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LE BAIL COMMERCIAL

Il s’agit d’indications de cours, destinées à faciliter la résolution du cas.

Définition : il s’agit du contrat par lequel un commerçant loue un local afin d’y exploiter son
fonds de commerce. C’est donc un contrat de location d’un bien immobilier.

Afin de protéger le commerçant (notamment contre les risques de spéculation et de


pression de la part des propriétaires immobiliers), le législateur a mis en place un statut
spécifique. Un décret du 30 septembre 1953 (qui a été inséré dans le Code de commerce, aux
articles L 145-1 et suivants) a ainsi mis en place ce que l’on appelle le statut des baux
commerciaux, destiné à protéger le commerçant. Les droits conférés par ce statut sont si
importants qu’on parle de droit au bail. Le droit au bail désigne le droit de bénéficier du statut
des baux commerciaux. Comme il a été vu dans le cours sur la composition du fonds de
commerce, ce droit au bail fait partie des éléments du fonds de commerce. Ceci nous montre
l’importance de ce statut des baux commerciaux.

Il s’agit donc d’étudier les conditions d’application du statut des baux commerciaux
(I), avant d’examiner les droits et obligations des parties (II).

I – LES CONDITIONS D’APPLICATION DU STATUT DES BAUX


COMMERCIAUX

Pour que le statut des baux commerciaux s’applique, l’article L 145-1 du Code de
commerce pose plusieurs conditions cumulatives. Le contrat ne sera donc qualifié de bail
commercial que si toutes ces conditions sont remplies.

A – Une location portant sur un local stable et permanent

PRINCIPE. Il faut que le contrat porte sur un local ou un immeuble (1er élément) destiné à
l’exploitation d’une activité commerciale (2nd élément).
Il faut donc que le contrat porte sur un immeuble stable, présentant un caractère de stabilité et
de permanence. Il faut également que ce local soit destiné à l’exploitation d’un fonds de
commerce, qu’il accueille ou non une clientèle. Par exemple, un site de vente à distance par
téléphone. Le local dans lequel les salariés reçoivent et passent les appels commerciaux peut
bénéficier du statut des baux commerciaux. Mais le plus souvent, le local reçoit une clientèle
(cas des magasins).

EXTENSIONS.
1 – Les locaux accessoires, c’est-à-dire ceux dans lesquels un fonds de commerce n’est pas
exploité. Le contrat portant sur ce local peut être un bail commercial si la privation de ce local
risque de compromettre l’exploitation du fonds de commerce. Il faut par ailleurs que le
propriétaire du local accessoire soit également le propriétaire du local principal, et qu’il ait su
que le local secondaire était accessoire au local principal (c’est-à-dire qu’il connaisse le lien
existant entre les deux locaux).
2 – Les terrains nus. Les contrats de location portant sur un terrain nu peuvent être qualifiés
de bail commercial si des constructions y sont édifiées avec l’accord du bailleur.

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B – Les conditions tenant aux parties

En ce qui concerne le bailleur (c’est-à-dire le propriétaire du local), il faut qu’il


dispose du pouvoir de consentir un bail commercial sur le local en question. Un problème
particulier se pose quand ce bailleur est marié sous un régime de communauté (régime
matrimonial légal notamment) et que le local est un bien commun. Dans ce cas, le contrat doit
être conclu par les deux époux.

En ce qui concerne le preneur (le commerçant locataire), il doit être immatriculé au


RCS en tant que commerçant (si le locataire est une société, elle doit également être
immatriculée au RCS et de plus être commerciale). Pour pouvoir bénéficier du statut des baux
commerciaux, les preneurs doivent impérativement être immatriculés au RCS au moment où
ils entendent se prévaloir de ce statut.
Il doit par ailleurs en principe être de nationalité française.

C – Les conditions relatives au fonds de commerce

Il existe trois conditions cumulatives quant au fonds de commerce :

1 - Le fonds de commerce doit exister.

Ceci suppose donc qu’existe une clientèle, puisqu’un fonds de commerce ne peut exister sans
clientèle. Mais il faudra également qu’existent les éléments supports de la clientèle (cf cours 7
relatif aux éléments composant le fonds de commerce).

2 - Le fonds de commerce doit avoir été exploité régulièrement durant les trois
années précédant la demande de renouvellement.

