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Droit international Priv

Introduction
I) Prsentation gnrale
Lexpression de Droit International Priv est apparue au 19me sicle par opposition au Droit International Public. Le Droit International est le droit des relations entre les Etats. Le Droit International Priv est celui des relations prives de caractre international. Henri Battifol disait que le DIP couvre lensemble des rgles applicables aux seules personnes prives dans les relations la socit internationale. Le lien entre les deux Droit International Priv est vident puisquil sagit de la division du monde en Etats souverains, chacun tant dot de ses propres lois. Cela conduit organiser les relations entre personnes publiques et prives. A distinction droit public priv correspond lpoque un clivage assez important dans notre droit. De nos jours la frontire entre les deux droits sest passablement estompe. Dans les rapports internationaux, le flou vient de ce sue lEtat et ses dmembrements participent de plus en plus la vie des affaires. En dfinitive, dans la conception universitaire Franaise, le Droit International Priv comporte quatre grands thmes, souvent groups deux par deux. La question des sujets du Droit International Priv : ces sujets tant dune part les nationaux et dautre part les trangers (matire exclue de lenseignement cette anne). Le droit de la nationalit est presque exclusivement national du fait que le Droit International Public pose le principe que chaque Etat dtermine librement quels sont ses nationaux (question lie la souverainet de lEtat). Le droit des trangers (galement appel condition des trangers ) consiste tudier les restrictions apportes la jouissance des droits des trangers. Cette question a connue une volution trs importante car lorigine les trangers avaient trs peu de droits, et aujourdhui, ils bnficient dun statut dgalit avec les nationaux, et cette volution est passe par diverses tapes (notamment larticle 2 du Code civil. Cet article na plus sa signification originelle car depuis 1948, la Cour de Cassation a appliqu le principe dgalit des trangers. Le sjour des trangers est rgi par le Code de lentre et du sjour des trangers et du droit dasile appel plus communment le CESEDA . Concernant donc ces deux questions, le fait quil existe deux catgories de sujets (trangers et nationaux) a des consquences sur les relations prives qui se nouent entre eux. Le droit des conflits : Il sagit dune part des conflits de lois et dautre part des conflits de juridictions. La problmatique du conflit de loi est de savoir quelle est la loi applicable lorsque la fonction juridique prsente un lment dextranit, autrement dit un lment tranger qui lui confre une dimension internationale. Concernant la question des conflits de juridictions une double problmatique merge : En cas de litige caractre international, il sagira de savoir quel tribunal est comptent pour statuer. Il sagira galement de savoir quel est leffet en France de jugements rendus ltranger.

II) Lvolution historique du droit des conflits. On distingue trois grandes priodes dans cette volution :

La phase pr-doctrinale : De lantiquit au Moyen Age. Les Grandes Doctrines : Elles apparaissent vers le 13me Sicle. Lpoque contemporaine : Elle dmarre vers le 18-19me sicle, et reprsente un grand brassage des ides avec un balancement entre la tendance individualiste et universitaire.

A) Lre pr doctrinale : Dans lantiquit primitive, les questions de Droit International Priv ntaient pas du tout connues car lpoque, il existait la distinction des citoyens et des trangers, mais les trangers navaient aucun droit, la seule exception rsidait en Grce Antique dans les traits disopolitie grce auxquelles deux cites amies convenaient de traiter galit les citoyens de lune et de lautre. A lpoque Romaine, un systme plus labor a t mis en place. Du fait des conqutes, il existait les citoyens Romains et les habitants des rgions conquises appels prgrins . Pour les citoyens Romains, on appliquait la loi civile jus civile , pour les prgrins, on faisait application du droit des gens jus gentium . Pour les relations de famille, les prgrins taient soumis aux lois de leurs contrs dorigine les lois prgrines . En 212 Aprs J.C, un dcret de lempereur Caracalla a accord la citoyennet tous les habitants de lEmpire, ainsi, tous ses habitants taient soumis au jus civile . Toujours cette poque, au moment de la chute de lEmpire Romain, les invasions barbares font intervenir de nouveaux peuples ayant chacun leurs propres lois. Le systme appliqu alors est celui de la personnalit des lois (chacun est soumis aux lois de lethnie laquelle il appartient). Ce systme va disparaitre aprs trois quatre sicles pour plusieurs raisons : - Il va se produire une sorte de fusion des populations grce la multiplication des mariages mixtes, et ce, en mme temps que le dveloppement dune conomie rurale tend fixer une population donne sur un territoire donn. - On assiste galement une fusion des institutions ou des lois (en gnral, la loi du groupe le plus nombreux domine, mais de nouvelles rgles font aussi apparition). Sous linfluence de ces deux facteurs, on va passer au systme de *la territorialit des lois (systme qui va se renforcer avec la fodalit). *Ce systme trs ferm empche lmergence de tout conflit de loi, et dailleurs, lorsquun juge est saisi dune question qui relve de coutumes diffrentes, il se borne appliquer sa propre loi appele Lex fori ou la Loi du for . B) Le dveloppement des doctrines : Lvolution va parti de lItalie au 13me sicle car en Italie, lpoque, il existe un certain nombre de cites indpendantes chacune dotes de ses statuts et faisant un commerce entre elles. Un autre facteur de lvolution est la redcouverte du droit Romain la suite de laquelle des juristes duniversit vont se livrer des commentaires dun manuscrit des compilations de Justinien, et ce en les appliquant des cas concrets. Ils vont ainsi chercher quelles limites doivent tres apportes lapplication des diffrents statuts. Cest ainsi quest ne la thorie des statuts . La premire cole est celle des glossateurs car ils partent dune glose (commentaire du droit Romain) pour dvelopper une ide. La plus clbre de ces Gloses est celle d Accuse , qui se penche sur le cas de la citation en justice dun habitant de Bologne en voyage daffaire Modne. Cette glose aboutit la conclusion quun statut donn ne lie que les sujets et nest pas vocation universelle. Cette rflexion sera poursuivie au 14me sicle par lcole des post glossateurs, et cette poque deux grands noms vont faire date, ceux de Balde et de Bartole . La rflexion faite selon une mthode empirique va distinguer les diffrents statuts en fonction de leur objet, et cest ainsi quest faite la distinction entre la procdure et le fond du droit. Ainsi, seule la procdure est ncessairement soumise la Lex Fori. Quand aux rgles du fond, des solutions sont dgages, savoir :

En matire dacte juridique est dgage la rgle Locus regit actum qui veut quun acte juridique soit soumis la loi du lieu de sa conclusion. En matire de dlits est dgag le principe de la Lex loci delicti , savoir lapplication de la loi du lieu de la survenance du dlit. Apparait aussi la distinction entre les statuts favorables et les statuts odieux , qui fondent lorigine de lordre public international et qui veut que aujourdhui encore on napplique pas (en droit international) une rgle juridique qui paraitrait absurde (odieuse).

C) Examen de la priode contemporaine

Pillet qui tait prof de droit publique a dvelopp un conception original, il voit dans le conflit de loi un conflit de souverainet. Il ne suis pas du tout Savini. Il va dmontrer que toute loi vocation la fois la gnralit et la permanence. SI on veut des solutions praticable et respectueuse des intrts des autres tats il est ncessaire de choisir entre lun ou lautre de ces caractres. Il faut sacrifier lun de ces caractres A cet effet il propose une distinction : Dune part il yu a des lois qui te,ndent la protection individuelle et c la permanence qiu doit lemporter et cela conduit a reconnaitre le critre de la nationalit. Dautre part il y a les lois de garantie sociales et pour ces lois, cest la gnralit qui doit lemporter. Ds lors le critre dapplication sera le territoire.

Au cour du 19me S 2. La raction particulariste Luniversalisme a t source de dsillusion, on constate la raret des rgles universelles et lexistence dopposition irrductible entre les systmes juridiques. Cest ainsi que la thorie de Savinie (communauts de droit entre les peuples) c dmentie . Divers auteur avec des nuances on pronn le particularisme qui met en avant lide que les rgles de conflit de lois on essentiellement un caractre national. Dun ct certains auteur on prconis un particulariste avec peu de nationalisme comme Niboyet qui mett en avant les intrt politique ml au conflit de lio. Dun autre ct un particularisme plus personnaliste avec Bartin car il va tre favorable la li national alors que Niboyet voulait plutt une loi du domicile . Il dveloppe que les rgles de conflit de loi ne sont quune projection du droit civil interne que le plan international. Cest lanalyse du droit interne qui va commander les rgles de conflit de loi. La doctrine particulariste cest galement dvp aux USA dans un contexte diffrent qui est celui des conflits interfdraux. Les amricains sont habitu se conflit de loi interne entre tats. Ce particularisme a t mis en vidence avec J. Story prof a Harvard qui ont dvp la thorie des droits acquis.

3)Les tendances actuelles

On a assist moiti du 20ms S a une renaissance du conflit de lois internationales. Les auteurs admettent que le conflit de loi implique des intrts privs. Il est aussi parfois ncessaire de prendre en compte lintrt de ltat. Cest ce qui traduit lessor des lois de police. Cest un concept important. Aux USA lapproche publiciste et rest de mise notamment avec un auteur Currie qui a dvp la thorie des intrts gouvernementaux, consiste partir du contenu concret de la rgle et du but quelle poursuit, cest donc une dmarche unilatraliste qui se rattache la doctrine statutiste ( M.A) part de la rgle pour avoir leur but quelle poursuit pour avoir son champs dapplication dans lespace.

On utilise largement les ressources du droit compar. Des auteurs on ainsi recherch une 3me voie dans le but de rapprocher les diffrents systme de conflit de lois. Ce fut le cas en Allemagne de RABEL et en France H. Battifole = consite a rechercher la coordination des systmes en vue de raliser une harmonisation suffisante des relations prive internationales. On a utilis plrs expression, on a un auteur qui a pu dire que ctait une universalisme qui veut partir des ralit et qui va recherch. Cette troisime voie va se dvp dans les conventions international qui unifie les rgles de conflit de loi.

III) Les sources du droit des conflits Lexpression de droit inter prive est trompeuse en matire de conflit de loi, il ny a pas dordre juridique suprieur a celui des tats do dcoulerai un certain nombre de solution, les sources sont donc essentiellement nationales. La part des sources internationale cest accrue en particulier avec lessor des traits, de +, on assiste a une communautarisation de la matire depuis lentre en vigueur du trait dAmsterdam. A) Les sources nationales

1) La loi En France il ny pas eu de codification de droit international prive. Cest un phnomne observable aussi bien que les rgles de conflit sont parse dans le code civil. Mais pendant longtemps les sources lgislative se sont limit a un texte lart 3 du code civil. Les rgles de conflits tait donc principalement dorigine jurisprudentielle. Dans le C.C 3 paragraphes : 1er : les lois de police et de suret oblige tous ceux qui habite le territoire 2me . 3me les lois concernant ltat et la capacit des personnes rgissent les franais mme rsident en pays tranger. Au cour de la 2me partie du 20 me S le lgislateur a paus le rgime des conflits de lois qui se sont plac dans le prolongement des rformes du droit interne. Ce fut le cas de la loi du 3 janvier 1972 rformant la filiation qui a paus les rgles de conflit larticle 311 - 14 311 18 du C.C. Ensuite a a t le cas de la loi du 11 juillet 1975 avec la rforme du divorce qui a prvu une rgle de conflit de loi larticle 310 du C.C. Il a t renumrot et figure dans larticle 309. Cest la mme dmarche qui a t suivi pour la prescription avec une loi de 2008 qui a prvu une rgle de conflit dans lart 2221 C.C. La prescription extinctive est soumise la loi rgissant le droit quelle affecte. On ne considre pas le dlai de prescription comme un dlai de pure procdure mais la prescrption est une condition de fond. Dautre loi on enrichie la source lgi en matire de conflit de loi : Il y a eu dabord la loi du 6 Fv 2001 relative la loi de ladoption international il fallait rgler les conflits de loi tranch par la uniquement par la jurisprudence qui se trouve aux art 370-3 et s du C.C. Dautre part la loi du 12 mai 2009 a introduit lart 515-7-1 dans le C.C qui pose une rgle de conflit dans le partenariat enregistr. On a une rgle de conflit qui opte pour la loi denregistrement du partenariat.

