con papel y lpiz (KENDALL, 2006) o la comunicacin de un gran nmero de decisiones en el mismo da con el consiguiente problema para los periodistas de cubrirlas a todas (GREENHOUSE, 1996). Los ejemplos pueden sucederse, pues lo que est en juego en esta relacin es el encuentro de dos lgicas diferentes: la comunicacional de la Corte Suprema, ntimamente ligada a su estrategia de legitimacin, y la periodstica, ligada a la produccin de noticias que interesen al pblico. Hemos visto ya que la primera determina el bajo nivel de exposicin meditica del Tribunal, mientras que la segunda responde a incentivos de signo contrario la prensa siempre va a querer ms informacin que la que la Corte va a querer compar-
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tir (GREENHOUSE, 1996:1539). Aqu el concepto de noticiabilidad newsworthiness es clave (MARTINI, 2000), entendindose por l la capacidad que tienen determinados sucesos para convertirse en noticias, o sea, para atraer la atencin de los medios. Y stos, como sabemos, se mueven por criterios distintos a los de la Corte. Para ella, todas sus sentencias deberan ser comunicadas por la prensa, ya que todas segn el tribunal tienen importancia institucional, jurdica y poltica. Por esa razn, ha seleccionado estos casos para decidir y no otros de los muchos con pedido de certiorari que llegan a su consideracin. La prensa no se gua por esos valores sino, como dijimos, por los que componen el concepto de noticiabilidad: orientacin al evento, conflicto, drama, oportunidad, proximidad y originalidad (DAVIS, 1994). Es usual, en este sentido, que la prensa se concentre ms en las reacciones a las decisiones que en las decisiones mismas (NEWLAND, 1964). Esta dinmica explica que los casos menos numerosos en el casillero de la Corte sean los ms reportados por la prensa. As, aquellos que involucran derechos civiles, en general, y los relacionados con la libertad de expresin en particular, son los que tienen mayor cobertura frente a los asuntos de contenido econmico e institucional que reciben escasa atencin de los medios (OCALLAHAN y DUKES, 1992).34 La Corte observa esta tarea de seleccin y encuadramiento que la prensa realiza de su actividad y la acepta como el precio que debe pagar por su independencia. Sin embargo, es necesario tener en claro que ello no implica un desinters por parte del tribunal en la actividad de la prensa, sino que por el contrario los ministros siguen con inters las repercusiones de los casos y los comentarios vertidos. Ellos son una medida de la repercusin pblica de sus acciones y en cuanto tales cumplen la funcin de feedback informativo (DAVIS, 1994). De todos modos, esta cobertura parcializada no parece incidir en la alta aceptacin del pblico respecto del tribunal, hecho que parece basarse en varios factores. El principal pareciera ser que por la estrategia comunicativa seguida, la Corte conserva, vis a vis los otros poderes del Estado, una baja visibilidad meditica y ello le permite conservar su aura mtica. En este sentido, la escasa cobertura parece jugar a favor de la Corte Suprema. Asimismo, su caudal de capital simblico le permite generar, de cuando en cuando, decisiones controversiales sin que ello disminuya su legitimidad (GIBSON, 2007; MONDAK y ISHIYAMA SMITHEY, 1997), por lo cual no est enteramente condicionada por la reaccin de corto plazo de los medios de comunicacin. Por otra parte, los estudios cualitativos sobre la cobertura meditica de la Corte revelan que los medios presentan a la Corte como una institucin apoltica, con poca o ninguna discusin respecto de las razones subyacentes para tomar las decisiones que toma (SPILL y OXLEY, 2003). Ello refuerza el mito que ella contribuye a conservar y genera una visin positiva de la Corte Suprema americana, sobre todo frente a instituciones como el Congreso que son descriptas como lugares de negociacin y compromiso (BAIRD & GANGL, 2006).
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Adems, la Corte produce pocas noticias relevantes en trminos periodsticos y ello ha determinado la merma de los corresponsales que cubren su actividad en los ltimos tiempos (AHO, 2003; MCCARTNEY y HERBERS, 1999; SLOTNICK y SEGAL, 1998).
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IV. CONCLUSIONES
El modelo de estrategia comunicacional que propone la Corte Suprema de los EE.UU. se basa en un distanciamiento respecto del sistema poltico, del pblico y de la prensa, lo cual hace que sea, para amplios sectores de la poblacin, un poder invisible (TYLER, 1997). Esa distancia le permite mantener una imagen de neutralidad, de diferenciacin respecto de las ramas polticas del gobierno, que el tribunal se ocupa de cultivar a travs de una retrica fundada en el principio de gobierno de las leyes, no de los hombres. La imagen de la Corte Suprema se nutre de un aura de misterio y majestuosidad, provistos por su estructura edilicia, sus rituales y procedimientos formales, que contribuyen a alimentar el carcter cuasi-sagrado de su tarea de interpretacin del texto fundacional. Por otra parte, los ministros de la Corte se esmeran en brindar una imagen institucional homognea. Sus participaciones pblicas se limitan a ceremonias oficiales y presentaciones acadmicas, siendo contadsimas sus apariciones en la prensa. Por ello, a pesar de mantener su individualidad en la emisin de las decisiones, la Corte se presenta siempre como una institucin que est por encima de las individualidades.35 Todos estos son aspectos que permiten explicar la paradoja de una Corte Suprema con enorme poder para decidir cuestiones pblicas y que, sin embargo, se mantiene alejada del escenario principal de la poltica, amparndose en una retrica de neutralidad. As, el tribunal gestiona su capital simblico y lo hace de un modo que revela las tensiones presentes en su actuacin: decisiones que se presentan como jurdicas pero tienen fuertes repercusiones en los mbitos social, poltico, econmico y cultural; jueces que toman decisiones de naturaleza poltica pero se escudan en su presunto carcter jurdico; tribunales que, como consecuencia de enorme poder con el que cuentan, necesitan de un apoyo del pblico del que su posicin institucional supuestamente los protegera. La comunicacin judicial, como tratamos de ilustrar en las pginas antecedentes, se nutre de estas paradojas y tensiones. Ellas son las que constituyen el complejo terreno cultural en el que se edifica y gestiona la legitimidad del tribunal y su poder para constituirse en un actor fundamental del sistema de gobierno contemporneo. Por este motivo, la capacidad de decir el derecho iurisdictio supone hoy una serie de dimensiones que tradicionalmente han estado ocultas. Sabemos ya que son relevantes las tareas jurdicas tradicionales interpretar, argumentar y aplicar el Derecho, pero los Tribunales Supremos no las pueden realizar efectivamente si no cuentan con el poder para imponerlas. Este poder no proviene de su fuerza fsica o monetaria, sino de su autoridad. Y sta, como demuestra el caso de la Corte Suprema de los EE.UU., no es algo que venga dado sino que es objeto de un proceso de construccin institucional consciente que se realiza a travs de una estrategia determinada. El principal mecanismo para que sea exitosa es que esa estrategia se mantenga en las sombras, ya que de ese modo el tribunal disimula su dimensin tctica y se presenta como un actor que simplemente
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Esta imagen institucional sumada a la relativa invisibilidad de la Corte, pueden explicar que, segn un sondeo del Washington Post en 1995, ms de la mitad de los americanos no pudiera nombrar un solo miembro de la Corte Suprema (PERRY, 1999: 123).
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aplica la Constitucin a casos particulares que se le presentan. Pero, como hemos visto en la primera parte de este artculo, la Corte Suprema hace mucho ms que eso. La paradoja que est en el centro de la comunicacin judicial del tribunal podra enunciarse as: para ser un actor relevante en el sistema de gobierno actual y tomar decisiones que exceden el mbito que marcaba el estatuto del derecho autnomo, la Corte debe presentarse fiel a ese mismo estatuto que, en la prctica, ya ha superado y dejado de lado. Entender esta lgica ha sido el objetivo primordial de estas pginas ya que ella est en el centro de los mecanismos de construccin de legitimidad de los Tribunales Supremos. En este camino, antes que arribar a conclusiones definitivas, hemos podido identificar algunos ncleos temticos, pasibles de desarrollos ulteriores. Si el gran tema sobre el que gira toda nuestra investigacin es la importancia de la legitimidad del tribunal, la gran pregunta es cmo ella se construye. Y esa construccin, afirmamos repetidamente, es un proceso de orden cultural. En el caso de los EE.UU. muestra dos dimensiones. En primer lugar, la particular cultura poltico-jurdica americana le da un alto valor simblico a la Constitucin y a la Corte como su intrprete. Este es un elemento fundacional, que define al sistema poltico americano desde sus orgenes (ARENDT, 2004) y que ha sido cultivado a lo largo de los ms de dos siglos de historia constitucional, con una alta dosis de estabilidad poltica y respeto ciudadano al orden jurdico. La segunda dimensin se deriva de la primera y es que esa cultura poltica es algo que tiene una larga tradicin y viene dado. No es, por lo tanto, una consecuencia de la estrategia comunicativa de la Corte sino un presupuesto de la misma. En este sentido, el caso de la Corte Suprema americana nos permite analizar algunos de los elementos presentes en la gestin del capital simblico, pero plantea algunas dudas tericas en cuanto nos enfrentamos a casos que no comparte su tipo de cultura jurdica, de respeto a las leyes y Constitucin y de estabilidad institucional. En otras palabras, el caso americano nos seala qu es importante y cmo gestionarlo, pero no nos dice cmo conseguirlo cuando nos falta, lo cual nos plantea algunas dudas acerca de la aplicacin del modelo a otros casos. Entiendo que el valor del caso no est tanto en la posible copia de las soluciones concretas, sino en la comprensin de las tuercas y tornillos que inciden en los procesos de construccin cultural de la legitimidad. En ese sentido, debemos tener en cuenta que si bien la Corte americana cuenta con un caudal simblico inicial alto, su tarea no es slo de gestin del mismo sino que ella lo recrea y reconstruye en cada decisin. Y uno de los principales modos en que lo hace, ausente en muchos casos latinoamericanos, es a travs de una reflexin sobre esta dimensin y los instrumentos que entran en juego. Las sentencias que hemos citado a lo largo del trabajo son expresivas de esta mecnica. La conciencia de esta dimensin es muy importante en la decisin estratgica sobre muchas reas de actuacin del Tribunal. Por ejemplo, en una poca donde la pelea por los smbolos se plantea como esencial (MELUCCI, 2001), el posicionamiento de la Corte americana respecto de los medios de comunicacin revela detalles sumamente interesantes para el diseo de una poltica comunicativa. El tribunal americano, como hemos destacado, prescinde de los medios de comunicacin en su estrategia comunicativa. Es transparente respecto de la informacin que brinda, pero separa claramente
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su lgica de actuacin de la lgica meditica. Ello lleva a que su presencia en las noticias sea mucho menor, comparativamente, a la de otros actores pblicos. En esta danza invisible (DAVIS, 1994) entre la Corte y la prensa, esta ltima, sin embargo, carece de capacidad de fijarle condiciones a la primera. La esfera de autonoma del tribunal se ve acrecentada y conserva una propiedad exclusiva sobre los mensajes que emite. Pero, como vimos en este trabajo, ello no quiere decir que la Corte no llegue a los pblicos a los que quiere acceder. Su actividad tiene una amplsima cobertura y seguimiento en las publicaciones acadmicas, por ejemplo. La Corte, adems, construye su propia narracin de la historia que le ha tocado protagonizar y la transmite a travs de sus organismos especializados. Es decir que la Corte edifica su estrategia comunicativa hacindose fuerte en los terrenos que le son propios y donde puede hacer llegar su mensaje tal como ste es enunciado. Su retrica, de este modo, se erige en un arma fundamental para el anlisis ya que ella no es mediada por la prensa, sino que es directamente procesada por los mbitos acadmicos y gubernativos. La experiencia de la Corte de EE.UU., entonces, nos demuestra que el sometimiento a las condiciones mediticas no es un requisito indispensable de la comunicacin judicial y que existen estrategias comunicativas que son exitosas en tanto y en cuanto son congruentes con la lgica que gobierna la institucin. El descubrir esa lgica, ser fiel a ella y construir una poltica comunicativa acorde parecieran ser los pasos necesarios en la bsqueda de la legitimidad judicial.
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DEFENSA JUDICIAL DE LOS DERECHOS HUMANOS EN LOS ESTADOS DE EXCEPCIN

Judicial protection of human rights during states of emergency
Lautaro Ros lvarez1
Universidad de Valparaso (Chile) estudiorios@entelchile.net
RESUMEN: Desde antiguo, en el curso de la historia, los estados han venido atravesando situaciones de crisis entre las que cabe mencionar la guerra externa o interna, las alteraciones graves al orden pblico, el peligro para la seguridad interior y las calamidades o catstrofes. Tales situaciones habilitan a los Gobiernos para declarar el correspondiente Estado de Excepcin Constitucional (E.E.C.) y ejemplo de ellos es la Dictadura romana. En los E.E.C. algunos derechos fundamentales pueden ser limitados con el objeto de subsanar la crisis y volver a la normalidad. La Constitucin chilena regula cuatro E.E.C. y garantiza que slo en el curso de ellos pueden suspenderse o restringirse ciertos derechos fundamentales. Este estudio versa sobre la proteccin judicial de tales derechos durante los E.E.C. PALABRAS CLAVE: Situaciones de Crisis, Estados de Emergencia, Estados de Excepcin Constitucional, Derechos Fundamentales, Proteccin Judicial. ABSTRACT: For ages, throughout the course of history, states have been challenged by critical situations. These have included external or internal wars, significant
El autor es Profesor Titular de Teora Poltica y Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad de Valparaso. Ex Presidente del Depto. de Derecho Pblico. Profesor Extraordinario Visitante de la Univ. Santo Toms de Aquino de Tucumn, Argentina. Magster en Derecho Pblico por la Univ. de Chile. Doctor en Derecho por la Univ. Complutense de Madrid. Vicepresidente de la Asociacin Chilena de Derecho Constitucional y Miembro Correspondiente de la Asociacin Argentina y de la Asociacin Peruana de Derecho Constitucional. Consejero Asesor del Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional y Miembro del Consejo Editorial de la Revista Estudios Constitucionales de la Universidad de Talca.
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and worrisome breach of public order, dangerous challenges to internal security and catastrophes. Such situations have allowed and authorize governments to declare a Constitutional State of Exception (CSE) and an example of such is the Roman Dictatorship. Whilst a Constitutional State of Exception has been declared, some fundamental and core rights can be limited with the sole objective of ameliorating the crisis and returning to normality. The Chilean Constitution regulates four CSE and guarantees that only during such situations these core and fundamental rights can be suspended or restricted. The present paper refers to the judicial protection of such rights during and whilst a CSE. KEY WORDS: Crisis situation, state of emergency, states of constitutional exception, fundamental rights, judicial protection.
I. LOS ESTADOS DE EXCEPCIN Y LOS DERECHOS HUMANOS2
1. Los poderes de crisis a lo largo de la Historia:

Es importante, al abordar esta materia, ser conscientes de la notable evolucin que ha experimentado, a lo largo de la historia, la relacin entre los poderes de crisis y los derechos humanos. Quien intente emprender un vuelo retrospectivo para indagar los orgenes de los llamados estados de crisis o regmenes de emergencia o estados de excepcin constitucional, terminar aterrizando en la institucin de la Dictadura de la Roma republicana.3 Y no porque los llamados poderes de crisis hayan tenido lugar slo en Roma; tambin hubo dictadores cuando estuvo amenazada la seguridad o la subsistencia del Estado en Esparta bajo el nombre de Harmost; en Salnica, donde se les llam Aesymmet; en Malta, donde se les conoci como Archus o en Florencia donde se les denomin Balia;4 sino porque la mejor descripcin de los episodios de crisis y de los poderes desplegados para conjurarlos qued estampada con rasgos indelebles en la fascinante historia de la Roma republicana e imperial.
2
Abreviaturas usadas: AC.: Acta Constitucional; CPR.: Constitucin Poltica de la Repblica (Chile); EEC.: Estados de Excepcin Constitucional; LOC.: Ley Orgnica Constitucional; P de la R.: Presidente de la Repblica. Sobre la dictadura romana escribieron, entre otros, Tito Livio, Tcito, Plutarco, Dionisio de Halicarnaso, Suetonio y Cicern y entre los clsicos del Renacimiento MAQUIAVELO en los Discorsi sopra la prima deca di Tito Livio; BODINO en Los Seis Libros de la Repblica; y en el s. XX Carl SCHIMITT, en su monografa La Dictadura (Alianza Editorial, Madrid, 1985). Juan BODINO, ob. cit., L. I, Cap. VIII.
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Defensa judicial de los derechos humanos en los estados de excepcin
Ahora bien, en aquella poca lo nico importante para el gobierno era resolver a cualquier costo la situacin apremiante que exiga el nombramiento de un dictador, sin que ste pudiera ver limitado sus poderes por consideracin a los derechos, la fortuna e inclusive la vida de quienes pudieran resultar afectados por sus acciones. En la visin de Maquiavelo recogida por Carl Schmitt el dictador era una autoridad provisional que, sin estar sujeta al concurso ni a la dependencia de ninguna otra, adopta disposiciones que puede ejecutar inmediatamente, sin necesidad de otros medios jurdicos (Un uomo que senza alcuna consulta potesse deliberare et senza alcuna appelaggione eseguire le sue deliberazione). El dictador poda imponer penas con efecto inmediato y de un modo inapelable. Pero, El dictador no puede modificar las leyes existentes, no puede derogar la Constitucin ni la organizacin de los poderes pblicos, ni hacer leyes nuevas Por ello, la dictadura es una institucin constitucional de la Repblica.5 El Dictador era designado por el Cnsul, a peticin del Senado, por un lapso de seis meses. Sin embargo, era cuestin de honor y una prctica observada religiosamente que, una vez conjurado el peligro o resuelto el asunto que motivara su nombramiento, el dictador resignara de inmediato su poder ante el Senado.6 Para Schmitt el dictador romano era un Comisario ejecutivo. Comisario, en cuanto su poder era provisional y estaba definido por el cometido encomendado. Ejecutivo, porque en casos de necesidad solamente puede decirse que el dictador puede hacer todo lo que exija la situacin de las cosas. Lo que aqu importa no son ya consideraciones jurdicas sino solamente el medio apropiado para lograr un xito concreto en un caso concreto Las consideraciones a los derechos contrapuestos, al consentimiento de un tercero que obstaculiza el camino, a los derechos legtimamente adquiridos, al trmite o procedimiento jurdico pueden ser imprcticas y, por lo tanto, perjudiciales y equivocadas en un sentido tcnico objetivo.7 As pues, del claro perfil de la dictadura romana tal como la describen Maquiavelo, Bodino y Schmitt puede colegirse, en palabras de este ltimo, que el dictador no estaba ligado a las leyes y era una especie de rey, con poder ilimitado sobre la vida y la muerte. Slo a partir de la primera mitad del siglo XX y, especialmente, luego de concluida la Segunda Guerra Mundial y aprobada la Declaracin Universal de los Derechos Humanos por la Organizacin de las Naciones Unidas, la conciencia moral de la humanidad acerca de la dignidad de la persona humana logr poner cortapisas a los poderes
5 6
Carl SCHMITT, ob. cit., p. 37. Es clebre el caso del dictador Lucio Quincio Cincinato (419 A.C.) quien, nombrado para liberar a una legin entrampada por los eucos, los venci en 6 das segn Grimberg o en 15 segn Bodino y de inmediato se despoj de su poder ante el Senado. Carl SCHMITT: ob cit., pp. 41-42.
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exorbitantes otorgados a los gobiernos en los estados de crisis, sometindolos a reglas proporcionadas a la gravedad de cada uno de ellos, limitando los derechos fundamentales cuyo ejercicio poda afectarse en tales estados, instaurando acciones procesales destinadas a evitar o a subsanar los abusos de la autoridad y, en fin, estableciendo la responsabilidad de sta por las irregularidades que pudiera cometer en la aplicacin de las medidas adoptadas en dichos estados de excepcin.
2. Los estados de crisis a lo ancho de la geografa

Siendo as que los estados de crisis constituyen una patologa comn a todas las naciones, todos los pases del mundo civilizado los contemplan en sus respectivas Constituciones. Aunque se les conoce con distintas denominaciones estados de emergencia, estados de excepcin, estados de crisis, estados de necesidad ellos siempre obedecen a graves perturbaciones que acaecen en la vida de los pueblos. En la antigua Roma segn Bodino, la dictadura proceda en los casos de guerra, sedicin, sublevaciones o reformas del Estado.8 En los estados modernos no se acostumbra designar autoridades especiales con poderes omnmodos en las situaciones de crisis sino que se otorga facultades extraordinarias a los rganos existentes. Tambin cabe sealar que si la situacin crtica, a juicio del gobierno, es manejable con sus poderes ordinarios, ste es libre para enfrentar la emergencia sin tener que decretar un estado de excepcin. Estos slo proceden cuando las prerrogativas ordinarias del gobierno no son suficientes para enfrentar la crisis. En Alemania a modo de ejemplo- la Constitucin regula en su Captulo Xa el Estado de Defensa (Verteidigungsfall) cuando el territorio federal es atacado por la fuerza de las armas o existe un peligro inminente de que este ataque se produzca. Los artculos 115a al 115k regulan los poderes excepcionales en esta situacin.9 En Francia, su Constitucin dispone: Cuando las instituciones de la Repblica, la independencia de la Nacin, la integridad de su territorio o el cumplimiento en sus compromisos internacionales estn amenazados de manera grave o inmediata, y el funcionamiento regular de los poderes pblicos constitucionales est interrumpido, el Presidente de la Repblica tomar las medidas exigidas por tales circunstancias, previa consulta oficial con el Primer Ministro, los Presidentes de las Asambleas y el Consejo Constitucional (artculo 16).
8 9
Juan BODINO, ob. cit., Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1992, t. I, p. 268. Estos poderes se inspiran en el artculo 148 de la Constitucin de Weimar sobre las prerrogativas excepcionales del Presidente del Reich en caso de estado de necesidad (Notstand).
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La Constitucin de Portugal prescribe, en su artculo 19: 1. No podrn los rganos de soberana suspender conjunta ni separadamente el ejercicio de los derechos, libertades y garantas salvo en caso de estado de sitio o de estado de excepcin (estado de emergencia) declarado de la forma prevista en la Constitucin. Los numerales siguientes de esta disposicin contienen un valioso compendio de los principios que deben regir estos estados. En Espaa, siguiendo la distincin tripartita tradicional en el derecho poltico espaol desde la Ley de Orden Pblico de 1933 (estados de prevencin, alarma y guerra), el artculo 116 de la Constitucin dispone que: 1. Una ley orgnica regular los estados de alarma, de excepcin y de sitio y las competencias y limitaciones correspondientes.10 La Constitucin de Rumania, en su artculo 93, prescribe: (1) El Presidente de Rumania instituye, de acuerdo a la ley, el estado de sitio o el estado de emergencia en todo el pas o en ciertos municipios, y solicita al Parlamento la aprobacin de la medida adoptada, en un plazo mximo de 5 das desde su adopcin. (2) Si el Parlamento no est en sesin, se convoca de derecho en un plazo mximo de 48 horas desde la institucin del estado de sitio o del estado de emergencia y funciona mientras stos estn declarados. La Carta Fundamental de Polonia, en su Ttulo XI, contempla Las Medidas de Excepcin. Su artculo 228 prescribe: 1. En caso de amenaza excepcional, cuando las medidas constitucionales ordinarias son insuficientes, uno de los siguientes estados puede ser proclamado: el estado de sitio, el estado de urgencia o el estado de siniestro. Art. 229. En caso de amenaza exterior del Estado, de agresin armada contra la Repblica de Polonia o cuando los tratados comprometen a la defensa comn contra la agresin, el Presidente de la Repblica puede proclamar, a requerimiento del Consejo de Ministros, el estado de sitio sobre una parte o sobre el conjunto del territorio del pas. Art. 230. Si el rgimen constitucional del Estado, la seguridad de los ciudadanos o el orden pblico son amenazados, el Presidente de la Repblica puede proclamar por un perodo determinado, de 90 das o ms, y a requerimiento del Consejo de Ministros, el estado de urgencia sobre una parte o sobre el conjunto del territorio del pas.... Art. 232. Con el fin de prevenir las consecuencias de siniestros o de accidentes tecnolgicos que tengan un carcter de siniestro y a objeto de suprimirlas, el Consejo de Ministros puede proclamar por un perodo determinado de 30 das o ms, el estado de siniestro sobre una parte o sobre el conjunto del territorio del Estado. El estado de siniestro puede ser prolongado con el acuerdo de la Dieta. El art. 233 contempla las restricciones de las libertades y derechos que pueden decretarse durante la vigencia de las medidas de excepcin.
10
La Ley Orgnica en referencia es la 4/1981, de 1 de junio.
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Pasemos ahora a examinar sucintamente cmo afrontan las situaciones de crisis algunos estados latinoamericanos. En la Repblica Argentina la declaracin de estos estados es prerrogativa del Poder Ejecutivo. Dice el artculo 99 de la Constitucin: El Presidente de la Nacin tiene las siguientes atribuciones: 15. Declara la guerra y ordena represalias con autorizacin y aprobacin del Congreso. 16. Declara en estado de sitio uno o varios puntos de la Nacin, en caso de ataque exterior y por un trmino limitado y con acuerdo del Senado. En caso de conmocin interior slo tiene esta facultad cuando el Congreso est en receso, porque es atribucin que corresponde a este cuerpo. El Presidente la ejerce con las limitaciones prescriptas en el artculo 23. El referido artculo 23 dispone: En caso de conmocin interior o de ataque exterior que pongan en peligro el ejercicio de esta Constitucin y de las autoridades creadas por ella, se declarar en estado de sitio la provincia o territorio en donde exista la perturbacin del orden, quedando suspensas all las garantas constitucionales. Pero durante esta suspensin no podr el Presidente de la Repblica condenar por s ni aplicar penas. Su poder se limitar en tal caso respecto de las personas, a arrestarlas o trasladarlas de un punto a otro de la Nacin, si ellas no prefiriesen salir fuera del territorio argentino. Tambin se entiende como estado de emergencia la intervencin del Gobierno federal que es garante del goce y el ejercicio de las instituciones de cada provincia (artculo 5 inc. 2) y puede intervenir en el territorio de stas para garantir la forma republicana de gobierno o repeler invasiones exteriores, y a requisicin de sus autoridades constituidas para sostenerlas o restablecerlas, si hubiesen sido depuestas por la sedicin, o por invasin de otra provincia (artculo 6). La reforma constitucional aprobada en 1994 incorpor la discutida institucin de los decretos de necesidad y urgencia que el artculo 99 N 3, en su inciso tercero, regul con rigurosos requisitos que no obstante su rango constitucional han sido ominosamente transgredidos en numerosas ocasiones.11 Por ltimo, tambin se menciona entre las instituciones de crisis, la delegacin legislativa en caso de emergencia pblica, regulada en el artculo 76 de la Carta Fundamental Argentina. La Constitucin del Per contempla, en su Captulo VII, el Rgimen de Excepcin. Dice el artculo 137: El Presidente de la Repblica, con acuerdo del Consejo de Ministros, puede declarar, por plazo determinado, en todo el territorio nacional, o en parte de l, y dando cuenta al Congreso o a la Comisin Permanente, los estados de excepcin que en este artculo se contemplan:
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Cfr. Antonio Mara HERNNDEZ: Las Emergencias y el Orden Constitucional, UNAM, Mxico, 2003, pp. 29 y sgtes.
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1. Estado de emergencia, en caso de perturbacin de la paz o del orden interno, de catstrofe o de graves circunstancias que afecten la vida de la Nacin. En esta eventualidad, puede restringirse o suspenderse el ejercicio de los derechos constitucionales relativos a la libertad y la seguridad personales, la inviolabilidad del domicilio, y la libertad de reunin y de trnsito en el territorio comprendidos en los incisos 9, 11 y 12 del artculo segundo y en el inciso 24, apartado f del mismo artculo. En ninguna circunstancia se puede desterrar a nadie. El plazo del estado de emergencia no excede de 60 das. Su prrroga requiere nuevo decreto. En estado de emergencia las Fuerzas Armadas asumen el control del orden interno si as lo dispone el Presidente de la Repblica. 2. Estado de sitio, en caso de invasin, guerra exterior, guerra civil, o peligro inminente de que se produzcan, con mencin de los derechos fundamentales cuyo ejercicio no se restringe o suspende. El plazo correspondiente no excede de 45 das. Al decretarse el estado de sitio, el Congreso se rene de pleno derecho. La prrroga requiere aprobacin del Congreso. Esta disposicin debe concordarse con el artculo 118, en sus numerales 4 y 15 que justifican la intervencin del Presidente en estos casos. En Bolivia el Captulo IV de la Constitucin se refiere a la Conservacin del Orden Pblico. El artculo 111 prescribe: En los casos de grave peligro por causa de conmocin interna o guerra internacional, el Jefe del Poder Ejecutivo podr, con dictamen afirmativo del Consejo de Ministros, declarar el estado de sitio en la extensin del territorio que fuere necesaria. Si el Congreso se reuniese ordinaria o extraordinariamente, estando la Repblica o una parte de ella bajo el estado de sitio, la continuacin de ste ser objeto de una autorizacin legislativa. En igual forma se proceder si el decreto de estado de sitio fuese dictado por el Poder Ejecutivo estando las Cmaras en funciones. Si el estado de sitio no fuere suspendido antes de 90 das, cumplido este trmino caducar de hecho, salvo el caso de guerra civil o internacional. Los que hubieren sido objeto de apremio sern puestos en libertad, a menos de haber sido sometidos a la jurisdiccin de tribunales competentes. El Ejecutivo no podr prolongar el estado de sitio ms all de 90 das, ni declarar otro dentro del mismo ao sino con asentimiento del Congreso. Al efecto, lo convocar a sesiones extraordinarias si ocurriese el caso durante el receso de las Cmaras. El artculo 112 regula los efectos de la declaracin de estado de sitio. La Constitucin de Brasil se refiere en su Ttulo V a LA DEFENSA DEL ESTADO Y DE LAS INSTITUCIONES DEMOCRTICAS. Su Captulo I trata del Estado de Defensa y del Estado de Sitio. El artculo 136 autoriza al Presidente de la Repblica, odos el Consejo de la Repblica y el Consejo de Defensa Nacional, para decretar el estado de defensa a fin de preservar o restablecer prontamente el orden pblico o la paz social amenazada por grave e inminente inestabilidad institucional o afectadas por calamidades de la naturaleza de grandes proporciones.
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El artculo 137 autoriza tambin al Presidente de la Repblica, con iguales requisitos que en el caso anterior, para pedir al Congreso Nacional autorizacin para decretar el estado de sitio en los casos de I: conmocin grave de repercusin nacional u ocurrencia de hechos que comprueben la ineficacia de las medidas tomadas durante el estado de defensa; II: declaracin de estado de guerra o respuesta a la agresin armada extranjera. Estas disposiciones deben concordarse con el artculo 84, numeral IX que otorga competencia privativa al Presidente de la Repblica para decretar el estado de defensa y el estado de sitio. La Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, en su artculo 29, prescribe lo siguiente: En los casos de invasin, perturbacin grave de la paz pblica o de cualquier otro que ponga a la sociedad en grave peligro o conflicto, solamente el Presidente de los Estados Unidos Mexicanos, de acuerdo con los titulares de las Secretaras de Estado, los Departamentos Administrativos, y la Procuradura General de la Repblica y con aprobacin del Congreso de la Unin, y, en los recesos de ste, de la Comisin Permanente, podr suspender en todo el pas o en lugar determinado, las garantas que fuesen obstculos para hacer frente, rpida y fcilmente a la situacin; pero deber hacerlo por un tiempo limitado, por medio de prevenciones generales y sin que la suspensin se contraiga a determinado individuo. Si la suspensin tuviese lugar hallndose el Congreso reunido, ste conceder las autorizaciones que estime necesarias para que el Ejecutivo haga frente a la situacin, pero si se verificase en tiempo de receso, se convocar sin demora al Congreso para que las acuerde. La Constitucin Poltica de Colombia, en su Ttulo VII trata DE LA RAMA EJECUTIVA, y en el Captulo 6 de ste, regula Los estados de excepcin. El artculo 212 prescribe que El Presidente de la Repblica, con la firma de todos los Ministros, podr declarar el estado de guerra exterior. Mediante tal declaracin el Gobierno tendr las facultades estrictamente necesarias para repeler la agresin, defender la soberana, atender los requerimientos de la guerra y procurar el restablecimiento de la normalidad. El artculo 213 seala que En caso de grave perturbacin del orden pblico que atente de manera inminente contra la estabilidad institucional, la seguridad del Estado, o la convivencia ciudadana, y que no pueda ser conjurada mediante el uso de las atribuciones ordinarias de las autoridades de polica, el Presidente de la Repblica, con la firma de todos los Ministros, podr declarar el estado de conmocin interior, en toda la Repblica o parte de ella, por trmino no mayor de noventa das, prorrogable hasta por dos perodos iguales, el segundo de los cuales requiere consenso previo y favorable del Senado de la Repblica. Mediante tal declaracin, el Gobierno tendr las facultades estrictamente necesarias para conjurar las causas de la perturbacin e impedir la extensin de sus efectos.
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Dice el inciso 1 del artculo 215: Cuando sobrevengan hechos distintos a los previstos en los artculos 212 y 213 que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden econmico, social y ecolgico del pas, o que constituyan grave calamidad pblica, podr el Presidente, con la firma de todos los ministros, declarar el estado de emergencia por perodos hasta de treinta das en cada caso, que sumados no podrn exceder de noventa das en ao calendario. La Constitucin de la Repblica Oriental del Uruguay, en su artculo 168, prescribe: Al Presidente de la Repblica, actuando con el Ministro o Ministros respectivos, o con el Consejo de Ministros, corresponde: 1) La conservacin del orden y tranquilidad en lo interior, y la seguridad en lo exterior. 17) Tomar medidas prontas de seguridad en los casos graves e imprevistos de ataque exterior o conmocin interior, dando cuenta, dentro de las veinticuatro horas a la Asamblea General, en reunin de ambas Cmaras o, en su caso, a la Comisin Permanente, de lo ejecutado y sus motivos, estndose a lo que estas ltimas resuelvan. En cuanto a las personas, las medidas prontas de seguridad slo autorizan a arrestarlas o trasladarlas de un punto a otro del territorio, siempre que no optasen por salir de l. Tambin esta medida, como las otras, deber someterse, dentro de las veinticuatro horas de adoptada, a la Asamblea General en reunin de ambas Cmaras o, en su caso, a la Comisin Permanente, estndose a su resolucin. El arresto no podr efectuarse en locales destinados a la reclusin de delincuentes. Esta es la situacin, a grandes rasgos, de los estados de crisis en el mundo europeo y en el mbito latinoamericano. Como habr podido advertirse, no obstante la diversa tipologa empleada para enunciarlos, las respectivas situaciones obedecen a causas muy similares que van desde la guerra exterior hasta la catstrofe interna, siendo de destacar que los constituyentes han dejado constancia que el propsito principal de los estados de excepcin consiste en conjurar la crisis y volver a la normalidad; y que los poderes que tales estados otorgan a la autoridad deben ejercerse slo en la medida en que sea estrictamente necesario, debiendo ponerse fin a tales estados tan pronto como la emergencia haya sido superada.
3. Estados de Excepcin Constitucional (E.E.C.) en el ordenamiento jurdico chileno y sus caracteres generales
En Chile, el Acta Constitucional N 4 de 1976 sobre REGMENES DE EMERGENCIA, (DL N 1.553) y la Constitucin de 1980 que recogi su legado ambas dictadas bajo el Gobierno Militar, vinieron a poner orden en la anarqua existente bajo el imperio de la Constitucin de 1925 que las antecedi. En efecto, el artculo 44 de sta prescriba que Slo en virtud de una ley se puede: 12) Restringir la libertad personal y la de imprenta, o suspender o restringir el ejercicio del derecho de reunin cuando lo reclamare la necesidad imperiosa de la
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defensa del Estado, de la conservacin del rgimen constitucional o de la paz interior, y slo por perodos que no podrn exceder de seis meses. Si estas leyes sealaren penas, su aplicacin se har siempre por los tribunales establecidos. Fuera de los casos prescritos en este nmero, ninguna ley podr dictarse para suspender o restringir las libertades o derechos que la Constitucin asegura. Pese al mandato riguroso de la oracin final que hemos subrayado, con el correr de los aos se fue estableciendo, por va meramente legislativa, una compleja malla de nuevos estados de excepcin que reforzaban la autoridad del Gobierno al margen de la Constitucin. A modo de ejemplos, cabe sealar la declaracin de zonas de emergencia en virtud de la ley N 7.200 de 1943; los Estados de Emergencia introducidos en el Ttulo VII de la ley N 12.927 sobre Seguridad del Estado, de 1958; y los estados especiales contemplados por la ley N 9.261 de 1948, por la ley N 12.042 de 1956 y por la ley N 16.282 de 1965. Obviamente, en todos estos estados excepcionales se permita suspender o restringir determinados derechos fundamentales. El Acta Constitucional (A.C.) N 4 comenz por establecer una norma de clausura en la afectacin del ejercicio de los derechos humanos al prescribir que Los derechos y garantas que el Acta Constitucional N 3 aseguran a todas las personas, slo pueden ser afectados en los casos de emergencia que contemplan los artculos siguientes. Esta norma fue recogida por la Constitucin de 1980 cuyo artculo 39, en su actual redaccin declara: El ejercicio de los derechos y garantas que la Constitucin asegura a todas las personas slo puede ser afectado bajo las siguientes situaciones de excepcin: guerra externa o interna, conmocin interior, emergencia y calamidad pblica, cuando afecten gravemente el normal desenvolvimiento de las instituciones del Estado. El texto constitucional garantiza que, bajo ninguna circunstancia, ni an mediante la dictacin de una ley, los derechos fundamentales pueden ser restringidos, salvo en los cuatro casos de crisis que la disposicin contempla y slo por el lapso en el cual dichos estados se encuentren rigiendo. Tanto el A.C. N 4 como la Constitucin vigente supieron distinguir los casos de emergencia o situaciones de excepcin de los estados de excepcin respectivos. Los casos o situaciones de excepcin son circunstancias de hecho que afectan gravemente la vida del Estado, pero que pueden eventualmente subsanarse con los mecanismos ordinarios que la ley provee. En otras palabras, una situacin de emergencia no desencadena necesariamente el estado de excepcin correspondiente sino que solamente habilita a la autoridad para declararlo. El estado de excepcin, en cambio, comporta la implantacin de un estatuto jurdico que dota a la autoridad de prerrogativas extraordinarias destinadas a resolver la crisis. La Carta de 1980 contempla cuatro estados de excepcin: el estado de asamblea que puede declararse en caso de guerra exterior; el estado de sitio, en caso de guerra interna o de grave conmocin interior; el estado de catstrofe, en caso de calamidad pblica; y el estado de emergencia, en caso de grave alteracin del orden pblico o de grave dao para la seguridad de la Nacin.
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Los estados de excepcin se declaran mediante la dictacin de un Decreto Supremo que debe ser firmado por el Presidente de la Repblica y los Ministros del Interior y de Defensa Nacional. Todos ellos comienzan a regir desde la fecha de su publicacin en el Diario Oficial (artculo 8 LOC N 18.415 sobre E.E.C.). Tanto el estado de asamblea como el estado de sitio requieren, adems, el acuerdo del Congreso Nacional. Este dispone de un plazo de cinco das a contar de la fecha en que el Presidente someta a su consideracin la declaracin de estos estados, debiendo pronunciarse aceptando o rechazando la proposicin sin que pueda introducirle modificaciones. Si el Congreso no se pronuncia dentro del plazo sealado, se entiende que aprueba la proposicin presidencial. No obstante, el Presidente puede aplicar de inmediato el estado de asamblea o de sitio, mientras se pronuncia el Congreso. Sin embargo, las medidas que adopte el Presidente en tanto no se rena el Congreso Nacional, podrn ser objeto de revisin por los tribunales de justicia, en todo caso. Tratndose del estado de sitio, el Presidente, mientras se pronuncia el Congreso, slo podr restringir el ejercicio del derecho de reunin. En cuanto al lapso por el cual estos estados pueden declararse, ste resulta indeterminable con respecto al estado de asamblea por la misma razn que es imposible establecer cundo terminar una guerra exterior. Sin embargo, el Presidente puede disponer la suspensin de este estado antes de que la situacin de guerra concluya (artculo 40, inc. final C.P.R.). El estado de sitio slo podr declararse por un plazo de 15 das, pudiendo el Presidente no obstante solicitar su prrroga al Congreso. El estado de catstrofe, en caso de calamidad pblica, no tiene plazo prescriptivo. Sin embargo, el Congreso Nacional puede dejar sin efecto su declaracin transcurridos 180 das desde la fecha de sta, si las razones que lo motivaron hubieren cesado en forma absoluta. Con todo, el Presidente slo puede declarar el estado de catstrofe por un lapso superior a un ao, con acuerdo del Congreso Nacional. El estado de emergencia, en caso de grave alteracin del orden pblico o de grave dao para la seguridad de la Nacin, no puede extenderse por ms de quince das, pudiendo el P. de la R. prorrogarlo por igual perodo. Sin embargo, para prrrogas posteriores, el Presidente requerir siempre del acuerdo del Congreso Nacional. Caracteres generales de los estados de excepcin constitucional. Los estados de excepcin constitucional en Chile se encuentran sometidos al imperio de dos normas matrices. La primera contenida entre las BASES DE LA INSTITUCIONALIDAD prescribe que El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana (cap. I, art. 5 inc. 2). Y la segunda la del art. 39, al que ya hicimos referencia constituye una limitacin especfica de estos estados de crisis, segn la cual el ejercicio de los
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derechos y garantas que la Constitucin asegura a todas las personas slo puede ser afectado bajo la vigencia de las cuatro situaciones de excepcin constitucional que la misma disposicin contempla. No obstante el plazo por el cual algunos de ellos pueden ser declarados, el Presidente de la Repblica, en cualquier momento puede ponerles trmino y debe hacerlo cuando cesa la situacin que dio motivo a su declaracin. En el tema que nos interesa, el art. 44, inc. 2, prescribe: Las medidas que se adopten durante los estados de excepcin no podrn, bajo ninguna circunstancia, prolongarse ms all de la vigencia de los mismos. Durante un E.E.C. slo puede suspenderse o restringirse el ejercicio de aquellos derechos especficamente autorizados por la Constitucin. Se entiende suspender un derecho cuando temporalmente se impide del todo su ejercicio durante la vigencia de un E.E.C.. Se entiende restringir un derecho cuando, durante la vigencia de un E.E.C., se limita su ejercicio en el fondo o en la forma (art. 12, LOC. N 18.415). Pueden coexistir simultneamente dos o ms E.E.C. siempre que al momento de su declaracin existan las respectivas situaciones de crisis que habilitan a la autoridad para decretarlos. Finalmente, las potestades que se otorgan a las autoridades en los E.E.C. deben estar dirigidas a subsanar las causas que les dieron origen y al pronto restablecimiento de la normalidad constitucional. En ningn caso aqullas pueden afectar las competencias ni el funcionamiento de los rganos constitucionales ni los derechos e inmunidades de sus respectivos titulares (art. 44, C.P.R.).12
4. Derechos fundamentales susceptibles de ser afectados en los E.E.C. y su grado de afectacin

