法

社会转型与国有财产制度的变迁
———以公产 、
私产区分的国家财产理论为视角

张建文
( 西南政法大学 民商法学院 ,重庆市 400031)

[摘 要 ] 由经济转型所引发的法律和社会转型过程中作为对国有财产商业化的回应 ,在实践中公产制
度已经开始萌芽 , 并且以司法解释 、批复和部委规章的形式得到了一定的发展 。如果能在未来我国国有财
产制度与立法设计中完善国家公产制度 ,对于我国社会经济的发展具有重要意义 。
[关 键 词 ] 国有财产 ; 国家公产 ; 国家私产
[ 中图分类号 ] F0 ;D920 [ 文献标识码 ]A [ 文 章 编 号 ]1003 - 5478 ( 2005) 05 - 0031 - 04

国家公产制度对于大陆法系的学者们来说并 产) ; [2 ] ( P307) 或者公共用物和公用物 。[3 ] ( P752) 公产

不是个陌生的制度 , 它以罗马法为源头 , 经过法国 和私产区分的主要标准在于根据财产的作用来区
大革命后法国立法和理论的萃取与提炼 , 已经日 别 , 在公产制度最完善的法国 , 直到上个世纪 50
臻成熟 。然而 , 国家公产制度无论是在中国立法 年代以后 , 判例和学说才采取一个明确的和基本
中 ,还是在法学理论中都不存在 。但是在由经济转 上一致的标准 。
型所引发的法律和社会转型过程中 , 作为对国有 在国有财产领域中 , 所谓国家私产就是指“国
财产商业化的回应 , 在实践中公产制度已经开始 家机构可以为了自己的类似于私人的私的需求而
萌芽 , 并且以司法解释 、批复和部委规章的形式得 拥有财产 。因而该财产服从于私法的一般规范 。它
到了一定的发展 。本文试图以实证的方法证明社 们可以被转让 ,可以被设定抵押 。私人可以取得时
会转型过程中国家公产制度的萌芽 , 并分析国家 效取得该财产的所有权 。”[4 ] 与国家私产相反 , 国
公产制度之于我国社会经济现实的重要意义 。 家公产在法律地位上的主要特点在于 : ( 1) 融通性
一、
国家公产制度概述 之限制 ,也就是不得私有化 。台湾地区国有财产法
国家公产制度 , 以罗马法的公用物和公有物 规定 :“主管机关或管理机关对于公用财产不得为
为源头 。[1 ] ( P8) 但在罗马法中并不存在完整的或明 任何处分或擅为收益”。融通性之限制不是绝对
确的国家公产制度 , 直到 19 世纪以后才首先由学 的 , 在公共用途废止后 , 就成为了国家的私产 , 可
说提出 , 以后为法院的判例所接受 , 最后出现在成 以成为交易的对象 。( 2) 强制执行之限制 , 债务人
文法中 。在大陆法系之法国法分支中 ,国有财产被 的公物 , 如果属推行公务所必需或其移转违反公
划分为国家公产与国家私产 , 二者都属于国有财 共利益者 , 债权人不得为强制执行 。( 3) 取得时效
产 。国家公产在法国被称之为公产 , 在德国 、日本 之限制 , 通说认为公物既为供公众利用 , 自不许他
和台湾地区的著述中被称之为公物 , 二者含义并 人因时效而取得 。( 4) 公用征收之限制 , 对于公用
无不同 。国家公产一般来说包括以下两种 : 公众直 公物除先废止其公用外 ,不得进行征收 。 [5 ] ( P466 -
接使用的公产 ( 公用公产) 和公务用公产 ( 公务公 469)

[ 收稿日期 ]2005 - 06 - 22
[ 基金项目 ] 本文系西南政法大学付子堂教授主持的国家社会科学基金项目“当代中国转型时期的法律与社会研
究”( 批准号 :04BFX005) 的阶段性成果 。
[ 作者简介 ] 张建文 ( 1977 - ) , 男 , 河南郑州人 , 西南政法大学民商法学院教师 、
博士研究生 , 主要研究方向 : 民法
理论 、
中俄比较民法 。