2)La jurisprudence Elle a jou un rle essentiel dans llaboration des rgles de conflit et dans celle des principes gouvernant leur mise en uvre. Ce qui fait quen la matire on a des grands arrts dont lautorit est maintenu. Il y a un visa qui vise larticle 3 du code civil. 3) La doctrine Elle joue un rle plus important que dans les autres discipline comme la montr lhistorique de la matire. Pendant longtemps quelque auteur de lpoque contemporaine on eu des

incidences discussive sur la juris cest le ca dHenri Batifole dont la thorie de la localisation a t accueillie par la cour de cassation. La dfinition des lois de police aujourdhui consacr par des lois communautaires empruntes aujourdhui a un auteur dcd Francescakis. Le comit Franais de droit international prive qui runi des juristes FR ou tranger et des magistrats aussi viennent et cest la que ce noue un dialogue entre juge et prof et met en vidence linfluence e la doctrine sur la juris. B) Les sources internationales du droit

Principalement dans les traits. - Pour la coutume internationale elle ne joue quun trs faible rle en droit des conflits de loi. En effet, il nexiste pas de principe qui imposeront aux tats de rgler les conflits de loi dans un sens dtermin. On constate tout au plus certaine convergence. Il existe quelque principe puiss dans la coutume international comme par exemple le principe de limunit de juridiction des souverains et des tats tranger. Concernant la juris international cad celle des juridictions internationales comme la cour permanante de justice international et la cour international de justice qui lui a succd aprs la 2me guerre mondiale. Il y a quelque dcision, rare, en rapport avec les conflits de lois. La jurisprudence internationale retient un principe permissif, cad quaucune rgle international ne pause de limite la comptence des tats pour poser des rgles de conflit de lois. Par ex arrt 1927 de la CPJI dans laffaire du Lotus. - Les traits internationaux : ce sont des traits multilatraux par opposition aux trait multilatraux conclu sous lgide dorganisation international dont les plus importante sont la confrence de LaHaye cr entre 1993 et la commission des nations unis pour le droit du commerce international qui a vu le jour en 1965. La CNUDCI/UNCITRAL est une institution qui uvre lharmonisation des rgles matriels mais aussi harmoniser les rgles de conflit de loi international. Cette source comporte quelque difficult propre, la premire dentre elle tient la ncessit dun certain nombre de ratification pour que le trait entre en vigueur. Le nombre varie, on prvoit quil faut 3 ratifications pour que le trait entre en vigueur. Mais bcp de convention de LaHaye reste morte. Autre obstacle, mme ratifi et publi, un trait nest pleinement applicable qui si il est deffet direct. Pour cela il faut que cest stipulation soit suffisamment claire et prcise pour pouvoir invoqu par des particuliers. Cest gnralement le cas des conventions portes des rgles de conflit de lois. Ce na pas t le cas de la convention de NY sur les droits de lenfant. La cour de cass a longtemps dit que cette convention ne pouvait pas applicable devant les tribunaux a dfaut d claire et prcise mais elle a fait un revirement en 2005. Linterprtation des traits est souvent source de divergeance auprs des juridictions national. Il y a pas de juridiction supranational apte a dlivrer ou a imposer une interprtation uniforme. Le risque et que dasn chaque tat parti de la convention et que cette interprtation vari dun tat lautre. Enfin sur le fond le droit international prive conventionnel issue de ces traits internationaux apparait comme le fruit de nombreux compromis instituant des droit complexe pas clairement dfinie. Lharmonisation recherch peut difficilement ce faire sur des question gnrales. On va ainsi diviser le statut personnel apr ex en une serie de question troite. On a donc des solutions complexe faite de compromis mis en vidence par Y.Lequette qui montre bien les travers de ce DIP car il y a un morclement de la matire avec des solutions compliqu.

C) Les sources communautaires Il existe aujourdhui un vaste mouvement dintgration rgional qui saccompagne dune harmonisation des rgles de droit et notamment des rgles de conflit de loi. On peut trouver des exemples de lUnion panamricaine qui a labor tout un code de DIP code Bustamante adopt par un 15aine dtats. Mais aussi lUnion Europenne qui correspond a un phnomne dactualit, a lorigine le trait de Rome prvoy dans son article 220 que les tats membres engagerai des ngociations notamment en vue de favoriser la reconnaissance et lexcution des dcisions judiciaire. Cette mthode intergouvernementale a produit deux conventions majeures qui sont la convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 sur la comptence et leffet des jugements en matire civil et commerciale. Elle vise les conflits de juridiction. Et une autre la convention de Rome du 19 Juin 1980 sur la loi applicable actuelle. En outre, le droit drive, issue des directives et rglement, a prvue, un certains nombre de rgles de conflits dans des domaines particuliers comme celui des assurances ou celui de la protection des consommateurs. Pendant assez longtemps le droit international europen couvre des domaines assez importants. Limpulsion est venue avec le trait dAmsterdam 1997 entr en vigueur en 1999. Ce trait a en effet, communautaris la coopration judiciaire en matire civil qui depuis le trait de Maastricht de 1992 relev du 3me pilier cad de la mthode intergouvernemental. Dans le trait dAmsterdam art 65 vise les rgles de conflit de loi et de juridiction. Aussitt cette comptence acquise les institutions communautaire on aussitt transpos les conventions existante en rglements communautaire par ex : la convention de Bruxelles est devenue le rglement Bruxelles 1 du 22 dc 2000. En matire de conflit de loi on t communautaris les rgles relative aux obligations et on a donc aujourdhui deux rglements important qui couvre tous les secteurs. Il y a eu un rglement Rome 2 du 11 juillet 2007 sur la loi applicable aux obligations non contractuelle puis un rglement dit Rome 1 du 17 Juin 2008 sur la loi applicable aux contrats. Rome 1 a repris les rgles de conflit de la convention de Rome de 1980.

Partie 1 : Thorie Gnral des conflits de Lois


Dans cette 1re partie on verra les principes de solutions puis leurs mis en ouevre

Titre 1 : Les principes de solution


Pour rsoudre le problme du conflit de loi, il faut dabord identifier celui-ci.

Chapitre 1 Les donnes du problme : les conflits de lois

Le postulat du conflit de loi est que le litige prsente un lment dextranit de sorte que la situation a des lien avec plusieurs tats. Ainsi le conflit de loi se prsente comme un conflit a caractre international et intressant le droit prive. Section 1 : le caractre international du conflit

Pour prciser ce caractre international il faut apporter des prcisions en 2 points. I)La notion dtat souverain Quelle doit tre lattitude du juge Franais face ces conflits ? Pour les conflits inter personnels, le juge franais doit rechercher dans le systme tranger dsign la solution du conflit. En gnral il existe des rgles pour trancher ces conflits inter coutumiers ou inter confessionnels. Rgle qui se dveloppe en deux temps. En consquence, le juge Franais pourra par exemple appliquer un ressortissant libanais de confession juive le droit mosaque (hbraque). Tout ceci semble simple tant que les intresss appartiennent au mme groupe. Pour les rapports mixtes, les solutions varient selon les pays. Parfois, les diffrents statuts sont sur un pied dgalit (cas au Liban) cela permet aux individus dexercer une option. Parfois le droit dun groupe prdomine et il rgira par consquent les rapports mixtes. Il sagira notamment du droit musulman dans des Etats confessionnels tels que lEgypte ou la Syrie par exemple. Concernant les conflits inter territoriaux, ils prsentent eux une analogie avec les conflits internationaux puisque chaque loi a une assise territoriale, il sagit donc toujours dun conflit dans lespace. Deux mthodes sont alors envisageables : - Une fois lEtat pluri-lgislatif dsign, on confie celui-ci la solution du conflit interne. - On va charger la rgle de conflit Franaise de dsigner directement la loi interne applicable. La premire solution suppose quil existe au niveau de lEtat pluri-lgislatif, un systme centralis de rglement (rgle fdrale de conflit dans les Etats structure fdrale) or ce type de rgle nexiste pas forcment. Dans ce cas, il est propos en doctrine dappliquer la rgle la plus communment admise ou alors de tenir compte des liens les plus troits. Cette mthode l se rencontre quand le critre de rattachement na pas dassise territoriale ce qui est le cas du critre de la nationalit par exemple (aux USA on retiendra le critre du domicile). La deuxime mthode consiste finalement assimiler le conflit interne un conflit international, elle a tendance simposer lorsque le critre de rattachement est de nature territoriale, par exemple, le lieu de survenance dun vnement ou encre la rsidence habituelle dune personne et en particulier les rglements communautaires Rome I et Rome II sont en ce sens. Dans ces deux rglements il est prvu que lorsquun Etat concerne plusieurs units territoriales dont chacune a ses propres rgles, chaque unit territoriale est considre comme un pays aux fins de dtermination de la loi applicable.

Section II : Les caractres des rgles en conflit. Entre quelles sortes de rgles peut-il exister un conflit ? I) Les sources. En principe, le conflit de lois sentend entre des rgles de sources nationales (par exemple entre la loi Franaise et la loi Belge), on peut cependant se demander ce quil est en prsence dun trait international qui dicte une rglementation de droit priv, lobjet du trait est alors dunifier les rgles matrielles applicables dans tel ou tel domaine, mais il y a une distinction faire :

Si le trait international rglemente les seules relations prives internationales, il doit contenir des rgles fixant son champ dapplication dans lespace (exemple de la Convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises : le champ dapplication de cette convention dans lespace cette est fixe de deux manires, avec un critre matriel et un critre organique: o Dune par la convention sapplique quand les parties sont tablies dans des Etats contractants diffrents, cest le critre matriel. o Dautre part la convention sapplique aussi lorsque la rgle de conflit du For dsigne la loi dun Etat contractant, ici on fait donc intervenir la rgle de conflit et la convention apparait comme partie intgrante du droit national dsign. Si le trait unifie compltement les rgles applicables une telle opration quil sagisse de rgles internes ou internationales. Cette situation devrait faire disparaitre le conflit de loi au moins entre les Etats parties la convention, cependant, la jurisprudence a montr que le conflit peut rapparaitre en cas dinterprtation divergente dans les Etats contractants. Cest ce qui a t rvl par une affaire ayant donn lieux larrt Hocke du 4 Mars 1963.

Aujourdhui se pose la question de savoir si la construction Europenne nimprime pas une particularit au Droit International Priv dans les relations entre les Etats membres de lUnion, on se demande en effet si lon nest pas en train de voir apparaitre un Droit International Priv rgional. En effet, les relations intracommunautaires sont influences par les principes de libre circulation (des marchandises, des services, etc) et par le principe de non discrimination. De tels principes ont des consquences avres sur les mcanismes conflictuels. II) La nature : On admet classiquement que le conflit de lois nexiste quentre des rgles de droit priv, cest seulement dans le domaine du droit priv que lon pourrait imaginer dappliquer une loi trangre (ceci correspond une doctrine classique qui voit clairement l rpartition entre le droit priv et public et on a pu affirmer il est hors de question de soumettre une loi trangre des relations qui relvent de notre droit public Polo). Cependant on constate aujourdhui que les rgles de droit public sont de plus en plus souvent mles aux rgles de droit priv, de plus la doctrine a montr que la question se posait diffremment suivant quil sagissait de faire une application directe du droit tranger ou bien simplement de le prendre en considration, notamment quand une telle rgle affecte une situation de droit priv. Cest ainsi que lon admet aujourdhui la possibilit de prendre en considration une rgle de droit public tranger pour trancher un litige de droit priv. Par exemple, le juge Franais doit statuer sur la validit formelle dun mariage clbr ltranger. Une autre question est de savoir si lon peut faire vritablement application du droit public tranger ? La doctrine donna aujourdhui une rponse positive en sappuyant notamment sur une rsolution de linstitut de droit international de 1975, selon cette rsolution, le caractre de droit public dune rgle trangre ne doit pas empcher son application, sous rserve de lordre public du For.

Cela tant, lapplicabilit de principe des rgles de droit public tranger connait des limites : Un Etat tranger ne saurait former une demande fonde sur lapplication du droit public tranger. Cest en ce sens que sest prononce la Cour de Cassation dans un arrt du 2/05/1910 rpublique du Guatemala , il y a cependant une exception, une organisation internationale peut mettre en place une coopration entre Etats dans un

domaine prdtermin (convention de 1995 qui tend la restitution des biens culturels illicitement exports). Lorsquil existe un lien entre la loi applicable et la comptence juridictionnelle, il ny a plus de conflit possible. Par exemple, en droit de la concurrence, la comptence des autorits communautaires est limite aux cas o le droit communautaire de la concurrence est applicable. Il ne peut sagir que dune application consentie par le systme juridique du For. Le droit public tranger ne sapplique pas par sa propre autorit et l plus quailleurs, lexception dordre public peut conduire carter le droit tranger, en particulier lorsquil a une connotation politique (cas par exemple des lois dembargo).

Chapitre II : La solution du conflit.


Classiquement il existe une distinction entre la mthode conflictuelle et la mthode matrielle ou substantielle, cette dernire donne directement la solution au problme juridique pos (on peut une fois de plus donner lexemple suscit de la convention de Vienne). La mthode conflictuelle est une mthode elle indirecte qui fait intervenir la rgle de conflit de lois qui dtermine la loi applicable. Pendant longtemps on a eu cette opposition mthodologique et la rgle est un peu plus complexe aujourdhui, la mthode conflictuelle a donn lieu des affinements qui ont dbouchs sur une diversification, de lautre, les mthodes concurrentes se sont multiplies si bien quil va falloir examiner la solution travers deux sections : Section 1) La mthode conflictuelle. En prsence dun litige international, le juge saisi, (juge du for) doit dabord faire un choix entre les diffrentes lois en contact avec la situation. Le principe ici est celui de lapplication de la rgle de conflit du for. Le juge Franais applique la rgle de conflit Franaise. Cette rgle de conflit peut tre de facture classique, selon la mthode prconise par Savigny ou bien de type un peu diffrent, ces diffrences correspondent la diversification.

