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Universit du Sud Toulon Var Facult de Droit de Toulon

LES DISTINCTIONS DANS LE DROIT DE LA FILIATION


tel-00318797, version 1 - 5 Sep 2008

THESE pour lobtention du DOCTORAT en DROIT PRIVE Prsente et soutenue publiquement le 23 novembre 2007 par

Nadge COUDOING

Jury
M. Philippe PEDROT, Professeur lUniversit de Bretagne Occidentale (Prsident) Mme Frdrique GRANET-LAMBRECHT, Professeur lUniversit Robert Schuman de Strasbourg (Rapporteur) M. Pierre MURAT, Professeur lUniversit Pierre Mends-France de Grenoble (Rapporteur) Mme Elisabeth PAILLET, Professeur lUniversit du Sud Toulon Var (Directeur de thse) Mme Henriette BRIQUET, Matre de confrences lUniversit du Sud Toulon Var

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Universit du Sud Toulon Var Facult de Droit de Toulon

LES DISTINCTIONS DANS LE DROIT DE LA FILIATION


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THESE pour lobtention du DOCTORAT en DROIT PRIVE Prsente et soutenue publiquement le 23 novembre 2007 par

Nadge COUDOING

Jury
M. Philippe PEDROT, Professeur lUniversit de Bretagne Occidentale (Prsident) Mme Frdrique GRANET-LAMBRECHT, Professeur lUniversit Robert Schuman de Strasbourg (Rapporteur) M. Pierre MURAT, Professeur lUniversit Pierre Mends-France de Grenoble (Rapporteur) Mme Elisabeth PAILLET, Professeur lUniversit du Sud Toulon Var (Directeur de thse) Mme Henriette BRIQUET, Matre de confrences lUniversit du Sud Toulon Var

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Le prsent exemplaire a bnfici de quelques modifications mineures aprs la soutenance, afin dintgrer lactualit jusquen avril 2008 et de tenir compte de certaines observations formules par les membres du jury.

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Je tiens particulirement remercier Madame Elisabteh PAILLET, mon directeur de thse, qui sest toujours montre disponible, ma guide dans mon travail et permis de pousser plus loin ma rflexion.

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Je remercie aussi tous mes proches, tous ceux qui me sont chers, les membres de ma famille comme mes ami(e)s, tous ceux qui mont entoure, soutenue et aide.

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SOMMAIRE
Introduction gnrale

Premire partie : La filiation paisible Titre I : Les distinctions en relation avec la qualit de lauteur Chapitre I : Lpoux distinct du compagnon dans ltablissement volontaire de la paternit Chapitre II : La maternit distincte de la paternit dans les modes dtablissement volontaire Titre II : Les distinctions dans la complmentarit des liens de filiation Chapitre I : Ltablissement interdit du double lien de filiation Chapitre II : Laccs conditionn la parentalit commune

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Deuxime partie : La filiation conteste Titre I : Les distinctions dans ltablissement de la filiation : la supriorit de la femme qui accouche Chapitre I : La possibilit dimposer lauteur sa paternit Chapitre II : La possibilit de faire obstacle ltablissement des liens de filiation Titre II : Les distinctions dans la force du lien de filiation : la supriorit de la filiation par greffe Chapitre I : La filiation charnelle : une action en contestation limite Chapitre II : La filiation lective : lexclusion dune remise en cause

Conclusion gnrale

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INTRODUCTION GENERALE

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Parce que nous ne naissons pas de nous-mme, parce que la procration, si elle peut se passer de relations charnelles entre un homme et une femme, ncessite toujours (pour combien de temps ?) la rencontre de gamtes mles et femelles, nous sommes tous, dans une acception populaire, lenfant de quelquun. Dans un sens juridique, pourtant, nous pouvons tre lenfant de personne. Cest que le droit ne se contente pas de savoir de qui proviennent le sperme et lovule pour dterminer ceux qui doivent tre dsigns comme pre et mre, pour dclarer quil y a filiation. La dtermination ou lvaluation de ce qui est nest pas forcment conforme et utile la dtermination de ce qui doit tre 1 . Le droit cre sa propre vrit 2 . La seule vrit ayant force de norme obligatoire est celle que le droit imposera 3 . La rgle de droit exprime une vrit symbolique qui, mme contraire la vrit des expertises sanguines, est la vrit 4 . En dcidant de cette vrit, le droit dcide de ce qui conditionnera la vie entire dune personne : la filiation est en effet source didentit et de statut. Inscrivant les individus une place unique et non interchangeable au sein dun ordre gnalogique culturellement construit 5 , elle permet chacun de se reconnatre parmi les siens et dtre reconnu par eux et parmi les autres 6 . Cest delle que dcoule ltat, les droits lentretien et lducation, aux aliments et lhritage, les devoirs de rciprocit et de solidarit 7 , enfin l appartenance mme un Etat 8 . Essentielle tant sur le plan sociologique et psychologique que sur le plan des droits subjectifs 9 , la filiation doit tre dfinie. A cette fin, il nous faut en dgager le concept partir des donnes fragmentaires et contingentes dont nous disposons. Lorsquon voque le mot, on en ressent la dfinition sans pour autant tre vritablement capable de lnoncer : la filiation est un concept tellement ancr en nous que sa dfinition se ressent plus quelle ne snonce. Cest un peu comme si cela coulait de source, au point quil est inutile dexposer ce que lon entend par l. Pourtant, quand il sagit de formuler une dfinition, on rencontre quelques difficults et on prend conscience que lon na quune approche approximative de la notion. Cest quil est
H. INCOLLINCO-MONA, La normativit et le droit de la famille , 2000, p. 62. Ibid., p. 62. 3 Ibid., p. 62. 4 C. NEIRINCK, Dsaveu et contestation de paternit , Vrit scientifique, vrit psychique et droit de la filiation (dir. L. KHAAT), coll. IRCID-CNRS, 9-11 fv. 1995, Ers, 1995, coll. Actes, p. 191. 5 F. VASSEUR-LAMBRY, La famille et la Convention europenne des droits de lHomme , LHarmattan, 2000, coll. Logiques Juridiques, p. 420. 6 M-Th. MEULDERS-KLEIN, La personne, la famille et le droit : 1968-1998 : Trois dcennies de mutations en Occident , Bruylant/LGDJ, 1999, p. 156. 7 Ibid., p.p. 156-157. 8 Ibid., p. 157. 9 Ibid., p. 156.
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difficile de gnraliser ce que chacun conoit en son for intrieur. Mais ce travail est ncessaire si lon veut apprhender le concept de filiation, lequel ne saurait dsigner tout et nimporte quoi. Quelle que soit lide que chacun se fait de la filiation, il est toujours question dattachement. La filiation se prsente toujours comme un lien assez puissant pour recevoir cette appellation. Ce sont seulement les ordres qui diffrent : ce qui nous attache un autre (que lon dsigne par pre ou mre) peut tre biologique, affectif, sociologique, peu importe. Ce qui compte, cest la valeur de ce lien. Ce qui compte, cest quil ait une valeur assez importante pour que le droit le consacre, de telle sorte quil puisse recevoir le nom de filiation 10 . Dsignant le lien qui unit un enfant son pre et/ou sa mre, la filiation nest donc ni du domaine de ltre, ni du domaine de lavoir : elle est du domaine de la relation 11 . Elle nest pas non plus de lordre du fait, mais de lordre de lartifice en ce quelle nexiste pas par elle-mme mais est une cration du droit : il nest de filiation que dite, institue par la seule instance normative socialement habilite cette fin, savoir le droit 12 . Cest par essence un fait de lesprit, le rsultat dun acte de langage 13 , dun social engineering 14 . Certes, la base de toute filiation, il y a lengendrement, il y a la procration . Que ce soit par le biais de relations charnelles ou dune technique mdicale, on rencontre toujours le phnomne de cration, entendu comme laction de faire natre du nant 15 , et le phnomne dassemblage, dunion ou de fusion 16 , si ce nest des tres, du moins est-ce de leurs gamtes. Mais pour exister, la filiation ne se contente pas de la procration. Ce nest pas uniquement le lien qui relie le procrateur au procr . Ce lien gntique peut dailleurs tre inexistant entre ceux que lon dit rattachs par un lien de filiation. Cest le cas en matire dadoption, cest le cas lorsque le pre selon la loi a consenti une assistance mdicale avec don de sperme. Il ny en a pas moins filiation, parce quil y a
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H. INCOLLINCO-MONA, La normativit et le droit de la famille , op. cit. note 1, p. 152 : Ltablissement du lien familial par le droit se ralise dans la considration et la qualification par celui-ci dun lien non-juridique prexistant. Elle va donner une effectivit sociale ce dernier, ltablissement juridique du lien tant en ralit lapparition lgitime de celui-ci qui ne peut exister officiellement sans elle . 11 D. GUTMANN, Le sentiment didentit : Etude de droit des personnes et de la famille , LGDJ, 2000, coll. Bibliothque de Droit priv : t. 327, p. 66. 12 Ibid., p. 67. 13 Ibid., p. 67. 14 R. POUND, Interpretations of Legal History , Cambridge University Press, 1923, p.p. 151-152. 15 Procrer vient du latin creare : faire natre du nant (crescere). 16 Ce nest pas seulement crer mais pro crer : on cre ensemble . Ph. MALAURIE, Couple, Procration et Parent , La notion juridique de couple (dir. Cl. BRUNETTI-PONS), Economica, 1998, coll. Etudes Juridiques, p. 23.

reconnaissance juridique quil existe un attachement rpondant aux normes sociales : un attachement volontaire exprim par un acte juridique, un attachement affectif manifest par le comportement quotidien, un attachement biologique rvl par une expertise scientifique La filiation, cest le lien auquel on a donn valeur juridique : liens du cur et lien du sang ne sont que des situations de fait tant que le droit ne leur a pas assign le statut de lien de parent 17 . La filiation, cest lattachement que le droit (et la socit dans son ensemble) considre comme digne dtre reconnu. Concept juridique, la filiation est un lien artificiel, un lien de droit auquel on ajoute parfois un qualificatif afin de spcifier les circonstances de lapparition de lenfant. Ainsi parle-t-on encore 18 de filiation lgitime lorsque ceux que le droit nomme les pre et mre sont maris lors de la conception ou de la naissance de lenfant ; de filiation naturelle dans le cas contraire. Cette dernire catgorie se subdivise entre les enfants naturels simples qui sont ceux dont les parents auraient pu lgalement contracter mariage mais ont librement dcid de ne pas le faire ; les enfants naturels adultrins qui sont ceux dont lun au moins des auteurs tait, au moment de la conception, engag dans une union conjugale avec un tiers 19 ; les enfants naturels incestueux qui sont ceux dont les pre et mre sont empchs de spouser en raison de leur lien de parent un degr proche. Lexistence de la lgitimation avait galement amen parler denfants lgitims au sujet des enfants, lorigine naturels, qui accdaient la lgitimit. Dautres distinctions ont t introduites pour rendre compte de linstitution de ladoption et des progrs scientifiques en matire de procration. Cest ainsi que les auteurs ont pour habitude de diffrencier filiation charnelle ou par le sang et filiation lective ou par greffe . La premire expression est applique lorsque lenfant est juridiquement rattach ceux qui lont engendr par des relations charnelles. Les pre et mre dun point de vue lgal sont en mme temps les gniteur et gnitrice. La femme y ajoute quelque chose de plus et de propre 20 , savoir quelle
F. DREIFUSS-NETTER, Adoption ou assistance mdicale la procration : quelles familles ? , D., 1998, chron., p. 100. 18 Les dnominations qui suivent ont t effaces des textes mais elles sont encore utilises en doctrine. Cf. en part. Grard CORNU qui, dans le dernier manuel Droit-civil : La famille (9me d., Montchrestien, 2006, coll. Domat : droit priv, p. 323, note 1) quil a publi, continue employer les termes, ce dont il sexplique : Lordonnance du 4 juillet 2005 a supprim ces appellations ; mais les diffrences positives qui demeurent dans ltablissement lgal du lien de filiation, entre la filiation en mariage et la filiation hors mariage, leur donnent vocation se perptuer . 19 Est appel enfant adultrin a patre celui dont le pre tait mari une autre personne que la mre ; enfant adultrin a matre celui dont la mre tait lpouse dun autre homme que le pre ; enfant doublement adultrin celui dont les parents taient tous deux engags dans un lien matrimonial avec un tiers. 20 G. CORNU, Droit-civil : La famille , 8me d., Montchrestien, 2003, coll. Domat : droit priv, p. 318.
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est aussi gestatrice en ce quelle porte lenfant en son sein et le met au monde par laccouchement. La seconde expression englobe la filiation de lenfant ayant fait lobjet dune adoption et la filiation de lenfant issu dune procration mdicalement assiste. Quel que soit le qualificatif appos au mot filiation , il nen demeure pas moins que celle-ci nexiste que parce quelle a t lgalement tablie, cest--dire prouve conformment la loi. Cest en cela que Grard CORNU dit du droit de la filiation quil est un droit de la preuve 21 , un systme de preuve 22 . Cest lui qui dtermine qui peut prtendre un lien de filiation et par quels moyens. Il dicte ce qui doit tre pour que le lien existe dans le domaine juridique. Avant dtre enfants de nos parents de chair ou adoptif, nous sommes les enfants du Texte , crit Pierre LEGENDRE 23 . Cest la raison pour laquelle on a souvent critiqu lappellation enfant naturel : tout enfant est ncessairement issu dun processus naturel (si lon veut bien mettre de ct les techniques scientifiques de procration), que ses parents soient maris ou non ; et qui dit filiation dit ncessairement intervention du droit 24 , de telle sorte quaucune filiation ne peut tre rellement naturelle 25 . Sagissant davantage dinstituer des individus dans un ordre social 26 , que dassurer de manire fiable une simple traabilit de la reproduction humaine 27 , la filiation est une donne minemment culturelle, impossible ramener lenregistrement dun facteur purement biologique 28 . Cela ne signifie pas que la notion contient systmatiquement un sens diffrent du sens commun qui sattache lorigine biologique, mais que la ralit juridique normative, qui sattache dfinir lattribution du lien, peut diverger du sens commun non juridique bien quelle la

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Ibid., p. 319. Ibid., p. 319. 23 P. LEGENDRE, LInestimable objet de la transmission : Etude sur le principe gnalogique en Occident , Fayard, 1985, p. 10. 24 Il ne suffit pas de produire de la chair humaine, encore faut-il linstituer , ibid. 25 Lenfant naturel du Code civil nest nullement un enfant sauvage ou hors la loi. Lenfant rellement naturel nexiste pas pour le droit, puisque aucune consquence juridique nest tire dun lien simplement biologique. [] Pour quil y ait filiation naturelle, il faut que la loi ait en quelque sorte rattrap lenfant sauvage, ait mis en cage le hors la loi. Toute filiation juridique atteste lemprise de la socit sur le phnomne naturel, la structuration de la nature. Cest donc par un vritable abus de langage que lon oppose lenfant naturel lenfant lgitime, puisque sa filiation est tout aussi lgale que lautre . F. DEKEUWER-DEFOSSEZ, Propos htrodoxes sur les familles naturelles , Mlanges D. HUETWEILLER, Droit des personnes et de la famille, LGDJ/PUS, 1994, coll. Maison des Sciences de lHomme de Strasbourg n17, p.p. 70-71. 26 P. MURAT, Filiation et vie familiale , Le droit au respect de la vie familiale au sens de la CEDH (dir. F. SUDRE), coll. Institut du droit europen des droits de lHomme, Fac. de droit Univ. Montpellier I, 22-23 mars 2002, Nmsis/Bruylant, 2002, coll. Droit et justice : n38, p. 161. 27 Ibid., p. 161. 28 Ibid., p. 161.
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suppose comme fondement 29 . La filiation est une donne complexe 30 que lon dcompose traditionnellement en trois lments : le titre lgal qui est une vrit attribue 31 , la biologie qui est une vrit sur lorigine 32 , enfin la possession dtat qui est une ralit vcue 33 . O lon voit que la composante gntique nest pas le seul critre dterminant. En attestent les divers modes de preuve instaurs par le droit au cours de lhistoire. En droit romain paen, cest le pater familias qui dcide de la filiation paternelle de lenfant, mis au monde par son pouse, en lacceptant ou en le refusant. Ltablissement de la paternit repose sur sa seule volont. Dans la conception du Code civil de 1804, le fondement de la filiation nest pas la communaut de sang, mais linvestiture sociale passant par le mariage et accessoirement la volont des parents exprime par un acte de reconnaissance. La prsomption de paternit du mari, consacre larticle 312 du code, bnficie dun domaine dapplication trs large, englobant des enfants dont on peut fortement douter quils soient issus des uvres de lpoux (ainsi de lenfant conu aprs dissolution de lunion). Jusquau XXme sicle, il est souvent interdit de rechercher en justice la paternit hors mariage, de mme que ltablissement dune filiation adultrine est rarement autoris. A partir de 1972, au moment mme o les expertises biologiques offrent de plus en plus de certitude, les actions en justice se voient frappes dun dlai de prescription, tandis que les modes traditionnels dtablissement non contentieux de la filiation, savoir le titre et la possession dtat, sont conservs. Enfin, les textes ont toujours admis la cration dun lien juridique entre des personnes que la loi du sang spare : la filiation adoptive, plus rcemment la filiation de lenfant issu dune procration mdicalement assiste htrologue. Ltablissement de la filiation ne se rsume donc pas une constatation scientifique. Par un jeu lments de la temps et dans murs 34 , les
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subtil dquilibre, le droit de la filiation donne une place chacun des triade fondamentale. Cette place nest pas immuable, mais varie dans le lespace en fonction de considrations diverses telles les ides et les contingences politiques et conomiques, les valeurs morales 35 et

H. INCOLLINCO-MONA, La normativit et le droit de la famille , op. cit. note 1, p. 156. Nous entendons complexit au sens o Edgar MORIN la dveloppe, cest--dire comme une dimension ouverte sur la richesse, la potentialit, tandis que le compliqu est ce qui fige dans une impasse, moins que des drives ne viennent le contourner . Cit par F. BRIGNOLI-SIMON et M. DELAGE, Du nom du pre au nom de la loi , Lien familial, lien social (dir. M. DELAGE et Ph. PEDROT), PUG, 2003, coll. Psychopathologie clinique, p. 200. 31 P. MURAT Pierre, Filiation et vie familiale , op. cit. note 26, p. 161. 32 Ibid., p. 161. 33 Ibid., p. 161. 34 Les murs sont dfinies comme lensemble des normes issues dune certaine morale sociale, de la conscience collective de la socit. Elles font tat dune conception des comportements humains et des pratiques sociales, collectivement ou majoritairement admise dans la socit et dans une priode prcise dobservation . H. INCOLLINCO-MONA, La normativit et le droit de la famille , op. cit. note 1, p. 37.

socitales 36 . Les rgles ne sont donc pas figes. Mais il est un point commun entre elles : elles ont toujours t gouvernes par des distinctions. Le terme distinction dsigne couramment laction de diffrencier, de sparer, et le rsultat de cette action, savoir des divisions, des classifications 37 . Laction de diffrencier ou de sparer est lopration consistant percevoir une ou plusieurs diffrence(s) au sein dun ensemble : on reconnat pour autre 38 . Ce travail permet de dterminer des critres de diffrenciation grce auxquels on va pouvoir crer des catgories, cest--dire des sous-ensembles composs dlments semblables ou prsentant des caractres communs. Ces catgories seront ensuite ordonnes pour former une classification (cest le rsultat de la premire opration). Mthodiquement, le droit classifie les matires quil rgit en crant, pour chacune delles, des catgories juridiques dans lesquelles il rpartit des groupes dlments prsentant des caractristiques communes 39 . Par un travail de comparaison et danalyse, il fixe les grands traits communs runissant plusieurs lments, en dpit de quelques diffrences mineures, et les grands traits diffrenciant ces lments dautres lments pour ranger les premiers dans une catgorie et les seconds dans une autre 40 . Ainsi rglemente-t-il les biens en diffrenciant les meubles et les immeubles . Sagissant des srets, il spare les srets personnelles des srets relles . En ce qui concerne lautorit parentale, il met dun ct lautorit exerce sur la personne de lenfant, de lautre lautorit exerce sur les biens de lenfant. Chaque fois, cest le mme critre qui justifie les regroupements et les sparations entre divers lments 41 , de telle sorte que lon aboutit une division bipartite 42 . Celle-ci peut ensuite tre subdivise en parties plus petites et ainsi de suite, afin de faire

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En tant quadjectif, moral dsigne ce qui concerne les murs, les rgles de conduite en usage dans une socit ; ce qui est relatif au bien, au devoir, aux valeurs qui doivent rgler notre conduite . En tant que nom fminin, la morale dsigne lensemble des principes de jugement et de conduite qui simposent la conscience individuelle ou collective comme fonds sur les impratifs du bien . Dictionnaire Hachette encyclopdique illustr. 36 Le droit, enseignait Gabriel MARTY, est un art consistant tenir compte avec le maximum dharmonie et defficacit des lments divers qui entrent en jeu pour la cration de la rgle ou de la solution juridique . G. MARTY et P. RAYNAUD, Droit civil : Les personnes , 3me d, Sirey, 1976, p.p. 51-52, n53. 37 Nouveau Petit Larousse ; Petit Larousse illustr ; Dictionnaire Hachette encyclopdique illustr ; Ass. H. Capitant, Vocabulaire juridique (dir. G. CORNU), 7me d. revue et augmente, PUF, 1998, p. 290. 38 Le Robert : Dictionnaire daujourdhui ; Le Robert : Dictionnaire de la langue franaise. 39 M. HAURIOU, Aux sources du droit , Cahiers de la Nouvelle Journe, 1925, n4, p. 127 : le Droit forme un ensemble de rgles organises en des catgories . 40 Cf. Ch. EISENMANN, Quelques problmes de mthodologie des dfinitions et des classifications en science juridique , Archives de philosophie du droit, 1966, p. 32. 41 Ibid., p. 32. 42 Ibid., p. 37.

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apparatre, dans un ordre dcroissant, les diffrences moins importantes qui distinguent les lments dune mme catgorie. La filiation nchappe pas la rgle. Elle est divise en plusieurs parties qui forment des catgories. Celles-ci ne sont pas immuables : avant lordonnance de 2005 43 , la ligne de partage se situait principalement entre la filiation en mariage et la filiation hors mariage ; depuis la rforme, elle se situe essentiellement entre le non contentieux et le contentieux. La raison de la variabilit des catgories juridiques est quelles sont une cration de lesprit ; cest par une opration intellectuelle que lon dcrte quil y a diffrence, que lon fixe des critres de diffrenciation. Par exemple, si nous dsirons classer des pierres, nous pouvons choisir de les regrouper selon leur taille ou prfrer les ordonner en fonction de leur couleur. Il nexiste pas de critre absolu qui simposerait nous 44 . Prcisons que les critres de sparation dicts par le droit ne sont pas dfinis de manire arbitraire et discrtionnaire, mais dpendent des contingences politiques et sociales, des tendances de la socit (nationale et, dans une certaine mesure, internationale) et de lopinion publique, de multiples facteurs. Les prenant en compte, le droit dtermine le critre offrant le plus haut intrt intellectuel 45 , celui qui permet de rassembler dans une mme catgorie les objets les plus profondment semblables 46 et de sparer au contraire les objets foncirement dissemblables 47 . Plus rarement, le mot distinction est entendu en tant qu action de sparer, dans une assertion que lon discute, ce que lon admet de ce que lon nadmet pas 48 . Pendant longtemps, la conception en dehors du mariage ntait pas admise par la socit. Et lenfant tait mis lcart, il tait rejet en dehors de la socit. Il a ensuite pu y prendre part, mais sans tre plac au mme niveau que lenfant issu de lunion matrimoniale. On rejoint ici le second sens couramment donn au mot distinction , savoir une diffrence hirarchisante tablie par la socit 49 , ce qui sous-entend une prfrence 50 pour llment situ en haut de la hirarchie. En matire de filiation, il ne fait aucun doute que la faveur allait celle sinscrivant dans lunion lgitime. Apparat ici un jugement de valeur qui doit tre rapproch de la seconde dfinition donne au mot distinction, en tant quil sagit dune supriorit qui place une personne ou un groupe au-dessus des autres dans le jugement social 51 .
Ord. n2005-759 du 4 juil. 2005 portant rforme de la filiation, JO, 6 juil. 2005, p. 1159. Ch. EISENMANN, Quelques problmes de mthodologie des dfinitions et des classifications en science juridique , op. cit. note 40, p.p. 33, 36 et 37. 45 Ibid., p. 40. 46 Ibid., p. 40. 47 Ibid., p. 40. 48 Le Robert : Dictionnaire de la langue franaise. 49 Ibid. 50 Ibid. 51 Ibid.
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Pendant longtemps, lenfant issu du mariage tait considr comme au-dessus de tous les autres enfants et sen distinguait par cette caractristique particulire quil tait n au sein de lunion sacre. Encore aujourdhui, les enfants ns hors mariage forment une catgorie htrogne denfants dont la situation peut tre trs variable de lun lautre, tandis que les enfants ns en mariage constituent une catgorie homogne. Certes, ces derniers ne bnficient plus de la mme supriorit. Mais il demeure des distinctions. Doit-on y voir des discriminations ? Au sens courant, discriminer, cest mettre part 52 ou distinguer 53 . Or, distinguer, cest diffrencier , sparer , diviser 54 . Ce nest donc pas toujours entendu dans un sens pjoratif, mais simplement dans celui dune sparation , dune distinction 55 . Toutefois, cette premire dfinition est accompagne dune seconde, plus prcise, selon laquelle la discrimination est le fait de distinguer des autres un groupe et de restreindre ses droits 56 . Cette dernire se rapproche de celle majoritairement retenue en droit, savoir quil sagit dune diffrenciation contraire au principe de lgalit civile consistant rompre celle-ci au dtriment de certaines personnes physiques [] par application de critres sur lesquels la loi interdit de fonder des distinctions juridiques 57 ; dun traitement diffrent 58 , autrement dit dissemblable 59 , consistant refuser des individus [ou] des groupes [] des droits ou des avantages qui sont reconnus par ailleurs dautres 60 ; dun traitement diffrenci et objectivement injustifi de situations [] identiques ou quivalentes 61 . Ce nest que plus rarement, dans un sens neutre , que le terme est synonyme de distinction (non ncessairement odieuse) 62 . On admet communment quune attitude discriminatoire consiste en une diffrence de traitement arbitraire 63 en ce quelle manque de justification objective et raisonnable 64 . Autrement dit, nest pas discriminatoire la diffrence de traitement qui se fonde sur une raison lgitime. Ce motif peut rsider dans le but que poursuit le lgislateur, condition que cet objectif paraisse lgitime. Ainsi lorsquil sagit, par une diffrence de traitement, de parvenir une galit concrte entre individus.

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Dictionnaire Hachette encyclopdique illustr. Ibid. 54 Ibid. Ass. H. Capitant, Vocabulaire juridique , op. cit. note 37. 55 Dictionnaire Hachette encyclopdique illustr. 56 Ibid. 57 Ass. H. Capitant, Vocabulaire juridique , prc. 58 Ibid. 59 Dictionnaire Hachette encyclopdique illustr. 60 Ass. H. Capitant, Vocabulaire juridique , prc. 61 Ibid. 62 Ibid. 63 D. LOCHAK, Rflexions sur la notion de discrimination , Droit social, 1987, p. 780. 64 Cf. la jurisprudence de la Cour EDH relative lart. 14 de la convention.

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Bien souvent, cest la divergence des situations qui engendre une diffrence dans les rgles. Ce propos mrite quelques prcisions. Jamais la situation entre deux individus nest identique en tous points. Le problme nest donc pas tellement de savoir sil y a ou non une diffrence entre deux situations, mais davantage de dterminer les diffrences que le lgislateur peut lgitimement retenir. Ainsi nest-il pas admis quil se fonde sur une diffrence de couleur de peau pour traiter diffremment des individus. De faon plus subjective, il sagit dapprcier si telle diffrenciation est pertinente au regard du contenu de la rgle de droit et sil existe un rapport logique et rationnel entre la spcificit de la rgle et la spcificit de la situation65 . Une divergence dans les situations ne saurait donc elle seule justifier une diffrence de traitement. Inversement, le traitement diffrenci de personnes qui se trouvent dans des situations comparables nest pas condamnable ds lors quil existe un motif lgitime. En droit de la filiation, la plupart des diffrences qui subsistent ne sont plus fondes sur un jugement de valeur port sur les circonstances de la conception de lenfant, mais dpendent de considrations structurelles tenant lassymtrie des corps et/ou labsence dunion matrimoniale entre les parents. Plus objectifs, ces critres de diffrenciation ont surtout le mrite de paratre plus acceptables pour notre dmocratie. Cest aussi par considration pour le mariage qui prsente des liens trs forts avec la filiation et conserve une certaine aura : le mariage contient une part de sacr dans la reprsentation que lon sen fait. Sil y a une part de jugement, ce nest pas dans un sens ngatif. Il nest nullement question de manifester, par des diffrences de traitement entre les enfants, une rprobation lgard des relations en dehors de lengagement matrimonial. Il sagit plutt dun jugement positif lgard du mariage : le droit ne punit pas, il encense, mme si ce nest plus que de manire rsiduelle. Les distinctions subsistant en droit de la filiation doivent dsormais sentendre davantage en termes de diffrenciations. Certes, il est toujours question de comparaisons, mais celles-ci ne saccompagnent pas forcment dune hirarchisation. Lhistoire du droit de la filiation atteste quil a toujours exist des distinctions, parfois mme des discriminations, entre les enfants. Alors que le droit romain paen se montrait indiffrent lgard des enfants hors mariage, la lgislation impriale se durcit sous linfluence de la doctrine chrtienne qui dsapprouvait les relations charnelles en dehors de lunion sacre mais admettait la rdemption travers la lgitimation par mariage subsquent. Les empereurs mirent ensuite en place dautres procds de lgitimation, qui ne pouvaient intervenir qu titre de solution de secours. La chute de lempire romain profita aux enfants du pch , les Barbares manifestant une certaine tolrance leur gard. Lunification du Royaume de France marqua le retour aux ides chrtiennes. Lhomme qui avait conu en dehors
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Cf. D. LOCHAK, Rflexions sur la notion de discrimination , op. cit. note 63, p.p. 784 et 786.

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de lengagement conjugal navait jamais la qualit de pre, il tait au mieux pourvoyeur daliments. La lgitimation rapparut. Sil tait possible den bnficier sans mariage des parents, ctait sous de strictes conditions afin de protger les enfants lgitimes et moyennant finances : la bienveillance du roi avait surtout pour objectif dalimenter les caisses du royaume tout en maintenant la supriorit de la filiation en mariage. Traverse dun courant galitaire et libertaire prenant ses racines dans la Dclaration des droits de lHomme et du citoyen du 26 aot 1789 66 , la lgislation rvolutionnaire 67 fit de lenfant naturel simple un hritier lgal de lenfant lgitime, en ligne directe comme en ligne collatrale. Cette politique, apparemment altruiste, servait les intrts des rvolutionnaires qui dsiraient fractionner les fortunes et rallier des partisans en ouvrant le cercle familial dautres personnes que ceux issus de lengagement conjugal 68 . Pour accder la succession, encore fallait-il que le lien juridique ft tabli entre lenfant et ses auteurs, ce qui ne pouvait rsulter que dun acte de volont. Ici prenait toute sa valeur le constat de CARBONNIER, selon qui les droits successoraux de lenfant naturel ont t longtemps inversement proportionnels la possibilit de ltablissement de la filiation . Entendant rtablir lordre auquel aspirait la socit, les rdacteurs du Code civil restiturent la filiation lgitime sa place au premier rang. Ils se montrrent parfois plus svres lgard de lenfant illgitime que ne lavait t lancien Droit, tant dans les moyens dtablir les liens que dans les effets de cet tablissement. Considr comme un facteur de dsordre contrariant la paix des familles 69 , celui qui avait t engendr en marge de lunion lgale tait frapp dinfriorit, tandis que ceux dont lexistence mme allait lencontre de linstitution, savoir les enfants adultrins et les enfants incestueux 70 , taient condamn[s] disparatre . Il fallut attendre la fin du XIXme sicle pour que la condition des enfants naturels commena samliorer sous leffet dinterventions lgislatives. Mais celles-ci ntaient finalement que retouches ponctuelles et fragmentaires prsentant surtout linconvnient de faire perdre au droit sa cohrence. A cette lgislation au coup par coup 71 sajoutait une jurisprudence confuse et mouvante, tiraille entre son
J. GODECHOT, Les constitutions de la France depuis 1789 , Garnier-Flammarion, 1979, p.p. 33-35. Loi du 12 brumaire an II. 68 La rpublique y gagnera plus denfants et de partisans . Phrase de CAMBACERES cite par M-H. RENAUT, Histoire du droit de la famille , Ellipses, 2003, coll. Mise au point , p. 52. 69 A. TISSERAND, De lapparition aux dernires squelles du statut dinfriorit de lenfant illgitime , Le droit de la famille en Europe : Son volution de lAntiquit nos jours (dir. R. GANGHOFER), journes internationales dhistoire du Droit, PUS, 1992, coll. Publications de la Maison des Sciences de lHomme de Strasbourg n7, p. 698. 70 Ibid., p. 698 : Pour les rdacteurs du Code civil, [] il faut frapper dune vritable condamnation disparatre les enfants dont la naissance est une monstruosit pour la socit : les enfants adultrins ou incestueux . 71 J. HAUSER et D. HUET-WEILLER, Trait de droit civil : La famille : Fondation et vie de la famille (dir. J. GHESTIN), 2me d., LGDJ, 1993, p. 212.
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respect pour linstitution matrimoniale et son dsir dattnuer linjustice de la condition des enfants ns en dehors. Bien que la tendance ft lamlioration de la situation de ces derniers, elle nalla pas jusqu les assimiler aux enfants lgitimes . La raison est que le droit de la filiation touche ce qui fait lidentit et la personnalit des individus. Or, chacun entend conserver sa place au sein de la famille laquelle il appartient et faire valoir les droits qui y sont attachs (particulirement en matire successorale). Tout changement dans les textes inspire la crainte que ce que lon croyait acquis soit remis en cause 72 . Pour autant, ces craintes ne pouvaient justifier le maintien de diffrences de traitement que lopinion daprs-guerre rejetait en ce quelles ressemblaient trop aux discriminations de race pour ne pas tre enveloppes dans la mme condamnation 73 . Le national-socialisme, par un effet de rpulsion navait-il pas trouv des juristes pour dclarer lenfant naturel suspect parce quenfant de race incontrlable ? 74 avait rendu inacceptable pour la sensibilit moderne 75 quil y ait encore des ingalits fondes uniquement sur la naissance : Non seulement notre socit ne rejette plus lenfant naturel, mais encore, elle trouve profondment injuste la discrimination civile dont il est la victime 76 , payant les consquences de lattitude de ses parents qui avaient choisi de vivre leur relation en dehors du mariage ou, pire, de violer lengagement matrimonial quils avaient pris envers un tiers. Larticle 1er de la Dclaration des droits de lHomme et du citoyen, qui proclame que Les hommes naissent et demeurent libres et gaux en droits , fut remis au got du jour par le

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CARBONNIER ( Flexible droit : Textes pour une sociologie du droit sans rigueur , 2me d. revue et augmente, LGDJ, 1971, p. 141) affirmait ainsi que ce nest pas tant le droit qui met des entraves srieuses aux transformations de la famille que les intresss eux-mmes : On suppose que le droit met des entraves srieuses aux transformations de la famille. Mais, dun autre ct, il est couramment affirm, et jusqu la banalit, que la famille est linstitution juridique pour la quelle le droit compte le moins, que lessentiel lui vient des murs et de la morale. Cest donc [] que les murs et la morale de la famille ont dj en soi, et sans avoir besoin dtre appuyes par le droit, de belles facults de rsistance au changement. [] De cette inertie persistante des murs familiales et, au second degr, du droit de la famille, cherchons la cause principale dans les intresss eux-mmes dans le refus, inconscient, conscient, voire dlibr, quils opposent ici au changement. Tout se passe comme si la famille tait le thtre dun de ces phnomnes de contre-modernit, de retour une vie primitive plus ou moins idalise, que lon signale dans les socits industrielles en proie aux mutations. De la mme faon que le camping ou les rsidences secondaires, qui lui sont du reste si intimement associs. Lhomme moderne accepte bien dabandonner au changement sa vie professionnelle ou sa part de vie collective, mais il demande sa vie familiale de lui conserver une oasis hors du temps, un paradis perdu et retrouv . 73 J. CARBONNIER, Droit et passion du droit sous la V Rpublique , Flammarion, 1996, coll. Forum, p. 243. 74 J. CARBONNIER, prface in J-L. AUBERT, J. MASSIP et G. MORIN, La rforme de la filiation : Commentaire de la Loi n72-3 du 3 janvier 1972 , 3me d., Rpertoire du Notariat Defrnois, 1976, p. 9. 75 Ibid., p. 9. 76 R. PLEVEN, Expos des motifs du projet de loi sur la filiation , Documents AN, n1624, p. 4.

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prambule de la Constitution franaise du 27 octobre 1946 77 , puis celui de la Constitution du 4 octobre 1958 78 . On renoua avec la philosophie universaliste des Lumires dans les dclarations et conventions sur les droits de lHomme qui se succdaient dans lordre international 79 . Paralllement, il tait confr une dimension nouvelle au rapport lenfance. Grce la convention de New York adopte le 20 novembre 1989 80 , lenfant tait dsormais peru comme une personne humaine part entire qui jouit de droits et liberts fondamentaux au mme titre que les adultes : le prambule parle de reconnaissance de la dignit inhrente tous les membres de la famille ainsi que lgalit et le caractre inalinable de leurs droits . Il sest agi daffirmer que son incapacit relative ne doit pas conduire nier sa dimension humaine. Au contraire, sa vulnrabilit appelle davantage de protection, une attention toute particulire : sur un principe dgalit de statuts se superpose la prise en compte de la vulnrabilit de lenfant en raison de ses limites naturelles []. Cette fragilit suppose qu ct des droits-libert de toute personne humaine, il y ait aussi des droits-protection 81 . La ncessit daccorder lenfant une protection spciale fut introduite par le lgislateur franais ds 1970, travers les rgles intressant lautorit parentale 82 . Encore aujourdhui, pour le droit franais comme pour le droit supranational, la fonction de protection revient en priorit aux pre et mre, car cest auprs deux que lenfant peut le mieux spanouir et se dvelopper harmonieusement. Or cet objectif ne peut tre vritablement atteint que si lenfant est lgalement et pour toujours intgr au sein de la cellule familiale. Ce sont donc les rgles relatives ltablissement et la contestation des liens de filiation qui, ct de celles intressant les droits et devoirs entre parents et enfants, vont permettre de garantir lpanouissement de lenfant. En 1972, celles-ci taient rgies par les principes dgalit et de vrit.

[] le peuple franais [] raffirme solennellement les droits et liberts de lhomme et du citoyen consacrs par la Dclaration des droits de 1789 [] . J. GODECHOT, Les constitutions de la France depuis 1789 , op. cit. note 66, p. 389. 78 Le Peuple franais proclame solennellement son attachement aux droits de lhomme [] tels quils ont t dfinis par la Dclaration de 1789, confirme [] par le prambule de la Constitution de 1946 . Ibid., p. 424. 79 DUDH du 10 dc. 1948 ; CEDH du 4 nov. 1950, PIDCP du 16 dc. 1966. 80 Ouverte la signature le 26 janv. 1990, elle a t ratifie par la France le 8 oct. 1990 (L. n90-548 du 2 juil. 1990 autorisant la ratification, JO, 5 juil. 1990, p. 7856 ; D. n90-917 du 8 oct. 1990 portant publication de la convention, JO, 12 oct. 1990). 81 E. PAILLET, chron. bibliographique, Lu pour vous, Droit et socit, 2005, p. 896. La convention de New York se fait lcho de cette dualit de lenfant et, corrlativement, de la double dimension des droits qui en dcoulent . Lauteur ajoute que les droits-protection viennent ncessairement limiter les droits-libert dans un souci dquilibre . Comme le souligne Alain RENAUT ( Lenfant lpreuve de ses droits , Enfants-adultes : Vers une galit de statuts ?, dir. F. de SINGLY, Encyclopaedia Universalis France S.A., 2004, p. 63), le rappel de nos obligations [de protger les enfants] servirait de cran darrt une application dlirante des droits-libert . 82 L. n70-459 du 4 juin 1970, JO, 5 juin 1970, p. 5227.

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Lattitude permissive de la socit et le souci croissant de lenfant contriburent ladoption de la loi du 3 janvier 1972 83 , dont la doctrine et la jurisprudence avaient dgag les grandes orientations et dont lhistoire 84 et le droit compar 85 avaient constitu une source dinspiration. Voyant dans lgalit civile le principe fondamental de notre ordre juridique, bien plus (le) principe fondamental de notre civilisation 86 , les parlementaires dictrent une galit gnrale dans les droits et devoirs des enfants, que leurs auteurs soient maris ou non. Ds lors, devenaient inutiles les acrobaties auxquelles le droit stait livr pour confrer ou conserver un enfant une lgitimit fictive : lgalit des filiations avait pour corollaire la vrit des filiations. Etait dabord vise la vrit du sang qui conduisit rduire le domaine de la prsomption de paternit du mari et attnuer la force de celle-ci. Plus gnralement, les interdits et fin de non-recevoir furent assouplis. La lgislation offrait davantage de place aux expertises scientifiques en admettant les examens sanguins comme mode de preuve judiciaire 87 et en adoptant lexpression trs large de toute autre mthode mdicale certaine 88 . Cependant, le lgislateur restait prudent. Il se contentait parfois de vraisemblance 89 et tenait compte dune autre vrit : celle du cur, travers la possession dtat 90 . Il sagissait dtablir un quilibre entre les donnes biologiques et les donnes sociologiques. Derrire la proccupation d attribuer chacun le sien, chaque tre humain son vrai rapport de filiation 91 tout en respectant la permanence des liens affectifs qui avaient pu se tisser, se profilait lintrt de lenfant. Ce ntait plus un intrt juridique et abstrait qui avait conduit maintenir cote que cote lenfant sous le manteau dune lgitimit, au dtriment de toute ralit gntique ou sociale. Ctait un intrt rel et concret qui conduisait rattacher lenfant ceux qui constituaient sa famille vritable ou tout au moins qui se comportaient comme tels et acceptaient den assumer effectivement la charge.
L. n72-3 du 3 janv. 1972, JO, 5 janv. 1972, p. 145. Lgalit avait t proclame par le droit rvolutionnaire 85 Le principe dgalit avait t rcemment consacr dans plusieurs Etats voisins : en Allemagne fdrale avec la loi du 19 aot 1969, en Angleterre avec le Family Law Reform Act de la mme anne et au PaysBas avec ladoption dun nouveau code civil, galement en 1969. 86 J. FOYER, JO, Dbats, AN, 6 oct. 1971, p. 4273. 87 Lanalyse des sangs avait dj t admise en jurisprudence pour dmontrer la non paternit du mari de la mre de lenfant, notamment lorsquun dsaveu de paternit tait engage sur le fondement de lart. 313 ancien c. civ. qui prvoyait que lpoux ne pouvait dsavouer lenfant mme pour cause dadultre, moins que la naissance ne lui ait t cache, auquel cas il sera admis proposer tous les faits propres justifier quil nen est pas le pre . En ce sens, CA Paris, 13 oct. 1966, JCP G, 1968, II-15382, obs. R B. 88 C. civ., art. 340-1, 1 et 3. 89 C. civ., art. 311-12, al. 1er : Les tribunaux rglent les conflits de filiation pour lesquels la loi na pas fix dautre principe, en dterminant par tous les moyens de preuve la filiation la plus vraisemblable . 90 C. civ., art. 311-12, al. 2 : A dfaut dlments suffisants de conviction, [les tribunaux] ont gard la possession dtat . 91 Objectif de la L. n72-3 du 3 janv. 1972.
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Pendant longtemps, le droit de la filiation a t ordonn autour du mariage que lon considrait comme la seule forme dunion qui soit lgitime en mme temps que la structure la mieux mme dlever des enfants, de leur apporter la stabilit, la scurit, la protection, tout ce dont ils peuvent avoir besoin pour leur panouissement. En consquence, lorsquil a t question damliorer le sort des enfants naturels, le lgislateur a-t-il t tent de transposer ces derniers les rgles de la filiation lgitime. Mais il ne pouvait faire abstraction de labsence de lien de droit entre les auteurs. Il a progressivement intgr cette donne en considrant les ralits sociologiques qui montrent que la situation concrte des familles hors mariage est assez souvent identique (ou presque) celle des familles fondes sur lunion matrimoniale. En effet, les modes de vie ont volu. Les relations hors mariage ont commenc sinscrire dans la dure et avoir un quotidien finalement trs proche de celui des gens maris. Aussi na-t-il plus tellement t question daccorder aux enfants hors mariage le mme statut quaux enfants qui en sont issus : il sest agi de parvenir un nivellement des liens en faisant faire chacune des filiations un pas en direction de lautre92 . tel-00318797, version 1 - 5 Sep 2008 Ds lors que lunion matrimoniale ntait plus, toujours, la condition ncessaire et suffisante de dtermination des droits des enfants, on en est venu se demander sil devait continuer tre le critre autour duquel construire le droit de la filiation. Il ne ltait dj plus, depuis 2002, en matire dattribution du nom ni dexercice de lautorit parentale 93 . Les termes lgitime et naturel avaient disparu de certains articles du Code civil. Plusieurs Etats europens avaient rcemment abandonn les qualificatifs et raisonnaient en termes de filiation paternelle et filiation maternelle . Est-ce condamnable ? Aprs tout, le mariage, [] qui est laffaire des adultes, a-t-il [] beaucoup gagner vouloir rgir aussi par ses prolongements le
Cf., en ce qui concerne les effets de ltablissement de la filiation, les textes relatifs la dvolution du nom de famille. Plutt que de faciliter pour les enfants hors mariage lattribution du patronyme, rgle qui tait de principe jusqu la loi du 4 mars 2002 pour les enfants issus de lunion solennelle, le lgislateur a prfr instaurer une possibilit de choix de telle sorte que la pluralit dhypothses, qui ne pouvait concerner que lenfant hors union matrimoniale, touche dsormais lenfant dont les parents sont maris ensemble. Plus prgnant, ce nest plus lenfant naturel [qui] a en gnral les mmes droits et les mmes devoirs que lenfant lgitime dans ses rapports avec ses pre et mre (c. civ., art. 334, al. 1, L. n72-3 du 3 janv. 1972) mais tous les enfants dont la filiation est lgalement tablie [qui] ont les mmes droits et les mmes devoirs dans leurs rapports avec leur pre et mre (c. civ., art. 310, ord. n2005-759 du 4 juil. 2005). Cf., en ce qui concerne le droit de la filiation, les actions en contestation de paternit. Conformment la L. n72-3 du 3 janv. 1972, lorsquon tait en prsence dun titre et dune possession dtat conforme, la paternit de lpoux tait quasiment incontestable (c. civ., art. 322, al. 2) puisque seuls le mari et la mre de lenfant pouvaient agir selon des dlais et conditions strictement dfinis (c. civ., art. 312, 316 et 318 318-2), tandis que le lien paternel hors mariage pouvait tre remis en cause pendant dix ans par tout intress, pendant trente ans par les personnes limitativement numres dans le Code civil (art. 339, dernier al.). Dsormais, les deux paternits sont contestables, dans les mmes conditions de forme et de fond (c. civ., art. 332, al. 2 et 333, ord. n2005-759 du 4 juil. 2005). 93 L. n2002-305 du 4 mars 2002, JO, 5 mars 2002, p. 4161.
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statut des enfants 94 ? En effet, il nest pas certain que lautonomie prise par la filiation lui ait t si prjudiciable que cela : le mariage ne trouve-t-il pas dans cette situation sa meilleure et sa plus sre justification 95 en savrant capable doffrir lenfant le plus de chances de voir se rencontrer llment biologique et llment affectif, la volont de laccueillir et celle de lassumer, lducation complmentaire dun pre et dune mre vivant en harmonie au mme foyer ; lquilibre, si possible, dans la dure 96 ? Le temps tait venu de rviser le plan du titre VII du Code civil sur la filiation car, quelle que soit lide que lon se fait du rle de la loi, elle na certainement par pour mission de crer des divisions ou des cloisonnements que la ralit sociale ignore ou a dpasss 97 . La loi a pour mission de poser des normes et des repres qui refltent ltat desprit de ceux quelle gouverne 98 . Aussi doit-elle conserver son rle de structuration et dorientation des comportements en mme temps quelle doit sadapter aux phnomnes sociaux : s il est clair que le droit qui sloigne trop des murs se condamne lineffectivit, de sorte que lcart entre la norme juridique et le fait social peut se transformer en un gouffre par ailleurs prjudiciable la crdibilit du monde juridique [], lgifrer sur la seule base des murs, cest se rfrer la seule normalit sociologique, cest donc mettre en cause la normativit du droit, qui constitue son essence 99 . Sans tre directement intgres ni systmatiquement consacres dans la lgislation, les murs forment un systme normatif qui influence le droit par un commandement dvolution et douverture 100 . Lorganisation des textes nest pas neutre : elle traduit des hirarchies par son ordre et des jugements de valeur par sa structure 101 . En 1972, le lgislateur concevait quil pt y avoir des Dispositions communes aux enfants lgitimes et naturels , ce
P. MURAT, Lgalit des filiations lgitime et naturelle quant leur mode dtablissement : jusquo aller ? , Dr. fam., 1998, chron. 14, p. 4. 95 M-Th. MEULDERS-KLEIN, La personne, la famille et le droit : 1968-1998 : Trois dcennies de mutations en Occident , op. cit. note 6, p. 184. 96 Ibid., p. 184. 97 Y. FLOUR, synthse des travaux de la commission Dekeuwer-Dfossez, Quel droit, pour quelles familles ?, coll. Carroussel du Louvre, 4 mai 2000, Ministre de la Justice, La Documentation franaise, 2001, p. 97. 98 Reflet des murs, [la loi] en est aussi le modle . Ph. MALAURIE, Mariage et concubinage en droit franais contemporain , Archives de philosophie du droit, 1975, p. 28. 99 D. ALLAND, Ouverture : les murs sont-elles solubles dans le droit ? , Droits, 1994, Droit et murs, p. 9. 100 H. INCOLLINCO-MONA, La normativit et le droit de la famille , op. cit. note 1, p. 59. 101 J. HAUSER, Des filiations la filiation , RJPF, 2005, 9/9, p. 7. J. CARBONNIER, Essai sur les lois , 2me d., Rpertoire du notariat Defrnois, 1995, p. 183 : Les rformes du droit de la famille nont fait quadapter la loi civile au changement des murs . H. INCOLLINCO-MONA, La normativit et le droit de la famille , op. cit. note 1, p. 56 : Il apparat que lvolution du droit de la famille est essentiellement attache celles des murs .
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qui navait jamais t imagin jusque-l. Cependant, il avait conserv une division entre les deux ordres de filiation. Lintrt concret dune telle sparation, en dehors de la discussion sur la valeur du mariage et ses consquences 102 , a peu peu disparu au fil des rformes. Ds lors, la doctrine sest demande si le droit de la filiation ne devait pas tre difi sur de nouvelles bases en commenant par penser autrement le rapport des auteurs lenfant. Le dveloppement des mthodes contraceptives et la lgalisation de lavortement avaient fait de la naissance dun enfant un acte de responsabilit. Certes, lhomme non mari peut ne pas dsirer fonder une famille et le droit ne loblige pas sengager envers la mre par la conscration lgale de leur relation. Mais sagissant de ltre quil a conu, il ne peut se dgager de toute responsabilit en prtendant que la mre sest jou de lui : en consentant des rapports sexuels, il a accept le risque dengendrer, tandis que lenfant na rien dcid 103 . A partir de l, il tait permis de mettre en place un droit ne diffrenciant plus les filiations en et hors mariage, mais les liens paternel et maternel en raison de lassymtrie des corps qui rend visible la maternit, telle que la conoit le droit relatif la filiation charnelle : la mre, au sens lgal du terme, cest celle qui accouche. Nanmoins, le lgislateur ne pouvait totalement ignorer que les conditions dans lesquelles nat lenfant hors mariage ne sont pas totalement identiques celles de lenfant dont les auteurs sont unis par un lien matrimonial : la filiation de ce dernier bnficie dune facilit de preuve quautorise le mariage. Lenfant issu dun couple non mari ne peut prtendre la mme certitude dtablissement de la filiation, spcialement dans son double rapport. Ren SAVATIER lavait bien compris lorsquil crivait en 1971 un article sur le projet de loi : En proclamant verbalement lgalit de lenfant naturel lenfant lgitime, comment le projet ne prend-il pas conscience que leur ingalit [] va singulirement plus loin que la quotit [] des droits de succession ? Car, pour succder un pre, il faut commencer par le connatre ! 104 . Aussi plusieurs auteurs, tels Frdrique GRANET 105 et Pierre MURAT 106 , taientils favorables ce que la distinction filiation maternelle / filiation paternelle soit combine avec une distinction filiation en mariage / filiation hors mariage qui serait pousse dans ses derniers retranchements, en particulier du point de vue de

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Ibid., p. 7. En ce sens, v. cass., civ. 2me, 12 juil. 2007, Dr. fam., 2007, comm. 171. 104 R. SAVATIER, Le projet de loi sur la filiation : mystique ou ralisme ? Filiation naturelle et filiation lgitime , JCP G, 1971, I-2400. 105 F. GRANET-LAMBRECHTS, Quelles rformes en droit de la filiation ? , Dr. fam., 1999, chron. n15, p. 11. 106 P. MURAT, Lgalit des filiations lgitime et naturelle quant leur mode dtablissement : jusquo aller ? , op. cit. note 94, p.p. 4-9 ; Vers la fin des filiations lgitime et naturelle , Perspectives de rformes en droit de la famille, coll. Centre de Droit fondamental, Fac. de Grenoble, 2627 nov. 1999, Dr. fam., dc. 2000, hors-srie, chron. 7.

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ltablissement volontaire de la paternit. Linstitution matrimoniale conservait ainsi un rle en harmonie avec le principe galitaire. Par ailleurs, il convenait, pour donner davantage de chance lenfant de spanouir harmonieusement, de scuriser les liens juridiques afin de mettre un frein la situation constate par Frdrique GRANET : Lorsque la mre change de compagnon, il nest pas si rare quelle songe un changement de pre pour lenfant, comme si les choses taient naturellement lies ; un couple squentiel correspondrait une paternit squentielle 107 . Considrant que le droit ne peut videmment pas tolrer 108 cela, lauteur confiait que la loi doit prserver la stabilit 109 du lien de filiation en responsabilisant son tablissement et en limitant sa contestation 110 , quelle que soit la situation conjugale des auteurs. Cest un sentiment que partageait la commission prside par Franoise DEKEUWER-DEFOSSEZ, qui voquait dans son rapport le souci unanime du groupe dassurer lgalit et la scurit des enfants au regard du droit de la filiation 111 . Elle y affirmait que la filiation doit tre garantie chacun quel que soit le lien de ses gniteurs et quelles que soient les circonstances qui entourent sa conception comme sa naissance. Elle doit ltre sans discrimination, dune faon qui prte le moins possible contestation. Elle doit donner lenfant la stabilit, la continuit et la scurit qui sont lies ce que la filiation reprsente 112 . En cela, laccompagnement par le droit de lassimilation entre enfants naturel et lgitime a t un puissant facteur de cohsion sociale. Le conforter encore est lun des enjeux essentiels non seulement de lgalit pour les enfants mais de la rescurisation du lien familial tout entier 113 . Cest sur ces fondements qua t entreprise la rforme du droit de la filiation. Par la loi du 9 dcembre 2004 114 , le Parlement franais a habilit le Gouvernement procder, par voie dordonnance, la rnovation des dispositions relatives la filiation afin d en harmoniser le droit, de faciliter ltablissement du lien [], den garantir la scurit et dorganiser le rgime de contestation .

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F. GRANET-LAMBRECHTS, Quelles rformes en droit de la filiation ? , op. cit. note 105, p. 11. Ibid., p. 11. 109 Ibid., p. 11. 110 Ibid., p. 11. 111 F. DEKEUWER-DEFOSSEZ, Rnover le droit de la famille : propositions pour un droit adapt aux ralits et aux aspirations de notre temps , rapp. au Garde des Sceaux, ministre de la Justice, La Documentation franaise, 1999, coll. des rapports officiels, p. 18. 112 Ibid., p. 18. 113 I. THERY, Couple, filiation et parent aujourdhui: Le droit face aux mutations de la famille et de la vie prive , rapp. la ministre de lEmploi et de la Solidarit et au Garde des Sceaux, Ed. Odile Jacob/La Documentation franaise, 1998, p. 63. 114 L. n2004-1343 du 9 dc. 2004, JO, 10 dc. 2004, p. 20857.

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Il en est rsult une restructuration, par lordonnance du 4 juillet 2005 entre en vigueur le 1er juillet 2006 115 , du Titre septime du Livre Ier du Code civil. Celui-ci se compose dun chapitre I sur les Dispositions gnrales , dun chapitre II concernant ltablissement [non contentieux] de la filiation , dun chapitre III sur les actions relatives la filiation , enfin dun chapitre IV intressant laction fins de subsides . Les deux ides force du droit nouveau de la filiation sont, dune part, lgalit par un recentrage du lien de filiation sur lui-mme et un renvoi la priphrie de linfluence du mode de conjugalit des auteurs ; dautre part, la scurit juridique par la stabilisation dun lien que la force dvastatrice de la vrit biologique avait fragilis. Le souci dunit se manifeste symboliquement par la situation dans le Code civil, en exergue du titre sur la filiation, de larticle 310 affirmant que Tous les enfants [] ont les mmes droits et les mmes devoirs dans leurs rapports avec leur pre et mre . Cette position se justifie compte tenu de [l]importance emblmatique 116 du principe nonc. Concrtement, lgalit se traduit par un regroupement des dispositions et un toilettage des articles qui faisaient rfrence aux expressions filiation ou enfant lgitime et filiation ou enfant naturel(le) ainsi qu la notion de lgitimit dont labolition simposait ds lors que le concept nexistait plus : pourquoi maintenir le mot, comme une enveloppe vide. Cette disparition nest quune des ultimes consquences dune volution depuis longtemps entrevue : la lgitimit prenait sa source dans la naissance en mariage, parce que les rapports sexuels navaient de reconnaissance sociale que dans le mariage. Mais une fois affaiblie ou dissipe la rprobation attache aux relations hors mariage et une fois dissocies les questions des rapports des adultes des questions du statut de lenfant, ce dernier nayant plus supporter les consquences du comportement jadis rput illgitime de ses parents, les effets de la lgitimit sestompent jusqu ce que la notion elle-mme, vide de son sens, disparaisse 117 . A galement t abroge la lgitimation, laquelle avait psychologiquement perdu de sa valeur symbolique 118 et concrtement de son intrt pcuniaire. Elle tait en perte de
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Un projet de loi de ratification a t adopt par le Snat le 15 janv. 2008. Transmis lAssemble nationale, il a fait lobjet dun rapport dpos le 2 avr. 2008 (Rapp. n770 fait au nom de la commission des lois, www.legifrance.gouv.fr.). Il est prvu de modifier certaines des dispositions issues de lord. n2005-759 du 4 juillet 2005. Nous signalerons en notes les modifications qui intressent directement notre sujet au fur et mesure de nos dveloppements car, si le texte nest encore qu ltat de projet, son adoption semble imminente et aura peut-tre eu lieu au moment o nous imprimerons. 116 Rapp. au Prsident de la Rpublique relatif lord. du 4 juil. 2005 portant rforme de la filiation, JO, 6 juil. 2005. 117 P. MURAT, Lgalit des filiations lgitime et naturelle quant leur mode dtablissement : jusquo aller ? , op. cit. note 94, p. 9. 118 Dans son article sur La filiation publi en 1975, Grard CORNU crivait (Archives de philosophie du droit, p. 44) : Tant que la condition sociale de lenfant naturel restera marque, dans les esprits,

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vitesse mesure que les rgles taient uniformises et que la naissance dun enfant hors mariage tait banalise. Ces dernires annes, les parents qui se mariaient ensemble ne cherchaient pas particulirement lgitimer leurs enfants, mais prioritairement lgaliser leur union 119 . Quant ceux qui procdaient une lgitimation par autorit de justice, leur nombre allait dcroissant 120 . Pour autant, toutes les distinctions nont pas t limines. Il est en mme apparu dautres. Lexistence rcurrente de distinctions dans les modes dtablissement et de contestation des liens de filiation conduit se demander si lon peut concevoir un droit de la filiation sans distinctions. Nous verrons que la rponse linterrogation rside dans la signification du mot filiation . Recensant les distinctions qui jalonnent le droit de la filiation, nous constatons que le critre pertinent de distinction est la preuve. Celle-ci nest pas du mme ordre selon que nous nous situons en ou hors contentieux. En labsence de conflit, le droit se fonde sur des lments subjectifs pour dclarer quil y a filiation. En effet, ltablissement paisible de la filiation repose sur la volont associe un certain ralisme. Cest ce qui explique que les modes de preuve du lien maternel soient distincts de ceux du lien paternel, que la preuve de la paternit en mariage soit distincte de celle de la paternit hors mariage. Elle explique galement les rgles qui entourent laccs une procration mdicalement assiste et ladoption. Mais encore faut-il que le droit accepte que de tels liens soient tablis : la filiation nexiste pas en dehors dune acceptation sociale, face laquelle la volont individuelle est impuissante crer un lien lgal. Cette circonstance explique que ltablissement du double lien de filiation soit interdit lorsque lenfant est issu dun inceste absolu et que ladoption conjointe ne soit ouverte quaux couples maris. Ne pouvant faire limpasse de distinctions ncessaires, les rdacteurs de lordonnance du 4 juillet 2005 ont d se

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dans lopinion, dune certaine infriorit, par leffet non pas dune vritable rprobation mais dune simple rserve, tant que ce phnomne existera, laccs la lgitimit mme par la petite porte restera utile en pratique et demeurera, aprs tout, un hommage symbolique la filiation lgitime . En trente ans, la simple rserve sest rduite peau de chagrin. 119 En ce sens, v. P. MURAT, Vers la fin des filiations lgitime et naturelle , op. cit. note 106, p. 43. 120 Statistiques, v. B. BONIFACE, S. JULIEN-SAINT-AMAND-HASSANI et B. RENAUD, Demain la famille, quel concept ? , 1re comm. in Demain la famille, 95me Congrs des Notaires de France, Marseille, 9-12 mai 1999, Cration Edition Exposition, 1999, p.p. 26-27 Adde H. LERIDON et C. VILLENEUVE-GOKALP, Donnes statistiques sur les volutions dmographiques et les situations familiales , annexe 1 in Couple, filiation et parent aujourdhui : Le droit face aux mutations de la famille et de la vie prive, rapp. I. THERY, op. cit. note 107, p. 255 Adde B. MUNOZ-PEREZ, Donnes statistiques sur les affaires relevant du droit de la famille , annexe 8 in Couple, filiation et parent aujourdhui, prc., p.p. 398-399.