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可见 , 国家公产制度的主要精神在于 —
——在 会公益性企业的融通性之限制的规定 。
刊 国有财产中 , 将用于国家作为公法主体的公共领 在 1989 年 2 月国家体改委 、
财政部 、
国家国有
域中的财产与国家作为私法主体的民事领域中的 财产管理局发布的《关于出售国有小企业产权的
财产进行区分 。对于国家在公私领域中的不同财 暂行办法》第 4 条中 , 宣布国有小企业的产权原则
产赋予不平等的地位 , 旨在保护为公共利益服务 上都可以出售 。在宣布的出售重点中主要包括资
的国有财产 , 不至于因为在民事领域中被依照民 不抵债和接近破产的企业 , 长期经营不善 、连续多
法的方式逃避为公共利益服务的目的 , 也即德国 年亏损或微利的企业以及为了优化结构 、当地政
行政法上所谓的遁入私法 。国家公产制度是严格 府认为需要出售产权的企业 。[7 ] ( P227 - 228) 其中并
贯彻公法和私法划分的结果 , 是公法和私法划分 没有提到对于社会公益性的企业能否出售的问
在财产领域中的实现 。 题 。1999 年 2 月国家经贸委 、
财政部 、
中国人民银
二 、国家公产制度在我国国有财产制度变迁 行《关于出售国有小型企业中若干问题意见的通
中的萌芽 知》, 痛斥了一些地方违背党的十五大精神 , 把出
( 一) 我国现行实在法中关涉国家公产制度的 售国有小型企业作为改革的主要形式甚至惟一形
规范 。 式 , 采取“一卖了之”的做法 , 明确宣布“不得出售
在我国现行实在法中 , 关涉国家公产制度的 社会公益性企业和法律法规规定不得出售的企
规范主要体现在以下四个方面 : 业”( 第 2 条) 。 [7 ] ( P232)
1. 在民法通则中关于未授权经管的国有财 1996 年《国有企业实行破产有关财务问题的
产的诉讼时效适用之限制的规定 。 暂行规定》第 6 条第 2 款规定 : 公益福利性设施 ,
1988 年最高人民法院关于贯彻执行民法通 包括企业的职工住房 、学校 、托儿园 ( 所) 、医院等
) 第 170 条规 福利性设施 , 原则上不计入破产财产 ; 但无须续办
则若干问题的意见 ( 以下简称《意见》
定 : 未授权给公民 、法人经营 、管理的国家财产受 并能整体出让的 , 可计入破产财产 。 ( P174) 可见
[7 ]

到侵害的 , 不受诉讼时效期间的限制 。对该条文 , 对于社会公益性企业和公益福利性设施 , 实际上

已有学者敏锐地指出 : “市场经济条件下 , 苏俄 也就是国家公产制度中的公务用公产 , 规定了融
1964 年民法典第 90 条关于国家组织请求集体 、个 通性的限制 , 对于社会公益性企业是明确规定不
人返还原物的权利不适用诉讼时效的规定 , 已不 得出售 , 即不得私有化 ; 对于公益福利性设施 , 则
值得借鉴 。而事实上 ,我国最高人民法院关于贯彻 规定只有在其公务用途废止后即所谓确认 “无须
执行民法通则若干问题的意见第 170 条已做出了 续办”
后才能够出让 。
有别于苏俄 1964 年民法典第 90 条的规定 。按《意 3. 在担保法领域中对于国家机关 、公益事业
见》第 170 条的规定 ( 通过反面解释) , 已授权公 单位和社会团体的担保资格之限制与社会公益设
民 、法人经营 、管理的国家财产 , 无论国家或授权 施之抵押禁止规定 。
经营 、管理的公民 、法人的返还原物请求权 , 都应 在担保法领域中 , 可以视为关涉国家公产制
当适用诉讼时效”。 [6 ]
( P412) 至此 ,通过最高人民法 度规范主要包括两个方面 : ( 1) 国家机关原则上不
院的司法解释 , 混沌未开的国有财产终于开始被 得为保证人 , 公益事业单位和社会团体绝对不得
区分了 , 未授权给公民 、法人经营 、管理的国家财 为保证人 ( 担保法第 8 、9 条) 。该规定的重大意义
产与授权给公民 、法人经营 、管理的国家财产的区 在于通过担任保证人资格的限制 , 限制了这些在
分尽管尚且不能完全与国家公产和国家私产区分 大陆法系国家通常被视为公务法人的国家机关 、
画上等号 , 但是 , 标志着在市场经济条件下 , 国有 学校 、幼儿园 、医院等机关和事业单位与社会团体
财产在巨浪滔天的市场化面前 , 划出了一条得与 所管理和使用的国有财产通过强制追索债务的程
不得被市场化的保护线 —
——被授权经营管理的国 序丧失其公务用途 , 保证公务用公产的持续存在
有财产相当于国家的私产 , 可以用于商业性盈利 , 和有效运作 。( 2) 社会公益设施的抵押禁止 ( 担保
因而服从民商法律的一般规定 , 而未被授权经营 法第 37 条第 3 款) 。
学校 、
幼儿园 、
医院等以公益为
管理的国家财产大致相当于国家公产 , 被排除在 目的的事业单位 、社会团体的教育设施 、医疗卫生
诉讼时效的适用范围之外 。这是我国目前最早的 设施和其他社会公益设施不得抵押 , 其目的也是
可以被看作为国家公产制度的规范 。 在于防止社会公益设施通过抵押权实现程序摆脱
2. 在国有小型企业出售和破产领域中关于社 公务用途的限制 ,为私的利益服务 。