Ya advertimos que slo el ejercicio de determinados derechos pueden ser afectados en los E.E.C. y los verbos rectores de esta afectacin consisten en suspenderlos o restringirlos, hallndose legalmente definidos estos conceptos, como tambin vimos. 4.1. Declarado el estado de asamblea,13 el Presidente de la Repblica puede suspender o restringir el ejercicio de la libertad personal o ambulatoria, del derecho de reunin y de la libertad de trabajo.
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El resultado abusivo y hasta escarnecedor que sufren a veces los opositores al gobierno de turno es casi inevitable. Bajo el texto original de la Carta de 1833 esto es, antes de la reforma de octubre de 1874 se detuvo y confin a congresales a lugares apartados del territorio, sin respetar sus prerrogativas parlamentarias. Durante uno de los E.E.C. dictados por el Gobierno Militar, se expuls del pas a un poltico emblemtico por su pacifismo como era don Bernardo Leighton. La instauracin de este estado no requiere la declaracin formal de guerra que slo puede hacerse por el Presidente de la Repblica previa autorizacin por ley (arts. 32 N 19 y 63 N 15) sino que basta la situacin de hecho de guerra exterior (art. 8 LOC. N 18.415).
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Puede, tambin, restringir el ejercicio del derecho de asociacin, interceptar, abrir o registrar documentos y toda clase de comunicaciones; disponer requisiciones de bienes y establecer limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad (art. 43 inc. 1, C.P.R.). 4.2. Durante el estado de sitio, el Presidente de la Repblica puede restringir la libertad de locomocin y arrestar a las personas en sus propias moradas o en los lugares que la ley determine y que no sean crceles ni estn destinados a la detencin o prisin de reos comunes. Puede, tambin, suspender o restringir el ejercicio del derecho de reunin (art. 43, inc. 2, C.P.R.). 4.3. En el estado de catstrofe, el Presidente de la Repblica puede restringir el ejercicio de las libertades de locomocin y de reunin. Puede, tambin, disponer requisiciones de bienes, establecer limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad y adoptar todas las medidas extraordinarias de carcter administrativo que sean necesarias para el pronto restablecimiento de la normalidad en la zona afectada (art. 43, inc. 30, C.P.R.). 4.4. Declarado el estado de emergencia el Presidente de la Repblica puede restringir el ejercicio de las libertades de locomocin y de reunin (art. 43, inc. 4, C.P.R.). Resulta oportuno sealar que la notable modificacin general introducida por la Ley de Reforma N 20.050 el ao 2005 a la Constitucin, culmin una serie de modernizaciones al texto de 1980, aprobado durante el gobierno militar, entre las que tienen especial relieve las concernientes a los E.E.C. en cuanto a los rganos que intervienen en su declaratoria, a los plazos de vigencia de aqullos susceptibles de regulacin temporal, en lo tocante a la reduccin del listado de derechos que pueden ser afectados en ellos y, particularmente, en lo que respecta al fortalecimiento de la defensa judicial de las personas agraviadas. En la Constitucin original tena una intervencin relevante el Consejo de Seguridad Nacional (COSENA), rgano expresivo del poder militar, compuesto por una mayora de uniformados sobre las autoridades civiles, encargado entre otras materias de asesorar al Presidente de la Repblica en cualquier asunto vinculado a la seguridad nacional. Era indispensable el acuerdo del COSENA para que el Presidente de la Repblica pudiera declarar el estado de asamblea. Y, con su acuerdo previo, el Presidente poda aplicar el estado de sitio de inmediato, mientras estaba pendiente el pronunciamiento del Congreso acerca de su declaracin. En fin, el acuerdo del COSENA era requisito prescriptivo para que el Presidente pudiera declarar el estado de emergencia y hasta el estado de catstrofe. La reforma de 2005 puso trmino definitivo a esta intervencin exorbitante y entreg la declaracin de los E.E.C. a rganos de la democracia representativa, de eleccin popular, como son el P. de la R. y el Congreso. En lo que respecta a la reduccin del listado de derechos susceptibles de ser afectados durante los estados de crisis, tambin se advierte una notoria diferencia entre la Constitucin original de 1980 y la Carta Fundamental actualmente vigente.
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En el estado de asamblea la autoridad no puede, ahora, suspender o restringir la libertad de informacin y la de expresin, como ocurra originalmente. Tampoco, en este estado excepcional, puede restringir el derecho de sindicacin. En el estado de sitio el Presidente no puede, en la actualidad, trasladar a las personas de un punto a otro del territorio nacional, lo que daba origen a la ominosa institucin de la relegacin en virtud de la cual una persona poda ser confinada a cualquiera localidad urbana del pas, quedando desprovista no slo de su sustento sino tambin de su entorno familiar y de toda conexin con su medio social; en cambio, puede restringir la libertad de locomocin. Tampoco el Presidente puede prohibir a determinadas personas la entrada y salida del pas ni expulsarlas del territorio nacional, como ocurri con frecuencia durante el rgimen militar dando origen al exilio masivo de los opositores al gobierno a los ms diversos pases de Amrica y de Europa. La ms agravante circunstancia de estas medidas es que ellas mantenan su vigencia, pese a la cesacin del estado de excepcin que les dio origen en tanto la autoridad que las decret no las deje expresamente sin efecto. Tampoco puede, ahora, en el estado de sitio, suspender ni restringir la libertad de informacin y de expresin ni restringir el ejercicio de los derechos de asociacin y de sindicacin ni imponer censura a la correspondencia y a las comunicaciones; todo lo cual estaba prescrito en el texto original de la Constitucin de 1980. En el estado de catstrofe el P. de la R. no puede, actualmente, restringir la libertad de reunin como ocurra originalmente. En el estado de emergencia no puede el P. de la R., en la actualidad, prohibir a determinadas personas la entrada y salida del territorio; tampoco puede suspender el derecho de reunin ni suspender o restringir la libertad de informacin y de opinin. Slo puede restringir las libertades de locomocin y de reunin. Finalmente, en lo que respecta a la defensa judicial de las personas agraviadas, la Reforma de 2005 culmin un proceso de giro copernicano a la situacin regulada en la Constitucin original de 1980. En efecto, el recurso de habeas corpus no era procedente en los estados de asamblea y de sitio, respecto de las medidas adoptadas por la autoridad competente con sujecin a las normas establecidas por la Constitucin y la ley. El recurso de proteccin tampoco proceda, en ninguno de los estados de excepcin, respecto de los actos o medidas adoptados por la autoridad con sujecin a la Constitucin y a la ley, que afectaran a los derechos constitucionales cuyo ejercicio poda suspenderse o restringirse en conformidad a las normas que regan dichos estados. En resumen, bajo la Carta original de 1980, los derechos fundamentales de las personas quedaban a la intemperie en los estados de crisis.
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II. DEFENSA JUDICIAL DE LOS DERECHOS HUMANOS EN LOS ESTADOS DE EXCEPCIN CONSTITUCIONAL
El nico poder independiente e idneo para resguardar los derechos de las personas injusta o arbitrariamente afectadas en los E.E.C., es el Poder Judicial. De tal manera, la defensa judicial de los derechos humanos slo puede hacerse efectiva mediante el ejercicio de las acciones y recursos que la Constitucin otorga a aqullos cuyos derechos fundamentales se vean indebidamente atropellados por efecto de las medidas adoptadas por el gobierno en estos estados.
5. Proteccin judicial del numerus clausus de los E.E.C. y sus circunstancias habilitantes
No basta con establecer en la Constitucin los cuatro estados excepcionales que hemos relatado y prescribir que slo en virtud de ellos puede afectarse el ejercicio de los derechos y garantas que la Constitucin asegura. Los gobiernos despliegan a veces una ingeniosa batera de arbitrios para disfrazar la situacin real que no les acomoda, a fin de enmarcarla dentro del estado excepcional que les interesa declarar. Por otra parte, las Constituciones son guardianas muy celosas del principio de divisin de las funciones al momento de blindar la autonoma del gobierno para decretar estos estados. No sabemos de ninguna Constitucin que permita al Poder Judicial interferir o controlar esta atribucin exclusiva del Gobierno. Para equilibrar estos dos extremos, la Reforma de 2005 ide la siguiente disposicin: Artculo 45. Los Tribunales de Justicia no podrn calificar los fundamentos ni las circunstancias de hecho invocados por la autoridad para decretar los estados de excepcin, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 39. Esta ltima frase quiere decir que, no obstante la prohibicin impuesta a los jueces de calificar los motivos invocados por la autoridad para decretar los E.E.C., ellos pueden intervenir en los siguiente casos: A) cuando la autoridad decretare un E.E.C. no contemplado en el artculo 39 de la Carta; B) si el fundamento o la circunstancia de hecho en que se funda un estado de excepcin no corresponde al que ha sido decretado; y C) cuando la autoridad decreta un estado de excepcin con ausencia de todo fundamento de hecho o motivo habilitante para hacerlo de acuerdo a la Constitucin. Como, adems, la Reforma de 2005 agreg al artculo 39, como requisito para decretarlos, que las situaciones de excepcin afecten gravemente el normal desenvolvimiento de las instituciones del Estado, pensamos que tambin podra impugnarse la declaracin de un estado de excepcin cuando la circunstancia que le dio origen no cumple este requisito necesario para su procedencia.
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En estos casos los tribunales no entran a calificar si la autoridad tuvo o no motivo suficiente para declarar el estado de excepcin que se impugna; sino que controlan la congruencia entre el E.E.C. que se dicta y la situacin de crisis que lo autoriza conforme a la Constitucin, estando habilitados para ejercer este control en virtud de la frase final de la disposicin transcrita.
6. Amplitud de los medios de defensa de los derechos humanos

El artculo 45 citado contina as: No obstante, respecto de las medidas particulares que afecten derechos constitucionales, siempre existir la garanta de recurrir ante las autoridades judiciales a travs de los recursos que corresponda. Este precepto significa un cambio cualitativo de importancia con relacin a la situacin original descrita anteriormente, la que haca improcedente la accin de habeas corpus en los estados de asamblea y de sitio respecto de las medidas adoptadas en virtud de ellos con sujecin a las normas establecidas por la Constitucin y la ley. Para rechazar miles de recursos de amparo interpuestos en estos estados, durante el Gobierno Militar, por medidas atentatorias de la libertad personal, generalmente desprovistas de todo motivo, los tribunales llegaron a utilizar una frmula sacramental: Habindose dictado la medida que se impugna en virtud de un estado de excepcin que la contempla, por la autoridad competente y en conformidad a las normas constitucionales y legales aplicables al caso, se declara improcedente el recurso de amparo interpuesto. La actual normativa supera tambin el modesto avance de la Ley de Reforma N 18.825 de 1989 la que en lo pertinente sealaba: La interposicin y tramitacin de los recursos de amparo y de proteccin que conozcan los tribunales no suspendern los efectos de las medidas decretadas, sin perjuicio de lo que resuelvan en definitiva respecto de tales recursos. El texto de la Constitucin reformada el ao 2005 no hace referencia particular a ningn recurso o accin sino que garantiza siempre el derecho de recurrir a los tribunales competentes en defensa de cualquier derecho constitucional agraviado por las medidas que se adopten en estos estados. Por consiguiente, no slo proceden las acciones de rango constitucional incluidos el habeas corpus y la accin de proteccin sino tambin todas aquellas que, teniendo solamente jerarqua legal, estn destinadas a resguardar el ejercicio de tales derechos. La disposicin transcrita viene a reiterar aun en los estados de excepcin el principio de tutela jurisdiccional establecido en el artculo 19 N 3 cuando ste asegura a todas las personas la igual proteccin de la ley en el ejercicio de sus derechos. Y contina diciendo: Toda persona tiene derecho a defensa jurdica en la forma que la ley seale.
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Las ventajas comparativas del nuevo artculo 45 son las siguientes: A) las medidas que afecten derechos constitucionales sern siempre susceptibles de impugnacin judicial; B) sta podr ser objeto tanto de las acciones constitucionales de amparo y de proteccin como de las dems acciones ordinarias que procedan, segn el caso; y C) con respecto a estas medidas no slo podrn los tribunales calificar sus fundamentos y circunstancias de hecho sino tambin su existencia y su proporcionalidad; lo que antes era ilusorio ante el tenor categrico de la disposicin que deca que Los tribunales de justicia no podrn, en caso alguno, entrar a calificar los fundamentos ni las circunstancias de hecho invocados por la autoridad para adoptar las medidas en el ejercicio de las facultades excepcionales que le confiere esta Constitucin (artculo 41, N 3 C.P.R. original).
7. Una sombra perturbadora: ausencia del principio de responsabilidad por daos personales
Hace ya ms de un siglo atrs, nuestro destacado iuspublicista don Valentn Letelier sostena que en las Repblicas no debe haber funcionarios irresponsables.14 Podra aadirse que, a mayor poder ejercido, corresponde mayor responsabilidad. Los E.E.C. generan poderes excepcionales los llamados poderes de crisis cuyo ejercicio puede desbordar los lmites autorizados y puede inferir agravios injustificados a las personas afectadas. En un Estado de Derecho republicano y democrtico como el nuestro, debiera existir una norma constitucional que no slo estableciera la responsabilidad patrimonial del Estado en los casos de perjuicios de esta naturaleza sino tambin la responsabilidad personal de los agentes del Estado que, infringiendo la Constitucin o la ley, ocasionaren daos a las personas en el ejercicio de los poderes de crisis. El art. 55 de la Constitucin espaola, que trata De la suspensin de los derechos y libertades, prescribe en su inciso final: La utilizacin injustificada o abusiva de las facultades reconocidas en dicha ley orgnica producir responsabilidad penal, como violacin de los derechos y libertades reconocidos por las leyes.15 El art. 214 N 5 de la Constitucin de Colombia situado en el captulo que trata De los estados de excepcin prescribe: El Presidente y los Ministros sern responsables cuando declaren los estados de excepcin sin haber ocurrido los casos de guerra exterior o de conmocin interior, y lo sern tambin, al igual que los dems funcionarios, por cualquier abuso que hubieren cometido en el ejercicio de las facultades a que se refieren los artculos anteriores.
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Cit. por el Prof. Enrique SILVA CIMMA: Estado, Gobierno, Ciencia Poltica y Derecho Pblico, Ed. Universitaria, Santiago, 2008, p. 23. La Ley Orgnica citada es la N 4/1988 de 25 de mayo, sobre Enjuiciamiento Criminal.
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Similar causal de responsabilidad del Presidente de la Repblica y de los Ministros de Estado establece el artculo 215, inciso 8, con respecto a la declaracin infundada del estado de emergencia y a los abusos que se cometieren en el ejercicio de las facultades que la Constitucin otorga al Gobierno en dicho estado. El artculo 112 de la Constitucin de Bolivia, que se refiere a los efectos del estado de sitio, contiene en su apartado N 5 la disposicin siguiente: Los ejecutores de rdenes que violen estas garantas podrn ser enjuiciados en cualquier tiempo, pasado que sea el estado de sitio, como reos de atentado contra las garantas constitucionales, sin que les favorezca la excusa de haber cumplido rdenes superiores. El artculo 141 de la Constitucin de Brasil establece: Cesado el estado de defensa o el estado de sitio, cesarn tambin sus efectos, sin perjuicio de la responsabilidad por los ilcitos cometidos por sus ejecutores o agentes. En el derecho constitucional chileno slo se contempla la responsabilidad patrimonial del Estado, conforme al artculo 45 inciso 2 que establece: Las requisiciones que se practiquen (durante los E.E.C.) darn lugar a indemnizaciones en conformidad a la ley. Tambin darn derecho a indemnizacin las limitaciones que se impongan al derecho de propiedad cuando importen privacin de alguno de sus atributos o facultades esenciales y con ello se cause dao. La LOC N 18.415 sobre los Estados de Excepcin, que regula esta materia, establece que, en los casos sealados precedentemente, habr lugar a la indemnizacin de perjuicios en contra del Fisco, siempre que los mismos sean directos. Aade que la interposicin de dicha accin no suspender, en caso alguno, la respectiva medida (art. 17). En el caso de las limitaciones que se impongan al derecho de propiedad, bastar que la autoridad notifique al afectado dejndole copia del documento que dispuso la respectiva limitacin (art. 18 inc. 2). Aade el art. 19 que El monto de la indemnizacin y su forma de pago sern determinados de comn acuerdo entre la autoridad que orden la requisicin y el afectado por la medida. En caso de no lograrse acuerdo, el afectado puede recurrir dentro del plazo de 30 das ante el Juez Civil competente. El Tribunal dar a esta presentacin una tramitacin incidental esto es, breve y sumaria fijando en su sentencia el monto definitivo de la indemnizacin, la que debe ser pagada en dinero efectivo y al contado (art. 19). La accin indemnizatoria prescribe en el plazo de un ao a contar de la fecha de trmino del estado de excepcin que dio origen a la medida que ocasion el perjuicio. Exceptuando las normas sancionatorias existentes en el derecho penal y en el derecho administrativo, echamos de menos en nuestro derecho pblico una normativa que establezca la responsabilidad de las autoridades y funcionarios por los abusos y extralimitaciones que puedan cometer en el ejercicio de las facultades extraordinarias que se les otorgan en los estados de excepcin constitucional.
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-oOoEl notable maestro, Profesor Lus Snchez Agesta, en el Prlogo de la tesis doctoral del Prof. Francisco Fernndez Segado, acerca de los Estados de Excepcin Constitucional en Espaa, expres lo siguiente: Los poderes de excepcin suponen una situacin anormal, y lo anormal es en cierta forma imprevisible. Y concluy as: En todo caso debemos tambin considerar como un fruto agridulce de la civilizacin, el que las Constituciones prevean procedimientos lcitos de excepcin que, en cierta manera, estn sujetos a un control de su legalidad. Este esfuerzo es quiz el mejor fruto de la ciencia jurdica constitucional por normalizar lo anormal y prevenir lo imprevisible. -oOo-
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La aplicacin de la prescripcin Ao 7, N 1, 2009, pp. 299-330, de derechos humanos Estudios Constitucionales, gradual en casos de violaciones ISSN 0718-0195 Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca La aplicacin de la prescripcin gradual en casos de violaciones de derechos humanos Karinna Fernndez Neira Pietro Sferrazza Taibi
LA APLICACIN DE LA PRESCRIPCIN GRADUAL EN CASOS DE VIOLACIONES DE DERECHOS HUMANOS

Karinna Fernndez Neira karinnafn@gmail.com Pietro Sferrazza Taibi prietosferrazza@yahoo.es
I. INTRODUCCIN
En la jurisprudencia sobre derechos humanos dimanante de nuestra Corte Suprema, a lo largo de los aos y, especialmente desde 1998 hasta la fecha, en virtud de un abanico de interesantes fallos, se han ido consolidando una serie de criterios esenciales que han permitido la aplicacin de formas de autoexoneracin tales como la amnista y la prescripcin. En algunos casos, la hermenutica se ha enraizado en normas internas interpretadas con buen juicio y en otros, derechamente, se han utilizado argumentos propios del Derecho Internacional. As, por ejemplo, la interpretacin del secuestro como delito de ejecucin permanente ha permitido impedir la aplicacin de la amnista e incluso de la prescripcin, entendindose que el delito en cuestin no ha cesado de ser perpetrado, en base a la inexistencia de nuevos antecedentes o noticias de las vctimas.1 En otros casos, en cambio, tal como estbamos comentando, concebir las normas internacionales sobre imprescriptibilidad o prohibitivas de autoexoneracin, relacionadas con crmenes de guerra o de lesa humanidad como constitutivas de ius cogens, ha permitido evitar la impunidad de algunos responsables.2
Cfr., a modo de ejemplo, sentencias de la Corte Suprema de 17.11.2004, causa rol N 517-04, por la desaparicin de Miguel ngel Sandoval Rodrguez y de 30.05.2006, rol N 3215-05, por el secuestro de Diana Frida Arn Svigilsky. Cfr., a modo de ejemplo, sentencias de la Corte Suprema de 13.12.2006, rol N 559-04, por los homicidios de Hugo Vsquez Martnez y Mario Superby Jeldres y de 18.01.2007, rol N 2666-04, por el homicidio calificado de Jos Matas anco.
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Sin embargo, en la jurisprudencia sobre derechos humanos del ltimo bienio, se ha puesto en el centro de la discusin la posible aplicacin de la prescripcin gradual regulada en el artculo 103 del Cdigo penal.3 Lo que ha hecho la Corte Suprema, so pretexto de lo insensato que resulta una pena tan alta para hechos ocurridos largo tiempo atrs, pero que deben ser reprimidos, resultando de su reconocimiento una pena menor4 es utilizar la mencionada institucin, que permite entender revestido el hecho de dos atenuantes muy calificadas, terminando por sancionar con penas bajas a los encausados y permitiendo, en la mayora de los casos, la concesin de beneficios que impiden privarlos de libertad.5 Lo que trataremos de hacer en este estudio es analizar la jurisprudencia dictada a propsito de dicha institucin en materia de derechos humanos y expresar una opinin crtica enfocando el problema desde diversas perspectivas.
II. ANLISIS JURISPRUDENCIAL DE LA APLICACIN DE LA PRESCRIPCIN GRADUAL EN PROCESOS SOBRE DERECHOS HUMANOS
Durante el transcurso del ao 2007, la Corte Suprema, en concordancia con la ms acreditada doctrina y jurisprudencia del sistema internacional de proteccin de los derechos humanos, reconoci en una serie de fallos vinculados a las violaciones de tales derechos, particularmente, casos de homicidios y secuestros, que dichos crmenes, en razn de su envergadura y especial carcter, son imprescriptibles e inamnistiables. Incluso, en reiteradas oportunidades, ha sealado que la prohibicin de autoexoneracin que recae sobre los responsables de crmenes de lesa humanidad, no atae slo a situaciones tan obvias, como las amnistas autoconcedidas, sino que implica tambin una suspensin de la vigencia de instituciones preexistentes, como la prescripcin de la accin penal, que fueron concebidas para operar en un estado de paz social al cual estaban llamados a servir, pero no en situaciones de vulneracin de todas las instituciones sobre las cuales dicho Estado se eriga, y en beneficio precisamente de quienes provocaron dicho quebrantamiento,6 agregando que la evolu3
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Artculo 103 del Cdigo penal: Si el responsable se presentare o fuere habido antes de completar el tiempo de la prescripcin de la accin penal o de la pena, pero habiendo ya transcurrido la mitad del que se exige, en sus respectivos casos, para tales prescripciones, deber el tribunal considerar el hecho como revestido de dos o ms circunstancias atenuantes muy calificadas y de ninguna agravante y aplicar las reglas de los artculos 65, 66, 67 y 68 sea en la imposicin de la pena, sea para disminuir la ya impuesta. Esta regla no se aplica a las prescripciones de las faltas y especiales de corto tiempo. S.C.S. de 30.07.2007, Rol: 3808-06, considerando 18. Para mayor claridad consultar cuadro anexo, adjuntado al final de este trabajo, el que precisa el nmero de fallos en los que la Corte Suprema ha aplicado la prescripcin gradual, desde el 30 de julio del 2007 hasta fines de enero del 2009. En dicho cuadro, es posible observar los efectos de dicha concesin, en particular respecto del quantum de la pena, as como los consecuentes beneficios que se conceden a los responsables, de delitos de lesa humanidad. S.C.S. de 13.03.2007, Rol: 3125-04, considerando 8.
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cin y progresividad del derecho internacional de los derechos humanos ya no autorizan al Estado a tomar decisiones cuya consecuencia sea la renuncia a la persecucin penal de delitos de lesa humanidad, en pos de una convivencia social pacfica apoyada en el olvido de hechos que, por su entidad y significacin para la comunidad humana, no dejan de ser vivenciados como gravsimos por el transcurso del tiempo ni por sus protagonistas ni por los afectados ni, en fin, por la sociedad toda.7
Pese a estas afirmaciones, la Corte Suprema construy una nueva lnea jurisprudencial, iniciada con el pronunciamiento sobre la casacin presentada en el caso seguido por el homicidio de Juan Luis Rivera Matus,8 fallo en el que concedi a los responsables, de oficio y en toda su extensin, el beneficio de la prescripcin gradual, aseverando que si bien por su envergadura tales delitos no prescriben, es posible aplicar una atenuante muy calificada como el instituto penal reconocido en el artculo 103 del Cdigo penal, fundando dicha concesin en lo insensato que resulta una pena tan alta para hechos ocurridos largo tiempo atrs, pero que deben ser reprimidos, resultando de su reconocimiento una pena menor.9 El otorgamiento de este beneficio de carcter facultativo para los juzgadores, se traduce en una considerable disminucin de la pena, que en la prctica permite a los condenados cumplirla en libertad. Posteriormente, en procesos relacionados con desapariciones forzadas de personas, como los casos seguidos por el secuestro calificado de Ancacura Manquean, Gonzlez Calculef, Hernndez Hinostroza y Vega Gonzlez, conocido como Episodio Lago Ranco10 y el secuestro calificado de Carlos Humberto Contreras Maluje,11 la Corte Suprema continu concediendo este beneficio a los responsables, pero tratndose de investigaciones seguidas por secuestros utiliz un planteamiento diferente. En efecto, la propia Corte haba sealado en el fallo pronunciado por secuestro de Diana Arn, que se trata de un delito de ejecucin permanente, no siendo viable establecer una fecha de finalizacin de la consumacin para los efectos de iniciar el cmputo de los plazos de prescripcin. As, para superar este importante argumento, en los casos ejemplificados nuestro mximo tribunal recalific los hechos subsumindolos en el tipo de homicidio, con la sola finalidad de poder aplicar la prescripcin gradual. Incluso en el caso seguido por el secuestro de Carlos Contreras Maluje, se consider como prueba del homicidio y de la fecha de su ejecucin, la declaracin de muerte presunta de la vctima, confiriendo a esta ltima institucin un efecto que excede los previstos por el legislador. La mentada argumentacin es ratificada con ms fuerza por la Corte Suprema, en una fallo pronunciado el 27 diciembre del 2007, en un caso seguido por el secuestro calificado de 24 personas entre ellas un menor de edad conocido como Episodio
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S.C.S. S.C.S. dem, S.C.S. S.C.S.
de 10.05.2007, Rol: 345206, considerando 74. de 30.07.2007, Rol: 3808-06. sentencia de reemplazo, considerando 18. de 05.09.2007, Rol: 6525-06. de 13.11.2007, Rol: 6188-06.
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Parral.12 En este proceso la Corte Suprema, no obstante declarar que se trata de delitos de carcter imprescriptible por ser de consumacin permanente,13 concede a los encausados el beneficio de la prescripcin gradual sin ponderar la magnitud y gravedad de los delitos perpetrados, permitiendo a quienes ya haban sido condenados en primera y segunda instancia a penas que fluctuaban entre quince y diez aos de presidio, la concesin de beneficios legales que impiden la privacin de libertad. Resulta pertinente observar dos aspectos en los que la Corte funda su lnea argumental para la concesin de la prescripcin gradual, que nunca haban sido esgrimidos con anterioridad. En primer lugar, para conceder este beneficio respecto de un delito de ejecucin permanente, en abierta contradiccin con lo dispuesto en el caso de Diana Arn, la Corte establece que la consumacin del delito se ha producido al prolongarse el encierro o la detencin por ms de noventa das, inicindose el cmputo de la media prescripcin a partir de esta fecha, es decir, a contar del da noventa y dos,14 justificando dicha afirmacin en la idea de que superado este plazo la penalidad es siempre la misma, sin alteracin de su desvalor, siendo este un argumento infundado y abiertamente contradictorio, toda vez que el parmetro temporal derivado de la expresin ms de 90 das fue establecido por el legislador con la finalidad de calificar el tipo penal, lo que tambin ocurre con la calificante expresada en la frase si de ello resultare un grave dao. Ambas exigencias se establecen para aumentar la sancin y no para atenuar la responsabilidad de los culpables. El segundo aspecto a mencionar, coincide con la justificacin empleada por nuestro mximo tribunal para aplicar la prescripcin gradual, consistente en anteriores aplicaciones de la institucin en casos de homicidios cometidos en similares contextos, por lo que considera posible aplicarla en casos de secuestro, en los que el bien jurdico lesionado es de menor entidad. Nos remitimos a lo literal del fallo: es menester tener en consideracin expresa, que esta Corte, en relacin con figuras de homicidio acaecidos en el mismo contexto de grave alteracin o convulsin social, con motivo del 11 de septiembre de 1973, reconociendo la imprescriptibilidad de esta figura por aplicacin de los tratados internacionales, ha aplicado como circunstancia de atenuacin de la responsabilidad punitiva no de extincin la institucin de la media prescripcin [] lo que ha acaecido en relacin con la afectacin de un bien jurdico la vida humana de mayor enjundia que el sublite cual lo es el ejercicio de la libertad ambulatoria o de desplazamiento.15 Claramente estamos frente a un argumento de autoridad que desconoce abiertamente la envergadura del dao provocado a las vctimas, a sus familiares y a la
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S.C.S. de 27.12.2007, Rol: 3587-05. Cabe hacer referencia al voto de prevencin del ministro Sr. Rodrguez Espoz, quien no acept la prescripcin gradual y estuvo por mantener las condenas de primera instancia; por su parte, el ministro Sr. Segura estim que no resulta posible considerar las circunstancias temporales como fundamento para la aplicacin de la media prescripcin, en desprecio del reconocimiento de la prescripcin plena; finalmente el ministro Ballesteros, pese a su opinin de absolver por prescripcin de la accin penal, comparte el criterio de que a los encausados favorece la media prescripcin como atenuante. dem, considerando 9 en relacin al 11. dem, cit., considerando 26. S.C.S de 27.12.2007, cit., considerando 27.
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sociedad chilena, toda vez que no se trata de la sola privacin de libertad de la vctimas, sino de su desaparicin, lo que en el contexto internacional involucra, strictu sensu, la lesin de una triple identidad de bienes jurdicos: la libertad personal, la integridad fsica y la vida, de modo que este fallo est lejos de ser una respuesta adecuada, pertinente y proporcional a la comisin de delitos de lesa humanidad.
III. DIVERSAS MANERAS DE ENFOCAR EL PROBLEMA DE LA APLICACIN DE LA PRESCRIPCIN GRADUAL

Las crticas a la utilizacin de esta institucin, pueden ser apreciadas desde una multiplicidad de perspectivas que esbozaremos a continuacin.
1. El transcurso del tiempo en los delitos de lesa humanidad

Tal como lo consagra la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de Lesa Humanidad, reconociendo un principio ya establecido por el ius cogens, los delitos de esa naturaleza, en razn de su gravedad y como consecuencia de haber ofendido a la humanidad en su conjunto, son imprescriptibles. Ese carcter ha sido reconocido en numerosos fallos de la Corte Suprema que, en consideracin a los bienes jurdicos vulnerados vinculados a derechos internacionalmente garantizados, ha afirmado que el tiempo transcurrido no tiene efecto alguno en lo que se refiere a su persecucin o castigo, lo que nos permite concluir que tampoco debera tener efecto en cuanto a la envergadura de la sancin. Adicionalmente, debemos observar que nos encontramos frente a crmenes que tuvieron por objeto la desaparicin de personas ejecutadas por un aparato estatal, con el objeto especfico de provocar terror y no dejar huellas de su comisin. Por lo dems, cabe hacer presente que los responsables de tales crmenes, en la gran mayora de los casos, siguen realizando conductas dirigidas a garantizar su impunidad merced la obstaculizacin de las investigaciones judiciales. De esa manera se impide a las vctimas y a la sociedad en su conjunto, acceder a la verdad, tanto respecto de las circunstancias que rodearon la comisin de los ilcitos como el destino final de las vctimas. Por ende, creemos que los responsables, hoy por hoy, no pueden obtener beneficios del tiempo que ellos mismos organizada y premeditadamente se han provedo, amparados en la ausencia de un perseguidor eficaz.
2. La naturaleza jurdica de la prescripcin gradual

La prescripcin gradual responde a la misma naturaleza jurdica que la prescripcin, y se distingue de ella en los efectos jurdicos que produce, adicionalmente es de
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carcter facultativa en cuanto a su aplicacin toda vez que se remite expresamente a las normas de determinacin de las penas. Este beneficio procede en aquellos casos en que el inculpado se presentare o fuere habido antes de completar el tiempo de la prescripcin de la accin penal o de la pena, pero habiendo ya transcurrido la mitad del que se exige, en sus respectivos casos, para tales prescripciones, permitiendo al juez considerar el hecho como revestido de dos o ms circunstancias atenuantes muy calificadas y de ninguna agravante. La Corte Suprema argumenta a favor de la aplicacin de este beneficio en los crmenes cometidos durante la dictadura, afirmando que se trata de una institucin independiente de la prescripcin, cuyo fundamento radicara en lo insensato de aplicar una pena alta a delitos cometidos hace tanto tiempo. Sin embargo, la doctrina, al referirse a esta institucin, asevera que sus cimientos se encuentran en las mismas consideraciones de estabilizacin social y seguridad jurdica que dieron origen al artculo 93 del Cdigo Penal, pero que est destinada a producir sus efectos en aquellos casos en que la realizacin de los fines previstos para la prescripcin, no ocurren de forma espontnea, sino al cabo de un proceso gradual,16 es dicho proceso gradual, que en trminos concretos significa que el tiempo necesario para prescribir est por cumplirse, el que justifica y fundamenta la atenuacin de la pena, pero es evidente que se trata de un proceso que no experimentan los delitos de lesa humanidad, en razn de su carcter imprescriptible. As, la hiptesis fctica necesaria para la aplicacin de la prescripcin gradual, requiere que se trate de un delito en vas de prescribir. Este es el fundamento de la atenuacin de la responsabilidad penal. Sin embargo, ese fundamento pierde sentido en casos de delitos de lesa humanidad, ya que, como hemos sostenido en el punto anterior, se trata de delitos en que el transcurso del tiempo no produce efectos. La Corte Suprema ha aceptado en diversos fallos que, en consideracin a la gravedad de estos crmenes y la aplicacin de los tratados internacionales, el tiempo trascurrido desde su comisin no puede tomarse en cuenta para eximir de pena al encausado. Sin embargo, en otros casos, el tribunal no respeta el mismo criterio y aplica la media prescripcin, otorgando efectos al transcurso del tiempo respecto de delitos que nunca prescribirn. La Corte Suprema ha declarado que trascurrido que fueran ntegramente los plazos establecidos para la prescripcin de la accin penal derivada del ilcito, sin que la pueda declarar por impedirlo los convenios de Ginebra, no se divisa inconveniente para mitigar, como atenuante, la responsabilidad penal que le afecta al encausado.17 De esa manera incurre en una contraccin ya que reconoce que la prescripcin es una institucin que los convenios internacionales impiden aplicar, pero le concede efectos a una institucin que responde a sus mismos fundamentos y que tiene su misma naturaleza, esto es, la prescripcin gradual, permitiendo la atenuacin de la pena a tal grado que los responsables cumplen su condena en libertad.
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J. GUZMN DLBORA, en Texto y comentarios del Cdigo Penal chileno, Tomo I, Editorial Jurdica de Chile 2002, p. 483. S.C.S. de 05.09.2007, cit., sentencia de reemplazo considerando 2.
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3. Obligaciones Internacionales Involucradas