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contenter dune harmonisation 121 des rgles relatives ltablissement paisible de la filiation (premire partie). En prsence dun conflit, le droit se fonde sur des lments objectifs pour imposer le lien ou au contraire anantir celui tabli. En effet, ltablissement judiciaire de la filiation charnelle, comme sa contestation, reposent sur la preuve biologique ; tandis que la prsentation du jugement dadoption ou du consentement crit lassistance mdicale la procration conduit au rejet de laction tendant contester la filiation lective tablie. Cest dailleurs le caractre objectif de la preuve qui a justifi luniformisation 122 des actions en contestation de la filiation par le sang. Certes, cette dernire ne bnficie pas du mme degr de stabilit que la filiation par greffe. Il nen reste pas moins que les auteurs de la rforme ont pu aller plus loin que lharmonisation et procder une unification 123 du contentieux de la filiation (deuxime partie).

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Dsigne parfois un simple rapprochement : Ass. H. Capitant, Vocabulaire juridique , op. cit. note 37, sens 3. Action dharmoniser, de mettre en harmonie : Dictionnaire Hachette encyclopdique illustr. Harmonie : Concordance, correspondance entre diffrentes choses : ibid. 122 Luniformisation consiste en une modification de la lgislation applicable une matire donne afin dinstaurer une rglementation unique. Cf. Ass. H. Capitant, Vocabulaire juridique , prc. Les actions obissent en effet aux mmes conditions de forme et de fond. 123 Mode dintgration plus pousse que lharmonisation : ibid., sens 3.

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1ERE PARTIE

LA FILIATION PAISIBLE

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Nous entendons par filiation paisible le lien tabli sans recours la justice. La personne dont la maternit ou la paternit est tablie nlve aucun refus a priori, voire a recherch cet tablissement. Dans le premier cas, la volont est exprime de manire implicite. Dans le second, elle est plus manifeste. Mais quelle que soit lhypothse envisage, il est toujours question de volont, ce qui nous amne nous interroger sur la place de celle-ci dans le droit de la filiation. Il est certain que, mme en dehors de ladoption, elle y a toujours jou un rle, plus ou moins important selon les poques et les liens envisags. De nos jours, le caractre volontariste de la filiation tendrait saccentuer sous leffet de deux volutions complmentaires 1 dans le domaine mdical et le domaine lgislatif. Il est indniable que, depuis que la contraception et linterruption volontaire de grossesse sont devenues accessibles tous (ou presque), la naissance dun enfant est davantage un vnement recherch que subi. Aussi la volont apparat-elle en amont. Mais elle intervient galement en aval, par limportance que la loi attache aux indications portes dans lacte de naissance de lenfant, lesquelles dpendent dans une large mesure de la volont de ceux qui y sont dsigns comme pre et mre, et la possession dtat, pour la constitution de laquelle le comportement parental adopt envers un enfant joue un rle non ngligeable. Les dispositions relatives ltablissement de la filiation forment un compromis entre la volont de ceux qui tablissent un lien juridique avec lenfant et le ralisme auquel le lien filial ainsi tabli peut prtendre. Il reste dcouvrir les distinctions qui jalonnent cette partie du droit et en dterminer les raisons. Auparavant, le Code civil traitait sparment de la filiation lgitime , qui sinscrit dans le mariage, et de la filiation naturelle , qui existe en-dehors de lunion conjugale. A lintrieur de ces catgories, il tait dict des rgles diffrentes selon que lon envisageait ltablissement du lien maternel ou du lien paternel, seule la reconnaissance tant commune la maternit et la paternit hors mariage. Lordonnance du 4 juillet 2005 2 a refondu la prsentation du droit de la filiation, en nopposant plus filiation lgitime et filiation naturelle . Mais si la division a disparu, les distinctions nont pas toutes t limines : certaines subsistent, tandis que de nouvelles viennent en remplacer danciennes.

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Cf. J. HAUSER et D. HUET-WEILLER, Trait de droit civil : La famille : Fondation et vie de la famille (dir. J. GHESTIN), LGDJ, 1993, p.p. 200 et suiv. 2 Ord. n2005-759 du 4 juil. 2005, JO, 6 juil. 2005, p. 11159.

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Alors quavant la rforme, nous tions en prsence de deux grands corps de rgles se subdivisant leur tour, depuis, les textes ont instaur des distinctions qui, selon le cas, se superposent. Loin de prvoir un mode unique dtablissement des liens de filiation, le droit diffrencie la maternit de la paternit et/ou la filiation en mariage de la filiation hors union matrimoniale. Il ne sagit pas, pour le lgislateur, de donner la prfrence la maternit ou la paternit ou de manifester une quelconque faveur envers une forme de vie en couple encore que la question puisse tre pose concernant la filiation par greffe 3 , en particulier ladoption 4 : les distinctions que lordonnance a institues sexpliquent bien souvent par le souci de ralisme qui anime implicitement le droit de la filiation, en mme temps que la considration pour la volont exprime, ne serait-ce quimplicitement, par les individus, dtre juridiquement reconnus comme pre ou mre dun enfant. Suivre cet axe politique impliquait invitablement de consacrer des modes dtablissement quelque peu diffrents car, de mme que la ralit de lengendrement ne se conoit pas de faon identique pour lhomme et pour la femme, la volont se manifeste par des moyens qui varient selon la situation envisage. Aussi les textes actuels ont-il pour effet dinstaurer des distinctions en relation avec la qualit de lauteur (Titre I). En instituant des rgles dtablissement de la filiation conformment lide quil se fait de ce lien, le lgislateur atteste de ce que la filiation ne peut exister en dehors dune acceptation sociale. Or la socit, aussi librale quelle puisse tre aujourdhui, nest pas encore prte tout accepter. Do la prsence dobstacles lgaux auxquels vient parfois se heurter ltablissement dune filiation dans son double rapport maternel et paternel. Ces obstacles nexistent que hors mariage. Il sensuit des distinctions dans la complmentarit des liens de filiation selon que les parents, ou ceux qui souhaiteraient ltre, sont ou non unis par un engagement conjugal (Titre II).

Par cette expression, nous visons la filiation adoptive et la filiation rsultant dune procration mdicalement assiste. 4 V. infra, 1re partie, Titre II, Chap. II, section I : Ladoption conjointe ou la ncessit dtre maris.

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TITRE I LES DISTINCTIONS EN RELATION AVEC LA QUALITE DE LAUTEUR


Parce que lasymtrie des corps ne gnre aucune galit naturelle entre la femme qui accouche et lhomme qui naccouche pas, on est oblig de distinguer la filiation maternelle de la filiation paternelle dans leurs modes dtablissement. Une construction cohrente du droit de la filiation ne saurait ignorer ce fait de la nature, si lon considre que le but poursuivi par les rgles dattribution originelle dune filiation est dapprocher au plus prs de la ralit de lengendrement. Pour autant, il ne sagit pas de tomber sous le diktat de la vrit biologique, do la place rserve par les textes la volont de ceux qui seront officiellement reconnus comme les pre et mre dun enfant. La paternit ne peut sinduire de la naissance, fait public, visible, mais exige de remonter la conception, laquelle permet de dterminer le gniteur. Or, la conception, dans sa dimension traditionnelle, est un fait essentiellement intime qui relve de ce que lon appelle les secrets dalcve . Ce caractre intime exclut toute preuve directe de la paternit (en dehors de lexpertise biologique). Ds lors, le droit institue des prsomptions. La prsomption est une technique de preuve qui consiste, aux termes de larticle 1349 du Code civil, partir dun fait connu pour tablir un fait inconnu. Tel fait tant prouv, ici la naissance de lenfant telle date, on en tire, par un raisonnement inductif, la ralit des faits connexes, en lespce lpoque de la conception, laquelle, son tour, permettra bien souvent de prsumer lidentit de lauteur de lenfant. Tout ceci en se fondant sur la vraisemblance et la probabilit : praesumptio sumitur de eo quod plerumque fit , la prsomption se tire de ce qui arrive le plus souvent. Ecartant le doute qui affecte un fait, la prsomption lgale rige le vraisemblable en vrai 1 . Il nest nullement question ici dentrer en conflit avec la ralit des vnements : grce certains indices, dont le mariage constitue un lment privilgi, on va pouvoir faciliter le rapport de la preuve. Sans prtendre une vrit absolue, on atteindra une forte probabilit.

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Y. THOMAS, Fictio legis: Lempire de la fiction romaine et ses limites mdivales , Droits, 1995, p. 18 : La prsomption donne effet une conjecture en aucun cas impossible []. Elle intgre limperfection des connaissances humaines, le droit revtant alors dune apparence de certitude un probable qui ne peut tre ternellement dbattu .

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On prsume ainsi que celui qui sest engag dans les liens du mariage avec la mre et qui est dsign en tant que pre dans lacte de naissance de lenfant, en est vritablement le gniteur. De la mme manire, le lgislateur dduit de la volont dassumer lenfant, exprime dans un acte de reconnaissance, la paternit dun homme non mari avec la mre. Il ne sagit l que de prsomptions simples susceptibles dtre renverses par la preuve contraire : que le pre lgal nest pas le gniteur de lenfant. Les rdacteurs de lordonnance du 4 juillet 2005 ont conserv une diffrenciation, dans ltablissement de la paternit, entre lhomme uni maritalement avec la mre de lenfant et celui qui ny est pas mari. Il se pourrait que cette distinction disparaisse un jour, ce qui impliquerait dabord une dconnexion totale entre mariage et filiation. Cette indpendance conduirait alors une nouvelle conception de lunion conjugale. Elle ne semble pas encore dactualit, bien que certains auteurs en aient voqu lide. En effet, la plupart de ceux qui se sont interrogs sur linstitution dune prsomption de paternit au profit du concubin ont finalement rejet la solution, justifiant par l les rgles aujourdhui en vigueur. La socit franaise ne parat pas encore prte pour une telle rvolution . Peut-tre le sera-t-elle dans quelques dcennies, particulirement sous linfluence du droit compar et du droit supranational 2 . Il demeure que la rforme de ce dbut de XXIme distingue entre lpoux et le compagnon dans les dispositions intressant ltablissement paisible de la paternit (Chapitre I). Contrairement la paternit, la maternit peut tre apprhende par le fait mme de la naissance, en raison de la rgle qui prside en droit franais (comme dans la plupart des droits trangers 3 ), selon laquelle la mre est celle qui accouche. Mme si les modes de preuve en sont organiss, la naissance est un fait juridique ne soulevant pas de difficults particulires, puisquil peut faire lobjet dune connaissance directe la fois quant sa date et quant lidentit de la mre 4 : La rgle de la certitude de la mre

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Dans le rapport Lenfant dabord (V. PECRESSE, rapp. fait au nom de la mission dinformation sur la famille et les droits des enfants, AN, n2832, 25 janv. 2006), la Mission considre que linfluence du droit international et du droit compar doit tre relativise en ce que la rapidit de diffusion du droit dun Etat lautre dpend avant tout des principes, des traditions et des choix politiques qui font la spcificit de chaque pays . Certes, des volutions convergentes soprent sous leffet notamment dune attention toujours plus grande viter toute mesure susceptible dtre juge discriminatoire . Mais parce que le droit de la famille touche un fondement de la socit et doit respecter es valeurs sur lesquelles celle-ci repose, il reste un droit profondment national . 3 Notons que le lgislateur allemand dfinit explicitement la maternit larticle 1591 du BGB : La mre de lenfant est la femme qui lui a donn naissance . 4 Sous rserve de laccouchement sous X , que nous tudierons dans la seconde partie de notre thse.

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naturelle a pour elle la force de lvidence qui rsulte, comme lvoque le doyen CARBONNIER, de ce fait brutal, saisissant : la sortie du ventre de la femme 5 . Le lgislateur, conscient de cette dissemblance naturelle entre lhomme et la femme, a tabli des rgles distinctes dtablissement des liens de filiation maternel et paternel. Lies des diffrences physiologiques, ces distinctions lgales semblent irrductibles (Chapitre II).

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E. PAILLET, Accouchement sous X et lien maternel , Identits, filiations, appartenances (dir. Ph. PEDROT et M. DELAGE), coll. Hyres, 23-24 mai 2003, PUG, 2005, p. 97.

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CHAPITRE I : LEPOUX DISTINCT DU COMPAGNON DANS LETABLISSEMENT VOLONTAIRE DE LA PATERNITE


Lidentit du gniteur a toujours t, et demeure encore, incertaine au premier abord, en cela quelle nest pas visible. Cependant, nous disposons aujourdhui de moyens scientifiques permettant de parvenir la quasi-certitude, voire la certitude, quun tel est celui qui a conu tel enfant. Pourquoi, ds lors, ne pas instituer lexpertise biologique en tant que mode dtablissement lgal et non contentieux de la filiation paternelle ? Cet examen, qui serait pratiqu le plus tt possible, prsenterait en effet de nombreux avantages. Premirement, plus aucun doute ne planerait sur la vrit gntique du lien paternel ; ce qui, dans le mme temps, garantirait la stabilit de ltat de lenfant. Enfin, les modes lgaux dtablissement de la paternit, que celle-ci se situe ou non dans le mariage, seraient identiques. Mais 1 ce serait oublier que la filiation ne se rsume pas un lien biologique et que linstitution du tout biologique nest nullement opportune dans un domaine du droit o la considration affective est loin dtre ngligeable. Conscients des enjeux de la filiation, les rdacteurs ont prfr rejeter le diktat de la vrit des gnes, pour choisir dautres modes dtablissement du lien paternel. Pour autant, il ne faudrait pas conclure une totale dconnection entre le lien lgalement tabli et la ralit biologique de ce lien, cette vrit tant seulement relativise au regard dautres lments plus abstraits. Dsirant unifier, dans leurs modes dtablissement, la paternit en mariage et la paternit hors mariage, tout en mettant lcart lexpertise mdicale, certains auteurs proposent soit de supprimer la prsomption de paternit existant au profit de lpoux, soit dtendre celle-ci, sinon lgard de tout homme non uni maritalement la mre de lenfant, du moins au concubin. Le problme est que lon ne peut envisager llargissement que si lon institue dans le mme temps une preuve juridique des relations entre la mre et le prsum pre, ce qui aurait pour effet de transformer le concubinage qui actuellement se prouve librement et par tous moyens en mariage sans formes . Or le mariage nest pas le concubinage : chaque couple doit avoir le choix. On ne saurait tirer de lgalisation des consquences de ltablissement des liens de filiation (nom de famille, successions, autorit parentale), ni de ce que les unions hors mariage sont de nos jours particulirement stables tandis que celles sinscrivant dans la conjugalit sont affectes
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Au-del des difficults matrielles de mise en uvre dun tel systme : engorgement des laboratoires, avec le retard qui en rsulterait invitablement dans ltablissement du lien paternel

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dun risque important de divorce, des prtextes lassimilation de ralits qui ne sont pas de mme nature. La nature des choses invite une distinction entre le pre maritalement uni la mre et celui qui ne lest pas ; le droit reconnaissant par l mme un pluralisme des familles juridiquement constitues partir de situations de fait et de droit diffrentes. Il existe des obstacles lunification parfaite, qui tiennent des divergences structurelles. Il convient de les respecter en appliquant le postulat raliste de toute bonne lgislation 2 , savoir qu situation concrtes diffrentes, rgles diffrentes 3 . Comme lcrit Pierre MURAT, le plaisir de la symtrie et le mythe de lgalit ne doivent pas tre pousss labsurde 4 . Lgalit nest quun principe, qui na ni pour but ni pour effet une unification absolue de tous les liens de filiation. Aussi est-il tout fait concevable de maintenir une prsomption de paternit en prsence dun mariage (section I), la ncessit dune reconnaissance dfaut (section II). Ce nest pas par conservatisme dplac , par hostilit envers la famille fonde en dehors des liens sacrs, que les textes conservent une telle distinction dans ltablissement de la filiation paternelle : loin de rsulter dun jugement de valeur sur les circonstances de la conception de lenfant, la distinction se justifie par des considrations dordre technique et symbolique, tenant labsence dunion conjugale entre les parents. En effet, la prsomption de paternit lgard du mari de la mre constitue une commodit de preuve dont lautomaticit participe de lessence mme du mariage. Si les modes sont distincts, on retrouve toutefois des lments similaires qui sont pris en compte dans les textes : la volont exprime par celui qui est lgalement considr comme le pre de lenfant et le ralisme dont ce lien juridiquement tabli peut se prvaloir.

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Section I : La prsomption de paternit du mari


Le pre est celui que les noces dsignent 5 . Le droit du paterfamilias daccepter ou de refuser un nouveau-n ayant engendr de nombreux abandons denfant, lempereur TRAJAN dcida, au IIme sicle aprs Jsus-Christ, dimposer la paternit au mari de la mre en labsence de contestation dans les conditions lgales. Do lapparition de la clbre formule Pater is est quem nuptiae dmonstrant .
C. COLOMBET, J. FOYER, D. HUET-WEILLER et C. LABRUSSE-RIOU, La filiation lgitime et naturelle : Etude de la Loi du 3 janvier 1972 et de son interprtation , Dalloz, 1977, p. 15. 3 Ibid., p. 15. 4 P. MURAT, Lgalit des filiations lgitime et naturelle quant leur mode dtablissement : jusquo aller ? , Dr. fam., 1998, chron. 14, p. 7. 5 H. ROLAND, Lexique juridique : Expressions latines , LITEC, 1999, p. 138.
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Ce vieil adage, hrit du droit romain, a parcouru les sicles et rgit encore actuellement ltablissement volontaire de la paternit du mari de la mre, malgr les nombreuses rformes qui ont pu se succder depuis sa conscration dans le Code Napolon. Il figure larticle 312 du Code civil, quoique son intitul classique ait t quelque peu modifi par lordonnance du 4 juillet 2005, puisquil est aujourdhui nonc que lenfant conu ou n pendant le mariage a pour pre le mari . La question du fondement de cette expression latine est lorigine de llaboration de nombreuses thories, les unes pouvant se complter, les autres se contrariant. Il sagit l de lune des plus grandes controverses de notre droit. Etudiant le domaine et lautorit de la prsomption de paternit, nous allons dcouvrir que ceux-ci ont volu et que le fondement essentiel quil est permis dattribuer la prsomption, du moins de nos jours, est celui de la probabilit que le pre prsum soit le vritable gniteur de lenfant. Nous prcisons de nos jours , car il nest pas exclu de considrer que ce fondement ait pu tre diffrent une poque antrieure, lorsque la science ne permettait pas encore dtablir des certitudes. En cela, la thorie dAmbroise COLIN 6 , selon laquelle ltablissement de la filiation paternelle rsulterait de la volont de lhomme, est intressante, et son analyse ne saurait tre superflue, dautant que la volont conserve encore une place dans lapplication de la prsomption de paternit. Une large majorit se dgage dsormais en faveur de ce que lon dsigne sous lexpression plerumque fit , lequel justifie en grande partie le maintien de la rgle Pater is est en tant que commodit de preuve. Comme lobserve Pierre MURAT, la prsomption de paternit reste fonde sur une loi statistique et psychologique qui milite vigoureusement en sa faveur : limmense majorit des enfants de femmes maries ont pour pre le mari 7 . Elle constitue une simplification de preuve profondment enracine dans les habitudes 8 , qui correspond la probabilit dominante 9 ( I) et qui ne peut concerner que lhomme uni maritalement la mre ( II).

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I Une prsomption fonde sur la forte probabilit


Il ne sagit plus, comme auparavant, dinstituer des filiations mensongres dont lpoux se faisait souvent complice, mais de consacrer lgalement des liens dont la concordance avec la vrit biologique est fortement probable, tant au regard de la date
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A. COLIN, De la protection de la descendance illgitime au point de vue de la preuve de la filiation , RTDciv., 1902, p.p. 257-300. 7 P. MURAT, Lgalit des filiations lgitime et naturelle quant leur mode dtablissement : jusquo aller ? , op. cit. note 4, p. 7. 8 Ibid., p. 7. 9 Ibid., p. 7.

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de naissance de lenfant (A), que de la volont du conjoint de la mre (B) et de la possession dtat (C). A) Une paternit vraisemblable au regard de la date de naissance de lenfant Larticle 312 du Code civil nonce que lenfant conu ou n pendant le mariage a pour pre le mari . Si la date de la naissance est facile tablir en raison de la visibilit de lvnement et son constat dans lacte de naissance, qui est alors rdig, la date de la conception ncessite de sen remettre une prsomption : savoir que lenfant est prsum avoir t conu dans la priode de 121 jours qui stend entre le 300me et le 180me jour prcdent sa naissance 10 (1). Dans le premier cas vis par larticle 312, la conception a lieu aprs que lengagement conjugal ait t officiellement consacr, mais avant une ventuelle sparation des poux, ce qui na pas toujours t exig (2). Dans la seconde hypothse, la crmonie municipale, qui officialise lunion aux yeux de la loi, se droule entre la date laquelle lenfant est conu et la date laquelle il nat (3). Observons que le droit allemand se contente de la naissance dans le mariage : en vertu de larticle 1592 du BGB, est considr comme pre celui qui est mari avec la mre de lenfant au moment de la naissance ; il nest fait aucune allusion la date de la conception. De mme, larticle 315 du Code civil belge nonce que lenfant n pendant le mariage a pour pre le mari. 1 La priode lgale de la conception

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La dtermination lgale dune priode de conception a permis aux rdacteurs du Code Napolon de mettre fin aux excs dont certains parlements avaient fait preuve sous lAncien Rgime, en acceptant, sur le fondement de lapparence physique de la femme, une dure de gestation suprieure un an. Depuis 1804, ltablissement de la dure de la grossesse nappartient plus aux juges. Les dlais lgaux ont t retenus sur les conseils de FOURCROY. Ils ont pour but denglober aussi bien les grossesses les plus courtes (180 jours) que les plus longues (300 jours). La prsomption lgale relative la priode de conception de lenfant est consacre larticle 311 alina 1er du Code civil, aux termes duquel la loi prsume que lenfant a t conu pendant la priode qui stend du trois centime au cent quatre-vingtime jour, inclusivement, avant la date de la naissance . On retrouve la mme dure dans la plupart des Etats europens, notamment en Allemagne, en Belgique 11 , en Italie, en Hongrie.
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Cf. c. civ., art. 311, al. 1er. C. civ. belge, art. 326.

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Avant la loi du 3 janvier 1972, il sagissait dune prsomption irrfragable. Dans le silence des textes, la jurisprudence interdisait en effet toute dmonstration contraire. Mais la science progressant, il ntait plus possible dignorer que des grossesses cas certes rarissimes puissent durer un peu plus de 300 jours. De mme, un enfant n moins de 180 jours aprs quil ait t conu peut parfois tre maintenu en vie grce des moyens artificiels. Cest pourquoi le lgislateur franais, comme ses homologues europens, admet la preuve contraire larticle 311 alina 3 du Code civil, manifestant par l une meilleure prise en compte de la ralit biologique. Une autre manifestation de ce rapport la vrit est la modification du domaine de la prsomption de paternit. 2 Lenfant conu postrieurement la clbration de lunion

Auparavant, la prsomption de paternit comportait une large part de fiction qui permettait de couvrir tous les cas douteux, ce qui lui avait valu la qualification de manteau de No pour les enfants illgitimes , comme on les dsignait alors. Cest ainsi que la naissance de lenfant plus de 300 jours aprs lordonnance de rsidence spare faisant suite une demande en divorce ce qui signifiait que cet enfant avait t conu pendant une priode de sparation lgale ncartait pas automatiquement la prsomption de paternit. Il fallait que le conjoint (ou ex-conjoint) de la mre dsavoue lenfant. De mme, lorsque lenfant tait n plus de 300 jours aprs la dissolution du mariage, le Code prvoyait seulement la possibilit de contester la lgitimit de cet enfant, mais ncartait pas a priori la prsomption de paternit de lancien poux. En labsence de dsaveu, lenfant restait celui de lex-mari, lequel dtenait le monopole de cette action dans des conditions restreintes : quant au fond, il fallait se trouver soit dans le cas de lloignement, soit dans celui de limpuissance accidentelle 12 ; quant au dlai, le pre lgalement prsum ne disposait que dun deux mois. Ne dpendant que du mari, la rgle Pater is est tait donc aussi dote dune trs grande autorit, et lon a pu la qualifier de prsomption irrfragable lgard des tiers et de prsomption mixte ou relative lgard de lpoux . Il ny a pas de doute que la volont maritale de passer lponge dans des cas plus que suspects lemportait sur la ralit biologique.
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Antrieurement la rforme du 3 janv. 1972, lart. 312 c. civ. nonait, in fine, que le mari pouvait dsavouait lenfant s il tait, soit pour cause dloignement, soit par leffet de quelque accident, dans limpossibilit physique de cohabiter avec sa femme . Les juges retenaient notamment, au titre de lloignement, lincarcration, la mobilisation, la captivit ainsi que la sparation de fait. Ils admettaient, au titre de laccident, limpuissance, la maladie et la strilit. Pour plus de prcisions sur les anciens cas de dsaveu, v. E. PAILLET, Infidlit conjugale et continuit familiale , 1979, p.p. 424-435, en part. p.p. 427-433 sagissant de lhypothse nonce lancien art. 312 c. civ.

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La raison profonde de cet tat du droit tenait ce que lon analysait cette prsomption comme un effet impratif du mariage, une rgle de fond beaucoup plus quune rgle de preuve. Lexistence et la force de la prsomption Pater is est apparassaient comme une consquence de la reconnaissance de la prminence de lunion matrimoniale et de la famille lgitime , et sintgraient dans une politique de dfense des intrts et de la cohsion de celle-ci. Destine renforcer la solidit de la famille, la prsomption de paternit devait contribuer renforcer celle de la socit. Il sagissait donc davantage daffirmer et de maintenir un ordre social que de rechercher la vrit. La prsomption de paternit ntait autre quune vritable fiction au service dune certaine politique familiale. Depuis 1972, les textes ne commandent plus la persistance de certaines invraisemblances. La prsomption est carte a priori lorsque la paternit du mari ne parat pas crdible au regard de la situation du couple. Larticle 313 alina 1er, incluant la rforme du 26 mai 2004 relative au divorce, dispose : En cas de demande en divorce ou en sparation de corps, la prsomption de paternit est carte lorsque lenfant est n plus de trois cents jours aprs la date soit de lhomologation de la convention rglant lensemble des consquences du divorce ou des mesures provisoires prises en application de larticle 250-2, soit de lordonnance de non-conciliation, et moins de cent quatre-vingts jours depuis le rejet dfinitif de la demande ou la rconciliation . La rgle tmoigne du souci dharmoniser la prsomption et la vraisemblance de la paternit du conjoint de la mre. Cest une considration que lon retrouve au sujet de lenfant n pendant le mariage , qui a, conformment larticle 312, pour pre le mari . 3 Lenfant conu antrieurement la clbration de lunion

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Lenfant n pendant le mariage est souvent dsign par lexpression enfant de fiancs . Celui-ci a t conu avant que le mariage soit clbr. Cette situation ncarte pas lapplication de la prsomption, car il y a une trs forte probabilit pour que celui qui tait alors le fianc et qui est dsormais lpoux de la mre soit le gniteur. En outre, pour le cas o la paternit serait suspecte, les textes permettent la contestation en rapportant la preuve que le pre lgal nest pas le pre biologique, condition qui sera aisment remplie grce un examen scientifique. La solution dinclure lenfant conu avant la conscration du lien conjugal a dabord t retenue par la Chambre civile de la Cour de cassation, le 8 janvier 1930, dans laffaire Degas 13 , une poque o il existait encore des obstacles la lgitimation
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Cass., civ., 8 janv. 1930, Epoux Degas contre Consorts Degas , H. CAPITANT, Y. LEQUETTE et F. TERRE, Les grands arrts de la jurisprudence civile : Tome 1 , Dalloz, 2000, p.p. 208-212.

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des enfants adultrins. Oprant un revirement de jurisprudence, qui jusque-l considrait lenfant conu avant lunion de ses parents comme tant lgitim par cette dernire 14 , elle dclara que tout enfant n au cours du mariage a la qualit denfant lgitime, quelle que soit la date de sa conception , cette qualit lui tant reconnue moins raison de lintention prsume chez ses parents de lui confrer par mariage le bnfice dune lgitimation quen vue de sauvegarder par une fiction lgale la dignit du mariage et lunit de la famille . Ce qui permit ici lenfant, issu dun adultre, de bnficier de la lgitimit. Il fallut attendre la grande rforme de 1972 pour quun texte lgal, larticle 314 alina 1er du Code civil, prvoit explicitement que lenfant n avant le 180me jour du mariage est lgitime et rput lavoir t ds sa conception . Cependant, il sagissait dune lgitimit assez fragile, puisque le mari pouvait plus facilement dsavouer lenfant que si celui-ci avait t conu durant le lien matrimonial en faisant seulement la preuve de la date de laccouchement, moins quil nait connu la grossesse avant le mariage ou quil ne se soit, aprs la naissance, comport comme le pre 15 . Le lgislateur rservait donc une place la volont du conjoint qui, par son comportement, fermait lui-mme la voie dun dsaveu facilit ; laction en dsaveu de larticle 312 alina 2 ancien 16 demeurant ouverte. Depuis lordonnance de 2005, la prsomption relative la paternit de l enfant de fiancs est dote dune force gale celle de lenfant conu dans le mariage. Il serait toutefois htif den conclure que la volont du mari na plus du tout sa place dans lapplication de la prsomption de paternit. Telle quelle rglemente la prsomption, la lgislation prend en considration la volont tacitement exprime par le conjoint de la mre, volont qui, loin de contredire la vraisemblance, la renforce. B) Une paternit vraisemblable au regard de la volont de lpoux La volont du mari de la mre se manifeste en plusieurs lieux : dabord par le consentement lunion conjugale (1), ensuite travers la rgle lgale permettant celui qui dcouvre quil nest pas le gniteur de lenfant de contester la paternit tablie au moyen de la prsomption (2), enfin par ladmission de la dsignation en qualit de pre dans lacte de naissance de lenfant (3).

Cass., civ., 28 juin 1869, D. Sirey, 1969, I, p. 445: Si cet enfant nat lgitime, quoique lgalement prsum conu avant le mariage, ce nest que par leffet dune fiction de la loi, qui suppose, de la part des parents, lintention de lui confrer la lgitimit par leur mariage postrieur la conception, mais antrieur la naissance . La Cour de cassation en avait dduit que, sagissant en quelque sorte dune lgitimation implicite, les enfants conus une poque o lun de leurs pre et mre tait engag dans les liens dun prcdent mariage ne pouvaient invoquer la solution prcdemment indique, compte tenu des rgles qui, lpoque, interdisaient la lgitimation de ces enfants (art. 331, rd. 1804). 15 C. civ., art. 314, al. 3. 16 Cest--dire avant lord. du 4 juil. 2005.

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1 Le lien entre consentement au mariage et dsir dtre pre A partir des textes existant lpoque, Ambroise COLIN 17 labore, au dbut du XXme sicle, la thorie selon laquelle le lien qui, dans le mariage, unit lenfant au mari de la mre, est cr par un acte de volont 18 . Il reconnat lui-mme qu il y a l une ide qui, au premier abord, pourra heurter les donnes acquises. En effet, lattribution des enfants au mari est traditionnellement considre comme reposant sur une prsomption ou plutt sur une double prsomption, celle de la cohabitation des poux et celle de la fidlit de la femme lgitime, en dautres termes sur la dmonstration du fait de la procration du pre. Il nous semble cependant que cette analyse de la [] rgle formule par larticle 312 [] ne donne quinsuffisamment raison dun grand nombre des solutions consacres par les textes ou par la jurisprudence, et quil y aurait avantage chercher ailleurs le fondement de la paternit lgitime 19 . Ambroise COLIN rejette lide que ltablissement automatique de la paternit partir de la mre soit fond sur une prsomption de fidlit de la femme marie ou bien encore sur le devoir de cohabitation entre poux. Et cela en raison du fait que, aujourdhui 20 comme hier 21 , non seulement lenfant n dans les 179 premiers jours du mariage (donc certainement conu avant, autrement dit une poque o les devoirs matrimoniaux nexistaient pas encore) bnficie de la prsomption de paternit, mais galement que ladultre de lpouse nest pas lgalement considr comme une cause directe et suffisante du dsaveu de paternit lpoque, de la contestation de celle-ci de nos jours 22 . Lauteur voit le fondement de la paternit dans un acte de volont, disons dans une reconnaissance-admission anticipe que contient implicitement le mariage : par cet acte, le mari avoue, cest--dire quil reoit, quil admet davance, dans sa famille lgitime, les enfants que sa femme mettra au monde par la suite, au moins quand cette procration naura pas lieu dans certaines circonstances anormales, dtermines davance par la loi et donnant ouverture au dsaveu 23 . Observons immdiatement que COLIN a labor sa thorie une poque o, les expertises biologiques nayant pas encore connu leur essor, la conception masculine tait recouverte dun voile empchant toute dtermination certaine. Comme sexclamait LAHARY devant le Tribunal en 1803, la nature ayant couvert lacte de la gnration
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A. COLIN, De la protection de la descendance illgitime au point de vue de la preuve de la filiation , op. cit. note 6, p.p. 257-300. 18 Ibid., p. 283. 19 Ibid., p. 283. 20 Cf. c. civ., art. 312. 21 Cf. arrt Degas , prc. 22 Cf. c. civ., art. 332, al. 2. 23 A. COLIN, De la protection de la descendance illgitime au point de vue de la preuve de la filiation , op. cit. note 6, p.p. 283-284.

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des plus impntrables mystres, la loi a t contrainte dtablir, dfaut de principe invariable, une prsomption de droit qui devint la garantie dun fait dont il tait impossible dacqurir autrement la certitude . Au moment de la rdaction du Code Napolon, la paternit ne pouvait qutre prsume. Celle-ci appartenant aux secrets dalcve , Ambroise COLIN a pos le postulat que seule la volont de lhomme pouvait crer le lien de filiation paternelle. Il faut reconnatre que cette thse pouvait se prvaloir de la rglementation de lpoque qui rservait la contestation, alors dnomme dsaveu de paternit , lpoux. Or, le dsaveu tant un acte tout personnel 24 , un acte unilatral de rtractation de volont 25 , lauteur en a conclu que la volont du mari [tait] bien le seul fondement juridique de la paternit lgitime 26 . Mais ds lors que les textes prvoient que le lien paternel peut tre contest par dautres personnes que le mari (personnes limitativement numres en prsence dune possession dtat 27 , tout intress en labsence 28 ), largument ne tient plus. En outre, il faut considrer les progrs raliss dans le domaine scientifique, qui nous ont permis de passer de limpossibilit darriver une dmonstration objective du fait de la filiation masculine la possibilit de rapporter la preuve, grce lexpertise biologique, quun tel est le gniteur de lenfant 29 . On ne saurait donc invoquer, de manire exclusive, la volont du mari pour justifier lapplication son endroit dune prsomption de paternit. Il ne sagit pas de nier que celle-ci joue un rle. En consentant au mariage, un homme sengage non seulement auprs dune femme, mais galement envers les enfants quelle mettra au monde. Au cours de la crmonie municipale, en effet, lofficier dtat civil donne lecture des articles 212 215 du Code civil. Parmi ces dispositions qui intressent globalement les droits et devoirs respectifs des poux, il en est une qui concerne plus particulirement les enfants : larticle 213 posant lobligation lgale de pourvoir lducation des enfants et de prparer leur avenir 30 . Preuve que lunion conjugale est tourne vers la venue denfants. La plupart des couples qui contractent mariage projettent den avoir, et leur entourage sattend ce quils en aient. Le couple mari est [] par essence ouvert

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Ibid., p. 287. Ibid., p. 290. 26 Ibid., p. 290. 27 Cf. c. civ., art. 333. 28 Cf. c. civ., art. 334. 29 Les rsultats actuels des empreintes gntiques confrent la quasi-certitude avec des probabilits suprieures 99,999 %. 30 C. civ., art. 213 : Les poux [] pourvoient lducation des enfants et prparent leur avenir .
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la naissance des enfants 31 . En cela le mariage pourrait tre dfini comme attente rflchie de lenfant 32 . Cependant, au-del de cette ide de lien entre union conjugale et dsir de procration, il doit tre tenu compte dune certaine vrit dans la filiation. Si le lgislateur nexige pas une certitude, il a toutefois adopt des rgles destines ce que la filiation juridiquement tablie par le biais de la prsomption de paternit corresponde trs probablement la vrit des gnes. 2 Les liens gntiques en tant que cause objective dengagement Lorsque, avant 1972, la preuve contraire de la paternit du mari tait administre dans des conditions difficiles et relevait du monopole marital, la rgle nonce larticle 312 tait une vritable rgle de fond. Il y tait question de paix des familles. Le mariage, pilier de la structure sociale, impliquait la faveur de la loi pour la lgitimit avec son corollaire : la hirarchie des filiations. Ds linstant o lon proclamait lgalit de statut des enfants et que la paix des familles supportait mieux la vrit, la prsomption de paternit pouvait tre rduite aux situations o le lien biologique entre lenfant et lpoux semble rel. Cest ainsi que de rgle de fond, la vieille maxime est devenue une simple rgle de preuve. Partant du postulat selon lequel la plupart des femmes maries conoivent leurs enfants avec leur mari dautant que les couples adultres ne dsirent point tellement avoir des enfants et que, de surcrot, les facilits nouvelles de la contraception et de lavortement leur permettent de nen point avoir ou presque de nombreux auteurs confrent un fondement empirique la prsomption de paternit, savoir le cours ordinaire des choses. Cest ce quon appelle le plerumque fit , qui signifie la plupart du temps , raccourci de lexpression latine ex eo quod plerumque fit : partir de ce qui se produit gnralement . Allant plus loin dans cette rflexion, Daniel GUTMANN, dans sa thse sur Le sentiment didentit 33 , considre que larticle 312 du Code civil relatif la prsomption de paternit lgitime ne prsume pas la vrit biologique, autrement dit, que le mari est le gniteur. La rgle selon laquelle lenfant dune femme marie a pour pre le mari prsumerait quil existe une cause objective lengagement de lpoux, cette cause objective tant que ce dernier est bien le gniteur de lenfant. La vrit biologique aurait ainsi pour rle dtre la cause de lengagement parental. Il est certain quelle est la toile
P. MOREAU, Du couple la famille ou la protection de lenfant par la loi , La famille, le lien et la norme (dir. G. EID), coll. ISF, Univ. cath. Lyon, 10 et 11 mai 1996, LHarmattan, 1997, p. 92. 32 Ibid., p. 92. 33 D. GUTMANN, Le sentiment didentit : Etude de droit des personnes et de la famille , LGDJ, 2000.
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de fond de lordonnancement relatif la prsomption de paternit. Daprs Daniel GUTMANN, lpoux a entendu sengager envers un enfant dont il serait le gniteur. Sil nen est pas lauteur biologique, il doit pouvoir faire valoir quil y a eu erreur sur la cause de son engagement. Le lgislateur prvoit une telle possibilit 34 . Ainsi, lorsque lon applique la prsomption de paternit, il nest nullement question du tout biologique, puisque dautres considrations interviennent, notamment la volont de lpoux de sengager envers un enfant quil pense tre le sien, les circonstances de la naissance 35 de celui-ci nadmettant pas trop le doute. Cette volont, dabord manifeste travers le mariage avec la mre de lenfant, trouve une confirmation dans la dsignation dans lacte de naissance en qualit de pre. 3 La dsignation dans lacte de naissance en qualit de pre

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Larticle 314 36 du Code civil nonce que La prsomption de paternit est carte lorsque lacte de naissance de lenfant ne dsigne pas le mari en qualit de pre . La loi exige la dsignation en qualit de pre. Elle ne se contente plus de lindication du nom du conjoint de la mre. Il sagit l dune conscration lgale de la jurisprudence, selon laquelle linscription du nom du mari ne suffit pas : il faut que ce dernier soit dsign en qualit de pre 37 . La rgle se justifiait dj lpoque par lide que, de manire gnrale, la mre prend soin dindiquer le nom de son conjoint en tant que pre de lenfant lorsque celuici est bien issu de ses uvres. La seule mention du nom de lpoux ninforme que sur lexistence dun engagement matrimonial contract par la mre, non sur la filiation de lenfant. Elle ne peut donc faire preuve du lien paternel. La condition de dsignation en qualit de pre simpose encore plus aujourdhui, au regard des textes adopts en matire de dvolution du nom de famille 38 , qui ont pour effet que le nom nest plus aussi significatif du lien de filiation. Pour que la prsomption sapplique, il faut donc, non seulement que lenfant ait t conu ou soit n au cours de lunion matrimoniale 39 , mais galement que lacte de naissance nonce explicitement que lpoux est le pre.
C. civ., art. 332, al. 2. Cest--dire en dehors des cas viss lart. 313 al. 1er c. civ. 36 Le projet de loi de ratification de lord. n2005-759 du 4 juil. 2005 prvoit de runir les hypothses vises aux art. 313 et 314 dans lart. 313 (v. Rapp. n770 fait au nom de la commission des lois, 2 avr. 2008, www.legifrance.gouv.fr.). 37 Cass., civ. 1re, 3 juin 1980 : Lindication du nom du mari, au sens de larticle 313-1 du Code civil, est lindication du nom de celui-ci, dans lacte de naissance, en qualit de pre . D., 1981, jurisp., p.p. 119-121, note J. MASSIP. 38 C. civ., art. 311-21 et suiv. 39 Cf. c. civ., art. 312.
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Or, il rsulte de larticle 57 alina 1er du Code civil que la mention du nom des parents dans lacte de naissance de lenfant nest nullement obligatoire. Si le mari nest pas oblig dy faire figurer son nom, il lest encore moins quant sa qualit de pre. Ce qui signifie que sil est dsign en qualit de pre dans lacte de naissance, cest quil la bien voulu 40 . Il est en effet peu probable que la mention soit porte sans quil soit daccord. Soit il aura tacitement exprim son consentement en ne sopposant pas ce quil soit dsign dans lacte en qualit de pre, soit il aura expressment manifest sa volont en faisant lui-mme la dclaration de naissance ltat civil et en procdant luimme la dsignation. En labsence dune telle dsignation, la prsomption de paternit ne sera pas pour autant carte si lenfant jouit de la possession dtat lgard du conjoint de sa mre. Cest ce qui rsulte de la lecture a contrario de larticle 314 du Code civil, qui dispose : la prsomption de paternit est carte lorsque lacte de naissance de lenfant ne dsigne pas le mari en qualit de pre et que lenfant na pas de possession dtat son gard . Pour que la prsomption soit carte, la loi exige deux conditions cumulatives : savoir labsence de dsignation dans lacte de naissance et labsence de possession dtat de lenfant. Ce qui signifie que si lun de ces lments est prsent, la prsomption sapplique. Il sensuit que le mari, en produisant un acte de notorit tablissant la possession dtat de lenfant son gard, pourra demander au prsident du tribunal de grande instance, par une simple action en rectification 41 , de complter lacte de naissance. Le rle important dvolu la possession dtat, qui permet galement le rtablissement de plein droit de la prsomption 42 , sexplique par son lien troit avec la vrit des gnes ainsi que par la considration du lgislateur pour les relations affectives. La possession dtat dpend en partie de la volont du mari, surtout depuis quelle est davantage axe sur le traitement (que lon pourra constater si lpoux a choisi de se comporter en pre envers lenfant) que sur le nom. Toutefois, elle ne sy rduit pas. Dautres lments entrent en ligne de compte, de telle sorte que le lien tabli apparat comme tant le vrai, quil le soit rellement ou non.

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En ce sens, E. PAILLET, note TGI Nice, 30 juin 1976, GP, journal du 22 janv. 1977, p. 49 : Cest surtout au moment de la dclaration de lenfant ltat civil que la volont des parents est dterminante, [] rien nempche le mari de demander lofficier dtat civil de taire son nom dans lacte de naissance de lenfant . 41 Cf. c. civ., art. 99, al. 1er : La rectification des actes de ltat civil est ordonne par le prsident du tribunal . Et NCPC, art. 1047, al. 1er : Le prsident du tribunal de grande instance a comptence pour connatre de la rectification des actes de ltat civil [] . 42 C. civ., art. 313, al. 2.

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C) Une paternit vraisemblable au regard de la possession dtat La possession dtat est une notion essentiellement flottante. Cest, par nature, un fait, une situation de fait. Cest, par fonction, un indice, lindication dun rapport de parent ou plutt une prsomption de ce lien de sang, qui est dduite de la situation apparente. Partant dun ensemble de faits connus qui sont les lments constitutifs de la possession dtat, on induit un fait inconnu : la paternit de lpoux. Signe dun lien affectif, parfois dun lien de sang (4), la possession dtat joue un rle important (1). Sa constatation suppose la runion dlments rvlant le lien de filiation (2). Elle doit en outre prsenter certains caractres lgalement dfinis (3). 1 Limportance du rle de la possession dtat

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Larticle 313 alina 1er du Code civil nonce plusieurs hypothses dans lesquelles la prsomption de paternit est carte, car la paternit du mari parat alors peu vraisemblable. Lalina 2 de ce mme texte prvoit toutefois que la prsomption est rtablie de plein droit si lenfant a la possession dtat lgard de chacun des poux , ce qui signifie que la possession dtat rtablit la probabilit de la paternit que les circonstances rendaient suspecte. Larticle 314 du Code civil, quant lui, carte la prsomption de paternit lorsque lenfant na pas de possession dtat lgard du conjoint de sa mre, au motif avanc par de nombreux auteurs que labsence de possession dtat fait douter de la vracit de la paternit. La possession dtat denfant joue donc un rle essentiel en matire de filiation 43 . Il nen a pas toujours t ainsi. Si elle ntait pas inconnue du droit romain, la possession dtat perdit de son utilit sous lAncien Rgime au fur et mesure que se dveloppaient les registres paroissiaux. Remise lhonneur par la Rvolution qui accordait un certain rle la possession dtat des enfants hors mariage, elle ne tint quune place rduite dans le Code civil de 1804, et ce dautant plus que la jurisprudence manifesta son gard une grande dfiance. Rnove par le lgislateur de 1972, o depuis elle joue un rle de premier plan, la possession dtat a acquis une autre dimension : on ne lui demande plus seulement de jouer le rle dune preuve du lien biologique, mais dintroduire dans la matire un lment sociologique. En ce sens, la possession dtat correspond une ralit sociologique qui peut parfois tre diffrente de la vrit biologique. Toutefois, cette considration pour la ralit vcue, pour le tissu de relations affectives qui a pu se constituer, ne saurait aller jusqu heurter par trop la vrit des gnes. Les lments constitutifs dune possession dtat tmoignent de la ncessit, pour le lien lgalement reconnu, de prsenter un caractre vraisemblable.
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Et pas seulement en ce qui concerne le lien paternel en mariage.

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Les lments constitutifs de la possession dtat

Le constat dune possession dtat exige une runion suffisante de faits qui rvlent le lien de filiation et de parent entre une personne et la famille laquelle elle est dite appartenir 44 . Le lgislateur expose les principaux de ces faits lalina 2 de larticle 311-1 du Code civil : il sagit de la trilogie autrefois dgage par le droit canonique. Le premier lment, permettant de considrer quil existe une possession dtat, est que la personne a t traite par celui ou ceux dont on la dit issue comme leur enfant et elle-mme les a traits comme son ou ses parents. Ceux-ci ont, en cette qualit, pourvu son ducation, son entretien ou son installation . Cest ce quon appelle le tractatus . Les protagonistes se considrent rciproquement comme unis par un lien de parent directe au premier degr. Les uns exercent une autorit parentale et, ce titre, apportent tous les soins dont celui quon dit leur enfant peut avoir besoin. Durant la minorit de ce dernier, et mme au-del si besoin, ou jusqu son mancipation, ils le nourrissent, le logent, le soignent. Ils veillent ce quil reoive un minimum dinstruction et dducation. Ils le protgent tant physiquement que moralement. En cela, ils ont un droit de regard sur les gens que frquente leur enfant, ainsi que sur sa correspondance. Ils bnficient aussi dun droit gnral de jouissance quant aux biens qui lui appartiennent. Bref, ils exercent tous les attributs de lautorit parentale, laquelle se dfinit, aux termes de larticle 371-1 alina 1 du Code civil, comme un ensemble de droits et de devoirs ayant pour finalit lintrt de lenfant . Son objectif est de protger [lenfant] dans sa scurit, sa sant et sa moralit, pour assurer son ducation et permettre son dveloppement, dans le respect d sa personne 45 . De son ct, celui quon dit issu de ceux (ou celui ou celle) que lon dsigne par ses pre et/ou mre se montre obissant envers eux. Il leur prodigue honneur et respect 46 . Il est sous leur garde, en cela quil ne peut quitter le logement familial sans leur permission. En contrepartie, il est nourri, log, vtu, soign, instruit Bien videmment, le comportement (et son apprciation) de ceux que lon dit tre les parents et de leur prsum enfant varie en fonction de lge de ce dernier, mais aussi des besoins et ressources des uns et des autres. Le second lment constitutif est que la personne est reconnue comme leur enfant, dans la socit et par la famille et qu elle est considre comme telle par lautorit publique . Cest ce quon dsigne par la fama . Dans lesprit des gens extrieurs la cellule familiale compose des pre et/ou mre de lenfant et de ce dernier, ceux que lon dit
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C. civ., art. 311-1, al. 1. C. civ., art. 371-1, al. 2. 46 C. civ., art. 371.

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tre les parents le sont rellement et celui que lon dit tre leur enfant lest vraiment. Ces gens sont la famille proche comme loigne, les amis et les voisins, mais aussi ladministration, les tablissements scolaires, les services de ltat civil Enfin, troisime et dernier indice fourni par le Code civil : la personne porte le nom de celui ou ceux dont on la dit issue . Il sagit du nomen . Observons quavant la rforme de juillet 2005, le nom figurait la premire place 47 . Prenant acte de la lgislation relative la dvolution du nom de famille 48 , dont la consquence principale est que la dnomination de lenfant peut tre le rsultat dun choix ou de circonstances fortuites, et donc ne joue quun rle secondaire et alatoire dans lindication du rapport de filiation, les rdacteurs de lordonnance ont procd une remise en ordre 49 . En bouleversant lordre, ils ont implicitement tenu compte dun changement, dans les esprits, de la hirarchie des lments constitutifs : le tractatus est dsormais au cur du lien de filiation. Aussi est-il logique quil figure en tte de liste. Lordonnancement correspond ainsi mieux aux ralits concrtes et limportance de chacun des lments : la ralit sociologique traduite par la possession dtat est avant tout exprime par le tractatus, do dcoule le plus souvent la fama. Prcisons quil nest pas ncessaire que tous les lments numrs larticle 311-1 alina 2 du Code civil soient runis pour que la possession dtat soit considre comme tablie. En effet, la Cour dappel de Paris a signal, dans un arrt du 5 fvrier 1976 50 , que la possession dtat pouvait se dduire dun ensemble de faits ne recouvrant pas compltement la liste donne, seulement titre indicatif, par larticle 311-2 ancien 51 . De mme que cette numration lgale ne constitue pas les seuls indices que lon puisse invoquer. Il suffit, comme lindique lalina 1er de larticle 311-1 et comme la prcis la 1re Chambre civile de la Cour de cassation, dans un arrt en date du 5 juillet 1988 52 , quil y ait une runion suffisante de faits qui rvlent le [rapport] de filiation et de parent . Cest ainsi que lapprciation du tractatus et de la fama peut se faire de faon spcifique lorsquil est question dtablir une possession dtat prnatale, comme le
Cf. c. civ., art. 311-2, rd. L. n72-3 du 3 janv. 1972, implicitement abrog par ord. n2005-759 du 4 juil. 2005. 48 Cf. c. civ., art. 311-21 et suiv. 49 F. DEKEUWER-DEFOSSEZ, Le nouveau droit de la filiation : pas si simple ! , Revue Lamy Dr. civ., 2005, n878, p. 35. 50 CA Paris, 5 fv. 1976, JCP G, 1976, II-18487, note GROSLIERE. Cest une jurisprudence constante, comme en atteste un arrt rendu par la 1re Chambre civile de la Cour de cassation le 6 mars 1996 (Bull. Civ., I, n69) : il nest pas [] ncessaire ltablissement de la possession dtat que soient runis touus les lments numrs par larticle 311-2 ancien c. civ. 51 Art. 311-2, rd. L. n72-3 du 3 janv. 1972. 52 Cass., civ. 1re, 5 juil. 1988, D., 1989, jurisp., p. 398, concl. CHARBONNIER.
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permet implicitement mais clairement larticle 317 alina 2 qui autorise le recours lacte de notorit quand le parent prtendu est dcd avant la dclaration de naissance de lenfant . En effet, il ny a eu aucun contact direct entre ce dernier et celui que lon prtend tre le pre. On prend alors en considration des faits tels que laccompagnement de la future maman durant le suivi mdical de la grossesse, la participation au choix du prnom de lenfant, lannonce de la naissance attendue lentourage, laccomplissement de diverses dmarches ou formalits dans la perspective de cette naissance 53 . La possession dtat doit encore prsenter certains caractres. 3 Les caractres de la possession dtat

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Conformment larticle 311-2 du Code civil, la possession dtat doit tre continue 54 , paisible, publique et non quivoque . Les juges ont assez rapidement appliqu les critres gnraux de la possession dtat permettant de faire courir le dlai de prescription afin dacqurir la proprit dun bien, et qui sont noncs larticle 2229 du Code civil (et dsormais larticle 311-2). Cest ainsi que le 7 dcembre 1983 55 , la 1re Chambre civile a ajout que la possession dtat devait tre exempte de vices. Elle doit notamment apparatre au vu et au su de tous et ne pas sembler douteuse. Dans un arrt de rejet en date du 14 mars 2006, la 1re Chambre civile 56 a estim que laveu de sa non paternit par le mari de la mre ne permettait pas de dduire le caractre quivoque de la possession dtat. En lespce, un tiers, prtendant tre le vritable pre de lenfant, entendait contester le lien lgalement tabli entre ce dernier et lpoux. Or, sous lempire de lancienne lgislation, laction tait irrecevable en

Par ex., lachat de mobilier ou de vtements pour nourrisson, la recherche dune crche ou dune nourrice 54 La jurisprudence sest montre assez souple dans lapprciation du caractre continu, comme en tmoigne un arrt rendu le 3 mars 1992 par la 1re Chambre civile (Bull. Civ., I, n69), o il est affirm que la continuit que doit prsenter la possession dtat nimplique pas ncessairement une communaut de vie ou des relations constantes ; quil appartient aux juges du fond dapprcier, compte tenu des circonstances de la cause, si les faits qui, runis, indiquent le rapport de filiation, peuvent tre relevs habituellement . De mme, le 6 mars 1996 (prc. note 50), la haute juridiction prcise que la continuit requise par le second alina de larticle 311-1 du Code civil doit tre apprcie en fonction de lensemble des faits de diverses natures dont la runion indique le rapport de filiation, sans quil soit ncessaire que chacun deux, considr isolment, ait exist pendant toute la dure de la priode considre , autrement dit de faon simultane. La condition tenant la continuit est remplie ds lors que ces faits ont successivement exist. La circ. nCIV/13/06 de prsentation de lordonnance n7592005 du 4 juillet 2005 portant rforme de la filiation , du 30 juin 2006, renvoie cette jurisprudence. 55 Cass., civ. 1re, 7 dc. 1983, D., 1984, jurisp., p. 191 (2me espce), note D. HUET-WEILLER. 56 Cass., civ. 1re, 14 mars 2006, RJPF, 2006, 6/40, analyse Th. GARE.