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4. 在 我 国 地 方 国 资 立 法 中 的 国 家 公 产 制 条) 规定了相对完整的国有财产制度 , 建立了由国
度。 家公有物和国家私有物构成的国有财产双重结构 学
值得注意的是 , 在我国的地方国资立法中 , 出 制度 , 不但规定了国家公有物和国家私有物的范
《深圳经济特区 围 , 同时还规定了公共财产也就是国家公产的法
现了对国家公产分类的明确规定 。
国有资产管理条例》( 1995 年 7 月 26 日通过) 将国 律地位和国家的私有物即国家私产的法律地位 ,
有资产分为三大类 : ( 1) 经营性国有财产 , 包括深 还进一步提出了国家私有物可由各级政府分别所
圳市区两级政府投资形成的或依法以其他方式取 有的建议 。 ( P302 - 303) 对于公共财产的法律地
[10 ]

得的下列国有财产 : 动产 、不动产 、知识产权和其 位 , 规定了不得转让或扣押公有物 , 为第三人的利

他无形财产 、货币和有价证券及其他财产权利 。 益在公有物上设定负担之禁止 , 但公有物丧失此
( 2) 公用国有财产 , 包括公务用国有财产 、公共用 等性质的 ,不在此限 。可见对于公产规定了融通性
国有财产和事业用国有财产 。( 3) 天然资源性国有 的限制 、强制执行的豁免 、不得为第三人利益设定
财产 ( 第 2 、3 条) 。该规定对于我国国家财产制度 负担 , 没有规定不得作为取得时效的客体 ; 对于公
的重构来说具有两个重要的贡献 : 一是对整个国 有物即国家公产没有进一步的明确分类 , 不如前
有财产来说 , 从用途的角度形成了完整的分类 : 经 述我国深圳国资条例的处理恰当 。尤其是参考意
营性国有财产 、公用国有财产和天然资源性国有 大利民法第 828 条的规定将政府机关的建筑物 、
财产 , 但没有对于各种类型的国有财产的内涵和 军营 、军舰 、其他武器设备等作为国家私有物 , 是
外延进行规定 ; 二是对于公用国有财产 , 形成了三 很不恰当的 , 显然应当归入公务公产 , 因为这些财
个完整的亚类 , 将事业单位所使用的国有财产从 产都是为了遂行国家的职能所必备的 , 在未废除
公务用国有财产中分离出来 , 这是很有必要的 , 因 其公务用途之前 ,不能转让 。
为在目前公益事业所使用的财产占国有财产的相 遗憾的是 , 由全国人大法工委负责起草的民
当比重 , 而且依照法国 、德国 、日本和台湾地区的 法草案 ( 2002. 12) 和物权法草案 ( 2004. 12) , 均没有