Existen numerosas obligaciones internacionales que se infringen cuando un poder del Estado de Chile opta por conceder beneficios de discutible aplicacin en casos de crmenes de lesa humanidad. Estas obligaciones emanan de tratados internacionales en que Chile es Parte y que tienen por objeto proteger los derechos fundamentales de cierta categora de actos ejecutados por los estados. En trminos generales, el ordenamiento jurdico chileno, aplicado de buena fe y de acuerdo con los criterios hermenuticos adecuados, reconoci la primaca del Derecho internacional sobre el Derecho interno cuando ratific la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, lo que ocurri antes de que la actual Constitucin Poltica de 1980 entrara en vigencia. En consecuencia, en caso de conflictos normativos entre el Derecho interno y el Derecho internacional, Chile est obligado a hacer prevalecer las normas de este ltimo.18 Los tratados internacionales forman parte de nuestro bloque de constitucionalidad, a partir de la remisin que de ellos efecta el inciso final del artculo 5 de nuestra Carta Fundamental, de cuya letra se desprende la preeminencia de aquellos. El referido inciso, en efecto, prescribe que El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. As, la norma en comento consolida la tesis de que los derechos esenciales de la persona humana configuran en el sistema jurdico chileno un sistema de doble fuente: una de carcter interno la Constitucin Poltica y otra de carcter internacional que incorpora al ordenamiento jurdico chileno, a lo menos, los derechos contenidos en los tratados que el Estado libre, voluntaria y espontneamente ha ratificado. Esto implica que el bloque de constitucionalidad est integrado por los derechos contenidos en los tratados y los consagrados en la propia Constitucin Poltica.19 Relacionado a esto, respecto de los Convenios de Ginebra, la misma Corte Suprema ha afirmado que, en razn de su naturaleza y fines, tienen aplicacin preeminente conforme lo dispuesto en el artculo 5 de la Carta Fundamental, de modo que no considerarlos u omitir su aplicacin, importa un error de Derecho. Por lo tanto, el Derecho interno debe adecuarse a la normativa internacional que persigue garantizar los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana.20 En este sentido, el Pacto de Derechos Civiles y Polticos, en su art. 15 N 2, prohbe la impunidad de los responsables de crmenes de lesa humanidad, al sealar: Nada de lo dispuesto en este artculo se opondr al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos segn los
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Peritaje de Humberto Nogueira Alcal, en caso La ltima Tentacin de Cristo (Olmedo Bustos y otros), Sentencia 5 de febrero de 2001. Serie C No. 73, p. 13. Ibdem, p. 14. S.C.S., 09.09.1998, Rol 469-98, considerandos 9 y 10.
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principios generales del derecho internacional reconocidos por la comunidad internacional. De tales principios generales del Derecho internacional, emana la obligacin de perseguir y sancionar a los responsables de crmenes contra la humanidad, de modo que la obligacin de sancionar estos delitos que recae sobre los Estados partes de la Comunidad Internacional, como el Estado de Chile, est por encima de la prescripcin u otras instituciones extintivas de la responsabilidad penal.
Sin perjuicio de que dicha obligacin surja a la vida del Derecho de entre los principios generales del Derecho internacional, cabe hacer presente que tambin est recogida en diversos cuerpos normativos; a saber: la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de Lesa Humanidad y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. La primera, reconoce que la imprescriptibilidad de estos crmenes es un principio universal, aclarando, en su prembulo, que su funcin es reconocer o declarar una regla de Derecho internacional ya existente que forma parte de aquellas normas imperativas que la comunidad internacional reconoce como no susceptibles de acuerdo en contrario, en conformidad a lo reconocido por la Convencin de Viena sobre el Derecho de los tratados. La Corte Suprema ha sostenido que las prescripciones de esta Convencin tienen rango de norma de ius cogens o principios generales del derecho internacional, a pesar de no haber sido ratificada por Chile.21 Finalmente, en concordancia con la ms autorizada doctrina y jurisprudencia internacional, la misma Corte ha afirmado con absoluta claridad que las normas de Derecho internacional humanitario son parte integrante del ius cogens. Esto explica la obligatoriedad de las disposiciones humanitarias para los Estados, incluso si stos no hayan aprobado los tratados respectivos, por cuanto la imperatividad de esta normativa no deriva del consentimiento de los Estados, sino de su carcter consuetudinario.22 El objeto de que la comunidad de las naciones declarara que los crmenes de lesa humanidad son imprescriptibles, tiene su fundamento en evitar que la sola prolongacin en el tiempo de un rgimen de terror termine por favorecer con la justicia de una garanta a quienes fueron prdigos en injusticia y violaciones de las garantas ms preciadas de los pueblos bajo su dominio.23 Esta fundamentacin de carcter internacional, evidentemente es aplicable a la institucin de la media prescripcin, ya que se trata de conceder beneficios previstos por el legislador para delitos de carcter distinto a los de lesa humanidad. Conforme a lo establecido en el artculo 1.1 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, los Estados partes asumen dos obligaciones: respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y garantizar su libre y pleno ejercicio. La obligacin de garantizar consiste en una obligacin de hacer, en particular, en organizar todo el
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Cfr. Las sentencias de la Corte Suprema de 18.01.2007, Rol 2666-04, considerando 17 y de 13.03.2007, Rol 3125-04, considerando 13. S.C.S. de13.03.2007, cit., considerando 15. POLITOFF L., Sergio, Texto y Comentario del Cdigo Penal Chileno, Tomo I, Editorial Jurdica de Chile, 2002, p. 464.
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aparato gubernamental de tal manera que sea capaz de asegurar jurdicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Para dar cumplimiento a esta obligacin, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido en numerosos fallos que los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violacin de derechos reconocidos por la Convencin, con la consiguiente obligacin de reparar los daos producidos a las vctimas de dichas violaciones.24 En el caso particular de Chile, la Corte Interamericana ha fallado expresamente que nuestro Estado no podr argir ninguna ley ni disposicin de Derecho interno para eximirse de la orden de la Corte de investigar y sancionar penalmente a los responsables de crmenes de lesa humanidad.25 En relacin a este punto debemos analizar cules son las caractersticas o requisitos que debe contener una sancin, con el objeto de cumplir con esta obligacin internacional.
A. Fines de la pena en el sistema de proteccin de los derechos humanos. Ya hemos sealado que es clara y conocida la obligacin que recae sobre los Estados partes de la comunidad internacional de sancionar a los responsables de delitos de lesa humanidad y que tal obligacin tiene preeminencia sobre la prescripcin u otras instituciones extintivas de la responsabilidad penal. Ahora bien, la pena debe cumplir con los fines que le son propios y que fueron declarados por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolucin 2583 (XXIV) de 15 de diciembre de 1969 en los trminos siguientes: la sancin de los responsables por tales delitos es un elemento importante para prevenir esos crmenes y proteger los derechos humanos y las libertades fundamentales, y para fomentar la confianza, estimular la cooperacin entre pueblos y contribuir a la paz y la seguridad internacionales. En este sentido, los ministros de la Corte Suprema, Sres. Cury y Rodrguez, confeccionaron un voto de minora en el fallo pronunciado por la desaparicin de Ricardo Rioseco Montoya y Luis Cotal lvarez,26 en el que sealan que la autoexoneracin establecida en los instrumentos internacionales respecto a estos delitos se refiere de manera primordial a las sanciones penales contempladas para ellas, pues es claro que respecto de hechos de esta clase, cobra una importancia fundamental la funcin de prevencin general de las reacciones punitivas, la cual exige que las amenazas contenidas en las normas correspondientes se hagan efectivas en cualquier momento en que la persecucin de los responsables se haga posible y aunque la de prevencin especial parezca ya satisfecha porque el transcurso del tiempo haya convertido a los
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NASH y ZALAQUETT, Proceso Penal y Derechos Humanos, en Revista de Derecho Procesal, actualizado en su jurisprudencia 2007, Santiago, 2004. Corte IDH, caso Almonacid Arellano, Sentencia 26 septiembre de 2006, serie C N 154, prrafos 152 y 153. S.C.S de 04.08.05, Rol 457-05.
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infractores en ciudadanos inofensivos. La sociedad, en efecto, no tolerara que transgresiones de tal magnitud queden definitivamente impunes, con el pretexto de que el castigo ya no puede resocializar al que ya no est en condiciones de reincidir, pues, no obstante ello, s puede actuar reforzando para el futuro en los ciudadanos el respeto por los valores elementales sobre los que descansa la posibilidad de una convivencia pacfica (prevencin general positiva) y disuadiendo a quienes se sientan inclinados a incurrir en hechos semejantes (prevencin general negativa). Otra de las finalidades de la pena, cuando se trata de sancionar conductas que configuraron delitos de lesa humanidad, consiste en la reparacin que implica para las vctimas y sus familiares una sancin adecuada a la gravedad del delito, en el entendido de que esta reparacin adems es una obligacin del Estado y que surge tras cometerse una violacin de una obligacin internacional, pues una reparacin integral no puede reducirse a la sola indemnizacin monetaria, lo que implicara permitir a los Estados mantener la impunidad a cambio de dinero. Las vctimas requieren, por tanto, de una reparacin integral que involucra, a lo menos, una investigacin y revelacin de los hechos constitutivos de la verdad y, por sobre todo, un esfuerzo por parte del Estado de castigar penal y disciplinariamente a quienes resultaren responsables.27 Recogiendo esta afirmacin, la CIDH ha sealado: En consecuencia, el artculo 8.1 de la Convencin Americana, en conexin con el artculo 25.1 de la misma, confiere a los familiares de las vctimas el derecho a que la desaparicin y muerte de estas ltimas sean efectivamente investigadas por las autoridades del Estado; se siga un proceso contra los responsables de estos ilcitos; en su caso se les impongan las sanciones pertinentes, y se reparen los daos y perjuicios que dichos familiares han sufrido.28 B. Proporcionalidad de la pena. La obligacin de los Estados de sancionar a los responsables de crmenes de lesa humanidad, se encuentra consagrada en el artculo 1.1 de la Convencin Americana. Al respecto la CIDH ha sealado que al ser el individuo y la humanidad las vctimas de todo crimen de lesa humanidad, los responsables de tales actos deben ser sancionados. Ahora bien, lo que analizaremos en este punto es la magnitud necesaria de la sancin, para que pueda cumplir con los estndares internacionalmente pactados. Que la sancin aplicable sea proporcional al crimen cometido, es un principio general consagrado en diversos cuerpos normativos de carcter internacional. A modo de ejemplo, podemos mencionar:
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MNDEZ E., Derecho a la verdad frente a las graves violaciones a los derechos humanos, en La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, compiladores Martn Abreg y Christian Courtis, Centro de Estudios legales y Sociales, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1997, pp. (517540) 525. Corte IDH, caso Durand y Ugarte, Sentencia 28 de mayo de 1999, Serie C N 50 prrafo 130 y Corte IDH, caso Las Palmeras, Sentencia 4 de febrero de 2000, Serie C N 67, prrafo 65.
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La Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes.29 Protocolo Facultativo de la Convencin sobre los Derechos del Nio.30 Convencin sobre la Prevencin y el Castigo de Delitos Contra Personas Internacionalmente Protegidas.31 Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas.32 De estos cuerpos normativos resulta claro concluir, que el orden jurdico debe responder racional y proporcionalmente a la gravedad de los hechos merced la seleccin de consecuencias previstas en los ordenamientos. No es admisible sancionar hechos gravsimos con penas levsimas, como sucede a travs de procesos a modo o fraudulentos, rechazados por los rganos penales internacionales y tambin por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Tampoco sera admisible adoptar medidas de la mayor severidad cuando los hechos no revisten tan elevada gravedad. En ambas hiptesis se contraran los principios de necesidad, racionalidad y proporcionalidad que gobiernan la previsin y aplicacin de consecuencias jurdicas de las conductas ilcitas.33 En este sentido, la Comisin hizo ver la necesidad de que la Corte se refiera a la proporcionalidad de la sancin, en el caso conocido como la Masacre de la Rochela vs. Colombia, indicando que es muy importante [...] que la Corte pueda fijar, como lo ha hecho en otros casos, principios orientadores del proceso de aplicacin de ese marco legal en el mbito interno del Estado, inter alia, la existencia de un principio de proporcionalidad que no beneficie slo al imputado, sino que constituya un derecho de la vctima de graves violaciones de derechos humanos. Asimismo, la Comisin destac[] la importancia de que la Corte ratifique el principio [...] de que en la investigacin de graves violaciones a los derechos humanos sea imposible reconocer como compatible con la Convencin Americana la imposicin de penas nfimas o ilusorias, o que puedan significar una mera apariencia de justicia.34 La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha afirmado que para que el Estado satisfaga el deber de garantizar adecuadamente los diversos derechos protegidos en la Convencin, debe observar el principio de proporcionalidad de la pena. A este respecto, en particular, la Corte ha especificado esta obligacin de la siguiente forma:
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Art. 4.2: Todo Estado Parte castigar esos delitos con penas adecuadas en las que se tenga en cuenta su gravedad. Art. 3.3: Todo Estado Parte castigar estos delitos con penas adecuadas a su gravedad. Art. 2.2: Cada Estado parte har que esos delitos sean castigados con penas adecuadas que tengan en cuenta el carcter grave de los mismos. Artculo III (primera parte): Los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales, las medidas legislativas que fueren necesarias para tipificar como delito la desaparicin forzada de personas, y a imponerle una pena apropiada que tenga en cuenta su extrema gravedad. Dicho delito ser considerado como continuado o permanente mientras no se establezca el destino o paradero de la vctima. Voto razonado del juez Sergio Garca Ramrez a la sentencia de la Corte IDH, caso Goibur, Sentencia 22 de septiembre de 2006. Serie C N 153, prrafo 7. Corte IDH, caso de la Masacre de la Rochela, Sentencia 11 de mayo de 2007, Serie C N 163, prrafo 191.
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En cuanto al referido principio de proporcionalidad de la pena, la Corte estima oportuno resaltar que la respuesta que el Estado atribuye a la conducta ilcita del autor de la transgresin debe ser proporcional al bien jurdico afectado y a la culpabilidad con la que actu el autor, por lo que se debe establecer en funcin de la diversa naturaleza y gravedad de los hechos.35 Respecto al principio de benignidad de una ley anterior, como en el caso de la institucin de la prescripcin gradual, la Corte Interamericana seala que debe procurarse su armonizacin con el principio de proporcionalidad, de manera que no se haga ilusoria la justicia penal. Todos los elementos que incidan en la efectividad de la pena deben responder a un objetivo claramente verificable y ser compatibles con la Convencin.36 En este sentido, la Corte Suprema ha afirmado que de los Convenios de Ginebra, surge para Chile la obligacin de tomar todas las medidas legislativas necesarias en orden a fijar las adecuadas sanciones penales que hayan de aplicarse a las personas que cometen, o den orden de cometer, cualquiera de las contravenciones graves definidas en el Convenio.37
C. La pertinencia de la pena. Pertinencia es el estndar exigido por el sistema de proteccin internacional de derechos humanos a las sanciones que se impongan a los responsables de crmenes de lesa humanidad. Ello significa que la envergadura del castigo debe servir, en la prctica, para cumplir con los fines que ya hemos especificado y con la proporcionalidad necesaria. Adicionalmente, la Comisin y la Corte Interamericana asocian a la obligacin contenida en el 1.1. de la Convencin este estndar.
A modo de ejemplo, en relacin al artculo 1.1 de la Convencin, la Comisin ha sostenido que de conformidad a las reglas del Derecho internacional y la jurisprudencia de la Corte, la accin u omisin de cualquier autoridad pblica compromete la responsabilidad del Estado respecto de los artculos de la Convencin y ste est en la obligacin de identificar a los responsables de tales acciones u omisiones e imponerles las sanciones pertinentes.38 Del mismo modo, en diversos informes ha precisado que las sanciones pertinentes son las adecuadas segn la gravedad de las violaciones.39 Por su parte, en diversos fallos la Corte ha sealado que el Estado tiene el deber jurdico de prevenir razonablemente las violaciones de los derechos humanos, de investigar seriamente, con los medios a su alcance, las violaciones que se hayan cometido dentro del mbito de su jurisdiccin a fin de identificar a los responsables, de imponerles las sanciones pertinentes y de asegurar a la vctima una adecuada repara-
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39
Ibdem, Prr. 196. Ibdem, Prr. 196. S.C.S. 10.05.2007, Rol 345206, considerandos 39 y 40. Corte IDH, caso del Tribunal Constitucional, Sentencia 31 de enero de 2001. Serie C N 71 prr. 105 letra a). Informe N 23/01, del 5 marzo de 2002.
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cin.40 Especficamente, con respecto a las violaciones cometidas por el Per y sin desconocer los esfuerzos de este Estado por establecer la verdad histrica, indic que en el marco de los artculos 1.1, 8 y 25 de la Convencin, los familiares de las vctimas tienen el derecho y los Estados la obligacin, a que lo sucedido a aqullas sea efectivamente investigado por las autoridades del Estado, se siga un proceso contra todos los presuntos responsables de estos ilcitos y, en su caso, se les impongan las sanciones pertinentes.41
CONCLUSIONES
Estos crmenes, en razn de su gravedad y de sus perniciosas consecuencias, no se han cometido hace un tiempo determinado sino que continan cometindose. En estos casos, es necesario y pertinente ponderar a la hora de establecer la sancin el carcter permanente de su comisin, la extensin del mal causado, la gravedad de las consecuencias, todo lo cual nos permite sealar que estos crmenes se encuentran ms all de lo tolerable, lo que permite exigir su castigo en forma actual y permanente. Adicionalmente, el que los responsables de tan graves crmenes se les conceda la libertad no obstante ser declarados culpables de su consumacin, provoca un nuevo dao a los familiares de las vctimas, quienes observan como los responsables de la desaparicin o muerte de sus familiares, gozan de una impunidad pues en la prctica no enfrentan una sancin efectiva, lo que provoca finalmente un cuestionamiento de la eficacia de nuestro ius puniendi, cuando se trata de juzgar a los responsables de crmenes de lesa humanidad. En particular, cuando nos encontramos en un pas que juzga, investiga y sanciona crmenes de lesa humanidad como la desaparicin forzada y la ejecucin sumaria de personas, con el estatuto legislativo de los delitos comunes. Tal razonamiento hace imposible aplicar esta medida a los responsables de dichos crmenes. Los Convenios Internacionales impiden aplicar instituciones como la prescripcin y la amnista, pues su aplicacin involucra impunidad, pero la impunidad sin lugar a duda tambin la encontramos cuando responsables de crmenes de esta envergadura cumplen su sancin en libertad, gracias al tiempo transcurrido desde la comisin de los mismos, lo que se traduce en que la respuesta que el Estado de Chile est otorgando a la comisin de estos crmenes es en esencia errnea e importa una infraccin de las obligaciones internacionales, al buscar sancionar con penas ficticias a los responsables de dichos crmenes; la nica forma de que la finalidad perseguida por la penalidad de estos crmenes, que no es otra que el nunca ms se cumpla, consiste en que la pena se adecue a la proporcionalidad del crimen cometido. Y si esta afirmacin fuera recogida por nuestros tribunales, permitira la sancin pertinente de los responsables, sin que se les concedan beneficios inadecuados, que terminan convirtiendo la condena en un fraude de etiqueta que implica la impunidad de los responsables.
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Corte IDH, caso Velsquez Rodrguez, Sentencia 26 de junio de 1987, Serie C N 1, prrafo 174 y caso Godnez Cruz, Sentencia 26 de junio de 1987, Serie C N 3, prrafo 184. CIDH, caso La Cantuta, Sentencia 29 de noviembre de 2006, Serie C N 162, prrafo 224.
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CUADRO ANEXO: Fallos pronunciados por la Excelentsima Corte Suprema, en causas relacionadas con delitos de lesa humanidad. Entre el 30 de julio del ao 2007 y enero de 2009 42
NOMBRE EPISODIO Rol Corte Suprema Fecha de la Sentencia Ejecucin de Juan Luis Rivera Matus 3808-2006 30 julio 2007 Nmero de Vctimas Nombre y Grado del Agente Tipo penal Participacin del Agente Decisin y circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal Pena Concesin de beneficios alternativos a la pena privativa de libertad

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Freddy Enrique Ruiz Bunger, General en retiro de la FACH
Homicidio calificado
Encubridor
Sentencia Condenatoria Atenuante de irreprochable conducta anterior (Art. 11 N 6 CP) Prescripcin gradual (Art. 103 CP)
Condenado a la pena de tres aos y un da de presidio menor en su grado medio ms accesorias legales.
Remisin condicional de la pena.
Carlos Arturo Madrid Hayden Coronel en retiro de la FACH
Encubridor
Sentencia Condenatoria Condenado a la pena de tres aos y Atenuante de irreprochable un da de presidio menor en su graconducta anterior (Art. 11 N do medio ms accesorias legales. 6 CP) Prescripcin gradual (Art. 103 CP) Sentencia Condenatoria Atenuante de irreprochable conducta anterior (Art. 11 N 6 CP) Prescripcin gradual (Art. 103 CP) Condenados a la pena de cuatro aos de presidio menor en su grado mximo ms las accesorias legales.
lvaro Julio Federico Corbaln Castilla Mayor en retiro del ejrcito
Autor
No se concede por haber sido condenado a presidio perpetuo por la participacin que le correspondi en calidad de autor del delito de homicidio calificado de Juan Alegra Mundaca.
Cuadro elaborado por los autores en base a los fallos pronunciados por la Excelentsima Corte Suprema, y a informacin proporcionada por el Programa Continuacin Ley 19.123 del Ministerio del Interior. Se inicia el estudio con la sentencia pronunciada a consecuencia de ilcitos perpetrados en contra de Juan Luis Rivera Matus el 30.07.07, por ser el primer fallo en que se aplica la institucin de la prescripcin gradual, desde que la Corte Suprema reconociera el carcter de imprescriptibles de los delitos de lesa humanidad, en conformidad a las normas del ius cogens, perodo jurisprudencial que se inicia con la sentencia de la Corte Suprema de 13.12.2006, rol N 559-04, por los homicidios de Hugo Vsquez Martnez y Mario Superby Jeldres.
Sergio Antonio Homicidio Daz Lpez calificado Coronel en retiro del ejrcito Autor Sentencia Condenatoria Prescripcin gradual (Art. 103 CP) Juan Manuel Contreras Seplveda General en retiro del ejrcito Coautor Condenado a la pena de diez aos y un da de presidio mayor en su grado medio ms las accesorias legales. Sentencia condenatoria Atenuante de irreprochable conducta anterior (Art. 11 N 6 CP) Secuestro calificado
Condenado a la pena de cuatro Libertad vigilada por el misaos de presidio menor en su gra- mo perodo de la pena. do mximo ms accesorias legales.
Desaparicin de Vctor Fernando Olea Alegra y Mario Edrulfo Carrasco Daz 6528-2006 22 agosto 2007 Ral Eduardo Iturriaga Neumann General en retiro del ejrcito Secuestro calificado Coautor Sentencia condenatoria Atenuante de irreprochable conducta anterior (Art. 11 N 6 CP) Secuestro Gerardo Ernesto Urrich calificado Gonzlez Mayor en retiro del ejrcito Coautor Sentencia condenatoria Atenuante de irreprochable conducta anterior (Art. 11 N 6 CP) Alejandro Francisco Molina Cisternas Suboficial en retiro de Carabineros Coautor Risiere del Secuestro calificado Prado Altez Espaa. Inspector en retiro de Polica de Investigaciones Coautor Secuestro calificado Sentencia condenatoria Atenuante de irreprochable conducta anterior (Art. 11 N 6 CP) Condenado a la pena de cinco aos y un da de presidio mayor en su grado mnimo ms las accesorias legales.
Condenado a la pena de cinco aos y un da de presidio mayor en su grado mnimo ms las accesorias legales.

Condenado a la pena de cinco aos y un da de presidio mayor en su grado mnimo ms las accesorias legales. Sentencia condenatoria Atenuante de irreprochable conducta anterior (Art. 11 N 6 CP) Condenado a la pena de tres aos y un da de presidio menor en su grado mximo ms las accesorias legales.
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lvaro Julio Federico Corbaln Castilla Mayor en retiro del ejrcito Homicidio calificado Sentencia Condenatoria Condenado a la pena de veinte aos de presidio mayor en su grado mximo ms las accesorias legales. Coautor Rodrigo Prez Martnez Mayor en retiro del ejrcito Homicidio calificado Sentencia Condenatoria Condenado a la pena de cinco aos de presidio menor en su grado mximo ms las accesorias legales. Autor Luis Arturo Homicidio Sanhueza Ros calificado Capitn en retiro del ejrcito Autor Sentencia Condenatoria Obediencia indebida (Art. 211 CJM) Condenado a la pena de cinco aos de presidio menor en su grado mximo ms las accesorias legales. Hugo Rodrigo Guzmn Rojas Subcomisario Polica de Investigaciones Cmplice Sentencia Condenatoria Gonzalo Fernando Maass del Valle Subcomisario en retiro Polica de Investigaciones Homicidios calificados Autor Sentencia Condenatoria Autor Sentencia Condenatoria Obediencia indebida (Art. 211 CJM) Condenado a la pena de tres aos de presidio menor en su grado medio ms las accesorias legales. Libertad vigilada por el mismo perodo de la pena. Ren Armando Homicidio Valdovinos simple Morales Suboficial en retiro del ejrcito Csar Luis Acua Luengo Empleado civil del ejrcito Autor Manuel ngel Morales Acevedo Empleado civil Homicidio simple Autor Homicidio simple Condenado a la pena de quinientos cuarenta y un das de presidio menor en su grado medio ms accesoria legal. Libertad vigilada por el mismo perodo de la pena. Libertad vigilada por el mismo perodo de la pena.
Albania, ejecucin de 12 personas 1621-2006 28 agosto 2007
12
Remisin condicional.

Condenado a la pena de tres aos y un da de presidio menor en su grado mximo ms las accesorias legales. Sentencia Condenatoria Obediencia indebida (Art. 211 CJM) Condenado a la pena de tres aos de presidio menor en su grado medio ms las accesorias legales. Sentencia Condenatoria Obediencia indebida (Art. 211 CJM) Condenado a la pena nica de cinco aos y un da de presidio mayor en su grado mnimo ms las accesorias legales.
Libertad vigilada por el mismo perodo de la pena.
en retiro del ejrcito Emilio Enrique Homicidio Neira Donoso calificado Teniente coronel en retiro del ejrcito Autor Sentencia Condenatoria Condenado a la pena nica de ocho aos de presidio mayor en su grado mximo ms las accesorias legales. Fernando Homicidio Remigio Burgos calificado Daz Suboficial en retiro y empleado civil en retiro del ejrcito Autor Sentencia Condenatoria Obediencia indebida (Art. 211 CJM) Condenado a la pena de cinco aos de presidio menor en su grado mximo ms las accesorias legales. Jos Miguel Morales Morales Inspector en retiro Polica de Investigaciones Homicidio calificado Sentencia Condenatoria Autor Hernn Patricio Homicidio Mquel calificado Carmona Capitn en retiro de la FACH. Autor Sentencia Condenatoria Condenado a la pena de tres aos y un da de presidio menor en su grado mximo ms las accesorias legales.
Pena cinco aos de presidio menor en su grado mximo ms las accesorias legales.

Erich Antonio Homicidio Silva Reichart calificado Teniente coronel en retiro del ejrcito Autor Autor Homicidio calificado Hctor Sergio Rivera Bozzo. Teniente en retiro de la Armada. Sentencia Condenatoria Condenado a la pena de cinco aos de presidio menor en su grado mximo ms las accesorias legales. Sentencia Condenatoria Prescripcin gradual (Art. 103 CP) Condenado a la pena de cinco aos y un da de presidio mayor en su grado mnimo, ms las accesorias legales.
Lago Ranco, ejecucin de 4 personas 6525-2006 5 mayo 2007
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Hernn Escobar Secuestro lnostroza calificado Coronel en retiro de Carabineros. Sentencia condenatoria Atenuante de irreprochable conducta anterior (Art. 11 N 6 CP) Condenado a la pena de tres aos y un da de presidio menor en su grado mximo, ms las accesorias legales. Libertad vigilada por el mismo perodo de la pena. Autor Vctor del Secuestro Carmen calificado Retamal Carrasco Suboficial mayor en retiro de Carabineros. Autor Sentencia condenatoria Atenuante de irreprochable conducta anterior (Art. 11 N 6 CP) Condenado a la pena de tres aos y un da de presidio menor en su grado mximo, ms las accesorias legales. Libertad vigilada por el mismo perodo de la pena.
Desaparicin de Nelson Llanquilef Velsquez 2370-2007 11 octubre 2007
Joel de Jess Secuestro Osorio Morales calificado Sargento 2 en retiro de Carabineros. Autor Jos Desiderio Secuestro Barra Vargas calificado Cabo 1 en retiro de Carabineros. Autor Sentencia condenatoria Atenuante de irreprochable conducta anterior (Art. 11 N 6 CP) Hernn Homicidio Reinaldo Ovalle calificado Hidalgo Coronel en retiro del ejrcito Cmplice Sentencia condenatoria
Sentencia condenatoria Atenuante de irreprochable conducta anterior (Art. 11 N 6 CP)
Condenado a la pena de tres aos y un da de presidio menor en su grado mximo, ms las accesorias legales.

Condenado a la pena nica de doce aos de presidio mayor en su grado medio, ms las accesorias legales. Claudio Abdn Homicidio Lecaros calificado Carrasco. Teniente coronel en retiro del ejrcito. Autor Sentencia Absolutoria Prescripcin Accin Penal (Art. 93 CP) Absuelto.
Ejecuciones Trabajadores de SUMAR 516-2007 22 octubre 2007
Desaparicin Juan Vidal Riquelme 6626-2006 12 noviembre 2007
Desaparicin Carlos Contreras Maluje 6188-2006 13 noviembre 2007 Freddy Enrique Homicidio Ruiz Bunger simple Capitn de Bandada en retiro de la FACH Autor Condenado a la pena de tres aos y un da de presidio menor en su grado mximo, ms las accesorias legales. Juan Francisco Saavedra Loyola Coronel en retiro de la FACH. Homicidio simple Autor Sentencia condenatoria Atenuante de irreprochable conducta anterior (Art. 11 N 6 CP) Prescripcin gradual (Art. 103 CP) Condenado a la pena de tres aos y un da de presidio menor en su grado mximo, ms las accesorias legales. Sentencia condenatoria Atenuante de irreprochable conducta anterior (Art. 11 N 6 CP) Prescripcin gradual (Art. 103 CP) Sentencia condenatoria Prescripcin gradual (Art. 103 CP) Condenado a la pena de tres aos y un da de presidio menor en su grado mximo, ms las accesorias legales. Daniel Luis Homicidio Guimpert simple Corvaln Capitn de corbeta en retiro de la Armada. Autor Csar Luis Palma Ramrez Empleado civil en retiro de la FACH. Homicidio simple Autor Manuel Agustn Homicidio Muoz Gamboa simple Capitn en retiro de Carabineros. Autor Sentencia condenatoria Atenuante de irreprochable conducta anterior (Art. 11 N 6 CP) Prescripcin gradual (Art. 103 CP) Sentencia condenatoria Atenuante de irreprochable conducta anterior (Art. 11 N 6 CP) Prescripcin gradual (Art. 103 CP) Sentencia condenatoria Atenuante de irreprochable conducta anterior (Art. 11 N 6 CP) Autor
Sentencia condenatoria Atenuante de irreprochable conducta anterior (Art. 11 N 6 CP) Prescripcin gradual (Art. 103 CP)

Alejandro Homicidio Segundo Sez simple Mardones Cabo primero en retiro de Carabineros Autor Jorge Rodrigo Cobos Manrquez Capitn de Homicidio simple Condenado a la pena de tres aos y un da de presidio menor en su grado mximo, ms las accesorias legales. Condenado a la pena de tres aos y un da de presidio menor en su grado mximo, ms las accesorias legales.
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Bandada en retiro de la FACH. Donato Alejandro Lpez Almarza Mayor en retiro del ejrcito. Homicidio calificado Autor Condenado a la pena de tres aos y un da de presidio menor en su grado mximo, ms las accesorias legales. Sentencia condenatoria Prescripcin gradual (Art. 103 CP) Hugo Cardemil Valenzuela Coronel en retiro del ejrcito. Secuestro calificado Sustraccin de menor Autor Condenado a la pena de cinco aos de presidio menor en su grado mximo, ms las accesorias legales. Sentencia condenatoria Prescripcin gradual (Art. 103 CP) Atenuante de irreprochable conducta anterior (Art. 11 N 6 CP) Sentencia condenatoria Condenado a la pena de cuatro aos Atenuante de irreprochable de presidio menor en su grado meconducta anterior (Art. 11 N dio, ms las accesorias legales. 6 CP) Prescripcin gradual (Art. 103 CP) Sentencia condenatoria Prescripcin gradual (Art. 103 CP) Agravante reiteracin de delito (Art. 509 CPP) Sentencia Absolutoria Prescripcin Accin Penal (Art. 93 CP) Condenado a la pena de diez aos y un da de presidio mayor en su grado medio, ms las accesorias legales. Libertad vigilada por el mismo perodo de la pena. Prescripcin gradual (Art. 103 CP) Libertad vigilada por el mismo perodo de la pena.
Ejecucin Juan Alsina Hurtos 2257-2007 29 noviembre 2007
Episodio Parral, desaparicin de 27 personas. 3587-2005. 27 diciembre 2007 Pablo Rodney Secuestro Caulier Grant, calificado Coronel en retiro de Carabineros. Autor
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Puente Bulnes 1489-2007 27 diciembre 2007 Rubn Osvaldo Homicidio Barra Igor. calificado Suboficial en retiro de Carabineros. Autor Hans Edward Schemberger Valdivia. Coronel en retiro de Carabineros. Secuestro calificado Autor Jos Hernn Secuestro Godoy calificado Barrientos General en retiro de Carabineros Autor

Absuelto. Sentencia Absolutoria Prescripcin Accin Penal (Art. 93 CP) Absuelto.
Desaparicin Hermanos Barra Basay 3925-2005. 27 diciembre 2007
Jos Rmulo Secuestro calificado Cataln Oyarzn Sargento en retiro de Carabineros Autor Sentencia Absolutoria Prescripcin Accin Penal (Art. 93 CP) Absuelto. Quintiliano Rogel Alvarado Cabo en retiro de Carabineros Absuelto. Pedro Segundo Soto Godoy Cabo en retiro de Carabineros Secuestro calificado Autor Sentencia Absolutoria Prescripcin Accin Penal (Art. 93 CP) Absuelto. Robert Santiago Secuestro Teylor Escobar calificado Cabo en retiro de Carabineros Autor Sentencia Absolutoria Prescripcin Accin Penal (Art. 93 CP) Absuelto. Ral Estatiro Guzmn del Ro. Civil. Enrique Ferrier Secuestro calificado Valeze Sargento segundo en retiro de Carabineros Coautor Sentencia condenatoria Atenuante de irreprochable conducta anterior (Art. 11 N 6 CP) Secuestro calificado Autor Sentencia Absolutoria Prescripcin Accin Penal (Art. 93 CP) Absuelto. Secuestro calificado Autor Sentencia Absolutoria Prescripcin Accin Penal (Art. 93 CP)
Pueblo Mapuche, desaparicin de Pedro Millaln 5552-2007 23 enero 2008 Germn Vctor Fagalde Osorio Civil Secuestro calificado Coautor
Condenado a la pena de cinco aos de presidio menor en su grado mximo, ms las accesorias legales.
Libertad vigilada por el tiempo de la pena.

Sentencia condenatoria Atenuante de irreprochable conducta anterior (Art. 11 N 6 CP) Sentencia Absolutoria Falta participacin Condenado a la pena de tres aos de presidio menor en su grado medio, ms las accesorias legales. Mario Hernn Fagalde Osorio Civil Guillermo Reinaldo Homicidio simple Secuestro calificado Coautor Absuelto. Autor Sentencia Condenatoria Atenuante de irreprochable Condenado a la pena de tres aos y un da de presidio menor en su
Remisin condicional.
Ejecucin de Gabriel Augus-
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Gmez Aguilar Coronel en retiro de la FACH conducta anterior (Art. 11 N 6 CP) Prescripcin gradual (Art. 103 CP) grado mximo ms las accesorias legales. Homicidio calificado Autor Absuelto. Sentencia Absolutoria Prescripcin Accin Penal (Art. 93 CP) Julio Humberto Salvador Alarcn Saavedra. Capitn de Fragata en retiro de la Armada. Secuestro Adrin Jos Fernndez calificado Hernndez Coronel en retiro de Carabineros. Cmplice Sentencia condenatoria Condenado a la pena de cinco aos y un da de presidio mayor en su grado mximo, ms las accesorias legales. Jos Mario Friz Esparza Suboficial en retiro de Carabineros Sentencia Condenatoria Marcelo Luis Manuel Moren Brito Coronel en retiro del ejrcito Sentencia Condenatoria Juan Manuel Guillermo Contreras Seplveda General en retiro del ejrcito Autor Secuestro simple Secuestro con Homicidio Autor Sentencia Condenatoria Secuestro simple Secuestro con Homicidio Autor Secuestro simple Secuestro con Homicidio Autor
to Marfull Gonzlez 1528-2006 24 enero 2008
Ejecucin Jos Constanzo Vera 3872-2007 13 mayo 2008
Desaparicin hermanos Leveque 6574-2007 7 agosto 2008 Condenado a la pena de diez aos y un da de presidio mayor en su grado medio ms accesorias legales.
Plan Leopardo (desaparicin de 7 personas) 877-2008 1 septiembre 2008
Condenado a la pena de diez aos y un da de presidio mayor en su grado medio ms accesorias legales

Condenado a la pena de diez aos y un da de presidio mayor en su grado medio ms accesorias legales. Aquiles Homicidio Mauricio calificado Gonzlez Corts General en retiro del ejrcito Sentencia Absolutoria por Absuelto. ausencia de elementos de cargo
Ejecucin de Fernando Gabriel Vergara Vargas 6308-2007
8 septiembre 2008 lvaro Julio Federico Corbaln Castilla Mayor en retiro del ejrcito Homicidio calificado Autor Sentencia Absolutoria por ausencia de elementos de cargo Absuelto. Luis Arturo Sanhueza Ros Capitn en retiro del ejrcito Homicidio calificado Autor Sentencia condenatoria Atenuante de irreprochable conducta anterior (Art. 11 N 6 CP) Prescripcin gradual (Art. 103 CP) Sentencia condenatoria Atenuante de irreprochable conducta anterior (Art. 11 N 6 CP) Prescripcin gradual (Art. 103 CP) Sentencia condenatoria Atenuante de irreprochable conducta anterior (Art. 11 N 6 CP) Prescripcin gradual (Art. 103 CP) Sentencia condenatoria Atenuante de irreprochable conducta anterior (Art. 11 N 6 CP) Prescripcin gradual (Art. 103 CP) Sentencia condenatoria Prescripcin gradual (Art. 103 CP) Condenado a la pena de cinco aos de presidio menor en su grado mximo ms las accesorias legales. Condenado a la pena de cinco aos de presidio menor en su grado mximo ms las accesorias legales.
Libertad vigilada por el tiempo de las condenas.
Luis Hernn Glvez Navarro Suboficial en retiro del ejrcito Autor
Francisco Javier Orellana Seguel Suboficial en retiro del ejrcito Autor
Condenado a la pena de cinco aos de presidio menor en su grado mximo ms las accesorias legales.

Jorge Ramrez Romero Empleado civil en retiro del ejrcito Autor Homicidio calificado Condenado a la pena de cinco aos de presidio menor en su grado mximo ms las accesorias legales. Hctor Manuel Orozco Seplveda General en retiro del ejrcito. Autor Adolfo Born Pineda Secuestro calificado Autor Secuestro calificado Condenado a la pena de cuatro aos de presidio menor en su grado mximo, ms las accesorias legales. Sentencia Absolutoria por falta de participacin Absuelto.
Desaparicin del ex agente de la DINE 5789-2007 16 septiembre 2008
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Brigadier en retiro del ejrcito Hugo Alberto Guerra Jorquera Oficial en retiro del ejrcito Secuestro calificado Autor Condenado a la pena de cinco aos de presidio menor en su grado mximo ms las accesorias legales. Sentencia condenatoria Atenuante de irreprochable conducta anterior (Art. 11 N 6 CP) Prescripcin gradual (Art. 103 CP) Sentencia condenatoria Atenuante de irreprochable conducta anterior (Art. 11 N 6 CP) Prescripcin gradual (Art. 103 CP) Condenado a la pena de tres aos y un da de presidio menor en su grado mximo ms las accesorias legales. Sentencia absolutoria por fal- Absuelto. ta de elementos de cargo Libertad vigilada por el tiempo de la pena. Luis Osvaldo Garca Guzmn Civil Secuestro calificado Autor Libertad vigilada por el tiempo de la pena.
Liquie (desaparicin de 11 personas) 4662-2007 25 septiembre 2008
11
San Javier (Ejecucin de 4 personas) 4723-2007 15 octubre 2008 Claudio Abdn Homicidio calificado Lecaros Carrasco Teniente Coronel en retiro del ejrcito. Autor

Sergio Vctor Arellano Stark General en retiro del ejrcito Autor Sentencia condenatoria Atenuante de irreprochable conducta anterior (Art. 11 N 6 CP) Prescripcin gradual (Art. 103 CP) Agravante reiteracin de delito (Art. 509 CPP) Homicidio calificado Condenado a la pena de seis aos de presidio mayor en su grado mnimo ms las accesorias legales. Gabriel del Ro Espinoza General en retiro del ejrcito Autor Carlos Luis Romero Muoz Mayor en retiro Homicidio calificado Autor Homicidio calificado Sentencia absolutoria por fal- Absuelto. ta de elementos de cargo Sentencia condenatoria Atenuante de irreprochable conducta anterior (Art. 11 N 6 CP) Condenado a la pena de seis aos de presidio mayor en su grado mnimo ms las accesorias legales.
y ex fiscal militar del ejrcito.
Prescripcin gradual (Art. 103 CP) Agravante reiteracin de delito (Art. 509 CPP) Autor Condenado a la pena de cuatro aos de presidio menor en su grado mximo ms las accesorias legales. Sentencia condenatoria Atenuante de irreprochable conducta anterior (Art. 11 N 6 CP) Obediencia indebida (Art. 211 CJM) Prescripcin gradual (Art. 103 CP) Agravante reiteracin de delito (Art. 509 CPP) Sentencia condenatoria Atenuante de irreprochable conducta anterior (Art. 11 N 6 CP) Obediencia indebida (Art. 211 CJM) Prescripcin gradual (Art. 103 CP) Agravante reiteracin de delito (Art. 509 CPP) Sentencia condenatoria Atenuante de irreprochable conducta anterior (Art. 11 N 6 CP) Obediencia indebida (Art. 211 CJM) Prescripcin gradual (Art. 103 CP) Agravante reiteracin de delito (Art. 509 CPP) Condenado a la pena de cuatro aos de presidio menor en su grado mximo ms las accesorias legales. Libertad vigilada por el tiempo de la pena.
Mario Armando Homicidio calificado Cazenave Pontanilla Coronel en retiro del ejrcito
Jos Alejandro Parada Muoz Homicidio calificado Autor

Julio Antonio Homicidio Barros Espinace calificado Autor Condenado a la pena de cuatro aos de presidio menor en su grado mximo ms las accesorias legales. Juan Manuel Secuestro Contreras calificado Seplveda General en retiro del ejrcito Coautor Sentencia condenatoria Irreprochable conducta anterior (Art. 11 N 6 CP) Prescripcin gradual (Art. 103 CP) Condenado a la pena de cinco aos de presidio menor en su grado mximo ms las accesorias legales.
Desaparicin de Ofelio de la Cruz Lazo Lazo 6212-2007
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Miguel Secuestro calificado Krassnoff Martchenko Brigadier en retiro del ejrcito Coautor Sentencia condenatoria Irreprochable conducta anterior (Art. 11 N 6 CP) Obediencia indebida (Art. 211 CJM) Prescripcin gradual (Art. 103 CP) Condenado a la pena de tres aos de presidio menor en su grado medio ms las accesorias legales. Sentencia condenatoria Irreprochable conducta anterior (Art. 11 N 6 CP) Obediencia indebida (Art. 211 CJM) Prescripcin gradual (Art. 103 CP) Sentencia condenatoria Atenuante de irreprochable conducta anterior (Art. 11 N 6 CP) Prescripcin gradual (Art. 103 CP) Sentencia condenatoria Atenuante de irreprochable conducta anterior (Art. 11 N 6 CP) Prescripcin gradual (Art. 103 CP) Sentencia absolutoria por falta de pruebas que acrediten su participacin respecto del secuestro calificado de Jos Abraham Hernndez Condenado a la pena de cuatro aos de presidio menor en su grado mximo, ms las accesorias legales. Condenado a la pena de tres aos de presidio menor en su grado medio ms las accesorias legales. Secuestro Marcelo Luis Moren Brito calificado Coronel en retiro del ejrcito Coautor
29 octubre 2008
Rahue, desaparicin de Humberto Salas Salas 983-2008 11 diciembre 2008 Secuestro Adrin Jos calificado Fernndez Hernndez Coronel en retiro de Carabineros Coautor Secuestro Rolando calificado Bcker Soliz Sargento segundo en retiro de Carabineros Coautor

Secuestro scar calificado Humberto Medina Suboficial en retiro de Carabineros Autor Secuestro calificado Autor Absuelto. Sentencia condenatoria por los secuestros calificados de Nelson Almendras, Jos Lpez, Juan de la Cruz Briones y Victoriano Lagos Condenado a la pena de cuatro aos de presidio menor en su grado mximo ms las accesorias legales.
Quilleco, desaparicin de 4 personas 2422-2008 11 diciembre 2008
Atenuante de irreprochable conducta anterior (Art. 11 N 6 CP) Prescripcin gradual (Art. 103 CP) Agravante reiteracin de delito (Art. 509 CPP) Odlanier Rafael Homicidio calificado Mena Salinas. General en retiro del ejrcito Coautor Sentencia Condenatoria Atenuante de irreprochable conducta anterior (Art. 11 N 6 CP) Prescripcin gradual (Art. 103 CP) Agravante reiteracin de delito (Art. 509 CPP) Condenado a la pena de seis aos de presidio mayor en su grado mnimo, ms las accesorias legales.
Caravana de la Muerte Arica 4961-2007 3 diciembre 2008
Ren Ivn Bravo Homicidio Llanos Suboficial en calificado retiro del ejrcito Sentencia Condenatoria Atenuante de irreprochable conducta anterior (Art. 11 N 6 CP) Prescripcin gradual (Art. 103 CP) Agravante reiteracin de delito (Art. 509 CPP)
Coautor
Condenado a la pena de seis aos de presidio mayor en su grado mnimo, ms las accesorias legales.

Luis Guillermo Homicidio calificado Carrera Bravo Sargento en retiro del ejrcito Coautor Sentencia Condenatoria Atenuante de irreprochable conducta anterior (Art. 11 N 6 CP) Prescripcin gradual (Art. 103 CP) Agravante reiteracin de delito (Art. 509 CPP) Sentencia Condenatoria Prescripcin gradual (Art. 103 CP) Condenado a la pena de seis aos de presidio mayor en su grado mnimo, ms las accesorias legales. Autor Secuestro Juan Manuel calificado Contreras Seplveda General en retiro del ejrcito Condenado a la pena de siete aos de presidio mayor grado mnimo, ms las accesorias legales. Miguel Krassnoff Martchenko Secuestro calificado Autor Sentencia Condenatoria Atenuante de irreprochable conducta anterior (Art. 11 Condenado a la pena de quinientos cuarenta das de presidio me-
Desaparicin de Carmen Daz e Ivn Montti 1013-2008 24 diciembre 2008
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Brigadier en retiro del ejrcito N 6 CP) Prescripcin gradual (Art. 103 CP) nor grado mnimo, ms las accesorias legales. Autor Sentencia Condenatoria Atenuante de irreprochable conducta anterior (Art. 11 N 6 CP) Prescripcin gradual (Art. 103 CP) Condenado a la pena de quinientos cuarenta das de presidio menor grado mnimo, ms las accesorias legales. Basclay Secuestro Humberto calificado Zapata Reyes Suboficial mayor en retiro del ejrcito Autor Condenados a la pena de cuatro aos de presidio menor en su grado mximo, ms las accesorias legales. Remisin condicional de la pena. Marcelo Luis Secuestro Moren Brito calificado Coronel en retiro del ejrcito Sentencia Condenatoria Atenuante de irreprochable conducta anterior (Art. 11 N 6 CP) Prescripcin gradual (Art. 103 CP) Libertad vigilada por el tiempo de la pena. Autor Sentencia Condenatoria Atenuante de irreprochable conducta anterior (Art. 11 N 6 CP). Prescripcin gradual (Art. 103 CP) Sentencia Condenatoria Condenado a la pena de diez aos de presidio mayor en su grado mnimo, ms las accesorias legales.
Rolf Gonzalo Secuestro Wenderoth calificado Pozo Coronel en retiro del ejrcito
Condenados a la pena de cuatro aos de presidio menor en su grado mximo, ms las accesorias legales.
Desaparicin de Sergio Tormen y Luis Fajardo 3907 2007 21 enero 2009 Juan Manuel Secuestro Contreras calificado Seplveda General en retiro del ejrcito Marcelo Luis Secuestro Moren Brito calificado Coronel en retiro del ejrcito Autor Autor Sentencia Condenatoria Autor

Condenado a la pena de diez aos de presidio mayor en su grado mnimo, ms las accesorias legales. Juan Manuel Secuestro Contreras calificado Seplveda General en retiro del ejrcito Sentencia Absolutoria Prescripcin Accin Penal (Art. 93 CP) Absuelto. Marcelo Luis Manuel Moren Secuestro calificado Autor Sentencia Absolutoria Prescripcin Accin Penal Absuelto.
Desaparicin de Jacqueline Binfa Contreras 4329-08 22 enero 2008
Brito Coronel en retiro del ejrcito (Art. 93 CP) Secuestro calificado Autor Sentencia Absolutoria Prescripcin Accin Penal (Art. 93 CP) Absuelto. Csar Manrquez Bravo Brigadier General en retiro del ejrcito Secuestro calificado Absuelto. Miguel Krassnoff Martchenko Brigadier General en retiro del ejrcito Autor Sentencia Absolutoria Prescripcin Accin Penal (Art. 93 CP) Ciro Torr Sez Teniente Coronel en retiro de Carabineros. Secuestro calificado Absuelto. Autor Juan Manuel Secuestro Contreras calificado Seplveda General en retiro del ejrcito Autor Sentencia Condenatoria Prescripcin gradual (Art. 103 CP) Sentencia Absolutoria Prescripcin Accin Penal (Art. 93 CP)
Desaparicin de Sergio Humberto Lagos Marn 874-2008 27 enero 2009 Autor

Francisco Secuestro calificado Maximiliano Ferrer Lima Teniente coronel en retiro del ejrcito Autor Sentencia Condenatoria Atenuante de irreprochable conducta anterior (Art. 11 N 6 CP) Prescripcin gradual (Art. 103 CP) Condenado a la pena de cinco aos de presidio menor en su grado mximo, ms las accesorias legales. Secuestro Miguel Krassnoff calificado Martchenko Brigadier en retiro del ejrcito Sentencia Condenatoria Atenuante de irreprochable conducta anterior (Art. 11 N 6 CP) Prescripcin gradual (Art. 103 CP) Condenado a la pena de cinco aos de presidio menor en su grado mximo, ms las accesorias legales.
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Autor Condenado a la pena de cinco aos de presidio menor en su grado mximo, ms las accesorias legales. Libertad vigilada por el tiempo de la pena. Secuestro Marcelo Luis calificado Moren Brito Coronel en retiro del ejrcito Sentencia Condenatoria Atenuante de irreprochable conducta anterior (Art. 11 N 6 CP) Prescripcin gradual (Art. 103 CP) Autor Sentencia Condenatoria Atenuante de irreprochable conducta anterior (Art. 11 N 6 CP) Prescripcin gradual (Art. 103 CP) Condenado a la pena de cinco aos de presidio menor en su grado mximo, ms las accesorias legales. Secuestro Rolf Gonzalo calificado Wenderoth Pozo Coronel en retiro del ejrcito Libertad vigilada por el tiempo de la pena. Autor Secuestro Basclay calificado Humberto Zapata Reyes Suboficial mayor en retiro del ejrcito Autor Sentencia Condenatoria Atenuante de irreprochable conducta anterior (Art. 11 N 6 CP) Prescripcin gradual (Art. 103 CP) Condenado a la pena de cinco aos de presidio menor en su grado mximo, ms las accesorias legales. Libertad vigilada por el tiempo de la pena.
1 Freddy Enrique Homicidio calificado Ruiz Bunger, General en retiro de la FACH
Desaparicin de David Urrutia Galaz 4691-2007 28 enero 2009
Sentencia Condenatoria Atenuante de irreprochable conducta anterior (Art. 11 N 6 CP) Prescripcin gradual (Art. 103 CP)