Il faut préciser la notion d’exploitation régulière. La régularité ne fait pas référence à


la durée, à la fréquence de l’exploitation. En réalité, le terme régulier signifie que le
commerçant doit avoir effectué l’activité commerciale prévue et autorisée par le contrat (ex :
le contrat stipule que l’activité sera la vente de vêtements. Si le locataire vend en réalité des
meubles, l’exploitation du fonds de commerce n’est pas régulière). Si le locataire veut
changer d’activité commerciale, il devra impérativement respecter la procédure de
despécialisation (cf infra) ; à défaut, l’exploitation du fonds de commerce ne sera pas
considérée comme régulière.

De plus, si le fonds n’est plus exploité, la clientèle disparaît et par voie de


conséquence le fonds de commerce disparaît également (la 1re condition n’est alors plus
remplie non plus).

3 - Seul le propriétaire du fonds de commerce peut bénéficier du statut des


baux commerciaux.

La troisième condition, celle relative à la propriété du fonds de commerce, a posé


problème dans le cadre des commerces dépendants. Il s’agit des commerces dépendant d’un
autre commerce, qu’il s’agisse d’une dépendance économique ou d’une dépendance
géographique.

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- Dépendance géographique : un commerce est inclus dans l’enceinte d’un autre commerce.
C’est par exemple un commerce d’alimentation situé au milieu d’un club de vacances : pour
accéder à ce commerce d’alimentation, il faut obligatoirement passer par l’enceinte du club de
vacances. Durant plus de 30 ans, la jurisprudence a considéré que le commerce inclus ne
bénéficiait pas d’une clientèle propre, mais avait uniquement la clientèle du commerce
englobant. Le commerçant « dépendant » n’était donc pas propriétaire du fonds de commerce
puisqu’il n’avait pas de clientèle personnelle. Puis la jurisprudence a considéré que la
clientèle propre pouvait exister, mais que le commerçant n’était propriétaire du fonds que si la
clientèle personnelle était plus importante que la clientèle du commerce dominant. Enfin,
dorénavant, la jurisprudence admet que le commerçant est propriétaire du fonds de commerce
dès lors qu’il a une clientèle personnelle, peu important qu’elle soit inférieure ou supérieure à
la clientèle du commerce dominant.

- Dépendance économique. Il s’agit pour l’essentiel des contrats de franchise. Le franchisé


est-il vraiment propriétaire du fonds de commerce. La jurisprudence a d’abord considéré que
le franchisé n’était pas propriétaire du fonds de commerce car il n’avait pas de clientèle
personnelle ; il avait uniquement la clientèle du franchiseur. La jurisprudence a ensuite évolué
(cf arrêt relatif à la franchise dans la séance 8). Dorénavant, le commerçant doit prouver qu’il
a la maîtrise juridique des autres éléments du fonds de commerce et qu’il l’exploite à ses
risques et périls (c’est-à-dire qu’il assume les risques de l’entreprise).

En résumé, et bien que l’expression puisse apparaître choquante, la jurisprudence a


durant longtemps considéré que la « propriété » de la clientèle déterminait la propriété du
fonds de commerce. Cette position a depuis évolué. Pour la dépendance géographique, il faut
démontrer qu’existe une clientèle personnelle, même infime, pour prouver que le locataire est
propriétaire du fonds de commerce. Pour la dépendance économique, le commerçant doit
prouver qu’il a la maîtrise juridique des autres éléments du fonds de commerce et qu’il
l’exploite à ses risques et périls.

D – Les conditions relatives à la spécificité du contrat

Certains contrats, quoique remplissant les trois conditions précédentes, ne sont pas
soumis au statut des baux commerciaux en raison de leur spécificité. Le contrat ne sera donc
pas soumis au statut des baux commerciaux, même s’il répond au trois conditions
précédentes, s’il s’agit de l’un des contrats suivants.

1 – Les baux de courte durée

Il s’agit de contrat conclus pour une durée de 2 ans maximum. Ici, c’est la courte durée
qui justifie l’exclusion. L’occupation est trop brève pour que le locataire ait droit au
renouvellement. Il est resté trop peu de temps pour que le non-renouvellement du contrat ait
une réelle incidence sur son fonds de commerce.