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prsence dune possession dtat denfant lgitime conforme au titre de naissance 57 . Lintress navait donc dautre solution que de sattaquer la possession dtat. Pour justifier sa position, la Haute juridiction a relev le constat fait par les juges du fond 58 de ce que les relations de lauteur du pourvoi avec lenfant [] restaient pisodiques et incertaines , tandis que la petite fille avait t inscrite ltat civil comme conue par le mari de sa mre, que ce dernier lavait toujours considre comme tant de lui et quelle tait reconnue comme telle par les tiers. La circulaire du 30 juin 2006 59 se rfre, quant elle, la fraude ou la violation de la loi 60 , ainsi quaux conflits de possessions dtat concurrentes ou successives 61 , pour estimer quil y a quivoque. 4 La double facette de la possession dtat

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Dans la plupart des cas, les liens que tisse la vie quotidienne, la prise en charge matrielle et morale dun enfant, la reconnaissance de la famille et de la socit sont la suite et lexpression mme du lien de sang. Cest ainsi que Ambroise COLIN, dans son clbre article 62 , qualifie la possession dtat d aveu rpt [et] permanent 63 . Certes, il est des cas o lon sait, ou souponne, que le lien gntique entre lenfant et le mari de sa mre nexiste pas. Et pourtant, la paternit de ce dernier nest pas carte, le droit dcidant de faire produire des effets au comportement parental adopt lgard de lenfant. A dfaut dtre lindice dun lien de sang, la possession dtat est alors au moins le signe visible dune ralit affective. Mais bien souvent, elle est un ensemble dlments objectifs qui traduisent lexistence dun lien biologique 64 car, la plupart du temps, lexistence de ce lien constitue le mobile qui anime la possession dtat. Le comportement adopt lgard
C. civ., art. 322, al. 2 (L. n72-3 du 3 janv. 1972) : [], nul ne peut contester ltat de celui qui a une possession conforme son titre de naissance . 58 CA Papeete, 18 nov. 2004. 59 Circ. nCIV/13/06 de prsentation de lordonnance n759-2005 du 4 juillet 2005 , op. cit. note 54. 60 Dont le but serait, par ex., de contourner les rgles de ladoption ou linterdiction dtablir le second lien de filiation en cas dinceste absolu (cf. infra, 1re partie, titre II, chap. I), ou bien encore la prohibition de la gestation pour autrui. 61 En vertu de lart. 320 c. civ., dont lobjet est dviter les conflits de filiation, cest la premire possession dtat constate qui lemporte sur la seconde en date, du moins jusqu ce quune action en contestation, engage dans les conditions de lart. 335, fasse tomber la filiation ainsi tablie. 62 A. COLIN, De la protection de la descendance illgitime au point de vue de la preuve de la filiation , op. cit. note 6, p.p. 257-300. 63 Ibid., p. 269. 64 Pierre MURAT ( Lenfant de mre porteuse, tentative dtablissement de la filiation par possession dtat , note TGI Lille, 22 mars 2007, Dr. fam., 2007, comm. 122, p. 29) parle son gard de prsomption simple du lien biologique : le comportement apparent laise simplement prsumer lengendrement .
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dun enfant et la manire de le considrer traduisent de faon gnrale des liens gntiques. Cette double facette de la possession dtat est le signe dune conception volontariste de la prsomption de paternit limite par un souci de ralisme. En ce sens, la thse dfendue au sicle dernier par Ambroise COLIN ne doit pas tre totalement repousse : elle doit seulement tre relativise dans ce quelle a dexcessif au regard de la thorie de lautonomie de la volont. Les dispositions qui subordonnent lapplication ou le rtablissement de la prsomption Pater is est lexistence de la possession dtat denfant du mari reposent, sinon sur un aveu anticip de ce dernier, du moins, dans une certaine mesure, sur son acceptation de lenfant, sur sa volont de laccueillir comme sien. Si la rgle Pater is est.. hrite du droit romain ne doit plus servir fabriquer des filiations mensongres, il convient toutefois de protger des situations de fait dignes dintrt et socialement respectables en prenant en compte la possession dtat. Celle-ci ne saurait dailleurs entrer en totale contradiction avec la vrit gntique, au risque de voir le lien tabli judiciairement remis en cause. Par les textes qui la rgissent, la prsomption de paternit est passe du rang de vritable rgle de fond celui de prsomption simple, de rgle de preuve dont le maintien au profit du seul poux se justifie tant dun point de vue objectif que dun point de vue subjectif.

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II La justification dune prsomption rserve la paternit en mariage


Le principe de hirarchie des filiations ayant t aboli depuis 1972, il est lgitime de sinterroger sur la ncessit de conserver la prsomption de paternit. Loin dtre obsolte, celle-ci joue un rle important en ce quelle constitue un moyen commode de donner un pre un enfant sans heurter la vrit biologique, ce que ne permettrait pas linstauration dune prsomption de paternit envers un autre homme que lpoux de la mre, en labsence de lien juridique entre cet homme et la mre (A). Au-del dun simple problme de preuve, cest la question de la libert de choisir sa faon de vivre en couple qui se pose. Noublions pas que le mariage diffre des autres formes de vie deux en ce que notamment et malgr les rformes successives il demeure intimement li la procration, raison pour laquelle lapplication dune prsomption de paternit doit lui rester spcifique (B).

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A) La prsomption de paternit, commodit de preuve ncessitant une reconnaissance officielle de lunion entre les pre et mre Jusqu la loi du 3 janvier 1972, la prsomption de paternit, applicable sans restriction ds que lenfant tait conu (ou n) pendant le mariage (et mme plus curieusement aprs), tait aussi dote dune trs grande autorit : la facult de la combattre tait rserve au mari et les textes limitaient les preuves admissibles en nautorisant le dsaveu que dans des cas strictement dtermins. Sa force tait telle quelle sappliquait mme quand les circonstances lui taient toute vraisemblance. Cest ainsi que lpoux tait admis, par la jurisprudence, revendiquer comme siens les enfants ns de sa femme, fssent-ils dclars sous le nom de jeune fille de la mre et reconnus par un tiers. Instrument de la paix des familles et, par del, de la paix sociale, la prsomption de paternit navait que faire dans cette hypothse de la ralit des liens du sang. Consquence de la primaut reconnue la famille lgitime , comme on la dsignait alors, la prsomption apparaissait la fois comme une faveur pour lenfant et comme une prrogative de nature patriarcale dcoulant imprativement de lunion conjugale. Traditionnellement analyse comme une rgle de fond, elle tait destine renforcer la solidit de la famille et, au-del, celle de la socit. A prsent que lon a rduit son domaine dapplication et affaibli sa force 65 , la prsomption de paternit ne constitue plus une fiction au service dune certaine politique familiale. Pour la majorit de la doctrine, il sagit dune commodit de preuve assise sur la probabilit. Lui assignant un fondement empirique, il est permis dexpliquer la rgle par le fait que la plupart des enfants conus ou ns pendant le mariage sont issus des uvres du mari. Pour les rares fois o ce nest pas le cas, le rgime de la prsomption de paternit permet de recadrer situation juridique et situation de fait, en cartant a priori lapplication de la prsomption 66 et en autorisant sa contestation en justice 67 . Cest pourquoi, si le droit supprimait la prsomption de paternit, ce qui obligerait lpoux effectuer des dmarches, il compliquerait sans raison essentielle ltablissement du lien paternel en mariage. Lapplication de ladage Pater is est apporte de la simplicit l o il serait inutile de compliquer les choses. On pourrait aussi voir dans cette prsomption le meilleur moyen (et le plus simple) pour satisfaire limpratif maintenant bien admis, tant en droit national que supranational, de donner lenfant une mre et un pre. La prsomption de paternit
En ouvrant largement laction en contestation (cf. c. civ., art. 333, al. 1 et surtout art. 334) et en autorisant que soit rapporte par tous moyens la preuve contraire, cest--dire que le mari [] nest par le pre (art. 332, al. 2). 66 Cf. c. civ., art. 313 et 314. 67 Cf. c. civ., art., 332, al. 2.
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consisterait donc profiter de la situation matrimoniale pour remplir cette obligation lgale par une rgle adapte, adapte en ce quil semblerait que son extension dautres que le conjoint de la mre soit difficilement envisageable. Pourtant, une telle rforme serait en harmonie avec le souhait clairement exprim par le lgislateur, surtout depuis 1972, de consacrer une galit entre les enfants. Afin danalyser au mieux la question de savoir pourquoi le droit ninstaure-t-il pas une prsomption de paternit qui sappliquerait lgard de lhomme qui aurait frquent la mre dun enfant durant la priode lgale de la conception, il convient de distinguer les situations. Dans lhypothse dune femme qui a eu plusieurs amants de passage dans un laps de temps assez rapproch, il est dlicat de prsumer que tel de ces amants est le pre et dexclure les autres. En effet, sur quel lment se fondrait-on pour avancer la solution ? Le concubinage et la conclusion dun pacte civil de solidarit sont des cas de figure plus intressants tudier. tel-00318797, version 1 - 5 Sep 2008 Le premier, dfini larticle 515-8 du Code civil, est une union de fait, caractrise par une vie commune prsentant un caractre de stabilit et de continuit, entre deux personnes, de sexe diffrent ou de mme sexe, qui vivent en couple . Autrefois, la jurisprudence nenvisageait le concubinage quentre un homme et une femme, au motif que celui-ci avait lapparence du mariage 68 . Le fait quune vie stable et continue entre gens de mme sexe puisse dsormais tre qualifie de concubinage forme un premier obstacle, que lon retrouve dans le pacte civil de solidarit 69 , la prise en compte de cette union pour tablir la filiation paternelle. On pourrait toutefois surmonter la difficult en instituant une prsomption de paternit qui ne sappliquerait quen prsence dun couple htrosexuel. Cette prsomption serait fonde sur lexistence dune relle communaut de vie entre le prsum pre et la mre de lenfant, communaut de vie qui rend trs probable la paternit du concubin et qui fait dj partie de la dfinition mme du concubinage la stabilit et la continuit des rapports en sont la caractristique essentielle . Ce dernier constitue dailleurs, bien souvent, une tape vers le mariage. Et la vie quotidienne des concubins notoires est finalement trs proche de celle des conjoints. Mais se pose alors un autre problme : celui de la preuve de lunion des parents. Lorsque ceux-ci sont maris, ils sont lgalement lis, ce qui permet lEtat dexercer un contrle sur la ralit de ce lien, et ce mme en labsence denfant. Hors mariage, si les rapports entre lenfant et ses parents sont encadrs, aucune instance ne se
Cass., sociale, 11 juil. 1989, JCP G, 1990, II-21553, note MEUNIER ; Cass., civ. 3me, 17 dc. 1997, JCP G, 1998, II-10093, note DJIGO. La jurisprudence administrative tait galement en ce sens : CE, 4 mai 2001, Dr. fam., 2001, comm. 68, note H. LECUYER. 69 Cf. c. civ., art. 515-1, dfinissant le PACS comme un contrat conclu par deux personnes physiques majeures, de sexe diffrent ou de mme sexe, pour organiser leur vie commune .
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proccupe de savoir si les concubins sont toujours ensemble ou sils sont spars. Le Code civil ninstaure aucune modalit particulire pour prouver le concubinage ni aucune rglementation propre y mettre un terme. Il en rsulte quaucun contrle nexiste quant la ralit des liens avancs par ceux qui se prtendent concubins. La seule hypothse dun constat de sparation par une autorit (juridictionnelle) sera celle de la prsence denfants communs posant le problme de lexercice de lautorit parentale lorsque les parents ne vivent plus ensemble 70 . Cest donc seulement par lintermdiaire des enfants, et seulement pour rsoudre des cas particuliers, quune autorit sintressera au mode de vie des concubins. Labsence de preuve prconstitue, limage de lacte de mariage, rend ncessairement plus difficile ltablissement de la paternit. Cest sur ce fondement que la Commission europenne des droits de lHomme, dans laffaire De Mot 71 , a refus de qualifier de discriminatoire la diffrence de traitement existant entre lhomme mari la mre dun enfant et celui qui ne lest pas, quant ltablissement de leur paternit. Elle a considr que labsence de liens de mariage entre la mre clibataire et le pre [prtendu] ncessite une procdure formelle pour tablir la paternit . A ce titre, la dmarche formelle de la reconnaissance volontaire [] ou, dfaut dune telle reconnaissance, la constatation judiciaire de la paternit constituent des exigences normales et raisonnables . Lexception lgalit de tous les enfants, que constitue lapplication dune prsomption de paternit au seul mari de la mre, ne met pas tellement en cause les rapports de lenfant avec ses parents, mais les rapports de ces derniers lun lgard de lautre : cest labsence de lien officiellement reconnu entre les pre et mre non maris qui impose, en matire de filiation, une organisation diffrente de ltablissement du lien paternel. Pour pouvoir tablir une prsomption de paternit en dehors de lunion conjugale, il faudrait pouvoir prsumer lidentit du pre non mari par un acte juridique officiel, ce qui signifie organiser lgalement une preuve efficace et pralable du concubinage. Techniquement, une telle construction ne serait pas impossible. En effet, il existe dj un contrat enregistrant la vie commune en dehors de linstitution matrimoniale : il sagit du pacte civil de solidarit. Mais si celui-ci fait lobjet dune dclaration inscrite sur un registre officiel 72 , il ne saurait tre assimil lunion conjugale, puisquil a seulement pour objet lorganisation matrielle 73 dune vie commune 74 .
Cf. c. civ., art. 373-2 et suiv., art. 373-2-6 et suiv. Comm. EDH, 13 mai 1986, Lucie Marie De Mot et autres contre Belgique , requte n10961/84, Dcisions et rapports, n47, sept. 1986, p. 214. 72 Cf. c. civ., art. 515-3. 73 Cf. c. civ., art. 515-4 515-6. Lart. 515-4, al. 1er, modifi par la L. n2006-728 du 23 juin 2006, nonce que les partenaires [] sengagent une vie commune, ainsi qu une aide matrielle et une assistance rciproques . A aucun moment il est fait rfrence des enfants. 74 C. civ., art. 515-1. Cest dailleurs la raison majeure pour laquelle il peut y tre mis fin selon une procdure peu contraignante et beaucoup moins encadre que celle sappliquant au divorce (cf.art. 515-7).
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Sagissant du concubinage, on pourrait imaginer un acte officiel denregistrement ds lors que seraient remplies les conditions nonces larticle 515-8 du Code civil. Mais on crerait alors un doublon au mariage, dont la preuve serait juridiquement impose et les effets sur la filiation seraient identiques, ce qui aurait pour consquence de rduire lventail de choix des formes de vie deux, et par l mme la libert individuelle, ainsi que de priver de sens cette pluralit quautorise et reconnat actuellement le droit. Comme lcrit juste titre Irne THERY, une exigence dgalit abstraite des filiations ne respecterait pas les significations respectives du mariage et du concubinage 75 . Ce qui est possible nest [] pas toujours souhaitable 76 , observait Pierre MURAT loccasion dun colloque organis en novembre 1999. Le lgislateur doit oprer des choix, lesquels doivent sinscrire dans une tradition, une histoire 77 , si nous ne voulons pas que le droit se trouve rduit ntre quun instrument de gestion des populations impos sommairement den haut 78 . Le droit de la famille sest construit autour de la singularit du mariage et sur son opposition au concubinage. Instaurer une galit abstraite des paternits en et hors union matrimoniale aboutirait une vritable rvolution du droit de la famille, qui ne tiendrait plus compte du sens des institutions civiles. Ainsi que lexprime la commission prside par Franoise DEKEUWERDEFOSSEZ, qui tait charge dun rapport sur la rnovation du droit de la famille aux fins dune adaptation de celui-ci aux ralits et aux aspirations de notre temps , le mariage [doit] continuer pouvoir se dmarquer dautres formes de conjugalit [], sous peine daffaiblir la signification du lien matrimonial 79 , laquelle rside notamment dans la venue denfants. B) Le mariage, union de droit troitement lie la procration Jusqu ce que la loi du 15 novembre 1999 consacre, en plus du pacte civil de solidarit, une dfinition du concubinage sans toutefois en dterminer une preuve lgale le mariage tait la seule organisation de la vie de couple institue par le droit.
I. THERY, Couple, filiation et parent aujourdhui: Le droit face aux mutations de la famille et de la vie prive , rapp. la ministre de lEmploi et de la Solidarit et au Garde des Sceaux, Ed. Odile Jacob/La Documentation franaise, 1998, p. 173. 76 P. MURAT, Vers la fin des filiations lgitime et naturelle , Perspectives de rformes en droit de la famille, coll. Centre de Droit fondamental, Fac. Grenoble, 26-27 nov. 1999, Dr. fam., dc. 2000, horssrie, chron. 7, p. 41. 77 Ibid., p. 41. 78 Ibid., p. 41. 79 F. DEKEUWER-DEFOSSEZ, Rnover le droit de la famille : propositions pour un droit adapt aux ralits et aux aspirations de notre temps , rapp. au Garde des Sceaux, La Documentation franaise, 1999, p. 31.
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Aujourdhui encore, lunion matrimoniale se distingue des autres formes de vie commune par trois caractristiques essentielles. Acte de volont, il est dabord lexpression dun consentement, par lequel les poux sengagent lun envers lautre pour lavenir. Cet engagement fondateur est la diffrence la plus significative qui spare le mariage du concubinage, o le consentement des intresss se manifeste dune toute autre manire, au jour le jour, par la cohabitation continue. De cet acte de volont, la solennit, et mme le rite, sont une dimension trs importante. Lengagement conjugal est contract devant lofficier de ltat civil et, travers lui, devant la socit. En se soumettant au rite, les poux eux-mmes confrent leur union une porte sociale, allant au-del de leurs personnes et de leur vie prive. Quant son contenu, cette promesse quils se font lun lautre est oriente dans deux directions : la communaut de vie, assortie de droits et de devoirs rciproques, qui les unit ; mais aussi lengagement quils prennent ensemble dlever leurs enfants venir. Nous devons bien avouer que la relation troite qui existait entre la filiation et linstitution matrimoniale sest fortement fragilise depuis que la loi du 11 juillet 1966, en ouvrant ladoption plnire aux personnes seules, a permis de donner le statut d enfant lgitime un enfant sans quil soit rattach un mariage. Ce mouvement dautonomie a t accentu par la grande rforme du 3 janvier 1972, qui a pos le principe dgalit des enfants et instaur une lgitimation dconnecte de lunion conjugale. Se sont ajoutes les lgislations relatives lautorit parentale, la gestion des biens, aux successions et au nom de famille, dont les dernires versions ont unifi les rgles en ces matires. Enfin, lordonnance du 4 juillet 2005, unifiant autant que faire se peut les filiations en et hors union conjugale, a aboli les notions d enfant lgitime et d enfant naturel , ainsi que la lgitimation, une telle institution ne se justifiant plus au regard de lgalisation des rgles intressant la filiation. Par ailleurs, le droit positif nignore pas les unions conjugales sans procration. Il leur reconnat la mme dignit quaux autres. Et il est vident que labsence de lien matrimonial nempche pas la conception dun enfant, la physiologie de la procration naturelle 80 tant identique, que les gniteurs soient maris ou non : dun point de vue strictement physiologique, la procration ne dpend pas du mariage 81 . Mais le Code civil nest pas un trait de biologie ! Cest une norme dinstitutions qui se veulent praticables. Leur ralisme ne se nourrit de principe qu partir dun donn social effectif. Ce donn social permet-il rellement la loi dgaliser la situation de lenfant n de la structure daccueil du mariage et celle de lenfant qui
Par opposition la procration mdicalement assiste. R. SAVATIER, Le projet de loi sur la filiation : mystique ou ralisme? Filiation naturelle et filiation lgitime , JCP G, 1971, I-2400.
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ses parents ont refus cette structure ? Les parents de lenfant lgitime ont volontairement, par le mariage, rendu sa filiation publique et lont entoure dengagements. Double scurit que les parents naturels refusent leur enfant. Lillusion consiste ne pas voir ce quest le mariage, imagin comme une cration artificielle du lgislateur, une sorte de biensant permis daccouplement ! La vraie nature du mariage le dfinit comme un double engagement public et libre, non seulement de chaque poux envers lautre, mais de tous deux envers les enfants natre ventuellement deux. Davance, cet engagement leur prpare une structure daccueil. Or il nest pas au pouvoir de lautorit du lgislateur dorganiser, sa guise, chez les parents qui ne se seront pas maris, cette structure daccueil. Les engagements du mariage ne se conoivent que librement donns. En dehors de ce mariage, la loi ne peut qubaucher dingales institutions de remplacement, pour les enfants naturels . Ainsi sexprimait Ren SAVATIER la veille de la loi du 3 janvier 1972 82 . Et on ne saurait, lheure actuelle, malgr les nombreuses rformes tendant galiser toujours plus les filiations au point de ne plus les distinguer dans leur dnomination, lui donner totalement tort. En effet, le mariage demeure li, ne serait-ce que de manire rsiduelle, la procration, car il porte en lui les enfants. Le projet dengendrement en est un des lments fondamentaux, tant dans la dfinition doctrinale que dans lacceptation populaire : le mariage dsigne lunion de lhomme et de la femme en vue davoir des enfants. Ce nest pas la loi qui le dit ; il nexiste dailleurs aucune dfinition lgale. Ainsi que lobserve Grard CORNU, cest plus dans les espoirs et les vux, les consciences et les mentalits, les idaux 83 que le rapport entre mariage et procration existe, et aussi largement, soyons sincres, dans la ralit 84 . Lorsque deux personnes spousent, il est rare quelles nprouvent pas un dsir rel dengendrement. Alors que la grande majorit des gens qui se marient forment le projet de concevoir des enfants, on ne rencontre pas obligatoirement une telle intention chez les concubins. Le constat simpose : la procration est [] lune des fins naturelles du mariage 85 . Socialement, linstitution trouve sa justification dans la cration dune famille nouvelle et laccueil des enfants futurs 86 . Cest pour cette raison que la question de lunion conjugale ne sest jamais rduite celle du couple, mais amne sinterroger sur la filiation. CARBONNIER le dclarait lui-mme dans une confrence donne, le 1er avril 1994, lEcole Nationale de la Magistrature : Le cur du mariage, ce nest pas le couple, cest la prsomption de paternit , rappelant que cette union a dabord t le pivot de la construction sociale de la famille et de la parent. Cest partir de linstitution du mariage, union authentifie
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Ibid. G. CORNU, Droit-civil : La famille , Montchrestien, 2003, p. 274. 84 Ibid., p. 274. 85 A. BENABENT, Droit civil : La famille , Juris-Classeur Litec, 2003, p. 28. 86 F. DEKEUWER-DEFOSSEZ, Rnover le droit de la famille... , rapp., op. cit. note 79, p. 111.

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par lchange public du consentement des poux, union indissoluble sauf exception 87 , que notre culture a, au cours des sicles, progressivement difi une dfinition de la famille et un systme de reprsentation inscrivant chacun dans la symbolique de la parent. Certes, avec laugmentation des naissances hors mariage et la reconnaissance des familles constitues en dehors de ce lien, le centre de gravit semble stre dplac pour devenir lenfant, la filiation constituant aujourdhui une donne plus stable si lon considre le nombre croissant de sparations et de divorces. Toutefois ce phnomne ne doit pas nous faire oublier que cest linstitution matrimoniale qui est lorigine de la construction du droit de la famille, que cest au regard des parents maris que lon a dans un premier temps organis les rgles relatives la filiation, et que cest celle sinscrivant dans cette union qui a bien souvent servi de modle la rglementation de la filiation hors mariage. La prsomption de paternit continue de battre au cur du mariage 88 . Et une totale neutralit de ce dernier en matire de filiation nest sans doute pas souhaitable 89 , car avec le mariage, cest un rglement global de la vie en couple qui est choisi 90 . Cette conception explique pourquoi la prsomption nexiste quen prsence dune union matrimoniale clbre entre les pre et mre de lenfant, et pourquoi elle mrite dtre maintenue. Linstitution dune galit absolue ncessiterait soit la suppression de la prsomption de paternit, soit son extension au concubin. Mais aucune de ces solutions ne semble opportune. Premirement, il y a bien des avantages maintenir la prsomption de paternit ds lors quelle ne charrie plus avec elle le poids dune politique lgislative qui faisait du mariage, en tant que moyen de cohsion de la famille et, au-del, de la socit tout entire, la seule union qui soit digne dintrt. Aujourdhui fonde sur la forte probabilit de la paternit du mari, la rgle pose larticle 312 du Code civil apporte une simplicit de preuve tout en contribuant conserver un sens au mariage en ne rduisant pas linstitution ntre quune crmonie municipale. Son abolition quivaudrait une ngation symbolique de la volont dunion proclame officiellement 91 par les poux, et risquerait dtre davantage perue comme une marque dhostilit lgard de linstitution matrimoniale que comme un geste dgalit

Le divorce na pas toujours t lgalement autoris, et lorsquil est permis, il demeure encadr par des conditions de fond et de forme, bien que ces dernires aient t grandement assouplies depuis la L. n75617 du 11 juil. 1975, et surtout avec la L. n 2004-439 du 26 mai 2004. 88 P. MURAT, Vers la fin des filiations lgitime et naturelle , op. cit. note 76, p. 43. 89 Ibid., p. 43. 90 Ibid., p. 43. 91 P. MURAT, Lgalit des filiations lgitime et naturelle quant leur mode dtablissement : jusquo aller ? , op. cit. note 4, p 7.

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en faveur des enfants 92 . Lgalit des filiations na pas vocation lemporter sur la nature des institutions 93 . Deuximement, il nest pas non plus souhaitable dappliquer une prsomption de paternit au concubin de la mre, et ce pour peu prs les mmes motifs que ceux militant en faveur du maintien de la prsomption lgard du mari. En effet, si celle-ci nexiste que dans le mariage, cest parce que celui-ci est profondment li lide dengendrement et que sa constatation officielle, dans des conditions de fond et de forme lgalement fixes et destines garantir la libert de choix de chacun des poux, autorise une certaine automaticit dans ltablissement du lien paternel, automaticit que ne permet pas le concubinage et a fortiori toute union existant en dehors de linstitution conjugale 94 . Le maintien de la distinction dans ltablissement de la paternit permet d affirmer que le droit offre des voies o ltablissement des liens familiaux est pens par avance dans sa globalit : cest un point fort du sens civil de lengagement matrimonial 95 , dont les effets ne doivent pas systmatiquement, et au nom dune conception totalement abstraite de lgalit des enfants, tre chasss du droit de la filiation. On ne saurait donc fustiger les textes de prvoir des modes principaux dtablissement du lien paternel diffrents, savoir la prsomption de paternit en prsence dun mariage, la reconnaissance dans les autres cas.

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Section II : La reconnaissance : mode principal dtablissement de la paternit hors mariage


En raison du caractre intime de la conception, la paternit est a priori incertaine. Ds lors, bien des systmes sont envisageables pour tablir celle-ci. Larticle 316 du Code civil prvoit, en son premier alina, qu dfaut de prsomption de paternit applicable, le lien de filiation peut tre tabli par une reconnaissance. Il semble que, lorsque aucune situation juridique particulire ne permet de prsumer lexistence dun lien gntique entre un homme et un enfant, le meilleur moyen de faire apparatre, hors contentieux, le lien paternel, soit la reconnaissance. Dune part, il sagit dun acte authentique par lequel une personne, tout en sachant que cela aura pour effet dtablir le lien de filiation (avec toutes les consquences que

Ibid., p. 7. Ibid., p. 7. 94 Bien quil soit exig la dsignation du mari en qualit de pre dans lacte de naissance de lenfant (ou lexistence dune possession dtat : cf. c. civ., art. 314), cela nenlve rien lautomaticit de la prsomption qui continue dexister dans une certaine mesure, dans le sens que la dsignation est une condition peu contraignante. 95 F. DEKEUWER-DEFOSSEZ, Rnover le droit de la famille... , rapp., op. cit. note 79, p. 31.
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cela emporte en termes de droits mais surtout de devoirs), dclare volontairement tre lauteur dun enfant. Dautre part, lacte peut tre contest au regard de la vrit biologique. Lon retrouve ainsi les mmes lments que pour ltablissement de la paternit du mari, savoir la volont dtre pre en mme temps que la ncessit, pour le lien tabli, dtre conforme un certain ralisme ( I). Il demeure toutefois une diffrence importante, en ce que seul lhomme non mari se voit oblig, sil dsire tablir sa paternit, daccomplir personnellement les formalits de la reconnaissance. Et ce, que lenfant ait t procr avec ou sans assistance mdicale ( II)

I Une manifestation de volont encadre par la probabilit du lien reconnu


tel-00318797, version 1 - 5 Sep 2008 La reconnaissance est lacte volontaire par lequel un individu dclare tre lauteur dun enfant et vouloir tablir le lien de filiation correspondant. La reconnaissance ne cre pas le lien de filiation, elle le dclare 96 . Au lien de fait qui prexiste et quelle ne constitue pas, elle donne seulement mode de preuve, un tablissement lgal . Elle a une valeur dclarative : elle reconnat ce qui est. Cest en ce sens que lon dit que la reconnaissance nest pas un acte constitutif, mais dclaratif de filiation. Cest aussi un acte juridique en ce quil procde de la volont de son auteur lorigine du lien juridique : cest un acte gnrateur deffets de droit qui ont t sciemment et intentionnellement recherchs par son auteur. Cest un engagement. Devant limportance des effets de la reconnaissance, savoir ltablissement du lien de filiation avec toutes les consquences qui en dcoulent, le droit a instaur des rgles destines garantir la volont de celui qui leffectue (A). Mais comme lacte est cens porter sur un fait antrieur qui a rellement eu lieu, savoir la conception de lenfant par lauteur de la reconnaissance, il a en ralit pour objet une preuve, ce qui le rapproche certains gards de laveu, sachant que ce qui est avou doit paratre vraisemblable. En cela, lauteur dune reconnaissance nexprime pas une volont absolue, mais une volont limite (B).

Ce sont des considrations que lon retrouve notamment en droit allemand : la reconnaissance ne cre par la paternit mais ne fait que la constater. Il sagit dun acte dclaratif, qui constate le lien de filiation prexistant [] . E. WERNER, Juris-Classeur, Notarial Rpertoire, Lgislation compare : Allemagne : fasc. 2, 2001, n83.

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A) Les garanties de lexpression de la volont On a trs tt admis quun homme pouvait reconnatre un enfant quil aurait conu sans tre mari avec la mre de cet enfant, sous rserve de lapplication de rgles particulires. Notamment, avant 1972, il tait interdit pour un homme mari de reconnatre un enfant quil aurait conu durant lunion avec une autre femme que son pouse. Aujourdhui encore, il est interdit de reconnatre un enfant issu dun inceste absolu lorsque le lien maternel a dj t tabli 97 , car alors la situation dinceste apparatrait officiellement. Signe que pour pouvoir tablir un lien de filiation, il y faut une acceptation sociale que la vrit biologique est incapable surmonter. Tout se passe comme si, la diffrence du verbe reconnatre, le substantif reconnaissance ne se ramenait pas ou ne se ramenait plus de simples oprations cognitives ressortant du pur domaine des faits mais intgrait toujours un lment moral ou un jugement de valeur 98 . tel-00318797, version 1 - 5 Sep 2008 Bien avant que la possibilit en soit consacre par lordonnance du 4 juillet 2005, larticle 316 alina 1er du Code civil, on a permis que la reconnaissance intervienne avant la venue au monde de lenfant, la seule condition tant que celui-ci soit conu au moment de la reconnaissance 99 , ce quexige la construction elle-mme du terme : reconnaissance . La reconnaissance se tourne vers un lment du pass 100 , la conception dun enfant, dont il sagit dadmettre lexistence et dassumer les suites 101 . Dans la mme logique, larticle 1594 alina 4 du BGB allemand admet de telles reconnaissances, sous rserve que lenfant existe. Les magistrats comme la doctrine ont rserv un accueil favorable aux reconnaissances prnatales qui se sont spontanment et rapidement dveloppes, en raison de la sret de statut quelles procurent lenfant. Trois facteurs ont contribu leur apparition expresse dans les textes. En premier lieu, laugmentation de leur frquence. En second lieu, leur utilit. En effet, une reconnaissance prnatale tablit la filiation de lenfant, alors que lauteur de celui-ci ne sera peut-tre plus en mesure de le faire la date de la naissance. Plusieurs affaires rcentes ont montr que lhypothse du dcs dun parent en cours de grossesse ntait pas une hypothse dcole et que ltablissement ultrieur du lien de
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C. civ., art. 310-2 : Sil existe entre les pre et mre de lenfant un des empchements mariage prvus par les articles 161 et 162 pour cause de parent, la filiation tant dj tablie lgard de lun, il est interdit dtablir la filiation lgard de lautre par quelque moyen que ce soit . En droit belge, ltablissement du lien de filiation par voie de reconnaissance est galement prohib lorsquil a pour effet de faire apparatre entre la mre et le pre de lenfant un empchement mariage dont le Roi ne peut dispenser. 98 J-P LABORDE, La reconnaissance , Mlanges Ch. LAPOYADE-DESCHAMPS, PUB, 2003, p. 422. 99 Cass., ch. des requtes, 11 juil. 1993, GP, 1993, 2, p. 522. 100 J-P LABORDE, La reconnaissance , op. cit. note 98, p. 425. 101 Ibid., p. 425.

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filiation pouvait tre problmatique face aux rsistances de lautre branche de la famille de lenfant, ou mme face aux rsistances des services de lAide sociale lenfance 102 . Enfin, ces reconnaissances prsentent une force symbolique en ce quelles manifestent, de la part du pre, un intrt prcoce pour lenfant. Toutefois une telle reconnaissance ne produira effet que si lenfant nat vivant et viable et est identifi, cest--dire que lon peut rapprocher lenfant vis dans lacte de reconnaissance de lenfant dont il est tabli lacte de naissance, ce qui est loin dtre vident lorsque la mre a accouch sous X 103 . Les reconnaissances posthumes, quant elles, sont considres comme valables par la jurisprudence 104 , mme en labsence dune descendance. Cette solution nest pas sans soulever des critiques, la doctrine suspectant lauteur de la reconnaissance de rechercher le plus souvent un bnfice matriel, tel le recueil de la succession de lenfant 105 . Mais les mobiles nentrant pas en ligne de compte pour tre admis reconnatre un enfant, il nexiste aucune disposition lgale condamnant la position des juges. tel-00318797, version 1 - 5 Sep 2008 La reconnaissance peut tre faite dans lacte de naissance 106 . En dclarant la naissance de lenfant, celui qui se considre comme le pre peut, dans le mme temps, le reconnatre en prcisant que cet enfant est issu de lui. Ltablissement de la paternit rsulte alors, non pas de lacte de naissance qui a t dress, cet acte venant seulement constater la naissance, mais de la reconnaissance qui sy trouve incluse. La rgle sexplique par le fait que pratiquement nimporte qui peut venir dclarer la naissance dun enfant ltat civil 107 . On pourrait imaginer la mre dun enfant qui accomplirait cette dmarche tout en dsignant un tel comme tant le pre : si le lien paternel tait tabli sur cette seule indication, on crerait alors une sorte de prsomption de paternit dont lapplication dpendrait entirement de la mre et serait donc totalement injustifie (contrairement la prsomption existant en mariage). Larticle 316 alina 3 du Code civil admet aussi la reconnaissance par acte spar, mais la condition que ce dernier prsente un caractre authentique , condition que lon retrouve en droits belge et allemand 108 . Font notamment partie de cette catgorie : un acte de dcs 109 , un acte notari 110 , un aveu de paternit judiciairement constat 111 . En sont en revanche exclus un testament olographe, mme sil y a eu dpt de celui-ci
F. DEKEUWER-DEFOSSEZ, Rnover le droit de la famille... , rapp., op. cit. note 79, p. 46. V. infra, 2me partie, titre I, chap. II, section II. 104 Ex. : CA Douai, 24 mai 1858, D. Sirey, 1858, 2, p. 535. 105 J. HAUSER et D. HUET-WEILLER, Trait de droit civil : La famille : Fondation et vie de la famille (dir. Jacques GHESTIN), LGDJ, 1993, n734. 106 C. civ., art. 316, al. 3. Cest une possibilit que lon retrouve en droit belge. 107 Cf. c. civ., art. 56, al. 1. 108 BGB, art. 1597, al. 1er. 109 Cass., civ. 1re, 1er juil. 1981, D., 1982, jurisp., p. 105, note D. HUET-WEILLER. 110 Tel un testament authentique. 111 Cass., civ. 1re, 1er juil. 1981, GP, 1982, 1, 258 (2me espce), note J. MASSIP.
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chez un notaire 112 , un acte sous-seing priv mme sil a t reproduit dans un jugement 113 , une simple lettre qui aurait t transmise un avocat. Larticle 62 114 indique que lacte de reconnaissance doit mentionner les prnoms, nom, date de naissance ou, dfaut, ge, lieu de naissance et domicile de lauteur de la reconnaissance , ainsi que les date et lieu de naissance, le sexe et les prnoms de lenfant ou, dfaut, tous renseignements utiles sur la naissance (sous rserve que la mre nait pas accouch dans lanonymat). Lacte doit enfin tre inscrit sur les registres de ltat civil 115 . La lgislation belge prvoit aussi une mention en marge de lacte de naissance de lenfant, objet de la reconnaissance. Le formalisme donne une solennit la reconnaissance, afin que son auteur ait conscience de la gravit de sa dmarche. En effet, comment [] ne pas craindre quun excs de souplesse dans la forme de la reconnaissance compromette la libert psychologique et lengagement vritable de celui qui est suppos reconnatre ? 116 . Dans le mme ordre dides, les textes exigent la remise de lacte une autorit officielle lgalement dtermine. De manire gnrale, cest lofficier dtat civil qui reoit la reconnaissance 117 , rgle que lon retrouve larticle 62 du Code civil belge. Le lgislateur allemand prvoit que sont galement comptents un officier du Jugendant 118 , un juge ou un notaire. Larticle 59 du Code civil franais, par renvoi de larticle 62 alina 4 du mme code, prvoit le cas particulier dun voyage maritime : celui qui dsire reconnatre un enfant devra sadresser aux officiers instrumentaires dsigns dans cet article 119 et dans les formes qui y sont indiques . Enfin, dans le but de sassurer que lauteur de la reconnaissance a bien compris ce quil faisait, il est prvu une information, en particulier sur ce en quoi consiste lautorit parentale par une lecture des articles 371-1 120 et 371-2 121 du Code civil 122 .

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Cass., civ. 1re, 2 fv. 1977, Bull. Civ., I, n63. 113 Cass., civ. 1re, 23 mars 1994, Bull. Civ., I, n106. 114 C. civ., art. 62, al. 1 et 2. 115 Cf. c. civ., art. 62, al. 3. 116 J-P LABORDE, La reconnaissance , op. cit. note 98, p. 432. 117 C. civ., art. 316, al. 3. 118 Office de protection de la jeunesse. 119 C. civ., art. 59, al. 3 : Cet acte sera rdig, savoir : sur les btiments de lEtat, par lofficier du commissariat de la marine ou, son dfaut, par le commandant ou celui qui en remplit les fonctions ; et sur les autres btiments, par le capitaine, matre ou patron, ou par celui qui en remplit les fonctions . 120 C. civ., art. 371-1 : Lautorit parentale est un ensemble de droits et de devoirs ayant pour finalit lintrt de lenfant. Elle appartient aux pre et mre jusqu la majorit ou lmancipation de lenfant pour le protger dans sa scurit, sa sant et sa moralit, pour assurer son ducation et permettre son dveloppement, dans le respect d sa personne. Les parents associent lenfant aux dcisions qui le concernent, selon son ge et son degr de maturit . 121 C. civ., art. 371-2 : Chacun des parents contribue lentretien et lducation des enfants proportion de ses ressources, de celles de lautre parent, ainsi que des besoins de lenfant. Cette obligation ne cesse pas de plein droit lorsque lenfant est majeur .

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Pour autant cette solennit ne semble pas suffisante au regard de certains auteurs, pour qui il y aurait un cart extrmement grand, aujourdhui, entre les attentes lgard de ce que devrait tre lacte de reconnaissance dun enfant, tel quil est pens souvent par les individus qui le font, comme un acte symbolique, entranant des droits et des devoirs, inscrivant lenfant dans la chane des gnrations, et la ralit trs administrative de cet acte 123 . Il est notamment propos de ritualiser lacte de la reconnaissance 124 ou, tout le moins, dimposer que les reconnaissances soient reues par les officiers de ltat civil euxmmes et quaucune dlgation de pouvoir ne soit possible. Pour symboliquement forte quelle soit, la proposition parat cependant se heurter aux ralits de ltat civil. La recherche de sens symbolique ne doit surtout pas provoquer un effet oppos celui qui est recherch : il ne faudrait pas que l'tablissement dune reconnaissance soit soumis des contraintes telles (possibilits horaires limites par exemple) que certains individus se trouvent en dfinitive dissuads de reconnatre 125 . Est ici voque la tension entre deux vues diffrentes 126 dont parle Jean-Pierre LABORDE : limportance de la reconnaissance [] dun lien juridique nouveau dans le cas de la reconnaissance de paternit ou de maternit peut incliner exiger la solennit mais linverse lutilit pratique dune telle reconnaissance pousse au contraire en faciliter la ralisation 127 . Afin de sassurer que ce qui est dclar est bien la volont de celui lgard de qui le lien paternel sera tabli, la reconnaissance nest admise que si elle mane de cet homme 128 : cest un acte strictement personnel qui ne souffre pas la reprsentation, et elle ne produit effet qu son gard. Cest ce qui rsulte de la lecture de larticle 316 alina 2 du Code civil 129 . Communment avec la Suisse et le Luxembourg 130 , les textes franais nimposent pas lautorisation de la mre ou de lenfant, ni mme une quelconque intervention de
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C. civ., art. 62, dernier al. : Lors de ltablissement de lacte de reconnaissance, il sera fait lecture son auteur des articles 371-1 et 371-2 . 123 I. THERY, Spcificit du lien familial et processus dmocratique, les raisons dun impens , La famille, le lien et la norme, op. cit. note 31, p. 107. 124 Ibid., p. 107. 125 F. DEKEUWER-DEFOSSEZ, Rnover le droit de la famille... , rapp., op. cit. note 79, p. 36. 126 J-P LABORDE, La reconnaissance , op. cit. note 98, p. 431. 127 Ibid., p. 431. 128 Les lois belges et franaises ont sur ce point la mme position, ce qui les distingue de la lgislation allemande. Cette dernire soumet lefficacit de la reconnaissance la pleine capacit dexercice. Il en rsulte que lhomme qui a une capacit restreinte doit tre assist de son reprsentant lgal pour reconnatre valablement un enfant. Dans le cas o il est dpourvu de toute capacit dexercice, cest son reprsentant qui effectue la reconnaissance avec lautorisation du tribunal des tutelles. 129 C. civ., art. 316, al. 2 : La reconnaissance ntablit la filiation qu lgard de son auteur . 130 Le droit luxembourgeois rserve toutefois le cas o lenfant a t conu loccasion de violences commises sur la mre : le consentement de cette dernire est alors indispensable pour que lauteur de puisse le reconnatre (c. civ. luxembourgeois, art. 335, al. 2).

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leur part. La reconnaissance relve de la seule volont de lauteur de lacte. Ce nest pas la politique majoritairement adopte en Europe. Aux Pays-Bas et en Italie, il est exig le consentement de la mre lorsque lenfant a moins de 16 ans, le consentement de ce dernier au-del. En Espagne, celui qui dsire reconnatre un enfant doit avoir obtenu lautorisation de la mre ou dune autorit judiciaire. En Grce, cest le consentement de la mre qui est requis, tandis que, au Portugal, cest celui de lenfant majeur ou mancip. En Allemagne enfin, cest la mre qui consent en son nom propre (ventuellement avec laccord de son ou ses reprsentant(s) lgal(aux) en cas de capacit restreinte ou de minorit), sauf si elle a t dchue de lautorit parentale ou si lenfant est majeur, en quels cas cest lui qui doit consentir131 . Il est gnralement prvu une possibilit de recours face au refus oppos par la mre ou lenfant. La France a failli consacrer une rgle similaire lors de la rdaction du Code Napolon. La section de lgislation avait en effet propos lnonc suivant : Toute reconnaissance du pre seul, non avoue la mre, sera de nul effet, tant lgard du pre que de la mre . Autrement dit, la reconnaissance effectue par celui qui se prtend le pre de lenfant tait inefficace, tant lgard de la mre que de lui-mme, ds lors quil y manquait laveu auprs de la mre. Par suite de la discussion qui eut lieu au Conseil dEtat, au cours de la sance du 26 brumaire An X, la formulation de la rgle fut remplace par celle-ci : La reconnaissance du pre, si elle est dsavoue par la mre, sera de nul effet . Mais par faveur pour la reconnaissance, un nouveau dbat, lors de la sance du 29 fructidor An X, eut pour consquence de substituer ce texte celui qui suit : La reconnaissance dun enfant naturel naura deffet qu lgard de celui qui laura reconnu . Finalement, et sans que lon trouve dans les travaux prparatoires le motif dune telle modification, le contenu de la disposition fut remplac par celui qui figurait, avant la rforme de juillet 2005, larticle 336 du Code civil, savoir : La reconnaissance du pre, sans lindication et laveu de la mre, na deffet qu lgard du pre . Audel de lincident de rdaction qui donnera lieu une interprtation jurisprudentielle pour le moins audacieux 132 lobjectif des rdacteurs tait de prciser que, mme non confirme par laveu de la mre, la reconnaissance effectue par un homme tablit le lien de filiation entre lui et lenfant. Enfin, dans le but de sassurer que lauteur de la reconnaissance a bien compris ce quil faisait, il est prvu une information, en particulier sur ce en quoi consiste lautorit parentale par une lecture des articles 371-1 133 et 371-2 134 du Code civil 135 .
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BGB, art. 1595, al. 1 et 2. Cf. cass., civ., 25 juin 1877, Lambert contre Ferlet , H. CAPITANT, Y. LEQUETTE et F. TERRE, Les grands arrts de la jurisprudence civile : Tome 1 , op. cit. note 13, p. p. 239-245. Les juges ont dduit, dune interprtation a contrario de lart. 336, que la reconnaissance paternelle avec indication du nom et aveu de la mre tablissait la maternit de celle-ci. V. infra, chap. suiv. 133 C. civ., art. 371-1 : Lautorit parentale est un ensemble de droits et de devoirs ayant pour finalit lintrt de lenfant. Elle appartient aux pre et mre jusqu la majorit ou lmancipation de lenfant pour le protger dans sa scurit, sa sant et sa moralit, pour assurer son ducation et permettre son

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Le caractre la fois volontaire et personnel des reconnaissances est source dinscurit, du fait des reconnaissances de complaisance quil autorise, en labsence de contrle a priori. Cependant, il ne faudrait pas en conclure que nimporte qui peut reconnatre un enfant. Le lien tabli doit paratre vraisemblable, dautant quun contrle a posteriori peut parfois tre exerc. B) Les garanties dun aveu raliste Dans son article publi en 1902 136 , Ambroise COLIN propose deux conceptions de la reconnaissance dun lien de filiation en labsence de mariage : la reconnaissance en tant que mode de preuve, la reconnaissance en tant quacte de volont. En tant que mode de preuve, la reconnaissance se rapprocherait de laveu. Elle constituerait la simple constatation dun fait. Et cest ce qui expliquerait pourquoi les effets de la filiation, une fois celle-ci tablie, remontent au jour de la naissance. En tant quacte de volont, la reconnaissance serait en elle-mme gnratrice dobligations. Cependant, lauteur reconnat que laveu, lui aussi [], joue [], beaucoup dgards, le rle dun acte de volont 137 . Il distingue alors entre : l aveuconfession 138 qui intervient en matire rpressive et qui est trait comme un mode de preuve ; et l aveu-admission 139 que lon rencontre devant les juridictions civiles et qui a pour signification, non pas la reconnaissance dun fait, mais la volont de sengager. Selon lui, cest cette deuxime approche qui doit tre retenue, car il est impossible de faire une dmonstration directe du fait de la paternit 140 . Reprenant une phrase du tribun LAHARY, il crit : La nature, sur ce point, na fait mme la femme que des demi-confidences 141 . Partant de ce constat, le lgislateur ne pouvait que parvenir la conclusion suivante : entre le pre et ses enfants, aucun lien ne peut tre tabli que par la volont de lhomme.

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dveloppement, dans le respect d sa personne. Les parents associent lenfant aux dcisions qui le concernent, selon son ge et son degr de maturit . 134 C. civ., art. 371-2 : Chacun des parents contribue lentretien et lducation des enfants proportion de ses ressources, de celles de lautre parent, ainsi que des besoins de lenfant. Cette obligation ne cesse pas de plein droit lorsque lenfant est majeur . 135 C. civ., art. 62, dernier al. : Lors de ltablissement de lacte de reconnaissance, il sera fait lecture son auteur des articles 371-1 et 371-2 . 136 A. COLIN, De la protection de la descendance illgitime au point de vue de la preuve de la filiation , op. cit. note 6, p.p. 257-300. 137 Ibid., p. 274. 138 Ibid., p. 275. 139 Ibid., p. 275. 140 Ibid., p. 283. 141 Ibid., p. 283.

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Et cest bien ce qui semblait se dgager des rgles institues une poque o la science ne permettait pas encore de se prononcer sur la paternit biologique. Parmi celles-ci figurait la diminution de droits frappant les enfants hors mariage, lesquels ne pouvaient prtendre une galit avec les enfants issus de lunion conjugale de leur pre. Or, comme lnonce parfaitement Ambroise COLIN, si la reconnaissance effectue au cours de lunion matrimoniale ne pouvait remettre en cause lengagement prcdemment et implicitement pris par lauteur de la reconnaissance, en se mariant, de ne pas porter atteinte aux droits auxquels son pouse et leurs enfants communs pouvaient prtendre du fait de lunion conjugale, cest que lon tait bien en prsence dun acte de volont 142 . Mais ds linstant que lon reconnat, comme cest le cas depuis 1972, les mmes droits aux enfants hors mariage dont la filiation est tablie quaux enfants inscrits dans cette union lgale, droits qui, par consquent, sont susceptibles de porter atteinte aux avantages rsultant, pour le conjoint et les enfants anciennement dits lgitimes , du mariage, on ne peut quen dduire, si on suit le raisonnement de COLIN, quil ne sagit plus dune reconnaissance-admission, autrement dit dun acte de volont, puisque les droits de lenfant non issu de lunion conjugale (sous rserve que cet enfant ait t reconnu) ne flchissent plus devant lengagement contract aprs sa naissance par lauteur de la reconnaissance envers une tierce personne. Afin dasseoir un peu plus sa thorie, le juriste tient aussi le raisonnement suivant : Si notre loi, lorsquil sagit de la filiation naturelle, avait envisag la reconnaissance volontaire du pre comme un mode de dmonstration, et quelle let considre comme le seul do rsulte quelque certitude, elle se ft par trop mise en contradiction avec le bon sens et la vrit. Et, en effet, si la reconnaissance paternelle est un aveu [], une confession, il y a tant dautres modes de preuve do rsulte une confession de valeur gale ou mme suprieure, les crits privs par exemple, si on les suppose ritrs et formels, ou mieux encore la possession dtat !. Nous prfrons croire que la loi, lorsquil sagit de la paternit naturelle, a cart toute preuve quelconque, quelle a abandonn compltement le systme de la reconnaissance-confession pour sen tenir celui de la reconnaissance-admission ou de lacte de volont 143 .

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Lauteur lnonce lui-mme en ces termes : Si la reconnaissance [intervenue au cours du mariage] nest que la constatation dun fait duquel dcoulent tous les droits de lenfant naturel, comment faire flchir ces droits devant un contrat pass, depuis, avec un tiers ? [] Dans le systme de la reconnaissance-confession, [] cest lenfant naturel (quil faut ncessairement supposer conu avant le mariage) qui [] se trouve possder des droits acquis auxquels le mariage futur de son auteur ne saurait porter atteinte. [] Avec lide de la reconnaissance-admission [], on pourra considrer quen se mariant, chaque conjoint a contract envers lautre lengagement implicite de ne point porter atteinte, par un acte ultrieur de sa volont, aux avantages que lui ou ses enfants lgitimes natre attendent du mariage . Ibid., p.p. 278-279. 143 Ibid., p. 291.

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Le raisonnement valait dautant plus que, auparavant, il tait interdit dagir en justice afin dtablir la paternit hors mariage. Cependant, la loi faisait exception lorsquil y avait eu enlvement ou viol de la mre, ce qui, dj, tait quelque peu contradictoire avec la thse dfendue par Ambroise COLIN. Et nous savons que, depuis la loi du 16 novembre 1912, cette action est rendue possible. Certes, elle tait au dbut trs encadre. Mais il nen reste pas moins quun homme non mari pouvait voir sa paternit tablie contre son gr. En outre, parmi les cas douverture limitativement numrs dans la premire version de larticle 340 du Code civil, celui des lettres ou autre crit manant du pre prtendu, propres tablir la paternit dune manire non quivoque fait penser aux crits privs ritrs et formels dont parle Ambroise COLIN. Quant la possession dtat, elle pouvait non seulement tre utile lengagement de laction de larticle 340, mais elle est devenue un mode autonome dtablissement de la filiation paternelle. Largument de lauteur ne tient donc plus. Par ailleurs, ds 1912, on commence percevoir, travers les cas douverture de laction en recherche de paternit, un souci de vraisemblance dans le droit de la filiation qui vient concurrencer lide de volont. Si laction tait permise, cest que dans de telles hypothses la paternit tait fortement probable. Et si elle nexistait pas en dehors de ces situations biens dfinies, cest parce que le droit ne disposant pas des moyens scientifiques propres tablir avec certitude quun tel est ou nest pas le gniteur, il tait ncessaire de ne permettre ltablissement forc de la paternit que lorsque celle-ci paraissait vraie. Avec lavance de la gntique, une libralisation de laction en recherche simposait logiquement, ce que fit la loi du 8 janvier 1993. Cependant larticle 340, dans sa nouvelle rdaction, exigeait, pour la recevabilit de laction, des prsomptions ou indices graves 144 . Peu peu abandonne par la pratique jurisprudentielle, cette exigence a aujourdhui disparu de nos textes, puisque larticle 327 du Code civil se contente dnoncer en son alina 1er que la paternit peut tre judiciairement dclare . Il suffira au demandeur de rapporter la preuve que celui quil dsigne comme tant son pre est bien son gniteur. On doit toutefois reconnatre que la volont est prsente dans lacte de reconnaissance, puisque lhomme non mari peut dcider de sabstenir. Seulement, il sexposera lexercice dune action en recherche de paternit. Autre preuve que ltablissement lgal du lien de filiation paternelle ne rsulte pas uniquement de la volont mais dans une certaine mesure de la vraisemblance de la paternit : le fait que la simple dngation, mme formule en accord avec la mre, est
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C. civ., art. 340 (L. n93-22 du 8 janv. 1993) : La paternit hors mariage peut tre judiciairement dclare. La preuve ne peut en tre rapporte que sil existe des prsomptions ou indices graves .

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insuffisante faire tomber la reconnaissance paternelle. Expressment nonce par la Cour de cassation, dans un arrt du 16 juin 1992 145 , la solution figure implicitement larticle 332 alina 2 du Code civil, qui exige que soit rapporte la preuve que lauteur de la reconnaissance nest pas le pre . Enfin la loi ouvre la possibilit, aux articles 332 alina 2 et 336 du Code civil, de contester la sincrit de la reconnaissance en rapportant la preuve du caractre mensonger de celle-ci. Le premier de ces textes dispose : la paternit peut tre conteste en rapportant la preuve que [] lauteur de la reconnaissance nest pas le pre , le second : la filiation lgalement tablie peut tre conteste par le ministre public si des indices tirs des actes eux-mmes la rendent invraisemblable [] 146 . On peut par exemple envisager que les intresss aient le mme ge ou un ge trop proche pour que lun ait pu concevoir lautre 147 . Les juges ont mme eu se prononcer sur des cas o lauteur de la reconnaissance tait plus jeune que celui vis par lacte 148 . La reconnaissance effectue par une personne transsexuelle subira un sort identique 149 . Dans de telles hypothses, le lien tabli nest pas raliste. Il ne fait aucun doute que le pre lgal nest pas le vritable gniteur 150 . Nous ne prtendons pas que les rgles exposes suffisent endiguer le phnomne des reconnaissances mensongres. Celles-ci existent et ne sont pas prs de disparatre. Dailleurs, elles nont pas que des effets ngatifs car elles peuvent concerner un enfant dont le gniteur se dsintresse totalement tandis que lauteur de la reconnaissance partage une vie commune avec la mre et une relation filiale avec lenfant. Lacte permettra dofficialiser la situation et de simplifier lorganisation de la vie quotidienne, en particulier au regard de lexercice de lautorit parentale et des rapports avec les tiers.

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Cass., civ. 1re, 16 juin 1992, Bull. Civ., I, n183. 146 Le projet de loi de ratification de lord. du 4 juil. 2005 (op. cit. note 36) prvoit dintroduire un art. 336-1 afin de prciser la procdure applicable devant lofficier dtat civil au cas o un conflit de paternit slverait : Lorsquil dtient une reconnaissance paternelle prnatale dont les nonciations relatives son auteur sont contredites par les informations concernant le pre que lui communique le dclarant, lofficier de ltat civil comptent en application de larticle 55 tablit lacte de naissance au vu des informations communiques par le dclarant. Il en avise sans dlai le procureur de la Rpublique qui lve le conflit de paternit sur le fondement de larticle 336 . 147 LInstruction gnrale sur ltat civil n307 prescrit aux officiers de ltat civil de refuser denregistrer les reconnaissances sil ny a pas une diffrence dge dau moins 12 ans entre lenfant et lauteur de la reconnaissance. 148 Cass., civ. 1re, 16 mars 1999, D., 1999, jurisp., p. 651. 149 Cass., civ. 1re, 18 mai 2005, Bull. Civ., I, n218. 150 On peut aussi concevoir lapplication de la disposition au cas de reconnaissances multiples souscrites par un mme individu, dans le but de faire acqurir des trangers la nationalit franaise. Il sagira ici, pour le procureur de la Rpublique, dinvoquer une fraude la loi sur la nationalit.

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Toutefois, les choses ne se droulent pas toujours aussi bien et il nest pas du rle du droit dencourager les reconnaissances de complaisance, seule ladoption ayant vocation crer lgalement un lien non biologique. Comme pour la paternit en mariage, Ambroise COLIN voyait dans ltablissement de la paternit hors mariage un acte de volont. Aujourdhui encore, la reconnaissance manifeste lacceptation de la cration dun lien juridique avec un enfant, cette cration ouvrant un avenir et inscrivant lenfant dans la gnalogie de lauteur de lacte. Mais elle constitue dans le mme temps laveu dun lien biologique suppos. Elle a donc un effet de certification en ce que, par la reconnaissance, un homme certifie lexistence dune situation qui le concerne et accepte officiellement quelle puisse avoir effet mme contre lui 151 . Lobjectif poursuivi par le lgislateur, en instituant les rgles relatives la reconnaissance, est de permettre au vritable gniteur, qui ne bnficie pas de lapplication dune prsomption de paternit, de faire reconnatre sa paternit. Cest ce qui justifie que lpoux, bnficiant dune telle prsomption, ne soit pas lgalement admis reconnatre lenfant quil aurait conu avec sa femme. En revanche, la ncessit dune reconnaissance pour tablir la filiation de lenfant dont la conception rsulte dun procd technique faisant intervenir un tiers donneur ne sexplique pas, puisquil ne sagit plus ici de faire reconnatre un lien de sang fortement probable, mais dtablir un lien juridique que lon sait faux dun point de vue biologique.

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II Des rgles dtablissement de la paternit rserves lhomme non mari


Lanalyse des textes et de leur organisation amne conclure que la reconnaissance ne concerne pas ltablissement de la paternit sinscrivant dans lunion conjugale (A). Or le lgislateur prvoit, pour tablir la filiation en cas de procration mdicalement assiste, lapplication des mmes rgles que celles relatives ltablissement de la filiation rsultant dune procration sans assistance mdicale. Il en rsulte une diffrence de traitement entre le concubin et lpoux, qui ne saurait se justifier ds lors quil y a eu intervention dun tiers donneur (B). A) Lpoux exclu du domaine de la reconnaissance Avant que ne soit adopte lordonnance du 4 juillet 2005, il a t jug que la reconnaissance ne constituait pas un mode dtablissement du lien paternel en mariage.

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J-P LABORDE, La reconnaissance , op. cit. note 98, p.p. 432-433.