Csar Luis Palma Ramrez Empleado civil en retiro de la FACH. Homicidio calificado Autor Sentencia Condenatoria Atenuante de irreprochable conducta anterior (Art. 11 N 6 CP) Prescripcin gradual (Art. 103 CP) Condenado a la pena de cuatro aos de presidio menor en su grado mximo, ms las accesorias legales. Autor Homicidio Eduardo calificado Cartagena Maldonado Suboficial mayor en retiro de la FACH. Autor Sentencia Condenatoria Atenuante de irreprochable conducta anterior (Art. 11 N 6 CP) Prescripcin gradual (Art. 103 CP) Sentencia Condenatoria Atenuante de irreprochable conducta anterior (Art. 11 Condenado a la pena de cuatro aos de presidio menor en su grado mximo, ms las accesorias legales. Juan Francisco Homicidio Saavedra Loyola calificado Coronel en retiro Condenado a la pena de cinco aos de presidio menor en su grado mxi-
de la FACH N 6 CP) Prescripcin gradual (Art. 103 CP) mo, ms las accesorias legales. Autor Sentencia Condenatoria Prescripcin gradual (Art. 103 CP) Condenado a la pena de cinco aos de presidio menor en su grado mximo, ms las accesorias legales.
Otto Silvio Homicidio Trujillo Miranda calificado Empleado civil en retiro de la FACH. Coautor Sentencia Condenatoria Atenuante de irreprochable Condenado a 3 aos de presidio conducta anterior (Art. 11 menor en su grado medio, ms las N 6 CP) accesorias legales. Atenuante de procurar reparar el mal causado (Art. 11 N 7 CP) Obediencia indebida (Art. 211 CJM) Prescripcin gradual (Art. 103 CP)
1 Manuel Ricar- Homicidio do Allende calificado Tello Mayor en retiro del ejrcito
Ejecucin de Jcar Antonio Neghme Cristi 4427-2007 28 enero 2009
Coautor
Silvio Giovanni Homicidio calificado Corsini Escrate Capitn en retiro del ejrcito
Sentencia Condenatoria Atenuante de irreprochable Condenado a 3 aos de presidio menor en su grado medio, ms las conducta anterior (Art. 11 accesorias legales. N 6 CP) Atenuante de procurar reparar el mal causado (Art. 11 N 7 CP) Obediencia indebida (Art. 211 CJM) Prescripcin gradual (Art. 103 CP)

Coautor Pedro Javier Homicidio calificado Guzmn Olivares Coronel en retiro del ejrcito Sentencia Condenatoria Atenuante de irreprochable Condenado a 3 aos de presidio menor en su grado medio, ms las conducta anterior (Art. 11 accesorias legales. N 6 CP) Atenuante de procurar reparar el mal causado (Art. 11 N 7 CP) Obediencia indebida (Art. 211 CJM) Prescripcin gradual (Art. 103 CP)
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Enrique Leddy Araneda Brigadier en retiro del ejrcito Condenado a 5 aos de presidio menor en su grado mximo, ms las accesorias legales. Libertad vigilada por el tiempo de la pena. Homicidio calificado Coautor Sentencia Condenatoria Atenuante de irreprochable conducta anterior (Art. 11 N 6 CP) Prescripcin gradual (Art. 103 CP) Jaime Eduardo Norambuena Aguilar Teniente coronel en retiro del ejrcito Homicidio calificado Coautor Sentencia Condenatoria Atenuante de irreprochable conducta anterior (Art. 11 N 6 CP) Obediencia indebida (Art. 211 CJM) Prescripcin gradual (Art. 103 CP) Condenado a 3 aos de presidio menor en su grado medio, ms las accesorias legales. Remisin condicional de la pena.
Luis Arturo Sanhueza Ros Capitn en retiro del ejrcito Homicidio calificado Coautor Sentencia Condenatoria Atenuante de irreprochable conducta anterior (Art. 11 N 6 CP) Atenuante de procurar reparar el mal causado (Art. 11 N 7 CP) Obediencia indebida (Art. 211 CJM) Prescripcin gradual (Art. 103 CP)
Condenado a 3 aos de presidio menor en su grado medio, ms las accesorias legales.
1 Secuestro Calificado Autor
Desaparicin Juan de Dios Seplveda Gonzales 3871-2008. 28 enero 2009 Ren Cruces Tapia Suboficial mayor en retiro del ejrcito. Secuestro Calificado Autor David Adolfo Miranda Monardes Teniente Coronel en retiro del ejrcito

Sentencia absolutoria por falta de pruebas que acrediten su participacin Absuelto. Sentencia absolutoria por falta de pruebas que acrediten su participacin Absuelto.
Estudios Constitucionales, Ao 7, N 1,ante el pp. 331-360, ISSN 0718-0195 La proteccin jurdica de la vida 2009, tribunal de Estrasburgo: Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca Un derecho en transformacin y expansin La proteccin jurdica de la vida ante el tribunal de Estrasburgo: Un derecho en transformacin y expansin Fernando Rey Martnez
LA PROTECCIN JURDICA DE LA VIDA ANTE EL TRIBUNAL DE ESTRASBURGO: UN DERECHO EN TRANSFORMACIN Y EXPANSIN

Fernando Rey Martnez
Universidad de Valladolid (Espaa) rey17@ono.com
Sumario: I. Introduccin. Viejas y nuevas dimensiones del derecho a la vida. II. Proteccin del Convenio ante las muertes causadas por agentes del Estado: A) Uso desproporcionado de la fuerza por parte de agentes de la autoridad; B) El caso de los desaparecidos tras su detencin por fuerzas de seguridad; C) Tortura y muerte en dependencias policiales. III. Las decisiones sobre el final y el comienzo de la vida: suicidio asistido y estatuto jurdico del feto. IV. La proteccin estatal ante ciertos tipos de riesgo para la vida: A) Riesgos provenientes de terceros; B) Riesgos procedentes de daos medioambientales; C) Valoracin por el Tribunal de sistemas penales y penitenciarios estatales a fin de examinar si protegen suficientemente la vida o reparan adecuadamente su prdida. V. Conclusiones finales. VI. Anexo de jurisprudencia.
I. INTRODUCCIN. VIEJAS Y NUEVAS DIMENSIONES DEL DERECHO A LA PROTECCIN JURDICA DE LA VIDA

El art. 2 del Convenio de Roma dispone que: 1. El derecho de toda persona a la vida est protegido por la ley. Nadie podr ser privado de su vida intencionadamente, salvo en ejecucin de una condena que imponga pena capital dictada por el tribunal al reo de un delito para el que la ley establece esa pena. 2. La muerte no se considerar infligida con infraccin del presente artculo cuando se produzca como consecuencia de un recurso a la fuerza que sea absolutamente necesario: a) En defensa de una persona contra una agresin ilegtima. b) Para detener a
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una persona conforme a derecho o para impedir la evasin de un preso o detenido legalmente. c) Para reprimir, de acuerdo con la ley, una revuelta o insurreccin. La redaccin de este precepto no suscit demasiados problemas en los trabajos preparatorios de la Convencin y su objetivo principal pareca ser, en origen, legitimar la pena de muerte y declararla compatible con el sistema europeo de proteccin de derechos bajo ciertas condiciones.1 De la paradjica impresin que esto pudiera provocar en la actualidad, tratndose de una disposicin de proteccin jurdica de la vida, hay que descontar el hecho de que en la poca de su aprobacin bastantes pases del Consejo de Europa disponan de la pena de muerte en su arsenal de sanciones penales ms graves. Este sentido inicial del art. 2 ha ido, obviamente, perdiendo vigor debido a la evolucin abolicionista de la mayora de los Estados miembros del Consejo de Europa, tendencia que, segn la propia exposicin de motivos, es la razn justificativa del Protocolo n 6 relativo a la abolicin de la pena de muerte (28 de abril de 19832). El Protocolo n 6 entr en vigor el 1 de marzo de 1985.3 De l se ha observado que su redaccin es original porque, a diferencia de otros preceptos internacionales que obligan a los Estados miembros a abolir la pena de muerte (como, por ejemplo, el art. 1.2 del segundo Protocolo facultativo del Pacto internacional de derechos civiles y polticos), el art. 1 del Protocolo n 6 prohbe directamente tal sancin con una frmula que le asemeja ms a una norma interna de rango constitucional que a una de derecho internacional, otorgando un derecho subjetivo a los particulares a no ser condenados a tal pena y, mucho menos, a ser ejecutados. La Comisin de Derechos Humanos ha tenido la oportunidad de examinar algunos recursos en los que se invocaba la violacin del Protocolo n 6 en relacin con solicitudes de extradicin de Estados que aplicaban an la pena de muerte, concluyendo que la concesin de dicha extradicin podra violar la norma, as como tambin el art. 3 del Convenio, que prohbe los tratos inhumanos.4 En estos casos de fundado temor de riesgo para la vida del recurrente, la Comisin sola utilizar la medida cautelar prevista en el art. 36 de su Reglamento Interno, recomendando al Estado no proceder a la extradicin. De hecho,
Los trabajos preparatorios son de escaso inters para la comprensin de la disposicin. La primera frase se inspira en el art. 3 de la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre y el resto del precepto fue propuesto por la delegacin britnica. Artculo 1. Abolicin de la pena de muerte. Queda abolida la pena de muerte. Nadie podr ser condenado a tal pena ni ejecutado. Artculo 2. Pena de muerte en tiempo de guerra. Un Estado podr prever en su legislacin la pena de muerte por actos cometidos en tiempo de guerra o de peligro inminente de guerra; dicha pena solamente se aplicar en los casos previstos por dicha legislacin y con arreglo a lo dispuesto en la misma. Dicho Estado comunicar al Secretario General del Consejo de Europa las correspondientes disposiciones de la legislacin de que se trate. Artculo 3. Prohibicin de derogaciones. No se autorizar excepcin alguna a las disposiciones del presente Protocolo invocando el artculo 15 del Convenio. Artculo 4. Prohibicin de reservas. No se aceptar reserva alguna a las disposiciones del presente Protocolo en virtud del artculo 57 del Convenio. En Espaa, uno de los cinco primeros Estados en hacerlo, fue ratificado el 20 de diciembre de 1984 (el Instrumento de ratificacin fue publicado en el B.O.E. de 17 de abril de 1985). Recurdese el famoso Caso Soering v. Reino Unido, de 7 de julio de 1989.
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La proteccin jurdica de la vida ante el tribunal de Estrasburgo: Un derecho en transformacin y expansin
la Comisin conceda a los Estados miembros del Protocolo n 6 la facultad de dar trmite a la extradicin solicitada por pases que reconocan la pena de muerte slo a condicin de que ofrecieran garantas suficientes de que tal pena no se infligira.5 Recientemente, en el Caso F.H. v. Suecia, de 20 de enero de 2009, el Tribunal se ha negado a estimar violado el art. 2 del Convenio por la denegacin sueca de asilo a un iraqu cristiano que alegaba temor por su vida en Irak ya que no demostr un riesgo real en este sentido,6 pero en Bader y Kanbor v. Suecia, de 8 de noviembre de 2005 s consider que la denegacin de asilo de los reclamantes y su devolucin a Siria s les pona en serio riesgo de ser all ejecutados. El ltimo paso de la evolucin del Consejo de Europa en contra de la pena de muerte ha sido el Protocolo nmero 13 del Convenio de Roma, relativo a la abolicin de la pena de muerte en todas las circunstancias (tambin en tiempo de guerra o de conflicto), firmado en Vilnius el 3 de mayo de 2002 y que ha entrado en vigor el 1 de julio de 2003.7 El giro copernicano del sentido inicial del art. 2, cuyo mbito de proteccin principal se diriga a someter la pena de muerte a lmites bsicos como el principio de legalidad penal y ciertas garantas procesales y que debe ser ledo ahora a la luz del principio abolicionista del Protocolo n 6 8 desde el 1 de marzo de 1985, fecha de su entrada en vigor, no convierte en este punto, sin embargo, al art. 2 en un fsil jurdico porque su aplicacin todava podra admitirse en la hiptesis de tiempo de guerra o de caso de peligro inminente de guerra (art. 2 del Protocolo n. 6). Pero, sobre todo, y como tendremos ocasin de comprobar, el art. 2 del Convenio se ha revelado como una garanta til frecuentemente utilizada (por desgracia) frente a agresiones a la vida
A la Comisin no le bastaba, sin embargo, con la simple declaracin del Estado solicitante de no aplicar la pena, sino que proceda a analizar la estructura constitucional de tal Estado. As, por ejemplo, ocurri en los asuntos Aylor Davis v. France (20 de enero de 1994) o Venecia v. Italia, de 21 de noviembre de 1996, en los que la Comisin recomend a Francia y a Italia denegar la extradicin a Texas y Florida, respectivamente, por considerar insuficientes las garantas ofrecidas por tales Estados. El recurrente argumentaba que sera perseguido, en primer lugar, por su fe cristiana, pero el Tribunal consider que los cristianos en Irak eran protegidos por las fuerzas de seguridad y los documentos de identidad no mencionaban la religin, y, en segundo lugar, porque haba pertenecido a las Guardias Republicanas y al partido Baaz, pero el Tribunal sostuvo que el recurrente no haba participado en hechos de sangre y, adems, esa Guardia haba sido integrada en el nuevo ejrcito. En este Protocolo se abole la pena de muerte en todo caso (art. 1), prohibindose cualquier derogacin (art. 2) y/o reserva (art. 3). Espaa, que fue uno de los primeros Estados en ratificar el Protocolo nmero 6, no ha ratificado por el momento este Protocolo 13. El art. 15 de la Constitucin prohbe la pena de muerte salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra, pero esta disposicin no prohibira que Espaa ratificara el Convenio porque en ella no se contiene una obligacin de prever la pena de muerte en el supuesto que se describe, sino, tan slo, una posibilidad permitida a la cual se renunciara (vlidamente a mi juicio) en caso de ratificar el Protocolo Idntica evolucin ha experimentado el art. 4 de la Convencin Amricana de Derechos Humanos, precepto que muestra ms claramente la finalidad de someter la pena de muerte a lmites estrictos, pero tambin debe leerse, hoy en da, a la luz del Protocolo relativo a la abolicin de la pena de muerte adoptado en Asuncin (Paraguay) el 6 de agosto de 1990.
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humana por parte de agentes de la autoridad pblica en un escenario seguramente no imaginado por los redactores del Convenio, el de la lucha contra el terrorismo de base nacionalista. Desde este punto de vista puede hablarse de una transformacin del mbito de aplicacin ordinario del art. 2, de simple clusula habilitadora bajo ciertas condiciones de la pena de muerte a garanta contra los excesos estatales en la lucha antiterrorista. El centro de gravedad del precepto ha transitado de la segunda frase del primer prrafo al segundo prrafo, relativo a los lmites del recurso a la fuerza absolutamente necesario que pueda producir eventualmente la muerte de una persona. En paralelo a este proceso, el Tribunal ha ido hallando nuevas dimensiones de proteccin del derecho a la vida, ampliando las tradicionales, al considerar violado el art. 2 no slo por las acciones estatales, sino tambin por sus omisiones ante cierto tipo de riesgos para la vida de los ciudadanos.9 Con carcter general, el derecho a la proteccin jurdica de la vida tiene, ciertamente, una estructura peculiar. As, cabra subrayar, entre otras, singularidades como stas: (1) es el presupuesto lgico y ontolgico del resto de derechos. (2) Su violacin tiene, por definicin, carcter irreversible porque implica la desaparicin de su titular.10 (3) Si se tiene en cuenta que la misma nocin de vida humana presenta contornos cientficos esquivos en la definicin tanto de su origen como de su final y que es un concepto central de tradiciones religiosas y morales, se explica que el derecho a la vida sea un terreno particularmente frtil para el debate ideolgico11 y jurdico (ah est, por ejemplo, la autntica guerra de trincheras conceptual en los casos del aborto voluntario y de la eutanasia/suicidio asistido). Pocas dudas ofrece el hecho de que la proteccin jurdica de la vida es un derecho de defensa de toda persona frente a los poderes pblicos del que se derivaran una prohibicin y una obligacin: los Estados estaran vinculados de modo negativo, pues el art. 2 les prohbe causar la muerte a nadie a travs de sus agentes (salvo en los supuestos de recurso a la fuerza
10 11
Similar evolucin ha ido experimentado la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. All, incluso, y al menos en relacin con menores, se ha llegado a conectar el derecho a la vida con el acceso a las condiciones que garanticen una existencia digna (prrafo 144, Sentencia Villagrn Morales y otros, caso nios de la calle, de 19 de noviembre de 1999). Cinco jvenes fueron asesinados por policas hondureos; el Tribunal entendi que ello se deba a la prctica comn que en ese momento exista en Honduras contra los nios de la calle por parte de algunos agentes de la autoridad. En el prrafo 191, el Tribunal afirm: cuando los Estados violan, en esos trminos, los derechos de los nios en situacin de riesgo, como los nios de la calle, los hacen vctimas de una doble agresin. En primer lugar, los Estados no evitan que sean lanzados a la miseria, privndolos as de unas mnimas condiciones de vida digna e impidindoles el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, a pesar de que todo nio tiene derecho a alentar un proyecto de vida que debe ser cuidado y fomentado por los poderes pblicos para que se desarrolle en su beneficio y en el de la sociedad a la que pertenece. En segundo lugar, atentan contra su integridad fsica, psquica y moral, y hasta contra su propia vida. L. M DEZ-PICAZO, Sistema de Derechos Fundamentales, Thomson/Civitas, Madrid, 2003, p. 189. Como concluye R. Dworkin su influyente anlisis (El dominio de la vida. Una discusin acerca del aborto, la eutanasia y la libertad individual, Ariel, Barcelona, 1994, p. 311), el verdadero debate se produce porque todo el mundo asume la santidad o inviolabilidad, en cualquier etapa en que se encuentre, de cualquier vida humana, pero discrepa sobre el lugar adecuado que puedan jugar en este campo las elecciones personales, el ejercicio de la libertad individual, que es el requerimiento cardinal y absoluto del autorrespeto (p. 313).
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absolutamente necesario, que deben interpretarse de modo muy estricto, del apartado segundo del art. 2 del Convenio y del estrecho margen que an subsiste para la aplicacin de la pena de muerte en los trminos del art. 2 del Protocolo n 6 para el tiempo de guerra), pero, muy particularmente, los poderes pblicos estaran obligados, en un sentido positivo, a establecer sistemas efectivos de proteccin jurdica de la vida en sus respectivos ordenamientos. Es esta ltima dimensin la que permite a las instituciones garantizadoras del Convenio examinar no slo acciones estatales, sino tambin sus omisiones, lo que permite amplificar y afilar su mbito de control. Ahora bien, as como no se discute que la proteccin jurdica de vida sea un derecho de defensa, el conflicto exegtico ms agudo y complejo que se plantea actualmente, tanto en el mbito europeo como en el constitucional de la mayora de los Estados, es el de valorar si se trata o no de un derecho de libertad en el sentido de que sus titulares puedan, bajo ciertas condiciones, disponer de su propia vida (eutanasia y/o suicidio asistido). El Tribunal Europeo, en el Caso Pretty v. Reino Unido, de 29 de abril de 2002, ha tenido ocasin de pronunciarse sobre tan espinoso asunto, pero de su decisin no se deduce la directa incompatibilidad del suicidio asistido con el Convenio, sino tan slo que no se encuentra amparado por el art. 2. A mi juicio, se trata de una Sentencia dilatoria, en la que el TEDH ha optado, prudentemente, por no zanjar de modo definitivo una discusin que, sin arrojar resultados claros an, est dividiendo a la opinin pblica y a los operadores jurdicos de los diversos Estados. En cualquier caso, de la interpretacin del Tribunal s puede deducirse que, hoy por hoy, el derecho a la vida no incluye la facultad para su titular de disponer de ella. La vida es un bien jurdico protegido con independencia de la voluntad de su titular, lo que, a la vez que convierte en problemtica su adscripcin a la categora clsica de derecho subjetivo,12 explicita la importancia de su dimensin objetiva o extraindividual. Se tratara de un bien indisponible por su directa conexin con la misma conservacin del ncleo social.13 La formulacin del primer prrafo del art. 2.1 del Convenio es concisa y, a mi juicio, ms precisa, desde el punto de vista tcnico, que la del concordante art. 15 de la Constitucin espaola. Mientras que ste dispone que todos tienen derecho a la vida, el
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As, por ejemplo, para no pocos autores, entre los cuales ya se encontraba Santi Romano, el derecho a la vida no constituye un derecho subjetivo, sino un bien que es protegido objetivamente, lo que explica sus efectos prescindiendo incluso de la voluntad del individuo, e incluso contra su voluntad, en la medida en que no tiene valor alguno la renuncia a la vida del mismo individuo en otros trminos, se trata de una proteccin absoluta y ms completa de la que acompaa a la figura del derecho subjetivo, que implica la facultad de hacerla valer o no (Corso di Diritto Costituzionale, Padua, 1933, p. 365). En este sentido hay quien, como Ida Nicotra (Vita e sistema dei valori nella Costituzione, Giuffr, 1997, pp. 3 ss.), ha observado las analogas entre el bien jurdico vida y otros bienes como el ambiente o el patrimonio artstico. Respecto de tales bienes indisponibles, extraindividuales, etc., tanto la persona singular como la colectividad organizada no podran considerarse autnticamente como titulares, sino tan slo como administradores (p. 8) a los que correspondera conservar tales bienes segn su finalidad propia y transferirlos a las generaciones futuras, en virtud del principio de justicia entre generaciones. Ciertamente, la vida, a diferencia del ambiente, se puede y debe referir a una persona concreta por lo que es ms fcil asimilar la proteccin jurdica de la vida a la categora de derecho subjetivo.
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Convenio establece que el derecho de toda persona a la vida est protegido por la ley.14 La redaccin del texto europeo permite, en efecto, entender que lo que se otorga por el Convenio a toda persona es un derecho a la proteccin jurdica de su vida, esto es, que la naturaleza de la disposicin es la propia de una garanta. El Derecho no puede asegurar la vida, sino la proteccin jurdica de la vida. Sin embargo, la literalidad del texto constitucional espaol parece sugerir que lo que se concede a todos es un derecho subjetivo a la vida, lo cual es absurdo dada la natural obstinacin del hecho de la muerte. Tampoco es posible reconocer un derecho a la salud, sino un derecho a la proteccin de la salud, y en este punto la redaccin del art. 43.1 CE, por ejemplo, es bastante ms precisa. Sin embargo, el art. 2 del Convenio de Niza15 contiene una formulacin ms parecida a la espaola que a la del Convenio de Roma: Toda persona tiene derecho a la vida. En su segundo prrafo aade: Nadie podr ser condenado a la pena de muerte ni ejecutado. La sobria elegancia del tenor literal de la disposicin de la Unin sera ms apreciable si en Europa hubieran desaparecido, definitivamente, los bajos fondos en los departamentos de seguridad de todos Estados, pero ste no es an el caso, como lo demuestra la abundante jurisprudencia condenatoria de excesos estatales (particularmente britnicos, blgaros, rusos y turcos). De ah que una redaccin ms completa y limitativa de tales excesos como la contemplada en el prrafo segundo del art. 2 del Convenio de Roma ofrezca por ahora mayores garantas. El art. 2 del Convenio pertenece al denominado ncleo duro del Convenio, es decir, al conjunto de derechos que, por efecto de la reserva contenida en el art. 15.2 del Convenio, no pueden ser derogados en ningn supuesto, ni siquiera en caso de guerra o de otro peligro pblico que amenace la vida de la nacin (art. 15.1). Desde el seminal Caso McCann y otros v. Reino Unido, de 27 de septiembre de 1995, el Tribunal viene repitiendo que: El art. 2, que protege el derecho a la vida y establece las circunstancias bajo las que la privacin de la vida podra estar justificada, figura como una de las ms fundamentales disposiciones de la Convencin, que no puede ser derogada de ningn modo en tiempo de paz segn el art. 15. Junto con el art. 3, constituye uno de los valores bsicos de las sociedades democrticas que componen el Consejo de Europa. De aqu deriva el Tribunal dos relevantes (as como previsibles y generales) consecuencias: (1) Los lmites de este derecho deben interpretarse de modo especialmente restrictivo (las circunstancias bajo las que la privacin de la vida podra estar justificada deben ser estrictamente construidas). Como veremos, el Tribunal va a utilizar el examen judicial ms estricto y astringente posible a la hora de examinar las posibles violaciones de este derecho (comparable al strict scrutiny test de la jurisprudencia del Tribunal Supremo norteamericano), lo que normalmente resultar fatal para las conductas analizadas desde el punto de vista de su adecuacin al Convenio. En el Caso Aktas v. Turqua, de 24 de abril de 2003, el Tribunal se refiere a un escrutinio
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Obviamente, la referencia a la ley aqu debe interpretarse en sentido amplio como equivalente a Derecho. La Comisin, en X v. Irlanda (1977), ha indicado, en este sentido, que la expresin citada no se dirige en exclusiva al legislador, sino que se refiere a la obligacin general de todas las autoridades de adoptar las medidas apropiadas para proteger la vida. Art. II-2 del Proyecto de Tratado por el que se instituye una Constitucin para Europa.
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particularmente minucioso (particularly thorough scrutiny), incluso aunque hayan tenido ya lugar procedimientos e investigaciones en el orden interno. (2) De la fundamentalidad del derecho resultara un principio en favor de la eleccin de aquella interpretacin de su sentido y alcance que haga su contenido ms prctico y efectivo. Lo cierto es que el acta de nacimiento jurisprudencial del derecho a la proteccin de la vida se levanta tan slo en el ao 1995, con la citada Sentencia McCann,16 pero desde entonces para ac se ha producido una espectacular eclosin de Sentencias, que giran, fundamentalmente, sobre dos escenarios crticos para los derechos humanos, incluido el derecho del art. 2 del Convenio: la lucha turca contra la minora kurda y la britnica contra los nacionalistas irlandeses, aunque tambin los excesos rusos contra la poblacin chechena han sido registrados. La primera de ellas, especialmente represiva y cruel, consume casi dos de cada tres Sentencias en esta materia, aunque su frecuencia parece disminuir desde el ao 2002. Se muestran aqu dos de los efectos, en mi opinin, ms importantes del impacto del sistema europeo de proteccin de derechos sobre los sistemas nacionales, el de funcionar como air-bag de seguridad en casos extremos (por ejemplo, el de los posibles excesos de la lucha antiterrorista) pero tambin, al estilo de una suerte de ITV, como instrumento ordinario de deteccin o chequeo de errores y disfunciones concretas en los sistemas de reconocimiento y aplicacin de los derechos fundamentales en los ordenamientos jurdicos nacionales.17 En la jurisprudencia del TEDH sobre el derecho a la proteccin de la vida del art. 2, son discernibles varios temas especficos. Dos de ellos absolutamente clsicos, la dimensin que podramos denominar negativa de la garanta, la prohibicin de la pena de muerte, denominada por el Tribunal Constitucional Federal alemn asesinato organizado legalmente,18 salvo dentro del astringente marco jurdico de limitaciones, y la dimensin positiva, que obliga a los poderes pblicos a establecer un sistema de proteccin (incluso penal) que sancione cualquier agresin a la vida con independencia de su origen pblico o privado (ah se ubicaran los recurrentes temas del aborto y la eutanasia). Los otros temas, que pueden incluirse asimismo en la dimensin positiva de la garanta, son ms novedosos y aluden a la proteccin que se exige al Estado ante cierto tipo de riesgos serios contra la vida de terceros y tambin al establecimiento de un sistema de normas que efectivamente protejan la vida o permitan una reparacin suficiente. En ambos casos, se avanza, obviamente, el estndar de proteccin del Convenio y, por ello, se trata de una lnea jurisprudencial tan atractiva desde el punto de vista ideolgico como peligrosa desde un prisma jurdico por las enormes posibilidades de control de las legislaciones nacionales que se abren para el Tribunal Europeo. As pues, la interpretacin por parte de esta institucin del art. 2 puede nuclearse en torno a los siguientes tres escenarios conflictivos:
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Por ello los trabajos doctrinales sobre el art. 2 del Convenio anteriores a esa fecha (la mayora) tienen, por fuerza, slo un valor limitado. Apenas hay bibliografa actualizada sobre este precepto. Tampoco debe olvidarse el no menos importante efecto (constitucionalizado implcitamente en el art. 10.2 CE) de la recepcin interna a efectos exegticos de las decisiones del TEDH. BVerGe I, 97 (105).
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(1) El asunto que aglutina el mayor nmero de Sentencias es el de la muerte causada por agentes del Estado:19 la compatibilidad con el Convenio del planeamiento y ejecucin de operaciones de las fuerzas de seguridad en las que resulta muerto alguna persona, as como el uso desproporcionado de la fuerza, epgrafe en el que cabe incluir los casos de los desaparecidos tras su arresto por las autoridades y el de los torturados y asesinados en dependencias policiales. (2) El tema, tambin tradicional, del final de la vida (eutanasia y/o suicidio asistido) y, en menor medida, porque an no se ha abordado directamente, de su comienzo (aborto voluntario). (3) La proteccin estatal ante cierto tipo de riesgos para la vida. Este punto se refiere a la defensa que cabe esperar de las autoridades nacionales, derivada del art. 2, ante el riesgo de muerte de una persona a manos de otra, el riesgo derivado de daos medioambientales graves, as como la valoracin por los rganos del Convenio de los sistemas procesal y penitenciario internos a fin de examinar si protegen suficientemente la vida de los ciudadanos o permiten una reparacin adecuada en caso de su privacin injustificada.
II. PROTECCIN DEL CONVENIO ANTE LAS MUERTES CAUSADAS POR AGENTES DEL ESTADO
La Sentencia de referencia en general sobre el derecho a la proteccin jurdica de la vida y particularmente sobre este aspecto es la citada McCann y otros v. Reino Unido, de 27 de septiembre de 1995. El supuesto que da origen a la controversia es la muerte de tres activistas del IRA a manos de miembros de las fuerzas especiales britnicas en Gibraltar. El Tribunal invoca, con carcter propedetico, los principios arriba enunciados, del principio de interpretacin ms efectiva del derecho, de interpretacin restrictiva de sus lmites y de la fundamentalidad del art. 2 en el sistema de la Convencin, principios que van a ser reiterados, incluso literalmente, en gran nmero de las Sentencias posteriores sobre el art. 2. A continuacin, precisa el sentido y alcance de la expresin recurso a la fuerza absolutamente necesario del apartado segundo del precepto, que es un requisito comn a los tres lmites del derecho que all se especifican, concluyendo que: a) La proteccin del art. 2 se extiende no slo a muertes causadas por agentes pblicos de modo intencionado, sino tambin a las muertes que sean un resultado no deseado del uso de la fuerza. b) La expresin absolutamente necesario del art. 2.2 indica que debe emplearse un test ms estricto y se debe exigir mayor necesidad en comparacin con el normal19
En la jurisprudencia no se distingue, sino que se hace equivaler dentro de este concepto general, as como del de fuerzas de seguridad, a los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica.
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mente empleado de necesario en una sociedad democrtica segn el prrafo segundo de los arts. 8 a 11 de la Convencin. En particular, la fuerza debe utilizarse de un modo estrictamente proporcionado para conseguir los objetivos establecidos en el art. 2.2. c) El Tribunal debe someter las privaciones de la vida al ms cuidadoso escrutinio, particularmente cuando se emplea un uso deliberado y letal de la fuerza, tomando en consideracin no slo las acciones de los agentes del Estado, sino tambin las circunstancias concurrentes, incluyendo asuntos como la planificacin y control de las acciones bajo examen. Aplicando estas pautas al caso, el Tribunal concluye que ha habido una violacin del art. 2 del Convenio por una deficiente organizacin y control de la operacin.20 Con la Sentencia McCann inaugura el TEDH un protocolo de anlisis de las operaciones de las fuerzas de seguridad que utilizar en ocasiones posteriores. En el Caso Andronicou y Constantinou v. Chipre, de 9 de octubre de 1997, el Tribunal juzga si vulner el art. 2, desde esta ptica, una operacin de rescate en la que resultaron muertos por las fuerzas de seguridad la secuestrada y el secuestrador (que era su pareja, por cierto21). Los demandantes, padres de la secuestrada, alegaban que el planeamiento y control de la operacin policial fue deficiente porque el negociador careca de experiencia, no se asegur una lnea de telfono, haba demasiada polica en el entorno en contra del deseo del secuestrador, etc. El TEDH, despus de examinar todas las circunstancias del caso, concluy, sin embargo, que la operacin se plane y ejecut de una manera que minimizaba el posible riesgo para la vida de la pareja, por lo que no habra habido fractura del art. 2. En Ergi v. Turqua, de 28 de julio de 1998, la conclusin alcanzada es, sin embargo, la opuesta. Un civil kurdo muere, en el sureste de Turqua, como consecuencia de una operacin militar lanzada contra el Partido de los Trabajadores del Kurdistn (PKK). Aunque el Tribunal aprecia una insuficiente
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Los soldados britnicos actuaron creyendo que los activistas del IRA iban a detonar la bomba que supuestamente haban colocado en un coche, por lo que dispararon a matar para evitar que pudieran accionarla mediante control remoto. Se comprob despus, sin embargo, que los muertos iban desarmados, que no tenan detonador alguno y que tampoco haba ninguna bomba. El Tribunal no considera, empero, que la accin de comando violara el art. 2 porque las fuerzas antiterroristas britnicas tuvieron que decidir sobre hiptesis incompletas (aunque con la seguridad de que los tres sospechosos eran miembros del IRA y expertos en explosivos), los irlandeses fueron disparados despus de haber hecho movimientos amenazadores hacia una bolsa de mano como si fueran a detonar la bomba y los soldados crean honestamente que tenan que disparar a matar para salvar vidas inocentes. La violacin del art. 2 del Convenio procede, ms bien, a juicio del Tribunal, del hecho de que las autoridades carecieron de control apropiado en la organizacin y ejecucin de la operacin de arresto. En efecto, no previnieron la entrada de los sospechosos en Gibraltar, no contrastaron las informaciones procedentes del servicio de inteligencia y los soldados recurrieron al automtico recurso a la fuerza letal al abrir fuego. Por ello, el Tribunal no est persuadido de que la muerte de los tres terroristas constituya un uso de la fuerza absolutamente necesario en defensa de las personas contra una agresin ilegtima en el sentido del art. 2.2.a). El secuestrador amenazaba con matarla a ella y suicidarse despus l.
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base probatoria para sostener, ms all de toda duda razonable, que dicho civil fuera asesinado por las fuerzas de seguridad, el planeamiento y ejecucin de la operacin puso en riesgo real las vidas de la poblacin civil al exponerla al fuego cruzado entre las fuerzas de seguridad y las del PKK. Y, adems, el Gobierno no ha aportado informacin alguna que desvirte la opinin de que puede ser razonablemente inferido que haya adoptado suficientes precauciones para proteger las vidas de la poblacin civil. Similar razonamiento y fallo alcanza el TEDH en los casos Ogur v. Turqua, de 20 de mayo de 1999, Gl v. Turqua, de 14 de diciembre de 2000, Mansuroglu v. Turqua, de 26 de febrero de 2008, o, en relacin con la muerte no intencional de un joven por un polica durante su arresto, en Juozaitiene y Bikulcius v. Lituania, de 24 de abril de 2008, donde dos jvenes fueron muertos por los disparos de la polica al intentar detener un coche en su huida, en Celniku v. Grecia, de 5 de julio de 2007, en el que la vctima fue privada de su vida durante su arresto porque no levant las manos, sino que hizo un gesto que pareca indicar que se dispona a sacar un arma de su impermeable (aunque el Tribunal encontr que el uso de la fuerza estaba justificado, no hubo una adecuada organizacin policial ni tampoco una investigacin oficial efectiva), o en Leonidis v. Grecia, de 8 de enero de 2009. Cabe resear de modo especial el caso Khatsiyen v. Rusia, de 17 de enero de 2008, donde el Tribunal ha considerado contraria al art. 2, tanto por razones de fondo como en su dimensin procedimental (carencia de investigacin efectiva), la muerte de varias personas chechenas por disparos de un helicptero ruso. Es claro que la valoracin minuciosa por parte del TEDH de todas las circunstancias que rodean las operaciones militares o policiales en las que resulta muerto alguien, intencionadamente o no, es una postura activista y garantista, con todas sus ventajas (arrojar algo de luz sobre la excepcin turca y/o los excesos britnicos en la lucha contra el IRA, por ejemplo), pero tambin con sus problemas, porque, evidentemente, el Tribunal se convierte en un juez de los hechos. En este sentido, volviendo al caso McCann, hay una importante opinin discrepante de nueve jueces que llama la atencin precisamente sobre este aspecto de la cuestin.22 El asunto McCann ya haba sido decidido ante un jurado y el Gobierno britnico sostena que el TEDH debera conceder un peso substancial a su veredicto exculpatorio salvo que hubiera algn indicio de que dicho veredicto fuera ilcito porque el jurado fue el nico rgano bien situado para apreciar las circunstancias fcticas concurrentes en el caso. El Tribunal respondi que, ciertamente, el jurado tuvo el beneficio de or a los testigos de primera mano, pero no aport razones para la conclusin que alcanz. Por otro lado, el estndar que emple el jurado fue si la accin de los soldados haba estado razonablemente justificada en las circunstancias concurrentes, y no el ms estricto de si era absolutamente necesario bajo el art. 2.2 del Convenio. Por ello el Tribunal reivindica
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Junto con una distinta valoracin del caso, ya que, a su juicio, los militares tuvieron que adoptar decisiones necesariamente con datos incompletos. No se puede enjuiciar un hecho ex post facto porque en caso contrario se otorga una ventaja tctica a los criminales frente a las fuerzas de seguridad.
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el derecho a realizar su propio juicio. Hay aqu un buen ejemplo de una distinta legalidad penal nacional y europea en estos casos. Pero la Sentencia McCann es ms influyente y perdurable an porque acua otro estndar ms general cual es el de la dimensin procedimental del derecho a la proteccin de la vida, un estndar que va a permitir al Tribunal condenar casi siempre a los Estados demandados por violacin del derecho a la vida de personas sobre las que no se tuvo constancia, ms all de toda duda razonable, que hubieran sido asesinadas por las fuerzas de seguridad, pero sobre las que el Estado tena un deber general de proteccin, de modo que ste deba haber realizado una efectiva investigacin oficial pero no lo hizo. La doctrina McCann apenas profundiza en este concepto que tanto juego posterior dara en la labor del Tribunal porque en el caso s hubo una investigacin oficial efectiva, pero lo apunta de este modo en el prrafo 161: Una prohibicin general legal de causar la muerte arbitrariamente por parte de los agentes de un Estado ser inefectiva si no existiera un procedimiento para revisar la correccin del uso de la fuerza letal por las autoridades estatales. La obligacin de proteger el derecho a la vida bajo el art. 2, leda conjuntamente con el deber general del Estado, segn el art. 1, de asegurar a todos dentro de su jurisdiccin los derechos y libertades definidos en la Convencin, requiere en consecuencia que exista alguna forma de investigacin oficial efectiva cuando los individuos hayan perdido la vida como resultado del uso de la fuerza por, entre otros, agentes del Estado. Los prrafos citados de la Sentencia McCann se han citado profusamente despus. En la mayora de los casos, el Tribunal ha condenado a las autoridades nacionales respectivas porque no realizaron una efectiva investigacin oficial. En no pocos, se demostr que las fuerzas de seguridad haban asesinado o haban hecho desaparecer a disidentes polticos. El TEDH ha explicitado el concepto de efectiva investigacin oficial en tres escenarios problemticos:23 (a) uso desproporcionado de la fuerza por agentes pblicos; (b) desaparecidos tras su detencin y (c) torturas y muerte de personas en dependencias policiales. A) Uso desproporcionado de la fuerza por parte de agentes de la autoridad, acompaado de carencia de investigacin oficial efectiva, ha estimado, por ejemplo, el TEDH en casos como los siguientes. En el Caso Gle v. Turqua, de 28 de julio de 1998, se juzga la muerte de un nio, a la salida del colegio, que es disparado en el curso de una manifestacin del PKK violentamente disuelta. El Tribunal aprecia violacin del art. 2 por la polica turca, aunque no tiene constancia de quin mat realmente al nio, porque la fuerza usada para disolver la manifestacin (con armas de fuego y no con balas de goma, caones de agua y otros mtodos antidisturbios24) no fue
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Son numerosas las analogas que podran establecerse, tambin en este punto, entre la jurisprudencia del TEDH y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos desde su importante Sentencia Velsquez Rodrguez (contra Honduras), de 24 de abril de 1986. Lo cual, apostilla el Tribunal, es incomprensible e inaceptable porque la provincia de Sirnak es una regin donde se ha declarado el estado de emergencia.
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absolutamente necesaria dentro del significado del art. 2. En el Yasa v. Turqua, de 2 de septiembre de 1998, el TEDH precisa, en relacin con el requisito de la investigacin oficial efectiva, que no se contrae slo a los casos en los que se establezca que la muerte ha sido causada por un agente estatal, sino que basta que las autoridades fueran informadas de un asesinato.25 En Jordan v. Reino Unido, de 4 de mayo de 2001, el Tribunal realiza un magnfico resumen de los requisitos que debe reunir la investigacin oficial efectiva sobre cualquier alegacin de muerte injustificada a manos de agentes estatales:26 (1) Las personas responsables de la misma deben ser independientes de aquellas otras implicadas en los hechos. Esto implica no slo una carencia de conexin jerrquica e institucional, sino tambin una independencia prctica.27 (2) La investigacin ha de ser tambin efectiva, en el sentido de ser capaz de conducir a la determinacin de si la fuerza usada en tales casos estaba o no justificada dadas las circunstancias del caso, y a la identificacin y castigo de los responsables. sta no es, precisa el Tribunal, una obligacin de resultado, sino de medios. Las autoridades deben haber adoptado las medidas razonables disponibles para asegurar la prueba relativa al incidente, incluyendo, inter alia, el testimonio de los testigos presenciales, la prueba forense y, cuando sea apropiado, una autopsia que proporcione un completo informe de las lesiones y un anlisis objetivo de las pruebas clnicas, incluyendo la causa de la muerte. Advierte el Tribunal que cualquier deficiencia en la investigacin que debilite su capacidad para establecer la causa de la muerte o la persona o personas responsables correr el riesgo de caer fuera de este estndar. (3) La investigacin deber realizarse con prontitud, aun admitiendo que hay muchos obstculos y dificultades que pueden impedir el avance de una investigacin en una situacin particular. Sin embargo, una respuesta rpida por la autoridades investigando el uso de la fuerza letal podra generalmente ser vista como esencial para mantener la confianza pblica en la adherencia al rule of law y para prevenir cualquier apariencia de colisin o tolerancia (del Gobierno) con actos ilegales. (4) Por las mismas razones, debe existir un elemento suficiente de escrutinio pblico de la investigacin y sus resultados para asegurar la responsabilidad en la prctica tanto como en la teora. El grado de escrutinio pblico podr variar segn los casos, pero en todos ellos el pariente ms cercano de la vctima deber estar implicado en los procedimientos necesariamente para garantizar sus intereses legtimos.28
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El TEDH aprecia violacin porque no hubo esa investigacin en el caso, tras haber sido denunciado el asesinato del to del demandante haca ms de cinco aos. La doctrina Jordan suele, por ello, tambin citarse en todos los casos en los que se alude a la necesidad de esa investigacin oficial efectiva. El Tribunal pone como ejemplo en contrario el citado caso Ergi, en el que el fiscal del caso mostr una sumisin excesiva a la informacin proporcionada por los agentes implicados en el incidente. En algunos casos relativos a Turqua no se permiti a estos familiares acceder a la investigacin o no se les inform de sus resultados: Gle, de 28 de julio de 1998 u gur, de 20 de mayo de 1999.
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Aplicados estos criterios al asunto Jordan (un chico de Irlanda del Norte muerto por un disparo de polica), el Tribunal concluy que la investigacin oficial del caso no haba sido rpida, ni independiente, ni haba tenido escrutinio pblico, ni se haba informado de la misma a los familiares de la vctima. A idntico resultado llega el TEDH en los semejantes casos McKerr v. Reino Unido, de 4 de mayo de 2001, Kelly y otros v. Reino Unido, de la misma fecha y Finucane v. Reino Unido, de 1 de julio de 2003. En Shanagahan v. Reino Unido, tambin de 4 de mayo de 2001, se produce la variante respecto de los casos anteriores de que no se conoca con certeza quin dispar y mat al hijo de la demandante, pero el resultado, gracias a la doctrina de la necesidad de la investigacin oficial efectiva, es el mismo, habra habido vulneracin del art. 2 del Convenio tambin en este caso por su carencia. En todos asuntos, el TEDH lanz un aviso a las autoridades britnicas porque las deficiencias observadas en todos ellos se referan al peculiar sistema de instruccin penal aplicable, que no superaba las exigencias descritas aportadas por el Tribunal. Es destacable cmo el Tribunal ha condenado a Reino Unido en cinco Sentencias de 27 de noviembre de 2007: Brecknell; Reavey; ODowd; McCartney y McGrath, por casos semejantes, catlicos asesinados por unionistas en Irlanda del Norte (a veces en sus propios domicilios, a la familia entera) sin que se produjera una investigacin oficial efectiva y, sobre todo, independiente, ya que la propia Polica pareca estar implicada en los hechos. En Ramsahai y otros v. Holanda, de 15 de mayo de 2007, el Tribunal ha condenado a Holanda por la carencia de una investigacin oficial efectiva en el caso de la muerte de una persona por disparo policial durante su arresto ya que la investigacin no fue en algunos aspectos ni adecuada (se habran producido algunas lagunas en la investigacin) ni independiente (en algunas fases de la misma la supervisin procedi de la misma oficina policial a la que pertenecan los dos policas implicados). No siempre el TEDH ha apreciado violacin del art. 2 en este tipo de casos por insuficiente investigacin oficial efectiva. En el Caso Sabuktekin v. Turqua, de 19 de marzo de 2002, por ejemplo, no lo hizo. Pero es ms bien la excepcin que confirma la regla.29 En esta lnea de casos, McShane v. Reino Unido, de 28 de mayo de 2002, tiene algn inters adicional. La demandante alegaba que su marido, que sala de un pub en Londonderry a la 1.30 de la noche, haba muerto por las fuerzas de seguridad britnicas (concretamente, en el curso de una revuelta haba sido atropellado ms o menos accidentalmente por una tanqueta con capacidad para derribar barricadas), lo cual constitua un uso de la fuerza desproporcionado y, adems, no se haba producido
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En Kaya v. Turqua, de 28 de marzo de 2000 se condena, como, entre otros, en Onen v. Turqua, de 14 de mayo de 2002, en Ulkuekini v. Turqua, de 16 de julio de 2002, en Tepe v. Turqua, de 9 de mayo de 2003, Akdenit v. Turqua, de 31 de mayo de 2005, Hamiyet Kaplan y otros v. Turqua, de 8 de 13 de septiembre de 2005, Kanlibas v. Turqua, de 8 de diciembre de 2005, en Gmi y otros v. Turqua, de 21 de diciembre de 2006, en Anter y otros v. Turqua, de 19 de diciembre de 2006, en Ataman v. Turqua, de 27 de abril de 2006, Biskin v. Turqua, de 10 de enero de 2006, Mordeniz v. Turqua, de 10 de enero de 2006, o en Kamil Uzun v. Turqua, de 10 de mayo de 2007.
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una investigacin oficial efectiva. El Tribunal estima que la expresin recurso a la fuerza del art. 2 es aplicable no slo al uso de armas o de violencia fsica, sino tambin, sin distorsin del lenguaje, al uso de un vehculo armado como el que atropell al Sr. McShane. En este caso se trata de un soldado al que se le dan rdenes de usar un vehculo armado pesado durante una revuelta para derribar una barricada que estn usando civiles como escudo, por lo que debe ser considerado como parte de una operacin de las fuerzas de seguridad por la que el Estado es potencialmente responsable segn el art. 2 del Convenio. El Tribunal no llega a establecer la responsabilidad del Estado porque cuestiones fcticas centrales, como, por ejemplo, la velocidad a la que iba el vehculo, eran controvertidas, pero analiza el caso desde los requisitos de la investigacin oficial efectiva, concluyendo que hubo violacin del art. 2 (porque la investigacin no fue independiente, ni comenz pronto, etc.). Por esta va ha podido el Tribunal condenar violaciones del derecho a la proteccin jurdica de la vida que no hubieran podido lograrse de otro modo. Un supuesto especfico de uso desproporcionado de la fuerza policial con resultado de muerte abordado por el Tribunal ha sido el de los casos de inmovilizacin de una persona en condiciones peligrosas para la vida. En Scavuzzo-Hager y otros v. Suiza, de 7 de febrero de 2006, el Tribunal fall que la muerte de una persona tras su arresto por la polica cantonal no haba sido consecuencia de un uso desproporcionado de la fuerza, ya que la vctima tena un precario estado de salud por su adiccin a las drogas, pero s apreci lesin del art. 2 del Convenio en su dimensin procedimental en la medida en que no hubo una investigacin oficial efectiva de la relacin de causalidad entre la inmovilizacin policial y la muerte del sujeto. Esta Sentencia es importante porque establece los dos criterios que han de tenerse en cuenta en los supuestos de inmovilizacin policial de una persona en condiciones peligrosas: (1) La relacin de causalidad entre la fuerza empleada y la muerte en cuestin. (2) El cumplimiento o no del deber positivo de proteccin de la vida de las personas a las que se arresta, que implica no una carga insoportable o excesiva, sino el deber de dispensar con diligencia cuidados mdicos para prevenir un desenlace fatal. Pues bien, as como en el caso Scavuzzo-Hager y otros, el Tribunal consider que ni se pudo probar la relacin de causalidad entre el arresto y la muerte del sujeto, ni los policas descuidaron el deber de proteccin de la vida del arrestado, en la Sentencia Saoud v. Francia, de 9 de octubre de 2007, s encontr que la inmovilizacin practicada por la polica contra un ciudadano francs de origen tunecino que padeca una grave enfermedad psiquitrica, en pleno brote de violencia contra su familia, fue la causa de su muerte y constituy, en consecuencia, una violacin sustantiva del art. 2 del Convenio. El Tribunal aplica los dos criterios de la Sentencia Scavuzzo-Hager a este caso, concluyendo que, aunque el uso de la fuerza estaba en principio justificado para detener los actos violentos del sujeto, el mantenimiento en el suelo del sujeto produjo, segn los expertos mdicos, su muerte por asfixia lenta. Adems, los policas no le prestaron el debido cuidado mdico porque ni siquiera recibi un examen mdico superficial.
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B) El caso de los desaparecidos tras su detencin por fuerzas de seguridad. Se cuentan en este desgraciado apartado numerosas Sentencias de condena a Turqua,30 aunque tambin Rusia tiene el dudoso honor de haber sido condenado por este motivo.31 La doctrina principal es establecida en la primera Sentencia, caso akici (completada por la Sentencia Timurtas): como la persona desaparecida debe ser presumida muerta tras su detencin por las fuerzas de seguridad turcas, el Tribunal entiende que se desencadena la responsabilidad del Estado por su muerte y, por tanto, debe ofrecer una explicacin plausible sobre la suerte del detenido. De no hacerlo, se puede presumir, considerando las circunstancias del caso, que el detenido ha muerto estando bajo custodia, y, en consecuencia, se produce una violacin automtica del art. 2 del Convenio (como ocurre en todos los casos). A este respecto, el periodo de tiempo que ha transcurrido desde que la persona fue detenida, aunque no decisiva en s misma, es un factor relevante para ser tenido en cuenta. De modo que cuanto ms tiempo transcurra sin tener noticias, mayor probabilidad habr de que est muerto (Sentencia Timurtas). Esta presuncin de desaparicin tras arresto policial como equivalente a asesinato fue discutida por el juez turco del Tribunal en su voto discrepante a la Sentencia Timurtas, pero no ha impedido que la opinin de la mayora se impusiera y consolidara. En todo caso y a mayor abundamiento, el Estado debe tambin realizar la investigacin oficial efectiva en los trminos expuestos (lo que tampoco se hizo en ninguno de los casos, obviamente). Esto permiti condenar a Turqua en la demanda que le plante Chipre por las personas de origen griego que desaparecieron en la parte turca de la isla. El Tribunal no pudo establecer, ms all de toda duda razonable, por falta de pruebas, que los desaparecidos hubieran sido asesinados por las fuerzas turcas o turco-chipriotras, pero dado que s haba pruebas de que muchas personas desaparecidas fueron detenidas por estas fuerzas, que eso ocurri en un periodo en el que las operaciones militares venan acompaadas de arrestos y asesinatos a gran escala (sobre todo en los meses del verano de 1974), y que, por tanto, la situacin era amenazante para la vida, el Estado demandado deba haber realizado una investigacin oficial efectiva, que nunca hizo, dirigida a clarificar el paradero de los desaparecidos. Otro buen ejemplo de cmo el estndar de la investigacin oficial efectiva avanza la barrera de la proteccin desde las acciones de las fuerzas de seguridad a sus (significativas) omisiones. Es, sin duda, un expediente inteligente porque dado que casi con total seguridad la polica y/o el ejrcito asesinaron a disidentes (aunque no se pueda en algunos casos probar), no podrn explicar convincentemente qu hicieron con ellos, con lo cual si de verdad les asesinaron no podrn superar el requisito de la
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akici (8 de julio de 1999), Ertak (9 de mayo de 2000), Timurtas (13 de junio de 2000), Tas (14 de noviembre de 2000), Demiray (21 de noviembre de 2000), Cicek (27 de febrero de 2001), Chipre (10 de mayo de 2001), Akdeniz y otros (31 de mayo de 2001), Ausar (10 de julio de 2001), Bilgin (17 de julio de 2001), Orak (14 de febrero de 2002), Orhan (18 de junio de 2002), o Diril, de 19 de octubre de 2006. Imakayeva v. Rusia, de 9 de noviembre de 2006, o Luluyev v. Rusia, de 9 de febrero de 2007. Ambos casos se refieren a secuestros por personal militar con posterior asesinato; en ninguno de ellos se produjo una investigacin oficial efectiva. Ver tambin: Bazorkina v. Rusia, de 27 de julio de 2006.
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investigacin efectiva. En otras palabras, el requerimiento de una investigacin oficial efectiva es una magnfica trampa para asesinos oficiales. C) Un ltimo supuesto, cercano al anterior y resuelto por los mismos criterios, es el de la tortura y muerte de personas en dependencias policiales. Las sentencias en este mbito suelen referirse a Bulgaria: (entre otras, Velikova (18 de mayo de 2000) y Anguelova (13 de junio de 2002), y a Turqua Salman (27 de junio de 2000), Tanli (10 de abril de 2001) y Aktas (24 de abril de 2003). En esta ltima Sentencia, el Tribunal reitera enfticamente la necesidad de que los Estados deben proporcionar todas las facilidades para hacer posible un examen efectivo de las demandas. Porque es inherente a procedimientos relativos a causas de esta naturaleza, donde un particular acusa a agentes de un Estado de violar derechos del Convenio, que, en ciertos mbitos slo el Estado demandado tenga acceso a informacin capaz de corroborar o refutar tales alegaciones.32 Por otro lado, el Tribunal ha venido sosteniendo que las personas detenidas estn en una situacin vulnerable y las autoridades nacionales estn por ello obligadas especialmente a protegerlas. Consecuentemente, cuando un individuo es puesto bajo custodia policial y despus se le lesiona, incumbe al Estado aportar una explicacin plausible de cmo fueron causadas las heridas y la obligacin de las autoridades de responsabilizarse del trato a una persona detenida es particularmente astringente cuando el individuo muere o desaparece (Sentencia Aktas). Aunque guarda escasas coincidencias con estos casos, quizs no est de ms recordar el Caso Daz Ruano v. Espaa, de 26 de abril de 1994, que concluy en un acuerdo amistoso entre nuestro pas y el demandante. La Comisin haba concluido que no haba habido violacin del art. 2 del Convenio. Se trata del caso de un detenido que muere accidentalmente del disparo de un polica durante un interrogatorio en una comisara de Gran Canaria. El polica que dispar fue exonerado de culpabilidad por legtima defensa por el Tribunal Supremo espaol. Un factor significativo a tener en cuenta en este escenario es el de la discriminacin a minoras raciales, aunque hay un antes y un despus marcado por el memorable voto particular del magistrado Bonello en la Sentencia Anguelova contra Bulgaria de 13 de septiembre de 2002 y la posterior Sentencia Nachova y otros contra Bulgaria, de 6 de julio de 2005. Antes del caso Nachova, en los asuntos Velikova contra Bulgaria, de 18 de mayo de 2000 y Anguelova contra Bulgaria, de 13 de septiembre de 2002, el Tribunal se enfrent a las alegaciones de mviles racistas en las muertes de algunas personas gitanas en dependencias policiales, argumentando del mismo modo: exigiendo una prueba de tales actitudes ms all de una duda razonable. Un estndar de prueba tan astringente condujo, sin remisin, a que el Tribunal no apreciara discriminacin racial (en conexin con la proteccin jurdica de la vida del art. 2 del Convenio que s se consideraba lesionado). Y eso que el Tribunal, en ambos casos,
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Precisamente en el caso Aktas el Tribunal observa obstculos a la investigacin opuestos por el Estado demandado (entre otras cosas, quizs, porque el Tribunal considera probado que el seor Aktas fue asesinado mientras estaba prisionero por algn tipo de tcnica que le produjo asfixia mecnica.
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observ que la alegacin por los demandantes del asesinato por mviles racistas se basaba en razones serias y que el Estado demandado, Bulgaria, no haba ofrecido una explicacin plausible a la muerte de las vctimas y a la omisin en la investigacin posterior de ciertos aspectos que podran haber iluminado los hechos. A la Sentencia Anguelova le acompaa, como ya dije, un voto discrepante del magistrado Bonello de gran estatura tcnica,33 que invita al Tribunal a replantear de modo radical y creativo su aproximacin a la materia y le propone diversas vas: la tcnica de la inversin de la carga de la prueba,34 o la estimacin de la violacin del derecho si el Gobierno de que se trate no proporciona la informacin a la que slo l tena acceso,35 o la presuncin de que cuando un miembro de un grupo desventajado sufre dao en un asunto donde las tensiones raciales son altas y la impunidad de los ofensores estatales epidmica, la carga de la prueba de que el suceso no fue tnicamente provocado debera corresponder al Estado. Y, por supuesto, habra tambin violacin del art. 14 (en relacin con el art. 2 o el 3) cuando el Estado no investigue adecuadamente los mviles racistas del ataque a la vida o la integridad fsica y moral
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Comienza observado que es inquietante que el Tribunal Europeo en sus ms de cincuenta aos de existencia no haya encontrado un solo caso de violacin de la proteccin jurdica de la vida (art. 2) o frente a la tortura o los tratos inhumanos y degradantes (art. 3) inducidos por mviles racistas. Leyendo los anales de la jurisprudencia, un observador no informado creer que Europa carece de cualquier sospecha de racismo, intolerancia o xenofobia. La Europa proyectada por esa jurisprudencia es un cielo de fraternidad tnica, en el cual las gentes de los ms diversos orgenes conviven sin preocupacin, prejuicio o discriminacin. Constata tambin Bonello que de modo regular el Tribunal conoce casos en los que los miembros de una minora vulnerable son privados de su vida o sufren malos tratos, pero ni una sola vez ha encontrado relacin con su etnicidad: kurdos, musulmanes y gitanos son una y otra vez asesinados, torturados o maltratados, pero el Tribunal no est convencido de que su raza, color, nacionalidad o lugar de origen tengan algo que ver con ello. Con irona, remata su idea: el infortunio visita puntualmente a los grupos minoritarios en desventaja, pero slo como resultado de una feliz coincidencia. La luz roja se enciende ahora, de modo particular, con las sistemticas violaciones de los artculos segundo y tercero del Convenio de los gitanos en Bulgaria (y no slo por los casos que finalmente llegan ante el Tribunal, tambin trae a colacin Bonello informes de Amnista Internacional, de Naciones Unidas y del propio Consejo de Europa sobre el particular). Bonello sita la raz de este escape de la realidad en la regla probatoria de la duda ms all de lo razonable. A su juicio, el Tribunal, que, como regla general, debe hacer los derechos practicables y efectivos y no tericos o ilusorios (Artico contra Italia, de 13 de mayo de 1980), no puede utilizar un estndar probatorio equivalente al que en un Estado se requiere para obtener una condena penal. Esta equivalencia convierte en ilusoria, ineficaz e inalcanzable a la proteccin contra la discriminacin. Bonello sostiene que tanto la Corte Interamericana de Derechos Humanos como el Tribunal Supremo federal de los Estados Unidos han establecido estndares mucho ms razonables. La primera ha afirmado (en Velsquez Rodrguez contra Honduras, de 29 de julio de 1988) que la proteccin internacional de los derechos humanos no debe confundirse con la justicia penal y el Tribunal norteamericano, como es conocido, una vez que admite la prima facie discriminatoria ofrecida por el demandante (los indicios suficientes de discriminacin de nuestro Tribunal Constitucional), invierte la carga de la prueba, de modo que corresponde al demandado demostrar que su prctica no es discriminatoria. Una tcnica que el Tribunal ha adoptado con xito cuando la alternativa habra hecho la bsqueda de la verdad imposible, como por ejemplo en los casos de desaparicin de detenidos una vez conducidos a dependencias policiales, en los que corresponde al Estado ofrecer una explicacin satisfactoria. De modo semejante a la proteccin procedimental que el Tribunal ha creado en relacin con la proteccin jurdica de la vida o frente a las torturas y tratos inhumanos.
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del miembro de una minora tnica (de modo semejante a como sucede en relacin con los derechos de los arts. 2 y 3 del Convenio). Es decir, Bonello propone la acuacin judicial de una dimensin procedimental de proteccin de la prohibicin de discriminacin, semejante a la que el Tribunal ha creado en relacin con los derechos a la vida y a la integridad fsica y moral. Pues bien, el Tribunal Europeo ha hecho suyas las propuestas del magistrado Bonello a partir de la capital Sentencia Nachova y otros contra Bulgaria, de 6 de julio de 2005, en la que afirma que en los casos de privacin de la vida en que se alegue prejuicio racista las autoridades estatales han de llevar a cabo una investigacin efectiva sobre esta conexin; y, ms concretamente, tienen el deber adicional de adoptar las medidas razonables para desenmascarar cualquier motivacin racista en un incidente que implique el uso de la fuerza por los agentes estatales. En estos casos, la carga de probar que no ha habido discriminacin corresponde a las autoridades nacionales demandadas; particularmente en casos de violencia racista, el gobierno debe probar la ausencia de una actitud subjetiva concreta por parte de las personas afectadas.36 Aade que la violencia racial es una ofensa particular a la dignidad humana que, a la vista de sus peligrosas consecuencias, requiere por parte de las autoridades de una vigilancia especial y una reaccin vigorosa. En consecuencia, las autoridades estatales deben usar todos los medios a su alcance para combatir el racismo y la violencia racista, reforzando una comprensin de la democracia como una sociedad en la que la diversidad no es percibida como una amenaza, sino como una fuente de riqueza. Nachova es una Sentencia en la que, por fin, el Tribunal se toma en serio la prohibicin de discriminacin del art. 14 del Convenio de Roma respecto de la violencia racial. La doctrina Nachova es reiterada por el Tribunal en todos los casos semejantes posteriores: Bekos y Koutropoulos contra Grecia, de 13 de diciembre de 200537 y Ognyanova y Chocan contra Bulgaria, de 23 de febrero de 2006.38
III. LAS DECISIONES SOBRE EL FINAL Y EL COMIENZO DE LA VIDA: SUICIDIO ASISTIDO Y ESTATUTO JURDICO DEL FETO
La cuestin de si el art. 2 del Convenio ampara de algn modo el suicidio asistido ha sido zanjada negativamente de plano y por unanimidad por el Tribunal en el famoso
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El Tribunal concluy que se haba lesionado el art. 14 en relacin con el art. 2 porque las autoridades estatales no investigaron si los hechos podran haber sido racialmente motivados. Las autoridades no habran adoptado todos los pasos para investigar si en el origen de los hechos (actos de brutalidad policial durante la detencin de dos gitanos griegos) hubo prejuicio racial, por lo que habra habido violacin del art. 3 (prohibicin de malos tratos) en combinacin con el art. 14. La vctima, un gitano, haba muerto al caer desde una ventana de una comisara blgara. El Tribunal aprecia una violacin del art. 2 del Convenio, pero no del art. 14 en este caso, puesto que, aunque cita la doctrina Nachova, a diferencia de los otros casos, no figura en el asunto ninguna concreta indicacin de que las actitudes racistas jugaran algn papel en los hechos, ni los demandantes aportaron un solo dato en este sentido.
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Caso Pretty v. Reino Unido, de 29 de abril de 2002. La demandante era una mujer de 43 aos con una enfermedad neuro-degenerativa de las clulas motoras dentro del sistema nervioso central que, en el momento de presentar la demanda, estaba paralizada de cuello para abajo, no poda casi hablar y su esperanza de vida no era superior al ao (de hecho, poco despus falleci de forma natural), aunque conservaba intacta su capacidad intelectual. No exista ningn tratamiento mdico que pudiera frenar la progresin fatal de la enfermedad. En Gran Bretaa, como en Espaa, el auxilio al suicidio est tipificado penalmente. Pues bien, la Sra. Pretty se dirigi al responsable de la acusacin pblica inglesa, el Director of Public Prosecutions solicitando que no abriera diligencias contra su esposo si ste le ayudara a suicidarse segn su propio deseo. La solicitud fue desestimada y el asunto se traslad a los tribunales, donde finalmente la House of Lords confirm la negativa porque aquel rgano no puede negarse a perseguir un delito. El Tribunal britnico dijo no ser un cuerpo legislativo, ni un rbitro tico. De modo que el asunto se traslad a Estrasburgo. Los argumentos en relacin con el art. 2 del Convenio de la demandante son tres: (1) Permitirla ser asistida en el suicidio no lesionara el art. 2, pues de otro modo los pases europeos donde el suicidio asistido no es ilegal estaran violando tal disposicin. A esto contesta el Tribunal que no le corresponde en ese momento determinar si la legislacin de otros Estados desconocen o no la obligacin de proteger el derecho a la vida. (2) No son aplicables otros casos a ste, en especial, el resuelto por el TEDH, Keenan v. Reino Unido, de 3 de abril de 2001 (las autoridades penitenciarias tienen la obligacin de evitar que los internos se suiciden), porque Keenan no tena, por su enfermedad mental, capacidad para tomar una decisin racional para acabar con su vida. Por su parte, el Gobierno britnico recuerda la decisin de la Comisin en X v. Alemania, de 9 de mayo de 1984, en la que sostuvo que la alimentacin forzosa de un prisionero en huelga de hambre era legtima.39 El Tribunal no contesta explcitamente a este argumento, pero s lo hace implcitamente a no utilizar ningunos de los dos casos anteriores sealados como parmetro de comparacin con el asunto ahora en examen. (3) El argumento principal de la demandante fue que el art. 2 protege el derecho a la vida y tambin el derecho a elegir si se sigue o no viviendo. Protegera el derecho a la vida y no la vida misma, y lo hara frente al Estado y otros particulares, pero no contra uno mismo. Esta idea es rebatida radicalmente por el Tribunal. Despus de reiterar la doctrina conocida sobre la preeminencia del art. 2, sin cuyo ejercicio ninguno de los dems derechos y libertades de la Convencin seran posibles, y la obligacin que se deriva para el Estado de proteger la vida adoptando medidas adecuadas para salvaguardar la vida de aquellos que se hallen bajo su jurisdiccin, el Tribunal resume el nfasis de su jurisprudencia sobre el art. 2 en la obligacin del
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Un caso similar a los resueltos por el Tribunal Constitucional espaol, en el mismo sentido, mediante Sentencias 120/1990 y 137/1990, de 19 de julio y 11/1991, de 17 de enero, casos de la huelga de hambre de los presos del grupo terrorista de los GRAPO.
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Estado de proteger la vida. Pues bien, sostiene que el Tribunal no est persuadido de que el derecho a la vida garantizado por el art. 2 pueda ser interpretado como que contiene una dimensin negativa. A diferencia de las libertades, como la de asociacin del art. 11, que comprende la libertad de asociarse o de no hacerlo, que implican alguna medida de eleccin sobre cmo se ejercitan, el art. 2 es enunciado en diferentes trminos. No se refiere, afirma el Tribunal, a lo que una persona elige hacer con su vida. Esto, en su caso, debera reconocerse en otros preceptos del Convenio o en otros textos jurdicos. Pero el art. 2 no puede, sin una distorsin del lenguaje, ser interpretado como si otorgara el derecho diametralmente opuesto, el derecho a morir; ni puede crear un derecho de autodeterminacin en el sentido de conferir a un individuo la facultad de elegir morir ms que vivir. El Tribunal decide, pues, no zanjar un asunto como ste, tan problemtico y tratado de modo diverso en los diferentes ordenamientos nacionales. Bien es cierto que hay un importante y reciente documento al que se remite, la Recomendacin 1418/1999 de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, cuyo prrafo noveno reconoce que el deseo de un enfermo terminal de morir nunca puede constituir una demanda legal para morir a manos de otra persona y que tampoco puede por s mismo constituir una justificacin legal para evitar las acciones penales derivadas de la causacin de la muerte. De manera mucho ms modesta se ha planteado la cuestin de la compatibilidad con el art. 2 de sistemas legales que permitan el aborto en ciertos casos. Como es sabido, no hay Sentencia directa del Tribunal en este sentido y tan slo existen, como criterio interpretativo, varias decisiones de la Comisin. Entre ellas, la ms importante es la decisin X v. Reino Unido, de 13 de mayo de 1980, en la cual el recurrente, marido de una mujer en proceso de abortar, lamentaba que el derecho ingls no reconociera al padre ningn derecho de prohibir el ejercicio del aborto. La Comisin, tras sostener que el trmino toda persona del art. 2 no significa que incluya al nio no nacido se plante tres preguntas: (1) Si el art. 2 reconoce al nasciturus un derecho absoluto a la vida. (2) Si el feto no tiene ningn derecho. (3) Si, por el contrario, el feto goza de algunos derechos limitados. En su decisin, la Comisin ha concluido que no es posible reconocer un derecho absoluto a la vida del feto cuando pueda causar daos a la vida de la madre. En cuanto a lo dems no se ha pronunciado porque en el caso en examen el aborto era necesario para evitar consecuencias graves para la salud de la madre. Nos encontramos, pues, con otro ambiguo y salomnico razonamiento sobre tan delicado asunto que no por ello me resulta totalmente insatisfactorio.40
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De la interpretacin de la Comisin se deduce, a mi juicio, la plena compatibilidad con el Convenio del denominado aborto teraputico, que se produce en el escenario tpico del conflicto de bienes. El aborto producto de una violacin tambin podra incluirse sin demasiado esfuerzo en este mbito, segn creo. Mayores problemas podran producirse con el aborto eugensico y, sobre todo, con un sistema que no fuera de indicaciones sino directamente de plazos. Esta decisin de la Comisin fue invocada por el Abogado del Estado para oponerse al recurso previo de inconstitucionalidad contra la reforma del Cdigo Penal espaol que despenaliz este tipo de abortos y el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 53/1985 (f. jco. 6), la utiliz para recordar que la Comisin excluy que el feto pudiera tener un derecho a la vida de carcter absoluto.
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No directamente sobre la cuestin del aborto, sino sobre el estatuto jurdico del feto humano ha recado la relevante Sentencia Vo v. Francia, de 8 de julio de 2004. La demandante, una ciudadana francesa llamada Thi-Nho Vo, alegaba que las autoridades judiciales nacionales haban violado el art. 2 del Convenio porque la conducta del mdico que fue responsable de la muerte de su feto de seis meses in utero no se calific como un homicidio intencional.41 La demanda sostena que el trmino toda persona del art. 2 inclua a todo ser humano, tambin a los concebidos pero todava no nacidos y, por tanto, las legislaciones de los Estados deban asegurar la proteccin de stos tipificando penalmente el homicidio involuntario, incluso aunque, en ciertos casos, permitieran el aborto. El asunto en litigio era, pues, si la ausencia de una respuesta criminal dentro del sistema jurdico francs para castigar la destruccin involuntaria de un feto constitua un fallo estatal en la proteccin del derecho a la vida en el sentido del art. 2 del Convenio. El Tribunal recuerda, en primer lugar, las escasas decisiones anteriores, tanto suyas como, sobre todo, de la Comisin, concluyendo que el nasciturus no ha sido visto por ellos como una persona directamente protegida por el art. 2 del Convenio y que aunque el no-nacido tuviera un derecho a la vida, estara implcitamente limitado por los derechos de la madre, aunque tampoco se ha excluido la posibilidad de que en ciertas circunstancias se pueda extender la proteccin al nio no-nacido.42 Es preciso que exista un equilibrio entre los intereses de la madre y la necesidad de asegurar proteccin al no-nacido.43 El Tribunal justifica su interpretacin en el claro deseo de establecer un equilibrio respecto de las dimensiones jurdicas, mdicas, filosficas, ticas y religiosas a la hora de definir qu sea un ser humano tomadas en cuenta por las distintas regulaciones del asunto en el mbito de los Estados. La cuestin de cundo comienza el derecho a la vida debe remitirse, declara el Tribunal, al margen de apreciacin de los Estados por dos razones: primera, porque esta cuestin (el estatuto jurdico del embrin y del feto) no ha sido ni siquiera resuelta por los propios Estados y segunda, porque no existe un consenso
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El mdico del Hospital General de Lyon cometi un error trgico pues confundi a la demandante con otra paciente llamada de modo semejante, Thi Thanh Van Vo, y, como consecuencia de su intervencin, perfor el saco amnitico de la demandante, lo que produjo la muerte de su feto. El Tribunal anota, ante todo, que, a diferencia del art. 4 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, el art. 2 del Convenio no prev que el derecho a la vida debe protegerse, en general, desde el momento de la concepcin. El art. 2 CEDH guarda silencio sobre las limitaciones temporales del derecho a la vida y, en particular, no define qu cabe entender por toda persona cuya vida se protege por el Convenio y si el no-nacido tiene tal derecho. El aborto no es una de las excepciones expresamente enumeradas en el art. 2.2 CEDH, pero la Comisin ha expresado la opinin de que es compatible con el primer apartado del art. 2.1 CEDH para asegurar la salud y la vida de la madre (Decisin de la Comisin X v. Reino Unido, de 13 de mayo de 1980). Ahora bien, en el Informe de la Comisin Brggemann and Scheuten v. Alemania, de 12 de julio de 1977), se dice que el embarazo no puede verse como algo que pertenezca slo a la esfera de la vida privada pues la vida privada de la embarazada est directamente relacionada con el feto en desarrollo, de modo que el art. 8.1 del Convenio no puede ser interpretado como que el embarazo y su terminacin son, en principio, asuntos que afectan a la vida privada de la madre. Decisin del TEDH Boso v. Italia, de 5 de septiembre de 2002.
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europeo44 sobre la definicin cientfica y jurdica del comienzo de la vida, aunque estn empezando a recibir embriones y fetos alguna proteccin a la luz de los progresos cientficos y las potenciales consecuencias de la investigacin en ingeniera gentica, procreacin asistida y experimentacin con embriones. Como mucho, podra decirse que es una idea compartida entre los Estados que el embrin y el feto pertenecen a la raza humana. La potencialidad de estos seres y su capacidad para llegar a ser personas (lo que les asegura proteccin en diversos Estados desde el punto de vista del derecho civil), requiere protegerles en nombre de la dignidad humana, sin necesidad de convertirlos en una persona con derecho a la vida a los efectos del art. 2 CEDH. Esta doctrina es semejante a la que ha empleado el Tribunal Constitucional espaol a partir de su Sentencia 53/1985 sobre el aborto (a su vez inspirada en la jurisprudencia de aquel momento del Tribunal Constitucional Federal alemn). En cualquier caso, contina razonando el Tribunal Europeo, no es deseable, ni posible, responder en abstracto a la cuestin de si un no-nacido es una persona a los efectos del art. 2 CEDH. Y mucho menos en el caso en examen, porque, incluso asumiendo que ese precepto fuera aplicable, el Estado francs no ha fallado a la hora de cumplir los requerimientos procedimentales de proteccin inherentes en el art. 2 CEDH. La demandante entenda que slo una sancin penal cumplira tales requerimientos, pero el Tribunal no comparte este punto de vista para el caso de las negligencias mdicas.45 La demandante dispona de una accin por daos ante los tribunales administrativos, que el Tribunal consider como un remedio efectivo y, por tanto, incluso asumiendo que el art. 2 CEDH fuera aplicable en este caso, fall que no haba habido violacin de tal precepto. Cuatro votos particulares acompaaron la Sentencia, aunque slo hubo dos discrepantes (los otros dos fueron concurrentes).46
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El Tribunal observa que la Convencin de Oviedo sobre Derechos Humanos y Biomedicina deliberadamente no da una definicin del trmino todos porque no existe un acuerdo general sobre ello y deben ser los Estados miembros los que decidan en sede nacional qu debe entenderse. Algo semejante ocurre en el Protocolo Adicional sobre prohibicin de la Clonacin Humana y el borrador del Protocolo Adicional sobre Investigacin Biomdica. Segn doctrina constante del Tribunal, en el campo especfico de las negligencias mdicas, la obligacin podra tambin satisfacerse proporcionando a las vctimas una accin ante los tribunales civiles, sola o en conjuncin con acciones penales medidas disciplinares tambin podran ser consideradas. Para el Juez COSTA, el art. 2 CEDH era plenamente aplicable. Segn ROZAKIS (con el que coinciden CAFLISCH, FISCHBACH, LORENZEN y THOMASSEN), s existe un consenso europeo (tico y jurdico) sobre el hecho de que la vida un nio no nacido, aunque protegido en algunos de sus atributos, no puede equipararse a la vida post-natal protegida por el art. 2 CEDH (y, por tanto, lo entienden inaplicable al caso ). Por su parte, el Juez RESS considera que un remedio administrativo y no penal como el del caso en examen no proporciona al nasciturus (que s estara protegido por el art. 2 CEDH, aunque no fuera del mismo modo que los seres ya nacidos) una adecuada y efectiva proteccin contra la negligencia mdica y, por consiguiente, habra habido una violacin del art. 2 CEDH. MULONARI (al que se adhiere STRZNICK) argumenta en un sentido semejante que el art. 2 era aplicable y que habra sido violado en el caso porque la proteccin que el sistema francs proporcionaba a la demandante no satisfaca los requisitos procedimentales inherentes al art. 2 CEDH.
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IV. LA PROTECCIN ESTATAL ANTE CIERTOS TIPOS DE RIESGO PARA LA VIDA