做法 , 必须将它们归入公务用国有财产 , 在发生纠 提到由国家公产和国家私产构成的国有财产制
纷时 , 必须通过行政诉讼的手段而不是通过民事 度 。
诉讼的手段解决 。 ( 三) 司法机关对涉及国家公产问题案件的态
( 二) 国有财产在民法典编纂和物权法制定过 度和处理 。
程中的立法设计 。 1. 社会保险基金的法律地位 。最高人民法院
在我国民法典编纂和物权法的制定过程中 , 认为 , 社会保险基金是由社会保险机构代参保人
对于国有财产问题 , 学者建议稿已经提出了关于 员管理 , 并最终由参保人员享用的公共基金 , 不属
建立国家公产制度的构想 : 于社会保险机构所有 。不得查封 、
冻结或扣划社会
梁稿 ( 第 63 条) 规定 : 公有物和公用物属于国 保险基金 ; 不得用于偿还社会保险机构及其下属
家所有 , 不得转让 , 不得作为取得实效的客体 。但 企业的债务 。[11 ]
( P57) 笔者认为 ,尽管最高人民法院
已不再作为公有物或公用物的除外 。公有物 ,是指 认定社会保险基金属于公共基金 , 但是仍没有明
为公众服务的目的而由政府机构使用的物 。公用 确这个公共基金到底属于谁 ? 其实 ,国家通过强制
物 ,是指为一般公众使用的物 。[8 ] ( P16) 规定了由公 方式征收的基金应为国有财产 , 但它不属于国家
有物和公用物组成的二元的国家公产制度 。对于 的私有财产 , 不可以私法的方式处分 , 而是属于国
经营性国有财产和资源性国有财产没有考虑 , 同 家的公共财产 , 在将来最终还是要通过发放保险
时对于公有物的概念沿袭传统大陆法系的概念 , 金等方式最终由参保人员所享有的 , 因而具有严
将国家机关和事业单位所使用的国有财产同等对 格的公共利益性质 , 才导致禁止法院查封冻结扣
待 。王稿 ( 第 107 条) 规定 : 公用财产包括领海 、
领 划以及强制执行 。在俄罗斯法中 ,社会保险基金属
空 、公共道路 、港口 、公园以及其他供公众直接使 于国有财产 。 [12 ]
用的财产 。公用财产属于国家所有权 , 不得转让 , 2. 邮政企业的法律地位 。问题的实质在于邮
不得作为取得时效的客体 。 [9 ]
( P27) 可见 ,仅仅只规 政企业与其顾客之间的关系是否是平等的民事主
定了由公用财产构成的国家公产制度 , 缺乏对于 体之间的关系 ? 在涉及邮政企业的案件中是否使
整个国有财产制度的全面考虑 。 用民法的规定 ? 由于邮政工作人员未尽责任致使
以比较法资料见长的徐稿 ( 第 20 、22 、25 、26 平常信函丢失 、损坏等 , 邮政企业必然承担赔偿责