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Les magistrats prcisaient que pour obtenir le rtablissement des effets de la prsomption de paternit, laquelle avait t carte en vertu de larticle 313-1 du Code civil, tel quil rsultait de la loi de 1972 152 , lpoux ne disposait que de laction institue larticle 313-2 alina 2 ancien du mme code 153 . Cette solution se justifiait dautant plus que, lpoque et hormis le premier chapitre relatif aux dispositions communes , la filiation sinscrivant dans lunion conjugale et celle existant en dehors taient rgies dans deux chapitres distincts, et que le contenu des textes les concernant tait diffrent. La question est de savoir si, aujourdhui encore, la solution conserve toute sa valeur, bien que les dispositions relatives ltablissement de la filiation aient t runies dans un mme chapitre et que le Code civil ne diffrencie plus, dans ses intituls, selon que la filiation est en ou hors mariage 154 . Un premier argument milite en faveur dune rponse positive : laction en rtablissement des effets de la prsomption de paternit a t maintenue, comme en attestent larticle 315 du Code civil 155 , qui prvoit la possibilit dun tel recours lorsque la prsomption a t carte aux termes de larticle 313 ou de larticle 314 du Code civil, ainsi que larticle 329 du Code civil 156 qui en nonce les conditions. Or, une procdure judiciaire tant beaucoup plus lourde quune simple reconnaissance par acte authentique, il ne fait aucun doute que laction en rtablissement serait dlaisse au profit de la reconnaissance. Do la question de savoir pourquoi les rdacteurs de lordonnance de 2005 auraient conserv la possibilit pour le mari dagir en rtablissement de la prsomption de paternit. Quils laient conserve au profit de lpouse et de lenfant, cela se conoit
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C. civ., art. 313-1 (L. n72-3 du 3 janv. 1972, implicitement abrog par lord. n2005-759 du 4 juil. 2005) : La prsomption de paternit est carte quand lenfant, inscrit sans lindication du nom du mari, na de possession dtat qu lgard de la mre . 153 C. civ., art. 313-2, al. 2 (L. n72-3 du 3 janv. 1972, implicitement abrog par lord. n2005-759 du 4 juil. 2005) : Chacun des poux peut demander que les effets de la prsomption de paternit soient rtablis, en justifiant que, dans la priode lgale de la conception, une runion de fait a eu lieu entre eux, qui rend vraisemblable la paternit du mari. [] . 154 La doctrine est loin dtre unanime, comme en attestent les diverses tendances qui ont t exprimes lors du coll. sur La rforme de la filiation (Centre de droit de la famille Univ. Jean Moulin Lyon III, 8 juin 2006, indit). Adeline GOUTTENOIRE pense que lpoux de la mre peut reconnatre lenfant. Pierre MURAT penche en faveur de cette solution, quoique son opinion soit assez partage. Philippe MALAURIE a d mal imaginer un mari allant reconnatre son enfant. Quant Frdrique GRANETLAMBRECHTS, elle considre que la reconnaissance ne constitue pas un mode dtablissement de la filiation paternelle en mariage. 155 C. civ., art. 315 : Lorsque la prsomption de paternit est carte dans les conditions prvues aux articles 313 et 314, ses effets peuvent tre rtablis en justice dans les conditions prvues larticle 329 . 156 C. civ., art. 329 : Lorsque la prsomption de paternit est carte en application des articles 313 ou 314, chacun des poux peut demander, durant la minorit de lenfant, que ses effets soient rtablis en prouvant que le mari est le pre. [] .

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puisque cest pour eux le seul moyen dtablir le lien paternel lorsque la prsomption de paternit a t carte. Mais pour lpoux qui disposerait de la reconnaissance, laction de larticle 329 du Code civil ne serait daucune opportunit. Ajoutons quune telle action nexiste que pour ltablissement du lien paternel en mariage. En effet, la loi ninstaure aucune action en justice permettant la mre, quelle soit marie ou non au pre, ou lhomme non mari avec la mre, dtablir volontairement son lien avec lenfant. Pour parvenir ce rsultat, la seule voie qui leur est offerte (hormis la possession dtat constate par un acte de notorit qui est un mode dtablissement commun tous les liens de filiation) est la reconnaissance. Comment justifier que lpoux, qui dispose dj dune action dans le cas o sa paternit naurait pas t tablie pour les raisons relevant des articles 313 et 314, puisse galement procder la reconnaissance ? Pourquoi le mari de la mre bnficierait-il de deux possibilits, l o les autres personnes dsirant faire reconnatre leur maternit ou leur paternit nen auraient quune ? Pour quel motif raisonnable lpoux serait-il favoris par le droit ? Certes, on pourrait rtorquer que laction en justice est plus lourde que la reconnaissance par acte authentique. Mais il est rare que le mari, sil est bien le gniteur, ait besoin de recourir la procdure judiciaire parce que la prsomption de paternit aura t carte. En effet, les hypothses vises aux articles 313 et 314 du Code civil sont majoritairement celles dans lesquelles ce nest pas lpoux qui a conu lenfant dont sa femme est enceinte. Un autre argument doit tre tir de la lettre et de lordonnancement des textes 157 . Mais avant dexposer largument dont il est question, il convient de rappeler cet ordonnancement, afin de mieux apprhender notre raisonnement.
La circ. nCIV/13/06 de prsentation de lordonnance n759-2005 du 4 juillet 2005 (op. cit. note 54), affirme que les reconnaissances maritales sont permises lorsquil est question de rtablir la prsomption de paternit du mari qui aurait t carte par application de lart. 313 ou de lart. 314 elles seraient en revanche interdites dans les autres cas. On ne peut que relever la contradiction de cette interprtation tmraire et prilleuse (F. GRANET-LAMBRECHTS, Entre en vigueur du nouveau droit de la filiation le 1er juillet 2006 : les textes complmentaires de lordonnance du 4 juillet 2005 , AJFam., 2006, p. 284) de lordonnance avec les termes mmes des art. 315 et 329 c. civ. Le projet de loi de ratification de lordonnance (Rapp. n770 fait au nom de la commission des lois, 2 avr. 2008, www.legifrance.gouv.fr.) propose dajouter lart. 315 une phrase aux termes de laquelle : Le mari a galement la possibilit de reconnatre lenfant dans les conditions prvues aux articles 316 et 320 . Le fait que le projet prvoit dinstituer une telle prcision confirme que la possibilit dune reconnaissance par le mari ne semble pas dcouler des textes actuellement en vigueur. Ajoutons que si une telle possibilit tait retenue, elle ne changerait rien la circonstance quil existe une distinction entre la paternit en mariage et la paternit hors mariage. En effet, la prsomption nest applicable qu lpoux et demeure le mode principal dtablissement de sa paternit, tandis que la reconnaissance, si elle tait admise, ne serait quun mode subsidiaire dtablissement qui naurait vocation sappliquer que lorsque la prsomption aurait t carte. En dehors de lunion matrimoniale, la reconnaissance continuera de constituer le mode principal dtablissement paisible du lien paternel.
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Les dispositions relatives ltablissement de la filiation sont englobes dans le mme chapitre, lequel se divise en trois sections intressant ltablissement de la filiation par leffet de la loi (section I), par la reconnaissance (section II) et par la possession dtat (section III). La prsomption de paternit est inscrite dans la section I (au mme titre que la dsignation de la mre dans lacte de naissance ). La reconnaissance fait lobjet de la deuxime section, laquelle dbute par larticle 316. Cet article indique, en son premier alina, que la filiation peut tre tablie par une reconnaissance de paternit ou de maternit , lorsquelle ne la pas t dans les conditions prvues la section I du prsent chapitre . Or, dans la section vise, il est prvu que le lien paternel, lgard du mari, est tabli au moyen de la prsomption de paternit ou, si celle-ci a t carte, grce laction en rtablissement de ses effets. Donc, quoi quil arrive, si lpoux est bien le gniteur, sa paternit sera tablie, ce qui exclut, aux termes de larticle 316 alina 1 du Code civil, la possibilit dune reconnaissance par le mari. tel-00318797, version 1 - 5 Sep 2008 Il nexiste quune seule hypothse dans laquelle le mari ne verra aucun lien tabli entre lui et lenfant dans les conditions prvues la section I : cest celle o il aura t prouv quil ny a pas de lien gntique entre les intresss. En effet, les cas o ce lien fait dfaut recoupent bien souvent les situations pour lesquelles la prsomption de paternit est carte, ce qui oblige lpoux, sil dsire que les effets de celle-ci soient rtablis, engager laction en rtablissement de larticle 329 du Code civil. Or, pour que les magistrats reconnaissent le bien-fond de laction, il faut prouver que le mari est le pre . Sil ne lest pas, les effets de la prsomption ne sont pas rtablis, autrement dit, la paternit nest pas tablie. Par contre, si lpoux est le gniteur, les effets de la prsomption sont rtablis : il sera juridiquement reconnu comme tant le pre de lenfant. Enfin, si lon admettait que le mari de la mre puisse reconnatre lenfant, on sexposerait ouvrir trs largement la porte aux fraudes. Imaginons que des conjoints recourent aux services dune mre-porteuse , cest--dire dune femme qui sengage porter lenfant la place de lpouse et remettre celui-ci au couple juste aprs laccouchement. Une fois lenfant n, les poux, ensemble ou sparment, nauraient plus qu reconnatre lenfant pour que le lien de filiation soit tabli. Ils pourraient faire de mme avec un enfant qui leur serait totalement tranger dun point de vue gntique, dtournant ainsi les rgles de ladoption. Considrant que la reconnaissance est admise, lofficier dtat civil qui recevrait lacte ne sinterrogerait pas trop sur la raison pour laquelle il ny a pas eu application de la prsomption de paternit. Certes, de telles fraudes taient possibles sous lempire du droit antrieur lordonnance. En effet, il suffisait quun homme mari reconnaisse un enfant non mis au monde par sa femme (autrement dit un enfant n en dehors du mariage, lgard duquel la prsomption de paternit ne peut donc pas jouer) et abandonn par la mre (quil y ait eu ou non convention de maternit pour autrui ), et que son pouse prsente une

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requte en adoption, les conditions tant plus souples lorsque lon adopte les enfants de son conjoint. Seulement, une procdure judiciaire demeurant ncessaire, la fraude tait souvent dcele. Si, dsormais, on acceptait quun homme puisse procder la reconnaissance de lenfant de son pouse, un couple mari pourrait plus facilement recourir de telles pratiques frauduleuses sans encourir par trop le risque dtre dcouverts, lofficier dtat civil ne disposant pas des mmes pouvoirs ni des mmes moyens dinvestigation quun magistrat pour sassurer de la conformit aux dispositions lgales. Ce nest l quun argument dopportunit, mais qui a son poids ds lors que lon souhaite lever des obstacles aux pratiques qui sont contraires au droit de la filiation dans son ensemble, qui constituent un dtournement de la lgislation sur ladoption en particulier. La reconnaissance nest donc pas un mode dtablissement de la paternit en mariage. Etonnement, le droit applique les mmes distinctions dans les modes dtablissement du lien paternel, lorsque la procration de lenfant a t mdicalement assiste et a ncessit lintervention dun tiers donneur masculin, alors que la volont sexprime dj travers le consentement donn au procd artificiel et que le souci de vrit gntique nintervient pas. Il en rsulte un tablissement de la paternit totalement soumis au bon-vouloir du concubin 158 ou, si celui-ci na pas agi, de la mre de lenfant, soumission que lon ne retrouve pas lorsque le couple qui recourt une procration articifielle est uni maritalement. B) Le mari distinct du concubin dans la procration artificielle La conception dun enfant ncessite parfois de recourir une assistance mdicale. Une telle procration ne suscite aucune difficult en droit de la filiation quand elle est endogne, cest--dire quelle nimplique aucun lment gntique extrieur au couple. Lutilisation dovocytes appartenant une personne autre que lpouse ou la concubine ne devrait pas non plus poser de difficults ds lors que le droit franais, comme la majorit des droits trangers, affirme que la mre est celle qui accouche et non pas celle qui donne ses gnes lenfant 159 . En revanche, la procration mdicalement assiste avec tiers donneur masculin est source de difficults, la paternit ne pouvant dcouler dun fait apparent limage de la maternit. Ici, la femme, membre du couple receveur, est insmine de manire artificielle avec le sperme dun tiers, qui aura pralablement et anonymement fait don de

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Nous utilisons volontairement ce terme, lart. 2141-2 al. 3 CSP exigeant, lgard des couples non maris, la justification dune vie commune dau moins deux ans , autrement dit la preuve de lexistence dune certaine stabilit du couple. Or il sagit l dun lment que lon retrouve parmi ceux caractrisant le concubinage, tel quil est dfini lart. 515-8 c. civ. (cf. supra). 159 V. infra, chap suiv.

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ses gamtes. Ce processus implique que le second membre du couple, savoir le concubin ou lpoux, naura pas de lien gntique avec lenfant qui natra. Cest la raison pour laquelle, lorsque la procration mdicalement assiste ncessite lintervention dun tiers donneur, le lgislateur a instaur, dans le Code civil, le Code de la sant publique et le nouveau Code de procdure civile, de nombreuses prcautions afin dassurer la validit du consentement donn par ceux qui dsirent bnficier dune telle technique. Tout dabord, les prtendants lassistance mdicale sont dment informs, notamment quant aux consquences de leur acte au regard de la filiation 160 , particulirement de limpossibilit dtablir un lien de filiation entre lenfant issu de la procration et lauteur du don, ou dagir lencontre de celui-ci 161 , ainsi que de linterdiction dexercer une action en contestation de filiation ou en rclamation dtat au nom de lenfant 162 sauf lun des deux cas expressment prvus par la loi 163 et de la possibilit de faire dclarer judiciairement la paternit de celui qui, aprs avoir consenti lassistance mdicale la procration, ne reconnat pas lenfant qui en est issu [] 164 . Ils reoivent galement des informations intressant ladoption et les procds dassistance la procration 165 . Ensuite, le consentement doit tre donn avant lintervention166 et dans des conditions garantissant le secret 167 , hors la prsence de tiers 168 , de telle sorte que le risque dinfluences externes soit minime. Il ncessite de faire une dclaration conjointe 169 , laquelle est recueillie par acte authentique 170 , devant le prsident du tribunal de grande instance [] ou son dlgu, ou devant notaire 171 . Et il doit tre maintenu jusqu la ralisation du projet, la loi prvoyant la possibilit, avant que lopration ait lieu, de le rvoquer par crit auprs du mdecin charg de la mettre en uvre 172 .
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C. civ., art. 311-20, al. 1er, in fine. 161 NCPC, art. 1157-3, al. 1er. 162 Ibid. 163 A savoir que lenfant nest pas issu de la procration mdicalement assiste ou que le consentement a t priv deffet . Ibid. 164 Ibid. 165 CSP, art. L 2141-10, al. 2. 166 CSP, art. L 2141-10, dernier al. et c. civ., art. 311-20, al. 1. 167 C. civ., art. 311-20, al. 1. 168 NCPC, art. 1157-2, al. 2. 169 NCPC, art. 1157-2, al. 1er. 170 NCPC, art. 1157-2, al. 2. 171 NCPC, art. 1157-2, al. 1er ; c. civ., art. 311-20, al. 1 et CSP, art. L 2141-10, dernier al., in fine. 172 C. civ., art. 311-20, al. 3 : le consentement est priv deffet lorsque lhomme et la femme le rvoque, par crit et avant la ralisation de la procration mdicalement assiste, auprs du mdecin charg de mettre en oeuvre cette assistance .

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Enfin, le Code de la sant publique oblige respecter un dlai de rflexion pour pouvoir confirmer sa demande dassistance mdicale la procration 173 , laquelle confirmation doit tre faite par crit 174 . Au regard de ces multiples prcautions, destines garantir le consentement clair des membres du couple receveur, il aurait t permis den dduire que celui-ci suffit ltablissement du lien de filiation. Pourtant, ce nest pas la solution retenue par la loi, puisquil est nonc larticle 311-20 du Code civil que celui qui, aprs avoir consenti lassistance mdicale la procration, ne reconnat pas lenfant qui en est issu engage sa responsabilit envers la mre et envers lenfant. En outre, sa paternit est judiciairement dclare. [] 175 . Ces dispositions ne visent que la paternit hors mariage. Plusieurs arguments plaident en faveur de cette affirmation. Premirement, ne sont vises que la reconnaissance et laction en recherche de paternit, lesquelles ne sappliquent qu ltablissement du lien paternel en dehors de lunion conjugale. Deuximement, le dernier alina de larticle 311-20, in fine, renvoie larticle 328 relatif laction en recherche de paternit (et de maternit) exerce durant la minorit de lenfant. Enfin, lexpression en outre , figurant larticle 311-20 dernier alina in limine, signifie que ce qui suit sa paternit est judiciairement dclare est en rapport avec ce qui prcde celui qui, aprs avoir consenti lassistance mdicale la procration, ne reconnat pas lenfant qui en est issu engage sa responsabilit envers la mre et envers lenfant . Ce qui confirme que cest bien le concubin, et non lpoux, qui se trouve concern par les deux derniers alinas de larticle 311-20 du Code civil. En ralit, le lgislateur a soumis ltablissement de la filiation des enfants, procrs laide dune technique mdicale, aux rgles du droit commun de la filiation. En mariage, cest donc la prsomption de paternit, rgie aux articles 312 et suivants du Code civil, qui sapplique. Hors mariage, on a recours la reconnaissance ou, dfaut, laction en recherche. Sajoute lengagement de la responsabilit du concubin qui naurait pas reconnu lenfant alors quil aurait donn son plein accord la venue au monde de celui-ci, solution qui est juridiquement contestable. En effet, cela revient faire du consentement linsmination artificielle une promesse de reconnaissance 176 , dont linexcution donnerait lieu condamnation des dommages et intrts. Or, comme le remarque juste titre Daniel GUTMANN, soit il existe une vritable libert de reconnaissance,
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CSP, art. L 2141-10, al. 3 : La demande ne peut tre confirme qu lexpiration dun dlai de rflexion dun mois lissue du dernier entretien . 174 CSP, art. L 2141-10, al. 4 : La confirmation de la demande est faite par crit . 175 C. civ., art. 311-20, al. 4 et 5. 176 D. GUTMANN, Le sentiment didentit : Etude de droit des personnes et de la famille , op. cit. note 33, p.p. 153-154.

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auquel cas il est contraire lordre public dy porter atteinte, soit lon admet une obligation dtablissement de la filiation, auquel cas le dtour par une pseudo-libert sous rserve de responsabilit et/ou dtablissement judiciaire de la filiation parat singulirement complexe 177 . Il est galement contestable de transposer ltablissement dun lien ne reposant pas sur le critre gntique les dispositions de laction en recherche de paternit, dont lobjectif est prcisment de favoriser la recherche de lidentit biologique du gniteur. Dans le mme ordre dides, il est illogique, pour ltablissement du lien paternel, dexiger une reconnaissance du concubin et de prvoir implicitement 178 lapplication de la prsomption de paternit lgard du mari. Sagissant de la reconnaissance, il nest nullement question ici dune quelconque confession, puisquon ne saurait confesser un lien biologique qui nexiste pas. La reconnaissance effectue aprs une procration mdicalement assiste exogne ne peut avoir quune fonction dadmission, cest--dire dacceptation pour sien de lenfant conu partir de gamtes provenant dun autre homme. Autrement dit, elle na dautre vocation que celle dj assume en amont par le consentement donn lassistance mdicale, ce qui en fait une exigence redondante. Lapplication lpoux de la prsomption de paternit napporte rien non plus partir du moment o celui-ci a donn son plein accord la procration artificielle. Autre critique que lon peut formuler : les rgles consacres larticle 311-20, derniers alinas, du Code civil, ont pour effet de crer une double distinction. Dabord, entre lpouse et la concubine, puisque la seconde pourra choisir dlever son enfant toute seule dans lhypothse o le concubin naurait pas reconnu celui-ci. En effet, larticle 311-20 dernier alina in fine prvoit que laction en recherche de paternit obit aux dispositions de larticle 328 , cest--dire laction exerce par la mre au nom de son enfant mineur, et non de larticle 327 qui vise laction exerce par lenfant majeur. Cela implique que, dans le cadre dune assistance mdicale la procration, seule la mre (non marie avec celui qui a consenti) peut agir, pas lenfant. Lengagement de laction, et donc ltablissement du lien paternel, dpend entirement de la volont de la mre. Celle-ci peut prfrer le versement dindemnits par le concubin (ou ex-concubin) pour ne pas avoir respect ce quoi il stait engag en consentant la procration assiste. Notons que ce dernier sera dclar responsable tant lgard de sa concubine (ou ex-concubine) que de lenfant. Lautre aspect de la distinction est que, contrairement au mari, dont le lien est automatiquement tabli par application de la prsomption de paternit, le concubin encourt le risque de voir sa responsabilit engage sil ntablit pas de lui-mme la filiation avec lenfant. Il peut galement, ce qui nest pas le cas du mari, chapper sa

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Ibid., p. 154. Les textes sont muets sur ce point, mais la solution dcoule de tout le reste.

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paternit : il suffit pour cela quil ne reconnaisse pas lenfant et que la mre de celui-ci nintente pas laction en recherche. Si les rdacteurs avaient retenu que le consentement suffisait ltablissement de la filiation, ils auraient vit de nombreuses incohrences et auraient par la mme unifi les paternits en et hors union matrimoniale. Il ny aurait rien eu de choquant. Bien au contraire, car il est assez dconcertant de prvoir quun consentement soit indispensable la mise en uvre dune assistance mdicale la procration avec tiers donneur, dencadrer strictement ce consentement, de lentourer de multiples prcautions, pour finalement lui octroyer si peu deffets juridiques. Il existe une disproportion manifeste entre les conditions du consentement et les effets de ce dernier. Il aurait t beaucoup plus simple et beaucoup plus logique de tirer du consentement la procration une consquence directe et uniforme, que le couple daccueil soit ou non uni maritalement, savoir quil tablit le lien de filiation ; dautant que lorsquune action en recherche de paternit est engage lencontre du concubin (qui, par hypothse, na pas reconnu lenfant), le lien est judiciairement prononc sur le seul fondement du consentement donn lassistance mdicale. Certains font valoir quen consacrant des rgles dtablissement de la filiation diffrentes de celles applicables aux enfants conus sans recours une assistance mdicale, on aurait marginalis socialement et humainement les enfants ns dune telle assistance, et le principe dgalit naurait pas t respect. Or, cest prcisment en ne crant pas de statut particulier pour les enfants ns par une voie particulire 179 que lon instaure une ingalit, en ne permettant pas ces enfants de bnficier des mmes garanties que les autres quant ltablissement de leur filiation. Sans compter que les textes en vigueur entranent des distinctions entre lpouse et la concubine dune part, entre le mari et le concubin dautre part. Lorsquil y a recours une technique mdicale de procration, la distinction dans ltablissement de la paternit, entre lpoux et le concubin, ne se justifie donc pas, contrairement celle qui existe lorsquun enfant a t conu sans assistance mdicale. Ce qui est surprenant, cest que les rgles applicables en matire de procration assiste ont pour effet dinstaurer une diffrence de traitement entre la concubine et lpouse, alors que ltablissement de la maternit en et hors mariage a t unifi. Ce constat renforce lide selon laquelle une rforme simpose en matire de procration mdicalement assiste. En prvoyant que le consentement tablit la filiation paternelle, le lgislateur abolirait toute distinction : dabord entre le mari et le concubin, mais galement, par ricochet, entre la femme et la concubine.
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D. GUTMANN, Le sentiment didentit : Etude de droit des personnes et de la famille , op. cit. note 33, p. 154.

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Depuis lordonnance du 4 juillet 2005, ces dernires voient leur lien maternel tabli par des modes identiques. Ces moyens sont trs proches de ceux applicables la paternit mais sen distinguent, dune part, en ce quil nest nullement ncessaire dinstituer une prsomption lgard de la mre contrairement au conjoint de celle-ci, dautre part, en ce que la reconnaissance nest quun mode subsidiaire dtablissement de la maternit contrairement la paternit hors mariage, et quelle concerne aussi bien la mre non marie que lpouse tandis quelle est ferme au mari. Ces diffrences sexpliquent aisment par le fait que porter un enfant et le mettre au monde sont rservs, par nature, au sexe fminin ; que la gestation comme laccouchement sont des vnements visibles ; enfin, que lon a toujours considr 180 que ctait laccouchement qui importait pour dsigner la mre, pas les gnes autrement dit, si la gnitrice et la gestatrice sont deux personnes diffrentes, cest la seconde qui sera reconnue comme tant la mre de lenfant.

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V. infra, chap. suiv.

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CHAPITRE II : LA MATERNITE DISTINCTE DE LA PATERNITE DANS LES MODES DETABLISSEMENT VOLONTAIRE


La paternit souffre dun manque dvidence physiologique que la maternit ne connat pas, laccouchement tant visible, contrairement la conception. Or en France, comme dans la plupart des autres Etats 1 , cest laccouchement qui dsigne la mre 2 . Bien que la maternit ne soit pas expressment dfinie dans notre lgislation 3 , il est patent que [] la mre est celle qui porte lenfant et donc donne la vie en le mettant au monde 4 ; do linterdit frappant la gestation comme la procration pour autrui 5 . La rgle a t clairement affirme par lAssemble plnire de la Cour de cassation le 31 mai 1991 6 . Confirme par le lgislateur en 1994 7 , elle a t maintes fois rappele par les magistrats 8 . Les faits sont invariablement les mmes : une femme ne pouvant porter un enfant dcide avec son mari ou concubin de se rendre ltranger 9 afin de
Les conventions de mre porteuse sont nulles not. en Allemagne, en Autriche, en Espagne, aux PaysBas et en Suisse. V. F. GRANET-LAMBRECHTS, Convergences et divergences des droits europens de la famille , Perspectives de rformes en droit de la famille, coll. Centre de Droit de la famille, Fac. Grenoble, 26-27 nov. 1999, Dr. fam., dc. 2000, hors-srie, chron. 1. 2 V. G. CORNU, Droit civil : La famille , 8me d., Montchrestien, 2003, coll. Domat : droit priv, spc. n298. V. aussi les arrts relatifs la gestation pour autrui, cits infra. 3 Le droit allemand fait ici figure dexception, puisquil dfinit expressment la maternit lart. 1591 du BGB : La mre de lenfant est la femme qui lui a donn naissance . 4 CA Rennes, 4 juil. 2002, D., 2002, p. 2902, note F. GRANET-LAMBRECHTS ; Dr. fam., 2002, comm. 142, note P. MURAT ; JCP G, 2003, I-101, n4, obs. J. RUBELLIN-DEVICHI 5 Dans le rapp. Lenfant dabord (V. PECRESSE, rapp. fait au nom de la mission dinformation sur la famille et les droits des enfants, AN, n2832, 25 janv. 2006), la Mission expose la dfinition des termes : lexpression gestation pour autrui vise le cas o lovule fcond nest pas celui de la femme qui porte lenfant ; lexpression procration pour autrui dsigne lhypothse o la gestatrice est aussi la gnitrice ; enfin lexpression mre porteuse peut sappliquer indiffremment aux deux hypothses. 6 Defrnois, 1991, p. 1267, obs. J-L AUBERT ; JCP G, 1991, II-21752, comm. J. BERNARD, concl. H. DONTENWILLE et note F. TERRE ; D., 1991, jurisp., p.p. 417 et suiv., rapp. Y. CHARTIER et note D. THOUVENIN ; RTDciv., 1991, p. 517, obs. D. HUET-WEILLER ; RTDciv., 1992, p. 489, chron. M. GOBERT. Attendu de principe : La convention par laquelle une femme sengage, ft-ce titre gratuit, concevoir et porter un enfant pour labandonner sa naissance contrevient tant au principe dordre public de lindisponibilit du corps humain qu celui de lindisponibilit de ltat des personnes . 7 C. civ., art. 16-7 (L. n94-653 du 29 juil. 1994) : Toute convention portant sur la procration ou la gestation pour le compte dautrui est nulle . 8 Not. CA Rennes, 4 juil. 2002, prc. note 4 et cass., civ. 1re, 9 dc. 2003, RJPF, 2004, 3/35, analyse Th. GARE ; Dr. fam., 2004, comm. 17, note P. MURAT. 9 La gestation pour autrui est autorise not. au Canada, en Australie, en Nouvelle-Zlande, en GrandeBretagne, dans certains Etats des Etats-Unis, aux Pays-Bas, au Danemark, en Hongrie, en Finlande, en Grce, en Roumanie, en Belgique.
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conclure une convention de mre porteuse. Lorsque lenfant nat, lpouse ou concubine tente dtablir en France le lien de filiation soit par reconnaissance, soit par adoption. Dans le premier cas, le ministre public obtient la nullit de lacte portant atteinte lordre public 10 , dans le second, les juges rejettent la requte en ce que le processus constitue un dtournement de linstitution de ladoption qui a pour objet de donner une famille un enfant qui en est dpourvu 11 . Le rsultat dune telle position jurisprudentielle est que lenfant na pas de lien tabli avec celle qui soccupe quotidiennement de lui depuis sa naissance et qui est parfois sa gnitrice 12 . Cest une impasse juridique puisque mme la possession dtat ne peut y remdier, la fama ne pouvant tre invoque utilement. Pour autant, on ne saurait admettre la tyrannie du fait accompli 13 , sous prtexte des consquences excessives de la situation cre au regard de lintrt de lenfant, car alors la prohibition dordre public inscrite larticle 16-7 du Code civil perdrait tout son sens 14 . Quant au risque dune condamnation de la France par la Cour europenne, rien nest moins sr. Certes, larticle 8 de la convention semble applicable ds lors que la relation entre lenfant et celle qui llve peut tre qualifie de vie familiale 15 . Mais il nest pas dit, au regard du consensus existant actuellement dans les lgislations europennes, que linstance strasbourgeoise dduise de larticle 8 lobligation pour les Etats parties de permettre ltablissement dun lien juridique entre les intresss 16 . Larrt confirmatif rendu par la Cour dappel de Paris, le 25 octobre 2007 17 , renouvelle la question de la gestation pour autrui. En lespce, un couple sest rendu en Californie o le procd est admis par la loi. Quelques mois aprs que la mre porteuse soit tombe enceinte, la Cour suprme de Californie a prononc une dcision confrant la qualit de pre et mre aux membres du couple. Les certificats et les actes de naissance des enfants ont t tablis conformment ce jugement. Au moment de les puis transcrire sur les registres de ltat civil franais, le consulat gnral de France a alert le procureur de la Rpublique, qui a demand lannulation de la transcription comme contraire lordre public. Les magistrats parisiens ont dclar sa requte irrecevable au regard de lordre public international , au motif que les
CA Rennes, 4 juil. 2002, prc. Pour ladoption plnire, v. cass., Ass. pln., 31 mai 1991 et 1re civ., 9 dc. 2003, prc. Pour ladoption simple, v. cass., civ. 1re, 29 juin 1994 D., 1994, jurisp., p. 581, note Y. CHARTIER ; GP, 1995, 2, somm. 422, obs. J. MASSIP ; JCP G, 1995, II-22362, note J. RUBELLIN-DEVICHI 12 Lpoux ou le concubin est quant lui le gniteur de lenfant. 13 P. MURAT, note CA Rennes, 4 juil. 2002, prc. note 4, p. 17. 14 Pour la Mission (rapp. Lenfant dabord , op. cit. note 5), qui est oppose labolition de linterdiction, la solution doit tre recherche dans une dlgation de responsabilit parentale au profit de la mre intentionnelle . 15 Ibid., p. 18. 16 Le consensus justifie gnralement le maintien par la Cour du statu quo. V. F. SUDRE, La construction par le juge europen du droit au respect de la vie familiale , rapp. introductif in Le droit au respect de la vie familiale au sens de la CEDH, coll. IDEDH, Montpellier, 22-23 mars 2002 (dir. F. SUDRE), Nmsis/Bruylant, 2002, p.p. 40 et suiv. 17 Indit.
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nonciations des actes de naissance sont exactes au regard des termes du jugement tranger du 14 juillet 2000 ; or lappelant ne conteste ni lopposabilit en France de cette dcision ni la foi accorder aux actes dresss en Californie dans les formes usites dans cet Etat . Ils ajoutent que au demeurant, la non transcription des actes de naissance aurait des consquences contraires lintrt suprieur des enfants qui, au regard du droit franais, se verraient priver dactes dtat civil indiquant leur lien de filiation, y compris lgard de leur pre biologique . Doit-on voir, dans cette solution, un assouplissement de la jurisprudence franaise ? Il est encore trop tt pour le dire. Dune part, lobjet de la contestation tait diffrent dans les affaires vises plus haut et il ne soulevait pas un problme de droit international priv. Dautre part, un pourvoi en cassation a t form et rien ne nous permet daffirmer avec certitude que la haute juridiction rendra un arrt de rejet. A lheure actuelle, cest encore laccouchement qui dsigne la mre. Ds lors, et contrairement la filiation paternelle, la preuve du lien maternel, par son objet, peut difficilement tre dissocie de la preuve de la naissance. Cest la raison pour laquelle lacte de naissance inscrit sur les registres de ltat civil joue un rle important pour ltablissement de la maternit, que celle-ci se situe en ou hors mariage. Le Droit romain et lancien Droit avaient adopt ladage mater semper certa est , indpendamment de lexistence ou non dune union officialise entre les parents. Il fut ensuite affirm que la simple indication, dans lacte de naissance, du nom de la femme ayant accouch, ne permettait que ltablissement de la maternit sinscrivant dans une union conjugale. Sans quelle se suffise elle-mme, cette indication a toutefois connu un rle croissant dans ltablissement du lien maternel hors mariage, surtout depuis la loi du 3 janvier 1972. Cest finalement lordonnance du 4 juillet 2005 qui a consacr la dsignation dans lacte de naissance comme principe commun dtablissement volontaire de la maternit, tout en conservant la possibilit, titre subsidiaire, dune reconnaissance de lenfant par celle, marie ou non, qui la mis au monde. Comme dans un phnomne de bascule, mesure que lon a tendu le rle de lacte de naissance, volution qui savrait invitable (section I), la reconnaissance a vu son importance dcrotre (section II).

Section I : Le rle invitable de lacte de naissance dans ltablissement de la filiation maternelle


Plus dun sicle avant ladoption de lordonnance du 4 juillet 2005, Ambroise COLIN se prononait dj en faveur de ltablissement de la maternit au moyen de lacte de naissance, indpendamment de lexistence dun lien conjugal entre les parents

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de lenfant 18 . Il accusait lingalit que le droit instaurait entre lpouse et la femme non marie, cette dernire devant effectuer une reconnaissance. Ce nest qu partir des annes 1970 que le souci de considrer de manire gale le lien qui a pu se constituer entre une mre et son enfant, mme si celle-ci nest pas engage dans un mariage, a pris une valeur nouvelle ( I). Cependant, trois dcennies devront encore scouler avant que le droit franais institue la dsignation de la mre dans lacte de naissance comme mode dtablissement de principe de la filiation maternelle, indpendamment de lexistence dune union matrimoniale ( II).

I Lgalit dans la considration du lien entre une mre et son enfant


Le droit europen des droits de lHomme a connu un tournant capital dans le domaine de la vie familiale avec laffaire Marckx , qui impose une galit entre enfants dans la reconnaissance par lEtat de leurs rapports avec leur mre (A). Rapidement, sest pose la question de la compatibilit de notre droit interne avec la jurisprudence de la Cour de Strasbourg. Bien que certains aient soutenu le contraire, il semble que la France nencourait pas le risque dune condamnation, la loi de 1972 ayant, avant lintervention de larrt Marckx , dj instaur lgalit exige par la jurisprudence europenne (B). A) Une galit exige par le droit europen des droits de lHomme Lobligation pour lEtat de considrer de manire identique le lien entre une mre et son enfant, que celle-ci soit ou non engage dans un mariage, a t pose par la Cour europenne des droits de lHomme le 13 juin 1979 19 , loccasion de laffaire Marckx contre Belgique (1). Bien que concernant directement le seul pays condamn, la rponse de la juridiction strasbourgeoise dtient une certaine autorit morale auprs des autres membres de la Convention europenne de sauvegarde des droits de lHomme et des liberts fondamentales (2).

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A. COLIN, De la protection de la descendance illgitime au point de vue de la preuve de la filiation , RTDciv., 1902, p.p. 265 et suiv. 19 Cour EDH, 13 juin 1979, Marckx contre Belgique , Cour plnire, srie A, n31. V. BERGER, Jurisprudence de la Cour EDH , Ed. Dalloz Sirey, 2002, p.p. 365-368 ; AFDI, 1980, chron. R. PELLOUX, p.p. 317-321 ; Journal du droit international, 1982, P. ROLLAND, Chronique de jurisprudence de la Cour europenne des droits de lHomme , p.p. 183-187 ; F. SUDRE, Les grands arrts de la Cour europenne des droits de lHomme , PUF, 1997, p.p. 35-37.

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Larrt fondateur

Le 13 juin 1979, les juges europens, runis en assemble plnire, se sont prononcs sur la compatibilit du droit belge avec le droit conventionnel. En lespce, une mre non marie, n son nom et au nom de sa fille, faisait grief (entre autres) lgislation belge de prvoir que la filiation hors mariage tait tablie soit par une reconnaissance volontaire soit par suite dune action en recherche de maternit, tandis que le lien maternel sinscrivant dans une union matrimoniale pouvait tre tabli par la simple dsignation de la mre dans lacte de naissance ou par lexistence dune possession dtat constante. Pour sa dfense, le gouvernement belge invoquait le souci de favoriser la famille lgitime et lincertitude du consentement de la mre clibataire quant au fait dassumer sa maternit 20 . Les rgles dtablissement offraient ainsi cette dernire la libert de choisir entre reconnatre son enfant ou sen dsintresser , protgeant par l lenfant pour qui il serait dangereux de le soumettre la garde de lautorit dune personne qui naurait nullement exprim le dsir de soccuper de lui 21 . Dabord saisie de laffaire, la Commission europenne 22 rejeta ces arguments en tenant le raisonnement suivant : dune part une mre marie peut aussi ne pas dsirer lever son enfant et pourtant, dans son cas, la filiation est tablie du seul fait de la naissance ; dautre part, lenfant n hors mariage na pas moins dintrt que lenfant issu dune telle union ltablissement de sa filiation et loctroi dune parent 23 . Ce fut ensuite la Cour europenne de se prononcer. Celle-ci dclara, en premier lieu, qu en garantissant le droit au respect de la vie familiale, larticle 8 24 prsuppose lexistence dune famille 25 , ce qui signifie que lapplication de larticle 8 relatif au droit la vie familiale ncessite la prsence dun lien effectif entre les requrantes.
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A. DEBET, Linfluence de la Convention europenne des droits de lHomme sur le droit civil , Dalloz, 2002, p. 594. 21 Arguments du gouvernement cits par Marc BOSSUYT, Larrt Marckx de la Cour europenne des droits de lHomme , Revue belge de droit international, 1980, p. 58. 22 Comm. EDH, 10 dc. 1977, Marckx contre Belgique , rapp. p. 39. AFDI, 1978, chron. G. COHEN-JONATHAN et J-P JACQUE, p.p. 416-418. 23 Ibid., p. 418. 24 CEDH, art. 8 : Toute personne a droit au respect de sa vie prive et familiale []. Il ne peut y avoir ingrence dune autorit publique dans lexercice de ce droit que pour autant que cette ingrence est prvue par la loi et quelle constitue une mesure qui, dans une socit dmocratique, est ncessaire la scurit nationale, la sret publique, au bien-tre conomique du pays, la dfense de lordre et la prvention des infraction pnales, la protection de la sant ou de la morale, ou la protection des droits et liberts dautrui . 25 Cour EDH, 13 juin 1979, Marckx contre Belgique , Cour plnire, srie A, n31, 31.

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Ds lors quun tel lien se trouve tabli, lEtat doit non seulement ne pas simmiscer dans lexercice de ce droit (sous rserve du II de cette disposition), mais encore agir de manire permettre aux intresss de mener une vie familiale normale 26 , obligation positive inhrente un respect effectif de la vie familiale 27 . La Cour considra que tel que le conoit larticle 8, le respect de la vie familiale implique en particulier [] lexistence en droit national dune protection juridique rendant possible ds la naissance lintgration de lenfant dans sa famille. Divers moyens soffrent en la matire au choix de lEtat, mais une lgislation ne rpondant pas cet impratif enfreint le I de larticle 8 sans quil y ait lieu de lexaminer sous langle du II 28 . Autrement dit, ds que se trouve tabli un lien familial avec un enfant, qui peut notamment rsulter de la possession dtat, lEtat doit agir de manire permettre ce lien de se dvelopper en accordant une protection juridique permettant ds la naissance ou, selon une jurisprudence postrieure 29 , ds que ralisable lintgration de lenfant dans sa famille, exigence laquelle rpond ltablissement lgal de la filiation. tel-00318797, version 1 - 5 Sep 2008 Les juges supranationaux ont prcis que larticle 8 ne distingue pas entre famille lgitime et famille naturelle 30 , puisquil vise toute personne sans distinction. La protection que cette disposition assure vaut donc pour la vie familiale de lune comme pour celle de lautre. La Cour a ajout qu en agissant de manire permettre le dveloppement normal de la vie familiale dune mre clibataire et de son enfant, lEtat doit se garder de toute discrimination fonde sur la naissance : ainsi le veut larticle 14 31 combin avec larticle 8 32 . S il est en soi lgitime, voire mritoire, de soutenir et encourager la famille traditionnelle , comme elle la reconnu elle-mme, encore faut-il ne pas recourir cette fin des mesures destines ou aboutissant lser, comme en loccurrence, la famille naturelle , les membres de la seconde jouiss[ant] des garanties de larticle 8 lgal de ceux de la premire 33 .

31. 31. 28 31. 29 Cour EDH, 27 oct. 1994, Kroon contre Pays-Bas , Chambre, srie A, n297-C. V. BERGER, Jurisprudence de la Cour EDH , op. cit. note 19, p. 374 ; JCP G, 1995, I-3823, chron. F. SUDRE, Droit de la Convention EDH , p. 89. 30 Cour EDH, 13 juin 1979, Marckx contre Belgique , Cour plnire, srie A, n31, 31. 31 CEDH, art. 14 : La jouissance des droits et liberts reconnus dans la prsente Convention doit tre assure, sans distinction aucune, fonde notamment sur le sexe, la race, la couleur, la langue, la religion, les opinions politiques ou toutes autres opinions, lorigine nationale ou sociale, lappartenance une minorit nationale, la fortune, la naissance ou toute autre situation . 32 Cour EDH, 13 juin 1979, Marckx contre Belgique , Cour plnire, srie A, n31, 34. 33 40.
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Les magistrats strasbourgeois ont conclu la violation de larticle 8 pris isolment, ainsi qu la violation de larticle 14 combin avec larticle 8. Dcision importante pour le droit national de la famille, la question est de savoir quels effets elle emporte. 2 Les effets tendus des dcisions de la Cour Sagissant du pays condamn, ici la Belgique, il convient de se rfrer larticle 46 du protocole n11 portant restructuration du mcanisme de contrle tabli par la Convention europenne des droits de lHomme, en vertu duquel les Hautes parties contractantes se sont engages se conformer aux dcisions de la Cour dans les litiges auxquels elles sont parties . Le dispositif est revtu de lautorit de chose juge. Quant aux motifs, bien souvent utiles linterprtation de la solution, on peut considrer quils bnficient indirectement dune telle autorit 34 . tel-00318797, version 1 - 5 Sep 2008 Pour respecter leurs engagements, les Etats disposent dune marge dapprciation, cest--dire quils sont libres de choisir les mesures qu[ils] estiment appropries dans les domaines rgis par la Convention 35 , la seule condition tant que ces mesures soient en conformit avec les exigences de la Convention 36 . Maintes fois les juges supranationaux ont dclar que larrt quils prononaient laiss[ait] lEtat le choix des moyens utiliser dans son ordre juridique interne pour sacquitter de lobligation qui dcoule pour lui de larticle 37 46, prcisant que ce pouvoir dapprciation quant aux modalits dexcution dun arrt traduit la libert de choix dont est assortie lobligation primordiale impose par la Convention aux Etats contractants : assurer le respect des droits et liberts garantis (article 1) 38 . Aussi lexcution peut-elle rsulter aussi bien des autorits excutives que des autorits lgislatives ou judiciaires.
Cf. E. LAMBERT, Les effets des arrts de la Cour europenne des droits de lHomme : Contribution une approche pluraliste du droit europen des droits de lHomme , Bruylant, 1999, p. 73. 35 Extrait des affaires linguistiques belges, cit par G. RESS, Effets des arrts de la Cour europenne des droits de lHomme en droit interne et pour les tribunaux nationaux , rapp., 5me coll. international sur la Convention europenne des droits de lHomme, Francfort, 9-12 avril 1980, Ed. A. Pdone, 1982, p. 250. 36 Ibid., p. 250. 37 Cour EDH, 29 avr. 1988, Belilos contre Suisse , srie A, n 132, 78. F. SUDRE, Les grands arrts de la Cour europenne des droits de lHomme , op. cit. note 19, p. 62-64. Une volution de la jurisprudence europenne doit nanmoins tre ds prsent note. Dans un arrt plus rcent (Cour EDH, 31 oct. 1995, Papamichalopoulos et autres contre Grce , srie A, n 330-B. J. ANDRIANTSIMBAZOVINA, A. GOUTTENOIRE, M. LEVINET, J-P MARGUENAUD, F. SUDRE, Les grands arrts de la Cour europenne des droits de lHomme , PUF, 2007, p.p. 757-759), elle affirme ainsi que les Etats contractants parties une affaire sont en principe libres de choisir les moyens dont ils useront pour se conformer un arrt constatant une violation ( 34). 38 Cour EDH, 18 dc. 1986, Johnston et autres contre Irlande , srie A, n112, 34. F. SUDRE, Les grands arrts de la Cour europenne des droits de lHomme , op. cit. note 19, p.p. 56-57.
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Lautorit de chose juge est qualifie par Elisabeth LAMBERT dautorit renforce 39 , dans la mesure o elle dborde le cas despce en faisant obligation lEtat de sassurer que la violation a cess et ne se reproduira pas, que ce soit lgard du requrant ou de tout autre individu soumis son autorit. Aussi lEtat devra-t-il ventuellement adopter des mesures dordre gnral. Cest ainsi que lon doit comprendre la formule de la Cour europenne des droits de lHomme, selon laquelle elle na pas se livrer un examen abstrait des textes lgislatifs incrimins : elle recherche si leur application aux requrantes cadre ou non avec la Convention. Sans doute sa dcision produira-t-elle fatalement des effets dbordant les limites du cas despce, dautant que les violations releves ont leur source immdiate dans lesdits textes et non dans des mesures individuelles dexcution 40 . Plutt que de parler d autorit de chose juge renforce , certains auteurs, comme Olivier De SCHUTTER, ont une prfrence pour lexpression force obligatoire de larrt 41 : La Cour nayant aucun pouvoir dannulation de la loi interne, il convient de dfinir comme relevant de la force obligatoire de son arrt, plutt que comme inclus dans lautorit de chose juge dont il est revtu, les effets qui rsultent de ses affirmations 42 . Cette force dcoulerait de lesprit de la Convention, de lintention de ses auteurs qui a t dinstaurer un ordre public europen des droits de lHomme , but qui nest pas vritablement atteint si la mise en cause de la responsabilit internationale naboutit qu lallocation dune indemnit la victime 43 . Elle trouverait galement sa source dans le principe de lexcution de bonne foi. Il existerait aussi une autorit de chose interprte 44 qui, la diffrence de lautorit de chose juge qui ne simpose qu lEtat partie au litige, concernerait galement les autres Etats membres. Toutefois, il ne sagirait que dune autorit jurisprudentielle attnue, nullement contraignante, dont lignorance par une autorit tatique ne constituerait pas proprement parler une violation du droit conventionnel. Les dcisions de la Cour de Strasbourg constitueraient une rfrence potentielle, inspiratrice ou incitative pour le droit interne en raison de leur caractre supranational et de leur dignit.
E. LAMBERT, Les effets des arrts de la Cour europenne des droits de lHomme , op. cit. note 34, p. 81. 40 Cour EDH, 13 juin 1979, Marckx contre Belgique , srie A, n31, 58. 41 Cette expression emporte galement ladhsion de Jean-Pierre MARGUENAUD, CEDH et droit priv : Linfluence de la jurisprudence de la Cour europenne des droits de lHomme sur le droit priv franais , La Documentation franaise, 2001, p.p. 15-16. 42 O. de SCHUTTER, La coopration entre la Cour europenne des droits de lHomme et le juge national , Revue belge de droit international, 1997, I, p.p. 49-50. 43 G. COHEN-JONATHAN, cit par E. LAMBERT, op. cit. note 34, p. 112. 44 En ce sens, voir J-P MARGUENAUD, op. cit. note 41.
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Il est vrai que lon observe ce phnomne tant en France 45 qu ltranger 46 , bien quil ne faille pas non plus voir dans la convention et son interprtation jurisprudentielle la source unique des rformes et solutions juridictionnelles. Ainsi le droit europen des droits de lHomme puise deux sources : la source conventionnelle et la source jurisprudentielle 47 . Et lon assiste une banalisation 48 de lusage de la convention, dsormais inscrite dans le paysage juridique. Lautorit de chose interprte possde un poids politique non ngligeable. Bien que non contraignante juridiquement, elle simpose aux organes internes pour des raisons politiques qui tiennent la volont du respect de lopinion publique nationale et supranationale, comme la ncessit de tenir un rang international. En effet, un Etat qui se singularise par sa mauvaise application de la Convention en ne respectant pas lautorit de chose interprte des arrts de la Cour et en engageant sa responsabilit internationale perd videmment de son crdit international. Il nest plus alors en position de force pour imposer ses choix politiques, militaires, sociaux, conomiques : peu dEtats sont indiffrents la dtrioration de leur image internationale 49 . Sur le plan national, les gouvernants risquent tout autant dtre contests ou dstabiliss. Ils peuvent perdre une partie de la confiance que le peuple avait investie en eux et lexercice de la souverainet peut sen trouver momentanment affect. La matire des droits de lHomme est un domaine primordial de la mise en uvre des rgles dmocratiques 50 . Le risque permanent de sanction politique conforte lautorit de chose interprte des arrts de la Cour de Strasbourg, lEtat devant appliquer au mieux le droit conventionnel crit ou jurisprudentiel. Dans ces conditions, il tait lgitime, au lendemain de larrt Marckx , de sinterroger sur la conformit de notre droit interne avec le droit europen.

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La jurisprudence europenne sur la dtention provisoire a influenc la loi franaise n70-643 du 17 juil. 1970. La rvision du CPP franais a t en partie impulse par les dcisions strasbourgeoises, comme en atteste la circulaire relative la prsentation de lensemble des dispositions de la L. n93-2 du 4 janv. 1993 : les droits des personnes poursuivies et ceux des victimes [] ne sont pas suffisamment garantis et ne satisfont pas pleinement nos engagements internationaux . 46 Les Pays-Bas, suite larrt Marckx , ont rform leur Code civil par une loi du 27 oct. 1982. 47 F. SUDRE, Linfluence de la Convention europenne des droits de lHomme sur lordre juridique interne , RUDH, 1991, p. 271 ; Droit europen et international des droits de lHomme , PUF, 2003, p. 347. 48 Ibid., p. 271 et p. 347. 49 J-P MARGUENAUD, CEDH et droit priv , op. cit. note 41, p. 38. 50 Ibid., p. 40.

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B) Une galit prcdemment instaure par le droit interne franais En permettant ltablissement de la filiation maternelle hors mariage par lacte de naissance ds lors quil existe une possession dtat, la loi franaise du 3 janvier 1972 respectait les prescriptions des magistrats europens en assurant, sans discrimination, la protection du lien entre une mre et son enfant (2), ds lors que pouvait tre constate une vie familiale effective (1). 1 La protection du lien familial effectif De nombreuses voix 51 se sont leves pour affirmer lincompatibilit de la rgle de principe, selon laquelle lacte de naissance indiquant le nom de la mre ne vaut que pour tablir la maternit de lpouse et non la maternit hors mariage, avec la Convention europenne de sauvegarde des droits de lHomme et des liberts fondamentales, telle quelle a t interprte par la Cour dans larrt Marckx contre Belgique rendu le 13 juin 1979. Le dbat sest renforc lorsque le Tribunal de grande instance de Brive-la-Gaillarde a considr, dans un jugement en date du 30 juin 2000 52 , que lapplication combine des articles 8 et 14 de la Convention europenne, qui concernent respectivement le droit au respect de la vie prive et familiale et le principe dinterdiction de discrimination entre les personnes, et spcialement entre les enfants ns en dehors de lunion conjugale et ceux qui en sont issus, commande que lindication du nom de la mre dans lacte de naissance de lenfant naturel emporte de facto tablissement juridique de sa filiation, sans quune reconnaissance soit ncessaire 53 . Observons que les juges strasbourgeois, dans larrt Marckx , ont prcis qu en garantissant le droit au respect de la vie familiale, larticle 8 prsuppose lexistence dune famille 54 , cest--dire des relations de fait suffisamment troites qui soient caractristiques dune vie familiale, tels les contacts permanents 55 , la cohabitation 56 , la

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En ce sens, I. ARDEEFF, note TGI Brive, 30 juin 2000, D., 2001, jurisp., p.p. 27-28, spc. p. 29 ; J-P MARGUENAUD, CEDH et droit priv , op. cit. note 41, p.p. 188 et suiv. ; J. MASSIP, obs. TGI Brive, 30 juin 2000, Defrnois, 2000, p.p. 1310-1313 ; M. MAYMON-GOUTALOY, De la conformit du droit franais des personnes et de la famille aux instruments internationaux protecteurs des droits de lHomme , D., 1985, chron. XXXVII, spc. p. 213 ; M-Ch. MEYZEAUD-GARAUD, note CA Paris, 4 avr. 2003, D., 2004, p.p. 1697-1700, spc. p. 1699. 52 TGI Brive, 30 juin 2000, note I. ARDEEFF prc. ; Dr. fam., 2000, comm. 107, note P. MURAT. 53 TGI Brive, prc. 54 Cour EDH, 13 juin 1979, Marckx contre Belgique , srie A, n31, 31. 55 Cour EDH, 21 juin 1988, Berrehab contre Pays-Bas , srie A, n138 (V. BERGER, Jurisprudence de la Cour EDH , Ed. Dalloz Sirey, 2007, p. 435) : Malgr la non cohabitation, des contacts frquents, prolongs et rguliers entre le pre divorc et sa fille ont maintenu leur vie familiale. Cour EDH, 13 juil. 2007, Elsholz (J. ANDRIANTSIMBAZOVINA et al., Les grands arrts de la Cour europenne des droits de lHomme , op. cit. note 37, p. 501) : Le pre naturel a vcu avec lenfant pendant 18 mois avant de se sparer de la mre, puis il a continu voir frquemment son fils.

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dpendance matrielle et financire ou bien encore les sentiments rciproques. Il doit sagir dun lien effectivement vcu. Ainsi la Cour europenne sattache-t-elle moins aux catgories juridiques quau tissu affectif existant 57 . Sagissant de laffaire Marckx , les juges ont pris soin dexaminer de manire prliminaire sil existait bien entre la mre et sa fille un lien dont il rsultait une vie familiale effective, condition requise pour lapplication de larticle 8 de la Convention europenne des droits de lHomme, et avaient conclu cette effectivit, la requrante [ayant] pris en charge sa fille ds sa naissance et n[ayant] cess de sen occuper 58 depuis. Laffaire de Brive concernait des faits totalement diffrents : dix jours aprs avoir accouch (ctait en 1930), une femme avait remis lenfant aux services de lAssistance publique et navait plus donn signe de vie. Les services staient alors occup de lducation de cet enfant. Environ soixante-dix ans plus tard, des cousins sollicitaient ltablissement du lien de filiation entre celui qui avait t abandonn ds son plus jeune ge et qui depuis tait dcd, et la mre de celui-ci, uniquement pour pouvoir hriter de lui. Ils invoquaient cette fin la mention, dans lacte de naissance du de cujus, du nom de sa mre. Or, on ne pouvait leur donner raison sur le fondement de la jurisprudence Marckx . En effet, il navait exist aucune vie familiale entre lenfant abandonn et sa mre. Larticle 8 de la convention ne pouvait donc recevoir application et, par suite, larticle 14 non plus, puisque ne pouvant sappliquer quen combinaison avec une autre disposition de la Convention europenne de sauvegarde des droits de lHomme et des liberts fondamentales. Cependant, il demeure la question de savoir si, de manire gnrale, le droit franais de la filiation, avant que ne soit adopte lordonnance de 2005, tait conforme au droit europen des droits de lHomme. Certes, notre ancienne lgislation nadmettait pas que lacte de naissance puisse tablir la maternit hors mariage. Toutefois, la loi de 1972 prvoyait que lindication du nom de la mre dans lacte de naissance corrobore par la possession dtat valait reconnaissance et donc tablissait le lien maternel naturel 59 . Or, lexigence dune possession dtat ntait en rien contradictoire avec le droit europen, tel quil rsulte de la Convention et de la jurisprudence de la Cour, puisque celle-ci rpondait la condition
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Cour EDH, 26 mai 1994, Keegan , srie A, n290 (JCP G, 1995, I-3823, chron. F. SUDRE, Droit de la Convention EDH , p. 89) : La relation entre M. Keegan et la mre de lenfant dura deux ans, dont un pendant lequel ils cohabitrent . 57 F. BOULANGER, La vie familiale , Liberts et droits fondamentaux (dir. R. CABRILLAC, M-A FRISON-ROCHE et Th. REVET), Dalloz, 2001, p. 204. 58 Cour EDH, 13 juin 1979, Marckx contre Belgique , srie A, n31, 31. 59 C. civ., art. 337 (L. n72-3 du 3 janv. 1972) : Lacte de naissance portant lindication de la mre vaut reconnaissance, lorsquil est corrobor par la possession dtat .

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europenne dapplication de larticle 8, savoir leffectivit dune vie familiale. Ds lors quune vie familiale tait effective, ce qui est le cas lorsquil existe une possession dtat, lacte de naissance comportant le nom de la mre jouait un rle dans ltablissement de la maternit hors mariage. Ouvrant le bnfice de larticle 337 du Code civil qui permettait ltablissement lgal de la filiation (ds lors que le nom de la mre figurait dans lacte de naissance), la vie familiale hors mariage, constitue par la possession dtat, tait respecte, comme celle sinscrivant dans une union matrimoniale. 2 Une protection semblable du lien familial effectif En reconnaissant un certain rle lacte de naissance de lenfant n en dehors du lien conjugal, dans ltablissement de sa filiation maternelle, notre lgislation rduisait la distance qui pouvait sparer les modes dtablissement des maternits dites naturelle et lgitime . Aussi tait-il permis de douter de lexistence dune discrimination dans le respect du droit la vie familiale, doute quest venue lever la Cour dappel de Paris lorsquelle a nonc, dans un arrt du 4 avril 2003 60 , que la rgle de larticle 334-8 du Code civil ne porte pas atteinte au principe dinterdiction de discrimination entre les personnes fonde sur la naissance et le mode dtablissement des filiations, ds lors que la lgislation franaise donne effet lacte de naissance de lenfant naturel lorsquil est corrobor par la possession dtat 61 . A dfaut dinstituer un systme de preuve uniforme de la filiation maternelle, le lgislateur a, ds 1972 et conformment linterprtation jurisprudentielle de la convention que donnera sept ans plus tard la Cour europenne des droits de lHomme, consacr une galit dans la prise en compte des relations entre une mre et son enfant. En outre, en 1982, il ft de la possession dtat un mode non contentieux dtablissement du lien, que celui-ci se situe en ou hors union conjugale 62 . Conformment sa jurisprudence classique, la Cour de cassation a continu, durant lanne 2005, rejeter les pourvois forms contre des arrts dappel ayant refus de considrer le lien maternel hors mariage tabli, au motif que la seule mention du nom de la mre dans lacte de naissance est insuffisante. Cest ainsi que la 1re Chambre civile a dclar, dans un arrt du 14 juin 2005 63 , quil ne pouvait tre reproch une Cour dappel davoir constat lextranit du demandeur qui allguait sa prtendue filiation maternelle lgard dune femme ayant
CA Paris, 4 avr. 2003, AJFam., 2003, p.p. 230-231, obs. F. BICHERON ; RTDciv., 2003, p. 487, obs. J. HAUSER ; D., 2004, p.p. 1697-1698, note M-C MEYZEAUD-GARAUD. 61 Ibid., p. 1698. 62 C. civ., art. 334-8, al. 2 (L. n82-536 du 25 juin 1982) : La filiation naturelle peut aussi se trouver lgalement tablie par la possession dtat [] . C. civ., art. 320 (L. n72-3 du 3 janv. 1972) : La possession de ltat denfant lgitime suffit prouver la filiation des enfants lgitimes. 63 Cass., civ. 1re, 14 juin 2005, D., 2005, p. 883 ; AJFam., 2005, p. 328, obs. F. CHENEDE.
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conserv sa nationalit franaise lors de lindpendance du Gabon, alors que lacte de naissance de lintress dsignait cette femme en qualit de mre, mais que celle-ci ne lavait pas reconnu et quil ne dmontrait pas avoir une filiation tablie envers elle par la possession dtat. De mme, le 6 dcembre 2005 64 , les juges suprmes ont conclu au dfaut dtablissement de la maternit en labsence de reconnaissance et de mariage entre les parents. Lanne 2006 marque un tournant dans la jurisprudence franaise, puisque la Haute juridiction a affirm quil rsultait de la dsignation dune femme en tant que mre dans lacte de naissance ltablissement de la filiation maternelle. En lespce, une femme et ses enfants avaient engag une action en dclaration de nationalit franaise sur le fondement de larticle 18 du Code civil 65 , en arguant de la nationalit franaise de leur pre et grand-pre n en Algrie (alors dpartement franais) et qui avait conserv sa nationalit aprs lindpendance. Les demanderesses prcisaient que la mre du pre et grand-pre tait elle-mme franaise dorigine isralite et tait ce titre soumise au statut civil de droit commun conformment un dcret de 1970. Le 30 mars 2004, la Cour dappel dAix-en-Provence dbouta les intresses au motif que la filiation maternelle du pre et grand-pre navait pas t tablie, puisquil ny avait eu ni reconnaissance ni possession dtat, et quen labsence de mariage entre les parents, lacte de naissance ne suffit pas tablir le lien maternel. Mais la 1re Chambre civile a prononc, au visa des articles 8 et 14 de la Convention europenne des droits de lHomme (et non de larticle 311-25 du Code civil, qui ntait pas alors applicable puisque issu de lordonnance du 4 juillet 2005 entre en vigueur le 1er juillet 2006), un arrt de cassation le 14 fvrier 2006 66 , dclarant quune femme tant dsigne en tant que mre dans lacte de naissance du pre et grand-pre des auteurs du pourvoi, il en rsultait que la filiation maternelle de celui-ci tait tablie . Cette solution a fait lobjet de critiques. Il a t signal que les dispositions europennes invoques navaient pas tellement leur place ici, laction dclaratoire de nationalit franaise tant difficilement rattachable la vie familiale 67 et aucune discrimination ne pouvant tre releve dans la protection de la vie familiale.

