Teoria Pura do Direito de Kelsen

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10/10/2009
Noes Gerais de Direito e Formao Humanstica

Filosofia do Direito
Preparao para Concurso da Magistratura Anexo VI da Resoluo 75 do Conselho Nacional de Justia
Mdulo 02 b - O conceito de Direito e de justia segundo as variveis filosficas
Material protegido por leis de direitos autorais reproduo somente autorizada
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2. O conceito de Direito segundo as principais variveis filosficas

d) Teoria Pura do Direito e) Realismo jurdico f) Teoria Tridimensional do Direito
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Filosofia do Direito - Mdulo 02b
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d) Teoria Pura do Direito

Hans Kelsen
Nasceu em Viena (1881) e morreu em Berkeley (1973) Jurista dos mais importantes e influentes do sculo XX Perseguido pelos nazistas, refugiou-se nos Estados Unidos, onde permaneceu at o fim da vida Principal obra Teoria Pura do Direito (1934) Paradoxalmente, sua principal teoria serviu de fundamento para o regime nazista e outros sistemas totalitrios
Sustentao da validade do Direito apenas fundado na norma positiva, abstraindo-se outros elementos: O Direito no precisa respeitar um mnimo moral para ser definido e aceito como tal, pois sua natureza no requer nada alm do valor jurdico traduzido pela sua validade formal Tribunal de Nuremberg Acusados diziam respeitar as leis de seu pas pelas quais as condutas imputadas no eram criminosas
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Posio sistemtica
Situa-se dentro do Positivismo Influncia do Positivismo cientfico (sculo XIX)
Antagonismo a qualquer teoria naturalista, metafsica, sociolgica ou histrica
Vertente peculiar do Positivismo

Foco tipicamente normativo norma posta (positum positivum) Tratada como Positivismo Normativo ou Normativismo Jurdico
Objetivo
Compreender o Direito como uma cincia pura, abstraindose de todas as influncias e contaminaes exteriores Estabelecer um mtodo universal e isolado do Direito, a fim de obter uma descrio pura do Direito
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Pressupostos
Distino entre realidade (ser-mundo dos fatos) e Direito (deverser)
Mesmo parmetro de distino entre cincias sociais (humanas) e naturais (fsico-matemticas) Cincias naturais relaes regulares de causa e efeito (causalidade) Cincias humanas - condio e consequncia so ligadas pela imputao de uma sano a um comportamento a sano pode ser ou no aplicada ao caso
Imputao e causalidade grandes categorias de estruturao do pensamento kelseniano Distino entre o que juridicamente puro e o que no jurdico (cultural, sociolgico, tico, religioso, metafsico, histrico) O dever-ser jurdico no se condiciona a nenhum fato social ou histrico Afastamento de qualquer origem fenomnica para compreend-lo autonomamente.
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Objeto da CD
Estudo do prprio Direito
Compreendido como sendo o Direito Positivo Estudo da Norma Jurdica Norma Jurdica o princpio e o fim de todo o sistema
Funo do jurista partir da norma jurdica dada para chegar norma jurdica dada
No questiona os valores que antecederam elaborao da norma nem os o que se poderia conceber depois dela
Estuda as estruturas com as quais se constroi o Direito Positivo, comuns a todos os sistemas independente da localizao geogrfica ou temporal
No se destina ao estudo de direitos positivos concretos
Exclui de seu objeto todo contedo de sociologia, poltica, tica e justia
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Caractersticas fundamentais
Direito se estrutura em um Sistema hierrquico de normas legais
Relao hierrquica e interdependente de normas A validade da norma inferior extrada da norma superior Norma hierarquicamente inferior busca seu fundamento de validade na norma hierarquicamente superior Ponto nuclear validade da norma
Conceito da validade
Existncia regular de uma norma Observncia dos requisitos formais de seu ingresso no sistema A norma vlida se emitida por autoridade competente e seguiu os procedimentos da lei superior No envolve juzo de adequao ao tempo/espao ou de justia, mas somente de existncia A norma existe ou no existe