I) La rgle de conflit savignyenne : A) Son nonc et ses caractres :

Le problme du choix de la loi tant pos, la solution va dpendre de la nature du rapport juridique litigieux. La rgle de conflit va donc relier une catgorie juridique un lment de rattachement. Par exemple, lEtat et la capacit des personnes ont pour lment de rattachement la nationalit ou encore la situation des biens a pour lment le lieu de situation, concernant les successions, on va distinguer selon quelles sont immobilires auquel cas cest le lieu de situation qui constitue le rattachement alors que pour les successions mobilires, on les rattache au dernier domicile du dfunt. Concernant les actes juridiques (contrats, rgimes matrimoniaux), il y a une nuance faire en ce qui concerne le fond et la forme : - Pour le fond on se rattache lautonomie de la volont c'est--dire la loi dautonomie (choisie par les parties). - Pour la forme, le rattachement est diffrent (dgag par les post glossateurs au moyen ge) et cest le lieu de conclusion du contrat. Une autre catgorie est celle des responsabilits civiles ou faits juridiques et l le rattachement traditionnel est le lieu de survenance du dlit (pays sur le territoire duquel le fait dommageable a t commis). Concernant la procdure, le rattachement est la loi du For. La rgle de conflit telle que lon vient de la voir na dans cette conception quune simple fonction rpartitrice, on dit parfois que cest un droit de classement. Llment de

rattachement na quune valeur localisatrice, on ne voit donc apparaitre aucune considration dordre matriel ou substantielle. Ainsi limite cette fonction, la rgle de conflit classique prsente diffrents caractres : - Elle est bilatrale, en ce sens quelle peut dsigner la loi du for ou bien une loi trangre quelconque. - Elle est abstraite en ce sens quelle ne privilgie pas la loi du for par rapport la loi trangre. - Elle est neutre en ce sens quaucune considration nintervient propos du contenu de la loi applicable ou du rsultat obtenu en lespce. B) Les critiques : Cette mthode classique a t la cible de critiques destines non pas tant lliminer mais lui apporter des correctifs ou introduire des mthodes concurrentes. Les critiques sont venues surtout des Etats Unis o on a dnonc une crise des conflits de lois, on a critiqu dabord lexcessive complexit du rglement (ce qui peut paraitre difficile imaginer en voyant la mthode de Savigny). Outre ce grief on a surtout critiqu lexcessive rigidit du rattachement unique. La rgle de conflit conduit parfois un rsultat inappropri en particulier lorsque la loi dsigne ne prsente en ralit gure de lien avec la situation. Sur ce terrain l la critique a t mene aux Etats Unis par un auteur du nom de Morris, qui a publi en 1951 un article intitul The proper law of the tort , et effectivement cest dans le domaine de la responsabilit civile que lon pouvait dire que la rgle de Savigny ntait pas approprie. Un arrt de la Cour dAppel de New York de 1963 Babcock / Jackson en est lillustration. Morris avait dvelopp une mthode de groupement de contact qui consistait rechercher o se rencontraient les diffrents droits applicables et en lespce sus cite la solution aurait t diffrente. En France une rponse un peu diffrente sera apporte avec ladmission de ce que lon appelle la clause dexception, il sagit dun correctif qui permet de rserver lapplication dune autre loi que celle dsigne si la situation prsente avec elle des liens plus troits. Cette clause se rencontre dans des conventions internationales ainsi que dans Rome I et Rome II ( larticle 4 paragraphe 3). Une autre critique tient lindiffrence de la rgle de conflit aussi bien lgard du rsultat matriel auquel elle conduit quaux intrts du For. La rgle de conflit apparait comme un mcanisme dsincarn, or en contre point lvolution du droit priv a tendu vers le dveloppement de lordre public, conomique et social. Ce grief a t dvelopp aux Etats Unis en particulier par Cavers dont la thorie sappelle la thorie de la justice dans chaque dcision , quil va fonder sur des principes de prfrence et selon cette thorie, il convient de prendre en compte le contenu concret des lois en prsence et de faire le choix en fonction du rsultat quelles permettent dobtenir. Cette critique, en France, a dbouch sur lmergence de rgles de conflit caractre substantiel. Enfin, de manire plus radicale encore, on a dnonc linadaptation de la mthode conflictuelle certains rapports internationaux, en particulier ceux du commerce international, de telles relations devraient tres rgies par des rgles matrielles rpondant aux exigences du commerce international. II) La diversification des rgles de conflit : A) Les rgles de conflits unilatral : Lunilatralisme soppose au bilatralisme, il sen suit que la rgle de conflit se borne dlimiter la comptence des lois du for, cest ce que fait larticle 3 du code civil.

En consquence, si la loi du For nest pas applicable, il est possible quune loi trangre veuille sappliquer. En consquence, le juge sera amen consulter la rgle de conflit trangre. Ce systme envisage les conflits de lois en termes de conflits de souverainet et qui veut tre respectueux des souverainets trangres. Cest un systme aux origines anciennes mais qui a eu encore ses dfenseurs lpoque contemporaine avec en France deux grands noms Niboyet et Gothot, cependant cette doctrine de lunilatralisme prsente un certain nombre dinconvnients. Pouss lextrme, il pourrait conduire ce que le juge se dclare incomptent ds lors que la loi du For ne peut pas sappliquer. En ce sens on peut citer la jurisprudence du 19me sicle qui dclarait le juge Franais incomptent pour statuer dans les litiges entre trangers. Mme sous une forme plus modre, lunilatralisme dbouche sur deux difficults : - La lacune. - Le cumul. Concernant la lacune, quand on cherche la volont dapplication de la loi trangre lorsque celle-ci ne se reconnait as comptente, la solution rside normalement dans une extension de la comptence de la loi du for cest une solution suggre en doctrine et admise par larticle 309 du code civil sui concerne la loi applicable au divorce et la sparation de corps (ancien article 310 du Code civil).Cet article dispose que la loi Franaise est applicable lorsque les poux sont Franais et tant que les poux sont domicilis en France et un troisime et dernier alina prvoit lapplicabilit de la loi Franaise lorsque aucune loi trangre ne se reconnait applicable alors que les tribunaux Franais sont comptents pour connaitre du divorce ou de la sparation de corps . Concernant le cumul, ici au contraire, plusieurs lois trangres se reconnaissent applicables, deux solutions dans ce cas sont proposes : - Choisir la loi la plus effective, c'est dire celle qui prsente le plus de liens en fait avec les parties. - Bilatraliser la rgle de conflit du for. Ces inconvnients montrent bien que la mthode unilatrale dbouche bien souvent sur une impasse. Sans doute en raison de ces inconvnients, lunilatralisme est en ralit peu usit, (sauf dans le domaine particulier des lois de police) et preuve de cet insuccs la jurisprudence Franaise, depuis fort longtemps, a bilatralis larticle 3 du Code civil. B) Les rgles de conflit caractre substantiel. Depuis environs une quarantaine dannes, lvolution du Droit International Priv est marque par la prise en charge par la rgle de conflit dobjectifs dordre matriel ou substantiel. La rgle de conflit tend moins localiser la situation qu satisfaire tel ou tel intrt particulier, par exemple, lintrt dun crancier daliment est dobtenir satisfaction, cest une ide de faveur qui va se retrouver dans la rgle de conflit de loi. Ainsi, la rgle de conflit caractre substantiel va comporter une inversion du raisonnement par rapport la rgle de conflit classique. On va partir du contenu concret des rgles en prsence afin de dterminer quelle sera la loi applicable. Cette rgle de conflit caractre substantiel peut alors prendre plusieurs formes : - Celle dun rattachement alternatif, avec 2 exemples : o Larticle 311-17 du Code civil concernant la reconnaissance denfant qui dispose que la reconnaissance est valable si elle a t faite conformment la loi personnelle de lauteur de celle-ci ou la loi personnelle de lenfant. Ce choix est fait pour favoriser la reconnaissance. o La forme des actes juridiques : La jurisprudence en effet a reconnu un caractre facultatif la rgle locus regit actum . La Cour de Cassation a ouvert aux parties un triple choix entre la loi locale, la loi applicable au fond et la loi nationale commune des parties. - Celle des rattachements en cascade : L aussi, il y a plusieurs critres de rattachement mais cette fois hirarchises : o En matire daliments, la convention de lahaie du 2 octobre 1973 prvoit ainsi lapplication de la loi de la rsidence habituelle du crancier, mais si elle

ne lui permet pas dobtenir satisfaction, pourra sappliquer la loi nationale commune des parties, et en cas dinsuccs, ce sera la loi du For. Il sagit de la loi la plus favorable lune des parties : On va rencontrer cette modalit dans le domaine des contrats lorsque le lgislateur veut favoriser lune des parties (salari et consommateur par exemple). Prcisment, cette technique est mise en uvre dans la convention de Rome sur les lois applicables aux obligations contractuelles et reprise dans le rglement rcent Rome I. Lide gnrale est la suivante : Dans le contrat de travail comme dans le contrat de consommation, la loi dautonomie nest pas supprime mais sa porte est limite. Il est prvu que le choix des parties ne saurait prives la personne protge (salari ou consommateur) de la protection que lui assurent les dispositions impratives de la loi qui serait applicable dfaut de choix .

En doctrine, un certain nombre dauteurs met des rserves, en effet, de telles rgles dvient selon eux la rgle de conflit de sa fonction localisatrice au profit de conceptions matrielles purement nationales. Il en rsulte une application privilgie de la loi du For. Un autre grief tient au risque de dpeage des situations juridiques, cest vrais tout particulirement avec la technique de la loi la plus favorable qui conduit en effet apprcier les rgles en prsence, avantages par avantages, et de fait, cest ce que fait la Cour de Cassation quand elle applique la rgle de la convention de Rome ou le rglement de Rome I. Ceci rends encore plus complexes les dcisions en la matire. Un dernier grief tien au manque de prvisibilit des solutions mais ce grief concerne plus encore la dernire variante des rgles de conflit que lon appelle la Proper Law. C) La proper Law : La mthode prconise est une mthode pragmatique qui va chercher dans chaque cas quelle est la mthode approprie autrement dit le juge va rechercher de faon empirique quelle est la loi qui prsente avec la situation les liens les plus troits. Cette thorie a eu une grande influence aux USA et elle a t reue galement en Europe une poque donne. Cette influence sest manifeste notamment grce aux travaux dHenri Batifole, qui a repr la notion de localisation du contrat et il a t suivi par la Cour de Cassation notamment dans un arrt de 1959 fourrure Renel , la cour a dit dans cet arrt a dfaut de choix des parties, il appartient au juge du fond de rechercher daprs lconomie de la convention ou les circonstances de la cause quelle est la loi qui doit rgir le contrat. Par la suite la mme thorie a t reprise par Paul Lagarde travers cette fois le principe de proximit qui veut sue lon applique une situation la loi qui prsente avec elle les liens les plus troits. Ces thories prsentent un grave inconvnient qui est leur inscurit juridique lie au manque de prvisibilit des solutions. Cela dit, elles nont reu par la suite quune application relative, la convention de Rome de 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles sest rfre certes la notion de liens les plus troits, mais aussi tt, elle a pos un systme de prsomption pour assurer justement une meilleure prvisibilit. De plus, le rglement communautaire Rome I marque un repli plus important encore du systme des liens les plus troits. Cette fois, un nombre important de contrats sont rattachs laide dun critre dtermin. Cette notion ne subsiste gure que sous la forme dun correctif que lon appelle la clause dexception.

Section II) Les mthodes concurrentes :


Une catgorie particulire merge, savoir la catgorie des lois de police, par ailleurs, une nouvelle mthode est apparue savoir la mthode de la reconnaissance. I) Les lois de police :

Elles connaissent de nos jours un essor considrable, elles refltent la place quoccupe aujourdhui la rgulation conomique et sociale dans lordre interne , le choix de la loi applicable se fait en fonction du but de la rgle et non de la nature du problme juridique pos. Cette expression de lois de police voque celles qui figurent lalina premier de larticle 3 du code civil. Mais dans ce texte, les lois de police doivent sentendre au sens large des lois de droit public, or, la notion de lois de police dont il sagit ici est diffrente. On les appelle aussi lois dapplication immdiate (dans certains manuels). Ainsi, la caractristique des lois de police est quelles sappliquent pralablement la mise en uvre de la rgle de conflit. A) La notion de lois de police : Une dfinition a t donne par Francescakis et selon cette dfinition il sagit des lois dont lobservation est ncessaire pour la sauvegarde de lorganisation politique, conomique et sociale du pays . Il ressort de cette dfinition que la loi de police prends en charge des intrts tatiques particulirement forts, do un degr dimprativit lev. Cette dfinition a inspir plus tard la CJCE dans laffaire arblade de 1999, et cette dernire a t reprise dans larticle 9 paragraphe 11er du rglement Rome I. La dfinition est la suivante une loi de police est une disposition imprative dont le respect est jug cruciale par un pays pour la sauvegarde de ses intrts publics tel que son organisation politique, sociale ou conomique, au point den exiger lapplication toute situation entrant dans son champ dapplication quel que soit par ailleurs la loi applicable au contrat daprs le prsent rglement . Des exemples de lois de police : - En droit des personnes et de la famille, sont considres comme lois de police, les rgles relatives lassistance ducative des mineurs ou encore au rgime primaire matrimonial. - EN droit des contrats, ont la qualit de lois de police les rgles qui assurent la protection du consommateur ou du locataire. - En droit des affaires, il sagira des rgles du Droit de la concurrence. - En droit du travail, des rgles relatives linstitution des organes reprsentatifs du personnel (solution dgage par le C.E dans un arrt du 29/06/1973 compagnie internationale des wagons lits ). Ceci va soulever le problme de savoir selon quels critres la loi de police doit elle tre applique. B) Les conditions dapplication : On distinguera selon que la loi de police appartient lordre juridique du for ou un droit tranger. 1) La loi de police du For : Lexistence dune loi de police va donc tenir en chec la rgle de conflit, la dmarche sera typiquement unilatraliste, le juge vrifie que telle rgle a bien les caractres dune loi de police, et il en dduira son application ncessaire la situation internationale donne. Pour cela cependant, il faut que cette situation prsente un certain rattachement avec le for. a) Le problme des critres de rattachement : Le rattachement des lois de police, la plupart du temps est de nature territoriale, cela tant, il peut se concrtiser de diffrentes manires, parfois, cest le domicile ou la rsidence en France voir la simple prsence dune personne en France. Il peut sagir galement de la situation dun bien, notamment immobilier sur le sol Franais. Cest le critre qui est retenu notamment en matire de baux.