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Cass., civ. 1re, 6 dc. 2005, D., 2006, p. 14. 65 C. civ., art. 18 : Est franais lenfant dont lun des parents au moins est franais . 66 Cass., civ. 1re, 14 fv. 2006, RJPF, 2006, 5/39, analyse Th. GARE ; RTDciv., 2006, p.p. 294-295, note J. HAUSER ; Revue Lamy Droit civil, juillet/aot 2006, p.p. 41-44, comm. M-Ch. MEYZEAUDGARAUD. 67 Th. GARE, Etablissement automatique de la filiation naturelle : lordonnance avant lordonnance ! , prc.

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La vrit est que les hauts magistrats cherchaient un fondement juridique pour justifier leur dcision, sans afficher leur anticipation sur lapplication dune rgle qui ntait pas encore entre en vigueur. Car si lon considre ltat du droit applicable laffaire, on ne peut que relever son caractre illgal 68 , puisquil sagit de celui antrieur la rforme du 4 juillet 2005 qui nincluait pas la dsignation de la mre dans lacte de naissance, prise isolment, dans les modes dtablissement de la maternit hors mariage. Ce nest pas la premire fois que la Cour de cassation applique par anticipation une rgle juridique non encore en vigueur 69 , ni la dernire puisquelle a tenu le mme raisonnement dans deux arrts rendus le 25 avril 2006, toujours propos dune action dclaratoire de nationalit franaise 70 . Bien que notre lgislation prcdente relative ltablissement volontaire de la filiation maternelle hors union conjugale ne semblait pas incompatible avec la Convention europenne de sauvegarde des droits de lHomme et des liberts fondamentales telle quinterprte par la Cour de Strasbourg, linstitution de la dsignation dans lacte de naissance comme mode principal et uniforme dtablissement de la maternit a t relativement bien accueillie, en tant quaboutissement invitable de la lgislation franaise.

II La dsignation de la mre dans lacte de naissance : mode dtablissement de principe du lien juridique
Depuis lentre en vigueur, le 1er juillet 2006, de lordonnance du 4 juillet 2005, toute femme, quelle soit marie avec le pre de lenfant ou avec une tierce personne, quelle ait un concubin ou quelle soit totalement seule, voit sa maternit lgalement tablie ds lors quelle est dsigne dans lacte de naissance de lenfant. Il sagit l dune condition, certes ncessaire, mais suffisante (A). Malgr les rticences de quelques auteurs, il est permis de relever lopportunit de cette exclusivit de condition, laquelle tait souhaite depuis longtemps par une grande partie de la doctrine ainsi que plusieurs parlementaires (B).

Ibid., p. 25 Cf. cass., Ass. pln., 9 juil. 1982, Law King , v. infra. 70 Cass., civ. 1re, 25 avr. 2006 (deux espces), RJPF, 2006, 7-8/43, analyse Th. GARE. Les deux affaires concernaient des trangers qui avaient engag une action dclaratoire de nationalit franaise en faisant valoir quils taient issus dune femme de nationalit franaise. Sagissant de maternits hors mariage, la CA Bordeaux, le 4 fvr. 2004, et celle de Caen, le 16 dc. 2004, avaient dbout les intresss au motif quils ne justifiaient ni dune reconnaissance ni dune possession dtat lgard de celles quils prtendaient tre leurs mres respectives. Dans les pourvois, il tait argu de ce que le nom de la mre tait indiqu dans lacte de naissance. Les hauts magistrats ont cass les deux arrts dappel, estimant que cette indication suffit tablir le lien de filiation maternelle.
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A) Lindication de la mre dans lacte de naissance : condition suffisante Alors que la qualit de gniteur qui sert de support la dsignation du pre est toujours marque dincertitude, ce qui justifie que celle-ci passe par le truchement de prsomptions 71 , la maternit, lien juridique qui rattache un enfant sa mre, simpose avec une totale certitude grce la grossesse et laccouchement (1). Cependant, le droit franais ne se contente pas de laccouchement 72 et exige en outre une manifestation de volont de la part de lintresse, cest--dire lacceptation du statut de mre, qui est dduite de la simple mention de lidentit de la parturiente dans lacte de naissance (2). 1 Naissance et maternit : un lien troit Larticle 311-25 du Code civil dispose : la filiation est tablie, lgard de la mre, par la dsignation de celle-ci dans lacte de naissance de lenfant 73 . tel-00318797, version 1 - 5 Sep 2008 Ltablissement de la maternit semble trs proche de ltablissement de la paternit en mariage, par application de la prsomption de paternit. En effet, aux termes de larticle 314, cette prsomption est carte lorsque lacte de naissance de lenfant ne dsigne pas le mari en qualit de pre et que lenfant na pas de possession dtat son gard . Ce qui signifie, a contrario, que la prsomption est applique, et donc le lien paternel tabli, ds lors que lenfant a la possession dtat lgard de lpoux ou bien ds lors que ce dernier est dsign en tant que pre de lenfant dans lacte de naissance 74 . Or, cette seconde hypothse nest pas sans rappeler celle vise larticle 311-25 du Code civil pour ltablissement du lien maternel. Observons que le texte ne prvoit pas la dsignation de nimporte quelle femme, mais celle de la mre . Autrement dit, si lon reprend littralement lnonc de larticle 311-25, cest la dsignation en qualit de mre , dans lacte de naissance, qui tablira la maternit. Comme pour le mari, il semblerait que la seule inscription du nom ne suffise pas, mais quil y faille encore la prcision que la femme, dsigne dans lacte, lest en tant que mre de lenfant. En ralit, laccouchement dsignant la mre, on peut se contenter de la mention que lenfant est celui dont une telle est accouche, sans prciser la qualit de mre. Cest l une diffrence mineure entre le pre mari et la mre.
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La prsomption de paternit, mais aussi la reconnaissance, que lon prsume tre la manifestation de la vrit. 72 La maternit [] ne se rsume pas une mise bas [] une opration obsttricale . Centre de Droit de la Famille, Univ. Montesquieu Bordeaux, Nouvelle personne, nouvelle famille ? , synthse de la journe dinformation, 25 oct. 2002, Dr.fam., 2003, chron. 5, p. 11. 73 Le Luxembourg, lAllemagne et la Belgique (art. 312) ont adopt une rgle similaire. 74 Lexistence cumulative de la dsignation dans lacte de naissance et de la possession dtat ont, bien videmment, galement pour effet lapplication de la prsomption.

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De faon plus notable, ltablissement de la filiation maternelle se dtache de ltablissement de la paternit de lpoux en ce que, pour la mre, le droit ne se rfre pas la priode de conception de lenfant ou la date de naissance de celui-ci, ni ne rapproche cette priode ou cette date de lexistence dun mariage entre les prtendus parents, afin de prsumer que ce qui est affirm dans lacte de naissance est lexpression de la vrit. Cette distinction sexplique tout simplement par la diffrence qui existe naturellement entre laccouchement, qui est visible, et la conception, qui ne lest pas. Or, on sait que le droit franais considre que la mre est celle qui met au monde lenfant. Il est donc inutile, pour sassurer que celle qui figure dans lacte est bien la mre, de recourir des prsomptions. En raison du lien troit qui existe entre la naissance, qui se traduit par laccouchement et qui sera relate dans lacte de naissance, et la filiation maternelle, celle-ci sera tablie ds lors que la parturiente sera dsigne dans lacte de naissance comme tant la mre de lenfant, en ce quelle laura mis au monde. A dfaut de quoi, lacte se voit rduit la seule preuve du fait de la naissance, hypothse qui impliquerait que la femme ait explicitement rejet sa maternit. 2 Une volont prsume Aux termes de larticle 55 alina 1er du Code civil, la naissance dun enfant est dclare dans les trois jours suivant cet vnement lofficier dtat civil territorialement comptent, savoir celui du lieu daccouchement. Lofficier rdige immdiatement 75 un acte de naissance qui, conformment larticle 57 alina 1 du mme code, noncera le jour, lheure et le lieu de naissance, le sexe de lenfant, les prnoms qui lui seront donns, le nom de famille, suivi le cas chant de la mention de la dclaration conjointe de ses parents quant au choix effectu, ainsi que les prnoms, noms, ges, professions et domiciles des pre et mre et, sil y a lieu, ceux du dclarant , cest--dire dans le cas o le dclarant serait une personne tierce. Il est prcis que, si les pre et mre de lenfant, ou lun deux, ne sont pas dsigns lofficier de ltat civil, il ne sera fait sur les registres aucune mention ce sujet 76 . En France, comme au Luxembourg et en Italie, lindication relative aux parents est facultative. Une femme qui accouche peut ainsi chapper la dsignation dans lacte de naissance, sans quelle ait ncessairement sollicit le secret quant son admission lhpital et quant son identit. Il lui suffira de refuser, de manire expresse, son

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C. civ., art. 56, al. 2. C. civ., art. 57, al. 1.

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inscription dans lacte de naissance 77 . La possibilit dopposer un tel refus diffrencie notre lgislation de celle dEtats voisins. Le droit allemand, par exemple, impose lidentification et lenregistrement de la mre lors dun accouchement 78 . De mme, en Belgique, linscription du nom de la parturiente dans lacte de naissance est obligatoire 79 . Dans ces pays, il ny a pas denfant sans mre, hors les cas exceptionnels denfants trouvs qui ont fait lobjet dun abandon sauvage . Ce nest donc pas le seul accouchement qui, dans notre droit national, est pris en compte pour tablir la maternit par leffet de la loi : la mre doit encore tre dsigne dans lacte de naissance de lenfant. Gnralement, cette dsignation a lieu ds lors que la femme na exprim aucune volont contraire au moment de la dclaration de naissance. Ce nest que si elle sy est formellement oppose que la mre ne figurera pas dans lacte. Et comme la simple dsignation tablit la maternit, cela signifie que le droit dduit de labsence de refus exprs de figurer dans lacte de naissance lacceptation tacite du statut lgal de mre. La volont dtre mre est prsume, il nest pas exig de manifestation expresse en ce sens. Auparavant, on justifiait la rgle inscrite larticle 319 ancien du Code civil 80 , savoir ltablissement de la maternit de lpouse par lacte de naissance inscrit sur le registre de ltat civil , par la signification traditionnellement donne lunion conjugale : en consentant au mariage, acte juridique solennel fondateur dune famille , la femme exprime par la mme sa volont dtre mre 81 . Cest la raison pour laquelle, en dehors de cette union, les textes ne se contentaient pas du contenu de lacte de naissance, mais exigeaient soit une manifestation expresse constate dans un acte authentique, cest--dire une reconnaissance, soit une manifestation implicite que traduisait le comportement adopt envers lenfant, autrement dit lexistence dune possession dtat. Dsormais, la loi considre que la volont dtre mre rsulte implicitement de la dsignation de celle-ci dans lacte de naissance, indpendamment de la question de savoir si lintresse est marie ou non.

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Cest pourquoi lart. L 224-4 1 CASF conserve la distinction entre les enfants dont la filiation nest pas tablie (on suppose ici que lidentit de la mre est connue mais quelle ne figure pas dans lacte de naissance) et ceux dont la filiation est inconnue (c. d. que lidentit de la femme qui a accouch est inconnue, bien souvent parce quil y a eu accouchement anonyme). 78 BGB, art. 1591. 79 C. civ. belge, art. 57-2. 80 Avant quil ne soit rcrit par lord. n2005-759 du 4 juil. 2005. 81 En ce sens, v. C. NEIRINCK, La maternit , Dr. fam., 2006, t. 2, p. 9 : Jusqu lordonnance du 4 juillet 2005, la volont dtre mre rsultait automatiquement du mariage, acte juridique solennel fondateur dune famille .

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Or, il faut souligner que, sil ninterdit pas la mre de procder elle-mme la dclaration de naissance, larticle 56 alina 1 du Code civil dispose : la naissance de lenfant sera dclare par le pre, ou, dfaut du pre, par les docteurs en mdecine ou en chirurgie, sages-femmes, officiers de sant ou autres personnes qui auront assist laccouchement ; et lorsque la mre sera accouche hors de son domicile, par la personne chez qui elle sera accouche . Il faut bien avouer que, de manire gnrale, cest une personne autre que la parturiente qui effectue la dclaration. Et il se peut que la mre soit dsigne sans quelle ait rellement souhait assumer sa maternit, le tiers ayant pris linitiative de cette dsignation. Le lien maternel nen sera pas moins tabli ; et il sera difficilement contestable, sachant que larticle 332 alina 1er du Code civil exige que soit rapporte la preuve que la mre na pas accouch de lenfant , ce qui sera dans un tel cas impossible. De telles hypothses devraient tre assez marginales. De nos jours en effet, les accouchements ont lieu, la plupart du temps, dans des tablissements mdicaux organiss face au recueil des informations destines ltat civil. Ds lors, il est peu concevable que lenfant soit dclar autrement que selon ce qui a t dsir par la mre. Il nen reste pas moins que la rgle de larticle 311-25 du Code civil peut paratre comme alinante de la libert 82 de la femme non marie au pre de lenfant. Aujourdhui femme avant dtre mre, la femme aurait, du seul fait de la loi biologique , perdu une part de la libert lentement conquise ces trente dernires annes 83 avec la lgalisation de la pilule par la loi Neuwirth du 28 dcembre 1967 et la lgalisation de lavortement par la loi Veil du 17 janvier 1975. Ce que lon considre comme un mode dtablissement volontaire du lien maternel pourrait ne pas tre si volontaire que cela lorsque la maternit ne sinscrit pas dans une union conjugale. La volont dtre parent se manifeste, pour ceux qui sont maris, travers le consentement au mariage, et, pour lhomme non mari, par la reconnaissance de lenfant. En ce qui concerne la femme non marie, le droit se contenterait de la simple mention de celle-ci en tant que mre dans lacte de naissance de lenfant, pour en conclure quelle a exprim sa volont dtre mre. Do la rsurgence de diffrences, dabord entre lhomme et la femme, mais aussi et surtout entre la femme marie et la femme non marie avec le pre de lenfant, autrement dit l o la rforme du 4 juillet 2005 aspirait lgalit. Aussi est-il permis de se demander si les rdacteurs de lordonnance ne sont pas alls trop loin dans la prise en compte du phnomne naturel de la grossesse au dtriment de la volont de celle qui accouche. La position adopte par les textes trouve son explication dans ltat actuel de notre socit.

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E. PAILLET, Accouchement sous X et lien maternel , Identits, filiations, appartenances (dir. Ph. PEDROT et M. DELAGE), coll. Hyres, 23-24 mai 2003, PUG, 2005, p. 100. 83 Ibid., p. 101.

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B) Ltablissement de la filiation maternelle par lindication de la mre dans lacte de naissance : un vu justifi La dclaration de lenfant ltat civil peut ne porter que sur le seul fait matriel de la naissance et non sur lidentit des parents, dont la mre. Pour pouvoir constituer le titre tablissant le lien maternel, lacte de naissance devra dsigner la mre. Ds lors, il fera lui seul preuve de la filiation lgard de celle-ci en raison du lien trs troit que lon reconnat entre le fait de la naissance et la maternit ; laccouchement, fait visible, dsignant la mre. La simplicit de la rgle ne doit pas nous faire oublier que son application en dehors de lengagement matrimonial a t pendant longtemps une question vivement controverse, tant dans les revues juridiques quau Parlement. De lobservation de ces dbats, il rsulte que plus la question tait dbattue et plus la solution aujourdhui consacre larticle 311-25 du Code civil simposait. Souhaite de longue date (1), celle-ci a fini par triompher. Cest que lon ne peut ignorer son opportunit (2). tel-00318797, version 1 - 5 Sep 2008 1 Une solution souhaite

Lunit des modes dtablissement de la filiation maternelle a trs tt t souhaite par la doctrine et a mme t voque devant le Parlement en 1960. Le droit international ntait pas en reste puisque la Commission internationale de ltat civil, cre Amsterdam en 1948 et reconnue par la France en 1949, a labor une Convention relative ltablissement de la filiation maternelle des enfants ns hors mariage dont lun des articles prvoit que la mention du nom de la mre suffit tablir la filiation lgard de celle-ci, bien quil nexiste pas dunion conjugale avec le pre de lenfant. Signe Bruxelles le 12 septembre 1962 et entre en vigueur le 23 avril 1964, la convention na jamais t ratifie par la France. Elle est donc demeure inapplicable sur notre territoire. La position franaise trouverait son explication dans la pression exerce par les parents adoptifs, lesquels mettaient la crainte dune diminution du nombre denfants adoptables 84 . La solution ntait pas non plus la bienvenue auprs dune minorit doctrinale, comme en tmoigne larticle publi en 1963 par Ren SAVATIER 85 au moment o se posait la question de la ratification du texte. Contestant dans un premier temps la rgularit du procd que le gouvernement franais projetait demployer cette fin 86 , lauteur poursuivait sa dmonstration en relatant les graves dsordres juridiques et sociaux 87 que la prtendue rforme apporte au Code civil crerait 88 .

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Cf. J. MASSIP, Le nouveau droit de la filiation , Defrnois, 2006, doctrine, art. 38303, p. 16. R. SAVATIER, Est-ce possible? , D., 1963, chron. XXXIV. 86 Ibid., p.p. 229-230. 87 Ibid., p. 231. 88 Ibid., p. 231.

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Loin de faire lunanimit, la solution de ltablissement du lien hors mariage par le seul acte de naissance mentionnant le nom de la mre a cependant t plusieurs fois remise lordre du jour ; ainsi, lors des dbats qui ont prcd ladoption de la loi du 8 janvier 1993 89 . Durant la sance qui sest tenue lAssemble nationale le 15 mai 1992, il a t propos un amendement prvoyant dintroduire, au sein de larticle 334-8 ancien 90 du Code civil, un alina disposant que : La filiation naturelle est aussi lgalement tablie lgard de la mre par laccouchement lorsque celle-ci est connue , autrement dit lorsquelle na pas mis au monde son enfant dans lanonymat et que son nom est inscrit dans lacte de naissance. Repousse, la proposition a fait sa rapparition sept ans plus tard, dans un rapport remis au Garde des Sceaux par une commission prside par Franoise DEKEUWERDEFOSSEZ 91 . Charge dlaborer un droit adapt aux ralits et aux aspirations de notre temps , celle-ci a dcid dopter pour la formule suivante : Lacte de naissance portant indication du nom de la mre tablit la filiation lgard de celle-ci 92 , sans considration de lexistence ou non dune union matrimoniale. Cest ce rapport qui servit de base la rforme du 4 juillet 2005, les arguments avancs en faveur de ladoption de la solution lemportant sur ceux destins sy opposer. 2 Une solution opportune

Ltablissement du lien maternel partir de la simple dsignation de la mre dans lacte de naissance est une rgle qui, au-del de sa simplicit et de son utilit (a), simposait logiquement si lon considre la physiologie de la maternit (b) et lvolution de la socit (c). a) Une rgle pragmatique Certains auteurs 93 estiment que la solution de ltablissement de la maternit hors mariage (comme de la maternit en mariage), par la dsignation dans lacte de naissance, ne prsente plus tellement dintrt depuis que la reconnaissance est un acte dune grande simplicit qui peut, particulirement dans les grands hpitaux publics, se
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V. D. CACHEUX, JO, AN, Q, 29 avr. 1992, p. 721 ; N. AMELINE, JO, AN, Q, 16 mai 1992, p. 1287. Cest--dire lart. 334-8 (L. n82-536 du 25 juin 1982), implicitement abrog par lord. n2005-759 du 4 juil. 2005. 91 F. DEKEUWER-DEFOSSEZ, Rnover le droit de la famille : propositions pour un droit adapt aux ralits et aux aspirations de notre temps , rapp. au Garde des Sceaux, La Documentation franaise, 1999. 92 Ibid., p. 210. 93 En ce sens, v. J. HAUSER, La filiation , Dalloz, 1996, p. 49.

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faire sans difficult au moment de la dclaration de naissance, les services de ltat civil se dplaant la maternit. Dautant que la parturiente tait informe, lors de son sjour hospitalier, de la ncessit de reconnatre son enfant afin dtablir le lien juridique son gard, si elle ntait pas marie. En outre, lexigence par ladministration de la fourniture de documents divers, notamment pour recevoir des prestations sociales, conduisait rapidement la mre, qui navait pas encore effectu la dmarche ltat civil, le faire. Ajoutons que, depuis 1972, la simple indication de la mre dans lacte de naissance de lenfant, corrobore par la possession dtat, valait reconnaissance 94 et que, depuis 1982, la possession dtat suffit tablir la filiation 95 . Cependant, on ne saurait ngliger lhypothse, certes rare, dun dcs prmatur de la mre, lors de laccouchement ou trs peu de temps aprs la naissance de lenfant. Dans une telle situation, comment constater la possession dtat, sauf considrer lexistence dune possession dtat ante-natale, comme ladmettent parfois les juges et le prvoit implicitement larticle 317 alina 2 du Code civil 96 ? La solution de ltablissement de la maternit par la simple dsignation de la mre dans lacte de naissance nest donc pas dpourvue de toute utilit 97 . Autre intrt pratique : il est plus simple pour la mre dtre dsigne dans lacte de naissance que de devoir faire constater la possession dtat dans un acte de notorit dlivr par le juge dinstance 98 . La solution serait aussi plus cohrente en ce quon ne saurait diffrencier, en fonction de lexistence dun mariage, les effets (ltablissement de la maternit) de la constatation officielle dun vnement (telle femme a accouch de tel enfant) dont la visibilit ne dpend nullement de lexistence dune union conjugale. b) Une rgle cohrente Autrefois, la lgislation soumettait la preuve du lien maternel des rgles plus strictes lorsque la femme ntait pas marie. Celle-ci ne pouvait en effet, dans le silence du Code civil, invoquer ni lacte de naissance ni la possession dtat. Le seul moyen dont elle disposait tait la reconnaissance.
C. civ., art. 337 (L. n72-3 du 3 janv. 1972) : Lacte de naissance portant lindication de la mre vaut reconnaissance, lorsquil est corrobor par la possession dtat . 95 C. civ., art. 334-8, al. 2 (L. n82-536 du 25 juin 1982) : La filiation naturelle peut aussi se trouver lgalement tablie par la possession dtat [] , solution figurant dsormais lart. 317 c. civ. 96 C. civ., art. 317, al. 2 : Quand le parent prtendu est dcd avant la dclaration de naissance de lenfant, lacte de notorit peut tre dlivr en prouvant une runion suffisante de faits au sens de larticle 311-1 . 97 En ce sens, A. DEBET, Linfluence de la Convention europenne des droits de lHomme sur le droit civil , op. cit. note 20, p. 596. 98 C. civ., art. 71, al. 1, par renvoi de lart. 317, al. 1.
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La raison avance tait que l Etat na[vait] aucun intrt ce que la filiation des enfants naturels soit constate ! 99 , ce que Ambroise COLIN qualifiait, dans un article publi en 1902 la Revue trimestrielle de droit civil, de paradoxale 100 . Il y contestait la solution aboutissant ce rsultat illogique et choquant de faire dpendre la manifestation de la vrit de conditions diffrentes suivant la personnalit de ceux qui sont appels en bnficier 101 . Il dfendait la thse selon laquelle la circonstance que la femme dsigne comme la mre de lenfant tait ou ntait pas, lors de son accouchement, engage dans les liens du mariage, ne devrait entraner aucune diffrence dans la thorie des preuves admissibles 102 . Il ne sexpliquait pas pourquoi les raisons avances pour attacher foi, jusqu dmonstration de sa fausset, la dsignation de la mre faite par le dclarant 103 savoir labsence dintrt mentir et lexposition une sanction rpressive en cas de fausse dclaration cessaient dtre bonnes lorsquil sagi[ssai]t de la filiation illgitime 104 . On justifiait la confiance accorde la premire dclaration par la considration que la naissance dans le mariage est [] un fait honorable 105 , que l on ne cherche pas cacher 106 . A linverse, lirrgularit de la situation de la femme qui accouchait en dehors du lien conjugal faisait prsumer le souci de dissimuler ce fait et autorisait ds lors suspecter la dclaration mane dun tiers 107 : on pouvait en effet redouter les dclarations mensongres ou inexactes 108 , rien ntant plus ais altrer, selon dAGUESSEAU, quun acte de naissance puisqu il se dresse par simple dclaration sans garantie de vrit . La preuve 109 de la maternit hors mariage par lacte de naissance [tait donc] dangereuse 110 et devait tre carte. A limage dAmbroise COLIN, nous ne pouvons que nous interroger sur lavantage quaurait pu tirer une personne de sa fausse dclaration. Nuire la rputation de la

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Sance du Conseil dEtat du 26 Brumaire an X. Cit par A. COLIN, De la protection de la descendance illgitime au point de vue de la preuve de la filiation , op. cit. note 18, p. 264. 100 Ibid., p. 263. 101 Ibid., p. 263. 102 Ibid., p. 263. 103 Ibid., p.p. 265-266. 104 Ibid., p. 266. 105 Ibid., p. 266. 106 Ibid., p. 266. 107 BEUDANT, LEREBOURS-PIGEONNIERE et BRETON, cits par A. PONSARD, Sur quelques aspects de lvolution du droit des actes de ltat civil , Mlanges R. SAVATIER, Dalloz, 1965, p. 792. 108 Ibid., p. 792. 109 Ibid., p. 792. 110 Ibid., p. 792.

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mre ? 111 . aurait t l un rsultat bien mince et quon n[aurait gure cherch] atteindre en risquant la peine de la rclusion 112 . En fait, comme le dit si bien lauteur, largumentation tenait du pur sophisme car, dire que la dclaration de laccouchement dune femme marie doit tre prsume exacte parce que cet accouchement est un fait honorable, cest rsoudre la question par la question, puisquil sagit prcisment de savoir si ce fait honorable a bien eu lieu 113 . Que la filiation sinscrive ou non dans une union matrimoniale, la matrialit du fait prouver est la mme 114 . Il sensuit que, logiquement, le mode de preuve doit tre identique. Quant au principe dgalit entre lhomme et la femme, il ne saurait tre pertinent ici : la paternit souffre dun manque dvidence physiologique que la maternit ne connat pas, laccouchement tant visible, contrairement la conception. Cependant, est-ce une raison pour noffrir quune toute petite place la volont (qui sexprimerait travers labsence dobjection de la mre ce quelle soit mentionne dans lacte de naissance de lenfant) dans ltablissement du lien maternel en dehors de lengagement matrimonial, dont le consentement ce dernier constitue un lment permettant de prsumer de la volont dtre mre ? Cest que, au-del dune question dquit entre celle qui a consenti une union dont lune des finalits est la venue denfants et celle qui na pas pris cet engagement, la rgle nonce larticle 311-25 du Code civil semble parfaitement adapte notre socit actuelle. c) Une rgle adapte Des auteurs ont fait valoir les risques, pour lenfant dont la mre nest pas marie, de ltablissement de sa filiation maternelle par la simple dsignation de celle-ci dans son acte de naissance. Nous allons montrer en quoi ces arguments ne sont plus aussi pertinents de nos jours. Dans sa chronique publie en 1963, o il fustige la convention de Bruxelles de 1962 propos de ltablissement de la maternit hors mariage par lindication de la mre dans lacte de naissance, Ren SAVATIER voque les rsultats dune premire tentative de suppression indirecte du droit des mres naturelles garder, en fait, lincognito, et

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A. COLIN, De la protection de la descendance illgitime au point de vue de la preuve de la filiation , op. cit. note 18, p. 267. 112 Ibid., p. 267. 113 Ibid., p. 266. 114 A. DEBET, Linfluence de la Convention europenne des droits de lHomme sur le droit civil , op. cit. note 20, p. 594.

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se dispenser, par l, des charges normales de leur maternit civile 115 : une augmentation importante de la mortalit parmi ces enfants, dont par infanticides, et un accroissement des avortements. Il souligne que si le droit franais retenait la solution contenue dans le texte international, tout dclarant de la naissance ltat civil [pourrait] indiquer la mre naturelle, sans son aveu, et faire ainsi, contre elle, la preuve de ses obligations maternelles 116 . Ce dclarant pouvant tre un amant, un ancien amant, une personne quelconque de lentourage de la femme ou bien encore un fonctionnaire 117 , il semble extrmement grave lauteur que, dans le simple dsir dimiter des pays ayant dautres rflexes sociaux que ceux qui se sont institus en France , on prenne les risques auxquels ladministration franaise avait d exprimentalement renoncer la suite de lenqute de 1834 118 , laquelle avait rvl laccroissement des dcs infantiles. Le professeur SAVATIER considre en effet, lpoque o il crit, que ces risques demeurent, encore quils aient t attnus [] grce aux allocations 119 verses la mre aprs quelle ait volontairement reconnu son enfant, sans que cette aide pcuniaire soit toutefois suffisante viter les infanticides et les avortements. La rgle [], transfrant de la femme intresse au dclarant de ltat civil la libert de rendre ou non sa maternit publique et efficace , ne lui parai[ssai]t [donc] pas opportune 120 . Mais Ren SAVATIER a crit ces lignes au dbut des annes 60, alors que les moyens contraceptifs ntaient pas encore en plein essor (la pilule na t lgalise quen 1967) et que linterruption volontaire de grossesse ntait pas lgalise (elle ne la t quen 1975). Les arguments quil avanait hier pour tayer sa thse nont plus la mme contenance aujourdhui. Premirement, les hypothses de maternit non voulue sont beaucoup plus rares que par le pass. Et pour la minorit qui ne dsire pas assumer lentretien et lducation de lenfant, il existe, ct de lavortement, la possibilit daccoucher dans lanonymat ou de sopposer sa dsignation dans lacte de naissance. Deuximement, mme si la prcarit touche davantage les femmes seules avec un ou plusieurs enfants charge 121 , il en est qui, sans tre maries, vivent avec un homme, lequel est parfois le gniteur, de telle sorte que la venue de lenfant est un projet parental partag. En outre, et bien quil reste des progrs faire en ce domaine, laccs lemploi et des fonctions importantes souvre de plus en plus aux femmes.
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R. SAVATIER, Est-ce possible? , op. cit. note 85, p. 231. Ibid., p. 231. 117 Ibid., p. 231. 118 Ibid., p. 232. 119 Ibid., p. 232. 120 Ibid., p. 232. 121 En 2005, environ une famille sur sept tait compose dune femme seule avec enfant(s).

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Quant aux infanticides, quelques prcisions sur ce phnomne montreront en quoi ladoption de larticle 311-25 nengendrera pas une augmentation de leur nombre 122 . Gnralement, les femmes qui commettent un tel acte sont des femmes qui ont ni leur grossesse, tel point que leur corps ne sest pratiquement pas modifi ou trs peu et que mme les professionnels mdicaux peuvent navoir rien dcel jusqu ce que la gestation parvienne son terme. Cest ce qui explique quelles naient pas eu lide de recourir une interruption volontaire de grossesse : pourquoi interrompre ce qui, pour elles, nexiste pas ? Niant tre enceintes, elles nont pas prpar la venue de lenfant, ni matriellement, ni surtout psychologiquement. Ces femmes nont pas imagin lenfant, elles nont fait aucune projection dans lavenir son sujet et elles ne lont pas inscrit dans lhistoire familiale, dans la gnalogie. La naissance est par consquent inattendue et la parturiente ne songe qu une seule chose : se dbarrasser de ce qui lembarrasse. Aussi agit-elle dans la prcipitation, sans avoir rellement conscience de lacte abominable, aux yeux de la socit, quelle est en train daccomplir. Comment peut-on considrer que, dans de telles circonstances et dans un tel tat desprit, la femme ait en tte les dispositions de larticle 311-25 du Code civil et quelle agisse dans le but dchapper leur application. Non seulement elle na pas pris le temps de rflchir, tant dans une espce dtat second, mais en plus elle na pas ralis quelle venait daccoucher et que ce quelle voyait tait un enfant, son enfant. Lorsquune femme a conscience de sa grossesse et quelle ne souhaite pas tre mre, elle va plutt opter soit pour un avortement, soit pour un accouchement sous X. Linfanticide nest jamais prmdit. Plus rcemment, on a invoqu lintrt de lenfant, par hypothse non issu dun couple mari, ce que ltablissement de sa filiation maternelle ne rsulte pas de la dsignation de sa mre dans lacte de naissance. Cet argument consistait prtendre quen labsence de lien juridiquement tabli, un enfant est plus aisment adoptable. Il en rsulte que faciliter cet tablissement se rvlerait plus nuisible quutile. La crainte dempcher des adoptions est illusoire, puisque les enfants dont la filiation est tablie peuvent tre adopts dans les conditions dictes aux articles 347 et suivants du Code civil. En outre, ce nest pas sur un enlvement denfant fait dans des circonstances o la femme nest gure en tat de prendre des dcisions claires que doit se construire un droit de ladoption : il faut un vrai consentement, que celui-ci soit exprim travers le silence sur lidentit des parents ou travers un consentement ladoption en bonne forme si la filiation a t tablie 123 , Ltablissement lgal de la filiation maternelle par simple dsignation de la mre, dans lacte de naissance, est donc adapt aux ralits de notre temps . La solution

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On recense une cinquantaine dinfanticides par an en France. Il existe cependant un chiffre noir. P. MURAT, Lgalit des filiations lgitime et naturelle quant leur mode dtablissement : jusquo aller ? , Dr. fam., 1998, chron. 14, p. 8.

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sest impose progressivement, au terme dun long cheminement durant lequel le rle de la reconnaissance a subi une dcroissance progressive.

Section II : Le rle dcroissant de la reconnaissance


Autrefois mode principal dtablissement de la filiation ds lors que les parents de lenfant ntaient pas maris, la reconnaissance, dans sa forme officielle, ntait pas toujours ncessaire pour que le lien maternel soit tabli ( I). Son domaine a certes t tendu par lordonnance du 4 juillet 2005, puisquelle est dsormais applicable la maternit sinscrivant dans une union matrimoniale, mais elle ne constitue plus quun mode subsidiaire dtablissement de la filiation maternelle ( II).

I Hier : la place rsiduelle de la reconnaissance


tel-00318797, version 1 - 5 Sep 2008 Lobligation, pour la mre non marie, deffectuer une reconnaissance, connaissait des exceptions que lon peut distinguer en deux groupes. Il y avait dune part les exceptions qui admettaient des quivalents la reconnaissance (A). Il existait, dautre part, des cas o la filiation maternelle tait tablie sans recours une reconnaissance ni aucun de ses quivalents, alors mme que la mre ntait pas engage avec le gniteur de lenfant dans des liens conjugaux (B). A) Un rle relatif Avant ladoption de larticle 311-25 du Code civil, la reconnaissance figurait dans les textes en tant que mode principal dtablissement de la maternit hors mariage. Ctait mme le seul que le code de 1804 avait expressment institu. Cest la jurisprudence qui, la premire, largit les moyens dtablissement. Elle fut suivie par le lgislateur qui, en 1972, donna une porte nouvelle lacte de naissance corrobor par la possession dtat (1), politique que la doctrine sempressa de relayer par des interprtations possibles de larticle 337 du Code civil, issu de la loi du 3 janvier 1972 (2). 1 Ltablissement de la maternit hors mariage en labsence dune reconnaissance formelle

Au tout dbut, les textes exigeaient une reconnaissance pour que le lien maternel ne sinscrivant pas dans une union conjugale puisse tre tabli. Cependant, la rdaction maladroite de larticle 336 du Code civil, aux termes duquel la reconnaissance du pre, sans lindication et laveu de la mre, na deffet qu

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lgard du pre , conduisit la Cour de cassation 124 dclarer, par une interprtation a contrario, que la reconnaissance du pre avec indication du nom et aveu de la mre tablit le lien de filiation lgard de celle-ci. Par temprament au principe de lindpendance des reconnaissances, celle effectue par un seul des parents, savoir le pre, pouvait avoir des effets sur le lien maternel. Certes, lacte devait mentionner le nom de la mre et tre corrobor par laveu exprs ou tacite de celle-ci. Mais il nen demeurait pas moins que la maternit tait tablie sans quune reconnaissance formelle soit ncessaire. Laveu de la mre pouvait tout aussi bien rsulter dune possession dtat que dune reconnaissance nulle parce quen la forme dune simple lettre au lieu dun acte authentique. Consacre par la Chambre civile, le 25 juin 1877, la jurisprudence sur linterprtation a contrario de larticle 336 perdit la majeure partie de son utilit avec ladoption de la loi du 3 janvier 1972, dont tait issu larticle 337 du Code civil, dans sa rdaction antrieure lordonnance de 2005. Larticle 337 du Code civil disposait : lacte de naissance portant lindication de la mre vaut reconnaissance, lorsquil est corrobor par la possession dtat . Il ne dclarait pas que la maternit tait tablie, mais seulement que le concours des deux conditions nonces quivalait une reconnaissance, laquelle tablissait la filiation maternelle. La reconnaissance conservait donc son rle principal : quelque part, ctait toujours une reconnaissance qui tait exige. Seulement, la loi prvoyait un quivalent. Pour justifier cette rgle, on expliquait quil arrivait frquemment que la mre, sachant son nom inscrit dans lacte de naissance et ignorant quil faille malgr tout une reconnaissance, croie sa maternit tablie. Et ce nest que beaucoup plus tard, bien souvent son dcs, lorsque lenfant venait se prsenter en tant quhritier rservataire afin de recueillir la succession, que lon dcouvrait labsence de lien lgal entre la femme et celui quelle avait lev. Le lgislateur a voulu remdier cette situation en faisant du concours de lacte de naissance mentionnant le nom de la mre et de la possession dtat un quivalent de la reconnaissance maternelle, la maternit de la femme vise tant alors fort probable. En cela, le ralisme du droit rejoignait la croyance populaire. Sil tait exig une possession dtat, condition supplmentaire par rapport ce que prvoyait alors larticle 319 du Code civil pour la maternit sinscrivant dans lunion matrimoniale 125 , ctait, aux dires de certains, parce que lindication du nom de la femme ayant accouch ne provenant pas delle-mme mais dun tiers126 , cette indication ne pouvait simposer elle que si elle lavait implicitement ratifie par son comportement envers lenfant.
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Cass., civ., 25 juin 1877, Lambert contre Ferlet : H. CAPITANT, Y. LEQUETTE et F. TERRE, Les grands arrts de la jurisprudence civile : Tome 1 , Dalloz, 2000, p. p. 239-245. 125 C. civ., art. 319 (L. n72-3 du 3 janv. 1972) : La filiation des enfant lgitimes se prouve par les actes de naissance inscrits sur les registres de ltat civil . 126 Cf. c. civ., art. 56, al. 1 et art. 57, al. 1.

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Rapidement est apparue la question de savoir si le lgislateur, en adoptant larticle 337, navait pas souhait attribuer la primaut lacte de naissance, la doctrine offrant alors diverses interprtations quelle renouvela avec ladoption de la loi de 1982 introduisant la possession dtat parmi les modes autonomes dtablissement du lien maternel en dehors de lunion conjugale. 2 La faveur pour lacte de naissance

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Plusieurs auteurs, limage de RAYNAUD, se sont interrogs sur lquilibre des forces en prsence, cest--dire lacte de naissance indiquant le nom de la mre et la possession dtat, au sein de larticle 337 : Suivant que lon veut minimiser la rforme ou lui donner une plus grande ampleur, on donnera le rle essentiel lacte de naissance ou la possession dtat 127 . Quoiquil en soit, ce texte tait, malgr le rle dvolu la possession dtat, le signe dun affaiblissement du principe classique selon lequel la filiation naturelle ne se prouv[ait] pas par lacte de naissance 128 . Le dbat reut un intrt renouvel avec ladoption de la loi du 25 juin 1982 qui ft de la possession dtat un mode de preuve extrajudiciaire se suffisant lui-mme pour tablir lgalement la filiation maternelle hors union conjugale 129 . La possession dtat ayant acquis son autonomie, il a t suggr de nouvelles interprtations de larticle 337 davantage axes sur lacte de naissance. CARBONNIER prsentait deux lectures successives. La premire tait que foi provisoire [tait] due au titre, en attendant que la possession dtat peu peu soit constitue 130 . La seconde tait que lacte de naissance [valait] reconnaissance lui seul, la possession dtat ntant plus requise que pour prouver lidentit du rclamant avec lenfant mentionn dans lacte 131 . Ainsi, larticle 337 ancien conservait une utilit, malgr la rforme intervenue en 1982. La mention du nom de la mre dans lacte de naissance pouvait galement prsenter lavantage de rendre convaincante la possession dtat en partant dun acte officiel.

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P. RAYNAUD, Lacte de naissance de lenfant naturel , Mlanges G. MARTY, Universit des sciences sociales de Toulouse, 1978, p. 911. 128 P. MURAT, Lgalit des filiations lgitime et naturelle quant leur mode dtablissement : jusquo aller ? , op. cit. note 123, p. 5. 129 C. civ., art. 334-8, al. 2 (L. n82-536 du 25 juin 1982) : La filiation naturelle peut aussi se trouver lgalement tablie par la possession dtat [] . 130 J. CARBONNIER, Droit civil : La famille , PUF, 1997, n316. 131 Ibid., n316.

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Dans un rapport publi en 1998 132 , Irne THERY proposait une nouvelle formulation de larticle 337 : Lacte de naissance portant lindication du nom de la mre vaut reconnaissance moins quil ne soit pas corrobor par la possession dtat 133 , ce qui induisait un renversement de la charge de la preuve. La commission prside par Franoise DEKEUWER-DEFOSSEZ a prfr supprimer toute rfrence la possession dtat 134 , lacte de naissance, comme la possession dtat, pris isolment, suffisant parfois ltablissement de la maternit sans quil y ait de lien matrimonial entre les parents biologiques. B) Un rle inexistant Ds 1972, la reconnaissance tait inutile lorsque la parturiente tait marie ou lavait t, et quil savrait que lenfant avait t conu au cours dune relation sexuelle avec un autre homme que le mari (2). Elle le devint galement, partir de 1982, lorsque lenfant avait (et a 135 ) une possession dtat lgard de la femme dsirant tablir sa maternit (1). 1 Ltablissement de la maternit hors mariage par la possession dtat

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Bien que ne figurant qu titre secondaire, puisque venant aprs la reconnaissance 136 , la loi du 25 juin 1982 instaura, dans le Code civil, la possession dtat comme mode dtablissement de la maternit hors mariage. Il ressortait de la nouvelle rdaction de larticle 334-8 quil ntait plus question de prvoir un quelconque quivalent la reconnaissance. La possession dtat ne valait pas reconnaissance mais tablissait et tablit toujours, condition toutefois quelle ait t constate par un acte de notorit 137 ou par un jugement 138 la filiation. En ralit, les juges considraient, lorsque le Code Napolon fut adopt, que le lien avec la mre non marie pouvait, comme pour lpouse, tre tabli grce la possession dtat. Mais la jurisprudence connut un revirement le 17 fvrier 1851 139 : la possession
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I. THERY, Couple, filiation et parent aujourdhui: Le droit face aux mutations de la famille et de la vie prive , rapp. la ministre de lEmploi et de la Solidarit et au Garde des Sceaux, Ed. Odile Jacob/La Documentation franaise, 1998. 133 Ibid., p. 174. 134 F. DEKEUWER-DEFOSSEZ, Rnover le droit de la famille : propositions pour un droit adapt aux ralits et aux aspirations de notre temps , rapp., op. cit. note 91, p. 210. 135 Cf. c. civ., art. 317. 136 Lart. 334-8 c. civ., tel que modifi par la L. n82-536 du 25 juin 1982, disposait en son al. 1er : la filiation naturelle est lgalement tablie par reconnaissance volontaire , puis nonait seulement en son alina second que la filiation naturelle peut aussi se trouver lgalement tablie par la possession dtat [] . 137 C. civ., art. 317. 138 C. civ., art. 330. 139 Cass., civ., 17 fv. 1851, D., 1851, jurisp., p. 115.

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dtat ne pouvait plus bnficier la maternit hors mariage, solution qui obtint le ralliement quasi-unanime de la doctrine de lpoque, malgr quelques voix contraires dont celles de PORTALIS et de DEMOLOMBE qui avancrent largument selon lequel on na pas prouver ce que lon possde. Cinquante ans plus tard, Ambroise COLIN nous faisait part de son tonnement face une lgislation qui admet la valeur probatoire 140 dun aveu fait une fois pour toutes 141 dans des conditions pouvant le rendre suspect de complaisance ou de calcul 142 , savoir la reconnaissance, et rprouve celle de l aveu rpt [et] permanent 143 que constitue la possession dtat. Certes les magistrats, puis la loi du 15 juillet 1955, firent de la possession dtat une preuve contentieuse du lien maternel hors mariage. Et des auteurs, tels Jean-Luc AUBERT, Jacques MASSIP, Georges MORIN 144 et Ren SAVATIER 145 invoqurent lesprit et le texte de la rforme de 1972, octroyant une trs large place la possession dtat, pour soutenir que cette dernire suffisait ltablissement de la filiation en dehors de lunion matrimoniale 146 . Mais la jurisprudence des premiers temps persvrait dans la voie quelle avait prcdemment emprunte, rejetant fermement lide que la possession dtat pt suffire tablir la filiation en dehors de lunion conjugale 147 .

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A. COLIN, De la protection de la descendance illgitime au point de vue de la preuve de la filiation , op. cit. note 18, p. 269. 141 Ibid., p. 269. 142 Ibid., p. 269. 143 Ibid., p. 269. 144 J-L AUBERT, J. MASSIP et G. MORIN, La rforme de la filiation : Commentaire de la Loi n72-3 du 3 janvier 1972 , Rpertoire du Notariat Defrnois, 1976, p. 65. 145 R. SAVATIER, JCP G, 1976, II-18289, note CA Paris, 6 janv. 1976. 146 En runissant, dans un chapitre commun aux deux filiations et intitul Des prsomptions relatives la filiation , plusieurs articles relatifs la possession dtat, le lgislateur ne signifiait-il pas implicitement que la possession dtat faisait prsumer le lien de filiation, mme en dehors de tout engagement matrimonial ? De mme, en prvoyant que les actions relatives la filiation se prescriv[ai]ent par 30 ans compter du jour o lindividu [] a[vaient] commenc jouir de ltat qui lui [tait] contest , lart. 311-7 nimpliquait-il pas que la possession dtat tablissait aussi bien la maternit en mariage que la maternit hors mariage, et que la preuve qui en dcoulait devenait dfinitive lexpiration du dlai trentenaire ? 147 V. par ex. : CA Aix-en-Provence, 17 juin 1974, aff. Picasso , Defrnois, 1975, jurisp., art. 30918, note R. SAVATIER. Toutefois, il est permis de voir dans deux arrts rendus les 6 janv. (JCP G, 1976, II18289, note R. SAVATIER) et 23 juil. 1976 (non publi), par la CA de Paris, lannonce dune volution puisque, au lieu de rejeter expressment le moyen invoqu selon lequel la possession dtat permettait elle seule dtablir la filiation hors mariage, les magistrats se sont contents de dclarer, ayant pu donner satisfaction au demandeur sur un autre moyen, quil n[tait] pas ncessaire de statuer sur le point de savoir si la possession dtat continue dont [pouvait] se prvaloir [le demandeur tait] de nature prouver sa filiation naturelle .

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Le dtonateur devait venir de la Runion, o le pourcentage des enfants illgitimes grimpait rapidement, passant de 20 % en 1967 33 % treize ans plus tard. Allguant la place de la dfinition de la possession dtat dans les dispositions communes, les juges de Saint Denis, dans laffaire Law-King , conclurent ltablissement du lien hors mariage par une possession dtat continue. Cette solution fut casse par la Cour suprme le 8 mai 1979 148 . Mais la juridiction de renvoi 149 refusa de sincliner. LAssemble plnire, se prononant le 9 juillet 1982 150 sur le second pourvoi form contre la dcision de la Cour dappel de Saint Denis, conclut ltablissement de la filiation par la seule possession dtat. Cette dcision intervenait certes aprs ladoption de la loi du 25 juin 1982, mais elle nen confirmait pas moins une solution dj amorce et que dfendait une partie de la doctrine, dont les hauts magistrats ont repris lun des arguments : Larticle 334-8 qui, dans sa rdaction antrieure la loi du 25 juin 1982, numre seulement les cas dans lesquels lacte juridique de reconnaissance ou les actions contentieuses engages ont pour effet dtablir en droit, directement ou indirectement, le lien de filiation naturelle, ne fait pas obstacle la constatation, en vertu de larticle 311-3, de la possession dtat denfant naturel fonde sur des lments de pur fait, do rsulte une prsomption lgale commune aux filiations lgitime et naturelle institue par les articles 311-1 et 311-2 151 . La possession dtat, lment associ dans larticle 337 ancien du Code civil, est devenue mode autonome dtablissement de la filiation maternelle hors mariage. Lautre lment du texte, savoir lacte de naissance, pouvait galement, lui seul, tablir ce lien, mais seulement dans des hypothses bien dtermines. 2 Ltablissement de la maternit par lacte de naissance en prsence dune union matrimoniale

Il existait deux situations dans lesquelles la maternit se retrouvait tablie par le seul acte de naissance mentionnant le nom de la mre, sans que celle-ci soit lgalement unie au gniteur : ctait lorsque la contestation de la paternit de lpoux tait favorablement accueillie par les magistrats et quand la prsomption de paternit tait a priori carte par la loi, du moins dans le cas vis larticle 313 alina 1er du Code civil.

Cass., civ. 1re, 8 mai 1979, D., 1979, jurisp., p. 477, note D. HUET-WEILLER. 149 CA Saint Denis, 4 juil. 1980, D., 1981, jurisp., p. 58. 150 Cass., Ass. pln., 9 juil. 1982, aff. Law King . H. CAPITANT, Y. LEQUETTE et F. TERRE, Les grands arrts de la jurisprudence civile : Tome 1 , op. cit. note 124, p. 235. 151 Ibid., p. 235.

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Nous savons que, ds lorigine, il tait admis que lacte de naissance suffisait tablir la maternit en mariage 152 . Or, lorsquun dsaveu exerc par le mari ou une action en contestation de sa paternit aboutissait un constat judiciaire de sa non paternit, il tait admis que la filiation maternelle ntait nullement remise en cause 153 . Si, bien souvent, il existait une possession dtat lgard de la mre, il nempche que le lien juridique entre elle et lenfant demeurait mme en labsence de possession dtat, autrement dit dans un cas o la filiation navait t tablie que par le titre. Ainsi la maternit pouvait-elle tre lgalement tablie par le seul acte de naissance, alors que la mre ntait pas marie au gniteur. La non application de la prsomption de paternit, lorsque lenfant avait t conu en priode de sparation lgale 154 , entranait la mme consquence puisque larticle 313-2 alina 1er155 prvoyait alors que la filiation de lenfant [tait] tablie lgard de la mre comme sil y avait eu dsaveu admis en justice et que les textes ne distinguaient pas selon que lenfant avait ou non la possession dtat lgard de sa mre. En revanche, le rle exact de lacte de naissance tait discutable lorsquil tait question de lhypothse vise larticle 313-1 156 du Code civil. Comme pour le cas de la sparation lgale, la filiation de lenfant [tait] tablie lgard de la mre comme sil y avait eu dsaveu admis en justice 157 . Seulement, larticle 313-1 cartait lapplication de la prsomption de paternit quand lenfant, inscrit sans lindication du nom du mari, na[vait] de possession dtat qu lgard de la mre . Ce qui signifie que nous tions soit en prsence dune possession dtat seule, soit en prsence dun acte de naissance indiquant le nom de la mre et corrobor par la possession dtat. Or, ces deux situations correspondaient aux cas o la maternit hors mariage se trouvait tablie, respectivement larticle 334-8 alina 2 rsultant de la rforme de 1982 158 et larticle 337 dans sa version de 1972 159 .
Cf. c. civ., art. 319, dans son ancienne rdaction : La filiation des enfants lgitimes se prouve par les actes de naissance inscrits sur les registres de ltat civil . 153 Cass., civ. 1re, 25 avr. 1984, Bull. Civ., I, n134. La filiation maternelle passait seulement de la qualit de lgitime celle de naturelle . 154 C. civ., art. 313, al. 1 (L. n72-3 du 3 janv. 1972, modifi par lord. n2005-759 du 4 juil. 2005) : En cas de jugement ou mme de demande, soit de divorce, soit de sparation de corps, la prsomption de paternit ne sapplique pas lenfant n plus de trois cents jours aprs lordonnance autorisant les poux rsider sparment, et moins de centre quatre-vingt jours depuis le rejet dfinitif de la demande ou depuis la rconciliation . 155 Tel quil rsultait de la L. n72-3 du 3 janv. 1972, implicitement abrog par lord. n2005-759 du 4 juil. 2005. 156 Art. 313-1 cr par la L. n72-3 du 3 janv. 1972, implicitement abrog par lord. n2005-759 du 4 juil. 2005. 157 Cf. c. civ., art. 313-2, al. 1 (L. n72-3 du 3 janv. 1972) : Lorsque la prsomption de paternit est carte dans les conditions prvues aux articles prcdents, la filiation de lenfant est tablie lgard de la mre comme sil y avait eu dsaveu admis en justice . 158 C. civ., art. 334-8, al. 2 (L. n82-536 du 25 juin 1982).
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Pour que lacte de naissance bnficie dune valeur probatoire autonome, encore fallait-il que larticle 313-1 soit appliqu, comme certains le suggraient alors, lenfant dclar ltat civil sous le seul nom de sa mre et dpourvu de toute possession dtat, cest--dire tant lgard de lpoux qu lgard de sa mre. Dans ce cas uniquement, on pouvait considrer que la filiation maternelle tait tablie par le seul acte de naissance. Quoiquil en soit, ltat du droit aboutissait une solution surprenante, savoir que ltablissement de la maternit tait plus ais lorsque lenfant tait le fruit dun adultre commis par lpouse, que lorsque lenfant tait issu dune femme non mari qui navait donc pas commis dadultre. En posant que la dsignation de la mre, dans lacte de naissance de lenfant, tablit la filiation maternelle, sans diffrencier selon que la parturiente est ou non engage dans les liens du mariage, lordonnance du 4 juillet 2005 a mis fin cette incohrence. tel-00318797, version 1 - 5 Sep 2008

II Aujourdhui : la subsidiarit de la reconnaissance dans ltablissement du lien maternel


Sil ne la pas t en vertu de larticle 311-25 du Code civil (A), le lien de filiation maternelle, quil sinscrive ou non dans un mariage, peut tre tabli au moyen de la reconnaissance (B). A) Un mode dtablissement suppltif lacte de naissance Larticle 316 alina 1er du Code civil dispose : lorsque la filiation nest pas tablie dans les conditions prvues la section I du prsent chapitre, elle peut ltre par une reconnaissance [] de maternit [] . Les conditions prvues la section I du prsent chapitre visent, pour le lien maternel, celles nonces larticle 311-25 du Code civil, savoir la dsignation de la mre dans lacte de naissance de lenfant. En effet, le texte figure dans la section I, intitule De ltablissement de la filiation par leffet de la loi , du mme chapitre que larticle 316 : le deuxime, relatif ltablissement de la filiation . Il faut donc imaginer que la maternit na pas t tablie conformment larticle 311-25, ce qui voque lhypothse o le nom de la mre ne figurerait pas dans lacte ou celle o lacte de naissance ferait dfaut 160 . Sagissant de la premire situation, on peut songer un accouchement sous X. Sans aller jusqu cette extrmit, la parturiente peut avoir simplement choisi de ne pas tre mentionne dans lacte de naissance de lenfant quelle a mis au monde. Cette carence
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C. civ., art. 337 (L. n72-3 du 3 janv. 1972). Lart. 313 c. civ. belge rsout galement ces hypothses par la possibilit de reconnatre lenfant.

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peut aussi tre involontaire, bien que cela devrait tre exceptionnel au regard de la gestion des services de ltat civil. En ce qui concerne labsence dacte de naissance, il est difficilement envisageable quelle rsulte dune cause autre quaccidentelle, telle la perte de lacte ou bien encore sa disparition dans un incendie, cas qui devraient demeurer trs marginaux. Le lgislateur a pos, larticle 316 du Code civil, une rgle de prcaution qui permettra de remdier une carence dans les registres de ltat civil ou, pour la mre, de revenir sur sa dcision. Le rgime applicable la reconnaissance maternelle est le mme que celui qui rgit la reconnaissance effectue par un homme non mari la mre de lenfant. Ainsi, la reconnaissance peut intervenir avant ou aprs la naissance 161 , et mme aprs le dcs de lenfant. Elle peut tre faite dans lacte de naissance 162 ou par acte spar qui sera inscrit sur les registres de ltat civil 163 , la seule condition tant lauthenticit de lacte164 . Elle doit tre faite devant une autorit officielle, gnralement lofficier de ltat civil 165 , exceptionnellement les officiers instrumentaires dsigns larticle 59 du Code civil 166 pour le cas particulier dun sjour en mer. La reconnaissance contient les indications prvues larticle 62 du Code civil 167 , cest--dire les prnoms, nom, date de naissance ou, dfaut, ge, lieu de naissance et domicile de lauteur de la reconnaissance , ainsi que les date et lieu de naissance, le sexe et les prnoms de lenfant ou, dfaut, tous renseignements utiles sur la naissance . Enfin, elle doit maner de lintresse et ne produit effet qu son gard 168 . La femme qui reconnat un enfant doit tre celle qui a accouch de ce dernier. A dfaut de quoi, la reconnaissance encourt le risque dune action en contestation 169 qui, selon le cas 170 , pourra tre exerce par tout intress 171 ou uniquement par lenfant, son

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C. civ., art. 316, al. 1. C. civ., art. 316, al. 3. 163 C. civ., art. 62, al. 3. 164 C. civ., art. 316, al. 3. 165 C. civ., art. 316, al. 3. 166 Renvoi de lart. 62, al. 4, c. civ. intressant les voyages maritimes. V. supra, chap. prcdent. 167 C. civ., art. 316, dernier al. 168 C. civ., art. 316, al. 2. 169 C. civ., art. 332, al. 1 : La maternit peut tre conteste en rapportant la preuve que la mre na pas accouch de lenfant . 170 Selon quil existe ou non une possession dtat conforme au titre. V. infra, deuxime partie, titre II, chap. I : La filiation charnelle : une action en contestation limite. 171 C. civ., art. 334 : A dfaut de possession dtat conforme au titre, laction en contestation peut tre engage par toute personne qui y a intrt [] .