En este campo se est en presencia, como se ha indicado antes, de una lnea jurisprudencial tan atractiva como peligrosa por lo que tiene de activista, pues, entre otras cosas, fiscaliza no slo acciones pblicas e incluso privadas sino tambin omisiones estatales. Los riesgos de muerte que deben ser protegidos por el Estado pueden provenir de (a) terceros, de (b) daos medioambientales graves o de (c) una insuficiente proteccin de las regulaciones jurdicas estatales en materias de proceso penal y organizacin penitenciaria.
A) Riesgos provenientes de terceros

La primera Sentencia y leading case en este apartado es el Caso Osman v. Reino Unido, de 28 de octubre de 1998. El asunto conmocion a la opinin pblica. Un profesor britnico acos, en el colegio, en la calle y en el domicilio familiar, a un discpulo y a su familia hasta que finalmente mat al padre con un arma de fuego e hiri gravemente al alumno. La demanda consideraba que el Estado haba fallado en adoptar las medidas apropiadas para proteger la vida de los afectados por los incidentes. El Tribunal argument que el art. 2 del Convenio implica en ciertas circunstancias una obligacin positiva para las autoridades nacionales de adoptar medidas preventivas que protejan a un individuo cuya vida corra peligro por los posibles actos criminales de otro individuo. El Tribunal tiene en cuenta las dificultades que entraa para la polica en las sociedades modernas la impredictible conducta humana y las elecciones tcticas que deben hacerse en trminos de prioridades y recursos, de modo que una tal obligacin no debe interpretarse como una carga imposible o desproporcionada sobre las autoridades. Por ello, no todo riesgo puede obligar a las autoridades a prevenir que se materialice. Otra relevante matizacin que efecta el Tribunal es la necesidad de asegurar que la polica ejercite sus poderes de controlar y prevenir el crimen de un modo que respete por completo el debido proceso y otras garantas que legtimamente restringen el mbito de la accin de investigar el crimen y traer a sus autores a la justicia. A juicio del Tribunal, cuando se alegue que las autoridades han omitido su obligacin positiva de proteger el derecho a la vida en el contexto de su deber de prevenir y evitar los delitos contra las personas, debe establecerse que las autoridades conocan o deberan conocer la existencia de un riesgo real e inmediato sobre la vida de un individuo o individuos concreto ante posibles actos criminales de un tercero y que han omitido las medidas que, en el mbito de sus poderes, podran juzgarse razonablemente que evitaran tal riesgo. Este criterio, test o estndar slo puede responderse a la luz de todas las circunstancias del caso particular. En el Caso Osman, por ejemplo, el Tribunal no estima violacin
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del art. 2.47 Pero en el Caso Akkoc v. Turqua, de 10 de octubre de 2000, s.48 En efecto, en este asunto el asesinado fue un maestro y activista kurdo amenazado. Aunque el Tribunal no pudo constatar que lo mataron las fuerzas de seguridad turcas, analiza, concluyendo afirmativamente, si el Estado turco haba incumplido su obligacin de proteger a ese seor de un riesgo conocido, real e inmediato, para su vida. Para alcanzar esa conclusin, el Tribunal constata una carencia de responsabilidad de los miembros de las fuerzas de seguridad por sus acciones, incompatible con el rule of law en una sociedad democrtica, derivada de tres graves defectos en la proteccin penal en esa regin del sudeste turco durante el periodo relevante: (1) Cuando los delitos eran cometidos por oficiales del Estado en ciertos casos la competencia para investigar pasaba del ministerio pblico a un consejo administrativo cuyo responsable era el Gobernador, director, a su vez, de las fuerzas de seguridad. (2) El ministerio pblico habra mostrado escasa voluntad de perseguir los delitos cometidos por las fuerzas de seguridad en ese periodo y lugar. (3) Los procedimientos judiciales contra el PKK eran sustanciados ante tribunales nacionales de seguridad que no cumplan los requerimientos de independencia impuestos por el art. 6 del Convenio debido a la presencia de un juez militar cuya participacin permita suponer el temor de una indebida influencia. Otros casos interesantes en este punto son el ya citado Keenan, de 3 de abril de 2001, el de Kilavuz v. Turqua, de 21 de octubre de 2008, el de Paul y Audrey Edwards v. Reino Unido, de 14 de marzo de 2002, el de Yilmaz v. Turqua, de 17 de junio de 2008, o el de Branko Tomasic y otros v. Croacia, de 15 de enero de 2009. El primero se refiere a la demanda que presenta una madre contra las autoridades penitenciarias que no haban protegido a su hijo, enfermo mental, del suicidio. No prosper porque, a juicio del Tribunal, las autoridades de la prisin haban adoptado las medidas necesarias (atencin mdica, etc.). En el segundo caso, muy parecido al primero, ya que tambin tena que ver con el suicidio de un recluso con esquizofrenia, el Tribunal s estimo, sin embargo, violacin del art. 2 del Convenio. El caso Edwards se desarrolla en una crcel inglesa, y se refiere al asesinato de un preso por su compaero de celda, un sujeto muy peligroso, desequilibrado psicolgicamente y con bastantes episodios violentos en su currculo. Aqu s aprecia el Tribunal violacin del art. 2 porque no se inform de la peligrosidad del asesino, hubo una inadecuada entrada en prisin del asesinado, etc. En Yilmaz, el Tribunal estima incumplimiento estatal del deber de proteccin de la vida de una persona, tambin con problemas mentales, que se suicida; en este caso, la especificidad reside en que se trata de un militar. El caso Tomasic aborda un caso de violencia de gnero y por ello reviste un inters especial para nuestro ordenamiento. Un individuo asesina a su mujer e hija tras haberlas amenazado durante aos e incluso despus de haber cumplido una pena de prisin de cinco meses por ello. Al asesino se le haba diagnosticado una enfermedad psiquitrica, pero no se le ofreci tratamiento, por lo que el Tribunal consider que el Estado no haba cumplido su deber de proteccin de la vida de las dos vctimas, concluyendo,
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Tampoco en Denizci y otros v. Chipre, de 23 de mayo de 2001, un caso en el que la demanda fue planteada por una turca ante el asesinato de su hijo en la parte griega de Chipre. Y en otros como Kaya v. Turqua, de 28 de marzo de 2000 y en Kilic v. Turqua, de la misma fecha.
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por tanto, que habra habido lesin del art. 2 CR. Otro asunto que podra tener inters como doctrina inaugural para otros casos es el resuelto en Pereira Henriques v. Luxemburgo, de 9 de mayo de 2006, referido a un accidente laboral. Un obrero result muerto accidentalmente en el curso de los trabajos de demolicin de un inmueble. El Tribunal apreci en la legislacin luxemburguesa algunos obstculos en orden a que la familia del difunto obtuviera del empresario explicaciones sobre sus acciones y omisiones, de modo que consider que se haba violado el art. 2 del Convenio en su dimensin procedimental por carencia de una investigacin efectiva de los hechos.
B) Riesgos procedentes de daos medioambientales