Si à l’issue du délai prévu par le contrat le locataire reste et est laissé en possession
(c’est-à-dire si le bailleur n’a pas manifesté son intention de reprendre le local), ce contrat
devient alors un bail commercial à l’issue du délai.
Exemple : un contrat prévu pour 18 mois. Au bout de 18 mois + 1 jour, le locataire est
toujours dans les lieux et le propriétaire du local ne veut pas reprendre l’immeuble. Dès lors, à
partir de cette date (c’est-à-dire 18 mois + 1 jour après la conclusion du contrat), apparaît un
bail commercial.

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2 – Les conventions d’occupation précaire

Ici, il existe des circonstances telles que la location ne peut être stable. Il y a une situation de
fait future qui empêche le locataire de s’installer de manière stable et permanente. En
attendant que cette situation de fait se réalise, le local est tout de même loué, mais il ne
bénéficie pas du statut des baux commerciaux. En ce qui concerne le locataire, la contrepartie
pratique réside dans le fait que le loyer est alors généralement peu élevé.

Pour qu’il y ait convention d’occupation précaire, deux conditions cumulatives doivent être
réunies :
- Une précarité subjective : le contrat indique expressément le caractère précaire (nécessité de
mentionner dans l’acte les circonstances exceptionnelles).
- Une précarité objective : des circonstances de fait exceptionnelles justifiant la précarité
(construction prochaine d’une zone d’activité industrielle, expropriation future, …).

Dès le départ, le locataire connaît la précarité et en accepte les risques par rapport à son fonds
de commerce.

3 – Les locations saisonnières

C’est un contrat qui n’est prévu que pour la durée d’une période touristique. Cependant, pour
que ce contrat soit une véritable location saisonnière, il faut que le propriétaire recouvre la
jouissance des lieux loués durant l’intersaison.

4 – Les baux emphytéotiques

Il s’agit d’un bail de longue durée (de 18 à 99 ans). A cause de cette longue durée, le bail
échappe au statut des baux commerciaux.

CONCLUSION

LE CARACTÈRE D’ORDRE PUBLIC DU STATUT DES BAUX COMMERCIAUX.

Si toutes les conditions sont remplies, il s’agit obligatoirement d’un bail commercial,
soumis au statut des baux commerciaux. Ce statut (c’est-à-dire l’ensemble des règles) est en
effet d’ordre public. Cela signifie qu’il s’applique obligatoirement si les conditions sont
remplies, et ce même si les parties ont décidé d’en écarter l’application. Ceci signifie que le
locataire bénéficiera obligatoirement de la protection accordée par le statut : il ne peut pas y
renoncer par avance, dans le contrat de bail. Ce statut d’ordre public est destiné à protéger le
locataire contre les éventuelles pressions des bailleurs. Ces derniers pourraient en effet être
tentés de ne conclure le contrat de location que si le locataire renonce au statut des baux
commerciaux. En décidant qu’une telle renonciation n’a aucun effet, on évite ces éventuelles
pressions.

LA POSSIBILITÉ DE SE SOUMETTRE PAR CONTRAT AU STATUT DES BAUX COMMERCIAUX LORSQUE LES CONDITIONS
LÉGALES D’APPLICATION DE CE STATUT NE SONT PAS REMPLIES.

Il faut par ailleurs relever que, même si les conditions d’application du statut ne sont
pas réunies, il est possible que ce statut s’applique. Tel est le cas si les parties (le bailleur et le

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locataire) décident, lors de la conclusion du contrat, de se soumettre volontairement au statut.
Il faut alors noter que s’ils décident dans le contrat de se soumettre au statut, l’ensemble du
statut (c’est-à-dire toutes les règles) s’appliqueront. Les parties ne peuvent pas choisir de se
soumettre conventionnellement à une seule partie du statut. S’ils décident
conventionnellement d’appliquer le statut alors qu’il n’a pas à s’appliquer légalement, ils
doivent appliquer tout le statut, toutes les règles.

II – LES DROITS ET OBLIGATIONS DES PARTIES

A – La despécialisation

En droit, la modification de l’activité commerciale exercée dans les lieux loués se


nomme despécialisation. Pour appréhender ce problème de modification de l’activité exercée
dans les lieux loués, il convient de distinguer deux hypothèses : la despécialisation simple, et
la despécialisation renforcée.

La despécialisation simple consiste à adjoindre à l’activité préexistante des activités


connexes ou complémentaires. Cette despécialisation simple est un droit pour le locataire. Il a
seulement l’obligation d’informer le bailleur, mais ne doit nullement demander son
autorisation. Le bailleur dispose d’un délai de 2 mois, non pour donner son accord, mais pour
contester le caractère simple de la despécialisation. Tel est le cas si le bailleur considère que la
modification envisagée constitue une despécialisation renforcée.