Un autre exemple de mise en uvre de ce critre par la jurisprudence est un Arrt de la chambre mixte de la Cour de Cassation du 30/11/2007 selon lequel les dispositions de la loi du 31/12/1975 relatives la sous traitance entant quelle protgent le sous traitant sappliquent comme loi de police lorsque la construction dun immeuble a lieu en France. Il peut sagir galement de la ralisation dun fait , par exemple latteinte e France au droit moral de lauteur dune uvre, Cour de Cassation 1991 concernant la diffusion en France dun film coloris. Enfin il peut arriver que plusieurs rattachements alternatif soient retenus, une loi du 18/06/1966 sur les affrtements et transports maritimes se dclare applicable tous les transports effectues au dpart ou destination dun port Franais. Le juge recherche si lapplication de la loi en cause est ncessaire la ralisation du but poursuivi par le lgislateur. b) Lincidence du droit Communautaire : Le contact rcent entre le droit communautaire et le Droit International Priv poursuivant des logiques diffrentes, a produit deux consquences intressant les lois de police : - La CJCE a affirm lexistence dun contrle des lois de police nationales, au regard du droit communautaire. Cest une affirmation ressentie comme une sorte de tremblement de terre. Cette affirmation est venue de larrt Arblade affirmant que Lappartenance de rgles nationales la catgorie des lois de police ne les soustrait pas au respect des dispositions du trait sous peine de mconnaitre la primaut et lapplication uniforme du droit communautaire . La Cour vrifie par suite si la loi de police constitue une exception admissible aux liberts communautaires. La cour exige que la loi de police poursuive un but dintrt gnral lgitime et que le principe de proportionnalit soit respect. - En second lieu, on a vu apparaitre es lois de police communautaires, la CJCE, (encore elle) a en effet implicitement qualifi comme telles des normes issues de directives ou de rglements dont elle voulait tendre le champ dapplication spatial en raison des objectifs poursuivis. Larrt qui a marqu cette nouvelle tape est larrt Ingmar du 9/11/2000, cet arrt concerne le droit indemnit de lagent commercial en fin de contrat, prvu par une directive communautaire de 1986, or selon larrt Ingmar , la protection de lagent poursuivie par la directive exige que ces dispositions trouvent application ds lors que la situation prsente un lien troit avec la communaut, notamment lorsque lagent exerce son activit sur le territoire dun Etat membre, quel que soit la loi laquelle les parties ont entendu soumettre le contrat. Au surplus, le rglement Rome I rserve lui aussi dans son article 3, paragraphe 5 lapplication des rgles impratives du droit communautaire. La loi de police trangre lest par rapport a juge saisi, mais il faut comprendre que la loi de police est galement trangre par rapport au droit normalement applicable. Se pose alors une question dapplicabilit et concernant lapplication. o Concernant la question dapplicabilit : La difficult vient tout dabord de ce que les lois de police viennent dun systme tranger et au mme titre que lapplicabilit du droit public tranger, le juge du for naurait pas prter la main un lgislateur dont la comptence napparait pas justifie. Une volution sest produite ensuite, la doctrine a en effet admis que sagissant seulement de reconnaitre les effets de droit priv dune rgle imprative trangre, une possible application pouvait tre envisage. Une autre raison est que trs souvent dans les Etats modernes, les mmes objectifs gnraux se retrouvent, par exemple le souci de protger le consommateur ou le salari. Il en rsulte que lapplicabilit des lois de police rpondrait un souci de collaboration internationale. Cette ide de collaboration internationale est dailleurs mise en uvre dans certains traits internationaux (accords de brettom woods lorigine du F.M.I), et dans ces accords figure un texte qui assure les respect international de la rglementation des changes manant de chaque Etat contractant, et la Convention de Rome sur la loi applicable aux obligations contractuelles a prvu dans son article 7 paragraphe 1er la possibilit pour le juge saisi dappliquer les lois de police trangres. Il reste cependant quen tout tat de cause cette possibilit correspond une simple facult pour le juge.

o Concernant les conditions dapplication : La 1re difficult concerne les critres de cette application. La doctrine saccorde sur le fait quil faut prendre en compte les critres dapplication prvus par le lgislateur tranger lui mme. Lorsque les critres trangers ne sont pas expressment dnoncs, cest au juge du for quil revient de rechercher si lapplication de la loin de police est ncessaire en lespce la ralisation des objectifs poursuivis par le lgislateur tranger. Telle est donc la dmarche suivre pour le juge du for. Il y a tout de mme un cas particulier mentionner aujourdhui, cest ce que prvoit le rglement Rome I sur la loi applicable aux rglements contractuels (texte qui va remplacer la convention de Rome). En effet, le rglement -plus restrictif que la convention- envisage seulement la possibilit dappliquer les lois de police trangres du lieu dexcution de contrat, lorsquelles rendent cette excution ingale. Pour finir, ce quil faut ajouter sur ces conditions dapplication est que dans tous les cas, le juge nest pas oblig de faire application de ces lois de police trangres, il doit porter sur cette question un jugement dopportunit (ce que la jurisprudence a toujours admis). Le rglement Rome I nonce Pour dcider si, effet doit tre donn ces lois de police,, il est tenu compte de leur nature et de leur objet, ainsi que des consquences de leur application ou de leur non application . Ces prcautions sont invitable car certaines fois les lois de police prsentent un caractre politique (embargo ou sanctions conomiques).

II) Les rgles matrielles ou substantielles :


Les rgles matrielles de Droit International Priv constituent une manire directe de rsoudre un problme de fond prsentant une dimension internationale, en quoi celle-ci soppose la mthode conflictuelle qui est indirecte. Cest la mthode habituelle pour les conflits de juridiction, mais pour les conflits de lois, elle prsente un caractre trs secondaire (mthode conflictuelle applicable). Il faut encore prciser la diffrence entre ces rgles matrielles et substantielles et les lois de police qui elles sont aussi matrielles mais ont la particularit dtendre aux situations internationales des dispositions impratives du droit interne, en revanche, la rgle matrielle de Droit International Priv carte gnralement les prohibitions ou les limitations du droit interne, en faveur des situations internationales. Ces rgles matrielles sont nombreuses dans le domaine des rgles darbitrage international (principe dautonomie, de la clause compromissoire ou de la validit de la clause compromissoire conclue par lEtat conformment aux usages du commerce international) larbitrage nest en principe pas autoris pour lEtat sauf en matire de commerce international. Les rgles matrielles sont souvent dorigine prtorienne, mais elles trouvent aussi parfois leur source dans un trait international (convention de vienne du 11/04/1980 sur les ventes internationales de marchandises, ou encore les nombreux traits qui rglementent les contrats de transports internationaux). A cot de ces diffrentes rgles matrielles dinspiration librale, il existe dautres types de rgles matrielles inspires elles par le souci dassurer lharmonie internationale des situations ou de promouvoir une certaine thique des relations prives internationales. Ces rgles matrielles viennent gnralement en complment des rgles de conflit de lois. Lexemple que lon peut donner ici est celui de ladoption internationale, pour lequel le lgislateur a pos des rgles de conflit qui figurent dans le code civil aux articles 370-3 et suivants on ne peut prononcer ladoption dun mineur tranger dont la loi personnelle prohibe cette institution, sauf, sil est n et rside en France ; Le consentement du reprsentant lgal de lenfant est toujours requis et doit tre libre clair et sans contre partie . A travers ces deux rgles matrielles, le lgislateur Franais formule certains principes qui correspondent au principe dthique.

III) La mthode de la reconnaissance :

Cette mthode est utilise lorigine, dans le domaine des conflits de juridictions et plus spcialement sagissant de reconnaitre les effets dun jugement tranger. Une partie de la doctrine a cherch thoriser la question de la diversit des mthodes partir de la distinction entre les rgles et les dcisions. Les dcisions relveraient de la mthode de la reconnaissance et les rgles, de celle des conflits de lois. Par dcision, on entend certes celles qui manent des tribunaux, mais galement ce que lon appelle les actes publics trangers (actes pour lesquels lintervention dune autorit tatique est ncessaire pour valider lacte ou pour lui donner certains effets.) Cest une catgorie trs htrogne qui inclut par exemple les actes dtat civil, les actes notaris ou ceux qui donnent lieu un enregistrement par une autorit publique (conservateur des hypothques). Dans la mthode de la reconnaissance, la question essentielle est de savoir si lautorit trangre tait comptente, on a cet gard un adage forg par Niboyet Auctor regit actum (cest la loi de lautorit qui rgit lacte). Par voie de consquence, le conflit dautorit absorbe ici le conflit de loi, mais cependant dans une mesure variable, car parfois, un contrle est possible notamment au titre de lordre public. Actuellement, la mthode de la reconnaissance semble dborder son domaine primitif pour stendre des questions gnralement traites en termes de conflits de lois (le mariage ou le partenariat enregistr). La mthode de la reconnaissance est mise en uvre dans une convention de lahaie du 14/03/1978 sur la clbration et la reconnaissance de la validit des mariages, (par transcrit en droit franais donc ne constitue pas le droit positif), cette convention oblige les Etats contractants reconnaitre la validit des mariages clbrs conformment aux lois du pays de la conclusion. La diffrence de rsultat est que seul(e(s)) la ou les lois du pays de clbration compte, ainsi, le juge du for sen remet au systme juridique du lieu de la clbration. Cette mthode aboutit donc des solutions librales et marque un recul de lordre public. Du mme coup on peroit le risque inhrent cette mthode qui est le risque de fraude (hypothse o serait clbr un mariage de mme sexe dans un pays ou cela est autoris alors que les cocontractants seraient de nationalit trangre (pays o il est interdit pour deux personnes du mme sexe de se marier)).

TITRE II : La mise en uvre des principes : Chapitre I : La mise en uvre de la rgle de conflit :
Le procd normal tant celui de la rgle de conflit bilatral, deux issues sont possibles, savoir lapplication de la loi du For (loi Franaise), ou application dune loi trangre. Il y a donc une alternative, mais les deux branches de cette alternative ne sont pas places sur un pied dgalit, en effet, ltude de la condition de la loi trangre fait ressortir une situation dinfriorit par rapport la loi du for, la marque la plus nette de cette infriorit est la possibilit que la loi trangre soit vince au motif quelle est contraire lordre public international Franais (ceci serait inconcevable concernant la loi Franaise).

Section I) Lapplication du droit tranger : Dans une telle situation o lapplication du droit tranger rsulte de la rgle de conflit, il faut se demander si le juge est oblig dappliquer la rgle trangre comme il le ferait pour la loi Franaise. La situation prsente des particularits : - Sur le plan pratique, le juge ne connait pas ou connait peu la loi trangre. - Sur le plan thorique, il est extrieur au systme juridique tranger quil ne peut quobserver sans participer sa cration. La possibilit mme dappliquer le droit tranger a donn lieu des discutions doctrinales, et diverses justifications ont ts avances. La justification la plus ancienne rside dans la notion de droits acquis, et on sait quautrefois cest lcole Hollandaise qui avait mis en avant cette notion. Cette thorie a t reprise sous le nom de wasted rights , elle peut sexpliquer cependant sur le plan de thories dj appliques ltranger mais ne rends pas compte de la possibilit pour le juge de crer une nouvelle situation par application dune loi trangre. Une autre justification doit tre regarde et elle rsulte de la thorie Italienne de la rception de la loi trangre par le droit du For. Cette thorie part de lide quune rgle nest obligatoire que dans lordre juridique duquel elle mane, il sen suit quune norme du for est ncessaire en vue dincorporer ou de naturaliser une rgle trangre. Cette thorie a t critique pour lartifice quelle reprsente (elle va trop loin), en ralit, cest une thorie mi chemin que retient aujourdhui la doctrine Franaise. Lapplicabilit du droit tranger se base sur la rgle de conflit Franaise, et cest celle-ci qui e constitue le titre dapplication et Henri Batifole en a mme propos un affinement en soutenant que la rgle de conflit emprunterai au droit tranger son facteur rationnel, mais non son caractre impratif qui lui rsulte du systme Franais de Droit International Priv. Cette thorie a lavantage de montrer le caractre hybride de la loi trangre, la loi trangre est certes du droit mais du droit tranger ce qui explique le statut procdural particulier qui laffecte. I) Lautorit de la rgle de conflit : Quand une partie au litige, voir les deux invoquent la rgle de conflit dsignant une loi trangre, le juge ne peut pas passer outre et appliquer simplement le droit Franais (sa dcision serait casse pour violation de la loi), mais si aucune des parties ninvoque la loi trangre, le juge est-il oblig dappliquer la rgle de conflit et par suite le droit tranger dsign (cest le problme de loffice du juge en matire de conflit de loi.) Lautorit de la rgle de conflit se pose aussi lgard des parties elles mme, il sagira alors de savoir si elles peuvent saccorder sur lapplication dune autre loi que celle qui est en principe applicable ? Cette question l est celle de laccord procdural. A) Loffice du juge : Cette question a donn lieu une importante volution. Le point de dpart est un arrt Bisbal rendu par la Cour de Cassation le 12 Mai 1959, cet arrt nous dit Les rgles Franaises de conflit de lois entant du moins quelles prescrivent lapplication dune loi trangre, nont pas un caractre dordre public en ce sens quil appartient aux parties den rclamer lapplication et quon ne peut reprocher aux juges du fond de ne pas appliquer doffice la loi trangre et de faire en ce cas appel la loi interne Franaise, laquelle a vocation rgir tous les rapports de droit priv. Peu aprs, la Cour de Cassation a prcis que si le juge Franais nest pas oblig dappliquer la rgle de conflit, il cependant toujours la facult de le faire. Si il le fait, il doit alors respecter les principes directeurs du procs civil, et notamment celui du contradictoire, il doit donc inviter les parties conclure sur lapplication de la loi trangre. Cette position sest heurte de vives critiques en doctrine et notamment de la part de Henri Motulsky qui a invoqu largument selon lequel la rgle de conflit Franaise est de toute faon une rgle entant que telle obligatoire pour le juge Franais.