Se han dictado tres importantes Sentencias en este punto. La primera fue resolvi el Caso L.C.B. contra Reino Unido, de 9 de junio de 1998. La demandante es la hija de un militar britnico que sirvi en el Pacfico durante las pruebas nucleares y estuvo, por consiguiente, expuesto a cierto nivel de radiacin (en algunos casos, se pidi a la tropa que permaneciera en el exterior durante el bombardeo). Posteriormente, la demandante padeci leucemia infantil, que consideraba consecuencia directa de las radiaciones excesivas sufridas por su padre durante el servicio militar. El Tribunal examina si el Estado hizo todo lo que se requera para prevenir que la vida de la demandante se expusiera a riesgo, atendidas las circunstancias del caso. El Tribunal sostiene, sin embargo, que no puede ser conocido con certidumbre si el padre fue sometido a niveles peligrosos de radiacin (ms bien, los informes manejados por l sugieren que la radiacin no alcanz niveles peligrosos en las reas donde sirvi), y tampoco ha sido establecido ningn vnculo causal entre la exposicin a radiacin del padre y la leucemia de la hija concebida posteriormente. Adems, el Estado careca de informacin suficiente en el tiempo relevante como para evaluar la posibilidad de tal relacin (radiacin/leucemia), por lo que no se le puede exigir que actuara de propia iniciativa en algn sentido. Por todo ello, no habra habido violacin del art. 2. La segunda Sentencia es la del Caso Guerra y otros v. Italia, de 19 de febrero de 1998. Los demandantes consideraban que la presencia a menos de un kilmetro de su poblacin de una empresa qumica calificada de alto riesgo y con un historial de accidentes pona de manifiesto que las autoridades no haban adoptado medidas apropiadas para reducir el riesgo de polucin y evitar el riesgo de otros accidentes, con lo que se lesionara su derecho a la vida. El Tribunal no estim necesario examinar este problema desde el ngulo del art. 2 porque lo hizo desde la proteccin a la vida privada y familiar del art. 8 (como en el caso Lpez Ostra). Pero el voto concurrente del juez Walsh apunta, segn creo, en la buena direccin: habra habido tambin violacin del art. 2 del Convenio. Ms preciso es, en el mismo sentido, la opinin concurrente del juez Jambrek: La proteccin de la salud y la integridad fsica estn en estrecha relacin tanto con el derecho a la vida como con el respeto a la vida privada y familiar. Podra ser tiempo para que la jurisprudencia del Tribunal sobre el derecho a la vida comience a
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considerar, desarrollando los respectivos derechos implcitos, las situaciones de riesgo serio y real para la vida o diferentes aspectos del derecho a la vida. El Tribunal ha tenido ocasin de considerar directamente la proteccin contra riesgos derivados de graves daos medioambientales como exigencia del art. 2 en el Caso Oneryldiz v. Turqua, de 18 de junio de 2002. Nueve miembros de la familia del demandante murieron a consecuencia de un corrimiento de tierras de un vertedero. El Tribunal relaciona directamente proteccin de la vida y del medio ambiente: El Tribunal debe primero apuntar que una violacin del derecho a la vida puede relacionarse con cuestiones medioambientales capaces de plantear un serio riesgo para la vida. En esta conexin, los recientes desarrollos de los estndares europeos a este respecto simplemente confirman una conciencia creciente de los deberes que incumben a las autoridades nacionales en el campo del medio ambiente, particularmente en relacin con los vertederos y los riesgos inherentes. De aqu que el art. 2 sea aplicable en el caso. El Tribunal, para comprobar si el Estado cumpli su obligacin, valora si estableci regulaciones preventivas (concluyendo negativamente) y si respet el derecho del pblico a la informacin sobre los riesgos (tampoco). El Tribunal sostuvo que, en el presente caso, las autoridades conocan o deberan haber conocido que los habitantes de ciertas reas de chabolas estaban expuestos a un riesgo serio y real de su integridad fsica y vidas debido a las deficiencias del vertedero municipal. En consecuencia, se produjo una violacin del art. 2. Pero el Tribunal va ms all y valora tambin si los procedimientos penales y administrativos de compensacin han satisfecho los requerimientos del art. 2. Examina, por ejemplo, el proceso penal que se sigui considerando contrario a la Convencin que el ministerio pblico calificara los delitos de un modo ms benigno que otro, aunque dos responsables municipales fueron finalmente sancionados. Chequea tambin la compensacin administrativa, concluyendo que se haba pagado una indemnizacin escasa y, adems, tarde. Habra habido violacin del art. 2 tambin por la ineficacia de la maquinaria judicial turca para remediar los daos en el presente caso. A mi juicio, el Tribunal no resisti la tentacin a impartir justicia por s mismo y me pregunto si lo hubiera hecho tambin si el Estado demandado no fuera Turqua sino otro de mayor pedigr democrtico. Desde el punto de vista tcnico es difcil no compartir la opinin discrepante de los jueces Trmen y Maruste. El Tribunal no tuvo en cuenta que la casa se construy de modo ilegal en terrenos prohibidos. Hubo una reparacin penal y otra administrativa. El tribunal nacional examin los hechos y decidi aplicar el art. 230 del Cdigo Penal turco y no el art. 455. Nada hay en el juicio que sugiera que el tribunal actuara arbitrariamente La actuacin del TEDH en este asunto es un claro ejemplo del Tribunal actuando como una cuarta instancia.
C) Valoracin por el Tribunal de sistemas penales y penitenciarios estatales a fin de examinar si protegen suficientemente la vida o reparan adecuadamente su prdida
En Calvelli y Ciglio v. Italia, de 17 de enero de 2002, el Tribunal resuelve una demanda que alegaba que diversos retrasos procesales permitidos por el ordenamiento italiano haban impedido perseguir penalmente al doctor responsable por grave negligencia de la muerte de su hijo recin nacido. Aqu relaciona el Tribunal dere-
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cho a la proteccin de la vida y derecho a la proteccin de la salud: Las obligaciones positivas mencionadas requieren a los Estados que establezcan regulaciones obligando a los hospitales, pblicos y privados, a adoptar medidas apropiadas para la proteccin de las vidas de los pacientes. Tambin requiere un efectivo sistema judicial que pueda establecer la causa de la muerte de los pacientes y que los responsables respondan. Esta relacin es atractiva desde el punto de vista conceptual, pero amenaza con abrir la puerta, va art. 2, de Estrasburgo al derecho de daos por negligencias mdicas con resultado de muerte, lo que no sera, lgicamente, de recibo. Pero volvamos a la argumentacin de Calvelli, porque es interesante. Razona el Tribunal que incluso aunque la Convencin no garantiza el derecho a ejercitar procesos penales contra terceros, l ha dicho en numerosas ocasiones que el efectivo sistema judicial requerido por el art. 2 podra, bajo ciertas condiciones, incluir el recurso al Derecho Penal. Ahora bien, si la vulneracin del derecho a la vida o a la integridad personal no es causada intencionadamente, la obligacin positiva impuesta por el art. 2 para establecer un sistema judicial efectivo no requiere necesariamente la existencia de un remedio de Derecho Penal en todo caso. En la esfera especfica de la negligencia mdica, por ejemplo, la reparacin podra ser satisfecha tambin ante los tribunales civiles. O mediante medidas disciplinarias. En el caso no habra habido violacin del art. 2 porque aunque en el plano penal el delito prescribi, el demandante tena abiertas las vas civil y disciplinaria. En Dodov v. Bulgaria, de 17 de enero de 2008, se planteaba otro asunto relativo al deber estatal de obligar a los establecimientos sanitarios, pblicos y privados, a adoptar medidas apropiadas para la proteccin de la vida de sus pacientes, pero, a diferencia del caso anterior, no se trataba de un error mdico, sino de una negligencia del equipo tcnico de la institucin, que haba permitido a una enferma de Alzheimer, de 63 aos, interna en la institucin, abandonarla sin control para una consulta mdica externa, con el resultado de que esa mujer desapareci. El Tribunal observ que el ordenamiento blgaro contaba con tres vas para depurar en su caso responsabilidades (civil, penal y disciplinaria), pero en casos como se no se aseguraba una posibilidad efectiva de reparacin, por lo que consider que se haba producido una violacin del art. 2 del Convenio. Una tercera Sentencia en esta lnea de casos es Tarariyeva v. Rusia, de 14 de diciembre de 2006. El Tribunal sostuvo que las autoridades rusas habran violado el art. 2 del Convenio tanto en su dimensin sustantiva, por no haber prestado adecuado tratamiento mdico a un recluso que lo precisaba, resultando su muerte a consecuencia de ello, cuanto en su dimensin procedimental al no haber existido una investigacin oficial efectiva. En el Caso Mastromatteo v. Italia, de 24 de octubre de 2002, el demandante acusaba a las autoridades nacionales de haber contribuido a crear las condiciones para el asesinato de su hijo porque ste lo haba sido a manos de unos delincuentes que estaban disfrutando de rgimen de prisin atenuada (permiso de salida y rgimen semi-abierto). El Tribunal no considera, sin embargo, que el sistema de medidas alternativas a la prisin comprometa, en s mismo, la responsabilidad del Estado bajo el art. 2 por la muerte de una persona causada por beneficiarios de tal sistema. El Tribunal reconoce el fin legtimo de una poltica de reintegracin social progresiva de personas sentenciadas a prisin y examina a la luz del Convenio el sistema normativo italiano,
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concluyendo que est dotado de suficientes medidas de proteccin para la sociedad. Por tanto, nada sugiere que las medidas de reintegracin aplicables en Italia en ese tiempo deban cuestionarse bajo el art. 2.
V. CONCLUSIONES FINALES
El art. 2 del Convenio ha ido adquiriendo en la lectura que de l ha venido realizando el TEDH un significado en parte distinto al inicialmente previsto (que estaba ligado sobre todo a la pena capital) y, desde luego, mucho ms amplio. Podra decirse que en el tiempo de aprobacin del Convenio era firme la idea de la indisponibilidad privada de la vida (esto es, por parte de su titular), pero se permita un cierto margen (sujeto en todo caso a lmites, por supuesto) para la disponibilidad pblica de la vida (es decir, por parte del Estado), mientras que, desde los aos ochenta, se ha ido abriendo paso la tendencia general a considerar cada vez menos disponible la vida para los agentes pblicos (abolicin de la pena de muerte, entendimiento restrictivo de los lmites del derecho a la vida, etc.), a la vez que se ha ido planteando con crudeza el debate sobre la disponibilidad privada de la propia vida. El Tribunal Europeo, en la Sentencia Pretty, no ha querido cerrar tal debate casi antes de haber empezado en los ordenamientos nacionales, con buen criterio, a mi juicio, pues asuntos tan complejos y socialmente divisivos como ste, en los que se entrecruzan intereses diversos, deben ser abordados en primer lugar en los Estados miembros como lugares idneos de experimentacin, de ensayo y error y de maduracin y contrastacin de los argumentos en presencia. La jurisprudencia del TEDH ha sido particularmente garantista respecto de la tutela jurdica de la vida, interpretando de modo astringente sus lmites y avanzando al mximo los estndares de proteccin. Son destacables, en este sentido, aportaciones como la identificacin de la dimensin procedimental del derecho, que ha permitido al Tribunal condenar a los Estados demandados por violacin del derecho a la vida de personas (detenidas, encarceladas, desaparecidas, etc.) sobre las que no se ha tenido constancia, ms all de toda duda razonable, que hubieran sido asesinadas por las fuerzas de seguridad, pero sobre las que el Estado tena un deber general de proteccin, de modo que ste tena que haber realizado una investigacin oficial efectiva pero no lo hizo. La precisa configuracin de los contornos de tal investigacin es otro hallazgo conceptual indudable del Tribunal. Es claro y constante el mensaje del TEDH de tolerancia-cero contra los excesos estatales de la lucha antiterrorista. Dentro de los nuevos significados del derecho consagrado en el art. 2 del Convenio, es interesante, sin duda, la ampliacin de las obligaciones de proteccin del Estado que el Tribunal observa amparadas por l en relacin con ciertos riesgos contra la vida de las personas, provenientes en algn caso incluso de otros particulares y no ya slo de las fuerzas de seguridad estatales (recurdese el caso Osman). Pero la interpretacin del Tribunal plantea tambin algunos problemas, aludidos en el texto. Fundamentalmente, tres: (1) Que el Tribunal se convierta en juez de los hechos, al modo de una tercera o cuarta instancia, suplantando con su decisin la adoptada antes por rganos judiciales
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mejor situados para apreciar y valorar las circunstancias del caso (recurdese el significativo voto particular de nueve jueces a la Sentencia McCann). (2) Que, al conectar la proteccin de la vida, en el marco conceptual de la nocin de riesgo, con la tutela de otros bienes (salud, medio ambiente, seguridad), se abra todava ms las (ya de por s amplias) posibilidades de enjuiciamiento del Tribunal (me remito a la valoracin crtica de la Sentencia Oneryldiz) y la permanente tentacin de hacer justicia en el caso concreto. Son de inters, en este sentido, las apreciaciones de ULRICH BECK (La sociedad del riesgo, Paids Bsica, Barcelona 1998). Las sociedades industrializadas de la era tecnolgica pueden escapar de la miseria pero ya no del riesgo y el miedo asociado; los peligros, que a menudo no son visibles, se han convertido en polizones del consumo normal, viajan con el viento y el agua, estn presentes en todo. Junto a la determinacin cientfica del riesgo, emerge una percepcin social del mismo, que tambin debe ser considerada. En este contexto, se producen muchos tipos de conflictos irreconciliables (porque a menudo no es posible una determinacin cientfica exacta del problema) en los que se enfrentan expertos de toda clase. Estos conflictos desembocan a veces ante un juez. La sistemtica inseguridad de las ciencias, originada por la sobreproduccin de resultados parciales, hipotticos, inconexos y contradictorios interfiere en el sistema jurdico y abre espacios de decisin a jueces independientes. Esto, concluye BECK, representa la pluralizacin y politizacin de las deliberaciones jurdicas. Una de las consecuencias es que legislador y administracin acaben sentados, con mayor frecuencia, en el banquillo de los acusados. Las expectativas de procesos de revisin judicial en los casos de conflicto crean una omnipotencia del papel de los jueces y reducen en espacio del juego del legislador y la administracin. Esta posibilidad crtica, tpica de la sociedad del riesgo, se agudiza en el caso del TEDH. (3) Que, por el expediente de valorar si los ordenamientos estatales protegen de modo suficiente el derecho a la vida, el Tribunal se convierta en juez de la convencionalidad con capacidad para enjuiciar la compatibilidad con el Convenio de Roma, prcticamente en abstracto, adems, y con una dbil conexin al caso planteado, de ramas enteras del ordenamiento jurdico interno (derecho procesal penal, penitenciario, sanitario, riesgos laborales, etc.).
VI. ANEXO JURISPRUDENCIAL

Doctrina general sobre el art. 2 del Convenio: McCann y otros v. Reino Unido, de 27 de septiembre de 1995. Proteccin ante las muertes causadas por agentes del Estado: Fuerzas y operaciones especiales: McCann y otros v. Reino Unido, de 27 de septiembre de 1995; Requisitos de la investigacin oficial efectiva: Jordan v. Reino Unido, de 4 de mayo de 2001; Inmovilizaciones policiales con resultado de muerte: Scavuzzo-Hager y otros v. Suiza, de 7 de febrero de 2006.
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Desaparecidos: akici v. Turqua, de 8 de julio de 1999. Muertes en dependencias policiales: Aktas v. Turqua, de 24 de abril de 2003. Ataques racistas a la vida: Nachova y otros contra Bulgaria, de 6 de julio de 2005 Suicidio asistido: Pretty v. Reino Unido, de 29 de abril de 2002. Estatuto jurdico del feto humano: Vo v. Francia, de 8 de julio de 2004. Proteccin estatal ante riesgos para la vida provenientes de: Terceros: Osman v. Reino Unido, de 28 de octubre de 1998; Daos ambientales: Oneryldiz v. Turqua, de 18 de junio de 2002; Insuficientes regulaciones estatales procesales penales: Calvalli y Ciglio v. Italia, de 17 de noviembre de 2002, y penitenciarias: Mastromatteo v. Italia, de 24 de octubre de 2002.
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Estudios Constitucionales, Ao debatida 2009, pp.de su obligatoriedad Derecho de Sufragio: La 7, N 1, cuestin 361-384, ISSN 0718-0195 Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca Derecho de Sufragio: La debatida cuestin de su obligatoriedad Francisco Ziga Urbina
DERECHO DE SUFRAGIO: LA DEBATIDA CUESTIN DE SU OBLIGATORIEDAD*

Francisco Ziga Urbina
Profesor de Derecho Constitucional, Universidad de Chile-UDP. zdc@zdcabogados.cl
RESUMEN: El presente trabajo expone acerca de la reforma constitucional al derecho de sufragio de reciente aprobacin en el Congreso Nacional, y la doble naturaleza del sufragio: derecho poltico y funcin, de lo cual deriva su obligatoriedad, como mecanismo asegurador de la participacin poltica en nuestra democracia. ABSTRACT: This article presents expose about the constitutional reform to the right of suffrage of recent approbation in the Congress, and the double nature of the suffrage: politic right and function, of him which derive at obligatory, as mecanism assured of the political participation in chilean democracy.
I. INTRODUCCIN
El presente trabajo tiene su origen en un Informe a la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia de la H. Cmara de Diputados recado en proyecto de reforma constitucional que modifica artculos 15 y 18 de la Constitucin Poltica de la Repblica (CPR), que consagra el sufragio como derecho ciudadano e inscripcin automtica.
* La ponencia tiene su origen en un Informe presentado a la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia de la H. Cmara de Diputados el 20 de febrero de 2009, y el proyecto de reforma constitucional informado fue aprobado con el qurum preceptivo en la sala de la corporacin el 21 del mismo mes.
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Hemos abordado el tema desde la doctrina de los derechos fundamentales en su engarce a la forma poltica de Estado republicano democrtica y conforme al mtodo jurdico circunscribindolo a la cuestin de la obligatoriedad/ voluntariedad del derecho de sufragio, por lo que nos apartamos de un anlisis politolgico o de sociologa electoral en cuanto a premisas y mtodo, anlisis que tambin tiene mucho que decir sobre esta capital cuestin, al igual que la teora poltica o filosofa poltica al plantear como problema el fundamento de la obligacin poltica. El derecho de sufragio (activo y pasivo) como derecho poltico, permite a sus titulares participar en la formacin de la voluntad estatal (Kelsen), importando un inters privado para su titular al ejercer el derecho y un inters pblico al contribuir a realizar el derecho objetivo, al indirecta o directamente hacer posible la produccin de normas merced la participacin del pueblo.1 Nos recuerda el jurista viens lo elemental al conectar los derechos polticos con el basal principio democrtico: La democracia es la idea de una forma de Estado o de sociedad en la que la voluntad colectiva, o ms exactamente, el orden social, resulta engendrado por los sujetos a l, esto es, por el pueblo.2 El principio democrtico permite concebir al pueblo como unidad jurdica, no orgnica o mstica, en la que tienen un rol los partidos polticos, en que los derechos polticos, hacen de los ciudadanos-miembros sujetos del poder y objeto del poder. De esta manera, el abordaje monogrfico del derecho de sufragio engarza con la tradicional teora del Estado, debatida entre concepciones naturalistas o funcionalizadas en torno a este derecho poltico, como lo refleja el balance crtico con la doctrina alemana y francesa contempornea (en especial con Duguit) realizado por Carr de Malberg, quien nos propone: As pues, cuando se formula el problema del derecho electoral en el terreno de la teora general del Estado, hay que reconocer que: 1 Los ciudadanos, como tales, no pueden tener parte en el ejercicio de la soberana sino en virtud de la Constitucin. As, cuando el elector acude a votar, no lo hace como miembro del cuerpo nacional que por tal motivo tiene un derecho preexistente a la ley del Estado, sino que vota en virtud de una vocacin que desciende de la Constitucin, y por consiguiente en virtud de un ttulo otorgado y derivado. Y en este sentido, el derecho de sufragio no es un derecho individual, ni tampoco cvico, sino una funcin constitucional. 2 Por los mismos motivos, el derecho de eleccin no es, para el ciudadano, el ejercicio de un poder propio, sino el ejercicio del poder de la colectividad. Y tambin en esto aparece como una funcin estatal. El ciudadano, al votar, no acta por su cuenta particular, como persona distinta del Estado o anterior al Estado, sino que ejerce una actividad estatal en nombre y por cuenta del Estado. As es como, en la democracia directa, el cuerpo de ciudadanos ejerce su potestad estatutaria como rgano supremo del Estado, no consti-
Consultar de Hans KELSEN (1979) : Teora General del Estado (traduccin L. Legaz L., Mxico DF., Editora Nacional), pp. 199-202. Consultar a Hans KELSEN (1977): Esencia y Valor de la Democracia (trad. R. Luengo T. y L. Legaz L., nota de I. de Otto, Barcelona, Edit. Labor), p. 30.
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Derecho de Sufragio: La debatida cuestin de su obligatoriedad
tuyendo ms que una sola y misma persona con este ltimo (...). Igualmente, en la democracia llamada representativa suponiendo que el rgimen electoral se conciba como un medio de hacer depender la voluntad de los elegidos de la del cuerpo electoral no debe considerarse por ello a ste como dotado con respecto al Estado de una personalidad o soberana especiales, sino como formando un rgano estatutario de la persona Estado, por la cual tiene el encargo de querer de una manera inicial. 3 Finalmente, del hecho de que el elector no tiene poder propio, sino nicamente una competencia constitucional, resulta que slo puede ejercer esta competencia dentro de los lmites bajo las condiciones que la misma Constitucin ha determinado.3 Asimismo es menester considerar que en la raz de la cuestin debatida: obligatoriedad-voluntariedad del sufragio, est el concepto de democracia mismo. Alejados de concepciones excesivamente prescriptivas o valricas de la democracia, que la entienden como una filosofa de vida o la definen por sus valores y principios de identidad como la noble tradicin republicana, podemos sostener que desde una concepcin procedimental o ms descriptiva de la democracia, tenemos dos aproximaciones a partir de las cuales tambin se puede responder acerca de la cuestin de la obligatoriedad del sufragio: una aproximacin (concepcin liberal) entiende que la democracia es un mtodo para que el pueblo elija entre elites en competencia por el voto popular anlogo al mercado, en que el derecho de sufragio es ejercido libremente (sin coaccin o presin) por el ciudadano-consumidor, y otra aproximacin (concepcin deliberativa) entiende la democracia como un mtodo para adoptar decisiones correctas, fruto de la deliberacin pblica, dilogo y plural intercambio de ideas, en la que el sufragio es un derecho que permite hacer efectiva la participacin en estas decisiones. Con frecuencia el (neo) liberalismo rampante, que en ocasiones seduce bajo la etiqueta bienpensante angloamericana, se inclina por la primera aproximacin acerca de la democracia revistindola de un anlisis formal-economicista, cuando no plagado de frmulas de dudosa utilidad cientfico analtica o ms vulgarmente recurriendo a encuestas, sondeos o estudios de opinin, y en que la respuesta est en el mercado en que partidos, candidatos y programas son la oferta (bienes) que periodicamente el ciudadano-consumidor adquiere libremente. En esta concepcin liberal la poltica, en el sentido de formacin de la voluntad poltica de los ciudadanos, tiene la ...funcin de agavillar e imponer los intereses sociales privados frente a un aparato estatal que se especializa en el empleo administrativo del poder poltico para conseguir fines colectivos (Habermas); y los derechos polticos dan a los ciudadanos la posibilidad de hacer valer sus intereses privados de modo que puedan agregarse a otros intereses privados, hasta formar la voluntad capaz de una efectiva influencia.4
Consultar Raymond CARR DE MALBERG (1948): Teora General del Estado ( traduccin de J. Lin Depetre, Mxico DF., FCE), pp. 1114-1115. Consultar el trabajo de Jrgen HABERMAS (2005): Tres modelos de democracia. Sobre el concepto de una poltica deliberativa, Trad. M. Jimnez R., en revista Polis (Vol. 4, N 10, U. Bolivariana, 2005), pp. 113-122.
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La participacin de la comunidad poltica en lo que le es comn es una objetivo de la democracia, siguiendo en esta parte a la vieja tradicin republicana, participacin amplia, sin exclusiones o discriminaciones, de modo que todos sean parte de la deliberacin en el espacio de lo pblico y del dilogo, de suerte que la autonoma personal-colectiva nos libere de la dominacin desnuda, y nos haga partcipes de la autoridad o poder poltico estatal, confiriendo un fundamento secular a la obligacin poltica. Ello es as porque nuestra libertad no slo es negativa, consistente en el despliegue de nuestra subjetividad a favor de una ms plena personalidad, sino tambin libertad positiva, consistente en la autonoma para adoptar decisiones que nos obligan a todos. En palabras de Habermas: El derecho de voto interpretado como libertad positiva se convierte en la tradicin republicana en paradigma de los derechos en general, no slo porque ese derecho es condicin sine qua non de la autodeterminacin poltica, sino porque en l queda claro cmo la inclusin en una comunidad de iguales depende de que los individuos estn capacitados para hacer aportaciones autnomas y para posesionarse como consideren oportuno. En la difcil democracia contempornea, que reduce los mbitos de la poltica y de lo pblico, resulta gravitante para el Estado democrtico, contribuir a generar condiciones de juicio poltico en la ciudadana, el que no slo exige un procedimiento de decisin, sino una educacin en visin hermenutica, en gusto y entendimiento; que haga del ciudadano un sujeto activo y juzgante.5 La tradicin republicana en este aspecto es valiosa, ya que nos permite reunir la libertad negativa-positiva, y por cierto la igualdad formal-material, ligando libertad e igualdad con la democracia misma, a travs de los derechos fundamentales, en la que stos como dispositivos contramayoritarios protegen a las personas en los planos individual, social y poltico de las mayoras, generndose un coto vedado asegurador de la no injerencia, de la autonoma y de un mnimo de bienestar. Esta poderosa ligazn entre libertad positiva e igualdad es el soporte de la democracia de los antiguos y de los modernos, a partir de mito expuesto por Protgoras, en el dilogo homnimo, de la distribucin a todos los hombres del arte del juicio poltico (politik techne), que conlleva la igualdad poltica (isotimia). Por ello conforme a la Constitucin, en su definicin republicano democrtica, se le impone a los ciudadanos electores la pesada carga de concurrir a ejercer su derecho de sufragio cada cuadrienio, en elecciones polticas y elecciones administrativas. En el fondo la aproximacin propuesta en este trabajo busca en los planos terico-prctico dar cuenta de la naturaleza compleja de derecho de sufragio, de la necesidad de abordar su estructura normativa y de contenido en una dimensin subjetiva que permite encuadrar este derecho fundamental como un derecho subjetivo pblico de participacin, y en una dimensin objetiva que permite identificar en la obligatoriedad una base o principio constitucional configurador del sufragio univer5
HABERMAS, J. (2005): ob. cit., p. 116. Tambin el libro de Ronald Beiner (1987): El juicio poltico (traduccin J.J. Utrilla, Mxico DF., FCE), pp. 268-273.
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sal, y que engarza con el orden republicano democrtico, dado que a travs del cuerpo electoral se efectiviza la soberana popular; convergiendo as de algn modo sincrticamente la concepcin liberal y la concepcin republicana de democracia.
II. UNA LECCIN DE LOS CLSICOS: EL DEBATE ACERCA DEL DERECHO DE SUFRAGIO
Un pretexto para fijar los trminos del derecho de sufragio y su compleja naturaleza, dado su insercin en la teora del Estado, nos obliga a indagar en un breve excursus en la leccin de los clsicos, dado que esta vexata quaestio ocup detenidamente a lo mejor del derecho pblico europeo continental de fines del siglo XIX y principios del siglo XX, en conexin con la doctrina francesa de la nacin-persona y la doctrina alemana de la nacin-rgano, que le dan unidad al Estado y a su voluntad poltica y hoy nos parece una antigualla. En la doctrina alemana es obligada la cita al maestro Paul Laband mximo exponente del la escuela del derecho pblico germano de la era guillermina,6 quien en el contexto del derecho pblico imperial (artculo XX, seccin 1 de la Constitucin y ley electoral de 1869) analiza la formacin del Reichstag, cmara baja popular, sosteniendo que el derecho de sufragio no es un derecho subjetivo basado en el inters del individuo, es slo un reflejo del derecho de la Constitucin, y las garantas del ejercicio del derecho de sufragio tienden a asegurar la organizacin constitucional del Imperio y de sus rganos supremos, entre los cuales est la mencionada cmara. En esta perspectiva de mxima funcionalizacin el Estado no es titular de derechos subjetivos, sino de potestades y competencias, por lo que el sufragio es una funcin de potestad pblica, es decir, un fragmento de la potestad del Estado, cuyo nico titular es el Estado mismo. En la doctrina francesa es obligada la cita a Duguit , desde un acendrado positivismo, niega los derechos naturales individuales, entre los que se cuentan para algunos el derecho de sufragio, dado que en la construccin social, es la sociabilidad del hombre la constructora de las instituciones, y en consecuencia, afirma la doble naturaleza del sufragio: derecho-funcin. Nos dice el maestro de Burdeos tanto en su monumental Tratado de Derecho Constitucional como en el Manual que el concepto francs de electorado, acomoda con la teora de la nacin-persona: ....el elector es, a la vez, titular de un derecho y sujeto investido de una funcin; el electorado es, a un tiempo mismo, un derecho y una funcin. El derecho consiste en el reconocimiento de la cualidad de ciudadano, derecho que entraa la facultad de votar si la cualidad de ciudadano se halla acompaada de otras cualidades exigidas por la ley positiva para ejercer el derecho de voto. La funcin consiste en el poder conferido a un individuo, investido de la cualidad de ciudadano, para ejercer deter6
Consultar a Paul LABAND (1900-2004): Le Droit Public de L`Empire Allemand (prefacio de M.F. Larnaude y traduccin de C. Gandilhon, Paris, Edita V. Giard & E. Brire L-E, 7 vol.), tomo I, pp. 463-510.
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minada funcin pblica llamada sufragio. La consecuencia principal que se deduce de ser el electorado una funcin, es que el elector se encuentra obligado a votar, de la misma manera que todo funcionario est obligado a desempear la funcin de que se halla investido.7 Esta aproximacin dualista al derecho de sufragio sostenida por Duguit es dominante en la doctrina francesa de poca, la que admite en general el carcter obligatorio del sufragio (Esmein) o bien admite en la naturaleza del sufragio una triple identidad: derecho, funcin y deber cvico (Hauriou).8 Para Carr de Malberg, crtico de Laband y de Duguit, la naturaleza del derecho de sufragio es compleja, no es al mismo tiempo derecho y funcin, sino que la Constitucin sita al elector ante dos situaciones: antes de la votacin tiene un derecho personal de naturaleza poltica, un derecho subjetivo, y al votar, desempea una funcin, transformndose el derecho del ciudadano elector en funcin del Estado. Nuevamente a la hora del balance crtico es sugestivo el maestro de Estrasburgo al sostener coherentemente la naturaleza compleja del derecho de sufragio, en conexin con el orden republicano y las funciones que el sufragio posee. Seala Carr de Malberg: En suma, el individuo rgano acta, pues, con una doble condicin: Como individuo tiene el poder de emitir, sobre los asuntos del Estado, su propia voluntad, que se halla destinada a constituir el contenido de las decisiones estatales; a este respecto tiene el derecho subjetivo de cooperar a la formacin de la voluntad pblica dentro del Estado. Adems, como rgano tiene el poder de hablar en nombre del Estado, en el sentido de que las decisiones que enuncia, segn la Constitucin, valen directamente como decisiones del Estado y toman de la potestad estatal su fuerza especial. Y ahora ya no puede tratarse de un derecho subjetivo del individuo, sino nicamente de una competencia del rgano y de un poder anejo a la funcin. Por delicada que pueda parecer esa distincin, en esta materia hay que separar lo que constituye el hecho personal o el derecho subjetivo del individuo y lo que, por el contrario, depende de la competencia del rgano. El individuo que, fundndose en la Constitucin, pretende realizar determinados actos por cuenta del Estado, invoca as su poder personal, su derecho subjetivo, del mismo modo que la actividad que se
Consultar de Leon DUGUIT (1928): Trait de Droit Constitutionnel (2 y 3 edicin, Paris, Edit. De Brocard Suc., 5 vol., 1928, reedicin actual de Cujas), Tomo II, 585-589. Del mismo autor (1926): Manual de Derecho Constitucional (traduccin, prlogo y apndice de Jos G. Acua, Madrid, Librera de F. Beltrn, 2 edicin espaola), pp. 134-135. Adems para conocer la concepcin solidarista de la libertad, que entraa derechos y deberes, es de utilidad el libro de DUGUIT (1943): SOBERANA Y LIBERTAD (trad. J. Acua, Buenos Aires, Edit. Tor), pp. 89-90. Tambin consultar obras clsicas de A. ESMEIN (1903): Elements de Droit Constitutionnel Francais et Compar (Paris, LSRG des Lois et Des Arrets, 3 edicin), pp. 209-216, y de Maurice HAURIOU (1929): Prcis de Droit Constitutionnel (Paris, L.R. Sirey, 2 edicin), pp. 565-567, y del mismo autor (1927) Principios de Derecho Pblico y Constitucional (traduccin, estudio, notas y adiciones de C. Ruiz del Castillo, Madrid, 2 edicin, Instituto Editorial Reus), pp. 507-510.
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prepara a ejercer presenta un carcter individual. Pero a medida que esta actividad se desarrolla, y en cuanto se trata de los efectos que va a producir, las cosas cambian de aspecto. Considerada posteriormente y en cuanto a sus efectos, aparece dicha actividad como emanando, no ya de tal o cual individuo, sino del Estado mismo. El autor del acto no lo cumpli como persona distinta sino como rgano. El poder que con anterioridad al acto invocaba como un derecho subjetivo ya no puede considerarse sino como una funcin. En una palabra, una vez realizado el acto, la personalidad del individuo rgano desaparece y se muestra plenamente la del Estado.9 En el cuadro brevemente reseado la leccin de los clsicos, lejos de ser un debate epocalmente irrelevante dado que sus coordenadas son la del Imperio alemn y la de la III Repblica francesa respectivamente, y aunque nos parezca hoy una antigualla, nos permite colegir que el debate acerca de la naturaleza del sufragio y su obligatoriedad arranca modernamente desde las revoluciones poltico burguesas de fines del siglo XVIII, que en su seno estn presentes discusiones poltico-ideolgicas acerca de la amplitud del sufragio (sufragio restringido-sufragio universal), y que en la base de la naturaleza compleja del derecho de sufragio, reivindicada por Duguit y Carr de Malberg, est el intento de hacer una teora del Estado desde el principio democrtico, lejos de las abstracciones cuasi metafsicas y formalistas de la escuela germana y de los naturalismos de diversa estirpe.
III. EL DERECHO DE SUFRAGIO EN LA TEORA DEMOCRTICA

Hoy est superada la tradicional y decimonnica disputa terica del sufragio como funcin, sufragio como deber y sufragio como derecho, la primera funcionaliza el derecho de sufragio transformando el poder electoral en un poder del Estado y admitiendo histricamente restricciones al mismo, la segunda liga el sufragio a la virtud cvica y da soporte tico a la obligacin poltica y la tercera favorece la extensin del derecho de sufragio suprimiendo las barreras discriminatorias.10 La disputa terica que tiene su origen en las revoluciones polticas y burguesas de los siglos XVIII y XIX que proclaman los derechos del hombre-burgus y del hombre-ciudadano.11 En la actualidad los conceptos de nacionalidad y ciudadana,
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CARR DE MALBERG, R. (1948), ob. cit., pp. 1142-1143. Consultar de Adolfo POSADA (2003): Tratado de Derecho Poltico (reedicin de obra clsica en su edicin de 1935, Granada, Edit. Comares), pp. 389-394 y El Sufragio segn las teoras filosficas y las principales legislaciones (Barcelona, S. M. Soler edit., s/f. Tambin Nicols PREZ SERRANO (1989): Tratado de Derecho Poltico (Madrid, Edit. Civitas, reimpresin de 1 edicin), pp. 339-342. Adems sobre el mismo tpico Germn J. BIDART CAMPOS (1969): Derecho Poltico (Buenos Aires, Edit. Aguilar, 3 edic.), pp. 480-482. Consultar a Michel TROPER (1997): Le notion de citoyen sous la Revolution Francaise, en colectivo: Etudes en lhonnoeur de Georges Duspuis (Paris, LGDJ - Montchrestien). Consultar acerca de las ideas
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concebidos como tradicionales status del individuo en el Estado, han mutado muy notablemente hacindose cargo de fenmenos como la inmigracin, desplazamiento, integracin y globalizacin, instalndose la idea de conferir igualdad de derechos a los individuos que habitan en el marco del Estado o unidades supranacionales en razn de sus vnculos efectivos con el quehacer de las comunidades estatales o supraestatales a las que pertenecen.12 As, los extranjeros en el Estado o unidades supranacionales poseen derechos polticos crecientemente en razn de su pertenencia a dichas comunidades, ms all del origen nacional.13 En consecuencia se asiste a un abordaje terico del derecho de sufragio desde la doctrina de los derechos fundamentales, ligando el sufragio activo-sufragio pasivo en su dimensin subjetiva a la facultad de participar en la formacin de la voluntad poltica del Estado y su dimensin objetiva al orden poltico democrtico republicano. Esta doctrina de los derechos fundamentales reconoce en el derecho de sufragio, una doble o compleja naturaleza (derecho-funcin), y como dominante una aproximacin institucional o abierta, que supere los riesgos que por una parte reduce el derecho de sufragio a un derecho negativo o civil en que la participacin en la cosa pblica es disponible por el titular, y los riesgos de funcionalizacin y utilitarismo que subyace al sufragio-deber o sufragio funcin. Un sector dominante de la doctrina define el derecho de sufragio como un derecho-deber o funcin, doble naturaleza asociada a la participacin poltica del ciudadano en la comunidad poltica y a la virtud cvica que es el soporte espiritual en el sentido de Montesquieu del orden republicano democrtico. Desde esta perspectiva la ciudadana o cuerpo electoral es un cuasi rgano del Estado (poder electoral) en que reside la soberana, y por ende, la fuente de legitimidad del poder poltico. De esta manera, la aproximacin a los derechos polticos desde una doctrina de los derechos fundamentales, admite como vlida la distincin liberal entre libertad negativa y libertad positiva (I. Berlin), libertad de los modernos y libertad de los antiguos (B. Constant), y la imbricacin de estas libertades con el valor y principio de igualdad, que aquilata histricamente en el sufragio universal.14
maduradas en la Revolucin francesa de Rousseau, Condorcet y de los revolucionarios Thouret y Barnave, en que ya se presenta esta dualidad derecho-funcin; Segundo V. LINARES QUINTANA (1988): Tratado de Derecho Constitucional Argentino y Comparado (Buenos Aires, Edit. Plus Ultra, 2 edic. 1977-1988, 9 vol), tomo 8, pp. 71-76. Consultar a Benito ALAEZ CORRAL (2006): Nacionalidad, ciudadana y democracia. A quin pertenece la Constitucin? (Madrid, Edit. CEPC). Tambin Mara FRAILE ORTIZ (2003): El significado de la ciudadana europea ( Madrid, Edit. CEPC). Consultar a Olivier BEAUD (1992): Le droit de vote des trangers: lapport de la jurisprudence constitutionnelle allemande une thorie du droit de suffrage, en Revue Francaise de Droit Administratif (Vol. 8, 1992). Consultar a Isaiah BERLIN (1974): Dos conceptos de libertad en Libertad y necesidad en la historia, (Madrid, Edit. Revista de Occidente). Benjamn Constant en su clebre conferencia en el Ateneo de Pars en 1819 titulada De la libertad de los antiguos comparada con la de los modernos nos seala sobre los dos significados polares de libertad: La independencia individual es la primera necesidad de
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En efecto la democracia poltica moderna implantada en un orden capitalista est marcada por la desigualdad, excepto en un plano la igualdad de derechos polticos en el contexto de una ampliada ciudadana merced el sufragio universal importante conquista del movimiento social democrtico de los siglos XIX y XX. As en la construccin del Estado desde el principio democrtico cumple un rol toral el sufragio universal, que deviene junto a la amplia participacin poltica en la piedra angular de la democracia constitucional, haciendo efectiva la soberana del pueblo y la igualdad poltica de los miembros de una comunidad nacional o plurinacional (Bckenfrde).15 En este contexto, tradicionalmente desde la teora del Estado se afirm por A. Posada: El sufragio poltico puede definirse como la facultad del ciudadano para intervenir de una manera expresa, intermitente y momentnea en la obra del Estado. Teniendo en cuenta que el sufragio exige en quien lo ejerce una determinacin de la voluntad el voto, y por otra parte que entraa el desempeo de un cargo poltico, el sufragio puede estimarse como una funcin del Estado y al elector o votante como un verdadero funcionario; y no hay duda que as es: el elector es un funcionario por derecho propio, en razn de que lo es, no por designacin especial, sino en virtud de reunir las condiciones que el desempeo de sus funciones exige. No es, pues, el sufragio un derecho de la personalidad, a la manera del derecho a la vida, a la propia dignidad, a la integridad corporal, etc., sino una funcin poltica, a la cual tendr derecho el ciudadano en quien concurran las circunstancias que el sufragio pida; es, en suma, el sufragio, como derecho, un derecho poltico.16 En una aproximacin contempornea desde la doctrina de los derechos fundamentales, se distingue entre derecho, sufragio y voto en razn de las dimensiones pblico-privada en que opera la colegialidad y representacin y se distingue entre sufragio activo y sufragio pasivo.17 Adems, modernamente el derecho de sufragio no est circunscrito a elecciones peridicas (polticas o administrativas) propias de la
los modernos, por lo tanto no hay que exigir nunca su sacrificio para establecer la libertad poltica (p. 274). Aade Constant: La libertad individual, repito, es la verdadera libertad moderna. La libertad poltica es su garanta. Finalmente agrega este liberal doctrinario, una reflexin que sorprendera a los contemporneos (neo) liberales: El peligro de la libertad antigua consista en que los hombres, atentos nicamente a asegurarse la participacin en el poder social, despreciarn los derechos y placeres individuales. El peligro de la libertad moderna consiste en que, absorbidos por el disfrute de nuestra independencia privada y por la bsqueda de nuestros intereses particulares, renunciemos con demasiada facilidad a nuestro derecho de participacin en el poder poltico (...) La libertad poltica engrandece el espritu, al someter los ms sagrados intereses a examen y estudio de todos los ciudadanos sin excepcin, ennoblece sus pensamientos y establece entre todos una especie de igualdad intelectual que constituye la gloria y el poder de un pueblo (pp. 282, 283 y 284). CONSULTAR DE CONSTANT (1989): Escritos polticos (Estudio, traduccin y notas de M.L. Snchez Meja, Madrid, Edit. CEC), pp. 257-285. Tambin consultar para comparar la democracia de los antiguos y de los modernos a Michelangelo BOVERO (1987): Sobre los Fundamentos de la Democracia (Revista Dianoia, Mxico). Consultar de Ernst-Wolfgang BCKENFRDE (2000): Estudios sobre el Estado de Derecho y la democracia (trad. Rafael Agapito Serrano, Madrid, Edit. Trotta), pp. 83-92. Adolfo POSADA: Ciencia Poltica (Barcelona, S.M. Soler Editores, s/f), p. 153. Consultar a Carlos S. FAYT (1988): Derecho Poltico (Buenos Aires, Edic. Depalma, 7 edic, 2 vol. ), tomo I, pp. 156-157.
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democracia indirecta o representativa; sino tambin a referndum, plebiscito, iniciativa popular de ley y recall, entre otros mecanismos de participacin poltica propias de la democracia semidirecta o directa. De esta suerte, el derecho a sufragio emerge como un derecho subjetivo pblico (status activae civitatis en los trminos de Jellinek), sea sufragio activo o sufragio pasivo, y tambin como un principio nuclear de la democracia y del Estado republicano-democrtico. Esta naturaleza compleja o mixta del derecho de sufragio que admite Carr de Malberg al identificar en su contenido una facultad y una carga u obligacin, se consolida en los albores del siglo XX. Con agudeza un jurista de la escuela del derecho pblico germano de la era guillermina y de moderado talante liberal como Jellinek nos indica que el poder poltico del Estado necesita nacer del pueblo, esto es, el sujeto titular del poder ha de ser miembro de la comunidad popular, comunidad de derechos y deberes, y base de la legitimidad del poder, y a modo ejemplar nos recuerda que las concepciones individualistas del derecho electoral estn perplejas ante un derecho de sufragio que importe la obligatoriedad del ciudadano en cuanto parte del cuerpo electoral, como ocurre en Blgica.18 Subyace al derecho de sufragio una mixtura inevitable entre la libertad de los modernos (expresada preferentemente en la libertad negativa y los derechos de negacin) y la libertad de los modernos que concibe a los individuos como parte de una comunidad o repblica (una cosa o res que pertenece al pueblo o populus), en la que el pueblo es una sociedad que se sirve de un derecho comn (Cicern); idea que pasa a la modernidad con el humanismo primero y el republicanismo ms tarde a partir del gran Maquiavelo. Para el ideal republicano clsico y moderno la libertad est ligada al autogobierno de la comunidad y la virtud cvica, ya que la libertad no es slo no injerencia del Estado en la esfera de subjetividad, sino tambin ausencia de dominacin.19 Por ello, se asiste en la doctrina de los derechos fundamentales contempornea de raz germana-europeo continental a un entendimiento institucional de los derechos polticos, que permite establecer en la estructura y contenido de las normas iusfundamentales de derechos, derecho subjetivo pblico y derecho objetivo, que en este ltimo caso adquieren diversas formas: principios, valores, mandatos de habilitacin, mandatos de prohibicin, entre otros, que su proyeccin garantstica asumen la conformacin de institutos, que en la medida en que poseen un valor y
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Consultar Georg JELLINEK (1970): Teora General del Estado (traduccin y prlogo de Fernando de los Ros, Buenos Aires, Edit. Albatros), pp. 306-320. Sobre la tradicin republicana de raz humanista-pagana y reformada luterana consultar dos textos propeduticos de George SABINE (1990): Historia de la Teora Poltica (trad. V. Herrero, Buenos Aires, FCE, 1945, 1 reimp. Argentina), pp. 367-381, y a Quentin SKINNER (1993): Los Fundamentos del Pensamiento Poltico Moderno (trad. J.J. Utrilla, Mxico DF., FCE, 1 edic., 1985, 2 vol., 2 edic. 1993), Vol. I, pp. 164-215.
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eficacia normativa iusfundamental operan como criterios orientativos vlidos para la totalidad del ordenamiento jurdico (Stern; Bckenfrde), prefigurando parcialmente el desarrollo legislativo de los derechos, y fijando lmites a tal desarrollo.20 En la mencionada aproximacin institucional o dualista a los derechos fundamentales y sus normas iusfundamentales fuente, se abren abanicos de temas, de prolongado debate, acerca de la interpretacin de estas normas y el tipo de vinculacin que instalan con los poderes pblicos, y los lmites constitucionales de los poderes democrticos de desarrollo de las normas iusfundamentales. Nada ms lejos de esta aproximacin que la desviacin terico metodolgica del fetichismo constitucional que, usando el pretexto de la fuerza normativa de la Constitucin encuentra en sta una densidad y estructura normativas, que irradian sus contenidos a todo el ordenamiento jurdico, convirtiendo a la Constitucin de subsistema abierto en un sistema total y demiurgo del ordenamiento jurdico, todo merced a la judicializacin en vas ordinarias y extraordinarias de su imperio.21 En cuanto al tema que nos interesa en esta ocasin el derecho de sufragio y su obligatoriedad, estamos precisamente ante normas constitucionales (artculos 13 y 15) que consagran dos derechos subjetivos de participacin (sufragio activo y pasivo) y ante un plexo de componentes garantsticos de derecho objetivo como son las bases o principios del sufragio (personal, igualitario, secreto y obligatorio), debiendo hacerse una lectura sistemtica y unitaria de estos derechos polticos en cuanto derechos fundamentales inscritos en una forma poltica de Estado: la repblica democrtica. En palabras del publicista espaol Manuel Aragn Reyes: El derecho de sufragio, como los dems derechos fundamentales, puede ser entendido en sentido subjetivo y en sentido objetivo. Desde el primero, aparece como una facultad del titular del derecho de libertad; el derecho a votar (o a presentarse como candidato) y por lo mismo tambin la libertad de no votar (o de no presentarse como candida20
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La dualidad derecho subjetivo-derecho objetivo la establece Klaus STERN (1988) al sealar: Junto al carcter jurdico subjetivo, es posible extraer tambin de los preceptos en que se contienen derechos fundamentales contenidos de derecho objetivo y principios de carcter valorativo, en El Sistema de los Derechos Fundamentales en la Repblica Federal de Alemania (trad. J. Nicols M.), en Revista del Centro de Estudios Constitucionales (N 1, septiembre-diciembre de 1988), pp. 261-277. Tambin Ernst-Wolfgang BCKENFRDE (1993): Escritos de Derechos Fundamentales (prlogo de F. Bastida F. y traduccin J.l. Requejo P. e I. Villaverde, Baden Baden, Nomos Verlag). En Espaa un libro de la escuela de Oviedo y de consulta elemental que recoge un trabajo de Miguel ngel PRESNO LINERA (2004) en cap. II La estructura de las normas de derechos fundamentales es el coordinado por Francisco J. BASTIDA FREIJEDO (2004): Teora General de los Derechos Fundamentales en la Constitucin espaola de 1978 (Madrid, Edit. Tecnos ), pp. 45-56, y ms lejanamente la conocida definicin de derechos humanos de un iusfilsofo de filiacin iusnaturalista Antonio Enrique PREZ LUO (1986): Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitucin (Madrid, Edit. Tecnos, 2 edic.), p. 48. Consultar en nuestro pas a Eduardo ALDUNATE L. (2008): Derechos Fundamentales (Edit. Legal Publishing, Santiago). Consultar sobre el estado de la cuestin en Chile el trabajo de Eduardo ALDUNATE (2003): Los efectos de irradiacin de los derechos fundamentales, en obra colectiva titulada La Constitucionalizacin del derecho Chileno (Santiago, Edit. Jurdica de Chile-Universidad Austral), pp. 13-38. Tambin una perspectiva crtica de Francisco ZIGA U. (2006): Control de constitucionalidad y sentencia (Santiago, Edita Tribunal Constitucional).
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to) son la expresin de ese sentido subjetivo del derecho de sufragio. Desde la consideracin objetiva, el derecho de sufragio es, como ya se seal, un principio bsico de la democracia o, en trminos jurdicos, del ordenamiento democrtico. Visto como principio, el sufragio tiene, entonces, una dimensin institucional indiscutible: sin el derecho de sufragio no hay democracia. Una y otra dimensin pueden, y deben, encontrarse en equilibrio, aunque a veces no ocurre as y la acentuacin de la dimensin objetiva o institucional pueden incluso hacerla prevalecer sobre la dimensin subjetiva del derecho mudndolo de naturaleza, esto es, transformndolo de derecho en obligacin.22
IV. OBLIGATORIEDAD DEL SUFRAGIO EN NUESTRO PAS