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任吗 ?一审法院依据民法通则的规定 ,认为邮电支 践中 , 最高人民法院敏锐地在国有财产中划出一
刊 局由于过错造成了对方的经济损失应当承担损害 条得与不得被市场化的界线 。但是 ,通过司法机关
赔偿责任 , 因而判决邮电支局应当赔偿 ; 二审法院 的司法解释 , 这种由司法实践所推动的诱致性制
则认为不应当适用民法通则而应当适用邮政法 , 度变迁方式 , 具有缓慢分散和不易察觉的特点 , 导
依照邮政法邮政企业享有对平常信函的损失和延 致人们对所发生的变迁视而不见 , 法学界也没有
误不负赔偿责任的特权 。因而判决邮电支局不承 对这种变迁进行理论上的整理和研究 , 立法机关
担责任 。 [13 ]
( P1622) 可见 ,邮政企业具有特殊的法律 也没有意识到这个问题 , 因而在可以立法这一强
地位 , 它是国家授权经营邮政业务的单位 , 不同于 制性制度变迁方式建立完善的国家公产制度的时
一般的民事主体 , 在台湾地区 , 邮政利用关系一向 刻没有发挥其应有的作用 。究其原因 ,既与长期以
被界定为公法关系 ,在日本则解释为私法关系 。[5 ] 来我国法学界坚持社会主义国家没有必要接受公
( P507) 笔者认为 , 在我国大陆地区邮政企业是一种 产和私产理论的思维惯性有关 , 也与近几年来国
特殊民事主体 , 并不完全受民法的规制 , 邮政企业 有财产在民法学研究中的地位的边缘化有关 。
之所以能够享有特殊的法律地位 , 是由于其公共
利益性质 , 其所具有的财产具有国家公产的性 参考文献 :
质。 [ 1 ] ( 意 ) 桑德罗 ・斯奇巴尼 . 物与物权 [ Z] . 范怀俊
3. 作为公共水源的水库 。
在一个涉及作为当 译 ,北京 : 中国政法大学出版社 ,1999.
地居民饮用水源的水库 , 由于地方政府将之发包 [ 2 ] 王名扬 . 法国行政法 [ M] . 北京 : 中国政法大学出
进行综合开发养殖 , 导致水库严重污染的案件中 , 版社 ,2000.
人民法院在判决中指出 “
: 该水库作为当地居民饮 [ 3] ( 日) 盐野宏 . 行政法 [ M] . 杨建顺译 . 北京 : 法律
用水源 , 为保护人民群众身体健康 , 维护社会公共 出版社 ,1999.
利益 , 该水库不宜综合开发养殖 , ……佛荫镇人民 [ 4 ] Жюл
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政府作为一级地方行政机关 , 肩负着监督管理水 ци
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уры. 1958
资源污染防治的职责 , 明知该水库是饮用水源 , 而 г
. С. 256 - 268.
将其作为养殖业进行不恰当的开发利用 , 在发包 [ 5 ] 翁岳生 . 行政法 [ M] . 北京 : 中国法制出版社 ,
合同中 , 犹未明确限制养殖方式 , 落实污染防治措 2002.
施 , 还在不能确保水质的情况下附条件地同意承 [ 6 ] 李开国 . 民法总则研究 [ M] . 北京 : 法律出版社 ,
包方进行废水养鱼 , 是导致水源必然受污染的主 2003.
要原因 。”[14 ] ( P151) 从这个案件可以看出 , 由于在 [ 7] 中国法制出版社 . 办理国有产权案件法律依据 ( 修
我国缺乏对于国家公产法律地位的明确规定 , 导 订版) [ Z] . 北京 : 中国法制出版社 ,2004.
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益造成了巨大的损害 。目前在我国不少地方已经 [ 9 ] 王利明 . 中国物权法草案建议稿及说明 [ Z] . 北
通过地方人大的立法对饮用水源予以保护 , 如西 京 : 中国法制出版社 ,2001.
藏等 ; 还有一些地方也提出要对饮用水源保护进 [ 10] 徐国栋 . 绿色民法典草案 [ Z] . 北京 : 社会科学文
行立法 ,如重庆 。 献出版社 ,2004.
三、
结论 [ 11] 最高人民法院公报 . 2000 , ( 1) .
综上所述 , 在我国 , 一部分国有财产之所以具 [ 12 ] Г
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有某些特殊的法律地位 , 比如诉讼时效适用之限 е
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制、出售之禁止 、可抵押性之限制 、查封冻结扣划 М. : И
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强制执行之禁止等 , 完全是由于市场经济进一步 [ 13] 最高人民法院中国应用法学研究所 . 人民法院案
发展的结果 。市场经济的发展内在地要求资金广 例选 ( 1992 - 1999 年合订本 ・民事卷) [ Z] . 北京 : 中国法制
泛地流通 , 打破地域和所有制的限制 , 各种财产和 出版社 ,2000.
生产要素可以进行自由交换 , 由于以前我国国有 [ 14] 祝铭山 . 承包合同纠纷 [ Z] . 北京 : 中国法制出版
财产浑然一体 , 并没有公产和私产区分的观念 , 国 社 ,2003.
有财产面临着被市场化的问题 。在改革开放的实 责任编辑 : 于延晓

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