En dfinitive, ses critiques ont finis par porter, un revirement de jurisprudence a t constat par deux arrts des 11 et 18 octobre 1988 Rebouh et Schule , ces arrts prononcent la cassation des dcisions qui avaient fait application de la loi Franaise alors quune loi trangre tait dsigne, cassation sous le visa de larticle 12 du code de procdure civile qui dispose que le juge tranche le litige conformment aux rgles de droit qui lui sont applicables . La Cour de Cassation prcise que les juges du fond auraient du rechercher, au besoin doffice, quelles suites devaient tres donnes la demande en application de la loi trangre. Le 4 Dcembre 1990, la Cour de Cassation dans un arrt Coveco revient lapplication facultative de la rgle de conflit dans des circonstances o aucune convention internationale ntait applicable et o les parties avaient la libre disposition de leurs droits. Cependant il y a deux exceptions : - Cas o il y a une convention internationale qui contient la rgle de conflit. - Cas o les parties nont pas la libre disposition de leurs droits. Ce replis a t trs mal reu par la doctrine qui a immdiatement repris ses critiques lgard de la jurisprudence si bien que 2 arrts du 26 Mai 1999 mutuelle du mans et Belad sont de nouveau revenus sur la jurisprudence acquise. Cette dernire tape limine le critre de lexistence dune convention internationale, il va en ressortir un rgime dualiste sagissant de droits indisponibles, le juge doit doffice appliquer la rgle de conflit, mais sagissant de droits disponibles, il ny est pas tenu. Cest ainsi que depuis 1999 la jurisprudence semble stre stabilise. Cela suscite la question de savoir partir de quand un droit peut tre qualifi de disponible et dindisponible. On a une directive de base qui est que grosso modo la notion de droits disponibles correspond la catgorie de droits patrimoniaux alors que la notion de droits disponibles correspond aux droits extrapatrimoniaux. Ceci est trs approximatif car dans le domaine patrimonial, lordre public s est dvelopp si bien quil existe des droit indisponibles, et de lautre lautonomie de la volont a fait apparition dans le champ extra patrimonial, si bien quon y rencontre des droits disponibles. On peut citer comme exemple un arrt du 11 Mars 2009 o la Cour de Cassation qualifie la prestation compensatoire de divorce de droit disponible (alors quil sagit en principe de droits indisponibles) mais le juge sest pos sur le principe que les prestations lies au divorce sont elles disponibles. Ce statut quo est loin de satisfaire les auteurs, et beaucoup considrent quen toute hypothse lapplication de la rgle de conflit devrait tre obligatoire pour les juges, quitte ce que les parties puissent en suite, (si les droits sont disponibles), renoncer lapplication de la loi trangre. En effet, ce raisonnement l serrait prfrable. Un temprament a t admis par la Cour de Cassation il sagit de la thorie de lquivalence qui a dabord t mise en uvre sur le terrain de leffet en France de jugements trangers lorsque le juge tranger avait appliqu une loi autre que celle sui aurait du ltre selon les rgles de conflit Franaise. Lquivalence entre les deux lois permettait alors de donner effet au jugement tranger. Cette utilisation est donc rserve au domaine des jugements de juridictions. Ultrieurement, cette notion dquivalence a t mise en uvre dans le champ des conflits de lois, dans un arrt du 13 Avril 1999 compagnie royale belge la Cour de Cassation admet en effet ce type dquivalence. Lide fait donc son chemin et permet de faire chapper la cassation les dcisions du fond qui ont appliqu une autre loi que la loi trangre dsigne, ds lors que les rsultats produits sont substantiellement quivalents. Cette notion dquivalence joue quelque soit la nature des droits en cause (disponible ou indisponible). En revanche, lautre temprament tir de laccord procdural ne concerne que les droits disponibles.

B) Laccord procdural : La question est de savoir si les parties ont la possibilit de saccorder sur lapplication dune loi autre que celle dsigne par la rgle de conflit ? Une rponse positive a t donne par la jurisprudence partir dun arrt rendu le 19 Avril 1988 Roho ultrieurement confirm par un arrt Hannover international rendu le 6 Mai 1997 pour ce dernier arrt pour les droit dont elles ont la libre disposition, les parties peuvent saccorder pour demander lapplication de la loi Franaise du for . Il y a trois observations faire ici : - Le mme critre joue que pour lautorit de la rgle de conflit lgard du juge (disponibilit des droits). - La licit de cet accord procdural repose sur la loi du for : Les premiers arrts visaient en particulier larticle 12, alina 3 du Code de procdure civil lequel permet aux parties de lier le juge par certaines qualifications et limitations du dbat. On considre en gnral que laccord procdural ne peut se faire quen faveur de la loi du for. - Concernant la forme de cet accord, il y a une condition assez imprcise, larrt Roho visait laccord exprs des parties, mais la jurisprudence sest contente en suite de la simple convergence des conclusions des parties, et cette solution est juge trop laxiste par une partie de la doctrine. La question qui se pose ensuite est celle daccder au contenu du droit tranger. II) La connaissance de la loi trangre : Ici, on parle souvent de preuve de la loi trangre, mais cette terminologie, selon certains est contestable car en principe, on ne doit prouver que les faits et non pas le droit. Il existe dailleurs un adage cet gard, Jura novit curia (Le juge connait le droit), or prcisment, cette prsomption de connaissance ne sapplique pas lgard du droit tranger. La Cour de Cassation au demeurant a longtemps considr que la loi trangre appartenait au domaine du fait . Il sest cependant produit une volution quand au statut de la loi trangre, la Cour de Cassation dans un arrt du 13 Janvier 1993 Coucke , a affirm la juridicit de la loi trangre, mais cette affirmation reste en quelque sorte platonique car il nen est tir aucunes consquences significatives. Il faut donc tablir le contenu de la loi trangre et en apporter la preuve. A) La charge de la preuve : Cette question a tout de mme des implications diffrentes de celles de la question classique de la preuve. En effet quand un simple fait nest pas prouv, le demandeur sexpose au rejet de sa prtention, mais quand il sagit de prouver une rgle trangre, lchec ne donne pas lieu cette sanction. Il est toujours possible de trancher le litige par application de la loi du for. On parle ainsi de vocation subsidiaire de la loi du for Lex fori . Se pose la question de savoir qui doit rapporter la charge de la preuve et sur cette question une volution a eu lieu en jurisprudence et ce en trois temps : - Arrt Lautour du 25 Mai 1948 : La preuve de la rgle trangre applicable incombe au demandeur mme si cest le dfendeur sui a allgu lapplicabilit de celle-ci. Attnu par un arrt du 24 Janvier 1984 Thinet , cet arrt admet Un moyen de dfense sparable de lallgation principale constitue une prtention distincte, de sorte que la preuve de la loi trangre laquelle il est soumis incombe au dfendeur . Ce systme Lautour ; Thinet a t appel en doctrine Le systme de la prtention , or ce systme a t peu peu dlaiss, do un deuxime temps : - Arrt Amerford du 16 Dcembre 1993, qui va modifier le critre de la faon suivante : En toute matire o les parties ont la libre disposition de leurs droits, il incombe celle qui prtend que la mise en uvre du droit tranger conduirait un rsultat diffrent de celui obtenu par application du droit Franais de dmontrer lexistence de cette diffrence par la preuve du contenu de la loi trangre quelle

invoque . Le critre de la prtention est donc dlaiss au profit de celui de lintrt dune partie lapplication du droit tranger. Il y a par ailleurs alignement de la question concernant lautorit de la rgle de conflit puisque le mme critre de la nature des droits joue un rle en toutes matires o les parties ont la libre disposition des droits. Ainsi lorsque les droits sont disponibles, la preuve pse sur la partie intresse. Si les droit sont indisponibles, larrt Amerford ne se prononce pas, mais la rponse est venue quelque temps aprs et on sait maintenant que dans le cas de droits indisponibles, il appartient au juge de rechercher dans le droit tranger la teneur du droit applicable. Des arrts concerts manant de la 1re chambre civile et de la chambre Commerciale, rendu le 28 Janvier 2005, on noncs que il incombe au juge Franais qui reconnait applicable un droit tranger den rechercher, soit doffice, soit la demande dune partie qui linvoque, la teneur avec le concours des parties et personnellement sil y a lieu, et de donner la question litigieuse une solution conforme au droit positif tranger . Cette rgle jurisprudentielle marque une nouvelle tape qui marque toujours le droit positif. On remarque quil ny a plus de rfrence la libre disposition des droits et leur indisponibilit. Il y a depuis 2005 un renforcement de loffice du juge mais en mme temps la Cour de Cassation met en avant une ide de collaboration des parties. La question va tre de savoir de quelle faon il faut rapporter le contenue du droit tranger ?

B) La question du moyen de preuve : Le droit tranger dsign par la rgle de conflit doit tre envisag travers mensemble de ses sources, il faut donc considrer la loi, la jurisprudence, le cas chant la coutume, ou encore dautres sources comme par exemple les conventions collectives. En ce qui concerne les moyens de preuve il faut faire deux distinctions : - La preuve apporte par les parties : Le mode principal consiste dans les certificats de coutume (document rdig sous forme dattestation soi par un juriste (Franais ou tranger), soit par une autorit officielle, notamment par les services juridiques dun consulat ou dune ambassade) Le certificat est soumis lapprciation souveraine des juges du fond. - La preuve apporte par le juge : il peut utiliser ses connaissances personnelles (sil en a), il peut ensuite recourir une mesure dexpertise, en loccurrence, la dsignation dun juriste spcialis. Le juge peut aussi recourir une mesure de coopration judiciaire internationale , il existe dune part une convention internationale dans le cadre du conseil de lEurope, savoir la convention de Londres du 7 Juin 1968, cette convention a en effet institu un systme dentraide entre les Etats contractants (malheureusement, ce systme est assez peu utilis). Dautre part, dans le cadre cette fois de lUnion europenne, il existe depuis 2001 un rseau judiciaire Europen qui assure une coopration entre les magistrats des diffrents pays de lUnion. Ce rseau comporte galement un volet lgard des justiciables eux mmes (accessible par internet)www.ec.europa.eu/civiljustice/index_fr.htm. III) Linterprtation du droit tranger : Sous ce dernier aspect, la loi trangre prsente un particularisme concernant la Cour de Cassation. La Cour de Cassation a pour mission dunifier la jurisprudence de juges du fond, cela implique quelle exerce un contrle sur linterprtation que ces derniers donnent de la loi Franaise. Ce faisant la Cour de Cassation accomplit parfois une uvre vritablement cratrice (thorie de lenrichissement sans cause par exemple), or au regard de la loi trangre, la Cour de Cassation nest aucunement investie dune telle mission, elle na aucune responsabilit dans le dveloppement du droit tranger, cest pourquoi, le principe est celui de linterprtation souveraine de la loi trangre par les juges du fond. Cette interprtation par le juge Franais nest admise que lorsquelle est ncessaire, il faut donc quil existe une ambigit et que la jurisprudence trangre ne fournisse pas elle mme dinterprtation. La Cour de Cassation sabstient de contrler cette interprtation en vertu dune jurisprudence constante (position dgage au 19me sicle).

Toutefois, une limite ce principe a t pose par un arrt du 21 Novembre 1961 Montefiore , cette limite est le contrle par la Cour de Cassation de la dnaturation des dispositions claires et prcises de la loi trangre, cet arrt vise larticle 1134 du code civil, et la dnaturation doit sentendre dune erreur trs grossire soit du contrat, soit de la loi trangre. Un auteur Motulsky a montr que la dnaturation en matire de lois trangres aboutissait en ralit une violation de la rgle de conflit de loi elle-mme. A partir de 1997, la Cour de Cassation a chang son visa en substituant larticle 1134 du code civil, larticle 3 du code civil. Il reste cependant que cest un contrle limit, les cassations tant peu nombreuse (environs 1 tous les 10 ans mais le rythme sintensifie), le dernier arrt en date est du 22 Octobre 2008 (Revue critique de Droit International Priv 2009 N I, page 53, note de Mme MUIWAT), ce que lon remarque dans ce dernier arrt est que la Cass parle de dnaturation de la loi trangre et non pas de dispositions prcises de la loi trangre.