El artculo 13 de la Constitucin consagra el derecho de sufragio activo y pasivo, que tienen una estrecha conexin con la igualdad ante los cargos pblicos del artculo 19 N 17; y el artculo 15 enuncia los principios o bases constitucionales del sufragio (personal, igualitario, secreto, y para los ciudadanos obligatorio, base que es derogada por la reforma constitucional comentada), que permiten conformar el sufragio universal. Antes de desarrollar la obligatoriedad como base del sufragio, enunciaremos muy brevemente los dems principios. El sufragio es personal, lo que significa que no puede delegarse, es un derecho que ejerce el titular a travs de un acto personalsimo, excluyendo el voto por correspondencia o procurador; y que histricamente se hizo posible a travs de la cdula electoral y el mecanismo de recepcin de los votos en mesas, recepcionando este principio el artculo 63 de la Ley N 14.852. El sufragio es igualitario, lo que excluye el sufragio restringido (sufragio censitario y capacitario) y el sufragio desigual o ponderado (sufragio plural, sufragio corporativo, sufragio familiar, entre otras), y admite como nicas limitaciones legtimas aquellas que conciernen a cierta requisitos para el ejercicio del derecho (limitacin etrea, limitacin de status y limitacin de idoneidad o dignidad cvica). El sufragio es secreto, lo que significa asegurar la independencia del elector en la decisin y emisin del sufragio, evitando el cohecho, las manipulaciones y presiones indebidas; base que se remonta a la Constitucin de 1925 y a la Ley Electoral de 20 de agosto de 1890. El sufragio es obligatorio para los ciudadanos base o principio que es derogado por la reforma constitucional que comentamos; cuestin a la que luego nos referiremos en mayor detalle. Con todo, de las bases o principios constitucionales del sufragio, que se enuncian la ms problemtica es la del principio de sufragio igual, ya que existen desigualdades de hecho en la representacin (Duverger), como son las desigualdades deriva-
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Consultar trabajo de Manuel ARAGN (1998) titulado Derecho de sufragio: principio y funcin (pp. 89103) en obra colectiva dirigida por D. NOHLEN-D. ZOVATTO: Tratado de Derecho Electoral comparado de Amrica Latina (Mxico DF., FCE), p. 97.
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das de la divisin electoral del territorio (distritos y circunscripciones) de la cual la tcnica del gerrymander es la ms conocida, y tambin las desigualdades resultantes del sistema electoral (Duverger); cuyo resultado pueden ser profundas distorsiones en la representacin poltica y con ello en la participacin poltica de la ciudadana; lo que ocurre con nuestro modelo emprico en elecciones parlamentarias, mal denominado binominal mayoritario y de cuya ilegitimidad constitucional el Tribunal Constitucional no se hizo cargo en el control de constitucionalidad obligatorio y preventivo de las leyes del sistema electoral pblico, materia a la cual por el carcter monogrfico de este trabajo no alcanzamos a referirnos y que hemos abordado en otro lugar.23 Una sinopsis de la cuestin de la obligatoriedad del sufragio en nuestro pas, y la recepcin dada a esta cuestin en la fase de gnesis de la Constitucin autoritaria y neoliberal por la Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin, es recogida por Silva Bascun en su Tratado de Derecho Constitucional: La discusin tocante a la ndole facultativa o imperativa del sufragio no haba sido definida con anterioridad por el constituyente, pero el legislador chileno haba llegado a convertirlo en un deber cada vez ms estricto, sancionando con multa y con prisin conmutable en multa para el elector que no sufragaba, y estableciendo adems para el no inscrito la inhabilidad para ejercer, ante autoridades y servicios pblicos, los derechos que les confieren las leyes y que miren al solo inters del infractor (Ley N 12.889, de 1958). La Ley N 14.851, de 1962, precis que la persona que no cumpliera con la obligacin de inscribirse sera penada con prisin conmutable en multa e incluy nuevas medidas para forzar a la inscripcin (arts. 65 a 68). En la Comisin Ortzar se dieron con gran vigor las razones que justifican la obligatoriedad del sufragio y a favor de sta se adhiri el seor Guzmn, quien se haba manifestado vacilante al respecto (sesin 73, pp. 27 a 34). Si la obligatoriedad se consagra en relacin a los ciudadanos, el carcter facultativo queda reservado para los extranjeros. Esta precisin constitucional armoniza con el criterio que haba dominado ya en la legislacin; prevaleci espontneamente en el debate, acogiendo el sentir del seor Ovalle (sesin 73, p. 15). El mismo Silva Bascuan apunta crticamente a las caractersticas del mecanismo imperante hoy de inscripcin voluntaria y sufragio obligatorio, en que la obligatoriedad es puesta en duda por sanciones dbiles e inefectivas: La cuestin sobre la imperatividad del ejercicio del derecho que pareca as tan clara en nuestra tradicin ciudadana, se ha vuelto en la actualidad desconcertante, por cuanto, por una parte, la Ley N 18.556 no contiene una norma expresa que obligue a los ciudadanos a
23
Consultar de Maurice DUVERGER (1988), su obra Instituciones Polticas y Derecho Constitucional (Barcelona, Edit. Ariel, 6 edicin refundida y dirigida por J. Sol Tura, 4 reimp.), pp. 95-107. Tambin de Francisco ZIGA U. (2005): Sistemas Electorales: El sistema electoral emprico en Chile, Coleccin Ideas, Fundacin Chile 21, Santiago, consultar en www.chile21.cl.
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inscribirse en los registros electorales, ni castiga al que no se inscribe, y por otra, la Ley N 18.700 dispone que todo ciudadano est obligado a sufragar, y el que no lo hiciere sufrir la pena que fija el artculo 139, con las excepciones que prev el mismo artculo. En resumen, segn pensamos, la Constitucin no impone la obligatoriedad del voto, pero la ley, aunque no obliga a inscribirse, sanciona a la persona inscrita que no vote. El legislador est facultado, a nuestro juicio, para establecer el deber ciudadano de votar. Hay buenas razones para exigirlo y disponer medidas apropiadas para hacer efectivo su cumplimiento.24 La sinopsis de la obligatoriedad del sufragio es incompleta si no se tiene en cuenta la lenta marcha del sufragio universal en nuestro pas, de la mano del perfeccionamiento del orden republicano democrtico, desde el sufragio censitario y capacitario, con inscripcin y boleta de calificacin, en un contexto oligrquico de elecciones indirectas a Presidente de la Repblica y cmara alta (en este ltimo caso hasta la reforma constitucional de 1874 que reemplaz el artculo 24 de la Constitucin de 1833), pasando por la reforma electoral de fines del siglo XIX que permiti ampliar el derecho de sufragio (artculo 16 de la Ley de Elecciones de 1874, artculo 8 nuevo de la Constitucin de 1833 reformado en 1888) y revestirlo de secreto (Ley Electoral de 20 de agosto de 1890); hasta la progresiva reforma de la legislacin electoral (dado el silencio de la Constitucin de 1925): primero el sufragio de extranjeros en elecciones administrativas en 1934, segundo el sufragio femenino en elecciones administrativas en 1934 (Ley N 5.357) y en elecciones polticas en 1949 (Ley N 9.292) y finalmente analfabetos con la gran reforma de 1970 (art. 7 de la Constitucin de 1925). En suma, histricamente, la obligatoriedad del sufragio es una decisin reciente del legislador (Ley N 12.922 de 1958, pasando a la Ley N 14.853 de Inscripciones Electorales de 1962), pero representa el penltimo acto de la difcil instalacin del sufragio universal en nuestro pas, y por ende, representa un progreso histrico en la perspectiva de la construccin del Estado como una repblica democrtica, a la que acceden las clases medias y populares a travs de partidos estables (G. Urza, R. Cruz Coke).25 La anotada obligatoriedad del sufragio del artculo 62 de la Ley N 14.852, se traduce en sanciones a los nacionales que no se inscribieran en los registros electorales estando obligados a hacerlo, habindose establecido penas de prisin conmutables por multas, junto con exigirse la inscripcin para ciertos trmites o actuaciones administrativas, notariales o para obtener crditos. Sin embargo,
24
25
Alejandro Silva BASCUN (1997): Tratado de Derecho Constitucional (Santiago, Edit. Jurdica de Chile, 2 edic., tomo IV), pp. 269-270. Tambin consultar Mario VERDUGO M. Y OTROS (1994): Derecho Constitucional (Santiago, Edit. Jurdica de Chile), tomo I, pp. 155-157. Consultar de Germn URZA VALENZUELA (1992): Historia Poltica de Chile y su Evolucin Electoral (Desde 1810 a 1992) (Santiago, Edit. Jurdica de Chile). Tambin Ricardo CRUZ-COKE (1981): Geografa Electoral de Chile ( Santiago, Editorial Jurdica de Chile).
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tales sanciones son relativamente dbiles, ya que las sanciones establecidas en la Ley N 9.334, son de mnima cuanta o entidad: multa de $ 100 y publicacin del nombre en un diario como censura por incumplir un deber electoral, pudiendo adems el juez que conoce del caso, excusar de sanciones a los ciudadanos electores que no hayan sufragado por enfermedad, ausencia del pas, por encontrarse domiciliado en distinta circunscripcin electoral de aquella que le corresponde sufragar o por otro impedimento grave, debidamente comprobado, lo que se apreciar en conciencia por el juzgador. Observamos en Chile una evolucin del sufragio, desde el sufragio censitario y capacitario hasta el sufragio universal, lenta y difcil, de la mano de luchas sociales y democrticas, aunque ese componente democrtico tiene una dbil raz en el siglo XIX. Precisamente en este orden de ideas un poltico y jurista de avanzada del siglo XIX como Lastarria aboga por una reforma poltica radical depositando en el poder electoral todas las funciones pblicas a todos los ciudadanos mayores de 21 aos que sepan leer y escribir, convirtiendo el sufragio en una funcin de un verdadero poder poltico confiado por la Constitucin a los ciudadanos.26 Por ello la supresin de la obligatoriedad del sufragio como una base constitucional de derecho objetivo, es para el sufragio universal y la participacin de la ciudadana un retroceso histrico poltico; y no slo una contradiccin con el orden republicano democrtico. En la misma perspectiva histrica las conquistas mesocrticas, sufragistas y populares de la repblica democrtica del siglo XX (1925-1973) construida o fruto de diversos clivajes o lneas de conflicto: confesionalidad-aconfensionalidad (cuestin religiosa), crecimiento-pobreza (cuestin social), ciudad-campo (cuestin agraria), entre otros, con todas sus imperfecciones, son un piso o escaln del cual no podemos bajar, sino sacrificando la democracia misma.
V. SUFRAGIO OBLIGATORIO EN LA LEGISLACIN COMPARADA

El politlogo germano Dieter Nohlen (1981) en su conocida obra Sistemas Electorales del Mundo nos recuerda el origen e importancia del voto obligatorio: El voto obligatorio tambin pertenece al complejo del derecho electoral en sentido estricto. Su justificacin terico-jurdica reside en la tesis de que la realizacin del derecho poltico de participar en la designacin de la representacin popular es sinnimo de deber cvico (vid. Braunias, 1932/11, pp. 34 y ss.). Con todo, esta concepcin no tiene por qu plasmarse en una determinacin jurdica del voto obligatorio. De hecho, otros motivos han contribuido para que se introduzca la obligatoriedad del voto en algunas democracias occidentales. Al introducir el voto obliga-
26
Consultar a Jos Victorino LASTARRIA (1910) en sus Obras Completas, el tomo V sobre Proyectos de lei i Discursos parlamentarios (Imprenta, Litografa i Encuadernacin Barcelona, Santiago), T. V, pp. 456-457.
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torio en Blgica, en 1893, se trataba, no solamente de terminar con el abastecimiento electoral (que, a consecuencia de la prdida de tiempo se supona el ir a votar a la capital de un arrondisement, alcanzaba entre el 25 y el 30%) sino, tambin, contrarrestar el riesgo de la manipulacin del derecho de sufragio. El voto obligatorio pasaba por ser una garanta de la participacin electoral y la emisin del voto sin influencias extraas (vid. Barthelemy, 1912, pp. 475 y ss.). De modo parecido se argumentaba en los pases vecinos, Holanda y Luxemburgo, una vez que se hubo implantado el voto obligatorio en 1917 y 1919; era necesario evitar que, a consecuencia de la ignorancia sobre los derechos polticos recientemente adquiridos, o de la manipulacin, muchos electores nuevos se abstuvieran. Lo nuevo fue la estrecha relacin que se estableci entre el voto obligatorio y la eleccin proporcional que se implant por aquellos aos. Si se produjera una elevada abstencin electoral, el Parlamento no podra ser la representacin de todos los intereses y opiniones posibles del pueblo, de forma que, en funcin de los objetivos de la eleccin proporcional, era lgico que se considerara al voto obligatorio como un correlato natural de la proporcionalidad (vid. Gargas, 1929, p. 214). En Holanda, sin embargo, nicamente se impuso una resistencia fuerte, especialmente por razones religiosas; incluso surgi un partido para luchar contra el voto obligatorio. Finalmente, el deber de comparecencia en el colegio electoral qued abolido en 1971. En cuanto al rgimen de sanciones el examen comparado de Nohlen demuestra y su efecto en la participacin electoral es anotada del siguiente modo: Las sanciones por violacin de la obligatoriedad del voto (abstencin electoral) eran diferentes segn los pases. El efecto ms importante del voto obligatorio reside en la elevacin de la participacin electoral que, en Blgica aument el 48% en 1892 al 94,6% en 1894; en Australia, del 59% en 1922 a ms del 91% en 1925. Por supuesto, en correlacin con el aumento de participacin electoral aumentaba tambin la cifra de votos nulos: en Blgica, del 0,8% en 1892 al 3,9% en 1900. Desde la implantacin del voto obligatorio, la cifra de votos nulos de entre todos los emitidos se sita en Luxemburgo en torno al 4,6%; en Italia ha oscilado entre el 7,7% (1946) y el 2,6% (1976). 27 De esta manera, la obligatoriedad del sufragio engarza histricamente con la consolidacin de la democracia poltica, y con la predominancia epocal de las doctrinas que explican la naturaleza del sufragio como una funcin pblica o un deber, y enderezada a reducir el abstencionismo electoral y con ello los riesgos de deslegitimacin del sistema poltico. Por ello pases como Blgica en 1893 o Espaa en 1907 fueron pioneros en establecer la obligatoriedad del sufragio, y hoy su justificacin en el derecho comparado va de la mano de la idea de participacin poltica y mejora del sistema democrtico (Biscaretti di Ruffia).28
27 28
(Madrid, Edit. CEC), pp. 75-76-77. Consultar a Paolo BISCARETTI DI RUFFIA (1973): Derecho Constitucional (traduccin, prlogo y notas P. Lucas Verd, Madrid, Edit. Tecnos), pp. 190-192.
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En cuanto al rgimen de sanciones de orden econmico (multas), de orden poltico (privacin temporal del derecho de sufragio), de orden administrativo (para funcionarios) y de orden moral-social (publicacin de ciudadanos no votantes), sta es dismil en los pases que han establecido el sufragio obligatorio, y tambin lo es su eficiencia. En general se trata de sanciones moderadas o simblicas, y no penales. Ello, admite por ende relativizar una simplificacin causal: sufragio obligatorio-sancin y consecuentemente mayor participacin poltico-electoral, ya que el estudio de esta materia es ms complejo, y concierne tambin a la madurez de las democracias y arraigo de cultura cvica, as como a la capacidad de los partidos polticos de movilizar al electorado, lo que se produce en sociedades con clivajes relevantes, y que encarnan en dilemas polticos, frente a los cuales la ciudadana est presente. En nuestra Amrica Latina la discusin acerca del derecho de sufragio y la calidad de la poltica democrtica conecta con la activa poltica internacional de salvaguarda del sistema democrtico y las relaciones polticas internacionales dadas en el marco de OEA; lo que encuentra recepcin en una novsima categora: el derecho humano a la democracia, que no es sino la apoteosis verbosa con eco en la doctrina y jurisprudencia del sistema interamericano de proteccin de derechos humanos de una aproximacin a la democracia y la gobernabilidad en nuestros pases aquejada de innumerables problemas de desigualdad. Con todo expresamente sobre el derecho de sufragio y su obligatoriedad no conocemos doctrina jurisprudencial especfica.29 El derecho a la democracia cristaliza entre dos aguas en las relaciones internacionales del continente, el principio de no intervencin y la clusula democrtica, y tiene apoyatura en la Carta Democrtica Interamericana, enuncindose como elementos esenciales los siguientes: 1. el respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales, 2. el acceso al poder y su ejercicio con sujecin al Estado de Derecho, 3. la celebracin de elecciones peridicas, libres, justas y basadas en el sufragio universal y secreto, como expresin de la soberana del pueblo; 4. el rgimen plural de partidos y asociaciones polticas y 5. la separacin e independencia de los poderes pblicos (artculo 3). A estos se suman otros componentes fundamentales enunciados por la Carta: 1. la transparencia de las actividades gubernamentales; 2. la probidad y la responsabilidad de los gobiernos en la gestin pblica, 3. el respeto de los derechos sociales; 4. el respeto de la libertad de expresin y de prensa; 5. la subordinacin constitucional de todas las instituciones del Estado a la autoridad civil legalmente constituida y 6. el respeto al Estado de Derecho de todas las entidades y sectores de la sociedad (artculo 4). La recepcin constitucional de estos elementos esenciales y elementos fundamentales del derecho a la democracia, corresponde a una abigarrada composicin de normas iusfundamentales de conducta y organizacin, que guardan rela-
29
Consultar la obra del distinguido profesor venezolano Asdrbal AGUIAR (2008): Derecho a la Democracia (Caracas, Editorial Jurdica Venezolana-Observatorio Iberoamericano de la Democracia), en especial pp. 77-186.
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cin con las formas poltica y jurdico-poltica del Estado y su rgimen poltico, y tambin con el catlogo de derechos fundamentales en general y derechos polticos en particular. Por todo ello ms all de la significacin poltico e internacional del concepto derecho a la democracia, no es una nocin a partir de la cual podamos extraer conclusiones acerca del derecho de sufragio y sus bases o principios, en especial su obligatoriedad. Con todo guarda inters la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Yatama en la medida que enuncia algunos estndares en relacin al sufragio universal, sus condiciones o requisitos y principios que le identifican: 198. Los ciudadanos tienen el derecho de participar en la direccin de los asuntos pblicos por medio de representantes libremente elegidos. El derecho a voto es uno de los elementos esenciales para la existencia de la democracia y una de las formas en que los ciudadanos ejercen el derecho a la participacin poltica. Este derecho implica que los ciudadanos puedan elegir libremente y en condiciones de igualdad a quienes los representarn. 206. La previsin y aplicacin de requisitos para ejercitar los derechos polticos no constituyen per se, una restriccin indebida a los derechos polticos. Esos derechos no son absolutos y pueden estar sujetos a limitaciones. Su reglamentacin debe observar los principios de legalidad, necesidad y proporcionalidad en una sociedad democrtica. La observancia del principio de legalidad exige que el Estado defina de manera precisa, mediante ley, los requisitos para que los ciudadanos puedan participar en la contienda electoral, y que estipule claramente el procedimiento electoral que antecede a las elecciones. De acuerdo al artculo 23.2 de la Convencin se puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso 1 de dicho artculo, exclusivamente por las razones establecidas en ese inciso. La restriccin debe encontrarse prevista en una ley, no ser discriminatoria, basarse en criterios razonables, atender a un propsito til y oportuno que la torne necesaria para satisfacer un inters pblico imperativo, y ser proporcional a ese objetivo. Cuando hay varias opciones para alcanzar ese fin, debe escogerse la que restrinja menos el derecho protegido y guarde mayor proporcionalidad con el propsito que se persigue.30
VI. CONCLUSIONES
A pesar de lo expuesto, estamos concientes de los riesgos que puede importar para los derechos fundamentales en general y para los derechos polticos en particular, una concepcin cargadamente utilitarista o funcionalizada en el entendimiento especfico del derecho de sufragio, que conlleve una excesiva limitacin de ste o su vaciamiento formalista. Por otra parte, el debate constitucional tiene como teln de fondo qu tipo de democracia queremos para nuestro pas, y a tal cuestin capital subyacen inevitablemente, sea explcita o implcitamente, opciones ideol-
30
(Caso Yatama vs. Nicaragua, Serie C, N 127, Sentencia de 23 de junio de 2005).
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gicas en sentido fuerte o dbil del trmino. En este sentido el debate sobre voluntariedad/obligatoriedad del sufragio es un tema abierto. Sobre los riesgos de la funcionalizacin y del excesivo utilitarismo en la concepcin del derecho de sufragio destaca Manuel Aragn Reyes: El peligro que puede encerrar la excesiva funcionalizacin de un derecho se observa muy bien, justamente, en el derecho que estamos examinando cuando se considera el sufragio como obligacin. La base jurdica justificativa de esa obligatoriedad est en la teora que configura al cuerpo electoral como rgano del Estado, cuya consecuencia es, sin duda alguna, la negacin de la soberana popular, en cuanto que introduce al propio pueblo en el seno de la persona jurdica estatal, pasando de ser el titular del poder a un mero rgano que ejerce, mediante el sufragio, una funcin pblica y que, por ello, slo acta con las competencias, el modo y la forma que el poder (el Estado) le tiene atribuidos. En tal supuesto no hay distincin, pues, entre sociedad y Estado, entre pueblo y poder pblico. Son, en fin, muy bien conocidas las implicaciones (no queridas quiz en la mayora de los casos, pero inevitables) entre esta concepcin iuspositivista y las teoras polticas de la democracia no liberal (popular, orgnica, etc.). Tambin podran basarse en un exceso de utilitarismo otras medidas restrictivas del derecho individual, como la reduccin de la libertad de presentacin de candidaturas mediante el establecimiento de su monopolio a favor de los partidos (lo que ocurre en la mayora de los pases latinoamericanos) o la fijacin de un nmero en exceso elevado de firmas necesarias para la presentacin de candidaturas independientes; o la ampliacin de las causas de exclusin del derecho de sufragio o de los supuestos de inelegibilidades tomando en consideracin circunstancias personales o sociales que no podran servir como razones para negar la titularidad o el ejercicio de otros derechos, pero s del derecho de sufragio basndose en el argumento de que podra suministrar su funcionalidad, esto es, el fin tan alto al que este derecho sirve.31 En cuanto a la democracia que queremos, la decisin iusfundamental del artculo 4 de la Constitucin en orden a que Chile se constituye como una repblica democrtica, debe ser leda como la recepcin de una tradicin republicana democrtica, que se asiente en la apertura de espacios pblicos de deliberacin, el dilogo y en el predominio de la poltica democrtica, el viejo ideal de autogobierno del pueblo, ms que en el predominio de las elites, los guardianes de la democracia o del mercado en su expresin poltica el mercado electoral y el elitismo democrtico. En la democracia poltica del orden econmico-social tardo capitalista, es en el plano poltico en donde es posible la igualdad, y para ello el sufragio universal y la mayor participacin ciudadana resultan indispensable para que predomine la poltica democrtica y no el poder econmico. Por lo dems sin esa igualdad, que permite ausencia de dominacin heternoma y alienada, no resulta posible la libertad de todos los individuos, al existir un nexo necesario entre la libertad y el espacio de lo
31
Manuel ARAGN REYES (1998): Derecho de Sufragio: Principio y funcin, ob. cit., p. 99.
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pblico en la deliberacin es posible, y con ello una tica del respeto o dilogo, fundante de los derechos mismos.32 Ahora bien, en nuestro pas el sistema imperante antes de la reforma constitucional en ciernes es de inscripcin voluntaria en los registros electorales, en que la inscripcin es considerada por la jurisprudencia constitucional una manera de acreditar los requisitos de los artculos 13 y 14 de la Constitucin (STC Rol N 38, de 1986); configurndose as el padrn o censo electoral. Tal inscripcin es una condicin de ejercicio del derecho de sufragio, no elemento de su titularidad, por lo que inscrito el ciudadano elector, el sufragio deviene en obligatorio, y ello tiene una razn profunda el sufragio en su doble naturaleza de derecho subjetivo y funcin pblica, dado el inters pblico existente en la conformacin del cuerpo electoral que le d soporte a la soberana, es indisponible. Con todo, efectivamente se hace necesario conjurar los riesgos de funcionalizacin y de utilitarismo, que muten un derecho en puro deber. Tal riesgo no existe en nuestro pas antes de la reforma constitucional con la inscripcin voluntaria, ya que el elemento voluntariedad est presente en la inscripcin y adems por la circunstancia que para extranjeros, que renan los requisitos de idoneidad, el sufragio es voluntario. En el plano terico estos riesgos, son relativizados eficientemente, a travs de una aproximacin institucional del derecho sufragio, que d cuenta de su doble naturaleza subjetiva-objetiva: derecho-deber o funcin; cumpliendo funciones especficas en la repblica democrtica, a saber: producir representacin, producir participacin popular, producir gobiernos legtimos y limitar temporalmente el servicio en el poder poltico. En efecto, esto significa que el derecho de sufragio es su dimensin subjetiva es una facultad por regla del ciudadano que cumple con los requisitos mnimos de idoneidad en orden a participar en la formacin de la voluntad poltica del Estado a travs del sufragio en votaciones populares (elecciones y plebiscitos); y en su dimensin objetiva el derecho de sufragio transforma a su titular por regla un ciudadano y por excepcin extranjeros en los trminos del artculo 14 de la Constitucin en depositario de una funcin pblica integrando el cuerpo electoral o pueblo, cuasi rgano del Estado titular de la soberana (nacional o popular) en los trminos del inciso 1 del artculo 5 de la Carta, y en tal medida el miembro del cuerpo electoral es obligado a participar ejerciendo el derecho de sufragio y as cumplir las funciones esenciales de ste en el sistema democrtico. En esa dimensin objetiva o de derecho objetivo tienen pleno acoplamiento las bases o principios del sufragio: sufragio personal, sufragio igualitario, sufragio secreto y sufragio obligatorio. Por todo ello, consideramos ajustado a la decisin iusfundamental del artculo 4 de la Constitucin relativa a la forma poltica del Estado (repblica democrtica) y al principio de la soberana popular del artculo 5 de la misma Carta conservar la obligatoriedad del sufragio como una base o principio basal del derecho poltico de sufragio, pudiendo perfeccionarse la legislacin electoral en tres sentidos: primero,
32
Consultar a Hanna ARENDT (1997): Qu es la poltica? (Buenos aires, Edit. Paidos).
380
introduciendo reformas a la legislacin electoral que promuevan y simplifiquen la inscripcin electoral, segundo establecer la inscripcin automtica para los ciudadanos que cumplan los requisitos de idoneidad mnimos del estatus secundario de ciudadana (quedando fuera de la inscripcin automtica slo los extranjeros, que para ejercer el derecho de sufragio deben cumplir con lo prevenido en el artculo 14 Constitucin Poltica de la Repblica y artculo 37 de la Ley N 18.556) y tercero, perfeccionar el sistema de sanciones frente a infracciones a la obligatoriedad, incorporando a la sancin base (multas), sanciones alternativas como son las cargas comunitarias o sociales. Por otra parte en nuestra Amrica Latina en la que predomina el sufragio obligatorio para los ciudadanos, tal obligatoriedad es parte del intento de ingeniera constitucional de reforzar la legitimidad de sus sistemas democrticos. No es casual que las democracias noveles de nuestro continente opten por el sufragio obligatorio precisamente para superar la alienacin poltica y la dbil cultura cvica propia de regmenes autoritarios, caudillistas y populistas, que han dominado la escena durante buena parte de los siglos XIX y XX. En este mismo orden de ideas, el sufragio voluntario es un retroceso histrico poltico que plantea la amenaza del abstencionismo electoral creciente y deslegitimacin del sistema democrtico, la elitizacin u oligarquizacin de la participacin en la democracia poltica y socavamiento de las bases mismas del orden republicano democrtico, entre otros peligros. En suma, las patologas del mecanismo imperante hoy de inscripcin voluntaria y sufragio obligatorio, tales como el envejecimiento del padrn electoral, prcticamente nulo crecimiento de ste, el desinters de los ciudadanos por la poltica, el desprestigio de los partidos y la clase poltica, la mala calidad de la poltica, la oligarquizacin y parlamentarizacin de los partidos polticos, entre otros factores encuentra en la implantacin del sufragio voluntario un mal remedio. La competencia electoral, el reencantamiento de la ciudadana con los partidos, como ciudadanos-consumidores en el mercado de la poltica, favorecidos por la inscripcin automtica y sufragio voluntario es un mal remedio que arranca de un errado diagnstico: los sntomas de la patologa que est en la base del desinters en la participacin y el descrdito de la actividad poltica tienen estrecha relacin con las desigualdades y distorsiones de representacin y de competencia que provoca un sistema electoral como el imperante.33 Adems, es menester subrayar que un cuerpo electoral disminuido por el abstencionismo, facilitado por el sufragio voluntario, junto con debilitar la legitimidad democrtica del sistema, es presa de minoras que adquieren mayor peso en la conformacin de la voluntad poltica del Estado.
33
Consultar el interesante Informe del PNUD, Nueva York de 2004: La democracia en Amrica Latina: Hacia una democracia de ciudadanas y ciudadanos.
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EL DERECHO A LA VIDA Y EL DEBER DE VIVIR