La despécialisation renforcée consiste quant à elle soit à adjoindre à l’activité


préexistante des activités qui ne sont ni connexes, ni complémentaires, soit à modifier
totalement l’activité commerciale. Cette despécialisation n’est pas un droit pour le locataire,
qui doit demander l’autorisation du propriétaire par acte extra-judiciaire. La demande doit par
ailleurs être notifiée aux créanciers inscrits sur le fonds, ainsi qu’à certains locataires du
même propriétaire (si le propriétaire s’est engagé à leur égard à ne pas louer pour l’activité
envisagée). Le bailleur a un délai de réflexion de trois mois, son silence valant acceptation. Si
le bailleur refuse, le locataire peut saisir le TGI (Tribunal de Grande Instance). Le TGI peut
alors autoriser la despécialisation, malgré le refus du bailleur, si plusieurs conditions sont
réunies :
- la despécialisation doit être nécessaire « eu égard à la conjoncture économique et aux
nécessités de l’organisation rationnelle de la distribution » (article L 145-48 Code de
commerce)
- la nouvelle activité doit être compatible avec la destination, les caractères et la
situation de l’immeuble ou de l’ensemble immobilier (article L 145-48 Code de commerce)
- le refus du bailleur ne doit pas être justifié par un motif grave et légitime (comme par
exemple une clause d’exclusivité à l’égard d’un autre locataire).
Lorsque la despécialisation renforcée est autorisée (soit par le bailleur, soit par le juge), le
bailleur peut demander une augmentation immédiate de loyer.

On voit donc que les deux types de despécialisation ont un régime radicalement
différent. Il est donc fondamental de savoir laquelle s’applique. Le critère de distinction réside
dans la nouvelle activité envisagée. Tout d’abord, s’il s’agit d’un changement total d’activité,
il s’agira à l’évidence d’une despécialisation renforcée. Mais s’il s’agit d’ajouter, d’adjoindre
de nouvelles activités, il faudra alors déterminer s’il s’agit d’activités connexes ou
complémentaires.

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Afin de déterminer si les nouvelles activités sont connexes ou complémentaires, deux
critères (alternatifs) sont généralement pris en compte. Il faut tout d’abord déterminer si cette
nouvelle activité s’adresse à une clientèle différente. Si tel est le cas l’activité ne sera ni
connexe ni complémentaire. Il faut également regarder si de nouvelles installations sont
nécessaires. Là encore, si tel est le cas, l’activité envisagée ne sera ni connexe ni
complémentaire.

Il convient enfin de préciser que le locataire ne peut décider seul s’il s’agit d’une
despécialisation simple ou renforcée. Ainsi, s’il considère que la despécialisation est simple
mais que le propriétaire conteste ce caractère simple (c’est-à-dire si le propriétaire considère
que la despécialisation est renforcée), il ne doit surtout pas procéder à la despécialisation. Le
locataire doit saisir le juge qui décidera si la despécialisation envisagée est simple ou
renforcée (et donc la procédure applicable).

B – Le paiement du loyer

Il s’agit de l’obligation principale du locataire. Le loyer initial est librement fixé par
les parties, en fonction de la loi du marché.

Mais en raison de la longue durée du bail commercial (9 ans), le loyer initial peut
avoir subi une forte dépréciation entre la conclusion du bail et la fin du contrat. Pour protéger
le bailleur (le propriétaire du local), a été mis en place un système de révision triennale (c’est-
à-dire tous les trois ans). Le système mis en place vise à favoriser le bailleur (en permettant
une augmentation du loyer tous les trois ans), tout en protégeant dans une certaine mesure le
locataire (en mettant en place des règles spécifiques pour éviter que l’augmentation ne soit
trop importante).
En raison de la technicité de ce mécanisme, il fera l’objet d’un schéma distinct mis
ultérieurement sur blackboard.

C – Le droit de quitter les lieux de façon anticipée

Cela peut se produire de deux façons : soit le locataire résilie le bail, soit il le cède.