Section II) Lviction de la loi trangre :


Il se peut que lapplication de la loi trangre aboutisse une solution qui choque nos conceptions, nos valeurs, nos principes, en pareils cas, il existe une soupape de suret que lon appelle lexception dordre public international. I) Lexception dordre public international : Cette exception voque lide de mal ncessaire, mal car elle vient perturber le fonctionnement de la rgle de conflit de loi, mais ncessaire car il sagit dun correctif indispensable eut gard la neutralit que prsente gnralement la rgle de conflit. A) La notion dordre public international : Il faut la distinguer dautres notions voisines, elles se distingue en premier lieu de lordre public interne, vis lui larticle 6 du code civil on ne peut droger par convention aux lois qui intressent lordre public et les bonnes murs dans cet article lordre public sentend comme une limite la libert contractuelle, or lordre public international a un domaine plus vaste puisquil ne se limite pas au champ des contrats, de plus, il est entendu de manire plus restrictive. Pour finir les effets de ces deux ordres publics sont diffrents. En second lieu, lordre public international se distingue de la loi de police, la distinction se fait du point de vue mthodologique, on sait que la loi de police intervient avant la mise en uvre de la rgle de conflit, alors que la rgle de lordre public international intervient aprs pour vincer la loi dsigne. En troisime lieu, lordre public international ne constitue pas une catgorie de rattachement. Positivement, la dfinition de lordre public international semble trs difficile donner dun point de vue matriel, on ne peut donc quen donner une dfinition fonctionnelle et tenter den prciser son contenu : Il sagit donc dune technique du Droit International Priv, permettant lviction de la loi trangre normalement comptente. Quand au contenu de la notion, on distingue gnralement trois niveaux de proccupation : o Les principes de droits, communs des nations civilises : Ils sont dots dun certain universalisme la Cour de Cassation a dj mme voqu des principes de justice universelle , tel serait le cas par exemple de linterdiction de lesclavage ou des discriminations raciales. A ce premier groupe, on peut adjoindre celui des principes fondamentaux tels que ceux qui dcoulent de la Convention Europenne des Droits de lHomme, tels que la lgalit des sexes ou la libert matrimoniale.

o La protection des fondements politiques et sociaux de la civilisation Franaise : On va trouver l quelques principes tels que celui de la lacit ou celui de la monogamie, lordre public international protge ici lordre juridique du for contre les rgles trangres qui (selon une expression doctrinale) compromettraient ses intrts vitaux . o Lordre public international dfend certaines politiques lgislatives, comme par exemple la possibilit de divorcer ou dobtenir une pension alimentaire aprs le divorce. Il se peut aussi que la politique en question mane de la jurisprudence, par exemple dans un arrt du 21 Juin 1950 Messagerie maritime , la Cour de Cassation a cart linterdiction profre par la loi trangre de la clause or dans un contrat international. Au sein de ce groupe, on ne peut que constater que la politique lgislative est mouvante, volutive, et on en a de nombreux exemples en droit de la famille, propos de ladmission du divorce ou du statut des enfants naturels. Lvolution du droit interne ont eu ncessairement des rpercutions sur la conception Franaise de lordre public international, cest pourquoi on parle dactualit de lordre public international. Concernant le droit des affaires, dans le cadre des sanctions du dfaut de dclaration dune crance la procdure collective du dbiteur, la Cass a jug en 2004 que le principe prescrivant tout crancier de dclarer sa crance en cas de procdure collective tait dordre public interne ou international. La consquence dun tel principe tant qu dfaut de dclaration, la crance se trouve teinte et de ce fait galement le cautionnement ventuel. Une loi du 26 Juillet 2005 a modifi la sanction en prvoyant que les cranciers sont seulement exclus des rpartitions et dividendes. Un arrt de la chambre commerciale du 16 Octobre 2007 a dcid que labsence dextinction de la crance pour dfaut de dclaration la procdure collective du dbiteur nest pas contraire la conception Franaise de lordre public international. B) Les effets de lordre public international : Leffet essentiel de lordre public international consiste dans lviction de la loi trangre, viction prolonge par la substitution de la loi Franaise. Mais il existe un autre effet appell effet attnu de lordre public international. En loccurrence, la raction de lordre public est en quelque sorte touff parce quil sagit seulement de faire produire en France des effets une situation juridique qui sest dj constitue ltranger. On va reprendre successivement ces deux effets. 1) Lviction de la loi trangre (effet gnral de lexception dordre public) : a) Les conditions de dclanchement de lexception : Il y a ici deux traits signaler : - Le juge doit prendre en considration, non pas la loi trangre en elle mme c'est dire dun point de vue abstrait, mais le rsultat de son application au cas despce. Tel est le principe. Il est donc possible quune loi abstraitement inadmissible aboutisse concrtement un rsultat acceptable, on site volontiers pour illustrer cette situation les lois trangres qui admettent la polygamie, mais la mme loi trangre pourra tre applique partir du moment o les poux entendent clbrer un mariage monogamique. Inversement, on peut imaginer quune loi conforme lordre public international dun point de vue abstrait soit dans une application concrte, contraire nos valeurs. Cette situation quoique moins frquente que la prcdente laisse quand mme des exemples dans la jurisprudence. Cependant, par exception, certaines lois trangres apparaissent en elles mme contraires lordre public international, il ne peut sagir que de lois qui sont particulirement choquantes, comme les lois qui tablissent une discrimination raciale, ou qui tolrent lesclavage. - Le juge, de plus en plus tiens compte des liens qui existent entre la situation et le for. On parle volontiers aujourdhui dordre public de proximit. Cest l une notion qui

vient du droit compar et plus spcialement dAllemagne et de Suisse. Lide est que lapplication de la loi trangre doit tre refuse lorsque la situation prsente un lien tangible avec le for, mais la loi trangre sera applique lgard de situations plus loignes. Il va y avoir une modulation de la situation suivant lexistence de liens plus ou moins fort avec le systme juridique Franais. La Cour de Cassation a jug le 10/02/1993 que Les lois qui interdisent ltablissement de la filiation naturelle sont NON contraires lordre public international, sauf quand elles ont pour effet de priver un enfant Franais ou rsidant habituellement en France, du droit dtablir sa filiation. Il y a donc deux lments caractrisant ici la proximit : o La nationalit Franaise de lEnfant. o Sa rsidence habituelle en France. Dans larticle 370-3 du code civil, La prohibition de ladoption dicte par la loi personnelle de lenfant cde lorsque celui-ci est n et rside en France . Cest ici le mme raisonnement que dans la jurisprudence suscite. b) Les consquences de ce dclanchement : Il y a un double effet : - Ngatif, avec lviction de la loi trangre. - Positif avec la substitution de la loi Franaise (loi du for). Cet effet est en principe imit au stricte ncessaire (on carte seulement la rgle juge inadmissible). Cest ce qua indiqu la Cass dans un arrt de 1943 qui a dit contraire lordre public international la rgle Allemande admettant comme mode de preuve de la paternit naturelle, laveu de la mre. Mais larrt a cass la partie de larrt dappel qui avait tendu lviction de la loi trangre aux effets de la filiation. Il y a cependant une exception lorsque la rgle Franaise substitue emporte des consquences invitables, ainsi dans un arrt Patino du 15/05/1963, lviction de la loi trangre a conduit les juges prononcer la sparation de corps des poux selon la loi Franaise, mais cela a ncessit dappliquer aussi la loi Franaise la liquidation des intrts des poux, il y a une logique car lorsque la sparation de corps est prononce il est impossible que les poux restent lis en bien. 2) Leffet attnu : Le fait que la situation juridique se soit constitue ltranger est de nature modrer les effets de lordre public international, (on a l une manifestation de la thorie des droits acquis) celle-ci correspond dune part lide de continuit des situations juridiques, dautre part celle de coordination des ordres juridiques. Cette notion deffet attnu a t consacr par la Cour de Cassation dans larrt Rivire du 17/04/1953, la cour dit que La raction lencontre dune disposition contraire lordre public nest pas la mme suivant quelle met obstacle lacquisition dun droit en France ou quil sagit de laisser se produire en France les effets dun droit acquis sans Fraude ltranger et en conformit de la loi ayant comptence en vertu du droit international priv Franais Cet arrt intervient dans le domaine de prdilection de leffet attnu c'est dire celui des jugements trangers. Leffet attnu joue aussi lgard dactes juridiques faits ltranger, par exemple lgard dun mariage polygamique clbr ltranger conformment au statut personnel des intresss et selon les formes du lieu de la clbration. La Cour de Cassation dans un arrt du 28/01/1958 Chemouni a accept de tirer certaines consquences dun tel mariage, en loccurrence, lexistence dune crance alimentaire au profit de lpouse. Au demeurant, cet effet attnu de lordre public international est parfois cart en raison du caractre choquant de la situation cre ltranger, ou de ses consquences, on peut donner deux exemples : Dans les rapports familiaux : La Cour de Cassation par une srie darrts rendus le 17/02/2004 a refus de reconnaitre les rpudiations musulmanes prononces ltranger. Ce refus est fond sur larticle 5 du 7me protocole la convention Europenne des Droits de lHomme qui pose le principe de lgalit des poux pendant le mariage et sa dissolution. Malgr tout, la notion de proximit joue ici un

rle en ce sens que le refus de reconnaissance suppose le domicile en France des poux, ou tout le moins, celui de lpouse. Dans le domaine patrimonial, cette fois, on peut donner pour exemple les nationalisations confiscatoires. Le 23/04/1969, la Cour de Cassation a jug qu aucun effet de droit ne peut tre reconnu en France une dpossession opre par un Etat tranger, sans quune indemnit quitable soit pralablement fixe . On a reconnu ici la protection qui doit tre assure au droit de proprit.

II) La notion de fraude la loi :


Cette notion est bien connue de tout juriste et il existe un adage Fraus omnia corrumpit (la fraude corromps toute chose), les applications de cet adage sont frquentes en Droit International Priv o la fraude est favorise par la disparit des lois, (il peut tre tentant pout un justiciable dchapper une rgle en rendant applicable une autre rgle). En Droit International Priv la fraude a t rendue clbre suite laffaire Bauffremont qui a donn lieu un arrt de la Cour de Cassation du 18/03/1878 (Grands arrts de la jurisprudence Franaise de Droit International Priv). A) Les conditions de la fraude : La fraude en Droit International Priv est caractrise par la manipulation de la rgle de conflit de loi. On distingue diffrents lments de la fraude : - Un lment matriel spcifique qui consiste soit dans la manipulation volontaire de llment de rattachement, soit sur la catgorie de rattachement, cela consiste modifier la nature dun bien en le faisant passer de la catgorie des immeubles celle des meubles, ce cas a t illustr en jurisprudence par une affaire Caron du 20/03/1985. - Un second lment est de nature intentionnelle : en effet, laction sur la rgle de rattachement nest pas elle seule suffisante. Le caractre frauduleux rsulte alors de ce sue le seul motif du changement ralis est dluder lapplication de la loi normalement comptente. On admet que la preuve rsulte dune circonstance qui rvle limpossibilit de justifier le changement autrement. De fait on constate que quand une personne manipule la rgle de conflit de loi pour chapper la loi applicable, la fraude est rvle par les circonstances comme une sorte dvidence. - Un dernier lment est llment lgal concerne la loi fraude : il ny a pas de problme lorsque la loi fraude est la loi du for, mais peut-on prendre en compte la fraude commise lgard dune loi trangre ? Aprs des hsitations en doctrine et en jurisprudence, une rponse positive a finalement t donne dans un arrt de la C.A de Paris du 18/06/1964 De Gunzburg B) La sanction : La sanction naturelle de la fraude rside dans sa propre inefficacit, la jurisprudence retient comme sanction linopposabilit, mais la porte de la dcision dinopposabilit est cependant discute. Ce concept dinopposabilit se retrouve dans le droit des contrats. Dans larrt de Bauffremont, la Cour de Cassation a jug inopposable au demandeur les actes faits en fraude de la loi Franaise, cela vise vraisemblablement la naturalisation et le remariage, mais il y a eu beaucoup de discutions en doctrine sur le sens que devait donner la Cour de Cassation. La mesure dpend de ce quexige le rtablissement de lautorit de la loi tourne. En cas de libralit frauduleuse, la sanction adquate rsiderait dans la rduction de celle-ci afin de rtablir la rserve hrditaire.

Chapitre II : Les difficults dapplication de la rgle de conflit :


Section I) Le conflit de qualification :

Cest une opration courante pour tout juriste, mais qui prsente frquemment des difficults. Il sagira de qualifier un acte dans des conditions de fond ou de forme oui un bien dimmobilier ou de mobilier. Lenjeu ici rside dans le choix de la rgle de conflit. Cependant, une hypothse propre au Droit International Priv o les difficults se trouvent accrues est celle du conflit de qualification mis en vidence par Etienne Bartin. Larrt Caraslanis de 1955 (Arrt n 27 des grands arrts). La question qui sest pose est lexigence dune clbration religieuse constitue-t-elle une condition de fond du mariage comme le prvoit la loi grecque, ou seulement une condition de forme comme le considre la loi Franaise ? I) Le principe de la qualification lege fori

La Cour de Cassation a formul son attendu ainsi la question de savoir si un lment de la clbration du mariage appartient la catgorie des rgles de forme ou celle des rgles de fond devait tre tranche par les juges Franais suivant les conceptions du droit Franais selon lesquelles le caractre laque ou religieux du mariage est une question de forme . Il sagit l dune consquence du caractre national des rgles de conflit de lois. La rgle de conflit Franaise ne peut tre interprte quau regard des notions, des concepts du droit Franais, par exemple le dernier domicile du dfunt en matire de succession mobilire renvoi au domicile, au sens de larticle 102 du code civil . On sintresse aussi la place de la qualification dans le raisonnement conflictuel. Le seul rattachement certain est le rattachement juridictionnel. Dun autre cot, le principe de la qualification lege fori se heurte quelques inconvnients. Dune part, il ne respecte pas e droit tranger dans son esprit, ainsi dans le cas de Caraslanis, la loi grecque ne peut concevoir le mariage que comme une institution religieuse, elle se trouve donc dforme par la qualification lege fori, et sur le plan pratique, il en rsulte une consquence ngative qui est lexistence dun mariage boiteux. Dautre part, la qualification lege fori ne respecte pas la cohrence du systme tranger, cest le rsultat du morcellement quimplique la spcialisation des rgles de conflit. Il peut arriver que le conflit de qualification soit rgl de faon plus harmonieuse, cest le cas lorsquune convention internationale retient une qualification uniforme pour tous les tats contractant (convention de lahaie du 5 Octobre 1961 sur la loi applicable la forme des dispositions testamentaires, larticle 5 de cette convention qualifie de condition de forme diverses restrictions qui peuvent tre apportes la validit des testaments fond par exemple sur la nationalit du testateur).