Sistema escalonado de normas
Unitrio, orgnica, fechado, completo e autossuficiente PIRMIDE O que no proibido negativamente permitido Para Kelsen no h lacuna
Ordenamento jurdico
Complexo emaranhado de relaes normativas Cascata de recprocas relaes de validade entre as normas Norma inferior busca de validade da norma superior Regresso infinito at a Norma Hipottica Fundamental
Norma hipottica fundamental - Cume da pirmide

Existe um pressuposto lgico do sistema fora dele No existe fsica nem historicamente Funo: cessar o regresso do movimento de busca do princpio de validade da estrutura piramidal determinao lgica de um fim
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NHF
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No elimina a possibilidade interpretao A norma no possui apenas um sentido A norma funciona como um esquema de interpretao Cincia do Direito
Identifica e descreve esses possveis sentidos Busca do sentido de uma norma jurdica Compreenso da literalidade das palavras da lei A interpretao (...) uma operao mental que acompanha o processo de aplicao do direito no seu progredir de um escalo superior para um escalo inferior. Kelsen
Interpretao
Interpretao Equivalncia das possibilidades

Eleita a interpretao nada autoriza dizer que uma melhor do que a outra Nenhum mtodo torna essa escolha um ato objetivo e nico
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Papel do juiz
Aplicar as normas gerais e criar as normas individuais Exercer a escolha de uma interpretao dentre as possveis Liberdade para decidir
Poder de determinar qual dos sentidos mais adequado ao caso concreto
Posio do aplicador Posio do jurista x aplicao Inter-relao: Interpretao Interpretao inautntica Interpretao Processo cognitivo que visa fixar o sentido autntica a ser da norma Ato de interpretao unido com o de deciso Pratica um ato de vontade (escolha) de um dos sentidos Definio: Deciso
Somente atoaplicada de interpretao Identifica os possveis sentidos para uma norma jurdica Polemizao
e) Realismo jurdico
Realismo jurdico
Correntes que afastam de qualquer investigao filosfica metafsica ou ideolgica Negam todo fundamento absoluto ideia de Direito Busca a realidade efetiva sobre a qual se apoia o direito, e no o ideal Consideram apenas a realidade jurdica
Direito efetivamente existente ou fatos sociais e histricos que lhe originaram
O direito real e efetivo o declarado pelo juiz ao tratar do caso concreto

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e) Realismo jurdico norteamericano

Distino entre direito efetivo (normas aplicadas pelos tribunais) do direito real (fontes jurdicas) Fontes Jurdicas
Fatores que inspiraram juzes nas suas decises Leis, precedentes, costumes, princpios ticos
A norma jurdica s norma depois de interpretada e aplicada pelos juzes O nico direito certo o revelado pela sentena judicial
Enquanto no houver sentena h apenas direito provvel

O direito efetivo, congelado em normas abstratas, se aperfeioa progressivamente pelas mos dos juzes A sentena no constitui silogismo, mas uma espcie de intuio intelectiva deciso + fatos relevantes e qualificados + norma pertinente O estudo do Direito gira em torno das previses sobre o que decidiro os tribunais.
e) Realismo jurdico escandinavo

Teoria emprica
Interpretao de acordo com os princpios de uma filosofia emprica Afastamento da especulao metafsica concentrada nos fatos do ser Fundamentada na natureza humana social
Vigncia do Direito
Interpretada como significado da efetividade social das normas jurdicas
Direito
um meio de comunicao humana Forma de controle social do comportamento Sentido jurdico obtido por meio da anlise lingustica
Caracterstica realismo lingustico
Favorece a superao do problema hermenutico

Considera a juridicidade algo que advm da Norma, no momento da sua aplicao
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Alf Ross (1899 1979)
Jurista e filsofo dinamarqus e professor de Direito Internacional. Fundador do realismo jurdico escandinavo Principal obra Sobre o Direito e a Justia (1958) Oposio ao jusnaturalismo, ao kelsenismo e ao realismo jurdico norte-americano
Ideia central - liberar o pensamento dos juristas das idias msticas e de pressupostos no verificveis, Focada em analisar e criticar a doutrina do jusnaturalismo Reflexo em torno dos fundamentos metodolgicos da construo terica de Hans Kelsen