Conferencia del Rector de la Universidad Miguel de Cervantes Prof. Francisco Cumplido C., en acto inaugural de las jornadas argentino-chileno-peruanas de derecho constitucional*
SEORAS Y SEORES: Claudio Orrego Vicua, socilogo poltico chileno, prematuramente fallecido, sostena en el ltimo cuarto del siglo XX, con entusiasmo y fruicin, que nos encontrbamos en la ERA TECNOCRNICA, por el espectacular desarrollo tecnolgico. Afirmaba en su libro titulado La era tecnocrnica y los derechos humanos, que ella conducira a una sociedad que en lo cultural, lo psicolgico, lo social, lo econmico, por la influencia de la tecnologa y la electrnica, particularmente en el rea de las computadoras y las comunicaciones, poda implicar para la humanidad un progreso humano considerable o a una gran involucin. Ha contribuido la tecnologa a elevar los valores de vida, paz, justicia, libertad y solidaridad? Por mi parte, como Profesor de Derecho Poltico de la Universidad Diego Portales, en 1984, enseaba a mis alumnos los desarrollos en teledemocracia y libertad de informacin y comunicaciones, por la va de los satlites, ante la mirada dubitativa y escptica de los estudiantes. Hoy se pronostica que con la inteligencia artificial la robtica permitir sustituir casi la totalidad de las actividades del ser humano. No comparto esta categrica afirmacin. La tecnologa no puede reemplazar a la persona en su generacin y eleccin de los valores, porque la robtica no tiene conciencia ni capacidad de innovacin sin la participacin del ser humano. Un ejemplo nos permitir explicarnos mejor. Tomemos la funcin que cumple el profesor universitario. Un profesor narra, explica, comprueba, dialoga con sus alumnos, controvierte, forma en inspiracin y creatividad. El robot profesor puede narrar, explicar, incluso presentar las principales posiciones sobre un problema, puede debatir, controvertir, individual o
* Profesor Francisco Cumplido Cereceda, Rector de la Universidad Miguel de Cervantes, Santiago, Chile. rectoria@ucervantes.cl
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colectivamente, a travs de instrumentos a distancia, pero no puede inspirar a sus alumnos, formarlos, ensearles a aprender a pensar. Tenemos esperanza. La presencia del profesor de carne y hueso es insustituible. No obstante, es indispensable que el constitucionalismo establezca las bases que son necesarias para evitar que tal desarrollo tecnolgico afecte los derechos humanos, y, por el contrario, contribuya a fortalecer los valores de vida, paz, libertad, justicia y solidaridad. El valor primordial es el derecho a la vida. Hasta hoy la investigacin cientfica no ha podido explicarnos satisfactoriamente qu es la vida, cmo naci la vida, qu es la conciencia. Se han invertido millones de dlares en reproducir el BIG BANG, mientras un cuarto de la humanidad se muere de hambre y de sed. La tica social de la humanidad est cuestionada. En la celebracin de los 200 aos de Darwin, la concepcin de la evolucin, verdadera en muchos aspectos, se ha trasladado a la evolucin de la sociedad y se sostiene que nuestra civilizacin est en mutacin. Es muy probable que sea correcta la afirmacin si observamos los valores actuales que se privilegian. Incuestionablemente, la vida se ha depreciado. La guerra, el terrorismo poltico, religioso y de alta criminalidad, las dictaduras, desprecian la vida humana o permiten llegar al paraso segn lo ofrecen algunas creencias. En efecto, si por ejemplo nos preguntamos cundo se inicia la vida del ser humano encontramos varios puntos de vista. Uno sostiene que la vida comienza en la concepcin al unirse el espermatozoide con el vulo. Es la opcin que ha adoptado la legislacin constitucional chilena. Si bien la Constitucin nada dice, hay que tener presente que la Convencion Americana sobre los Derechos Humanos, Pacto de San Jos de Costa Rica, ratificado y vigente, prescribe que la vida empieza desde la concepcin y termina con la muerte. La Convencin sobre los derechos del nio, tambin ratificado y vigente, permite igual interpretacin. En conformidad al artculo 5 de la Constitucin estos tratados obligan a todos los rganos del Estado a respetar y promover tal derecho. Adems, su artculo 1 ordena al legislador a proteger los derechos del que est por nacer. Para algunos tal vida slo comienza cuando el cigoto se implanta en el tero. Otros afirman que la persona humana es tal si va a tener capacidad de razonar. Por consiguiente, slo se es persona desde la iniciacin de la constitucin cerebral por el sistema nervioso central. Algunos agregan que, adems, debe tener voluntad, por consiguiente, debe haber nacido, como lo dispone el Cdigo Civil chileno para el goce de los derechos patrimoniales. La definicin del Cdigo Civil es de mediados del siglo XIX y corresponde, lgicamente, al desarrollo cientfico de la poca. Acoger una posicin tiene consecuencias respecto del aborto, en sus diferentes especies: espontneo, indirecto, terapetico o inducido, respecto de los microabortivos, como la denominada pldora del da despus. No se discute la procedencia jurdica y moral del aborto espontneo y del aborto indirecto. Se cuestionan el denominado aborto teraputico y todo el inducido, como asimismo, los microabortivos. Otro aspecto controvertido es si existe el deber de vivir. Se argumenta que a cada derecho corresponde un deber de la persona y del Estado. Si se consagra el derecho a la vida se tiene la obligacin de vivir. Para los cristianos el deber de vivir es consecuen-
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cia del mandamiento de Cristo de AMAR AL PRJIMO COMO A S MISMO. Lo primero que implica amarse a s mismo es preservar la vida. Para otros cada ser humano es dueo de su cuerpo. Asimismo, algunos sostienen que prevalece sobre el derecho a la vida la libertad de conciencia y religin. Cada posicin tiene consecuencias, entre otras respecto del suicidio, de la negativa a ciertos procedimientos mdicos, como las transfusiones de sangre, los tratamientos extraordinarios, la eutanasia y al derecho a una muerte digna. En Chile no se sanciona el suicidio, pero s la colaboracin al suicidio, los Tribunales han acogido recursos de proteccin para obligar a efectuarse transfusiones de sangre, y a poner trmino a huelgas de hambre. Tambin en relacin con el derecho a la vida, hay que examinar la legitimidad de la pena de muerte. Hay quienes sostienen que as como la persona puede matar en legtima defensa, la sociedad tambin a travs del Estado tiene derecho a condenar a muerte a quien constituye un peligro para ella. Otros sostienen que la pena de muerte no resuelve el problema de la seguridad de la sociedad, pues los graves delitos por los que se aplicara no implican que el delicuente vaya a tener en cuenta la pena para cometer o no ese grave delito o piensa que no lo van a capturar. Para otros, la pena de muerte es cruel, inhumana e intil, de acuerdo con los estudios de la psicologa y de la criminologa. Mis estudios durante ms de treinta aos en ciencias sociales, en ley y sociedad, y, principalmente, la funcin del derecho en el cambio social, me han demostrado que siendo la sancin penal el ltimo recurso que la sociedad tiene para mantener una convivencia pacfica, lo primordial es la prevencin. Polticamente es ms efectista sancionar todo con altas penas, pero se deja para un segundo plano examinar las causas del delito, la etiologa del delito, y atacar con medidas eficientes esas causas. Adems el derecho a la vida comprende los derechos econmicos y sociales necesarios para sustentarla. La familia, la comunidad y el Estado, en ese orden, deben contribuir solidariamente a que toda persona tenga vida digna. Lo expuesto es lo que habitualmente se estudia sobre el derecho a la vida y el deber de vivir y que regulan, generalmente, las bases constitucionales, en sus principales aspectos. En el Congreso Mundial de Derecho Constitucional, efectuado en la Universidad Erasmo de Rotterdam, en julio de 1999, se debati sobre la BIOCONSTITUCIN, es decir, sobre las normas que las Constituciones consagran sobre la biotica y la biomedicina, para proteger la vida y la salud de las personas. Los que asistimos a la Comisin sobre Bioconstitucin escuchamos la ponencia del Profesor Joao Carlos Simoes Goncalvez Laureiro sobre los principios de la Bioconstitucin en los Estados Constitucionales Europeos. Plantea que la crisis de la modernidad hace indispensable examinar los tradicionales principios de la biotica y la biomedicina de autonoma, beneficencia, no maleficencia y justicia, y propone reemplazarlos
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por los de dignidad del ser humano, inviolabilidad de la vida humana, integridad, no comercializacin del cuerpo humano, acceso a la salud, prevencin y precaucin, y, adems, precisa el contenido del principio de autonoma (consentimiento claro e informado, rechazo a la informacin como modo de ejercicio de la autodeterminacin, disponibilidad de la vida y del cuerpo? y objecin de conciencia del profesional de la salud. Concluye confirmando la existencia de un verdadero derecho comunitario constitucional enraizado en la historia europea, sin olvidar las diferentes concreciones nacionales, pero emerge, tambin, un hombre ms transcultural. Si estamos de acuerdo que la parte dogmtica de las Constituciones no es neutral y representa los valores de la sociedad del pas en que rige es indispensable elevar a rango constitucional los principios de la biotica y de la biomedicina para resolver las cuestiones antiguas y las actuales, como la propiedad sobre el genoma humano, las alteraciones del patrimonio gentico, la utilizacin de tejidos, clulas y rganos, la prohibicin de la fecundacin de vulos humanos con cualquier fin distinto a la procreacin humana, las tcnicas de reproduccin asistida, las condiciones de su aplicacin, nivel de informacin, consentimiento de las partes involucradas, la colaboracin de donantes de material reproductor, arriendo de teros, la declaracin del genoma humano de dominio universal, prohibicin de enajenar, prohibicin de toda forma de discriminacin hacia una persona en razn de su patrimonio gentico, prohibicin de clonacin humana, utilizacin de clulas madres con fines teraputicos, trasplantes de rganos, desecho de embriones, criopreservacin, mejoramiento gentico de la especie, intervencin de terceros para producir muerte dulce y digna, transferencia nuclear para curar algunas enfermedades trasmitidas por va materna a travs de los genes del cuerpo del vulo, investigacin cientfica con seres humanos, condiciones y garantas, la ingeniera gentica y la eugenesia, actos o sanciones que afectan la integridad fsica o psquica, como la esterilizacin de deficientes mentales, la operacin cerebral o castracin de delincuentes. Un enunciado agobiante que muestra la importancia, gravedad y urgencia de regular la BIOCONSTITUCIN, con claros principios y disposiciones que, si bien pueden ser generales, sean una expresin democrtica, con respeto de los derechos humanos y con garantas y procedimientos que les aseguren. No slo la robtica debe ser regulada!... Tenemos tarea! Les he clavado algunas lanzetas intelectuales y dejado cabos sueltos para su reflexin, porque los respeto profundamente. Muchas gracias por escucharme.
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Comentarios sobre la sentencia de N Sala Constitucional del Tribunal Supremo Estudios Constitucionales, Ao 7, la 1, 2009, pp. 391-395, ISSN 0718-0195 Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca de Justicia de Venezuela (N 1939) de fecha 18-12-08 Comentarios sobre la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela (N 1939) de fecha 18-12-08 Carlos Ayala Corao
COMENTARIOS SOBRE LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE VENEZUELA (N 1939) DE FECHA 18-12-08
Carlos Ayala Corao1
La sentencia N 1939 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela (TSJ) declar: (i) inejecutable la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte Interamericana) en el caso de la destitucin arbitraria de los tres jueces de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (Corte Primera) (Caso Apitz Barbera y otros Vs. Venezuela); y (ii) adems decidi solicitarle al Ejecutivo Nacional que proceda a denunciar la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Convencin Americana). 1. Conforme al texto de la Convencin Americana, esta sentencia, como todas las sentencias de la Corte Interamericana, es definitiva e inapelable (art. 67); y el Estado venezolano tiene la obligacin de cumplir la decisin de la Corte en todo caso en que se(a) parte (art. 68.1). 2. Esta sentencia del TSJ configura una grave violacin al derecho internacional por parte del Estado venezolano. Se trata del desacato abierto a una sentencia de un tribunal internacional y por tanto a las obligaciones derivadas del tratado que lo cre y rige sus competencias. 3. De conformidad con la Convencin Americana (art. 65), la Corte Interamericana debe someter a la consideracin de la Asamblea General de la OEA un informe anual
El autor es Profesor de Derecho Constitucional de la Universidad Catlica Andrs Bello de Venezuela. Ex Presidente de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Actual Presidente de la Comisin Andina de Juristas.
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en el que de manera especial y con las recomendaciones pertinentes, sealar los casos en que un Estado no haya dado cumplimiento a sus fallos. 4. En todo caso, el Estado venezolano es simplemente parte en el juicio internacional que declar la violacin de la Convencin Americana por la destitucin arbitraria de los jueces de la Corte Primera, por lo que le corresponder a la Corte Interamericana la ltima palabra como juez. La Corte Interamericana tiene la competencia de la competencia para determinar que esta sentencia del TSJ representa un incumplimiento de su fallo. De hecho, la Corte tiene la facultad para supervisar el cumplimiento de todos sus fallos y para ello toma conocimiento de las medidas adoptadas por los estados, recibe informacin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y de los representantes de las vctimas; convoca audiencias orales y luego adopta resoluciones formales sobre el estado de cumplimiento. De hecho ha Corte Interamericana ha adoptado hasta la fecha 148 resoluciones determinando el estado de cumplimiento de sus fallos. 5. En el fondo del asunto est la independencia del Poder Judicial en Venezuela, como derecho humano y como elemento esencial de la democracia y el estado de derecho. Este no es un asunto interno o de soberana nacional. Venezuela ha ratificado libremente tratados en los que ha aceptado que la independencia de los jueces y tribunales es un derecho humano internacional y se ha sometido libremente a la jurisdiccin internacional para la proteccin de estos derechos, tanto a nivel de la OEA (Convencin Americana: la CIDH y la Corte Interamericana) y ONU (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos: Comit de Derechos Humanos Comit de DDHH). 6. La sentencia de la Corte Interamericana lo que hace es corregir la violacin causada al derecho a la independencia de los jueces, y por cierto al resto de la sociedad venezolana, a permanecer en sus cargos y a no ser removidos o destituidos arbitrariamente. Si un juez es destituido arbitrariamente por las sentencias que dicta, no tiene independencia para decidir. 7. La intervencin poltica de la justicia en Venezuela se ha hecho a travs del poder poltico con la aprobacin por la Asamblea Nacional de la Ley Orgnica del TSJ aumentando el nmero de jueces y nombrndolos con criterio de afinidad poltica; y a travs del propio TSJ, a travs de la Comisin Judicial y la Comisin de Reestructuracin y Funcionamiento del Poder Judicial, nombrando jueces provisionales de libre nombramiento y remocin para no darles independencia. En lugar de dar cumplimiento a la Constitucin y nombrar jueces titulares mediante concursos de oposicin pblicos (art. 255), se designan los jueces a dedo y luego se les pretende dar la titularizacin sin dichos concursos. Esta falta de estabilidad e independencia de los jueces provisorios ha sido confirmada por las sentencias del TSJ, afirmando que son de libre nombramiento y remocin. 8. Este tema de los jueces provisiorios y la falta de independencia del Poder Judicial en Venezuela ha sido objeto de preocupacin legtima por la comunidad nacional
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e internacional, no slo de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos expresada en sus informes sobre Venezuela, sino del propio Relator de la ONU para la independencia de los Jueces, y de los informes de las organizaciones no gubernamentales ms reconocidas en Venezuela y en el mundo, como por ejemplo, Provea, la Comisin Internacional de Juristas y Human Rights Watch. 9. La sentencia de la Corte Interamericana pone orden en este asunto al establecer que bajo la Convencin Americana, aun los jueces provisorios deben tener una estabilidad y no pueden ser removidos libremente. Este criterio coincide con el expresado en la ONU por el Comit de DDHH y el Relator para la independencia de los Jueces. En este sentido, la sentencia lo que ha hecho es restablecer no solo la Convencin Americana sino la propia Constitucin. En efecto, bajo la Constitucin el Poder Judicial es independiente (art. 254), por lo que no pueden ser removidos ni suspendidos de sus cargos sino por las causales y procedimientos establecidos en la ley (art. 255). Este rgimen disciplinario de los jueces debe respetar el debido proceso y estar determinado en el Cdigo de tica del Juez o Jueza Venezolanos que deba haber dictado la Asamblea Nacional (art. 267). Conforme a las Disposiciones Transitorias de la propia Constitucin (Cuarta, numeral 5), esta legislacin deba ser adoptada por la Asamblea Nacional dentro del primer ao de vigencia de la Constitucin, lo cual lleva ya 9 aos de mora. 10. La sentencia de la Corte Interamericana lo que hace entonces es restablecer la independencia del Poder Judicial, ordenando no slo el reintegro al Poder Judicial de los jueces destituidos arbitrariamente, sino otras medidas como respetar la estabilidad de los jueces provisorios mientras se convoque a los concursos de oposicin pblicos y la aprobacin de Cdigo de tica del Juez o Jueza Venezolanos. 11. Pero en todo caso, al llevar a cabo esta cuestionada conducta, el TSJ viol a su vez no slo la Convencin Americana sino la propia Constitucin, no slo en las disposiciones citadas sobre la independencia del Poder Judicial, sino particularmente las relativas a la jerarqua constitucional de ese tratado sobre derechos humanos (art. 23), y al desconocer el deber del Estado venezolano de adoptar las medidas que sean necesarias para dar cumplimiento a las decisiones emanadas de los rganos internacionales de los tratados sobre derechos humanos (art. 31). 12. La sentencia del TSJ viol adems el derecho a la defensa y al debido proceso (consagrado en el art. 49 de la Constitucin y 8 de la Convencin Americana) ya que no notific a los beneficiarios de la sentencia de la Corte Interamericana (Ana Mara Ruggeri Cova, Perkins Rocha Contreras y Juan Carlos Apitz B.) para que participaran de este proceso aunque fuera de mero derecho; e incumpli con la obligacin de notificar a la Defensora del Pueblo y al Ministerio Pblico, para que participaran en el proceso conforme a sus competencias constitucionales en defensa de los derechos humanos. 13. La sentencia del TSJ se arropa en la bandera nacional para erigirse en defensor de la soberana nacional y la supremaca nacional frente a la sentencia de la Corte Interamericana. Con ello, la sentencia del TSJ usurp las competencias de la Corte Interame-
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ricana, al pretender controlar la constitucionalidad de su fallo, bajo criterios absolutamente errados. Como lo dice literalmente el voto salvado, sus conclusiones revelan un desconocimiento del derecho internacional de los derechos humanos, que no es propio de un tribunal constitucional de un pas signatario de la Convencin Americana. 14. En efecto, la soberana absoluta dej de existir hace varios siglos, ya que los estados ya no pueden hacer lo que les d la gana, hay un derecho internacional que hay que respetar. La soberana nacional libremente expresada ha adquirido compromisos internacionales a travs de tratados como la Convencin Americana, mediante los cuales se asumen obligaciones de respeto y garanta de los derechos humanos; y en caso de que las violaciones no sean reparadas integralmente por los tribunales nacionales, las personas tienen derecho a ser protegidas por los rganos de proteccin internacional (CIDH y la Corte Interamericana). En este sentido, los tratados de derechos humanos como muchos otros tratados multilaterales y bilaterales representan una cesin de soberana nacional. La soberana significa respetar los derechos humanos o someterse a las consecuencias legales internacionales. 15. Todos los actos del Estado estn sometidos a las obligaciones internacionales establecidas en tratados sobre derechos humanos. No existe inmunidad de jurisdiccin ni actos exentos de control internacional. Conforme al orden pblico internacional, un Estado debe cumplir de buena fe sus obligaciones internacionales, y no puede alegar su derecho interno, aun su Constitucin, para pretender justificar dichas obligaciones. 16. En este sentido, hasta las Constituciones deben respetar las obligaciones internacionales establecidas en tratados. En este sentido vale la pena citar que la sentencia de la Corte Interamericana en el caso de La ltima Tentacin de Cristo, declar que la Constitucin de Chile violaba la Convencin Americana porque autorizaba la censura previa de espectculos pblicos. Chile, como Estado cumplidor del derecho internacional, modific su Constitucin para cumplir con la sentencia de la Corte Interamericana y eliminar dicha censura por ser contraria a la libertad de expresin bajo la Convencin Americana (art. 13). 17. No es propio de las democracias violar abiertamente el derecho internacional de los derechos humanos en nombre de la soberana nacional. Ello recuerda ms bien la actitud de autcratas y dictadores como Franco, Pinochet, Videla, Castro, Somoza o Fujimori. En el continente americano, europeo y africano existen hoy en da buenas prcticas sobre la ejecucin y el cumplimiento de las sentencias de los tribunales internacionales de derechos humanos. En lugar de citar esas buenas prcticas, el TSJ prefiri citar una prctica emanada de un tribunal militar de un rgimen autoritario como el de Fujimori. En este sentido resulta sumamente grave que la sentencia cite como ejemplo de la aclaratoria de inejecutabilidad, la decisin en el ao 1999 bajo el rgimen de Fujimori, del Consejo Supremo de Justicia Militar frente a la sentencia de la Corte Interamericana en el caso Castillo Petruzzi. Al regreso de la democracia en Per dichas decisiones de la justicia militar fueron dejadas sin efecto por la propia
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Comentarios sobre la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela (N 1939) de fecha 18-12-08
Corte Suprema de Justicia y el Congreso dict una ley que hace obligatorio el cumplimiento de los fallos de la Corte Interamericana y establece procedimientos para su ejecucin. 18. Esta sentencia del TSJ es un retroceso grave en materia de derechos humanos. Tanto la CIDH como la Corte Interamericana han sido un faro de proteccin de hombres, mujeres, nios y nias en este hemisferio. Comunidades, pueblos indgenas, grupos vulnerables y otras vctimas de violacin de los derechos humanos tienen admiracin y agradecimiento a la Corte Interamericana por la proteccin de sus derechos. Los pueblos tienen apostada su ltima esperanza de proteccin en la Corte Interamericana. 19. Resulta sumamente grave e inslito que la sentencia del TSJ haya solicitado al Ejecutivo Nacional que proceda a denunciar la Convencin Americana. Adems de lo inmotivado de dicha decisin, ello viola la propia Constitucin, y el Ejecutivo nacional no est obligado a darle curso a esa solicitud. Pero la sola solicitud viola la Constitucin la cual le otorga jerarqua constitucional a dicho tratado (art. 23). Adems, la Convencin Americana forma parte expresamente de la propia Constitucin en las normas relativas a los estados de excepcin (art. 339), con lo cual no puede borrarse con la sola denuncia por el Ejecutivo Nacional. 20. Es de advertir que bajo la propia Convencin Americana la notificacin de la denuncia del tratado entrara en vigencia un ao despus de formalizada; y en todo caso, el Estado sigue vinculado de por vida a la jurisdiccin de la Corte Interamericana por las violaciones que tuvieron lugar mientras estuvo en vigencia (art. 78). 21. Si bien el Ejecutivo Nacional no est obligado a llevar a cabo la solicitud para que denuncie el tratado, en el propio texto de la sentencia del TSJ se citan una serie de fallos anteriores en los cuales la Sala Constitucional ha calificado a la Convencin Americana como contraria a la Constitucin por contener una serie de derechos individuales, que no pueden ser interpretados por encima de los valores colectivos de la Constitucin. Resulta absurdo pensar que un derecho individual como el derecho a la vida debe ceder frente a los valores colectivos. Pero en todo caso, parece que el TSJ le ha venido abonando el terreno al Ejecutivo Nacional, brindndole este tipo de argumentos. Pero no olvidemos que los derechos humanos, todos, son universales, interdependientes e indivisibles (Declaracin, Conferencia de Viena); y que su vigencia y proteccin son un elemento irrenunciable de la democracia.
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La ciencia del derecho procesal constitucional. Estudios en homenaje a Hctor Fix-Zamudio Estudios Constitucionales, Ao 7, N 1, 2009, pp. 399-408, ISSN 0718-0195 Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca La ciencia del derecho procesal constitucional. Estudios en homenaje a Hctor Fix-Zamudio Humberto Nogueira Alcal
LA CIENCIA DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL. ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO EN SUS CINCUENTA AOS COMO INVESTIGADOR DEL DERECHO
Ed. CECOCH, IIJ de la UNAM y Editorial Librotecnia, Santiago de Chile, 2009
Esta publicacin nacional se debe a la voluntad de que los artculos chilenos de la obra en homenaje a Hctor Fix- Zamudio en sus cincuenta aos como investigador del derecho, que lleva por ttulo La ciencia del derecho procesal constitucional, coordinado por Eduardo Ferrer Mac-Gregor y Arturo Zaldvar Lelo de Larrea, pudiera ser socializada en Chile, ya que no era posible que la obra completa de doce tomos, editados en Mxico, por las casas editoras Porra, Marcial Pons y el Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, aparecido en el segundo semestre de 2008, pudiera circular por su alto costo. El homenaje al maestro Fix Zamudio es un reconocimiento a su seero aporte acadmico en el mbito del derecho pblico, el cual se inici con sus trabajos en el mbito del derecho procesal, siendo discpulo de Niceto Alcal-Zamora y Castillo quien codirigi su tesis de grado en derecho, destacando en este mbito sus obras sobre Veinticinco aos de evolucin de la justicia constitucional (1940-1965) (Mxico, UNAM, 1968); La proteccin jurdica y procesal de los derechos humanos ante las jurisdicciones nacionales (Madrid, Civitas, 1982); junto a muchas otras obras dentro de las cuales pueden mencionarse Ensayos sobre el derecho de amparo (Mxico, UNAM Porra, varias ediciones); Justicia Constitucional, ombudsman y derechos humanos (Mxico, CNDH, 1993); para luego incursionar en el derecho constitucional, tanto mexicano como comparado, donde destaca su obra Los tribunales constitucionales y los derechos humanos (Mxico, Porra, 1985); Problemas contemporneos del Poder Judicial (Mxico, UNAM, 1986); Introduccin al estudios de la defensa de la Constitucin en el ordenamiento mexicano (Mxico, UNAM, varias ediciones); junto a Jos Ramn Cosso El poder judicial en el ordenamiento mexicano (Mxico, FCE, 1996); junto a su hijo Hctor Fix Fierro, El Consejo de la Judicatura (Mxico, Unam, 1996); junto a Salvador Valencia
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Carmona, Derecho constitucional mexicano y comparado (Mxico, Porra, varias ediciones); siendo en el mbito latinoamericano, quien desarroll y ha contribuido con mayor energa a la conceptualizacin y desarrollo dogmtico del derecho procesal constitucional en la regin, donde destaca su obra el El juicio de amparo (Mxico, Porra, 1964); Latinoamrica. Constitucin, proceso y derechos humanos (Mxico, Porra, 1988); Introduccin a la defensa de la Constitucin en el ordenamiento mexicano (Mxico, UNAM, varias ediciones), sin perjuicio de sus aportes conceptuales y al perfilamiento del derecho procesal constitucional como disciplina, que ya haba iniciado entre 1955 y 1956, en La garanta jurisdiccional de la Constitucin mexicana. Ensayo de una estructuracin procesal del amparo, redactado en 1955 y publicado en diversas revistas mexicanas en 1956. Su gran obra acadmica la desarrolla como investigador del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, del cual fue director por doce aos, entre 1966 y 1978, durante cuya direccin el Instituto se desarroll y adquiri el rigor cientfico y disciplinario que lo ha convertido en la institucin lder en la materia de Amrica Latina, el cual publica ms de cien obras anualmente de sus investigadores, del cual hoy el Maestro Fix-Zamudio es investigador emrito nombrado por el Consejo Universitario desde el ao 1987. Fuera de sus importantes investigaciones y publicaciones en el mbito del derecho procesal y del derecho constitucional tanto mexicano como comparado, su principal aporte al derecho en una perspectiva regional ha sido el desarrollo del derecho procesal constitucional.
1.1. EL USO DEL VOCABLO POR NICETO ALCAL ZAMORA Y CASTILLO

El uso del concepto de derecho procesal constitucional surge en la dcada del 40 del siglo XX, siendo el jurista y procesalista espaol Niceto Alcal Zamora y Castillo su creador, en sus obras de exilio en Argentina y Mxico. El vocablo fue utilizado por primera vez por Niceto Alcal Zamora y Castillo, en su etapa de exilio en Argentina, el cual lo utiliza en su libro Ensayos de derecho procesal (civil, penal y constitucional), publicado en Buenos Aires en 1944, reiterndolo en artculo publicado en la Revista de Derecho Procesal, editada en Buenos Aires por Hugo Alsina (ao III, 2 parte, 1945, p. 77). Niceto Alcal Zamora y Castillo luego emigra a Mxico contratado por la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, donde desarrolla su obra Proceso, autocomposicin y autodefensa,1 en la cual expresa su opinin de que Kelsen constituye el funda1
ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO, Niceto. Proceso, autocomposicin y autodefensa (contribucin a los fines del proceso), Primera edicin, Mxico, 1947.
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La ciencia del derecho procesal constitucional. Estudios en homenaje a Hctor Fix-Zamudio
dor del derecho procesal constitucional.2 Es all, en Ciudad de Mxico y en la UNAM que se encuentra Alcal Zamora y Castillo con el joven Hctor Fix-Zamudio, a quien guiar en el desarrollo de su tesis de licenciatura en derecho de 1955.
1.2. LOS ANTECEDENTES DOCTRINALES DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Puede sealarse que en la doctrina fueron Hans Kelsen, Eduardo Couture, Piero Calamandrei y Mauro Cappeletti los que aportaron las bases para el nacimiento del derecho procesal constitucional. Ya Niceto Alcal Zamora y Castillo sostiene en su obra Proceso, autocomposicin y autodefensa (contribucin a los fines del proceso) que Kelsen constituye el fundador del derecho procesal constitucional (3 ed. Mxico, UNAM, 1991, p. 215); lo que es tambin asumido por Fix-Zamudio en su memoria de licenciado en la conclusin quinta de ella. Sin lugar a dudas, para ello se considera que fue integrante del equipo que elabor el texto referente al Tribunal Constitucional austriaco incorporado en la Constitucin de 1920, del cual fue magistrado entre 1921 y 1930, luego que se dictara y promulgara el 13 de junio de 1921, la Ley Federal sobre organizacin del Tribunal Constitucional, sin perjuicio de mantenerse en la ctedra universitaria en la Facultad de Derecho de Viena. Hans Kelsen es el autor del primer estudio sistemtico sobre la jurisdiccin constitucional desarrollado en 1928 en su obra La garantie jurisdictionelle de la Constitution (La justice constitutionnelle),3 donde fundamenta y desarrolla en forma sistemtica la existencia de una jurisdiccin constitucional concentrada y especializada.
Eduardo Couture se refiere al derecho procesal constitucional en su trabajo Las garantas constitucionales del proceso civil, publicado en el libro Estudios de Derecho Procesal en Honor de Hugo Alsina (Buenos Aires, 1946, pp. 158-173), como asimismo en su obra clsica Fundamentos del Derecho Procesal Civil, cuya primera edicin es de 1947, donde dedica la tercera parte del tomo I a los casos del Derecho Procesal Constitucional. Asimismo, se le considera el padre del Derecho Constitucional Procesal, el cual comprende el estudio de las garantas constitucionales de acceso a la jurisdiccin o tutela judicial efectiva y las reglas sustantivas y adjetivas del debido proceso.
Piero Calamandrei, distinguido procesalista y luego profesor de derecho constitucional italiano en la postguerra, realizar aportaciones significativas al desarrollo del dere-
ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO, Niceto. Proceso, autocomposicin y autodefensa (contribucin a los fines del proceso). 3 ed., Mxico, UNAM, 1991, p. 215. Ver en Revue de Droit Public en France et a ltranger, Paris, 1928, pp. 52-143. Traducido al espaol por Rolando Tamayo y Salmorn, La garanta jurisdiccional de la Constitucin (La justicia Constitucional), en Anuario Jurdico, I, UNAM, Mxico, 1974, pp. 471-515.
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cho procesal constitucional al establecer los fundamentos de la jurisdiccin constitucional italiana en su obra La Illegittimita constituzionale delle leggi nel processo civile,4 la cual fue posteriormente, en 1962, traducida al espaol.5 Asimismo, el autor aborda la materia en tres artculos: Potere Giudiziario e Suprema Corte Costituzionale, La Illegittimita constituzionale delle leggi nel processo civile, y Corte Costituzionale e autorit giudiziaria, publicados en Opere Giudiriche (Napoli, 1968, tomo III, pp. 215-225; 337-412; y 609-654), los cuales son traducidos al espaol por Sents Melendo.6 Mauro Cappelletti, por su parte, aportar en el mbito de la jurisdiccin constitucional, que esta no slo se refiere al control constitucional orgnico, sino que se ampla con la jurisdiccin constitucional protectora de los derechos fundamentales o la jurisdiccin constitucional de las libertades, lo que precisa en su obra La giurisdizione costituzionale delle liberta (Giuffr, Milano, 1955), la que ser traducida al espaol por el propio Fix-Zamudio como La jurisdiccin constitucional de la libertad (con referencia a los ordenamientos alemn, suizo y austriaco).7 Adems el maestro italiano agrega el necesario estudio del derecho procesal trasnacional o Jurisdiccin constitucional trasnacional,8 materia que trata tambin en su artculo Justicia Constitucional supranacional, traducido por Luis Dorantes Tamayo y publicado en la Revista de la Facultad de Derecho de Mxico N 110, mayo-agosto, Tomo XXVIII, Mxico, 1978, pp. 337 y ss. El desarrollo del derecho procesal constitucional como disciplina jurdica y su estudio sistemtico por Hctor Fix-Zamudio. Es, sin duda, el maestro Hctor Fix-Zamudio, discpulo de Alcal Zamora y Castillo, quien desarrollar y sistematizar el derecho procesal constitucional como disciplina jurdica, cuyo primer trabajo fue su tesis de licenciado en derecho en 1955, denominada La garanta jurisdiccional de la Constitucin mexicana (ensayo de una estructuracin procesal del amparo), Facultad de Derecho, UNAM, 1955, 180 pginas, defendida en enero de 1956; publicados dos de sus captulos en la Revista La Justicia en 19569 y luego el contenido completo en su obra El juicio de Amparo, Editorial Porra, Mxico, 1964, pp. 5-70. Asimismo, en 1956, publica el artculo La aportacin de Piero Calamandrei al Derecho Procesal Constitucional (Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, Tomo VI, N 24, octubre-diciembre de 1956).
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Obra editada por CEDAM, Padova, Italia, 1950. Incorporada al texto de CALAMANDREI Estudios sobre el proceso civil, Buenos Aires, 1962, pp. 21-120. CALAMANDREI, Piero. Estudios sobre el proceso civil. Traduccin de Sents Melendo, Ejea, pp. 23-120 y 121-198. CAPPELLETTI, Mauro. La jurisdiccin constitucional de la libertad (con referencia a los ordenamientos alemn, suizo y austriaco). Instituto de Derecho Comparado-UNAM. Imprenta Universitaria, Mxico, 1961. CAPPELETTI, Mauro. Necesidad y legitimidad de la justicia constitucional, en Tribunales constitucionales europeos y derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1984, pp. 599-662. El captulo El Derecho Procesal Constitucional, en La Justicia, Tomo XXVII, N 309-310, enero- febrero, 1956, pp. 12300-12313 y 12361-12364; y el captulo El Proceso Constitucional, en La Justicia, Tomo XXVII, N 317, septiembre de 1956, pp. 12625-12336.
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Ya en su tesis de licenciatura, Fix-Zamudio consideraba la existencia de una disciplina instrumental que se ocupa del estudio de las normas que sirven de medio para la realizacin de las disposiciones contenidas en los preceptos constitucionales, cuando estos son desconocidos, violados o existe incertidumbre sobre su significado; siendo esta materia una de las ramas ms jvenes de la Ciencia del Derecho Procesal, y por lo tanto, no ha sido objeto todava de una doctrina sistemtica que defina su verdadera naturaleza y establezca sus lmites dentro del inmenso campo del Derecho.10 Fix-Zamudio, en La garanta jurisdiccional de la Constitucin mexicana (Ensayo de una estructura procesal del Amparo), se refiere al derecho procesal constitucional como aquel que se ocupa del examen de las garantas de la propia Ley Fundamental, y que estn establecidas en el texto mismo de la norma suprema (p. 91). Los aportes ms maduros de Fix-Zamudio sobre la materia se encuentran en su obra Introduccin al Derecho Procesal Constitucional que se publicara tambin por FUNDAP, en Quertaro, en el ao 2002, como asimismo en sus obras Derecho constitucional mexicano y comparado (2003); y La defensa de la Constitucin en el ordenamiento mexicano (Ed. Porra, Mxico, 2006). Fix-Zamudio en La garanta jurisdiccional de la Constitucin mexicana (Ensayo de una estructura procesal del Amparo), conceptualiza el proceso constitucional como conjunto armnico y ordenado de actos jurdicos, en vista de la composicin de la litis de trascendencia jurdica, que establece una relacin de las partes con el juzgador y que se desenvuelve en una serie concatenada de situaciones.11 En tal sentido, el Maestro Fix-Zamudio distingue el derecho procesal constitucional del derecho constitucional procesal, este ltimo iniciado por Eduardo Couture, el cual se centra en el estudio y anlisis de la normativa constitucional que regula el derecho a la jurisdiccin y al debido proceso. En Introduccin al derecho procesal constitucional, Fix-Zamudio vuelve sobre el concepto de derecho procesal constitucional, sealando que tiene por objeto el anlisis cientfico, desde la perspectiva de la teora o doctrina general del proceso o del Derecho Procesal, de las garantas constitucionales establecidas por la Carta Federal de 1917, con sus numerosas reformas posteriores.12 En la misma obra, el autor precisa que [] debemos estar conscientes que hay una presencia de las diversas disciplinas procesales respecto del derecho sustantivo que es relativamente reciente y que ese desprendimiento ha sido paulatino, comenzando por el derecho procesal civil y
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FIX-ZAMUDIO, Hctor. La garanta jurisdiccional de la Constitucin mexicana (Ensayo de una estructura procesal del Amparo), UNAM, Mxico, D.F., 1955, p. 57. FIX-ZAMUDIO, Hctor. La garanta jurisdiccional de la Constitucin mexicana (Ensayo de una estructura procesal del Amparo), UNAM, Mxico, D.F., 1955, p. 106. FIX-ZAMUDIO, Hctor. Introduccin al Derecho Procesal Constitucional. Ed. FUNDAp, Quertaro, 2002, pp. 113-114.
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penal, y slo posteriormente los derechos procesales administrativos, de trabajo, agrario, etc. y una de las ramas ms modernas, sino es que debe considerarse la ms actual, es precisamente el derecho procesal constitucional.13
Finalmente, Fix-Zamudio en sus Breves reflexiones sobre el concepto y contenido del derecho procesal constitucional, nos seala que el derecho procesal constitucional puede describirse como la disciplina jurdica, situada dentro del campo del derecho procesal, que se ocupa del estudio sistemtico de las instituciones y de los rganos por medio de los cuales pueden resolverse los conflictos relativos a la aplicacin de los principios, valores y disposiciones fundamentales, con el objeto de reparar la violacin de los mismos. [] Esta rama del derecho procesal general tiene como contenido el anlisis de las tres categoras que integran lo que se ha calificado como triloga estructural del proceso, es decir, la accin, la jurisdiccin y el proceso. Pero estas tres categoras esenciales poseen aspectos peculiares en el derecho procesal constitucional, y con este motivo, como un ensayo de sistematizacin de la materia de esta disciplina reciente, todava en formacin, adoptamos la terminologa, ya acreditada, del notable procesalista italiano Mauro Cappelletti, quien adems ha sido uno de los juristas que mayores aportaciones han hecho a este sector del derecho procesal. 14 Estas ltimas consideraciones de Fix-Zamudio deben ser moduladas, a que podemos sostener con Hberle y Landa que el derecho procesal constitucional es tambin un derecho constitucional concretizado, no se trata slo de aplicar la Constitucin en funcin de las normas procedimentales, sino de darle a dichas normas un contenido propio, conforme a la Constitucin, pues si bien el derecho procesal constitucional tambin requiere partir y remitirse a los principios generales del Derecho procesal, ello ser posible en la medida que este ltimo sea afn con los principios y valores constitucionales.15
Con Zagrebelsky, puede sealarse que la jurisdiccin constitucional y los procedimientos de aplicacin de la Constitucin para la resolucin de casos controvertidos lleva aparejada una teora de la Constitucin como norma sustancial, cada concepcin de la Constitucin lleva aparejado una concretizacin del procedimiento, as como cada concepcin del procedimiento lleva aparejada una concepcin de la Constitucin.16 El derecho procesal constitucional es sui generis, ya que comprende en s pluralidad de perspectivas, que deben reconstruirse alrededor de bienes jurdicos mltiples. Se trata de un derecho procesal capaz de comprender las razones no siempre
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FIX-ZAMUDIO, Hctor. Introduccin al Derecho Procesal Constitucional. Ed. FUNDAp, Quertaro, 2002, pp. 19 y ss. FIX-ZAMUDIO, Hctor. Breves reflexiones sobre el concepto y contenido del derecho procesal constitucional, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo. Derecho procesal constitucional. Tomo I. Tercera edicin, Ed. Porra, Mxico, 2003, p. 197. LANDA, Csar. Autonoma procesal del Tribunal Constitucional, en Revista Justicia Constitucional. Ao 2 N 4, julio-diciembre, 2006, Ed. Palestra, Lima, 2006, p. 67. ZAGREBELSKY, Gustavo. Derecho Procesal Constitucional? y otros ensayos de justicia constitucional. Ed. FUNDAp, Mxico, 2004, pp. 17-18.
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coincidentes de la tutela subjetiva de los derechos fundamentales, pero tambin las razones de la tutela objetiva de la Constitucin.17 El derecho procesal constitucional implica la existencia de determinadas instituciones, valores, principios, derechos y garantas constitucionales que se operacionalizan litigiosamente en procesos y procedimientos que regula la disciplina, los cuales implican la confluencia aplicativa de principios e instituciones tanto de derecho constitucional como de derecho procesal con particularidades propias de los procesos constitucionales. Es una disciplina sustantiva en la medida que tiene por objeto de estudio la defensa de la Constitucin y la interpretacin de la Carta Fundamental y los derechos fundamentales por las jurisdicciones constitucionales; estudia los rganos constitucionales, su organizacin, funciones y atribuciones; y es una disciplina adjetiva en la medida que utiliza principios y reglas procesales, an cuando con peculiaridades propias de los procesos constitucionales, en especial, la legitimacin, las partes, el concepto de cosa juzgada, relativizacin, principio de congruencia, los tipos de sentencia, la fuerza vinculante de la sentencia constitucional, entre otras materias. As, esta novel disciplina jurdica reconoce elementos y se alimenta de la dogmtica constitucional y procesal en una interaccin en la cual ninguno de ellos somete o anula al otro, reconociendo en la Constitucin su derecho sustantivo y en el derecho procesal el derecho adjetivo. Adems debe tenerse presente que el objeto que est en litigio es estrictamente una materia constitucional (la defensa y garanta de los derechos fundamentales y el control del poder poltico en el Estado Constitucional democrtico haciendo efectiva la supremaca constitucional). Durante las ltimas dos dcadas del siglo XX y esta primera dcada del siglo XXI, puede sostenerse que se ha desarrollado y expandido el inters acadmico por el derecho procesal constitucional, como asimismo se ha avanzado en la delimitacin, vale decir, en la fijacin del contenido y fronteras de esta nueva disciplina del derecho pblico, an en desarrollo. El derecho procesal constitucional hoy ha recibido aportes significativos de acadmicos provenientes del derecho procesal y del derecho constitucional, estudiando en profundidad las materias de confluencia disciplinaria, adems del convencimiento de dotar tal estudio de autonoma como disciplina cientfica, en torno al cual se ha generado y desarrollado el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional y sus nacientes ramas nacionales desde Mxico hasta Argentina y Chile en el extremo austral, teniendo la oportunidad de presidir la organizacin del IV Encuentro Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional desarrollado en Santiago en 2006, habindose ya desarrollado el primero en Rosario, Argentina, en 2003; el segundo en San Jos, Costa Rica, en 2004; el tercero, en La Antigua, Guatemala, 2005; y el quinto, en Cancn, Mxico, en 2008, celebrndose el sexto en San Juan, Argentina, en septiembre de 2009.
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ZAGREBELSKY, Gustavo. Derecho Procesal Constitucional? y otros ensayos de justicia constitucional. Ed. FUNDAp, Mxico, 2004, p. 57.
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En este homenaje al maestro Fix-Zamudio, por parte de la academia chilena concurren procesalistas, constitucionalistas y cultores del derecho internacional de los derechos humanos, rama del derecho esta ltima tan interrelacionada con los derechos fundamentales y que otorga una garanta inter o supranacional complementaria de la proteccin nacional de ellos. Esta confluencia de estudios y disciplinas jurdicas es lo que el maestro Fix-Zamudio busca y potencia al sostener que el derecho procesal constitucional se descompone en una dimensin de jurisdiccin constitucional orgnica, una jurisdiccin constitucional de la los derechos fundamentales y una jurisdiccin constitucional trasnacional e internacional. Los artculos recopilados en el presente libro son una muestra de la confluencia de los cultores de estas tres dimensiones del derecho procesal constitucional, los trabajos sobre las garantas del derecho a la jurisdiccin y al debido proceso, el anlisis sobre los rganos de jurisdiccin constitucional y sus competencias, los procesos constitucionales y, en especial, del nuevo recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artculo 93 N 6 de la Constitucin y sus peculiaridades, las acciones protectoras de derechos fundamentales, la Corte Interamericana y la proteccin de los derechos humanos, sin perjuicio de los temas relativamente nuevos del ministerio pblico en el proceso acusatorio penal, como el tema de la globalizacin y los derechos humanos, son analizados con diversos matices por calificados cultores acadmicos del derecho pblico constitucional, procesal e internacional, ellos son en el mbito del derecho procesal, partiendo por el distinguido Presidente del Tribunal Constitucional, Juan Colombo, los Ministros Jos Luis Cea, Enrique Navarro y Marisol Pea; la Presidenta de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Cecilia Medina; los profesores de Derecho Procesal Andrs Bordal, Miguel Otero, Diego Palomo y Hugo Pereira; los profesores de Derecho Constitucional Lautaro Ros, Francisco Ziga y Humberto Nogueira. El primer artculo del texto, del profesor Andrs Bordal, se dedica al estudio de la defensa jurisdiccional de la Constitucin y las instituciones de la justicia constitucional, relevando en un anlisis crtico los temas de la difusin o concentracin del control de constitucionalidad, la interpretacin de la constitucin por parte de todos los jueces, las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional y la casacin dentro de las competencias de la Corte Suprema cuando ella se produce por motivos de inconstitucionalidad. El Profesor y ministro del Tribunal Constitucional, Jos Luis Cea, analiza en su artculo los nuevos desafos del Tribunal Constitucional chileno, luego de la reforma de 2005, centrando su trabajo en el nuevo 96 N 3 sobre inaplicabilidad por inconstitucionalidad de leyes en control concreto y efecto inter partes, como asimismo analizando los criterios empleados por el tribunal, adems de sus propios criterios, sobre aspectos de procedimiento, como son la admisibilidad y el proceso de inaplicabilidad, teniendo presente la necesaria regulacin legal de tales aspectos que concretar las reformas a la LOC del Tribunal, que hoy se encuentra en fase final de control de constitucionalidad preventiva por el propio Tribunal Constitucional.
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El Presidente del Tribunal Constitucional, Juan Colombo, realiza algunos alcances conceptuales en materia de derecho procesal constitucional y sus desafos en el siglo XXI, para luego considerar la evolucin del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de las leyes, su transferencia como control concreto al Tribunal Constitucional desde la Corte Suprema de Justicia a partir de la reforma constitucional de 2005, como el desarrollo de sus consideraciones sobre su admisibilidad y tramitacin. El Ministro del Tribunal Constitucional, Enrique Navarro, centra su estudio sobre la reforma constitucional de 2005 en materia de jurisdiccin constitucional, la nueva integracin del Tribunal y sus nuevas competencias poniendo nfasis en el monopolio del control de constitucionalidad de la ley, para terminar con un anlisis de la evolucin del recurso de proteccin en materia de derechos fundamentales y una reflexin sobre los derechos no tutelados. La Ministra del Tribunal Constitucional, Marisol Pea, pone su centro de atencin en el artculo que nos proporciona, sobre las reformas al Tribunal Constitucional y su nueva competencia en materia de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, como en los dilemas que debi enfrentar el Tribunal en el desarrollo del procedimiento sin que este estuviere establecido en la LOC del Tribunal Constitucional, analizando la jurisprudencia del tribunal producida sobre la materia. El profesor Lautaro Ros en su trabajo realiza una aproximacin conceptual a la jurisdiccin constitucional y nos presenta un panorama de ella en la evolucin constitucional chilena, como asimismo cmo ella se encuentra distribuida en la competencia de diversos tribunales que tienen atribuciones especficas, para concluir con un anlisis del Tribunal Constitucional y sus atribuciones actuales. El profesor Humberto Nogueira desarrolla en su trabajo sobre el derecho a la jurisdiccin y al debido proceso, l analiza el artculo 19 N 3 y el artculo 76 de la Constitucin en armona con los artculos 8 y 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, como asimismo la rica jurisprudencia emanada del Tribunal Constitucional y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre la materia. El profesor Diego Palomo realiza un anlisis crtico sobre el Recurso de Proteccin en cuanto accin y proceso constitucional protector de los derechos fundamentales, analizando sus antecedentes, sus elementos esenciales, el desarrollo de la doctrina de la propietarizacin de los derechos y las perspectivas de cambio con el proyecto de ley de proteccin de derechos fundamentales en actual tramitacin parlamentaria, habiendo ya sido aprobado por la Comisin de Derechos Humanos de la Cmara de Diputados en 2008. El profesor Francisco Ziga analiza el tema del Fuero Parlamentario y las normas reguladoras del nuevo proceso penal, partiendo por un anlisis de la naturaleza jurdica de la institucin y su evolucin en nuestro ordenamiento jurdico hasta llegar al actual procedimiento de desafuero parlamentario, considerando el desarrollo jurisprudencial del Tribunal Constitucional sobre la materia.
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Los profesores Miguel Otero y Hugo Pereira desarrollan dos estudios centrados en el Ministerio Pblico como institucin de la nueva justicia penal. El primer estudio explicita las diferencias entre el proyecto original del Ejecutivo y el texto aprobado por el Congreso Nacional respecto de las bases constitucionales del Ministerio Pblico; el segundo trabajo se centra en el anlisis de las disposiciones constitucionales del Ministerio Pblico y su legislacin complementaria, analizando las funciones y atribuciones del Ministerio pblico en el nuevo procedimiento penal acusatorio. La profesora de Derecho Internacional de los Derechos Humanos y Presidenta de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Cecilia Medina, considera en su trabajo la jurisprudencia de la Corte Interamericana la calidad de vctima de los familiares de las personas que han sido vctimas de la violacin de sus derechos fundamentales, especialmente considerando el derecho a la jurisdiccin y al debido proceso, asegurados y garantizados por el artculo 8, y el derecho a un recurso sencillo, rpido y eficaz para la proteccin de los derechos garantizados por el artculo 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
Esperamos que los diversos trabajos recopilados en este libro homenaje al maestro Hctor Fix-Zamudio contribuyan a profundizar la reflexin de los cultores del derecho procesal y constitucional, como asimismo, a incentivar nuevos estudios e investigaciones en el campo del derecho procesal constitucional. El libro contiene dos trabajos de profesores chilenos radicados en Mxico que trabajan en la UNAM, Jorge Witker y Luis Daz. El primero trata el tema de derechos humanos, derecho de competencia y garanta de los consumidores, realizando un anlisis de los efectos horizontales y verticales de los derechos humanos. El segundo, centra sus reflexiones sobre el tema de la globalizacin como fenmeno, los desafos de la ideologa globalizadora en el mbito cultural de los Estados y de Latinoamrica, como asimismo los desafos de la globalizacin de los derechos humanos. Al terminar esta presentacin del texto, debemos agradecer a nuestro apreciado amigo y Presidente del Tribunal Constitucional y a las seoras y seores ministros, el que hayan prestado su casa como anfitriones para la presentacin de la presente obra, ello demuestra una vez ms la preocupacin de nuestro Tribunal Constitucional, adems de su tarea jurisdiccional, por estar presente en el desarrollo de la cultura jurdica nacional y del desarrollo y anlisis de los temas acadmicos que estn vinculados directamente con sus importantes y delicadas competencias constitucionales.
HUMBERTO NOGUEIRA ALCAL Presidente de la Asociacin Chilena de Derecho Constitucional Vicepresidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional Miembro Asociado de la Academia Internacional de Derecho Comparado.
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Estudios Constitucionales - Volumen 2 - 2009

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Estudios Constitucionales, Ao 7, N 1, 2009, pp.

Estudios Constitucionales, Ao 7, N 1, 2009, pp. 9-10

Estudios Constitucionales, Ao 7, N 1, 2009, pp. 9-10

EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL A INICIOS DEL SIGLO XXI EN AMRICA LATINA

Estudios Constitucionales, Ao 7, N 1, 2009, pp. 13-58

Humberto Nogueira Alcal

1.1. El uso del vocablo por Niceto Alcal Zamora y Castillo

1.2. Los antecedentes histricos del derecho procesal constitucional

Estudios Constitucionales, Ao 7, N 1, 2009, pp. 13-58

El derecho procesal constitucional a inicios del siglo XXI en Amrica Latina

1.3. Los antecedentes doctrinales del derecho procesal constitucional

Estudios Constitucionales, Ao 7, N 1, 2009, pp. 13-58

Humberto Nogueira Alcal

Estudios Constitucionales, Ao 7, N 1, 2009, pp. 13-58

El derecho procesal constitucional a inicios del siglo XXI en Amrica Latina

Estudios Constitucionales, Ao 7, N 1, 2009, pp. 13-58

Humberto Nogueira Alcal

2. LA CONCEPCIN DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL Y SU NATURALEZA JURDICA

2.1. El derecho procesal constitucional como parte del derecho constitucional

Estudios Constitucionales, Ao 7, N 1, 2009, pp. 13-58

El derecho procesal constitucional a inicios del siglo XXI en Amrica Latina

Estudios Constitucionales, Ao 7, N 1, 2009, pp. 13-58

Humberto Nogueira Alcal

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El derecho procesal constitucional a inicios del siglo XXI en Amrica Latina

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El derecho procesal constitucional a inicios del siglo XXI en Amrica Latina

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3. EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL Y SU OBJETO DE ESTUDIO

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3.2. La tesis intermedia de derecho procesal constitucional

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3.3. La posicin amplia sobre el derecho procesal constitucional

3.4. Tesis amplsima del derecho procesal constitucional

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3.5. Nuestras consideraciones sobre el contenido del derecho procesal constitucional

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4.1. El Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional

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4.3. Los Encuentros Iberoamericanos de Derecho Procesal Constitucional

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