Concernant les rgles de conflit du droit communautaire, en rgle gnrale, les notions utilises par le droit communautaire sont considres comme des notions autonomes dont linterprtation est dgage par la CJCE, le mcanisme utilis est celui du recours prjudiciel. II) Le domaine de la loi de qualification : Lobjet de lopration de qualification : Il sagit de la question de droit pose. On distingue 2 phases dans lopration de qualification : Phase danalyse Phase de jugement.

Seule la phase de jugement relve de la qualification lege fori, on admet que la phase danalyse relve de la lex causae , cela veut dire que cette 1re phase danalyse va tre mene en fonction de la loi trangre ayant vocation sappliquer. Cela est dautant plus important que lon se trouve parfois face des institutions qui ne sont pas connues de la loi du for, et pour reprendre une expression image dun auteur, il sagit de placer ltoffe trangre dans les tiroirs du systme national . On peut ici voquer laffaire soumise la Cour d'Appel dAlger qui concernait une institution quon ne connait pas en droit Franais mais qui est prvue par le droit anglo maltait et qui sappelle la quarte du conjoint pauvre . Pour que la demande qui tait prsente soit apprcie par la juridiction Franaise, il fallait en faire lanalyse au regard de la lex causae pour savoir dans quelle catgorie juridique il fallait la faire rentrer. Le problme est que la loi Franaise ne connaissait pas la quarte du conjoint pauvre et on a raisonn en considrant que le litige en cause imposait la qualification anglo maltaise. La diversit, au plan international, des institutions juridiques impose un largissement des catgories juridiques auxquelles se rfre la rgle de conflit. Si on considre la catgorie mariage, est une institution laque, monogamique, marque par lgalit des poux, mais il va de sois que cette approche purement nationale pourrait conduire exclure des institutions trangres plus loignes, la question a t de savoir si un mariage polygamique pouvait tre rapproch de notre ide du mariage. On a tout dabord considr que ce ntait pas le cas et surtout dans le droit anglais. Mais en France on a toujours considr que lon pouvait admettre des mariages de forme diffrente donc on a toujours admis le mariage polygamique. Section II) Le conflit de rattachement : Le renvoi. Le caractre national des rgles de conflit fait que des lments de rattachement diffrents peuvent tre retenus dun pays lautre. Il y a par exemple une opposition entre les pays qui en matire de statuts personnels sont attachs au concept de nationalit, et ceux qui lui prfrent le domicile. Cette opposition ancienne divise dun cot les pays europens de droit continental (France, Italie, Espagne, Allemagne) et les pays anglo saxons, et cest cette divergence qui est lorigine de la thorie du renvoi. I) Problmatique et droit positif : On distingue 2 sortes de conflits de rattachement : - Le conflit positif - Le conflit ngatif Dans le conflit positif, chacune des rgles de conflit en prsence dsigne sa propre loi matrielle, par exemple, il sagir de dterminer la loi applicable la succession mobilire dun Italien domicili en France, si le juge Italien est saisi, il va considrer que la rgle de conflit Italienne sapplique (du fait de la nationalit Italienne). Dans le conflit positif, aucune loi trangre nest prise en considration de sorte que le conflit napparait pas, on peut trouver certes assez insatisfaisante cette situation, mais en mme temps dun point de vue juridique le juge na pas se poser la question du renvoi qui elle ne concerne que les conflits ngatifs. Dans le conflit ngatif, la rgle de conflit du for dsigne une loi trangre, mais la rgle de conflit du systme tranger dsign dcline loffre de comptence qui lui est faite au profit dune autre loi qui est souvent celle du for, on assiste ainsi un chass crois de solutions. Cest dans ces circonstances l que la thorie du renvoi peut trouver son application. Par exemple le problme du statut personnel dun Anglais domicili en France. La rgle de conflit Franaise se rfre la loi nationale (anglaise), mais prcisment, la loi Anglaise refuse cette dsignation parce quelle renvoi elle mme la loi Franaise du domicile. On peut prendre en compte cette dsignation de la rgle Anglaise en faveur de la loi du for, et il y aura alors ce que lon appelle renvoi au 1er degr . Mais il se peut que la loi dsigne renvoi une loi tierce

Par exemple, ce sera propos du statut personnel dun Anglais domicili au Danemark si on veut procder un renvoi au 1er degr, la loi anglaise dcline sa comptence en dsignant la loi danoise du domicile, le juge Franais fera alors application de la loi Danoise. Dans ces diffrents exemples, on constate que le renvoi prsente lavantage dassurer lharmonie internationale des solutions. Le rsultat, en effet serait le mme si le juge Anglais ou le juge Danois avaient t saisis. Ce rsultat favorable nest pas assur dans toutes les circonstances. Lexemple de la loi applicable la succession dun Franais dcd son domicile en Allemagne, on est ici en matire de succession immobilire et le juge va considrer que la loi applicable est celle du dernier domicile (loi allemande) mais la loi allemande retenant la nationalit renvoi la loi Franaise. Or, si le juge Allemand est saisi, il fera dans un 1er temps rfrence la loi Franaise, mais il prendra en compte le renvoi de la loi nationale Franaise la loi Allemande du domicile. On se retrouve donc face un chass crois des solutions. Un constat simpose, savoir que la coordination na lieu quentre un pays qui admet le renvoi et un autre qui ne ladmet pas. Dautre part, une autre difficult vise plus spcialement le renvoi au second degr, cest ce que lon appelle le problme de Limpasse . Ce problme est illustr par la question du statut personnel dun anglais domicili en Belgique, dans un pareil cas le juge Franais doit appliquer la loi Belge puisque lindividu est domicili en Belgique, le problme est que la loi Belge ne se reconnait pas elle mme applicable car elle renvoi la loi nationale, et on nen finit plus. En doctrine on a tent de rsoudre ce problme en revenant la loi du for ou en comparant les diffrentes rgles de conflit et en faisant prvaloir la solution dominante. La position du droit positif Franais depuis un arrt du 24 Juin 1878 Forgo (grands arrts n7), est favorable au renvoi, cette solution a t confirme et la Cour de Cassation a fait jouer le renvoi en matire dincapacits dans un arrt de la 1re chambre civile du 21 Septembre 2005. Le jeu du renvoi a t admis en matire de succession immobilire par un arrt du 21 Mars 2000, dans ces diffrents exemples du renvoi, il sagit de renvoi au 1er degr, ce qui permet de revenir chaque fois la loi Franaise. Mais il existe des exemples de renvoi au 2nd degr, tout dabord concernant la forme du mariage, dans un arrt du 15 Juin 1982 Zagha , la Cour de Cassation a admis le renvoi opr par la loi Italienne du lieu de clbration du mariage la loi nationale des poux, en loccurrence la loi syrienne ; lautre exemple est fourni par deux arrts rendus dans une affaire Banque ottomane par la Cour d'Appel de Paris le 19 Mars 1965 et le 3 Octobre 1984, sagissant ici de la loi applicable en matire de socits, la Cour d'Appel de Paris admet le renvoi opr par la loi Anglaise du sige rel, l loi Turque du sige statutaire. Aprs cela, la doctrine a tent de donner un fondement la thorie du renvoi et plusieurs explications ont t avances. Cette thorie a t conteste aux motifs que les critres de dlgations seraient abusive et abandonnerai les critres de souverainet du Droit International Priv du for, cest donc vers des explications que lon sest tourn. - La rgle du renvoi rglement subsidiaire : Dans cette explication, la rgle de conflit Franaise se borne emprunter le rattachement prvu dans le droit tranger, lorsque ce dernier ne se considre pas comme applicable. Il existerait donc une rgle subsidiaire c'est dire une autre rgle de conflit du for qui raliserait cette sorte dappropriation. Cette 2me explication ne vaut gure mieux que la prcdente. - Il a une 3me thorie qui est celle du renvoi coordination, thorie prne en particulier par Battifol, dans cette thorie, la rgle de conflit prvoit une coordination ventuelle avec la rgle de conflit trangre, on tient donc compte du caractre tranger de la rgle de renvoi, il en rsulte que les juges du fond exercent un pouvoir souverain dinterprtation cet gard. Cest bien ce que font les tribunaux Franais et le renvoi coordination est tout fait en phase avec le droit positif.

Tourn vers la coordination, le renvoi napparait pas comme une chose ncessaire, cest seulement un instrument dharmonie internationale et de fait, le droit positif rvle quil existe bien une admission slective du renvoi, on dit aussi une admission fonctionnelle . II) Le domaine dapplication. Premirement, on remarque que pour quil y ait renvoi, il faut quil y ait envoi c'est dire quon soit en prsence dune rgle de conflit bilatrale, le jeu du renvoi est donc exclu en prsence dune rgle de conflit unilatrale, ou mme dune rgle de conflit alternative. Deuximement, le renvoi est exclu de manire gnrale dans tout le domaine de la loi dautonomie. La raison tient au souci de respecter les prvisions des parties. Il y a eu en ce sens deux arrts Lardans du 27 Janvier 1969 suivi de Gouthertz du 1er Fvrier 1972, excluant le renvoi dans le domaine des rgimes matrimoniaux. Et concernant les contrats, un arrt du 11 Mars 1997 de la 1re chambre civile de la Cour de Cassation a prcis que la mise en uvre de lautonomie de la volont est exclusive de tout renvoi. Cette exclusion stend en principe la forme des actes, mais une exception a pu tre admise propos de la clbration du mariage arrt Zagha , mais la dcision sexplique par le rsultat obtenu, c'est dire la reconnaissance de la validit du mariage cest donc en loccurrence, un renvoi in favorem . Troisimement, les conventions internationales rcentes, notamment les conventions de lahaie de mme que les rglements communautaires Rome I et Rome II excluent le renvoi, il y a quand mme l une tendance qui se manifeste lencontre du renvoi. Cest leffet utile de la rgle de conflit conforme. Quatrimement, la jurisprudence postrieure la loi du 23 Janvier 1972 a refus le jeu du renvoie n matire dtablissement de la filiation. Cette solution est en gnral critique, car la rgle de conflit (article311-14 du code civil) est bien de structure bilatrale, de sorte que rien ne sopposait au maintient de la solution antrieure qui elle tait favorable au renvoi. Finalement, le jeu du renvoi est extrmement conditionn, il sagit de voir linterprtation thologique de la rgle de conflit, cest ce quoi rpond la notion de renvoi slectif ou fonctionnel. On citera comme exemple un arrt de la Cour de Cassation du 11 Fvrier 2009 o elle introduit la notion de prise en compte du rsultat auquel on aboutit en matire de renvoi En matire de successions immobilires, le renvoi opr par la loi de situation de limmeuble ne peut tre admis que sil assure lunit successorale et lapplication dune mme loi aux meubles et aux immeubles . Il y a une dernire observation faire, savoir que le renvoi constitue en droit positif quasiment la seule hypothse o la rgle de conflit trangre est prise en considration. Deux autres situations ont en effet donn lieu un refus. - Le renvoi de qualification : La distorsion entre le Droit International Priv Franais et le Droit International Priv tranger porte non pas sur llment de rattachement, mais sur la qualification ca sur les catgories juridiques ce qui a donn lieu une solution en jurisprudence, savoir une affaire Mobile North See Limited soumise la Cour d'Appel de Paris le 3 Mars 1994 (JCP 1995 II n 22367 & Revue critique de Droit International Priv 1994, page 532). Ici au regard du droit anglais, laction tait prescrite, mais la socit Franaise a fait valoir quen droit anglais, la prescription nest pas rattache la catgorie contrats mais est considre comme une question de procdure et elle a estim quil fallait tenir compte du renvoi de qualification opr par la loi anglaise du contrat, la loi Franaise du for. Cette solution a t rejete par la Cour d'Appel de Paris, et de fait face cette interrogation, il y a des arguments pour et contre : o Pour le renvoi, on peut faire valoir que ladmission du renvoi oblige en tenir compte parce que rattachement et qualification forment un tout, lun rsultant de lautre. Mais en sens contraire, on fait valoir que le problme de la qualification est un problme pralable qui a dj t rsolu selon la loi du for, avant mme la dsignation de la loi trangre, il ny aurait donc pas lieu dy revenir.