Ross
Misto de psicologismo e condutivismo social
Baseia-se em fatos psquicos (norma aceita pela conscincia jurdica popular) Encontra a realidade jurdica nas aes dos tribunais (condutivista)
Eliminao da dimenso da validade como independente da experincia

Norma vlida Norma real (existente) Validade = eficcia (fato de as normas serem aplicadas porque o PJ se sente obrigado a elas)
Direito vigente
Conjunto abstrato de ideias normativas que agem como esquema de interpretao para os fenmenos jurdicos em ao Conjunto de normas que opera no esprito do rgo judicante, porque as considera como socialmente obrigatrias Predio que servir de base para deciso de futuras controvrsias
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Ross Fenmenos jurdicos em ao
Normas obedecidas efetivamente consideradas obrigatrias socialmente pelo aplicador Juzes ditam as sentenas porque se sentem juridicamente vinculados ao contedo das decises.
Cincia jurdica
uma cincia social emprica, ligada sociologia jurdica No existe linha divisria entre Direito e poltica Para compreend-la deve levar em conta o que obriga o juiz
Conceitos jurdicos fundamentais

Interpretados como concepes da realidade social Interpretam a validade do Direito em termos de efetividade social

Ross Normas jurdicas
Comandos dirigidos a juzes e funcionrios encarregados de aplicar o Direito As que no tm essa funo so pronunciamentos ideolgicos ou morais, sem relevncia jurdica Uma norma ser vigente se houver fundamentos suficientes para supor que ser aceita pelos juzes como base de suas decises.
Estudo do direito
Deve levar em conta a validade em relao aos aplicadores da Norma Direito no apenas criao do legislador
Autoridade judicial apesar de obrigada pelas fontes de Direito tem importante papel constitutivo Norma jurdica concreta (deciso) sempre uma criao.
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Criao da concepo da sententia ferenda
Maior contribuio de Ross Um dos aspectos de constituio do direito vigente Poltica legislativa No s de lege ferenda produzida pelo legislador tambm sententia ferenda Produzida pelos juzes e demais autoridades que aplicam o Direito Smulas e decies do STF meio tcnico de poltica de sententia ferenda Smulas vinculantes Repercusso Geral Smulas impeditivas de recursos
f) Teoria Tridimensional do Direito

Miguel Reale
Nasceu em So Bento do Sapuca (1910) e morreu em So Paulo (2006) Filsofo, jurista, educador e poeta brasileiro Professor de Filosofia do Direito da USP Membro da Academia Brasileira de Letras
Teoria Tridimensional do Direito

Surgiu em 1940 (primeiros escritos em Fundamentos do Direito) Reao ao normativismo formalista
O Direito no pode ser reduzido a um sistema normativo, nem a fatos ou valores sociais isoladamente Crtica ao determinismo positivista
Destaque ao aspecto histrico-cultural
As trs dimenses do conhecimento jurdico devem ser compreendidas se inseridas em um nico contexto histrico
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Teoria Tridimensional
A estrutura do Direito tridimensional Todos os sentidos da palavra Direito correspondem a trs aspectos bsicos
Normativo como ordenamento e sua cincia Ftico como fato, em sua efetividade social e histrica Axiolgico como valor de Justia
Justificativas Todo fenmeno jurdico tem

Fato subjacente (econmico, social, demogrfico); Valor de significao deste fato (visando atingir certa finalidade) Regra ou norma (relao de medida que integra um elemento ao outro)

Justificativas Direito: integrao normativa de fatos e valores No existem separados um do outro
Coexistncia em uma unidade concreta
Exigncia recproca entre todos