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pre ou celle qui se prtend la mre vritable 172 . Le Parquet lui-mme pourra agir si des indices tirs des actes eux-mmes rendent [la filiation] invraisemblable ou en cas de fraude la loi 173 . Cette dernire expression est de nature donner au ministre public un pouvoir daction plus large que celui que lui reconnaissait larticle 339 alina 2, tel quil rsultait de la loi du 5 juillet 1996, puisque ntait vise que la reconnaissance effectue en fraude des rgles rgissant ladoption . Dsormais, sont notamment concernes la supposition et la substitution denfants : il y a supposition denfant lorsque la femme, auteur de la reconnaissance, a simul un accouchement et fait passer pour sien un enfant quelle a en ralit recueilli ; il y a substitution denfants lorsque, lauteur de la reconnaissance ayant accouch la mme poque quune autre femme, son vritable enfant est volontairement 174 attribu lautre, et rciproquement. Le procureur de la Rpublique peut galement intervenir en invoquant une fraude la lgislation sur ladoption si la reconnaissance fait suite une convention de maternit pour autrui, ralise ltranger ou en France, en violation du droit franais qui interdit formellement de telles pratiques. Linterdit vaut aussi bien pour une femme non marie que pour celle qui se serait engage dans les liens du mariage, dautant que cette dernire bnficie galement de la possibilit de reconnatre son enfant. B) Un mode dtablissement commun Lnonc de larticle 316 alina 1er est assez vague, en ce quil ne prcise pas si la possibilit de reconnaissance de maternit concerne uniquement la maternit existant en dehors de tout lien conjugal ou si lexpression englobe galement la maternit dune femme marie. Or, le doute est permis si lon considre que, historiquement, la reconnaissance na jamais t un mode dtablissement du lien maternel sinscrivant dans un mariage. Devant la conscration dune telle nouveaut, comment ne pas lgitimement sattendre ce quil soit expressment indiqu que la rgle de larticle 316 est applicable la maternit hors mariage comme la maternit en mariage ? En outre, on observe que la lgislation franaise est rarement loigne de celle des Etats voisins, en particulier la Belgique, dont le Code civil tait auparavant commun au notre. Or, si lon se rfre larticle 313 du code belge, on constate que seule la mre non marie avec le pre de lenfant peut reconnatre ce dernier lorsque son nom nest pas mentionn dans lacte de naissance ou lorsque cet acte fait dfaut.

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C. civ., art. 333, al. 1er : Lorsque la possession dtat est conforme au titre, seuls peuvent agir lenfant, lun de ses pre et mre ou celui qui se prtend le parent vritable. [] . 173 C. civ., art. 336 : La filiation lgalement tablie peut tre conteste par le ministre public si des indices tirs des actes eux-mmes la rendent invraisemblable ou en cas de fraude la loi . 174 Lattribution involontaire ne peut tre considre comme constitutive dune fraude.

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Cependant, dautres arguments, plus nombreux et mieux en accord avec la rforme de 2005 et son esprit, militent en faveur de lapplication indiffrencie de larticle 316 lorsquil est question de la filiation maternelle 175 . Premirement, lun des objectifs des rdacteurs de lordonnance du 4 juillet 2005 tait lunification, au maximum, des rgles relatives la filiation 176 . Il ne sest donc pas agi dtablir une nouvelle hirarchie entre les maternits en mariage et hors mariage, au profit cette fois-ci de la seconde. Deuximement, si labsence de prcision peut soulever le doute, elle sert davantage la thse de luniformit des modes dtablissement : l o la loi ne distingue pas, il ny a pas lieu de distinguer . Dailleurs la modification, par lordonnance, de lintitul de la section III du chapitre II du titre II du Livre premier va dans ce sens, puisquelle consiste en lamputation des termes dun enfant naturel , pour donner De lacte de reconnaissance . Et les dispositions figurant dans cette section ont subi le mme sort 177 . Enfin laction en revendication denfant lgitime , qui figurait larticle 328 du Code civil et qui permettait une pouse dtablir sa maternit lgard dun enfant dans le cas o celle-ci ne laurait pas t par lacte de naissance ou la possession dtat, a aujourdhui disparu des textes. Ceci implique que, si lon refuse cette femme le bnfice de larticle 316, elle ne pourra pas rectifier delle-mme la situation, alors que les hypothses prcdemment envisages de non tablissement du lien maternel dans les conditions de larticle 311-25 du Code civil peuvent, comme une femme clibataire, la concerner.

La plupart des auteurs se prononcent en faveur de cette solution, not. P. SALVAGE-GEREST, La reconnaissance denfant, ou de quelques surprises rserves par lordonnance du 4 juillet 2005 , Dr. fam., 2006, t. 4, p. 13 : La reconnaissance [] peut tre utilise par les mres, maries ou non ; et p. 14 : Il sera dsormais possible la mre marie [] de reconnatre elle aussi son enfant [] . 176 La filiation sur ordonnance , RJPF, 2005, 3/39, brves : En vertu de la loi dhabilitation du 9 dcembre 2004, le gouvernement est autoris [] modifier par ordonnance les dispositions du Code civil relatives la filiation afin de tirer les consquences de lgalit de statut entre les enfants, quelles que soient les conditions de leur naissance [] . F. GRANET-LAMBRECHTS, Propos introductifs , dossier Le nouveau droit de la filiation, AJFam., 2005, p. 425 : Parmi les objectifs numrs dans larticle 4 de la L. n2004-1343 du 9 dc. 2004, figurait : unifier les conditions de ltablissement de la filiation maternelle. [] Dans son ensemble, lordonnance du 4 juillet 2005 a t labore dans un souci [] dharmonisation des rgles de fond concernant ltablissement [] de la filiation des enfants ns dans le mariage ou hors mariage . A-M LEROYER et J. ROCHFELD, Lgislation franaise : ordonnance du 4 juillet 2005 portant rforme de la filiation, RTDciv., 2005, p. 837 : Lesprit de la rforme repose sur deux objectifs principaux [dont celui d] unifier le droit de la filiation pour parfaire lgalit entre les enfants [] . 177 Cf. c. civ., art. 62, al. 1er, qui prvoit dsormais que lacte de reconnaissance nonce les prnoms, nom, date de naissance ou, dfaut, ge, lieu de naissance et domicile de lauteur de la reconnaissance , au lieu de : lacte de reconnaissance dun enfant naturel nonce [] , comme ctait le cas dans son ancienne version.

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Bien videmment, si celle dont la maternit nest pas tablie est unie au pre par un lien matrimonial, il va se poser invitablement la question de ltablissement de la filiation paternelle qui, normalement, rsulte de lapplication de la prsomption de paternit dans les conditions nonces aux articles 312 et suivants du Code civil. Tant que lon ignore qui est la mre, on ne peut pas dterminer si le pre est mari celle-ci. Il faut donc envisager que, dans un premier temps, la prsomption de larticle 312 ne sapplique pas. Quand ensuite la femme reconnat lenfant, on peut imaginer soit lapplication retardement de la prsomption au profit de son poux, soit lexercice de laction en rtablissement des effets de la prsomption de paternit si lon se trouve dans lun des cas viss aux articles 313 alina 1er et 314 du Code civil, lesquels voquent des soucis dans la relation de couple, ce qui peut expliquer que la filiation maternelle nait pas t tablie conformment larticle 311-25 du Code civil. Le problme de ltablissement de la paternit du mari ne devrait dailleurs pas tellement se poser, la non dsignation de la mre dans lacte de naissance impliquant bien souvent que lenfant nest pas issu des uvres de celui-ci. Aussi le vritable pre, non engag dans des liens conjugaux avec la mre, pourra-t-il voir sa paternit tablie en effectuant simplement une reconnaissance. On pourrait voir dans la diminution de la place de la reconnaissance, concernant ltablissement de la filiation maternelle, un recul du rle de la volont. Mais il ne sagit l que dune apparence. Dabord parce que, mme si ce nest qu titre subsidiaire un peu comme une solution de secours la reconnaissance fait toujours partie des modes de preuve du lien maternel, son domaine dapplication ayant dailleurs t tendu la maternit en mariage. Ensuite, parce quune femme nest nullement oblige de faire figurer son nom sur lacte de naissance de lenfant dont elle a accouch. En cela, lacte de naissance traduit galement laspect volontaire de la filiation maternelle. Devenue la norme pour ltablissement volontaire des maternits en et hors mariage, la simple dsignation dans le registre des naissances ne saurait ltre pour la paternit, que celle-ci sinscrive ou non dans une union conjugale. Tenant la nature des choses, la distinction semble irrductible.

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CONCLUSION DU TITRE I
Le droit de la filiation a notamment pour but, lorsquil rgit les modes dtablissement des liens originels, dapprocher au plus prs de la ralit de lengendrement 1 . Grce laccouchement, qui est un vnement visible, la vrit biologique peut tre atteinte demble et lgalit entre enfants quant aux modes dtablissement volontaire de leur filiation maternelle peut tre institue. En revanche, la paternit ne saffiche pas de manire directe. Il est donc ncessaire de recourir des moyens permettant dtablir, dfaut dun lien biologique vritable entre le pre lgal et lenfant, un lien vraisemblable. A cette fin, cest--dire approcher au plus prs de la vrit biologique, le lgislateur va rechercher des lments sur lesquels il va pouvoir se fonder pour reconnatre que tel homme est le pre. En prsence dun mariage avec la mre de lenfant, le droit va pouvoir se baser sur cette union pour instituer une prsomption de paternit lgard de lpoux, dans les limites de la vraisemblance de cette paternit. En labsence dun tel engagement conjugal, il ne peut recourir qu des moyens diffrents. Cest ce qui explique la distinction entre les modes dtablissement volontaire de la filiation paternelle, selon que celle-ci se situe en ou hors union matrimoniale. La maternit se prte[] aisment lunification ; la paternit rsiste[] 2 . Comme lcrit le professeur MURAT, lgalit nimplique pas la symtrie absolue 3 . Aussi nest-il pas condamnable de distinguer entre lhomme et la femme, le processus naturel de procration y invitant. Si le droit peut, sans trop de crainte 4 , sen remettre aux indications de lacte de naissance pour tablir la maternit, il ne peut, en ce qui concerne la paternit, que faire appel des prsomptions ou aveu, ce qui la amen une sous-distinction, cette fois-ci entre les pres, selon quil existe ou non un lien conjugal avec la mre de lenfant. La distinction entre filiation en mariage et filiation hors mariage na donc pas totalement disparu.

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Le droit donne aussi valeur dautres critres, tels la volont et le comportement, qui viennent bien souvent appuyer les liens biologiques. 2 P. MURAT, Lgalit des filiations lgitime et naturelle quant leur mode dtablissement : jusquo aller ? , Dr. fam., 1998, chron. 14, p. 9. 3 P. MURAT, Filiation et vie familiale , Le droit au respect de la vie familiale au sens de la CEDH (dir. F. SUDRE), coll. IEDH, 22-23 mars 2002, Fac. de droit Univ. de Montpellier I, Nmsis/Bruylant, 2002, p. 187. 4 Ibid., p. 187.

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On la retrouve galement lorsquil est question de lenfant issu dun inceste absolu, de mme que dans le domaine de ladoption et de la procration mdicalement assiste. Toutefois, elle ne concerne pas les liens pris isolment, mais leur complmentarit : il est des hypothses o la relation hors mariage nest pas autorise, par le droit, former un couple parental ou est soumise des conditions lgales plus strictes que sil sagissait dune union matrimoniale. Lanalyse des dispositions lgislatives fait ainsi apparatre des distinctions dans la complmentarit des liens de filiation.

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TITRE II LES DISTINCTIONS DANS LA COMPLEMENTARITE DES LIENS DE FILIATION


Les rgles applicables la filiation conduisent parfois une distinction entre les enfants, selon que leurs auteurs sont ou non maritalement unis. Cest ce qui rsulte indirectement de celles concernant la filiation dun enfant issu dun inceste absolu. Dans un tel cas, lenfant ne pourra tablir que lun de ses liens, jamais les deux 1 . Or, il ne peut sagir que de situations dinceste pour lesquelles aucune rgularisation ne peut tre envisage, cest--dire que les auteurs ne sont pas autoriss lgaliser leur union, ils ne peuvent pas bnficier dune dispense 2 . Lenfant vis par linterdiction dtablir le double lien de filiation est par consquent un enfant hors mariage (Chapitre I). Dans le mme ordre dide, avoir un enfant commun, en dehors des voies naturelles, est rendu plus difficile ds lors que le couple prtendant nest pas mari. En effet, ladoption conjointe leur est ferme : le droit nautorise ladoption, en labsence dengagement conjugal, que par une seule personne 3 . Quant la procration mdicalement assiste, il faudra, pour ceux qui nont pas officialis leur union, rpondre des conditions plus strictes 4 . De telle sorte que le mariage tient une place importante parmi les conditions daccs la parentalit commune (Chapitre II). Ltablissement dun double lien de filiation, lorsque celle-ci ne sinscrit pas dans un mariage, se heurte des obstacles qui nexistent pas en prsence dun tel engagement.

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Cf. c. civ., art. 310-2 : Sil existe entre les pre et mre de lenfant un des empchements mariage prvus par les articles 161 et 162 pour cause de parent, la filiation tant tablie lgard de lun, il est interdit dtablir la filiation lgard d lautre par quelque moyen que ce soit . 2 Cf. c. civ., art. 161 et suiv. 3 Cf. c. civ., art. 343 et 343-1, al. 1er. 4 Cf. CSP, art. L 2141-2, dernier al. : Lhomme et la femme formant le couple doivent tre [] maris ou en mesure dapporter la preuve dune vie commune dau moins deux ans [] .

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CHAPITRE I : LETABLISSEMENT INTERDIT DU DOUBLE LIEN DE FILIATION


Larticle 310-2 du Code civil 1 interdit dtablir le double lien de filiation lorsque lenfant est issu de ce que lon appelle un inceste absolu . Il ne sagit nullement dune rgle arbitraire ; au contraire. Cest dailleurs en expliquant son fondement que lon comprendra quil nexiste pas de solution idale pour lenfant (section I). Norme dexception, elle est lorigine de distinctions, en ce quelle ne concerne quune catgorie trs limite denfants et quelle produit des consquences diffrentes pour chacun de ses gniteurs (section II). tel-00318797, version 1 - 5 Sep 2008

Section I : Le fondement de linterdiction dtablir une filiation incestueuse


Pour quelle(s) raison(s) lenfant dont les parents sont empchs de se marier, par des dispositions particulires du Code civil 2 , ne peut-il obtenir ltablissement que dun lien de filiation ? De multiples justifications, toutes lies au tabou de linceste, sont avances par la doctrine. Linterdit dict larticle 310-2 du Code civil serait la consquence du fait que les relations charnelles entre individus partageant un lien de parent ou dalliance ont toujours t un sujet tabou ( I). Mais le vritable motif rside dans la dfinition mme du mot tabou : linterdiction dtablir la filiation dans ses deux liens est un lment du tabou de linceste. En effet, un tabou est ce qui est interdit et doit demeurer dans le silence et lignorance, ce qui est le cas de la filiation incestueuse vise larticle 310-2 du Code civil sans tre dnomme ( II).

I Linterdit en tant que consquence du tabou de linceste


Puisque linceste constitue un tabou, il sagirait, en nautorisant pas ltablissement du double lien de filiation, de prserver lintrt de lenfant et lordre public (A). La rgle de larticle 310-2 du Code civil est davantage le signe quun lien ne peut lgalement exister sans acceptation sociale (B).
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C. civ., art. 310-2 : Sil existe entre les pre et mre de lenfant un des empchements mariage prvus par les articles 161 et 162 pour cause de parent, la filiation tant dj tablie lgard de lun, il est interdit dtablir la filiation lgard de lautre par quelque moyen que ce soit . 2 A savoir les art. 161 (pour cause de parent) et 162. V. infra.

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A) Entre intrt de lenfant et ordre public Plusieurs arguments sont avancs afin de justifier linterdiction dtablir une filiation incestueuse en prsence dincestes particulirement graves. Il est certain que lobjectif essentiel du lgislateur nest nullement de dcourager de pareilles unions, encore moins de sanctionner les enfants qui en natraient. Bien au contraire, de nombreux professionnels invoquent lintrt de lenfant ce que lui soit pargne la rvlation officielle des circonstances de sa conception, circonstances quil serait prfrable, dans la mesure du possible, de taire : Son intrt nest pas de voir rvles les conditions de sa conception 3 . Certes, linterdit institu larticle 310-2 prjudicie lenfant dans la mesure o, le privant de lun de ses deux liens de filiation, il le prive des consquences personnelles et patrimoniales qui y sont attaches. Mais il le protge aussi, tant lenfant issu de linceste risque de ptir de la reconnaissance officielle de la violation, par ses auteurs, dun tabou aussi fortement ancr dans le symbolique 4 . En effet, faire apparatre le caractre incestueux de la filiation ne servirait point les intrts de lenfant mais le marquerait publiquement dune tare quil est prfrable de lui pargner 5 . La spcificit en droit dont il fait lobjet serait ainsi la meilleure garantie de son intgration en fait : la socit ignorant lorigine incestueuse de lenfant, ce dernier ne subirait pas de rprobation sociale. La restriction au libre tablissement de la filiation serait donc dicte par la volont de prserver lenfant 6 . Le secret de linceste serait, au moins pour partie, un secret de protection 7 . En outre, linterdiction ne serait pas contraire au principe dgalit des filiations, ce principe signifiant, daprs Jean FOYER notamment, non pas lgalit daccs la filiation, mais lgalit des avantages lis ltablissement dune filiation. Certains jugent le voile dress autour des origines de lenfant comme indispensable, non seulement pour ce dernier, mais galement pour la socit 8 . Il sagirait dabord de prvenir un trouble social en assurant le respect du principe gnalogique. En effet, ltablissement de la filiation dans ses deux lignes perturberait profondment les structures de la parent, lordre familial fond sur des rapports interindividuels clairement dtermins, en ce que lenfant serait alors rattach chacun
B. RENAUD, Anonymat, un mal ncessaire , JCP N, 2000, p. 919. D. FENOUILLET, Ladoption de lenfant incestueux par le demi-frre de sa mre, ou comment lintrt prtendu de lenfant tient lieu de seule rgle de droit , Dr. fam., 2003, chron. 29, p. 5. 5 J. FOYER, Rapport fait au nom de la commission des lois constitutionnelles, de la lgislation et de ladministration gnrale de la Rpublique sur le projet de Loi n1624 sur la filiation , Documents, AN, n1926, annexe au PV sance du 18 juin 1971, p. 78. 6 B. RENAUD, op. cit. note 3, p. 919. 7 D. FENOUILLET, Ladoption de lenfant incestueux par le demi-frre de sa mre , op. cit. note 4, p. 5. 8 A. BATTEUR, Linterdit de linceste : Principe fondateur du droit de la famille , RTDciv., 2000, p. 771.
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de ses auteurs par un double lien : la maternit et la paternit doubleraient un lien de grand-parent petit-enfant ou de sur frre ou doncle nice ou de tante neveu. La rgle dicte larticle 310-2 du Code civil aurait ensuite pour fonction de prmunir la socit contre la porte symbolique quaurait un tel tablissement : la fonction symbolique qua linstitution de ltat civil dans le systme juridique fait que la conscration par ltat civil dun lien de filiation incestueux aboutit indirectement une sorte de reconnaissance de lunion sexuelle que le droit interdit directement en fermant aux intresss la voie du mariage 9 . Elle viserait ainsi cacher ce qui demeure une action abominable et odieuse 10 , ce que lon considre comme innommable 11 . Il sagirait de dissimuler un acte rprhensible au regard de la morale 12 . Cest donc au nom de la morale publique que linterdiction aurait t consacre : il a sembl choquant et moralement inadmissible quil puisse tre lgalement tabli quun enfant est issu des relations dun pre et de sa fille ou dun frre et de sa sur 13 . On ne peut, selon Daniel GUTMANN, invoquer la fois lordre public et lintrt de lenfant pour fonder linterdiction dtablir le double lien de filiation dans les cas dinceste les plus graves car ce sont l deux impratifs htrognes 14 , le premier sapprciant in abstracto puisque intressant la socit toute entire 15 , le second ne pouvant tre analys que in concreto : certains enfants nauraient-ils pas intrt venir la succession de leur auteur, quitte pour cela faire apparatre le caractre incestueux de la filiation ? 16 . Ds lors, la question qui se pose est celle de savoir si, par la prohibition touchant ltablissement dune filiation incestueuse, il sagit plus de garantir lenfant contre un rejet social ou de garantir la conservation dune certaine moralit dans notre socit aujourdhui fortement libre. Pour Daniel GUTMANN, la motivation de linterdit rside dans la permenance de modles immuables 17 , de raisons de principe fondamentales 18 qui relveraient de lordre public de direction. Cest aussi lide que partage Andr BRETON, pour qui ce
D. FENOUILLET, note civ. 1re, 6 janv. 2004, Dr. fam., 2004, comm. 16, p. 19. J. FOYER, Rapport [] sur le projet de Loi n1624 sur la filiation , op. cit. note 5, p. 78. 11 A. BATTEUR, Linterdit de linceste , op. cit. note 8, p. 761. 12 Ibid., p. 761. 13 A. BRETON, Lenfant incestueux , Mlanges M. ANCEL, Aspects nouveaux de la pense juridique : Tome I : Etudes de droit priv, de droit public et de droit compar, Pedone, 1975, p. 320. 14 D. GUTMANN, Le sentiment didentit : Etude de droit des personnes et de la famille , LGDJ, 2000, p. 58. 15 Ce qui est dordre public relve d un intrt social essentiel suprieur aux intrts privs , ce qui appelle ncessairement une apprciation objective (M-Th. MEULDERS-KLEIN, Rflexions sur ltat des personnes et lordre public , Mlanges Grard CORNU, Droit civil, procdure, linguistique juridique, PUF, 1994, p. 332). 16 D. GUTMANN, Le sentiment didentit , op. cit. note 14, p. 58. 17 Ibid., p. 58. 18 Ibid., p. 58.
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nest pas spcialement lintrt de lenfant qui est recherch, mais plus la conformit un ordre social tabli, des considrations morales 19 . Surgit alors linterrogation suivante : la question de ltablissement de la filiation ne met-elle pas en jeu, en plus de lordre public, la notion mme de filiation ? Interdire ltablissement de la filiation incestueuse, nest-ce pas le signe que la filiation nexiste pas en dehors dune acceptation sociale ? B) La ncessit dune acceptation sociale La filiation ne se rduit pas lengendrement. De multiples facteurs sont pris en compte par la loi pour quun lien, qui nest pas obligatoirement dordre gntique20 , entre un enfant et un individu, accde au statut de lien lgal, de lien de filiation. Ces facteurs sont intgrs dans le cadre conceptuel du systme politique global dont le souci est moins de consacrer un lien de droit qui serait en parfaite adquation avec les rapports de consanguinit que de dterminer les liens qui mritent ou non dtre socialement reconnus 21 conformment des intrts et des valeurs juges essentielles. Toute rgle de droit, y compris celles intressant la filiation, procde dun jugement de valeur sur ce que la socit doit accepter ou refuser 22 . Cest ce qui explique la varit des rgles de filiation et leur inadquation dlibre au fait gnalogique, mme connu, car elles se fondent non sur un recrutement de fait fait qui est universellement le mme mais sur une investiture de droit, inspire tout la fois de croyances mythiques et religieuses, et dintrt dmographiques, conomiques, politiques, tous plus ou moins troitement lis des impratifs de survie 23 . On en veut pour preuve le sort autrefois rserv aux enfants issus dun adultre (1) et, plus gnralement, aux enfants hors mariage (2). 1 Lacceptation progressive de lenfant dit adultrin

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Pendant des sicles, ltablissement de la filiation adultrine a t interdit non pas tellement en raison de lignorance relative de la ralit biologique laquelle offrait dailleurs une plasticit commode au modelage du donn naturel par des rgles sociales dlibrment inspires dautres objectifs, dordre conomique, politique,
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A. BRETON, Lenfant incestueux , op. cit. note 13, p. 320. Cf. ltablissement de la filiation au moyen de la possession dtat constate dans un acte de notorit ou un jugement (respectivement art. 310-1 et 330 c. civ.). 21 M-Th. MEULDERS-KLEIN, La personne, la famille et le droit : 1968-1998 : Trois dcennies de mutations en Occident , Bruylant/LGDJ, 1999, p. 210. 22 D. FENOUILLET, Ladoption de lenfant incestueux par le demi-frre de sa mre , op. cit. note 4, p. 7. 23 -Th. MEULDERS-KLEIN, La personne, la famille et le droit , op. cit. note 21, p. 161.

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religieux ou moral, y compris dans les socits laques occidentales 24 mais davantage dans un but de protection de la famille fonde sur le mariage : il sagissait de ne pas faire apparatre au grand jour que la foi conjugale, et donc linstitution du mariage, pilier de la socit, navait pas t respecte. Ce silence tait confort par ltendue du domaine dapplication de la prsomption de paternit du mari qui permettait de parer au cas o lpouse affichait des enfants dont, en ralit, lpoux ntait pas le gniteur : ces enfants taient rattachs au mari, mme si les circonstances rvlaient quils avaient t conus par un autre homme 25 . Et pour les cas o les dispositions lgales ne permettaient pas de se retrancher derrire un mensonge, autrement dit de rattacher les enfants lunion bafoue, le lgislateur nautorisait pas ltablissement du lien juridique envers lauteur adultre. Ainsi, la morale tait sauve. Le regard port sur ladultre et surtout sur le fruit de ces relations a par la suite volu, de telle sorte quaujourdhui la socit accepte de reconnatre ce phnomne : la filiation peut tre tablie sans limite 26 , lenfant ne subit plus de restrictions successorales 27 , et mme la cause de la libralit dont lauteur entend maintenir la relation adultre quil entretient avec le bnficiaire [] nest pas contraire aux bonnes murs 28 . Cest aussi la rprobation morale et sociale, dont la procration en dehors de lengagement conjugal a longtemps t lobjet, qui explique que la preuve de la filiation hors mariage tait autrefois soumise une rglementation restrictive, tandis que la preuve de la filiation en mariage tait largement ouverte. A partir du moment o la conception dun enfant en dehors du lien matrimonial a t progressivement mieux perue, la loi a progressivement autoris la recherche en justice du gniteur, ou du moins de celui qui tait vraisemblablement le gniteur. 2 Lacceptation progressive de lenfant dit naturel

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Encore au dbut du XXme sicle, les relations charnelles sans le support de lengagement conjugal taient blmes. Et rien ntait pire, pour une femme non marie, que de tomber enceinte. Nombre dunions ont t clbres dans la prcipitation dans le seul but de parer au scandale. Et combien denfants ns terme sont passs pour des prmaturs aux yeux des tiers, parfois mme de la famille, afin dviter la rprobation ?

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Ibid., p. 210. Cf. supra titre I, chap. I, section I, I, A), 2. 26 L. n72-3 du 3 janv. 1972. 27 L. n2001-1135 du 3 dc. 2001. 28 Cass., civ. 1re, 3 fv. 1999, Bull. Civ., I, n43.

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A mesure que les relations hors mariage ont t mieux acceptes par la socit et quelles ont pu se dvelopper avec plus de srnit, le lgislateur a admis ltablissement forc de la paternit. Au dpart, seule la reconnaissance tait admise. Quelques exceptions sont ensuite apparues : les cas denlvement et de viol. Puis ce ft la loi de 1912 qui marqua le dbut de rformes lgislatives au terme desquelles laction en recherche de paternit est devenue par principe autorise, et non plus exceptionnellement. Paralllement, les enfants ns hors mariage se sont vus reconnatre plus de droits, au point que, aujourdhui, ils sont identiques ceux des enfants issus dune union matrimoniale. Mais condition, bien sr, que leur filiation soit tablie. Or, pour quune filiation puisse tre tablie, il faut que la socit ladmette : cest justement l que rside le problme des enfants conus grce la commission dun inceste absolu. Ce problme nest pas prs dtre rsorb car, en ce qui concerne linceste, les considrations sont diffrentes : linceste est un des tabous fondateurs de notre socit 29 , sa prohibition est au fondement mme de notre civilisation 30 , cest un commandement fondateur de toute vie sociale 31 , qu il ne parat ni opportun ni souhaitable , aux yeux du Conseil dtat, de remettre en cause [] pour un nombre de situations finalement trs retreint 32 .

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II Linterdit en tant qulment du tabou de linceste


Tabou vient du mot polynsien tapu , que lon traduit par interdit , sacr . En tant que nom commun, il dsigne un systme dinterdictions de caractre relatif appliques ce qui est considr comme sacr (et interdit) ou impur 33 . Il est aussi utilis comme adjectif : ce qui est marqu dun tabou est frapp dinterdit, social et moral 34 , et prsente un caractre sacr. Le terme dsigne enfin ce sur quoi on fait silence par crainte, pudeur 35 , ce dont on ne doit pas parler 36 . Il ne fait aucun doute que les relations incestueuses, particulirement lorsquil sagit dun inceste absolu, constituent un tabou. Tout est orchestr, dans les faits comme dans la loi, pour que le silence soit conserv leur sujet. On a limpression de quelque chose
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Conseil dEtat, Statut et Protection de lEnfant , rapp. au Premier Ministre, La Documentation franaise, 1991, p. 85. 30 D. GUTMANN, Le sentiment didentit , op. cit. note 14, p. 54. 31 A. BATTEUR, Linterdit de linceste , op. cit. note 8, p. 773. 32 Conseil dEtat, rapp. prc., p. 85. 33 Le Robert : Dictionnaire daujourdhui. 34 Petit Larousse illustr. 35 Le Robert : Dictionnaire daujourdhui. 36 Dictionnaire Hachette encyclopdique illustr.

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de malsain, d impur . Ds lors quil est question de rapports incestueux, un malaise se ressent, une certaine pudeur sinstalle. Enfin, ces rapports sont frapps dinterdit : leur officialisation est prohibe. Linterdiction inscrite larticle 310-2 du Code civil participe du tabou de linceste en ce quelle permet la commission de ce dernier de demeurer secrte, de ne pas tre rvle au grand jour. Surtout, elle empche que linceste soit reconnu par la socit par le biais dune institution lgale, savoir la filiation. Aussi est-elle une composante essentielle du tabou de linceste. Le tabou de linceste emporte rprobation des rapports intimes entre proches, parents ou allis (A), qui, lorsquils existent, doivent demeurer cachs et ne sont jamais directement viss (B). A) La rprobation des relations incestueuses tel-00318797, version 1 - 5 Sep 2008 La rprobation de linceste a travers lespace et le temps. Seule position, semble-til, qui soit commune tant de socits (1), elle se voit attribuer des lments varis de justification, les uns se compltant, les autres se contrariant. Si certaines raisons avances paraissent peu convaincantes, dautres se rvlent assez perspicaces (2). 1 Une rprobation intemporelle universellement partage

Lethnologie et lanthropologie moderne attestent lexistence, dans toutes les socits, mme les plus tolrantes, dun code sexuel fait dinterdits et de prescrits propres endiguer et transformer en forces sociales les pulsions tumultueuses et souvent destructrices dune exubrance sexuelle libre de tout frein physiologique. Lexistence aussi dun rseau plus ou moins strict de rgles de mariage et de parent en marge desquelles il nest pas permis de crer librement de la parent 37 . La faon dont sont apprhendes les relations sexuelles entre un homme et une femme appartenant au mme groupe, en raison dun lien de parent ou dalliance, en demeure le meilleur exemple. De telles relations sont dites incestueuses , ce qui signifie en latin non chaste 38 . Qualifie de souillure 39 , linceste constitue lun des tabous les plus fondamentaux de la socit humaine et a toujours t, de rares exceptions prs, universellement prohib. Dj sous lAntiquit, le mythe ddipe rvle que les dieux, mdiatiss par les oracles, et les hommes, proscrivent unanimement une telle pratique.
M-Th. MEULDERS-KLEIN, La personne, la famille et le droit , op. cit. note 21, p. 161. Inceste : substantif masculin, du latin incestus, adjectif (in, castus : non chaste). Ass. H. Capitant, Vocabulaire juridique (dir. G. CORNU), PUF, 1998. 39 Du latin incestum : substantif : souillure. Ibid.
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Pour la religion chrtienne, cest le pch par excellence. Dans sa premire lettre aux Corinthiens, Saint Paul 40 condamne l inconduite telle quon ne la trouve mme pas chez les paens , celle qui consiste vivre avec la femme de son pre . Cette union est formellement dfendue dans la loi juive ainsi que dans le droit romain. Lorateur engage vivement ses frres exclure celui qui se comporte ainsi. Cinq cents ans aprs, les conciles dAdge en 506 et dEpaone en 517 stendent un peu plus sur le sujet : lorsque quelquun pouse la veuve de son frre ou la sur de sa femme dcde ou sa belle-mre, sa cousine germaine, ou une cousine issue de germains, ces mariages sont dfendus . Ils prcisent toutefois, par souci de prserver le caractre indissoluble du mariage chrtien, que les unions vises qui auraient t contractes antrieurement ne seront pas casses 41 . Les conciles de Clermont en 535, dOrlans en 538 et 541, puis de Paris aprs 556, ajoutent la liste lunion matrimoniale avec la tante paternelle ou maternelle, la belle-fille ou la fille de celle-ci . Ceux des VIIme et VIIIme sicles se contentent de raffirmer les interdits prcdemment consacrs. Ce nest quau concile de Verberie quapparaissent les degrs de parent prohibs : Les cousins la troisime gnration qui se marient doivent tre spars 42 . Toujours en considration de lindissolubilit (de principe) de lengagement conjugal contract devant Dieu, il est prvu que ceux qui se trouvent entre eux la quatrime gnration tre maris ne doivent pas tre spars, cependant lavenir les mariages entre cousins au quatrime degr ne sont plus autoriss . Renouvel Compigne, Arles, Mayence, puis Rome le 14 avril 1059, lempchement est port au septime degr de parent. Il faut attendre le concile de Latran, en 1215, pour que la prohibition soit ramene au quatrime degr de parent. Ajoutons quest assimil linceste le mariage entre personnes attaches par des liens spirituels, cest--dire ceux crs par les sacrements du baptme et de la confirmation : un parrain ne peut pouser sa filleule, une marraine son filleul.
Saint Paul, Premire ptre aux Corinthiens, 5, 1-17 : On entend dire partout quil y a chez vous un cas dinconduite et dinconduite telle quon ne la trouve mme pas chez les paens : lun de vous vit avec la femme de son pre. Et vous tes enfls dorgueil ! Et vous navez pas plutt pris le deuil afin que lauteur de cette action soit t du milieu de vous ? Pour moi, absent de corps mais prsent desprit, jai dj jug comme si jtais prsent celui qui a commis une telle action : au nom du Seigneur Jsus, et avec son pouvoir, lors dune assemble o je serai spirituellement parmi vous, quun tel homme soit livr Satan [expression dsignant sans doute lexclusion au moins momentane du coupable hors de la communaut chrtienne] pour la destruction de sa chair, afin que lesprit soit sauv au jour du Seigneur . 41 De plus, si quelquun se marie avec la veuve de son oncle du ct paternel ou du ct maternel, ou bien avec sa belle-fille, ou quiconque contracterait lavenir une union illicite qui doit tre dissoute, aura la libert den contracter ensuite une meilleure , autrement dit avec un autre partenaire. 42 Mais ils pourront aprs pnitence se remarier avec une personne autre.
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Des personnages clbres de notre Histoire se sont trouvs concerns. Ainsi de Guillaume de Normandie et de Mathilde de Flandre qui, descendant tous les deux du premier comte de Normandie Rollon, taient parents au cinquime degr. Ils passrent outre, quitte se brouiller quelque temps avec le clerg de Normandie. Finalement, cest labb Lafranc du Bec-Hellouin, avec qui le duc Guillaume de Normandie stait rconcili, qui permit aux poux, en se rendant Rome pour plaider leur cause, dobtenir une dispense. Celle-ci fut accorde en 1059 sous rserve que les intresss fassent btir, chacun, un monastre 43 . La leve de lempchement mariage remonte donc une poque plus ancienne que le Code Napolon 44 . En revanche, le droit a abandonn les sanctions dont taient assortis les avertissements. Le concile de Tribur 45 , par exemple, nonait que celui qui aura pch avec les deux surs passera le reste de ses jours dans la pnitence et dans la continence. La seconde des surs sera condamne la mme peine, si elle savait la faute de la premire. Si elle lignorait elle fera pnitence, mais pourra se marier . tel-00318797, version 1 - 5 Sep 2008 Lpoque franque, comme lpoque impriale et les temps fodaux prvoyaient dj, de manire minutieuse, quelles unions devaient tre rprouves. Le Code civil a continu dans cette voie, quoique dans un sens plus libral, puisque certaines prohibitions ont disparu et que dautres peuvent tre leves par dispense. Est aujourdhui prohibe la clbration de lunion, en ligne directe, entre tous les ascendants et descendants, et les allis dans la mme ligne 46 , en ligne collatrale, entre le frre et la sur 47 , enfin entre loncle et la nice 48 ainsi quentre la tante et le neveu 49 . Notons que les textes sont applicables lenfant ayant fait lobjet dune adoption, simple 50 ou plnire 51 . Pour cette dernire, la mise en uvre de la rgle lgard de la famille par le sang nest pas vidente, car il se peut que la filiation dorigine de ladopt nait jamais t tablie.
Cest l lorigine des deux abbayes de Caen : labbaye aux Hommes (glise Saint Etienne) et labbaye aux Dames (glise de la Trinit). 44 Les autorits qui la dlivrent ne sont bien videmment plus les mmes, puisquil sagit dsormais du prsident de la Rpublique, autorit laque et non pas religieuse. Les conditions doctroi ont galement chang. Cf. infra. 45 En 895. 46 C. civ., art. 161 : En ligne directe, le mariage est prohib entre tous les ascendants et descendants, et les allis dans la mme ligne . 47 C. civ., art. 162 : En ligne collatrale, le mariage est prohib entre le frre et la sur . 48 C. civ., art. 163 : Le mariage est encore prohib entre loncle et la nice [] . 49 C. civ., art. 163 : Le mariage est encore prohib entre [] la tante et le neveu . 50 C. civ., art. 364, al. 2 : Les prohibitions au mariages prvues aux articles 161 164 du prsent code sappliquent entre ladopt et sa famille dorigine . Art. 366 sagissant de ladoptant et de sa famille. 51 C. civ., art. 356, al. 1er : Ladoption confre lenfant une filiation qui se substitue sa filiation dorigine : ladopt cesse dappartenir sa famille par le sang, sous rserve des prohibitions au mariage vises aux articles 161 164 .
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Sagissant de ladoption simple, le lgislateur apporte quelques prcisions en raison des particularits de cette forme dadoption, qui pourraient soulever quelques interrogations quant aux unions prohibes. Larticle 366 du Code civil dispose : le lien de parent rsultant de ladoption stend[ant] aux enfants de ladopt, le mariage est prohib : 1 Entre ladoptant, ladopt et ses descendants ; 2 Entre ladopt et le conjoint de ladoptant ; rciproquement entre ladoptant et le conjoint de ladopt ; 3 Entre les enfants adoptifs du mme individu ; 4 Entre ladopt et les enfants de ladoptant 52 . Enfin, larticle 342-7 du mme code prvoit que le jugement qui alloue les subsides cre entre le dbiteur , qui nest alors quun pre possible 53 , et le bnficiaire, ainsi que, le cas chant, entre chacun deux et les parents ou le conjoint de lautre, les empchements mariage rgls par les articles 161 164 [] . Que ce soit en Grce, Rome ou en France, quil sagisse du Droit canon, des lois laques ou bien des coutumes, lunion entre parents ou allis, un degr variable suivant les socits et les poques, a t et est encore interdite. Devant une telle unanimit dans la rprobation de linceste, il est intressant de sinterroger sur les raisons pouvant expliquer cet interdit. 2 Une rprobation diversement justifie Plusieurs thories ont t proposes afin dexpliquer la prohibition des relations incestueuses. Concernant lempchement mariage entre le frre et la sur, que lon rencontre dans la plupart des systmes juridiques, lethnologue anglais WESTERMARCK 54 a prtendu labsence de dsir sexuel entre enfants levs ensemble, la loi venant ainsi sublimer des comportements dj naturels, les mettre en devises flatteuses que nous suspendrons aux linteaux de nos portes 55 . Les transgresseurs seraient ds lors des dnaturs . Cette thse a t dnonce par Sigmund FREUD qui soutenait, au contraire, quil existait entre parents et allis un dsir latent que viendrait censurer le lgislateur 56 , ce qui impliquerait que tout homme est un transgresseur en puissance 57 .
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C. civ., art. 366, al. 1 et 2. V. infra. 54 CARBONNIER reprend, dans Flexible droit : Textes pour une sociologie du droit sans rigueur (LGDJ, 1971, p. 171), lexplication dveloppe par lethnologue en 1891 dans son ouvrage History of human marriage . 55 J. CARBONNIER, prc., p. 171. 56 Le lgislateur viendrait ainsi comprimer des comportements naturels et nous contraindre dautres qui ne le son pas . Ibid., p. 171.

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On a galement fait valoir le risque plus grand, pour les enfants issus dune union consanguine, de souffrir de dficiences physiques et mentales 58 . Mais, dune part, la peur du monstre tient bien davantage du rcit que lon peut faire de linceste pour susciter un sentiment dhorreur, quil ne repose sur des tudes biologiques srieuses 59 , dautre part largument gntique savre insuffisant fonder les diverses prohibitions lgales, lesquelles peuvent concerner des allis, ainsi que les enfants adopts par rapport la famille adoptive. Si bien quun autre argument, tir de la moralit, est apport pour lgitimer linterdit gnral de linceste : les unions sexuelles lintrieur dune mme famille jettent le trouble et la discorde entre ses membres, en particulier lorsquelles ont provoqu des divorces. En supprimant la possibilit et donc lespoir de rgulariser la situation, le droit [combat], dans la mesure de ses moyens, la tentation dun adultre particulirement scandaleux 60 . La morale chrtienne partage ce point de vue lorsquelle incite, par les prohibitions quelle instaure, une rectitude de conduite entre gens qui, jusqu une poque rcente, vivaient ensemble au mme foyer, taillant au mme chanteau 61 , buvant au mme pot . Constituant ce que lon appelle la famille coutumire , ces groupes ont persist durant les temps fodaux et mdivaux. On les trouve encore sous lAncien Rgime, plus particulirement dans louest et le centre de la France, sous la forme des communauts taisibles , dont quelques-unes ont survcu la Rvolution de 1789. La vigilance ecclsiastique prvenait ainsi les carts et les dsordres qui pouvaient aisment se produire lintrieur de ces feux o la famille, en montagne, vivait replie sur elle-mme pendant les mois dhiver et, dans les campagnes, tait souvent isole en raison de lextrme dissmination de la population. On considre que deux poux tant une mme chair, chacun deux communique sa parent son conjoint, et cela jusqu plusieurs degrs. Se fondant sur le principe de fraternit qui existe entre tous les membres dune mme communaut familiale, le pape ALEXANDRE II reprend lide dans une lettre quil rdige en 1063 : tous tant frres, les rapports sexuels entre les membres auraient un aspect incestueux.

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Il semble que ce soit aussi la thse de Maurice GODELIER ( La sexualit est toujours autre chose quelle-mme , Revue Esprit, mars-avril 2001, p. 98), pour qui lenfant va devoir, ds sa naissance, et ceci dans toute socit, orienter ses dsirs sexuels vers les personnes convenables aux yeux de la socit. Il va donc, de ce fait, devoir refouler et sacrifier les dsirs qui le portent vers des personnes non convenables . 58 J. CARBONNIER, Droit civil : Tome 2 : La famille, lenfant, le couple , PUF, 2002, p. 446. 59 B. CYRULNIK, Le sentiment incestueux , De linceste, Editions Odile Jacob, mai 2000, p.p. 25 et suiv. 60 Ph. JESTAZ, La parent , Revue de droit de Mc Gill, vol. 41, 1996, p. 396. 61 Cest--dire la mme miche de pain.

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Les mesures prises par lEglise incitaient les groupes familiaux souvrir, stendre avec chaque mariage, ce qui tendait aussi le cercle de la solidarit familiale leffet daccueillir les parents pauvres ou gs, les enfants issus de lengagement matrimonial et ceux conus en contravention la foi conjugale. Dans son trait De gradibus parentele quil compose en 1063, Pierre DAMIEN nonce que toute union est fonde sur la charit, lamour de Dieu et celui du prochain. La dynamique de la charit pousse ainsi rechercher le mariage hors du cercle familial. Neuf sicles plus tard, lanthropologue Claude LEVI-STRAUSS, invoquant des facteurs sociaux, dveloppe une conception voisine. Il explique que la renonciation un proche parent nous oblige cder celui-ci un individu extrieur notre propre groupe en cela, linceste serait une rgle de don, lobligation de donner la femme, mre, sur ou fille autrui 62 et aller chercher un conjoint dans un groupe galement extrieur 63 . En mme temps quil interdit lendogamie, le tabou de linceste impose donc lexogamie. En cela il contient une injonction positive : le commandement daller chercher femme ailleurs, au-dehors 64 . Le respect de cette consigne permet aux diffrents groupes humains de nouer des relations et de se perptuer, au lieu de seffondrer sur eux-mmes. Ncessaire la cohsion de la socit, la prohibition apparat comme la dmarche fondamentale dans laquelle saccomplit le passage de la nature la culture 65 . Plus rcemment, on a ajout la fonction sociale de linterdit de linceste un caractre symbolique. En effet, lobligation de sunir avec un autre sang que le sien ne serait pas seulement lobligation sociale de donner mise en avant par Claude LEVISTRAUSS : elle reprsenterait la garantie dune sparation physique et symbolique entre les gnrations. Les empchements mariage traduiraient un souci de cohrence dans les liens de filiation 66 . Ils permettraient la diffrenciation au sein mme de la ligne et la ralisation de soi travers le prolongement dans lAutre, et non dans le Mme 67 . Linceste serait donc perturbant non seulement dans lordre social en ce quil porte atteinte au principe gnalogique, mais galement dans lordre individuel en ce quil entrane la confusion des rles et rend difficile la construction de lidentit du sujet.

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C. LEVI-STRAUSS, Les structures lmentaires de la parent , PUF, 1949. Ibid. 64 J. CARBONNIER, Droit civil : Tome 2 : La famille, lenfant, le couple , op. cit. note 58, p. 446. 65 C. LEVI-STRAUSS, Les structures lmentaires de la parent , Plon, 1982. 66 A. GOUTTENOIRE-CORNUT et M. LAMARCHE, Mon grand-pre veut pouser ma mre La Cour europenne des droits de lHomme lui donne raison , note Cour EDH, 13 sept. 2005, B. L. contre Royaume-Uni , Dr. fam., 2005, comm. 234, p. 20. 67 D. GUTMANN, Le sentiment didentit , op. cit. note 14, p. 55.
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Le tabou de linceste na jamais reu de justification unanime. Ce qui ne la nullement empch de traverser les millnaires et de constituer une des bases constantes du droit familial franais. Loin de se rsorber, ce tabou demeure dans de nombreuses socits contemporaines (plus particulirement les pays latins) o il se manifeste, en droit, par le refus demployer le mot inceste et de dnoncer expressment des rapports de ce type. B) La clandestinit des relations incestueuses Les textes fixent la rgle du jeu social 68 : certains rapports sexuels ne peuvent tre lgaliss. Mais ds lors quil sagit de prendre acte de ce que linterdit a t transgress, le lgislateur se montre plus frileux , en ce sens quil ndicte aucune disposition destine sanctionner directement le non respect de la rgle. Cette attitude sexplique par le souci dempcher la rvlation au grand jour de la consommation de linceste. Ainsi, que ce soit en matire pnale (1) ou dans le domaine civil (2), linceste ny figure jamais expressment. Cette position de dni est le reflet de la socit tout entire, ou presque, les individus prfrant gnralement garder secrte cette ralit (3). 1 Labsence dincrimination pnale spcifique Les rapports charnels entre proches sont-ils rprhensibles ? En Allemagne, au Danemark, en Suisse, en Angleterre et aux Pays de Galles, les relations sexuelles entre personnes unies par un lien de famille sont constitutives dune infraction pnale, quand bien mme ces relations seraient librement consenties 69 . La solution est totalement diffrente en Espagne, au Portugal et en France, o linceste nest pas rprim pour lui-mme 70 . Cest seulement travers le viol quil est pris en compte par le droit pnal franais, et uniquement au titre de circonstance aggravante de linfraction. En effet, larticle L 222-23 du nouveau Code pnal punit de quinze ans de rclusion criminelle , tout acte de pntration sexuelle, de quelque nature quil soit, commis sur la personne dautrui par violence, contrainte, menace ou surprise . La sanction est porte vingt ans, par larticle L 222-24 du mme code, lorsque le viol est commis par un ascendant ou par toute autre personne ayant autorit sur la victime , cette personne pouvant tre un parent appartenant la ligne collatrale ou bien encore un alli.
A. BATTEUR, Linterdit de linceste , op. cit. note 8, p. 761. V. ltude de droit compar sur La rpression de linceste , Les documents de travail du Snat, srie Lgislation compare, fv. 2002. 70 Ibid.
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Autrement dit, les relations charnelles entre parents ou allis ne sont pas pnalement condamnes ds lors quil ny a eu ni violence, ni contrainte, ni menace, ni surprise. Ce qui est incrimin, cest le viol, lappartenance familiale ne constituant quune circonstance aggravante. Pour que cette appartenance soit prise en compte par le droit pnal, il faut quil y ait eu viol. Indpendamment des lments qui dfinissent celui-ci, la lgislation criminelle ignore linceste. En labsence de viol, linceste nest pas considr par le droit rpressif 71 . Le droit civil nest pas en reste, puisquil refuse par principe denrler toute situation qui rvlerait lexistence de rapports incestueux. 2 La prohibition de lofficialisation civile Le Code civil prvoit, en ses articles 161 163, plusieurs hypothses pour lesquelles le mariage est, par principe, interdit 72 . Le premier de ces textes vise lunion entre ascendants et descendants, ainsi que celle entre allis dans la mme ligne. La disposition suivante sintresse aux unions entre frre et sur 73 . Larticle 163, enfin, nonce que le mariage est prohib entre loncle et la nice, la tante et le neveu 74 . Notons que la rgle sapplique aussi bien ceux qui nont quun auteur commun, tels des frre et sur consanguins ou utrins, qu ceux qui ont deux auteurs communs, tels des frre et sur germains. De la mme manire, larticle 163 ne distingue pas selon que loncle et la nice sont issus dun seul ou de deux auteurs communs 75 . Aussi interdit-il lunion conjugale dun homme avec la fille de sa sur consanguine 76 .

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La remarque dIrne THERY ( Filiation et parent : la distinction des sexes dans une socit galitaire , Identits, filiations, appartenances, dir. Ph. PEDROT et M. DELAGE, coll. Hyres, 23 et 24 mai 2003, PUG, 2005, discussion p. 44) est ce propos intressante : Il me semble quaujourdhui, on a fait de linceste la forme la plus grave du viol ; cest--dire quon voit linceste uniquement sous la forme de linceste ascendants-descendant, avec une diffrence frappante coupable-victime. Dans le pass, on naurait pas eu cette ide de distinguer un coupable et une victime. Ces deux taient envelopps dans le mme pch global contre la parent et contre lordre sexuel, lui-mme rapport la famille . 72 On retrouve des dispositions similaires en droit belge. Cf. J. POUSSON-PETIT, Chronique du droit des personnes et de la famille en Belgique , Dr. fam., 2003, chron. 30, spc. p. 17. 73 C. civ., art. 162. 74 C. civ., art. 163. 75 CA Rouen, 23 fv. 1982, D., 1982, info. rapides, p. 211. 76 Ibid.

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Cependant, la loi prvoit la possibilit dobtenir une dispense du prsident de la Rpublique 77 , mais uniquement pour causes graves et seulement lgard de certains rapports incestueux 78 . Une dispense se dfinit par le relchement de la rigueur du Droit accord par faveur un individu dtermin, pour des motifs particuliers, [] par une autorit publique [] 79 . Elle peut notamment consister en une autorisation de faire, exceptionnellement, ce qui est normalement prohib 80 . En lespce, ceux qui sont empchs de spouser pourront, si le chef de lEtat accueille leur requte, cest--dire lve la prohibition dcision relevant de son pouvoir discrtionnaire 81 sengager dans les liens conjugaux. Les bnficiaires devront soit tre des allis en ligne directe, et condition que la personne qui a cr lalliance soit dcde 82 , soit tre oncle et nice ou bien tante et neveu 83 . La drogation ne sapplique pas, pour les allis, lorsque la dissolution du premier engagement matrimonial rsulte dun divorce 84 . Cette rgle sexplique par la considration selon laquelle certains individus pourraient tre tents, ou du moins tre souponns davoir t tents, de provoquer le divorce seule fin dpouser lun des (ex-)conjoints, ce qui risquerait dtre source de conflits au sein du groupe familial. Les hypothses mentionnes larticle 164 du Code civil sont des incestes dits relatifs 85 , parce que susceptibles de dispense, par opposition aux incestes dits absolus 86 . Ces derniers supposent quil y ait un lien de parent en ligne directe entre les intresss 87 ou bien que ceux-ci soient frre et sur 88 .
En Belgique, ce rle revient au Roi. C. civ., art. 164 : Nanmoins, il est loisible au prsident de la Rpublique de lever, pour des causes graves, les prohibitions portes : 1 par larticle 161 aux mariages entre allis en ligne directe lorsque la personne qui a cr lalliance est dcde ; 2 Abrog, Loi n75-617, 11 juillet 1975, article 9 ; 3 par larticle 163 aux mariages entre loncle et la nice, la tante et le neveu . 79 Ass. H. Capitant, Vocabulaire juridique , op. cit. note 34. 80 Ibid., p. 288. 81 Cf. c. civ., art. 164 : il est loisible au prsident de la Rpublique [] . 82 C. civ., art. 164, 1. 83 C. civ., art. 164, 3. 84 En Grande-Bretagne, le Mariage (Prohibited Degrees of Relationship) Act de 1986 ninterdit pas le mariage entre allis lorsque la dissolution de la premire union rsulte dun divorce. Cependant, les candidats au mariage devront pralablement obtenir une autorisation que le Parlement britannique accorde sa discrtion. Si la personne qui a cr lalliance est dcde, le mariage entre allis est lgalement admis sans aucune condition de dispense, comme pour toute union entre gens qui nont aucun lien de parent ou dalliance entre eux. 85 Relatif : qui admet certaines drogations . Dfinition 4 in Ass. H. Capitant, Vocabulaire juridique , op. cit. note 35. 86 Absolu : sans exception ni drogation . Dfinition 4, ibid.
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Il est observer que cet interdit concernant le cercle familial troit, savoir les ascendants et descendants en ligne directe, ainsi que les frres et surs, a t conserv de manire absolue tout au long des sicles. Le Code civil ne se contente pas dinstaurer des empchements mariage lorsquil est question dinceste. Il va jusqu exclure, dans certains cas quil dfinit 89 , ltablissement du double lien de filiation de lenfant qui natrait dune telle union 90 . La raison en est simple : ltablissement du double lien, maternel et paternel, rvlerait invitablement lexistence des relations incestueuses. Indirectement, celles-ci seraient lgalement reconnues et officialises. Elles seraient en quelque sorte lgitimes , ce que refuse le lgislateur, car une telle lgitimation branlerait lordre social fortement li [] linterdit matrimonial . Il sagit ainsi de camoufler la violation dun tabou qui branle tout lordre social 91 . Indpendamment de cette considration, linterdit consacr larticle 310-2 du Code civil se justifie par le souci de prvenir latteinte lordre des gnrations que provoquerait invitablement ltablissement de la filiation dans ses deux liens par un cumul des liens de famille. Sans entrer en contradiction avec ce vu, Daniel GUTMANN, dans sa thse sur Le sentiment didentit 92 , propose une solution plus favorable lenfant : il sagirait dadmettre ltablissement du second lien ds lors que lun des gniteurs viendrait dcder 93 . En effet, tant quils sont vivants, les auteurs personnifient le tabou de linceste. On peut donc considrer que la socit, et ventuellement lenfant, sont intresss ce que le secret de la relation incestueuse soit juridiquement prserv 94 . Ds lors que le pre ou la mre vient mourir, linceste na plus de reprsentation et ltablissement du second lien ne devrait plus poser problme. Une telle solution serait dautant plus souhaitable que linterdit de linceste est un interdit social relatif aux relations sexuelles. Cest le couple qui est vis 95 : il est ds lors permis de sinterroger sur le fait quil rejaillisse sur lenfant, tre dont linnocence est indiscutable 96 .
C. civ., art. 161, par renvoi de lart. 310-2. C. civ., art. 162, par renvoi de lart. 310-2. 89 Cf. c. civ., art. 310-2. Voir infra. 90 C. civ., art. 310-2. 91 D. FENOUILLET, Ladoption de lenfant incestueux par le demi-frre de sa mre , op. cit. note 4, p. 5. 92 D. GUTMANN, Le sentiment didentit , op. cit. note 14. 93 Ibid., p.p. 59-60. 94 Not. par le biais de linterdiction dtablir les deux liens de filiation, tablissement qui ferait apparatre lexistence des rapports incestueux. 95 E. PAILLET, Lenfant incestueux : enfant-clone , Les contentieux de lappartenance, journes dtudes, 19 et 20 dc. 2002, LHarmattan, 2006, p. 311. 96 Ibid., p. 311.
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Ce quil faut garder lesprit, cest que linceste constitue un tabou qui, en tant que tel, ne doit pas apparatre au grand jour. Cette ncessit prime toute autre considration et autorise lemploi de moyens qui peuvent, aux yeux de certains, sembler contestables. Lordre de la loi , et devrait-on dire de la socit entire, est celui du silence 97 . 3 La conspiration du silence Depuis 1972, le droit manifeste une pudeur terminologique en excluant le terme de son lexique. Plutt que demployer lexpression enfant incestueux , la lgislation civile prfre parler denfant dont les pre et mre sont frapps par l un des empchements mariage prvus par les articles 161 et 162 pour cause de parent 98 . Et tout est orchestr pour que linnommable ne soit pas rvl au grand jour. En tmoigne linterdiction dtablir le second lien de filiation, lorsque le rapprochement avec le premier aurait pour effet de faire apparatre une situation dinceste. tel-00318797, version 1 - 5 Sep 2008 On a voulu voir dans cette occultation la volont lgislative de montrer que les enfants issus de relations incestueuses sont des enfants comme les autres 99 . Cependant, si lamputation du vocabulaire juridique traduit une volont dassimilation au demeurant trs imparfaitement ralise , leffet produit est sans doute diffrent 100 . Etant donn quil nexiste aucune disposition rpressive spcifique linceste, lincestueux semble plac dans le nant 101 . Ce qui nest pas enrl nexiste pas 102 . Linceste constitue une zone o le sacr persiste se manifester sous sa forme rpulsive, prennisant lantique distinction entre le pur et limpur, lintact et le souill 103 : linceste reste, en droit franais, le lieu maudit des interdits 104 . Or, le silence lgal correspond au silence de fait que la socit instaure autour de la situation dinceste. Il ny a qu voir lattitude concrte de ceux qui vivent de telles relations ou en ont connaissance. Cest donc une vritable conspiration du silence qui se trame autour de la majorit des incestes 105 , puisque la loi va jusqu refuser de reconnatre le fruit de

97 98

A. BATTEUR, Linterdit de linceste , op. cit. note 8, p. 759. C. civ., art. 310-2. 99 A. BRETON, Lenfant incestueux , op. cit. note 13, p. 310. 100 Cf. infra, section II, II, A). 101 D. GUTMANN, Le sentiment didentit , op. cit. note 14, p.p. 56-57. 102 J-P BRANLARD, Le sexe et ltat des personnes : Aspects historique, sociologique et juridique , LGDJ, 1993, p. 276, n721. 103 D. GUTMANN, prc., p. 57. 104 G. CORNU, cit par D. GUTMANN, ibid., p. 57. 105 Ibid., p. 57.

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telles unions. Plus quun simple vu, le lgislateur impose le secret, mme si cela a pour effet dengendrer des ingalits.

Section II : Les consquences de linterdiction dtablir une filiation incestueuse


En prohibant ltablissement de la filiation des enfants issus dun inceste absolu ou de droit naturel 106 , le lgislateur instaure immanquablement des distinctions, de manire indirecte entre les gniteurs ( I), de manire directe entre les enfants ( II).