Les questions pralables : A loccasion dune question principale pose au juge, est souleve une autre question dite pralable car ayant une incidence directe sur la solution de la premire, par exemple soit le rglement dune succession soumis la loi dun pays A , se pose alors a question de savoir si Madame X a bien la qualit de conjoint survivant qui lui permet de succder. Ici il faut se poser la question pralable de la validit du mariage. On peut soumettre cette question la loi du pays A , la loi successorale absorbe alors la qustion pralable, mais e Allemagne, une autre thorie a t soutenue, thorie qui consiste soumettre la question pralable la rgle de conflit de lEtat dont la loi rgit la question principale, en lespce, la rgle de conflit du pays A en matire de mariage. Cependant, en France, cette thorie na jamais t applique, on considre que la question pralable est une question autonome, par consquent, elle relve de la rgle de conflit du for. Un arrt du 22 Avril 1986 Djenangi nonce sil appartient la loi successorale de dsigner les personnes appeles la succession et de dire notamment si le conjoint figure parmi elle, et pour quelle part, l ne lui appartient pas de dire si une personne a la qualit de conjoint, ni de dfinir selon quelle loi doit tre apprcie cette qualit. Ainsi la question de la loi et rgle en vrifiant que ce sont soit les rgles rgissant les conditions de fond ou celles rgissant les conditions de forme du mariage.

Section 2) Les incapacits : Elles constituent un domaine tout fait traditionnel de la loi nationale. Cest une matire dans laquelle les droits sont indisponibles un arrt rcent de la Cour de Cassation la rappelle 1re chambre civile du 18/01/2007 ayant cass une dcision ayant fait usage de la loi Franaise un portugais, elle vise larticle 3 du code civil estimant que le juge devait rechercher la loi trangre applicable. Cependant il existe 3 tempraments : - Lquivalence de la loi applique par le juge du fond et celle que dsignait la rgle de conflit de loi. Ide dapplication de la loi Franaise si deux lois trangres sont identiques. - Celui qui rsulte du renvoi, un arrt rendu par la Cour de Cassation le 21/09/2005. - Temprament trs ancien qui rsulte dun arrt rendu le 16/01/1861 Lizardi , ce temprament est celui de Lignorance excusable de la loi trangre , il sagissait dun jeune mexicain qui venait en France acheter quelques objets prcieux (bijoux) au Mexique lge de la majorit tait fix 25 ans et en France 21 ans, et ce dernier avait pay ses achats avec des billets et des chques et il avait t dit que ce jeune tait au regard du droit Franais incapable. On a ici maintenu les contrats bien que lindividu ait t mineur selon sa loi personnelle, en avanant lide de lignorance excusable. Le principe cit ci-dessus a t reproduit dans la convention de Rome sur la loi applicable aux obligations contractuelles, puis dans le rglement Rome 1 qui sy tait substitu. En ce qui concerne les mineurs, une convention de lahaie du 5 Octobre 1961, applicable en France, donne certes comptence la loi nationale du mineur pour dterminer le rapport dautorit de plein droit, mais elle donne aussi comptence aux autorits de la rsidence habituelle du mineur pour prendre des mesures de protection, et ces autorits doivent appliquer leurs propres lois. Cette convention devrait tre remplace par celle du 19 Octobre 1996 qui marque une nette extension de la loi de la rsidence habituelle, et de plus, sapplique aujourdhui, en matire de responsabilit parentale, le rglement communautaire du 27 Novembre 2003 (Bruxelles 2 Bis) qui dtermine la comptence des autorits et la reconnaissance des dcisions rendues ltranger. En ce qui concerne les majeurs, une convention de lahaie du 13 Janvier 2000 est entre en vigueur cette anne le 1er Janvier 2009, cette convention retient le principe de la comptence des autorits de la rsidence habituelle du majeur, lesquelles appliquent leur propre loi.

Chapitre II : Le Droit International Priv de la famille.


Section 1) Le mariage :
Cest une question qui dun point de vue thorique est trs important, il faut distinguer la formation du mariage, les effets et la dissolution. I) La formation du mariage : A) Les conditions de fond :

Elles obissent en principe la loi nationale des poux, reste la question des poux qui sont de nationalit diffrente (mariages mixtes), la jurisprudence pose le principe de lapplication distributive des lois nationales (solution constante en jurisprudence), ici on applique chaque poux sa loi personnelle, cela vaut pour les conditions relatives lge ou au consentement (ce sont ici des conditions caractre personnel), mais pour les empchements qualifis de bilatraux, il convient de faire une application cumulative des lois. Les empchements bilatraux correspondent a une condition qui prennent en considration les liens existants ou crer entre les poux, (par exemple, la condition dexogamie (absence de lien de parent ou dalliance). Cest le cas aussi de la condition de monogamie, en effet, le mariage polygamique ne peut tre conclu que sil est autoris par la loi nationale de lpoux et de lpouse, mais cette question est en ralit un peu plus complexe, dans cette matire il faut tenir compte de lexigence de lordre public national ,cest ainsi que la conclusion dun mariage polygamique est interdite en France par larticle 147 du code civil, on est ici en prsence dune condition qui exclut lapplication de lois trangres. Pour les mariages clbrs ltranger, leffet attnue de lordre public va jouer, et rcemment la Cour de Cassation a rappel cette solution dans u n arrt de la 1re chambre civile du 24 Septembre 2002, Si le mariage contract ltranger en tat de bigamie pour lun ou les deux poux nest pas obligatoirement nul en France, cest la condition que les lois nationales de chacun deux autorisent la bigamie . Dans de telles conditions, ce que lon admet au titre de leffet attnu est que certains effets du mariage soient reconnue en France, en particulier les effets patrimoniaux, cest le cas de lobligation alimentaire et des droits successoraux. La Cour de Cassation a cependant pos une restriction dans un arrt Baaziz rendu en 1982, savoir que les effets successoraux du mariage polygamique ne peuvent pas se produire au dtriment dune pouse de nationalit Franaise. Concernant les mariages entre personnes du mme sexe, la clbration en France est exclue, mais sil a t clbr ltranger, il est possible de faire jouer leffet attnu de lordre public, lorsque les lois nationales des intresss ont t respectes. Ce serait le cas si un mariage tait clbr aux pays bas tre une personne hollandaise et belge, et dans ce cas, les effets patrimoniaux pourraient donc tre valables en France. B) Les conditions de forme : Elles constituent un aspect nvralgique du mariage international et ce en raison des fraudes frquentes qui affectent les mariages mixtes, le problme vient du fat que la clbration dun mariage entre un Franais et un tranger permet dobtenir un titre de sjour voir la nationalit Franaise. Les solutions classiques sont aujourdhui perturbes par des textes rcents qui peuvent tres qualifis de lois de police. Le principe retenu par le code civil est que la clbration du mariage relve de la loi du lien de conclusion lex loci celebrationis , cest larticle 171-1 du code civil qui reflte ce principe. Cest ainsi que les Franais peuvent se marier ltranger suivant les formes locales, quelles quelles soient. Et rciproquement, les trangers peuvent se marier en France suivant les formes Franaise. En outre, une autre solution est admise qui est celle du mariage en la forme diplomatique ou consulaire clbre conformment la loi nationale, cest par exemple la possibilit pour des Franais de se marier au Maroc devant le consul de France, ou cest la possibilit pour des poux Marocains de se marier en France devant le consul du Maroc. Ces solutions sont perturbes par lapparition de textes qui tentent de prvenir les fraudes, les dispositions concernent essentiellement les mariages clbrs ltranger, et pour lesquelles la prsence de lpoux Franais a t exige, cest une disposition introduite en 1995 pour la raison que certains pays trangers admettent le mariage par procuration. La Cour de Cassation dans un arrt du 15 Juillet 1999 la qualifie de condition de fond du mariage. En 2003, le lgislateur a impos laudition des futurs poux en cas de suspicion de fraude ou de mariage forc. Puis une loi du 14 Novembre 2006 a renforc les conditions du mariage clbr ltranger, ici on a dune part exig pour les Franais la production dun certificat de capacit mariage tablissant que les formalits prvues larticle 63 du code civil (formalits prvues pour les mariages en France) ont ts respectes, et dautre part, le lgislateur a impos la transcription du mariage sur les registres dEtat civil comme condition de son opposabilit

aux tiers, et la transcription bien sur est conditionne par le respect des conditions fixes et notamment, la condition du certificat de capacit. II) Les effets du mariage : Le principe est toujours lapplication de la loi nationale de poux mais on se heurte la mme difficult en cas de nationalit des poux diffrente, mais ici lapplication distributive est hors de propos, on doit rechercher une loi unique pour rgir le lien conjugal. La solution a t pose par la Cour de Cassation dans larrt Rivire rendu le 17 Avril 1953 A dfaut de nationalit commune, la loi applicable est celle du domicile des poux , lequel selon un arrt Tarwid du 15 Mai 1961 sentend de ltablissement effectif des poux dans le mme pays, mme sils vivent spars, et ce mme arrt a prcis qu dfaut de domicile des poux dans le mme pays, il y avait lieu dappliquer la loi du for . Dans larrt sus cit il sagissait du divorce des poux (considr comme leffet ultime du mariage), mais par la suite le domaine du mariage na cess de rtrcir et cela sous linfluence du lgislateur. Le lgislateur Franais en a retranch la filiation lgitime en 1972, puis le divorce en 1975, mme chose pour les obligations alimentaires objet dune convention de lahaie du 2 octobre 1973, dans le champ de laquelle, entre la contribution des poux aux charges du mariage. Il faut rappeler que les rgimes matrimoniaux traditionnellement font lobjet dun rattachement propre. Ainsi, positivement, les effets du mariage comprennent les effets personnels c'est dire les droit et obligations des poux ayant ce caractre personnel, et quelques effets patrimoniaux comme les contrats entre poux, et lhypothque lgale. Quand au rgime primaire matrimonial (les obligations que la loi Franaise impose tous les poux (article 214 226 du code civil)) font lobjet dune analyse dualiste savoir quils font partie dun cot des effets du mariage, do lapplication de la loi Franaise aux poux Franais, (mme vivant ltranger) mais dautre part, la Cass considre ces rgles comme des lois de police (arrt de la 1re chambre civile de la Cour de Cassation du 20 Octobre 1987 Cressot ), ainsi ces rgles sont applicables aux poux de nationalit trangre qui sinstallent en France. III) La dissolution du mariage : Il sagit dun problme de conflit de juridiction puisque le divorce est une procdure, aujourdhui cette question est traite par un rglement communautaire (rglement Bruxelles 2 Bis du 27 Novembre 2003). Sur la question de la loi applicable au divorce, on sait que le lgislateur a dict e 1975 une rgle de conflit de loi qui figure aujourdhui larticle 309 du code civil, cette rgle a la particularit dtre unilatrale, cest donc la particularit de la loi Franaise qui doit tre envisage, et elle sapplique soit quand les poux sont tous deux trangers, soit quand ils sont trangers mais domicilis en France, soit quand aucune loi trangre ne veut pas sappliquer et que les tribunaux Franais sont comptents. La rgle de conflit Franaise sefface quand il y a une primaut internationale, et une convention Franco- Marocaine du 10 Aout 1981 prvoit lapplication de la loi nationale commune des poux de sorte que deux poux Marocains vivant en France peuvent divorcer selon la loi Marocaine. Cette convention a prcisment t ngocie en raison de larticle 310 du Code civil parce que les autorits marocaines ont mal accept que les ressortissants Marocains vivant en France soient soumis la lgislation Franaise. Section 2) Le concubinage et les partenariats : I) Le concubinage : Pas important car pas vraiment retenu en Droit International Priv.

II) Les partenariats : Sagissant dune institution rcente dont les caractres varient dun systme juridique lautre, cest une question sensible de plus il est inconnu dans un grand nombre de pays. Jusqu cette anne on a eu plusieurs suggestions en doctrine, aujourdhui, depuis la loi du 12 Mai 2009, on a pos une rgle de conflit larticle 515-7-1 du code civil, et selon ce texte, les conditions et les effets du partenariat ainsi que sa dissolution sont soumis la loi de lEtat de lautorit qui a procd lenregistrement . Il y a une comptence gnrale donne la loi de lenregistrement et cela revient une dmission de la loi Franaise aussi bien pour contrler la rgularit du partenariat que ses consquences. Tout est remis entre les mains de la loi du pays denregistrement. Section 3) La question de la filiation : Ici il faut distinguer le lien biologique ou le lien artificiel (adoption). I) La filiation biologique : La loi de 1972 a prvue plusieurs rgles de conflit de loi figurant aux articles 311-14 31117, lorigine on avait toute une srie de textes en la matire mais aujourdhui 2 de ces textes ont t abrogs, savoir les articles 311-16 et 311-18 si bien qui l nen reste plus que trois 311-14 ; 311-15 et 311-17. Le principe de larticle 311-14 est celui de lapplication ltablissement de la filiation de la loi personnelle la mre au jour de la naissance de lenfant . Ce principe est complt par une premire rgle larticle 311-15 concernant la possession dtat, cest une rgle forte coloration matrielle qui permet dappliquer les dispositions Franaises concernant les effets de la possession dtat sous certaines conditions. Lautre rgle particulire est la rgle alternative de conflit concernant la reconnaissance denfant (point dvelopp prcdemment concernant les rgles de conflit alternatives). Quand la mise en uvre des rgles de conflit en matire de filiation, il faut rappeler lintervention possible de lordre public international lgard des lois trangres et la Cour de Cassation utilise ici la notion dordre public de proximit (arrt du 10/02/1993 propos de lgislations trangres qui interdisent ltablissement de la filiation naturelle et qui dit que les tats prohibant la reconnaissance de la filiation naturelle ne sont pas contraire lordre public Franais sauf si elles empche un enfant dtablir sa filiation.)