Atuam como elos de um processo A vida do Direito resulta da interao dinmica e dialtica dos trs elementos que a integram
Origem da norma
Legislador toma um fato social, faz incidir um valor e cria a norma de conduta
Aplicao da norma
Jurisperito interpreta uma norma para dar-lhe aplicao, segundo o fato a ser preservado e os valores vigentes
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Implicao recproca
Fatos, valores e normas se implicam e exigem reciprocamente desde seu aparecimento at sua aplicao
Caracterizao do Direito
Estrutura tridimensional na qual fatos e valores se dialetizam Tridimensionalismo concreto, dinmico e dialtico F , V , N permanente atrao polar Fato tende a realizar o valor, mediante a norma
Dialtica da implicao-polaridade
Processo dinmico Fato e Valor se correlacionam, mantendo-se irredutveis (polaridade), mas se exigindo mutuamente (implicao) Originam a estrutura normativa como momento de realizao do Direito Tambm chamada de Dialtica da complementaridade
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Norma
Dialtica da implicaopolaridade
Situao de fato
Contedo axiolgico
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Estudo do Direito
Campo do jusfilsofo, do sociolgico e do jurista
Totalidade de seus elementos constitutivos Impossibilidade sem que sejam considerados os trs fatores Dedicao mais intensa de um aspecto, em funo dos outros dois Rejeio das concepes setorizadas do Direito
Cincia jurdica
Estuda o momento normativo sem isolar a norma No abstrai os fatos e valores condicionantes de seu surgimento No desconsidera os fatos e valores supervenientes uma cincia histrico-cultura e compreensivo-normativa
Objeto: a experincia social na medida, para realizao ordenada da convivncia humana (bem comum)

Norma jurdica
Modelo jurdico de estrutura tridimensional concreta
Fatos e valores se integram segundo as normas postas em razo de um ato de escolha e de deciso (legislador ou juiz) Tambm resultantes de opes costumeiras ou autonomia da vontade Adoo do pluralismo jurdico
Enuncia proposies determinantes que devem ser seguidas obrigatoriamente (dever-ser objetivo e obrigatrio) Aplicvel tanto as normas de conduta quanto s de organizao Evidncia da estrutura tridimensional
Norma: previso de um comportamento de fato associado a um valor No ocorrncia do valor Sano
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Conjugao de duas estruturas binrias
F= Fato P= Prestao S= Sano
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Explicao
A norma prev uma conduta que deve ser respeitada Descumprimento da norma
Impedimento ao resultado axiolgico esperado
Aplicao da sano
Exemplo
Art. 477, par. 6./CLT Prazo (FATO) para pagamento rescisrio (PRESTAO) Art. 477, par. 8./CLT SANO incidncia de multa pelo no cumprimento da PRESTAO
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Elementos constitutivos da experincia jurdica (F,V,N)
Associao com os requisitos de validade da norma Necessrios para que sejam obrigatrias
Validade social eficcia ou efetividade da norma (F) Validade tica vinculado ao fundamento da norma (V) Validade formal ou tcnico-jurdica vigncia da norma (N)
Remetem a concepes unilaterais da compreenso jurdica

Sociologismo jurdico (F) Moralismo jurdico (V) Normativismo abstrato (N)
Compreenso do Direito
Integrao dos trs pontos de vista unilaterais

Elemento
Fonte: Diniz, Maria Helena. Compndio de Introduo Cincia do Direito
Nota dominante
Concepes unilaterais
constitutivo
Fato
Eficcia
Valor
Fundamento
Moralismo Jurdico
Norma
Vigncia
Tridimensionalidade especfica
Normativismo abstrato
Tridimensionalidade genrica
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Sociologismo Jurdico
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Conceitos de Direito para Miguel Reale
Direito a realizao ordenada e garantida do bem comum numa estrutura tridimensional bilateral atributiva Direito a ordenao heternoma, coercvel e bilateral atributiva das relaes de convivncia, segundo uma integrao normativa de fatos segundo valores Bem comum ordenao daquilo que cada homem pode realizar sem prejuzo do bem alheio; composio harmnica do bem de cada um com o bem de todos.
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