I Linstitution indirecte dune distinction entre les auteurs


Cest par leffet dautres dispositions relatives la filiation que la rgle dicte larticle 310-2 du Code civil va avoir des consquences diffrentes pour chacun des auteurs de lenfant. Comme linceste napparat lgalement que si lon rapproche la filiation maternelle de la filiation paternelle, la prohibition inscrite larticle 310-2 du Code civil naffecte pas les deux, mais seulement celle qui vient en second : la filiation tant tablie lgard de lun, il est interdit dtablir la filiation lgard de lautre par quelque moyen que ce soit . Autrement dit, ltablissement du premier lien exclut ltablissement du deuxime. Observons quaucun gniteur en particulier nest vis, le lgislateur ayant pris soin demployer des termes impersonnels : lun , lautre . Toutefois, il rsulte de la combinaison des textes du Code civil une diffrence de traitement entre les pre et mre. En effet, cest la maternit qui sera le plus souvent tablie (A), tandis que le pre sera rduit au statut de dbiteur (B). A) Ltablissement majoritaire du lien maternel En raison des rgles entourant ltablissement des liens de filiation, cest la maternit qui demeure trs majoritairement tablie en premier. La simple dsignation de la mre dans lacte de naissance suffit, en vertu de larticle 311-25, tablir la filiation maternelle. Celle-ci sera donc tablie, dans la plupart des cas, ds la naissance. Ltablissement de la paternit, ncessairement hors mariage 107 , oblige quant elle effectuer une reconnaissance. Or, cette dmarche intervient gnralement aprs lindication du nom de la mre dans lacte de naissance.
106 107

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A. BRETON, Lenfant incestueux , op. cit. note 13, p. 319. Cf. infra, section II, II, A), 1.

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La reconnaissance prnatale, encore quelle ne prendra effet qu la naissance de lenfant et que lacte de naissance dress ce moment l dsigne gnralement la mre (hors le cas daccouchement sous X), pourrait constituer une solution favorable pour le pre, condition toutefois quelle intervienne avant une ventuelle reconnaissance prnatale de la part de la gestatrice. On sen remettra alors lordre chronologique pour rsoudre le problme, solution implique par larticle 310-2 du Code civil lui-mme : la filiation tant tablie lgard de lun . Cependant, dterminer qui a tabli la filiation en premier peut parfois savrer difficile. Imaginons que le gniteur effectue la reconnaissance au moment o a lieu la dsignation de la mre dans lacte de naissance ou que les deux vnements se produisent quelques instants dintervalle : ltat dune personne et toute la vie dun enfant pourraient dpendre de quelques minutes, voire de quelques secondes Et comment annoncer la femme qui a accouch de lenfant quelle a port en elle pendant neuf mois quelle ne peut tre la mre de cet enfant aux yeux de la loi ? Reconnaissons toutefois quun tel cas de figure ne devrait quasiment jamais se prsenter. Pratiquement toujours tablie en premier, la maternit sera exclusive de la paternit si lon se trouve dans lune des hypothses dempchements mariage intressant larticle 310-2 du Code civil. Les juges semblaient avoir trouv dans ladoption simple une solution pour le gniteur. Est ici vise une affaire intressant une enfant conue entre demi-frre et demi-sur. Ces derniers lont tous deux reconnue. Mais le procureur de la Rpublique a rclam que la seconde reconnaissance soit annule en raison de lidentit de filiation paternelle des protagonistes. Le Tribunal de grande instance de Tours a fait droit cette demande sur le fondement de larticle 334-10, dsormais article 310-2, du Code civil, annulant en loccurrence lacte du gniteur. Lenfant a ensuite t reconnue, de manire complaisante, par un autre homme ayant pous sa mre puis divorc. Comme il arrive gnralement dans ces cas l, lex-mari a obtenu lannulation de lacte dont la sincrit tait absente. Cest alors que le pre biologique a dpos une requte en adoption simple de lenfant. Celle-ci a t dabord rejete, le 7 avril 1999, par le Tribunal de grande instance de Saint-Malo invoquant linceste, puis accueillie par la Cour dappel de Rennes, le 24 janvier 2000 108 , au terme dun raisonnement contestable 109 .

108

CA Rennes, 24 janv. 2000, Dr. fam., 2003, chron. 29, comm. D. FENOUILLET ; RTDciv., 2000, p.p. 819-821, J. HAUSER. 109 En ce sens, v. D. FENOUILLET, comm. prc.

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Les magistrats dappel ont affirm que ladoption de son propre enfant ntait pas interdite par la loi 110 . Il est vrai, en effet, quaucun texte ne prohibe expressment ladoption intrafamiliale 111 , que celle-ci est pratique depuis longtemps et quelle est admise de faon constante par la jurisprudence. Cependant, on ne peut nier la perturbation quune telle adoption entrane dans les structures de la parent en modifiant les liens intrafamiliaux. Les juges ont aussi dclar que ladoption simple, ne modifiant pas une filiation biologique, ne p[ouvai]t tre assimile la reconnaissance dun enfant et donc tre vise par linterdiction inscrite larticle 334-10 (ancien). Or, il ressort des travaux prparatoires la loi du 3 janvier 1972 que lintention du lgislateur tait de confrer au texte une porte absolue. Lexclusion de ladoption se justifie en ce que cette institution na pas pour finalit de doter lenfant dun parent biologique interdit par la loi 112 . Admettre quun homme puis adopter lenfant quil a conu avec sa demi-sur revient donc consacrer une fraude la loi que lintrt de lenfant ne saurait lgitimer. Lintrt de lenfant est certes un critre dapprciation de lopportunit de ladoption, mais il nen est pas lunique condition. En outre, est-il vraiment de lintrt dun enfant issu dun inceste absolu dtre adopte par son gniteur ? La rponse est certes positive dun point de vue matriel. Mais cest l une vision bien rductrice de lintrt de lenfant. Quant son intrt moral, la rponse semble ngative au regard de la construction de son identit et de la dtermination de sa place dans lordonnancement familial, sans compter la confusion des rles entre les diffrents membres de la famille. Lintrt de lenfant ne serait-il pas davantage un prtexte la ralisation dun dsir dadulte ? Par linscription de la filiation ltat civil, le demi-frre de la mre ne cherchait-il pas principalement rendre le lien qui lunit sa fille conforme la loi sociale ? Indirectement, ne cherchait-il pas obtenir cette mme lgitimation pour le couple quil formait avec sa demi-sur ? 113 . Larrt a t cass par la 1re Chambre civile de la Cour de cassation qui, le 6 janvier 2004, a affirm que la requte en adoption (simple) contrevient aux dispositions

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La juridiction du fond sest ainsi servie dune fiction, ladoption, pour couvrir une ralit, le lien biologique de filiation . Or, comme lobserve Elisabeth PAILLET, il est assez paradoxal que biologique et fiction aillent de pair ( Lenfant incestueux : enfant-clone , op. cit. note 88, p. 320). 111 Les juges invoquaient lart. 348-5 c. civ. ( Sauf le cas o il existe un lien de parent ou dalliance jusquau sixime degr inclus entre ladoptant et ladopt, le consentement ladoption des enfants de moins de deux ans nest valable que si lenfant a t effectivement remis au service de laide sociale lenfance ou un organisme autoris pour ladoption ) qui, a contrario, admet ladoption intrafamiliale (art. 348-5 a contrario : sil existe un tel lien de parent ou dalliance entre les intresss, la remise effective de lenfant de moins de deux ans au service ou organisme vis nest pas une condition de validit du consentement ladoption de cet enfant). 112 D. FENOUILLET, note civ. 1re, 6 janv. 2004, op. cit. note 9, p. 19. 113 Comme une sorte de lgitimation par les uvres . D. FENOUILLET, Ladoption de lenfant incestueux par le demi-frre de sa mre , op. cit. note 4, p. 8.

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dordre public dictes par larticle 334-10 du Code civil interdisant ltablissement du double lien de filiation en cas dinceste absolu 114 . Loin de condamner la rponse des hauts magistrats, les rdacteurs de lordonnance de 2005 lont confirme en faisant apparatre, dans le texte de larticle 310-2, leur volont de donner linterdiction une porte gnrale et absolue par lajout de la prcision suivante : par quelque moyen que ce soit 115 . Cette expression englobe videmment la reconnaissance, la dcision de justice rsultant de lengagement dune action en recherche, mais aussi ladoption, mme simple. Cest donc une barrire infranchissable qui se dresse devant celui qui a conu lenfant et qui dsirerait que ce dernier lui soit lgalement rattach. Cet obstacle insurmontable vaut aussi pour lenfant 116 qui chercherait tablir sa filiation paternelle contre le gr de son gniteur. Nanmoins, une action fins de subsides peut tre engage. tel-00318797, version 1 - 5 Sep 2008 B) Un gniteur rduit la qualit de dbiteur Les articles 342 et suivants du Code civil rgissent laction fins de subsides qui permet lenfant 117 dont la filiation paternelle nest pas lgalement tablie , ou sa mre sil est mineur 118 , de rclamer des subsides celui qui a eu des relations avec sa mre pendant la priode lgale de la conception 119 . L action est recevable mme [] sil existait entre [le pre et la mre] un des empchements mariage rgls par les articles 161 164 du prsent code 120 , ce qui rejoint, de manire plus large 121 , les hypothses pour lesquelles ltablissement du double lien de filiation est interdit. Or lenfant de larticle 310-2 du Code civil, dont la maternit a t tablie en premier, est obligatoirement un enfant dont la filiation paternelle nest pas lgalement

Cass., civ. 1re, 6 janv. 2004, Dr. fam., 2004, comm. 16, note D. FENOUILLET ; RJPF, 2004, 3/34, analyse Th. GARE ; RTDciv., 2004, p.p. 76-77, J. HAUSER. 115 C. civ., art. 310-2. 116 Ou sa mre sil est mineur : cf. c. civ., art. 328, al. 1 : Le parent, mme mineur, lgard duquel la filiation est tablie a, pendant la minorit de lenfant, seul qualit pour exercer laction en recherche de [] paternit . 117 C. civ., art. 327, al. 2 : Laction en recherche de paternit est rserve lenfant , par renvoi de lart. 342-6 : Les articles 327, alina 2, [] ci-dessus sont applicables laction fins de subsides . 118 C. civ., art. 328, al. 1er, par renvoi de lart. 342-6 : Les articles [] 328 ci-dessus sont applicables laction fins de subsides . 119 C. civ., art. 342, al. 1. Le droit belge prvoit une action similaire, appele action en rclamation dune pension pour lentretien, lducation et la formation adquate , aux art. 336 et suiv. c. civ. 120 C. civ., art. 342, dernier al. 121 Puisque lart. 342 al. 3 c. civ. englobe, en plus des prohibitions de lart. 161 pour cause de parent et de lart. 162 auxquelles renvoie lart. 310-2 c. civ. , celles du premier de ces textes pour cause dalliance et celles de lart. 163.

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tabie . Il peut donc bnficier de lapplication des dispositions relatives laction fins de subsides, laquelle ne vise que lhomme. En revanche, si cest la paternit hypothse peu probable qui se trouve dabord tablie, il nest pas possible dengager une action fins de subsides lencontre de la mre. Une telle action nest en effet consacre nulle part, tout simplement parce quelle ne conciderait pas avec la logique de laction fins de subsides, telle que la conue le lgislateur, lorsquil la cre en 1972. Il a toujours t admis que laction fins de subsides nest pas fonde sur la preuve dun lien gntique, mais sur une simple possibilit de paternit, et sur cette considration que lhomme est tenu de participer lentretien des enfants dont il peut tre le pre 122 . Son introduction dans le Code civil se justifiait particulirement une poque 123 o la science, malgr les progrs accomplis dans le domaine des expertises, ne permettait pas encore dtablir des certitudes relativement la paternit dun individu, et o, de par ce fait (mais aussi par tradition 124 ), les conditions qui entouraient ltablissement en justice de la filiation paternelle taient trs restrictives : il fallait rapporter la preuve que lon se trouvait bien dans lun des cas douverture limitativement numrs par la loi 125 , ne pas se heurter lune des fins de non-recevoir expressment mentionnes 126 et agir rapidement 127 .

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J. MASSIP, Le nouveau droit de la filiation (suite) , Defrnois, 2006, doctrine, art. 38312, p. 122. Rappelons quelle a t cre par la loi du 3 janv. 1972. 124 La France sest toujours dmarque de certains pays, tels lAllemagne, par sa rticence face aux preuves biologiques, dont laccueil na t que trs progressif, particulirement en droit de la filiation. En ce sens, v. M-Th. MEULDERS-KLEIN, La personne, la famille et le droit , op. cit. note 21, spc. p.p. 181 et suiv. : Lindiffrence au moins apparente des tribunaux franais pour le degr de fiabilit et les critres de certitude exigs de la part des mthodes dexpertise pour leur admissibilit comme moyen de preuve et de la part des rsultats dexpertise pour la dcision de paternit ou de non paternit, contraste trangement avec le caractre obsdant que ces questions de prcision scientifiques ont pris dans la jurisprudence et la doctrine allemandes . 125 C. civ., art. 340 (L. n72-3 du 3 janv. 1972) : La paternit hors mariage peut tre judiciairement dclare : 1 Dans le cas denlvement ou de viol, lorsque lpoque des faits se rapportera celle de la conception ; 2 Dans le cas de sduction, accomplie laide de manuvres dolosives, abus dautorit, promesse de mariage ou fianailles ; 3 Dans le cas o il existe des lettres ou quelque autre crit manant du pre prtendu, propres tablir la paternit dune manire non quivoque ; 4 Dans le cas o le pre prtendu et la mre ont vcu pendant la priode lgale de la conception en tat de concubinage, impliquant, dfaut de communaut de vie, des relations stables et continues ; 5 Dans le cas o le pre prtendu a pourvu ou particip lentretien, lducation ou ltablissement de lenfant en qualit de pre . 126 C. civ., art. 340-1 (L. n72-3 du 3 janv. 1972) : Laction en recherche de paternit ne sera pas recevable :

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Bien que la loi du 8 janvier 1993, en supprimant les cas douverture et les fins de non-recevoir 128 , ouvrt plus largement laction en recherche, celle-ci demeurait soumise de trs brefs dlais 129 et ntait recevable que sil existait des prsomptions ou indices graves 130 ; encore que cette dernire condition tomba jurisprudentiellement en dsutude face aux progrs ralises dans le domaine des expertises gntiques 131 . A prsent que lordonnance du 4 juillet 2005 permet dexercer librement laction en recherche de paternit pendant un laps temps non ngligeable 132 et que les empreintes gntiques sont en mesure dindiquer, avec une trs forte certitude, qui est le gniteur dun enfant, il est permis de sinterroger sur lopportunit de conserver une action fonde sur une simple possibilit de paternit et soumise un dlai moindre 133 . Il est en effet beaucoup plus simple de former directement laction dicte aux articles 327 et suivants du Code civil, moins que la mre de lenfant prfre avoir largent sans le pre, ce qui peut, dans certaines situations, se justifier. tel-00318797, version 1 - 5 Sep 2008

1 Sil est tabli que, pendant la priode lgale de la conception, la mre tait dune inconduite notoire ou quelle a eu commerce avec un autre individu, moins quil ne rsulte dun examen des sangs ou de toute autre mthode mdicale certaine que cet individu ne peut tre le pre ; 2 Si le pre prtendu tait, pendant la mme priode, soit par suite dloignement, soit par leffet de quelque accident, dans limpossibilit physique dtre le pre ; 3 Si le pre prtendu tablit par un examen des sangs ou par toute autre mthode mdicale certaine quil ne peut tre le pre de lenfant . 127 C. civ., art. 340-4 (L. n72-3 du 3 janv. 1972) : Laction doit, peine de dchance, tre exerce dans les deux annes qui suivent la naissance. Toutefois, dans les quatrime et cinquime cas de larticle 340, elle peut tre exerce jusqu lexpiration des deux annes qui suivent la cessation, soit du concubinage, soit des actes de participation lentretien et lducation de lenfant. Si elle na pas t exerce pendant la minorit de lenfant, celui-ci peut encore lexercer pendant les deux annes qui suivent sa majorit . 128 C. civ., art. 340 (L. n93-22 du 8 janv. 1993) : La paternit hors mariage peut tre judiciairement dclare. La preuve ne peut en tre rapporte que sil existe des prsomptions ou indices graves . 129 Les al. 1 et 3 de lart. 340-4 nont pas t modifis par la loi du 8 janv. 1993. Seul le 2nd al. a t rdig autrement, la suppression des cas douverture laction en recherche ayant ncessit de prciser les hypothses que visaient auparavant les 4 et 5 de lart. 340 : Toutefois, si le pre prtendu et la mre ont vcu pendant la priode lgale de la conception en tat de concubinage impliquant, dfaut de communaut de vie, des relations stables ou continues, laction peut tre exerce jusqu lexpiration des deux annes qui suivent la cessation du concubinage. Si le pre prtendu a particip lentretien, lducation ou ltablissement de lenfant en qualit de pre, laction peut tre exerce jusqu lexpiration des deux annes qui suivent la cessation de cette contribution . 130 C. civ., art. 340, al. 2 (L. n93-22 du 8 janv. 1993). 131 V. infra, 2me partie, titre I, chap. I, section II, I, A), 1. 132 Laction en recherche de paternit peut tre exerce pendant toute la minorit de lenfant et dans les dix annes qui suivent la majorit de celui-ci. 133 Cf. c. civ., art. 342, al. 2 : Laction [ fins de subsides] peut tre exerce pendant toute la minorit de lenfant ; celui-ci peut encore lexercer dans les deux annes qui suivent sa majorit si elle ne la pas t pendant sa minorit . Le projet de loi de ratification de lord. du 4 juil. 2005 (www.legifrance.gouv.fr.) propose de remplacer le dlai biennal par un dlai dcennal. En Belgique, laction doit tre intente dans les trois ans suivant la naissance de lenfant ou la cessation des secours fournis par le dfendeur.

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Il se peut, en effet, que celui qui a conu lenfant sen dsintresse totalement et ne souhaite pas y tre lgalement rattach. Il est alors lgitime pour la mre de ne pas dsirer sembarrasser dun pre avec qui elle devrait, sinon, partager lautorit parentale 134 . Il est galement envisageable que la mre prfre laisser lenfant le choix 135 dtablir ou non son lien paternel, ce quil pourra faire une fois devenu majeur. On peut ensuite voquer le viol 136 , au cours duquel il y aurait eu conception. Enfin, le principe des subsides conserve un sens ds lors quil demeure des situations dans lesquelles la filiation paternelle ne peut pas tre tablie 137 , ce qui fait ici rfrence larticle 310-2 du Code civil, lorsque le lien maternel a dj t tabli. Il sagit, dans tous ces cas, dassurer un soutien financier la mre et son enfant pour pourvoir lentretien de ce dernier. Dans le souci damliorer la situation de lenfant incestueux, Daniel GUTMANN propose de bilatraliser laction fins de subsides 138 afin que, si cest la paternit qui est tablie en premier lieu, lenfant puisse tre lev dans de meilleures conditions grce une aide dordre pcuniaire de la part de celle qui la mis au monde. Le problme est quil faudrait revoir le concept de laction, puisque la maternit ne saurait tre seulement possible. Actuellement, il nexiste que laction de larticle 342 du Code civil qui, conformment sa logique, ne peut tre engage qu lgard dun homme. En consquence, la mre dun enfant incestueux ne pourra jamais tre simple dbitrice lgard de ce dernier : soit elle sera juridiquement reconnue comme tant la mre de lenfant cas le plus frquent soit elle naura aucun lien lgal avec lui 139 hypothse rarissime , mme pas celui existant entre un dbiteur et son crancier. Et lenfant ne subira pas le mme traitement selon que ce sera sa filiation maternelle ou sa filiation paternelle qui aura t tablie. Plus directement, le voile du secret jet sur linceste naboutit [] pas intgrer lenfant, mais bien le marginaliser, en faire un paria 140 .

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J. MASSIP, Le nouveau droit de la filiation (suite) , op. cit. note 122, p. 122. A. GOUTTENOIRE, intervention orale au coll. La rforme de la filiation, Centre de droit de la famille, Univ. Jean Moulin Lyon III, 8 juin 2006 (indit). 136 F. DEKEUWER-DEFOSSEZ, Rnover le droit de la famille : propositions pour un droit adapt aux ralits et aux aspirations de notre temps , rapp. au Garde des Sceaux, La Documentation franaise, 1999, p. 45 ; J. MASSIP, Le nouveau droit de la filiation (suite) , op. cit. note 122, p. 122. 137 A. GOUTTENOIRE, intervention orale au coll. prc. 138 D. GUTMANN, Le sentiment didentit , op. cit. note 14, p. 59. 139 Ce qui nempche nullement lexistence de rapports affectifs. 140 D. GUTMANN, prc., p. 57.

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II Linstitution directe dune distinction entre les enfants


Il dcoule des dispositions nationales une distinction entre enfants dont il convient de prciser le contenu (A) avant de sinterroger sur le risque pour lEtat franais de voir sa responsabilit engage au regard de ses engagements conventionnels (B) ? A) Le contenu de la distinction au niveau interne Ne visant que les empchements mariage dicts aux articles 161 et 162 pour cause de parent 141 , cest--dire ceux qui ne pourront en aucun cas tre levs par le prsident de la Rpublique 142 , larticle 310-2 du Code civil ne peut concerner que des enfants ne sinscrivant pas dans lunion conjugale (1). Et bien que le lgislateur ne dsire pas stigmatiser ces enfants, il est craindre que cela ne demeure quun vu pieux (2). tel-00318797, version 1 - 5 Sep 2008 1 Des enfants ncessairement hors mariage

Lordonnance du 4 juillet 2005 avait notamment pour objet dachever lvolution vers lgalit de tous les enfants, quelles que soient les conditions de leur naissance ou conception 143 . Mais les rdacteurs de la rforme ny sont pas totalement parvenus, puisquil demeure linterdiction dtablir le double lien de filiation lorsqu il existe entre les pre et mre de lenfant un des empchements mariage prvus par les articles 161 et 162 pour cause de parent 144 . Larticle 310-2 du Code civil ne mentionne que les empchements mariage prvus par les articles 161 et 162 pour cause de parent . Ce qui signifie quil est interdit dtablir la filiation dans son double lien, maternel et paternel, si les auteurs sont frre et sur, pre et fille, mre et fils, grand-parent et petit-enfant, sans limite dans la ligne descendante ou ascendante. Dans les autres situations dinceste, la filiation pourra tre lgalement reconnue lgard des deux parents 145 , mme si ces derniers nont pas t admis se marier grce une dispense accorde par le chef de lEtat 146 . Il en rsulte une distinction entre les enfants issus de relations incestueuses, selon le type dinceste dont il sagit. La rgle implique galement une distinction entre les enfants sinscrivant dans une union matrimoniale et ceux qui ne sy inscrivent pas.
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C. civ., art. 310-2. Cf. c. civ., art. 164. 143 L. dhabilitation n2004-1343 du 9 dc. 2004, art. 4, JORF, 10 dc. 2004, p. 20857. 144 C. civ., art. 310-2. 145 C. civ., art. 310-2, a contrario. 146 Sur la dispense, cf. c. civ., art. 164.

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En effet, lenfant auquel sapplique larticle 310-2 est celui dont les pre et mre ne pourront obtenir aucune dispense 147 . Autrement dit, il a t conu par des personnes qui ne sont pas maries ensemble, qui ne lont jamais t et qui ne pourront jamais ltre. Fruit de ces relations charnelles, lenfant de larticle 310-2 est ncessairement un enfant hors mariage. Il est impossible que ce texte trouve application lgard dun enfant dont les parents ont, conformment la lgislation sur lunion conjugale, contract ensemble. Considrant lvidence crite par Andr BRETON 148 , selon laquelle nier un fait ne le fait pas disparatre, Daniel GUTMANN envisage dliminer toute distinction en librant totalement ltablissement de la filiation incestueuse. Dautant que la conservation du secret nest quapparente et hypocrite, surtout lorsquil y a allocation de subsides. En effet, le dbiteur est, dans la trs large majorit des cas, le gniteur, ce que personne nignore. Et lon sait que si la paternit nest pas dclare, cest parce que la morale, relaye par la loi, ne le permet pas. tel-00318797, version 1 - 5 Sep 2008 2 Des enfants stigmatiss

Il est assez drangeant de penser que la loi puisse cautionner le comportement dune mre qui, agissant au nom de son enfant, rclame des subsides celui avec qui elle la conu pour profiter de ressources sans avoir partager lautorit parentale. Cest pourquoi certains ont formul la proposition de rserver laction fins de subsides aux enfants concerns par larticle 310-2 du Code civil (ou issus dun viol). Il a alors t rpondu que cela aurait t davantage regrettable [] car cet t afficher les circonstances de [la] conception de ces enfants 149 . Mais si la thorie se refuse stigmatiser, il est craindre que la ralit soit tout autre depuis que la 1re Chambre civile a dcid que lexpertise biologique est de droit en matire de filiation, sauf sil existe un motif lgitime de ne pas y procder 150 , et quelle a tendu la solution laction fins de subsides 151 .
C. civ., art. 164, a contrario. A. BRETON, Lenfant incestueux , op. cit. note 13, p. 320 : sil existe un fait, si dplaisant ou mme si abominable quil soit, on ne le fait pas disparatre en le niant . 149 F. GRANET-LAMBRECHTS et J. HAUSER, Le nouveau droit de la filiation , D., 2006, chron., p. 18. 150 Cass., civ. 1re, 28 mars 2000, D., 2000, jurisp., p.p. 731-732, note Th. GARE ; JCP G, 2000, II-10409, concl. C. PETIT et note M-Ch. MONSALLIER-SAINT MLEUX. 151 Pour des exemples rcents, voir cass., civ. 1re, 14 juin 2005 (2 arrts), RTDciv., 2005, p. 584, J. HAUSER ; RJPF, 2005, 11/36, analyse Th. GARE. Dans chacun des arrts, lexpertise tait sollicite par la mre. Lune des espces concernait une femme qui avait engag laction lencontre dun homme avec lequel elle prtendait avoir eu des relations sexuelles pendant la priode de conception. Elle demandait, subsidiairement, la ralisation dune expertise biologique. Pour rejeter ses demandes, les juges du fond avaient relev que les pices produites [par la demanderesse] ne permettaient pas dtablir lexistence de relations intimes pendant la priode lgale de conception et que lexpertise sollicite aurait pour effet de tourner la forclusion lgale spciales de
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Il rsulte de cette jurisprudence constante que, ds lors quune partie au procs sollicite un examen scientifique, le juge est tenu dy faire droit, moins bien sr quil ne soit justifi dun motif lgitime. Or, grce la technique des empreintes gntiques, il est dsormais possible dobtenir une quasi-certitude quant la paternit ou la non paternit du dfendeur. Par consquent, et hormis le cas dun refus oppos par ce dernier (lequel refus peut ventuellement tre interprt contre lui et le conduire devoir verser des subsides) il ny a que deux solutions possibles. Soit les experts, au vu des rsultats, concluent la non paternit et les juges ne prononcent aucune condamnation aux subsides152 . Soit lexamen rvle une paternit quasi-certaine et dans ce cas il y a de trs fortes chances pour que le dfendeur soit dclar pre par les magistrats, sauf si, bien videmment, la loi ne lautorise pas, ce qui est le cas lorsque cela aura pour effet dtablir une filiation incestueuse 153 . Ds lors, la solution est dobliger le gniteur au versement de subsides. tel-00318797, version 1 - 5 Sep 2008 Dans laction fins de subsides, il nest plus question de pre possible, mais de pre vritable dont la paternit ne peut tre moralement reconnue par la loi. Et quon le veuille ou non, la socit sera en mesure de deviner, dans la trs grande majorit des cas, les circonstances de la conception de lenfant. Comme lnonce le professeur Jean HAUSER, au moment dinstaurer linterdit figurant larticle 310-2 du Code civil, on prsupposait que les murs auraient, en amont, maintenu le secret et quil convenait que le droit, en aval, y encouraget. Le montage est apparemment mort dans plusieurs hypothses et il nen subsiste plus que
laction en recherche de paternit . La mre avait, en effet, engag laction plus de deux ans aprs la naissance de lenfant, de sorte que laction en recherche de paternit se trouvait, en ltat, prescrite pour elle. Mais cet arrt de la CA de Toulouse a t censur par la 1re Chambre civile qui, au visa de lart. 342 c. civ., a dclar : Attendu que lexpertise biologique est de droit en matire daction fins de subsides, sauf sil existe un motif lgitime de ne pas y procder . Les 6 (D., 2006, info. rapides, p. 14 ; Bull. Civ., I, n478) et 16 dc. 2005, ainsi que le 31 janv. 2006, la juridiction suprme a adopt la mme solution, mais cette fois-ci au visa de lart. 342-4 c. civ. ( Le dfendeur peut carter la demande en faisant la preuve par tous moyens quil ne peut tre le pre de lenfant ), en faveur dun homme qui avait t assign et qui entendait tre mis hors de cause par la preuve de son impossibilit davoir engendr lenfant. Dans la premire affaire notamment, les hauts magistrats ont reproch la CA de Saint Denis de la Runion (1er juin 2004) davoir condamn cet homme en retenant, sans se prononcer sur la demande dexpertise, que le seul aveu de sa cohabitation suffit tablir lexistence de relations intimes et rend recevable la prtention aux subsides. Les juges du fond auraient d, en effet, donner un motif lgitime lgitime propre justifier leur refus dordonner lexpertise sollicite . 152 Cf. c. civ., art. 342-4, qui permet au dfendeur d carter la demande en faisant la preuve par tous moyens quil ne peut tre le pre [entendu au sens de gniteur] de lenfant . Notons ici encore la similitude avec la lgislation belge, qui prvoit le rejet de laction lorsque le dfendeur tablit par toutes voies de droit quil nest pas le gniteur. 153 Cf. c. civ., art. 310-2. On peut aussi considrer que, si lenfant est issu dun viol, les tribunaux seront peu enclins imposer la mre ce pre criminel.

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des inconvnients pour lenfant 154 et un profit bien hypothtique pour la socit qui, en tout tat de cause, est bien oblige douvrir les yeux sur cette triste ralit 155 . Il se pourrait dailleurs quun jour ce soit la jurisprudence europenne qui y invite le lgislateur franais. B) Le sort de la distinction au regard du droit europen des droits de lHomme La rgle dicte larticle 310-2 du Code civil est remise en cause par quelques auteurs sur le fondement de la Convention europenne de sauvegarde des droits de lHomme et des liberts fondamentales, spcialement ses articles 8, relatif au droit au respect de la vie familiale 156 , et 14, concernant le droit de ne pas subir de discrimination dans la protection des droits garantis par le trait 157 . En labsence de jurisprudence europenne sur ce point prcis, il est assez difficile de savancer. Mais cela ne doit pas nous empcher dtudier la question au regard des solutions retenues par les juges de Strasbourg dans le domaine de la filiation (1), ni danalyser les rpercussions quaurait sur le droit interne une condamnation supranationale (2). 1 La jurisprudence sur la vie familiale : une condamnation incertaine

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Conformment une jurisprudence constante de la Cour europenne des droits de lHomme, un Etat contractant peut tre condamn non seulement en raison dune ingrence active dans un droit garanti par le trait, mais galement en raison dune ingrence passive, cest--dire quil lui est reproch de ne pas avoir adopt des mesures que lexercice effectif du droit garanti rclamait. Cest notamment ce qui sest produit dans laffaire Marckx contre Belgique 158 , o il a t retenu la violation de larticle 8 pris isolment, puis combin avec larticle 14.

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Encore que lon puisse discuter de cette affirmation si lon considre les difficults, quant linscription de lenfant dans lordre gnalogique familial, quengendrerait ladmission de ltablissement du deuxime lien de filiation. 155 J. HAUSER, Adoption simple et pre incestueux , RTDciv., 2004, p. 77. 156 CEDH, art. 8 : Toute personne a droit au respect de sa vie prive et familiale []. Il ne peut y avoir ingrence dune autorit publique dans lexercice de ce droit que pour autant que cette ingrence est prvue par la loi et quelle constitue une mesure qui, dans une socit dmocratique, est ncessaire la scurit nationale, la sret publique, au bien-tre conomique du pays, la dfense de lordre et la prvention des infraction pnales, la protection de la sant ou de la morale, ou la protection des droits et liberts dautrui . 157 CEDH, art. 14 : La jouissance des droits et liberts reconnus dans la prsente Convention doit tre assure, sans distinction aucune, fonde notamment sur le sexe, la race, la couleur, la langue, la religion, les opinions politiques ou toutes autres opinions, lorigine nationale ou sociale, lappartenance une minorit nationale, la fortune, la naissance ou toute autre situation . 158 Cour EDH, 13 juin 1979, Marckx contre Belgique , Cour plnire, srie A, n31.

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Cette obligation positive dagir est, selon la Cour, inhrente au droit conventionnel parce que ncessaire son effectivit 159 . Certains juristes affirment que cest grce lvolution convergente des lgislations internes que lobligation dynamique de protection des liens familiaux 160 a pu tre dcouverte 161 . LAllemagne, lAutriche, la Grce, le Portugal, la Suisse et la Croatie par exemple, permettent lenfant incestueux dtre reconnu sans limitation. La Belgique et le Luxembourg ont, eux, une position comparable celle de la France. Si la majorit semble donc favorable ltablissement sans restriction de la filiation incestueuse, il ny a pas vritablement de consensus. Toutefois, il se peut quun jour le droit franais fasse figure dexception. La France encourerait-elle, pour autant, le risque dune condamnation ? En ralit, pour dgager une obligation positive, les magistrats strasbourgeois ne se rfrent aucun dnominateur commun aux lgislations internes ni la ncessit dune interprtation volutive : On cherchera vainement [] la trace dune interprtation consensuelle et volutive dans la dtermination par le juge europen des obligations positives 162 . Au contraire, cest lorsquils se refusent dgager une telle obligation quils se retranche[nt] toujours, ou presque, derrire labsence de principes communs 163 , linterprtation consensuelle justifiant ainsi limmobilit. La notion de vie familiale , telle que la conoit la Cour, est une notion europenne qui na pas pour prtention dtre commune aux pays membres : elle englobe toute relation de facto 164 . Larrt Marckx contre Belgique du 13 juin 1979 a pos lobligation pour lEtat, ds lors quil existe une vie familiale effective, de garantir la protection de celle-ci, les autorits nationales tant libres quant aux moyens

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V. BERGER, Jurisprudence de la Cour EDH , Ed. Dalloz Sirey, 2002, p.p. 365-368 ; AFDI, 1980, chron. R. PELLOUX, p.p. 317-321 ; Journal du droit international, 1982, P. ROLLAND, p.p. 183-187 ; F. SUDRE, Les grands arrts de la Cour europenne des droits de lHomme , PUF, 1997, p.p. 35-37. 159 La Cour affirme, dans larrt Marckx ( 31), qu lobligation de ne pas porter atteinte au droit garanti par lart. 8 peuvent sajouter des obligations positives inhrentes un respect effectif de la vie familiale . 160 F. SUDRE, La construction par le juge europen du droit au respect de la vie familiale , rapp. introductif in Le droit au respect de la vie familiale au sens de la CEDH, coll. IDEDH, Montpellier, 2223 mars 2002 (dir. F. SUDRE), Nmsis/Bruylant, 2002, p. 42. 161 En ce sens, S. GRATALOUP, Lenfant et sa famille dans les normes europennes , LGDJ, 1998, p.p. 60-61. 162 F. SUDRE, La construction par le juge europen du droit au respect de la vie familiale , op. cit. note 160, p. 40. 163 Ibid., p. 42. 164 Cour EDH, 22 avr. 1997, X et autres contre Royaume-Uni , 36, D., 1997, jurisp., p.p. 583-587, note S. GRATALOUP.

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employs cette fin 165 . Or, le fait pour un enfant issu dun inceste absolu de ne pouvoir tablir que lun de ses liens de filiation nempche nullement celui-ci de vivre avec ses deux gniteurs. Aussi les juges supranationaux pourraient-ils constater lexistence de relations familiales effectives. Doit-on en dduire lobligation pour lEtat franais de protger ces relations ? En labsence de communaut de vue entre les parties contractantes, il est permis de penser que la Cour des droits de lHomme hsitera. Mais que se passerait-il si toutes les autres nations admettaient ltablissement du double lien ? La Cour ne pourrait plus se retrancher derrire labsence de principes communs . Et, grce sa propre dfinition de la vie familiale, elle pourrait faire valoir lobligation pour la France dassurer le respect des rapports familiaux effectifs des enfants issus dun inceste. En vertu de larticle 310-2 du Code civil, ces derniers peuvent tre lgalement rattachs lun de leurs auteurs, mais pas aux deux, sil existe entre eux un des empchements mariage prvus aux articles 161 et 162 pour cause de parent . Peuttre cela sera-t-il considr comme suffisant au regard de larticle 8 de la Convention. Et au regard de larticle 14 combin avec larticle 8 ? Lenfant de larticle 310-2 est le seul qui ne puisse pas, lgalement, tablir ses deux liens de filiation. Il subit donc une diffrence de traitement. Celle-ci est-elle justifie au regard du texte europen des droits de lHomme ? La Cour prend en compte lvolution des droits internes et des conditions de vie, ainsi que lexistence ou non dun dnominateur commun aux Etats membres, pour examiner la justification (ici, il sagit principalement de prserver lordre social) de lingrence au regard de la Convention et moduler la marge nationale dapprciation 166 . Sil y a convergence entre les systmes juridiques des parties contractantes, la latitude de ces dernires est rduite, et la protection du droit concern est renforce. Cest en ce sens quil est permis de dire que les juges strasbourgeois font une interprtation consensuelle et volutive du trait. Or, la question de lgalit de traitement entre les enfants constitue le domaine dapplication privilgi de linterprtation consensuelle progressiste 167 . Si la solution franaise devenait isole, il se pourrait que le tabou de linceste ne suffise plus justifier la diffrence de traitement dont souffrent les enfants viss larticle 310-2 du Code civil et que cette distinction soit alors qualifie de discriminatoire.

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Cour EDH, 13 juin 1979, Marckx contre Belgique , Cour plnire, srie A, n31, 31. Sur toute cette question, v. F. SUDRE, La construction par le juge europen du droit au respect de la vie familiale , op. cit. note 160. 167 Ibid., p. 51.

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Considrant lautorit des dcisions europennes, labrogation de la rgle interdisant ltablissement du double lien de filiation devrait alors tre trs srieusement envisage. 2 Les arrts de la Cour europenne : une autorit non ngligeable

Certes, les arrts de la Cour europenne des droits de lHomme sont seulement dclaratoires et non excutoires. Autrement dit, linstance juridictionnelle ne peut que constater lexistence dune violation des dispositions conventionnelles, non agir sur les origines de cette violation. Toutefois, les arrts ont lautorit de chose juge, les hautes parties contractantes stant engages, en vertu de larticle 46 du protocole n11 portant restructuration du mcanisme de contrle tabli par la Convention, se conformer aux arrts dfinitifs de la Cour dans les litiges auxquels elles sont parties . En cas de condamnation, la France devrait donc mettre fin la discrimination que subit le requrant. A cette fin, et comme il a t maintes fois prcis, elle a en principe le choix des moyens utiliser dans son ordre juridique interne pour sacquitter de lobligation qui dcoule pour 168 elle de larticle 46 prcit, il nappartient pas la Cour dindiquer les mesures prendre 169 . Cependant, si la plainte porte sur la rgle de larticle 310-2 du Code civil, et non sur une mesure individuelle prise en excution de ce texte, cela signifie que les juges europens se seront prononcs au sujet dune disposition nationale gnrale. La chose juge aura alors invitablement un champ dapplication plus tendu, ce que reconnat elle-mme la juridiction supranationale dans larrt Marckx 170 . Au-del de son aspect subjectif au regard de la victime, lautorit de chose juge comporte donc un aspect objectif, appel autorit de chose juge renforce 171 ou

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Cour EDH, 29 avr. 1988, Belilos contre Suisse , srie A, n132, 78. F. SUDRE, Les grands arrts de la Cour europenne des droits de lHomme , op. cit. note 158, p. 62-64. Et Cour EDH, 31 oct. 1995, Papamichalopoulos et autres contre Grce , srie A, n330-B, 34 : Les Etats contractants parties une affaire sont en principe libres de choisir les moyens dont ils useront pour se conformer un arrt constatant une violation . J. ANDRIANTSIMBAZOVINA, A. GOUTTENOIRE, M. LEVINET, J-P MARGUENAUD, F. SUDRE, Les grands arrts de la Cour europenne des droits de lHomme , PUF, 2007, p. 757. 169 Cour EDH, 18 dc. 1986, Johnston contre Irlande , srie A, n112, 77. F. SUDRE, Les grands arrts de la Cour europenne des droits de lHomme , op. cit. note 158, p.p. 56-57. Mme arrt, 34 : Ce pouvoir dapprciation quant aux modalits dexcution [] traduit la libert de choix dont est assortie lobligation primordiale impose par la Convention aux Etats contractants : assurer le respect des droits et liberts garantis (article 1) . 170 Cour EDH, 13 juin 1979, Marckx contre Belgique , Cour plnire, srie A, n31, 58. 171 E. LAMBERT, Les effets des arrts de la Cour EDH : Contribution une approche pluraliste du droit europen des droits de lHomme , Bruylant, 1999, p. 81.

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force obligatoire de larrt 172 , au regard de lEtat impliqu et de la violation releve, aspect grce auquel il y aura cessation de la violation et non rptition de lillicite. Si les magistrats concluent lincompatibilit, il doit tre mis fin au manquement, cest--dire faire en sorte que la norme litigieuse, considre in abstracto, cesse de dployer ceux de ses effets qui sont incompatibles avec la Convention 173 . Pour de nombreux auteurs, cette obligation dcoule de larticle 46 du protocole n11 174 . Elle serait galement le corollaire du principe de lexcution de bonne foi qui ferait obligation de faire disparatre du droit interne toute disposition susceptible de provoquer une nouvelle violation de la convention 175 . Si la France tait condamne dans une affaire concernant larticle 310-2 du Code civil, elle naurait plus dautre choix, afin de trouver une solution satisfaisante au regard de ses engagements conventionnels, que de revenir sur le traitement rserv lenfant dont les parents sont empchs de se marier en vertu de larticle 161 pour cause de parent ou de larticle 162 du Code civil. Si ctait un autre Etat partie, dont la lgislation interne sur lenfant incestueux serait similaire la notre, qui tait condamn, une rforme simposerait galement dans notre droit national au regard de lautorit morale de la jurisprudence europenne, de sa valeur persuasive 176 . La dcision prononce contre ce tiers est certes, dun point de vue juridique, totalement dpourvue de force obligatoire lgard du lgislateur franais. Mais elle nen possde pas moins un fort effet incitatif 177 , tant les parties contractantes ont tout intrt possder et prserver le label de dmocratie respectueuse des droits de lHomme 178 si elles ne veulent pas perdre leur crdit national, source de stabilit, et international, lequel leur permet dtre en position de force pour imposer leurs choix conomiques, militaires, sociaux. Il est important pour un Etat souverain de tenir un rang international et dtre en harmonie avec les opinions publiques interne et externe. Pour linstant, aucun pays membre na t accus, devant linstance europenne, dune violation de la Convention en raison de sa lgislation sur les enfants incestueux.
O. de SCHUTTER, La coopration entre la Cour europenne des droits de lHomme et le juge national , Revue belge de droit international, 1997, vol. I, p.p. 49-50. Expression reprise par J-P MARGUENAUD, CEDH et droit priv : Linfluence de la jurisprudence de la Cour europenne des droits de lHomme sur le droit priv franais , La Documentation franaise, 2001, p.p. 15-16. 173 G. COHEN-JONATHAN, Quelques considrations sur lautorit des arrts de la Cour europenne des droits de lHomme , Liber Amicorum Marc-Andr EISSEN, Bruylant/LGDJ, 1995, p.p. 48 et suiv. 174 J-P MARGUENAUD, CEDH et droit priv , op. cit. note 172, p. 15. 175 E. LAMBERT, Les effets des arrts de la Cour EDH , op. cit. note 171, p. 111. 176 J-P MARGUENAUD, prc., p. 119. 177 F. SUDRE, Droit europen et international des droits de lHomme , PUF, 2003, p. 343. 178 J-P MARGUENAUD, La Cour europenne des droits de lHomme , Dalloz, 1997, p. 31.
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Par consquent, on ignore si le sort rserv ces enfants doit tre considr incompatible avec le droit europen des droits de lHomme. Il est certain quil sagit l dun sujet dlicat et pour lequel la prudence simpose. Dautant quil y a une grande disparit entre les systmes juridiques des hautes parties contractantes, ce qui, gnralement, leur ouvre un large pouvoir : elles peuvent davantage restreindre le droit garanti au niveau supranational et ne pas instituer une totale galit entre les enfants issus dun inceste absolu et les autres. La condamnation europenne de la lgislation franaise intressant la filiation incestueuse nest pas pour tout de suite. Linterdiction dicte larticle 310-2 du Code civil est svre pour lenfant. Mais elle sexplique par le souci de ne pas rvler au grand jour les situations dinceste, surtout si ceux-ci sont considrs comme graves 179 . Car la prohibition de linceste demeure une donne essentielle permettant de structurer les liens familiaux et la psychologie de lindividu. Et la disposition lgale relative la filiation a une forte connotation symbolique qui relaie les interdictions mariage. Cest la raison pour laquelle la commission prside par Franoise DEKEUWERDEFOSSEZ conclut qu il est prfrable de conserver une solution plus feutre pour 1enfant et de ne pas sacrifier son intrt lnonc de grands principes 180 . Elle nenvisage pas, dans son rapport remis au Garde des Sceaux, de supprimer l'interdiction dtablir la filiation dans les deux lignes parentales. Jean HAUSER voyait alors dans ladoption simple une porte de sortie 181 , cette forme dadoption prsentant un caractre relativement neutre 182 , de nos jours, quant sa signification biologique. Mais nous savons que la Cour de cassation a rejet cette solution et que lordonnance de 2005 est venue confirmer cette position 183 . Do lopportunit de conserver laction fins de subsides, laquelle permet, lorsque le lien maternel est tabli, de rclamer des subsides lhomme ayant eu des relations sexuelles avec la mre durant la priode lgale de conception afin dassurer des ressources financires pour lever et duquer lenfant. Le traitement rserv lenfant issu dun inceste absolu peut sembler contestable aux yeux de certains. Mais aucune solution idale nexiste. Le lgislateur a pris le parti de dissimuler les conditions dans lesquelles lenfant a t conu, bien que lon ne se
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Cf. c. civ., art. 310-2, qui renvoie aux cas viss lart. 161 pour cause de parent et ceux viss lart. 162. 180 F. DEKEUWER-DEFOSSEZ, Rnover le droit de la famille : propositions pour un droit adapt aux ralits et aux aspirations de notre temps , rapp., op. cit. note 136, p. 45. 181 J. HAUSER, Adoption simple et pre incestueux , op. cit. note 155, p.77. 182 Ibid., p. 77. 183 Cf. cass., civ. 1re, 6 janv. 2004, prc. note 114 et c. civ., art. 310-2 : par quelque moyen que ce soit .

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fasse pas trop dillusion sur la prennit dun tel secret. A dfaut de demeurer cache dans les faits, la situation napparatra pas officiellement. Cependant, il ne sagit pas de lser par trop un enfant innocent . Aussi est-il prvu une solution offrant ce dernier, dfaut dun pre, les moyens financiers de son entretien (sous rserve toutefois que ce soit la maternit qui ait t tablie en premier, ce qui sera bien souvent le cas). De manire plus contestable en revanche, le droit se montre plus exigeant lgard des couples non maris quenvers les poux ds lors quil est question daccder la filiation en dehors du processus naturel de procration dun enfant.

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CHAPITRE II : LACCES CONDITIONNE A LA PARENTALITE COMMUNE


Le droit qui rgit la filiation dcoulant dune adoption ou dune procration mdicalement assiste est communment appel le droit des filiations par greffe , par opposition celui qui rglemente la filiation par nature . Ce droit impose des conditions destines le plus souvent faire comme si le lien juridiquement cr correspondait la ralit biologique. Plutt que daffirmer [la] prsence juridique parallle [du lien ainsi cr] travers la revendication de [la] spcificit lective 1 de celui-ci, le lgislateur exige une structure daccueil de lenfant qui reproduise le schma naturel et traditionnel de lengendrement. Aussi lie-t-il indfectiblement la formation du lien au respect de la rgle de la diffrence des sexes : dfaut de pouvoir engendrer, le couple candidat intgre une dimension anthropologique et, en consquence, une dimension symbolique, parce quil rpond une image collective, un moule familial socialement dfini 2 par lhtrosexualit 3 . Dans le but dimiter la nature, il est impos un environnement sociologique particulier 4 . On invoque lintrt de lenfant grandir au sein dun modle familial socialement dominant, afin de spanouir pleinement et de se forger plus facilement une personnalit. Recherchant son intrt, les rdacteurs des textes posent un cadre familial qui se rapproche le plus possible de celui entourant habituellement la survenance de liens du sang : il sagit dapprocher au plus prs de la vrit, que lenfant semble uni par un lien gntique ses parents lgaux. Ainsi, et de manire assez paradoxale, le rfrent naturel est omniprsent dans les dispositions relatives aux filiations lectives.

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E. ROMAN, Le lien de filiation non biologique (thse Toulon), Presses Universitaires du Septentrion, 2002, p. 27. 2 Ibid., p. 77. 3 Le grand intrt des questions poses par les revendications dhomoparentalit est la faon dont elles amnent prendre conscience de ce que sont aujourdhui ladoption plnire et linsmination artificielle avec donneur anonyme : le mime du biologique . I. THERY, Pacs, sexualit et diffrence des sexes , Revue Esprit, oct. 1999, p. 179. 4 Patrick BLOCHE (avant-propos in V. PECRESSE, Lenfant dabord , rapp. fait au nom de la mission dinformation sur la famille et les droits des enfants, AN, n2832, 25 janv. 2006) critique la primaut donne au biologique et propose de fonder laccs ladoption et la procration mdicalement assiste sur la capacit des adultes prendre la responsabilit dun enfant et non plus sur leur orientation sexuelle ou le statut juridique de leur couple .

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Toutefois, ces considrations nont pas empch de dcerner, encore aujourdhui, un rle essentiel lunion consacre maritalement. En effet, les concubins, mme sils forment un couple htrosexuel, ne sont pas admis adopter, ensemble, un enfant (section I). Et si lassistance mdicale la procration leur est accessible, il est davantage exig deux que sils taient maris (section II). Il est donc instaur des distinctions selon quil existe ou non un mariage entre les candidats la parentalit. Gnratrice dincohrences, particulirement en ce qui concerne ladoption, cette situation est conteste comme non fonde sur une raison lgitime. Dautant quune apprhension plus logique de la rglementation des filiations par greffe est possible.

Section I : Ladoption conjointe ou la ncessit dtre maris


Admise sous lAntiquit mais quasiment ignore de lancien Droit, ladoption a t, aprs maintes hsitations, introduite dans le Code Napolon. Il sagissait, lpoque, dun contrat pass entre un adopt et un adoptant surtout soucieux de transmettre son nom et sa fortune. Elle tait subordonne des conditions restrictives 5 et entranait des effets trs limits 6 , ce qui explique quelle fut peu pratique. Cette conception change aprs les ravages de la Premire Guerre mondiale, puisque ladoption apparat alors comme un moyen habile pour prendre en charge les enfants abandonns ou orphelins. Cest ainsi que la loi du 19 juin 1923 permet ladoption denfants mineurs et attribue la puissance paternelle 7 ladoptant. Le dcret-loi du 29 juillet 1939, ayant pour objectif lassimilation de ladopt un enfant lgitime , autorise le juge prononcer la rupture juridique avec la famille par le sang. Devant la forte progression du nombre des adoptions et de celui des demandes, plusieurs textes 8 se succdent pour assouplir les conditions. La plus importante rforme demeure celle du 11 juillet 1966 9 qui procde une refonte de ladoption, laquelle est dsormais toujours prononce par le tribunal rompant ainsi avec le traditionnel contrat dadoption et peut ltre au profit dune personne seule. Les lois qui suivent 10 consistent davantage en des retouches concernant linstitution.
Par ex., ladopt devait tre majeur et ladoptant devait tre g de plus de 50 ans. Par ex., ladopt demeurait juridiquement rattach sa famille dorigine. 7 L autorit parentale ne verra le jour quen 1970, avec la L. n70-459 du 4 juin 1970. 8 L. n57-498 du 17 avr. 1957, ord. n58-1306 du 23 dc. 1958, L. n60-1370 du 21 dc. 1960 et L. n63213 du 1er mars 1963. 9 L. n66-500 du 11 juil. 1966. 10 L. n76-1179 du 22 dc. 1976, qui facilite davantage encore ladoption. L. n93-22 du 8 juil. 1993 qui, au contraire, limite les possibilits, tout en introduisant dans le c. civ. la fin de non-recevoir de laccouchement sous X laction en recherche de maternit (v. infra, 2me partie, titre I, chap. II, section I). L. n96-604 du 5 juil. 1996, qui modifie de nombreux articles du c. civ. et de lancien CFAS, devenu
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La lgislation relative la filiation adoptive distingue les gens maris de ceux qui ne le sont pas, en ce sens que les membres dun couple ne sont admis ladoption commune dun enfant que sils sont unis par des liens matrimoniaux ( I). Cette prfrence pour le mariage est de nos jours difficilement justifiable au regard de lvolution des murs et des relations de couple ( II).

I Des couples diffremment traits


Le fait dtre engag dans une union matrimoniale est avantageux pour des candidats ladoption puisquils peuvent, sils le souhaitent, dposer une requte conjointe. Si la procdure aboutit favorablement, les poux seront tous deux les parents lgaux de lenfant adopt (A). Le droit noffre pas la mme possibilit aux couples non maris (B). Lexplication rside dans la dfiance manifeste par la socit lendroit des relations existant en dehors de linstitution du mariage, que lon souponne de ne pas tre conformes lobjectif de ladoption qui est doffrir un enfant la famille dont il est dpourvu. Cette structure daccueil doit en effet permettre de singer au mieux la nature, tout en correspondant un modle social bien tabli. Or, pendant trs longtemps, on a considr que ctait la cellule conjugale, modle dominant auquel on a toujours reconnu la lgitimit, qui tait la plus mme de remplir cette fonction. A) La faveur pour les couples maris Les textes intressant la filiation adoptive prvoient expressment quun couple mari, non spar de corps, peut former une requte en adoption, plnire11 ou simple 12 . La clbration doit remonter plus de deux ans, moins que les poux soient lun et lautre gs de plus de 28 ans 13 . Le droit conserve une prfrence pour lunion matrimoniale, quil prsume la mieux mme dapporter un enfant tout ce dont il a besoin pour spanouir harmonieusement : un foyer biparental (1), o pre et mre sont diffrencis (2).

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le CASF. L. n95-125 du 8 fv. 1995 et L. n2002-304 du 4 mars 2002, qui apportent quelques petites retouches. Ord. n2005-759 du 4 juil. 2005, qui supprime les dnominations lgitime et naturel . 11 C. civ., art. 343 : Ladoption peut tre demande par deux poux non spars de corps, maris depuis plus de deux ans ou gs lun et lautre de plus de 28 ans . 12 C. civ., art. 361, qui renvoie lart. 343 : Les dispositions des articles 343 [] sont applicables ladoption simple . 13 Larticle 345 du c. civ. belge exige que les adoptants aient au moins 25 ans. En revanche, cest la mme diffrence dge qui est exige : ladopt doit tre plus jeune dau moins 15 ans. Elle nest que de 10 ans sil sagit de lenfant du conjoint (elle peut tre infrieure sil y a de justes motifs , c. civ. fr., art. 344, al. 2). Ladoptant doit alors avoir au moins 18 ans en Belgique, tandis que la condition dge disparat en France (c. civ., art. 343-2). Concernant le droit belge, v. J. POUSSON-PETIT, Chronique du droit des personnes et de la famille en Belgique , Dr. fam. 2003, chron 30.

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Un milieu biparental

A la fois contrat et institution, le mariage est une union dont la loi civile rgle les conditions, les effets et la dissolution. Perues comme les plus stables et les plus durables, les relations conjugales assurent le plus souvent un foyer biparental en raison dune part du statut impratif de base 14 auquel sont soumis les poux 15 , lequel implique que ces derniers btissent ensemble un foyer uni, dautre part des rgles applicables en matire dautorit parentale. Parmi les obligations qui incombent aux gens maris, figure celle dune communaut de vie 16 . Il ne sagit pas de la simple cohabitation dans un sens purement matriel. La communaut de vie doit sentendre dune communaut desprits, ne de la volont dassocier deux existences, qui vient concrtiser lintention matrimoniale, cause de lengagement initial des intresss. Sa matrialisation, travers la vie commune sous un mme toit, ce qui rejoint ici la notion traditionnelle de cohabitation, est souvent la consquence de cette communaut daffection, bien quil arrive parfois que les conjoints soient confronts limpossibilit, en raison dune cause indpendante de leur volont 17 , dhabiter effectivement et quotidiennement ensemble. Il nen demeure pas moins que, de manire gnrale, lenfant adopt par des gens maris grandit auprs de ses deux parents lgaux, qui vivent ensemble au quotidien. En outre, il est tout fait pour que la sparation du couple ne signifie pas la fin de la coparentalit. Le lgislateur sest trs tt proccup de la situation de lenfant dont les parents divorcent ou ont recours la sparation de corps, larticle 304 du Code civil nonant que [] les consquences de la sparation de corps obissent aux mmes rgles que les consquences du divorce nonces au chapitre III [] . Jusqu la rforme du 4 mars 2002, ce chapitre avait une section III contenant plusieurs articles intressant les consquences pour les enfants 18 . Dsormais, la section

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Cf. c. civ., Chap. VI : Des devoirs et des droits respectifs des poux , art. 212 et suiv. Alain BENABENT (rapp. Lenfant dabord , op.cit. note 4) explique quil existe un lien entre la gradation de droits et de devoirs des trois formes de vie en couple (concubinage, pacte civil de solidarit, mariage) et le caractre durable de lengagement : Le concubinage nexiste quautant que lunion dure ; mais il ny a aucun engagement. Dans le PACS, il y a un engagement et des obligations, mais avec un caractre non pas phmre un PACS peut durer longtemps , mais bien prcaire au sens juridique du terme, autrement dit susceptible de sinterrompre tout moment. Dans le mariage au contraire, lengagement est durable ce qui ne signifie pas dfinitif , en ce sens que, pour en sortir, il faut passer par une procdure . 16 C. civ., art. 215, al. 1 : Les poux sobligent mutuellement une communaut de vie . 17 Par ex., des engagements professionnels en des lieux trop loigns pour que les poux puissent se retrouver tous les soirs sous un toit commun. 18 C. civ., art. 286 295.
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III ne renferme plus quun article unique 19 aux termes duquel : Les consquences du divorce pour les enfants sont rgles selon les dispositions du chapitre Ier du titre IX du prsent livre 20 21 . Le premier texte de la section III relative aux consquences du divorce pour les enfants est larticle 286 qui prvoyait, antrieurement la loi de 2002, que le divorce laiss[ait] subsister les droits et les devoirs des pre et mre lgard de leurs enfants, sous rserve des rgles qui suivent . De 1975 22 1987, lexercice de lautorit parentale tait confi lun seulement des parents, qui assumait la charge de lenfant et disposait des pouvoirs ncessaires cette fin. Lautre parent ne bnficiait que de droits rduits afin de prserver une certaine unit dans la direction de lenfant. La loi Malhuret du 22 juillet 1987 avait refondu les textes. Aux termes de larticle 373-2, lorsque les pre et mre taient divorcs ou spars de corps, lautorit parentale [tait] exerce soit en commun par les deux parents, soit par celui dentre eux qui le tribunal la[vait] confie [] . Larticle 287 prcisait que ctait lintrt des enfants mineurs qui devait guider la solution 23 . Si lexercice tait unilatral, le parent qui ne lavait pas bnficiait dun droit de visite et de surveillance 24 . En vertu de larticle 288, en effet, il conserv[ait] le droit de surveiller lentretien et lducation des enfants et [devait] tre inform, en consquence, des choix importants relatifs la vie de ces derniers [] 25 , un droit de visite et dhbergement ne [pouvait] lui tre refus que pour des motifs graves 26 . La disposition navait pas t modifie par la loi du 8 janvier 1993. En revanche, la rdaction des articles 287 et 373-2 avait t change afin de rserver une plus grande place lexercice conjoint. Le dernier de ces textes renvoyait larticle 287, selon lequel lautorit parentale [tait] exerce en commun par les deux parents [] 27 . Ce ntait que si lintrt de lenfant le command[ait] que le juge [pouvait] confier cet exercice lun deux seulement 28 .