1 – La résiliation du bail

La résiliation désigne le fait de mettre fin au contrat pour l’avenir. Seul le locataire a le
droit de résilier le bail, et ce tous les 3 ans (à compter de la conclusion du bail, puis tous les 3
ans). Il doit donner congé 6 mois à l’avance.
Par ailleurs, si le locataire fait valoir ses droits à la retraite, il n’est même pas tenu de
respecter la période de 3 ans. Mais il doit tout de même respecter le délai de 6 mois pour le
congé.

2 – Le droit de céder le bail

C’est un droit fondamental, qui a de plus une forte valeur pécuniaire.

a – Cession du bail avec cession du fonds de commerce

PRINCIPE. Le locataire a le droit de céder le bail avec son fonds de commerce. En principe, il
peut céder ce bail sans l’accord du bailleur.

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EXCEPTION. Cependant, le contrat peut prévoir que la cession du droit au bail nécessite l’accord
du bailleur. Mais si le bailleur refuse la cession, le locataire pourra demander au juge (TGI) de
passer outre un refus injustifié. L’accord du juge remplacera alors celui du bailleur.

b – Cession du bail sans cession du fonds de commerce

PRINCIPE. Le locataire peut céder le bail sans céder le fonds de commerce. Dans la pratique,
cette cession est généralement appelée cession du pas-de-porte (des affiches sur une vitrine
indiquant « pas-de-porte à vendre »). Cette cession isolée n’est cependant pas un droit : le
propriétaire peut l’interdire dans le contrat de bail.

EXCEPTION. Quand le locataire veut faire valoir ses droits à la retraite, il peut céder le bail sans
céder le fonds de commerce, et ce même si le contrat interdit une telle cession isolée.

D – Le droit au renouvellement du bail

Tout bail commercial dure obligatoirement 9 ans. A l’issue de ce délai, le locataire


dispose d’un droit fondamental : le droit au renouvellement du bail. Avec le droit de céder le
bail, c’est l’un des éléments les plus importants du statut des baux commerciaux. Il est
généralement désigné sous le nom de propriété commerciale. La propriété commerciale
désigne ainsi le droit au renouvellement du bail ou à défaut au paiement d’une indemnité
d’éviction.

Pour pouvoir bénéficier du droit au renouvellement, plusieurs conditions cumulatives


doivent être remplies.

La première est évidente : il faut que le statut des baux commerciaux soit applicable.

La seconde est liée au bénéficiaire du droit : seul le propriétaire du fonds peut


bénéficier de ce droit.

Il faut ensuite que le fonds ait été régulièrement exploité durant les trois années
précédant la demande de renouvellement. Rappel : la régularité fait référence à la nature de
l’activité. Il faut que le locataire ait, durant les trois années précédant la demande de
renouvellement, exercé l’activité prévue et autorisée par le contrat. S’il a modifié cette
activité, il doit impérativement avoir respecté les règles relatives à la despécialisation.

Il faut enfin que le bailleur ne dispose pas d’un droit de reprise, tenant soit au
comportement du locataire (violation d’une obligation contractuelle ou tout autre motif grave
et légitime), soit au local (insalubrité).

Si toutes ces conditions sont remplies, le bail est renouvelé. Il faudra alors déterminer
le loyer du bail renouvelé, dont la fixation est soumise à des règles particulières (schéma
disponible ultérieurement sur blackboard).

Mais il est possible que, bien que toutes les conditions du droit au renouvellement
soient remplies, le propriétaire refuse catégoriquement le renouvellement. On ne peut dans ce
cas contraindre le propriétaire au renouvellement. Mais il sera sanctionné pour son refus.
Cette sanction sera d’ordre pécuniaire : le bailleur pourra récupérer son local mais il devra
verser au locataire une indemnité d’éviction, c’est-à-dire une somme d’argent destinée à

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réparer le préjudice subi par le locataire du fait du non-renouvellement du bail. Cette
indemnité d’éviction est très élevée. Généralement, l’indemnité d’éviction est égale à la
valeur du fonds de commerce (mais, si le fonds de commerce a une faible valeur, l’indemnité
d’éviction peut être fixée à la valeur du droit au bail). Cette indemnité d’éviction est donc
assez dissuasive. Par conséquent, lorsqu’il connaît le montant de l’indemnité d’éviction, le
bailleur peut revenir sur sa décision de non-renouvellement. Il préfèrera renouveler le bail
plutôt que de payer l’indemnité d’éviction. Il doit cependant le faire rapidement : dans les 15
jours du jugement ayant fixé l’indemnité d’éviction, et à condition que le locataire n’ait pas
encore déménagé.