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C. civ., art. 286. Livre premier intitul : Des personnes . 21 Ce qui renvoie au chap. intitul : De lautorit parentale relativement la personne de lenfant . 22 L. n75-617 du 11 juil. 1975 portant rforme du divorce, JO, 12 juil. 1975, p. 7171. 23 C. civ., art. 287 (L. n87-570 du 22 juil. 1987) : Selon lintrt des enfants mineurs, lautorit parentale est exerce en commun par les deux parents aprs que le juge ait recueilli leur avis, soit par lun deux [] . 24 C. civ., art. 373-2 (L. n87-570 du 22 juil. 1987). 25 C. civ., art. 288, al. 1er (L. n87-570 du 22 juil. 1987). 26 C civ., art. 288, al. 2 (L. n87-570 du 22 juil. 1987). 27 C. civ., art. 287, al. 1er (L. n93-22 du 8 janv. 1993). 28 C. civ., art. 287, al. 2 (L. n93-22 du 8 janv. 1993).
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La loi du 4 mars 2002 prvoit toujours cette possibilit, mais cette fois-ci dans larticle qui suit 29 celui nonant le principe dun exercice commun 30 , et non dans lalina qui suit, comme ctait le cas prcdemment 31 . Il existe toujours un droit de surveillance 32 ainsi quun droit de visite et dhbergement au profit du parent qui lexercice de lautorit na pas t confi. Ce droit ne peut lui tre refus que pour motifs graves 33 . Lorsque les rencontres entre lenfant et le parent prsentent un risque, la loi du 5 mars 2007 34 a insr larticle 373-2-1 du Code civil un alina destin viter le dlitement de leurs rapports tout en assurant une protection lenfant : Lorsque la continuit et leffectivit des liens de lenfant avec ce parent lexigent, le juge aux affaires familiales peut organiser le droit de visite dans un espace de rencontres dsign cet effet 35 . Enfin, les rdacteurs ont pris soin dajouter que chacun des pre et mre doit maintenir des relations personnelles avec lenfant et respecter les liens de celui-ci avec lautre parent 36 . Lobjectif est que lautorit parentale demeure exerce conjointement, bien que des amnagements savrent parfois ncessaires, et que lenfant conserve des rapports tant avec sa mre quavec son pre. Or, il rsulte des articles 358 37 (pour ladoption plnire) et 365 38 (pour ladoption simple) que le rgime de lautorit parentale est identique celui intressant lenfant biologiquement issu de ses parents lgaux. Le principe est donc que le couple adoptant a 39 et exerce 40 conjointement lautorit parentale, et que la sparation de ses membres est sans incidence 41 .
C. civ., art. 373-2-1, al. 1er (L. n2002-305 du 4 mars 2002) : Si lintrt de lenfant le commande, le juge peut confier lexercice de lautorit parentale lun des deux parents . 30 C. civ., art. 373-2, al. 1er (L. n2002-305 du 4 mars 2002) : La sparation des parents est sans incidence sur les rgles de dvolution de lexercice de lautorit parentale , dont le principe, inscrit lart. 372 al. 1, est que Les pre et mre exercent en commun lautorit parentale . 31 Cf. c. civ., art. 287, al. 1 et 2 (L. n93-22 du 8 janv. 1993). 32 Qui est galement un devoir, conformment lart. 373-2-1 dernier al. c. civ. : Le parent qui na pas t confi lexercice de lautorit parentale conserve le droit et le devoir de surveiller lentretien et lducation de lenfant. Il doit tre inform des choix importants relatifs la vie de ce dernier [] . 33 C. civ., art. 373-2-1, al. 2 (L. n2002-305 du 4 mars 2002) : Lexercice du droit de visite et dhbergement ne peut tre refus lautre parent que pour des motifs graves . 34 L. n2007-293 du 5 mars 2007, JO, 6 mars 2007. 35 C. civ., art. 373-2-1, al. 3 (L. n2007-293 du 5 mars 2007). 36 C. civ., 373-2, al. 2 (L. n2002-305 du 4 mars 2002). 37 C. civ., art. 358 : Ladopt a, dans la famille de ladoptant, les mmes droits et les mmes obligations quun enfant dont la filiation est tablie en application du titre VII du prsent livre . 38 C. civ., art. 365 : Ladoptant est seul investi lgard de ladopt de tous les droits dautorit parentale []. Les droits dautorit parentale sont exercs par le ou les adoptants dans les conditions prvues par le chapitre Ier du titre IX du prsent livre . 39 C. civ., art. 371-1, al. 2 : Lautorit parentale appartient aux pre et mre [] . 40 C. civ., art. 372, al. 1er : Les pre et mre exercent en commun lautorit parentale . 41 C. civ., art. 373-2, al. 1er : La sparation des parents est sans incidence sur les rgles de dvolution de lexercice de lautorit parentale . Al. 2 : Chacun des pre et mre doit maintenir des relations personnelles avec lenfant et respecter les liens de celui-ci avec lautre parent .
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En exigeant que le couple candidat une adoption conjointe soit uni par un engagement conjugal, le lgislateur espre sassurer, dfaut de la stabilit et de la durabilit du milieu familial, du moins une parentalit bicphale constitue dindividus de sexe diffrent. 2 Un milieu htrosexuel

On considre gnralement quil est prfrable, pour le dveloppement de sa personnalit, que lenfant grandisse dans un milieu htrosexuel, o les rles de pre et de mre sont diffrencis. Or, le mariage nest admis quentre individus de sexe oppos. Cest une position que la France partage notamment avec la Suisse, lItalie, le Luxembourg, lAllemagne, lAngleterre, le Danemark, la Norvge, la Sude, la Finlande, la Hongrie et la Grce. En revanche, les lgislations espagnole, belge et nerlandaise autorisent le mariage entre personnes du mme sexe 42 . tel-00318797, version 1 - 5 Sep 2008 Certes, aucun texte franais nimpose expressment la condition dhtrosexualit. Mais certaines dispositions du Code civil le suggrent. Ainsi de larticle 75 qui nonce en son dernier alina que lofficier dtat civil recevra de chaque partie, lune aprs lautre, la dclaration quelles veulent se prendre pour mari et femme [] . De mme de larticle 108 alina 1 qui sadresse au mari et [] la femme , ainsi que de larticle 144 qui fait rfrence lhomme et la femme . Cette rfrence tait beaucoup plus rpandue dans le Code Napolon. Si elle a aujourdhui disparu de la plupart des noncs lgaux, et a t remplace par celle d poux , cest en raison de la conscration de lgalit entre ces derniers. Le silence du code sexplique par ce que, pour les rdacteurs de 1804, la diffrence de sexe allait de soi. Et elle semble encore aller de soi pour le lgislateur contemporain si lon considre les travaux prparatoires de la loi du 15 novembre 1999 relative au Pacs , lesquels montrent que, dans lesprit du lgislateur, il y avait lieu de donner une existence et une structure juridique au couple homosexuel, le mariage tant rserv lunion dun homme et dune femme 43 . La jurisprudence sest fixe en ce sens ds 1903 44 et na pas connu de revirement depuis. La sanction est la nullit, comme le rappellent le Tribunal de grande instance45 et

V. F. GRANET-LAMBRECHTS, Parent commune ou parentalit partage dans les couples de mme sexe Panorama europen , AJFam., 2006, p.p. 409 et suiv. 43 TGI Bordeaux, 27 juil. 2004, D., 2004, p. 2392, note AGOSTINI ; RTDciv., 2004, p.p. 719-720, note J. HAUSER ; JCP G, 2004, II-10169, note KESSLER ; Dr. fam., 2004, comme. 166, note V. LARRIBAUTERNEYRE. 44 Cass., civ., 6 avr. 1903, Recueil Sirey, 1904, 1, p. 273, note WAHL. 45 TGI Bordeaux, 27 juil. 2004, prc.

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la Cour dappel de Bordeaux 46 , confirms par la Cour de cassation 47 , propos dune affaire qui posait, pour la premire fois de manire claire et directe, la question de la validit dun mariage clbr entre deux personnes de sexe identique. Notons que la Cour europenne des droits de lHomme na condamn aucun Etat membre au motif que son droit interne exige une diffrence de sexe. Larrt Sheffield et Horscham , prononc le 30 juillet 1998 48 , a prcis que larticle 12 de la Convention europenne de sauvegarde des droits de lHomme et des liberts fondamentales, qui garantit le droit de se marier 49 , vise le mariage traditionnel de deux individus de sexe biologique diffrent. Les juges strasbourgeois ont, par la suite, implicitement raffirm le principe dhtrosexualit dans une affaire concernant une transsexuelle stant faite opre et dsirant pouser une personne de son sexe dorigine 50 . La question peut tre pose au regard de larticle 8 du trait, qui garantit le droit de toute personne au respect de sa vie prive et familiale 51 . Le Tribunal de grande instance de Bordeaux 52 , dont le raisonnement na pas t censur par les magistrats dappel 53 , a rpondu de la manire suivante : si la vie sexuelle fait incontestablement partie de la sphre de la vie prive, la reconnaissance de lexistence dun droit la communaut de vie dun couple homosexuel nimpose pas de consacrer un droit au mariage et peut se concevoir par une autre forme dunion , notamment le concubinage ou le pacte civil de solidarit comme cest le cas en France.

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CA Bordeaux, 19 avr. 2005, D., 2005, p. 1687, note AGOSTINI ; Dr. fam., 2005, comm. 124, note M. AZAVANT ; RTDciv., 2005, p.p. 574-575, note J. HAUSER. 47 Cass., civ.1re, 13 mars 2007 (Dr. fam., 2007, comm. 76, note M. AZAVANT) : Selon la loi franaise, le mariage est lunion dun homme et dune femme ; [] ce principe nest contredit par aucune des dispositions de la Convention europenne des droits de lHomme et de la Charte des droits fondamentaux de lUnion europenne qui na pas en France de force obligatoire . 48 Cour EDH, 30 juil. 1998, Sheffield et Horscham contre Royaume-Uni , 31-32/1997/815-816/10181019, Dr. fam., 1999, comm. 22, note B. de LAMY. 49 CEDH, art. 12 : A partir de lge nubile, lhomme et la femme ont le droit de se marier et de fonder une famille selon les lois nationales rgissant lexercice de ce droit . 50 Cour EDH, 11 juil. 2002, Goodwin contre Royaume-Uni , 28957/95, RTDciv., 2002, p.p. 782-784, J. HAUSER. Les juges ont pris en compte le fait que, suite lopration subie, la requrante avait un sexe biologique diffrent de la personne quelle dsirait pouser. 51 CEDH, art. 8 : Toute personne a droit au respect de sa vie prive et familiale []. Il ne peut y avoir ingrence dune autorit publique dans lexercice de ce droit que pour autant que cette ingrence est prvue par la loi et quelle constitue une mesure qui, dans une socit dmocratique, est ncessaire la scurit nationale, la sret publique, au bien-tre conomique du pays, la dfense de lordre et la prvention des infraction pnales, la protection de la sant ou de la morale, ou la protection des droits et liberts dautrui . 52 TGI Bordeaux, 27 juil. 2004, prc. 53 CA Bordeaux, 19 avr. 2005, prc.

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La juridiction franaise sest galement interroge sur lexistence dune discrimination au sens de larticle 14 de la convention 54 et de la jurisprudence europenne qui en dcoule. Elle a considr que la condition dhtrosexualit, qui a pour consquence une diffrence de traitement entre les couples homosexuels et les couples htrosexuels, puisque lunion matrimoniale nemporte pas les mmes effets que le concubinage ou la conclusion dun pacte civil de solidarit, est socialement justifie par la fonction traditionnelle du mariage , savoir la fondation dune famille . Tous les arguments convergent vers la diffrence de sexe en tant que condition de fond du mariage. Lhtrosexualit est donc garantie, en mme temps que la coparentalit et, dans la majorit des cas, la stabilit et la durabilit de lunion. De ces points de vue, les autres formes de couple ont toujours soulev des craintes. B) La mfiance envers les couples non maris tel-00318797, version 1 - 5 Sep 2008 Un couple non mari nest pas admis, aux termes de larticle 346 alina 1er du Code civil 55 et de larticle 361 par renvoi 56 , dposer sa candidature. Ladoption nest envisageable quau profit de lun seulement de ses membres, conformment larticle 343-1 alina 1 du Code civil qui nonce que ladoption peut tre aussi demande par toute personne ge de plus de vingt-huit ans . Lenfant nest alors juridiquement li qu celui qui la adopt. Des concubins peuvent aussi dcider dadopter chacun, sparment, un enfant. Chaque enfant se trouve rattach celui qui la adopt, sans quil existe de lien de droit avec lautre membre du couple. En dehors de lunion conjugale, il est impossible dadopter deux le mme enfant. Observons que ladoption de lenfant de lautre nest pas non plus ouverte en France, en Suisse, en Italie, en Grce, en Hongrie et au Luxembourg, aux couples non maris, quils soient concubins ou unis par un partenariat enregistr 57 . Elle est en revanche
CEDH, art. 14 : La jouissance des droits et liberts reconnus dans la prsente Convention doit tre assure, sans distinction aucune, fonde notamment sur le sexe, la race, la couleur, la langue, la religion, les opinions politiques ou toutes autres opinions, lorigine nationale ou sociale, lappartenance une minorit nationale, la fortune, la naissance ou toute autre situation . 55 C. civ., art. 346, al. 1er, concernant ladoption plnire : Nul ne peut tre adopt par plusieurs personnes si ce nest par deux poux . 56 C. civ., art. 361, concernant ladoption simple : Les dispositions des articles [] 346 [] sont applicables ladoption simple . 57 Le TGI de Paris, dans un jugement du 27 juin 2001 (Dr. fam., 2001, comm. 116, note P. MURAT), a admis ladoption simple au profit de la partenaire pacse la mre biologique des enfants. La CA (Riom, 27 juin 2006) et la Cour de cassation (civ. 1re, 19 dc. 2007, http://www.courdecassation.fr) rejettent de telles requtes aux motifs que la mre perdrait [alors] son autorit parentale [] alors quelle prsente toute aptitude exercer cette autorit et ne manifeste aucun rejet son lgard de lenfant, que larticle 365 du Code civil ne prvoit le partage de lautorit parentale que dans le cas de ladoption de lenfant du conjoint et quen ltat de la lgislation franaise, les conjoints sont des personnes unies par les liens du mariage . Dans laffaire de 2001, les partenaires avaient par la difficult, grce la loi du
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ouverte ces derniers au Qubec, en Espagne, en Allemagne, aux Pays-Bas, en Sude, en Belgique, en Angleterre, au Pays de Galles et au Danemark 58 . Le salut des couples non maris ne saurait venir des textes supranationaux ayant trait ladoption, puisque larticle 6 de la Convention europenne de 1967 en matire dadoption ne permet laccs cette institution un couple que si celui-ci est uni par les liens du mariage 59 . La Convention de la Haye du 29 mai 1993 60 , quant elle, renvoie aux lgislations internes. De son ct, la Convention europenne de sauvegarde des droits de lHomme et des liberts fondamentales ne contient aucun article garantissant expressment le droit dadopter. De fait, les juges de Strasbourg nont jusqu prsent condamn aucun Etat partie au motif quil rserve ladoption conjointe aux couples maris. Une telle condamnation semble dailleurs peu envisageable tant que la majorit des lgislations europennes partagera cette position 61 , le consensus justifiant gnralement le statu quo 62 . Si ladoption conjointe demeure ferme aux couples non maris, cest gnralement parce que ces couples ont suscit, et suscitent encore parfois, la suspicion.

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4 mars 2002, en demandant une dlgation dautorit parentale au profit de la mre biologique, ce que le TGI de Paris a galement accorde le 2 juil. 2004 (AJFam., 2004, p. 361 obs. F. CHENEDE ; Dr. fam., 2005, comm. 4, note P. MURAT). Notons que, en Angleterre, lAdoption and Children Act de 2002, entr en vigueur le 30 dc. 2005, prvoit expressment que la responsabilit parentale peut tre partage entre plusieurs personnes, et notamment entre deux partenaires enregistrs, lgard de lenfant de lun deux (F. GRANETLAMBRECHTS, Parent commune ou parentalit partage dans les couples de mme sexe , op. cit. note 42). 58 Ibid. 59 Lart. 6 de cette convention autorise aussi, comme lart. 343-1 al. 1er c. civ. franais, ladoption individuelle. 60 Convention de la Haye du 29 mai 1993 relative ladoption internationale, ratifie par la France par la L. n98-147 du 9 mars 1998. 61 Ladoption conjointe est rserve aux poux not. en Suisse, en Italie, Allemagne, au Luxembourg, en Hongrie et en Grce. Observons que la Belgique, les Pays-Bas et lEspagne, qui ont ouvert le mariage aux couples homosexuels, autorisent ladoption conjointe par de tels poux. On note une volution au profit des partenaires enregistrs, alors mme quils seraient du mme sexe, en Angleterre et aux Pays de Galles, aux Pays-Bas et en Sude (F. GRANET-LAMBRECHTS, Parent commune ou parentalit partage dans les couples de mme sexe , op. cit. note 42). La question pourrait un jour tre souleve devant les juges strasbourgeois au sujet du PACS mis en place en France depuis la loi du 15 novembre 1999. 62 En ce sens, v. F. SUDRE, La construction par le juge europen du droit au respect de la vie familiale , rapp. introductif in Le droit au respect de la vie familiale au sens de la CEDH, coll. IDEDH, Montpellier, 22-23 mars 2002 (dir. F. SUDRE), Nmsis/Bruylant, 2002, p.p. 40 et suiv.

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De nature trs diversifie, puisque pouvant aller de laventure dun soir une union jusqu la mort, les relations hors mariage ne permettent pas de les assimiler, de manire gnrale, la vie maritale 63 . Pendant trs longtemps, elles ont t lobjet de rprobation sociale. Quand bien mme il sagissait dune vritable cohabitation installe dans la dure, celle-ci demeurait mal perue. Considre par le Droit romain comme infrieure la vie commune engage dans les liens matrimoniaux, elle a t ignore par les rdacteurs du Code civil, qui se sont conforms la pense de Napolon BONAPARTE : Les concubins se passent de la loi, la loi se dsintresse deux . Par consquent libres de tout engagement rciproque, les membres du couple peuvent reprendre tout moment leur libert, sans aucune condition ni de forme ni de fond, contrairement aux poux 64 . Cest dailleurs ce qui fait dire certains que lune des plus grandes forces du mariage, cest, paradoxalement, le divorce [] parce quil nest pas la rpudiation. Il y a en effet des obligations des deux parents envers lenfant, mais aussi lun envers lautre le cas chant qui survivent au divorce, ce qui, du point de vue de lintrt de lenfant, fonde la supriorit du mariage sur les autres formules 65 66 . Or, auparavant, rien ntait prvu pour rgler la situation de lenfant en cas dclatement du couple : les textes ne sintressaient quau cas o les parents divoraient (ou se sparaient de corps). Do le risque pour lenfant, dans lhypothse o on aurait autoris son adoption par des gens non maris, de ne plus avoir aucun contact avec lun de ses parents lgaux. Le mariage suppose la formation dun foyer stable et uni (surtout une poque o le divorce tait restrictivement admis, voire interdit 67 ), constitu dun pre et dune mre, contrairement aux relations hors mariage dont la grande varit noffre pas lassurance de lhtrosexualit ni les mmes garanties de dveloppement et dpanouissement pour lenfant 68 . On ne saurait pour autant ignorer le phnomne de banalisation du
Ainsi que lcrit Grard CORNU ( Droit-civil : La famille , Montchrestien, 2006, p. 85), la diversit est la marque essentielle de lunion libre, phnomne irrductiblement polymorphe. Le mariage est un, les unions libres multiples. Dun ct une institution, de lautre une multitude de situations . 64 Cf. c. civ., art. 228 et suiv. relatifs au divorce. 65 Y compris le pacte civil de solidarit, dont la procdure de rupture se rduit un enregistrement auprs du greffe du tribunal dinstance (c. civ., art. 515-7) et dont les consquences sont moindres par rapport au divorce (comp. les dispositions du chap. III du Titre VI du Livre Ier aux deux derniers al. de lart. 515-7). 66 Philippe BAS, rapp. Lenfant dabord , op. cit. note 4. 67 Disparu au dbut du XIXme sicle, le divorce fut rtabli par la loi du 27 juil. 1884, mais seulement pour faute. Il faudra attendre la L. n75-617 du 11 juil. 1975 pour que soient lgalises dautres formes de divorce. 68 Ce sont des arguments que partagent plusieurs des personnes entendues par la Mission (Frdrique GRANET-LAMBRECHTS pense quil serait prfrable de rserver ladoption plnire aux poux , lorsque lenfant nest pas celui de lun des membres du couple, aux motifs que le mariage prsente un certain nombre de garanties, en particulier en cas de sparation du couple, puisquun juge est ncessairement amen intervenir pour prononcer le divorce, et que lun des aspects des consquences
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concubinage, lequel se caractrise par sa dure et sa stabilit, ce qui le distingue de relations seulement pisodiques, voire passagres. On ne saurait non plus ignorer les progrs accomplis par le droit pour favoriser la parentalit conjointe, mme en cas de crise. Si les unions de fait pouvaient, jusqu une poque assez rcente, tre lgitimement suspectes au regard de lintrt de lenfant, et donc exclues de ladoption conjointe, cette vision parat aujourdhui dpasse, particulirement lorsquil y a concubinage htrosexuel.

II Une diffrence de traitement injustifie


Bien que la socit ait notablement volu ces quarante dernires annes, la rticence reconnatre lexistence dune famille hors mariage a conduit la mise lcart des concubins, mme lorsquils sont de sexe diffrent. Le lgislateur a conserv limage idalise de la cellule familiale fonde partir de lengagement conjugal, alors que celle-ci ne prsente plus tellement de diffrences avec celle existant en dehors de lunion lgitime (A). Cette position de dni nest pas sans risque pour lenfant, puisquelle peut engendrer des situations dommageables, voire dsastreuses, lorsquil y a sparation entre ladoptant(e) et celui ou celle avec qui il ou elle partageait une vie commune depuis plusieurs annes (B). Aussi la condition tenant au mariage pourrait-elle disparatre prochainement, comme cest dj le cas dans dautres Etats (C). A) Lidalisation prime de la famille fonde sur le mariage On ne saurait nier laugmentation continue, en particulier depuis 1965, des naissances en dehors de lunion matrimoniale. Ne reprsentant alors que 5,9 % du total des naissances, elles ont dpass les 10 % en 1979, puis les 20 % en 1986 et les 30 % en

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du divorce que le juge vrifie en premier lieu, et qui nest pas librement ngociable comme le sont les questions dargent, est prcisment les modalits dexercice de lautorit parentale ; le garde des Sceaux dclare qu il faut sen tenir la vocation fondamentale de ladoption, qui est de donner un enfant sans famille une famille qui ne peut elle-mme en avoir. Or les concubins forment un couple, ils ne forment pas une famille. Ils peuvent mettre fin leur vie commune tout moment, sans que jamais ne sexerce un quelconque contrle de lautorit judiciaire. Ce risque important dinstabilit familiale peut savrer particulirement prjudiciable pour un enfant adopt, qui, du fait de son histoire personnelle, exprime souvent un plus grand besoin de scurit affective ) et que celle-ci reprend son compte : compte tenu du traumatisme originel que comporte son histoire, un enfant adopt requiert une scurit juridique et affective que seuls des parents maris peuvent offrir (rapp. Lenfant dabord , op. cit. note 4).

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1990. Effleurant les 40 % en 1996 69 , elles atteignaient en lan 2000 les 43 % 70 et en 2005 les 45 % 71 . Dans le mme temps, la part des enfants hors mariage naissant dans un foyer monoparental a diminu 72 , tandis que de plus en plus de pres non maris avec la mre reconnaissent leurs enfants 73 et, aprs sparation, continuent entretenir des liens avec eux 74 . On ne saurait non plus ignorer la stabilit des couples non maris 75 , qui offrent dsormais autant de garanties pour lenfant, notamment quant aux conditions daccueil sur les plans familial, ducatif et psychologique 76 , que les couples unis par un lien matrimonial 77 : Aujourdhui, toutes choses gales par ailleurs, on estime que les modes de vie familiaux, les modes de consommation, les modes dducation des enfants ne prsentent pas de diffrences significatives selon que les parents sont ou non maris. Au sein dune mme parentle, il est dsormais frquent que coexistent des familles naturelles et lgitimes, que rien ne distingue dans leur vie quotidienne. Les diffrences dappartenance sociale sont beaucoup plus significatives que les statuts juridiques 78 . tel-00318797, version 1 - 5 Sep 2008 La stabilit fait dailleurs partie des critres qui ont t, dans un premier temps, dgags par la jurisprudence 79 pour conclure lexistence dun concubinage. Elle
Sur tous ces chiffres, v. B. BONIFACE, S. JULIEN-SAINT-AMAND-HASSANI et B. RENAUD, Demain la famille, quel concept ? , 1re comm. in Demain la famille, 95me Congrs des Notaires de France, Marseille, 9-12 mai 1999, Cration Edition Exposition, 1999, p. 23 ; H. LERIDON, Statut de lenfant : dossier dmographique , annexe I : Statistiques, Tableau n1 in Conseil dEtat, Statut et Protection de lenfant , rapp. au Premier Ministre, La Documentation franaise, 1991, p. 115. 70 Cf. Ph. CHAILLOU, Guide du droit de la famille et de lenfant , Dunod, 2003, p. 50. 71 G. CORNU, Droit-civil : La famille , op. cit. note 63, p. 8. En Sude, le taux des enfants ns hors mariage atteignait 56 % en 2002. 72 V. H. LERIDON, Statut de lenfant : dossier dmographique , annexe I : Statistiques, Tableau n9, op. cit. note 69, p. 124. 73 En 1999, lINED a relev que 95 % des enfants ns hors mariage avaient t reconnus par leur pre. 74 Ils taient plus de 40 % en 1999 voir leurs enfants au moins une fois par mois. 75 Bien quils natteignent pas encore le degr de stabilit de lunion matrimoniale : selon Xavier LACROIX, les couples de concubins seraient en moyenne deux fois plus instables que les couples maris (rapp. Lenfant dabord , op. cit. note 4). 76 Le D. n98-771 du 1er sept. 1998, relatif lagrment des personnes qui souhaitent adopter un pupille de lEtat ou un enfant tranger (rgle valant galement, en vertu de la L. n2002-93 du 22 janv. 2002, pour un enfant remis un organisme autoris pour ladoption), prvoit en son art. 4 que, avant de dlivrer lagrment vis lart. 353-1 al. 1 c. civ. ainsi quaux art. L 225-2 et suiv. CASF, le prsident du conseil gnral du dpartement de rsidence des candidats ladoption doit sassurer que les conditions daccueil offertes par le demandeur sur les plans familial, ducatif et psychologique correspondent aux besoins et lintrt dun enfant adopt . 77 La naissance hors mariage nentrane pas rellement de diffrence dans lducation et la vie des enfants (rapp. Lenfant dabord , op. cit. note 4). 78 I. THERY, Couple, filiation et parent aujourdhui: Le droit face aux mutations de la famille et de la vie prive , rapp. la ministre de lEmploi et de la Solidarit et au Garde des Sceaux, Ed. Odile Jacob/La Documentation franaise, 1998, p. 44. 79 Cass., civ. 1re, 15 juil. 1975, Bull. Civ., I, n237.
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constitue aujourdhui un des lments de la dfinition lgale de celui-ci, introduite dans le Code civil par la loi du 15 novembre 1999, larticle 515-8 : Le concubinage est une union de fait, caractrise par une vie commune prsentant un caractre de stabilit et de continuit, entre deux personnes, de sexe diffrent ou de mme sexe, qui vivent en couple . Ds lors quil est question de concubinage, il sagit donc, ncessairement, dune relation de couple sinscrivant dans la dure. La famille fonde sur le mariage ne saurait, en consquence, tre prsente comme la seule qui soit stable. Elle nest dailleurs plus, lheure o une union conjugale sur trois se conclut par un divorce, un gage de stabilit 80 . On invoque alors labsence dorganisation lgale de la dissolution des couples non maris pour justifier limpossibilit pour eux dadopter un enfant en commun. Or, ce nest pas parce quil ny a pas de dispositions spcifiques rgissant la sparation de ces couples, limage de celles qui existent en matire de divorce ou de sparation de corps, que les enfants de concubins ne bnficient pas de garanties lgales dans leurs relations avec leurs parents. Bien au contraire, la loi du 4 mars 2002, qui a fait de lexercice conjoint de lautorit parentale le principe, indpendamment de la situation matrimoniale des pre et mre 81 , a instaur les mmes rgles pour tous les enfants. Dans tous les cas, quil ait ou non exist un lien conjugal entre les parents, la sparation de ces derniers est sans incidence sur les rgles de dvolution de lexercice de lautorit parentale 82 . La condition dun engagement conjugal entre les membres du couple requrant ne serait-elle pas davantage un moyen de mettre en chec toute tentative dadoption par un couple homosexuel ? Contrairement la jurisprudence, qui nenvisageait le concubinage quentre un homme et une femme 83 , la loi a inclus dans sa dfinition le concubinage entre deux
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Certes, les unions libres se rompent plus facilement et durent en moyenne moins longtemps

que les mariages, mais la progression du divorce relativise cette diffrence (rapp. Lenfant dabord , op. cit. note 4).
C. civ., art. 372, al. 1er : Les pre et mre exercent en commun lautorit parentale . Si lal. 2 prvoit les cas particuliers dtablissement tardif ou judiciaire du second lien de filiation, pour lesquels lautorit parentale continuera dtre exerce unilatralement par le premier parent, le dernier alina offre immdiatement la solution dune dclaration conjointe devant le greffier en chef du tribunal de grande instance ou dune dcision du juge aux affaires familiales afin que lautorit soit exerce en commun. 82 C. civ., art. 373-2, al. 1er. 83 Cass., civ. 3me, 17 dc. 1997 (Bull. Civ., III, n225 ; JCP G, 1998, II-10093, note DJIGO) : Le concubinage ne [peut] rsulter que dune relation stable et continue ayant lapparence du mariage, donc entre un homme et une femme . CE, 4 mai 2001, Association Promouvoir (Dr. fam., juil. 2001, p. 16, note H. LECUYER) : Antrieurement lentre en vigueur de larticle 515-8 ajout au Code civil par la Loi n99-944 du 15 novembre 1999 relative au Pacte civil de solidarit, le concubinage sanalysait comme une relation
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personnes [] de mme sexe 84 . En exigeant une union lgitime, alors que le mariage nest pas ouvert des partenaires de mme sexe, le droit scuriserait ainsi ladoption face aux revendications de la communaut homosexuelle, dautant que la jurisprudence europenne vient de subir un revirement ce sujet. Les juges strasbourgeois, dans laffaire Frett contre France 85 , avaient rejet lallgation de violation des articles 8 86 et 14 87 du trait pour refus dagrment fond sur lhomosexualit. La Cour avait certes conclu lapplicabilit de larticle 14 combin avec larticle 8 de la convention. Mais elle avait considr quen labsence de consensus sur la question de ladoption par un homosexuel et compte tenu de la marge dapprciation laisser en la matire aux autorits de chaque Etat, notamment pour veiller la protection de lintrt des enfants pouvant tre adopts , la diffrence de traitement litigieuse ne constituait pas une discrimination au sens de larticle 14. Cette solution a t renverse 88 par un arrt vivement conteste 89 du 22 janvier 2008 90 par lequel la Cour europenne a condamn la France, considrant que le refus dagrment tait fond sur lorientation sexuelle et constituait, ce titre, une
stable et continue, ayant lapparence du mariage, et ne pouvant concerner quun couple constitu dun homme et dune femme . 84 C. civ., art. 515-8. 85 Cour EDH, 26 fv. 2002, Frett contre France , n36515/97, Dr. fam., 2002, chron. 19, obs. A. DEBET ; JCP G, 2002, II-10074, note A. GOUTTENOIRE-CORNUT et F. SUDRE ; RTDciv., 2002, p.p. 280-281, J. HAUSER. 86 CEDH, art. 8, prc. 87 CEDH, art. 14, prc. 88 Rien ne permet daffirmer que le revirement sera confirm. En effet, la dcision de condamnation na t adopte que par dix voix contre sept et a fait lobjet dopinions dissidentes assez vives (v. note suiv.). 89 La dcision de la Cour europenne na pas reu lunanimit auprs de ses membres. Plusieurs juges ont, dans leur opinion dissidente, observ que les deux motifs retenus par les instances nationales pour refuser lagrment taient, non pas lorientation sexuelle de la requrante (ce que les autorits franaise ont invariablement prcis dans leurs dcisions), mais labsence de rfrent masculin et le comportement indiffrent, voire hostile, de la femme avec qui elle entretenait une relation stable lgard du projet dadoption. Certes, la premire raison semble peu convaincante ds lors que le lgislateur autorise ladoption par une personne seule. Mais elle peut tre oppose tout candidat ladoption quelle que soit son orientation sexuelle. Le second argument soulev par les autorits nationales tait en revanche pertinent, comme le reconnat dailleurs la Cour elle-mme ( 76 79). Mais celle-ci la dclar contamin par le caractre illgitime du premier motif invoqu. Outre que cette thorie de la contamination soit contestable, sagissant de raisons bien distinctes, le second motif retenu par les instances franaises ne prsentait aucun lien avec lorientation sexuelle de la candidate : un tel motif aurait tout aussi bien pu tre oppos une personne installe dans une relation htrosexuelle. Enfin, le refus dagrment fond sur lorientation sexuelle dun candidat doit-il forcment tre qualifi de discriminatoire ? Ne pouvons-nous pas considrer quil existe un motif lgitime un tel refus ? Nombreux sont ceux qui reconnaissent que nous ne disposons pas encore dassez de recul pour affirmer que le fait pour un enfant dtre lev par une personne dorientation homosexuelle na aucune rpercussion sur son tat psychologique. En la matire, les tudes divergent et certains prfrent appliquer le principe de prcaution (cf. rapp. Lenfant dabord , op. cit. note 4). 90 Indit.

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discrimination. La porte de larrt doit cependant tre relativise en ce que linstance europenne na retenu une violation du trait quau sujet de lagrment. Il nest pas certain quun requrant homosexuel obtienne le prononc de ladoption. En effet, larticle 353 alina 1er du Code civil exige que ladoption soit conforme lintrt de lenfant , notion qui est trs subjective et qui relve de lapprciation souveraine des juges du fond 91 . Certes, un rejet de la requte qui serait expressment fond sur lorientation sexuelle du demandeur prsenterait le risque que la France soit nouveau condamne par la Cour europenne. Mais les magistrats pourraient trouver dautres motifs qui permettraient de contourner la difficult. La thorie est une chose, la pratique en est une autre. La porte de la dcision europenne doit en outre tre mesure en ce quelle ne vise pas la rgle selon laquelle ladoption conjointe nest ouverte quaux poux, alors mme que, le mariage ne pouvant tre clbr quentre personnes de sexe oppos, larticle 346 alina 1er du Code civil exclut ncessairement les homosexuels. La question se poserait sous un angle diffrent si le lgislateur dcidait dtendre la possibilit dadopter conjointement aux concubins htrosexuels. Mais mme si la France tait condamne et quune rforme autorisait ladoption conjointe au profit des couples homosexuels, il nest pas certain que ces derniers obtiennent le prononc de ladoption, pour la mme raison que celle voque plus haut, savoir que ladoption doit tre juge conforme lintrt de lenfant. Quoiquil en soit, la rgle selon laquelle ladoption conjointe est rserve aux poux constitue un verrou bien fragile, sachant que ladoption par une seule personne est permise et quil nest pas impossible, pour celui qui se prsente comme clibataire, de partager une vie commune avec quelquun du mme sexe sans que cela ait t dcel lors des contrles effectus pour accder ladoption, particulirement lors de lvaluation de la situation familiale et des possibilits daccueil de lenfant. Certes, le ou la partenaire de ladoptant(e) nest pas lgalement rattach(e) lenfant, mais il nempche que ce dernier grandira dans un foyer homosexuel et sera finalement lev par deux personnes du mme sexe. Aussi le lgislateur devrait-il, sil aspire refuser ladoption seulement aux couples forms dindividus de mme sexe, poser la condition dhtrosexualit du couple adoptant, plutt que dexiger un lien matrimonial 92 . Si lintrt de lenfant rside dans son intgration au sein dune cellule familiale stable et biparentale, la structure difie partir du mariage ne doit plus tre considre comme la seule qui soit conforme cet intrt : le concubinage htrosexuel est tout autant capable de rpondre ces exigences.
Cass., civ. 1re, 11 juil. 2006, Bull. Civ., I, n384 ; AJFam., 2006, p. 373 obs. F. CHENEDE ; RJPF, 2006, 11/35, obs. Th. GARE ; RTDciv., 2006, p. 750, obs. J. HAUSER ; Dr. fam., 2006, n205, note P. MURAT. 92 Mme si cela prsente le risque dtre un jour condamn par la Cour europenne.
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Ouvrir ladoption conjointe aux concubins serait mme parfois prfrable au regard des intrts de lenfant adopt. B) Les effets nfastes dune vision dsute Refuser aux concubins la possibilit dadopter ensemble un enfant peut avoir des consquences dsastreuses pour lquilibre de lenfant. Imaginons deux personnes de sexe diffrent partageant une vie de couple. Ntant pas autorises adopter conjointement un enfant, lune delles procde une adoption individuelle. Bien quil ne soit rattach qu ladoptant et que seul ce dernier dtienne lexercice lgal de lautorit parentale, lenfant est en ralit lev au sein dun foyer biparental. Aprs quelques annes, le couple se spare. A moins dun arrangement priv, qui impliquerait une entente minimale entre les ex-concubins, lenfant se trouve priv dun parent factuel qui participait son ducation et son panouissement. O lon constate que le rejet dune adoption conjointe, par un couple non mari (sous rserve quil soit htrosexuel), savre plus nfaste pour lenfant que ladmission lgale du principe. Les juridictions civiles essaient de pallier les inconvnients dune telle situation en octroyant lex-compagnon (ou ex-compagne) un droit de visite et dhbergement, sur le fondement de larticle 371-4 alina 2 du Code civil qui dispose : si tel est intrt de lenfant, le juge aux affaires familiales fixe les modalits des relations entre lenfant et un tiers, parent ou non 93 . Cest ce dont atteste un arrt de la Cour dappel de Grenoble, rendu le 15 dcembre 1997 94 , confirmant le jugement du Tribunal de grande instance de la mme ville, en date du 19 mars 1997. En lespce le concubin de ladoptante stait occup de lenfant , dorigine vietnamienne, ds son arrive en France et avait, pendant que sa compagne tait lbas, effectu les divers amnagements pour accueillir cet enfant. Il avait donc tenu un rle de pre social que les juges ont accept de reconnatre. Loctroi dun droit de visite et dhbergement offre une solution modratrice au principe inconditionnel figurant larticle 346 alina 1 du Code civil. Mais lheure o la vie en concubinage prsente plus de points communs que de diffrences avec la vie maritale et que lon tend, travers lgalit des enfants, galiser les couples dans leurs

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Avant la L. n2002-305 du 4 mars 2002, lart. 371-4 al. 2 prvoyait que, en considration de situations exceptionnelles le JAF pouvait accorder un droit de correspondance ou de visite notamment un tiers. La jurisprudence avait adopt une interprtation large du droit de visite, y incluant un droit dhbergement (ex. : civ. 1re, 5 mai 1986, Bull. Civ., I, n112 ; D., 1986, p. 496, note J. MASSIP ; RTDciv., 1986, p. 736, obs. J. RUBELLIN-DEVICHI). 94 CA Grenoble, 15 dc. 1997, Dr. fam., 1998, comm. 38, note P. MURAT.

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rapports avec leurs enfants, une plus grande unit juridique justifierait laccs ladoption des couples non maris et htrosexuels. Notons que, dans laffaire de Grenoble, la prsence du compagnon au foyer avait t prise en compte au moment de ladoption, ce quont pris soin de relever les magistrats dappel : le projet [] tait commun au couple et [] toutes les procdures diligentes tant en France quau Vietnam [avaient] tenu compte de cette situation maritale . Doit-on y voir un premier pas vers la disparition dune distinction suranne ? C) Vers labrogation de la distinction ? Ds lors que des faits sociaux respectent la rgle de base de lhtrosexualit et de la stabilit, aucune raison valable ne vient justifier que le droit des filiations par greffe ne compose pas avec eux. tel-00318797, version 1 - 5 Sep 2008 Une partie de la doctrine comme certains parlementaires lont bien compris. Claire NEIRINCK suggrait ainsi, ds 1996, le principe dune adoption conjointe en faveur des couples qui ne sont pas engags dans les liens du mariage. Reprise par des parlementaires, la proposition a t carte tant par lAssemble Nationale 95 que par le Snat. De mme, lors de la prsentation du rapport relatif ladoption internationale, Jean-Pierre MICHEL envisageait louverture de linstitution deux personnes vivant ensemble , ce que la commission de lois a rejet 96 . La distinction consacre par le droit franais, dans le domaine de ladoption, pourrait aisment tre abolie sans quil soit ncessaire de procder un bouleversement du droit. Il suffirait en effet douvrir ladoption conjointe aux concubins de sexe diffrent, dans les mmes conditions que pour les poux. Cest une solution qui a t admise par le lgislateur espagnol. Dans cet Etat, ladoption conjointe est permise aux couples non maris de sexe diffrent et unis par des liens affectifs stables 97 . Elle est galement autorise en Belgique au profit des cohabitants htrosexuels 98 , cest--dire des personnes non apparentes qui vivent ensemble de faon permanente et effective depuis au moins trois ans au moment de lintroduction de la demande dadoption 99 .
JO, Dbat, AN, 12 janv. 1996, p. 54. Rapport fait au nom de la commission des lois constitutionnelles, de la lgislation et de ladministration gnrale de la Rpublique sur la proposition de loi (n2217) de M. Jean-Franois MATTEI et plusieurs de ses collgues, relative ladoption internationale , AN, n2265, 22 mars 2000, p. 17. 97 F. GRANET-LAMBRECHTS, Parent commune ou parentalit partage dans les couples de mme sexe , op. cit. note 42. 98 J. POUSSON-PETIT, Chronique du droit des personnes et de la famille en Belgique , op. cit. note 13, p.p. 18-19. 99 C. civ. belge, art. 343, 1er, b).
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A un degr moindre, le lgislateur pourrait autoriser ladoption de lenfant du concubin, ce qui serait prfrable une reconnaissance de complaisance dans la mesure o, si le couple vient se sparer, le lien juridique cr par la reconnaissance encourt le risque dtre ananti par une action en contestation, tandis que le lien adoptif est plus difficilement rvocable100 . Si le caractre irrvocable de ladoption plnire peut lever quelques rticences 101 , une adoption simple produisant les mmes effets que lorsquil sagit de lenfant du conjoint parat au contraire une solution opportune pour les parents vivant en concubinage ou ayant conclu un pacte civil de solidarit et qui souhaitent partager lautorit parentale avec leur nouveau compagnon. En effet, les auteurs de lenfant ne perdraient plus lautorit parentale suite ladoption simple et nauraient donc plus procder une dlgation leur profit. Certes, saventurer sur ce terrain pourrait mener la question de ladoption par des couples homosexuels, laquelle ne manquerait pas de se poser si lon permettait ladoption par des couples non maris. Mais le refus oppos aux partenaires de mme sexe peut ventuellement se justifier au regard de lpanouissement de lenfant, argument derrire lequel on ne saurait se retrancher pour refuser indistinctement aux couples non unis maritalement laccs ladoption commune. Le lgislateur autorise dailleurs le recours lassistance mdicale la procration aux concubins de sexe oppos. Toutefois, les conditions daccs sont pour ces derniers plus restrictives que sils taient unis par le mariage.

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Section II : La procration mdicalement assiste ou lavantage dtre maris


Le rfrent biologique est trs prgnant dans le domaine des procrations mdicalement assistes. Or, il nest nul besoin dtre maris pour concevoir un enfant. Aussi le droit fait-il preuve dune plus grande souplesse quen matire dadoption, en autorisant les concubins 102 recourir aux techniques mdicales dassistance. Ces derniers sont soumis aux mmes conditions que les couples maris, ds lors quil sagit de dissimuler que lenfant a t conu grce une aide mdicale ( I).
Cf. infra, 2me partie, Titre II, chap. II, section II. 101 Adeline GOUTTENOIRE estime quil serait prfrable de conserver la possibilit dune rvocation de ladoption pour ne pas instaurer des liens indestructibles qui pourraient gner lenfant par la suite , particulirement dans lhypothse o le couple parental se dissolverait. Il sagit d viter que lenfant soit encombr dfinitivement dune filiation qui naurait t que fugace et qui deviendrait ensuite dpourvue de toute signification (rapp. Lenfant dabord , op. cit. note 4). 102 Nous verrons, dans le second paragraphe de cette section, que la condition de vie commune exige lendroit des couples non maris rejoint la dfinition lgale du concubinage, par les lments matriels et affectifs que la notion implique.
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En revanche, les exigences diffrent ds lors quil est question du cadre familial dans lequel lenfant sera accueilli ( II).

I Lapparence dun engendrement traditionnel


Lun des objectifs primordiaux de la lgislation intressant les procrations mdicalement assistes est que le recours une aide mdicale napparaisse pas au grand jour, afin que lenfant qui natra ne puisse pas tre distingu de ceux dont la conception na ncessit aucune assistance. Il a donc fallu instaurer des conditions relativement aux demandeurs : il doit sagir dun homme et dune femme (A), vivants et en ge de procrer (B) 103 . A) Un homme et une femme Les progrs scientifiques permettent de concevoir un tre humain sans rapports charnels entre un homme et une femme. Dfinie par larticle L 2141-1 alina 1 du Code de la sant publique, lassistance mdicale la procration sentend des pratiques cliniques et biologiques permettant la conception in vitro, le transfert dembryons et linsmination artificielle, ainsi que toute technique deffet quivalent permettant la procration en dehors du processus naturel [] . On distingue la procration mdicalement assiste endogne, qui consiste obtenir lengendrement dun enfant lintrieur dun couple, de la procration mdicalement assiste exogne, qui consiste dans lutilisation de gamtes en partie ou totalement extrieurs un couple. La premire suppose que la conception ne peut tre ralise naturellement pour des raisons physiologiques ou mdicales. Le sperme du mari ou compagnon est alors recueilli pour que la femme soit insmine de manire artificielle. Il se peut aussi que lon recoure la conception in vitro dun embryon partir des gamtes des membres du couple, que lon va ensuite implanter dans lutrus de la femme pour une gestation normale. Le second type de procration peut consister en une insmination artificielle avec le sperme dun tiers donneur. Il peut aussi sagir de la fcondation in vitro dun embryon conu grce des spermatozodes ne provenant pas du mari ou compagnon, ou grce un ovule nappartenant pas lpouse ou compagne. Il se peut enfin que ce soit un don dembryon, cest--dire que lembryon, qui sera rimplant dans lutrus de la femme, a t conu in vitro partir des gamtes dun autre couple.

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CSP, art. L 2141-2, dernier al.

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Observons que la loi donne encore 104 une certaine priorit la procration mdicalement assiste endogne car, au-del des considrations psychologiques 105 , il y aura davantage de chances que le recours une assistance mdicale ne transparaisse pas, ne serait-ce que grce une ressemblance entre lenfant et ses parents lgaux qui seront galement ses gniteurs. Cest ainsi que larticle L 2141-7 du Code de la sant publique indique que lassistance mdicale la procration avec tiers donneur peut tre mise en uvre lorsquil existe un risque de transmission dune maladie dune particulire gravit lenfant ou un membre du couple, lorsque les techniques dassistance mdicale la procration au sein du couple ne peuvent aboutir ou lorsque le couple [] y renonce . Sagissant, plus prcisment, dun embryon conu in vitro, larticle L 2141-3 alina 1 exige que les gamtes utiliss proviennent de lun au moins des membres du couple 106 . Ce nest qu titre exceptionnel , lorsqu une assistance mdicale la procration sans recours un tiers donneur ne peut aboutir , que larticle L 2141-6 autorise laccueil dun embryon totalement tranger au couple 107 . tel-00318797, version 1 - 5 Sep 2008 Ladoption conjointe tant inenvisageable pour un couple homosexuel 108 , la procration mdicalement assiste est trs tentante pour ceux qui dsirent avoir un enfant, dautant quil pourra tre fait usage des gamtes de lun des partenaires. Seulement les textes noncent expressment que lassistance mdicale la procration a pour objet de remdier linfertilit dont le caractre pathologique a t mdicalement diagnostiqu ou dviter la transmission lenfant ou un membre du couple dune maladie dune particulire gravit 109 . Surtout, le rfrent biologique tant omniprsent dans le droit des filiations par greffe, particulirement lorsquil est question de procration mdicalement assiste, et la conception naturelle dun enfant exigeant la mise en relation de gamtes masculins et

Lart. L 2141-6 CSP (L. n94-653 du 29 juil. 1994) nonait que lassistance mdicale la procration avec tiers donneur ne peut tre pratique que comme ultime indication lorsque la procration mdicalement assiste lintrieur du couple ne peut aboutir . La procration avec des gamtes autres que ceux du couple demandeur ntait prvue qu titre subsidiaire, en tout dernier recours. La L. n2004-800 du 6 aot 2004 a en partie conserv cette politique, puisque le don dembryon ne doit intervenir qu titre exceptionnel. Ajoutons que lhypothse du renoncement, par le couple, une procration endogne, ne figure quen dernire position parmi les motifs de recours un tiers donneur (cf. CSP, art. L 2141-7). 105 Il nest pas toujours facile daccepter un enfant qui nest pas gntiquement le sien. Lenfant peut, quant lui, souffrir de cette situation. 106 CSP, art. L 2141-3, al. 1er : Il [lembryon] ne peut tre conu avec des gamtes ne provenant pas dun au moins des membres du couple . 107 CSP, art. L 2141-5, al. 1 : A titre exceptionnel, un couple [] pour lequel une assistance mdicale la procration sans recours un tiers donneur ne peut aboutir peut accueillir un embryon . 108 V. supra, section prcdente. 109 CSP, art. L 2141-2, al. 2.

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fminins, donc laccouplement dun homme et dune femme, les rdacteurs ne pouvaient droger la rgle de lhtrosexualit sils voulaient imiter la nature 110 . Dj en 1989, le Comit des ministres du Conseil de lEurope avait adopt un rapport sur la procration artificielle humaine, qui suggrait de rserver cette technique aux couples htrosexuels (quils soient maris ou non). La loi du 29 juillet 1994, puis celle du 6 aot 2004, ont repris lide, mme si ce nest quimplicitement. La condition dhtrosexualit rside en effet dans lemploi de la formule suivante : lhomme et la femme formant le couple , figurant au dernier alina de larticle L 2141-2 du Code de la sant publique, lui-mme inscrit au chapitre Ier du Titre IV intitul l Assistance mdicale la procration 111 . La structure du couple htrosexuel simpose si lon veut que la cellule familiale, qui sera compose des parents et de lenfant, soit regarde comme si elle tait une famille par le sang. Mais cela ne saurait tre suffisant : encore faut-il que ceux qui deviendront les pre et mre de lenfant soient vivants et en ge de procrer au moment o la procration mdicale intervient. B) Vivants et en ge de procrer Larticle L 2141-2 alina 3 du Code de la sant publique exige de lhomme et [de] la femme formant le couple dtre en ge de procrer . Formellement, la condition concerne les deux membres du couple. Rellement, elle ne vise que la femme, les gamtes masculins demeurant efficaces, sinon toute la vie humaine, du moins jusqu un ge trs avanc 112 . On songe alors aux femmes mnopauses. Cependant, il peut tre remdi ce phnomne lorsquil intervient de manire prcoce. Aussi ne doit-il pas servir de critre dapprciation pour refuser lassistance mdicale la procration. Le texte ny fait dailleurs pas rfrence : il parle seulement d ge de procrer . Afin dviter trop de divergences dapprciation selon le service mdical sollicit, puisque cest lui quil revient dvaluer si la condition dge est remplie, un arrt

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Certains proposent dabandonner la rfrence la nature et de se baser uniquement sur la consistance du projet parental, ouvrant ainsi laccs la procration mdicalement assiste aux couples de mme sexe et mettant fin une situation discriminatoire (v. rapp. Lenfant dabord , op. cit. note 4). Largument de la discrimination est cependant peu pertinent en ce que, dune part, la diffrence de traitement peut se justifier dun motif lgitime, dautre part, louverture ne ferait que dplacer le problme vers lopposition entre couples dhommes et autres couples, moins dautoriser la procration et la gestation pour autrui. 111 Les lgislations anglaise, belge, nerlandaise, espagnole et canadienne permettent aux couples de femmes de recourir une assistance mdicale la procration. 112 Un exemple clbre est Charlie CHAPLIN, qui a conu un enfant lge de 82 ans.

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ministriel du 12 janvier 1999 113 recommandait de naccepter la prise en charge que si la femme est suffisamment jeune pour que les chances de succs soient raisonnables. Toutefois, cela reste assez subjectif. Aussi le rapport du 18 fvrier 1999, sur lapplication de la Loi du 29 juillet 1994 relative au don et lutilisation des lments et produits du corps, lassistance mdicale la procration et au diagnostic prnatal 114 , prvoyait-il de prciser lexpression en ge de procrer lors de la rvision future des textes. En attendant, une rponse ministrielle offrait un premier indice, savoir quau-del de 42 ans lassistance mdicale doit en principe tre refuse 115 . Les rdacteurs de la rforme du 6 aot 2004 nont cependant pas entrepris de fixer une limite dge en termes dannes. Par consquent, il revient lautorit mdicale dcarter les demandes formes par des couples quelle estime trop gs ou trop jeunes. Il est permis de sinterroger sur la lgitimit dun tel pouvoir discrtionnaire. Cependant, la fixation lgale dune tranche dge peut aussi paratre arbitraire, sans compter le risque que celle-ci soit rapidement dpasse devant les avances mdicales qui permettent davoir un enfant de plus en plus tard et en bonne sant. La lgislation na pas non plus t modifie quant au refus de procder une procration mdicalement assiste post mortem : lhomme et la femme formant le couple doivent tre vivants 116 . Le dcs de lun fait obstacle la ralisation de lassistance mdicale. Avant que ne soit adopte la lgislation sur les procrations mdicalement assistes, la question avait t pose en jurisprudence du devenir du sperme lorsque lhomme qui lavait dpos au Centre dtudes et de conservation du sperme humain, aux fins de conservation, dcdait. Le 1er aot 1984, le Tribunal de grande instance de Crteil 117 avait ordonn sa remise la veuve. Celui de Toulouse, sept ans plus tard 118 , avait en revanche refus. Peu de temps aprs, les juridictions civiles ont eu se prononcer propos dembryons conus par un couple et congels dans lattente dune rimplantation dans lutrus de la femme. Ils ont rejet les prtentions de celle dont le mari tait dcd 119 . Une affaire juge par la Cour de cassation aprs lentre en vigueur des lois de 1994, mais dont les faits remontaient une poque antrieure, donne une illustration de la

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Arrt ministriel du 12 janv. 1999, JO, 28 fv. 1999. A. CLABYS et C. HURIET, Rapport du 18/02/99 , n232, Snat, session ordinaire 1998-1999. 115 Rponse ministrielle n14616, JO, Snat, Q, 1er juil. 1999, p. 2241. 116 CSP, art. L 2141-2, dernier al. 117 TGI Crteil, 1er aot 1984, JCP G, 1984, II-20321, note S. CORONE. 118 TGI Toulouse, 26 mars 1991, LPA, 26 avr. 1991, n50, p. 4. 119 TGI Rennes, 30 juin 1993, JCP G, 1994, II-22250, note C. NEIRINCK.

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manire dont les magistrats apprhendaient la question avant que linterdit ne soit lgalement instaur. En lespce, un couple mari strile avait eu recours des fcondations in vitro. Il avait au pralable sign un document aux termes duquel le transfert des embryons ne pouvait tre ralis quen prsence de chacun de ses membres et que, dans lhypothse dune dissolution de lunion, les embryons seraient dtruits. Aprs une implantation infructueuse, lpoux tait dcd. La veuve avait demand aux mdecins quils lui implantent les embryons congels restants. Sopposant un refus, en raison du dcs de son mari, elle avait saisi le Tribunal de grande instance afin dobtenir limplantation ou, dfaut, la mise disposition des embryons. Mais sa requte fut rejete et la destruction des embryons congels ordonne. La Cour dappel de Toulouse avait confirm ce jugement le 18 avril 1994 120 . Rpondant au pourvoi form par la veuve, la 1re Chambre civile 121 avait dclar quavant mme lentre en vigueur des dispositions concernant lassistance mdicale la procration, institues dans le Code de la sant publique par la loi du 29 juillet 1994, cette technique ne pouvait avoir pour but lgitime que de donner naissance un enfant au sein dune famille constitue, ce qui exclut le recours un processus de fcondation in vitro ou sa poursuite lorsque le couple qui devait accueillir lenfant a t dissous par la mort du mari avant que limplantation des embryons, dernire tape du processus, ait t ralise . La position de la Haute instance tait dailleurs conforme lengagement que les poux avait sign. Larticle L 2141-2 du Code de la sant publique interdit dsormais, trs clairement, tant linsmination artificielle que la rimplantation dembryon post mortem. Et larticle L 2141-10 le rappelle implicitement dans son alina 2 lorsquil nonce que les membres de lquipe mdicale clinicobiologique pluridisciplinaire [] doivent notamment [] informer [les demandeurs] de limpossibilit de raliser un transfert des embryons conservs en cas [] de dcs de lun deux 122 . Notons que le droit franais est en accord avec la position adopte ds 1989 par le Conseil de lEurope, dans son rapport sur la procration artificielle humaine, et quaucune disposition de la Convention europenne de sauvegarde des droits de lHomme et des liberts fondamentales ne permet de dduire lexistence dun droit linsmination ou la rimplantation dembryon aprs la mort de son partenaire. Un projet de loi du 20 juin 2002 portant rvision de la loi du 29 juillet 1994 sur la biothique proposait que soit autoris le transfert post mortem de lembryon, ds lors que le mari ou concubin y aurait consenti de son vivant. Cette suggestion a fait dbat.

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CA Toulouse, 18 avr. 1994, JCP G, 1995, II-22472, note C. NEIRINCK. Cass., civ. 1re, 9 janv. 1996, Bull. Civ., I, n21 ; JCP G, 1996, II-22666, note C. NEIRINCK. 122 CSP, art. L 2141-10, al. 2, 2bis.

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Avant ladoption de la loi, le Comit national consultatif dthique avait mis lavis 123 selon lequel la rimplantation post mortem, la diffrence de linsmination post mortem, ne devait pas tre interdite au motif que les embryons existent dj et bnficient ce titre, dfaut de la personnalit juridique, dune personnalit potentielle . De surcrot, ils sont la concrtisation dun projet parental effectif et ils manent pour moiti des forces gntiques du survivant, qui devrait tre seul habilit prendre les dcisions les concernant. Or linterdiction de les rimplanter au bnfice de la femme qui les a conus oblige cette dernire un choix douloureux : soit leur accueil par un autre couple, soit leur mise disposition pour la recherche, soit leur destruction 124 . Interroge, la Commission nationale consultative des droits de lHomme a estim quil ny avait pas lieu de revenir sur la conception densemble de la lgislation de 1994, fortement inspire de lintrt suprieur de lenfant. La loi du 6 aot 2004 a confirm linterdiction de la procration assiste post mortem 125 . tel-00318797, version 1 - 5 Sep 2008 La rgle se justifie pour plusieurs raisons. Comme la mis en vidence Pascal MORIN 126 , la possibilit de recourir une technique de procration artificielle aprs la mort de lun des requrants engendrerait une ingalit de traitement entre les couples striles ou prsentant le risque de transmission dune maladie trs grave, et les autres couples, le membre survivant dun de ces autres couples ne pouvant plus esprer avoir un enfant issu de lui et de son partenaire dcd 127 . Autre diffrence de traitement, mais cette fois-ci entre les membres du couple demandeur : sauf autoriser le recours une mre porteuse, lhomme ne pourrait jamais bnficier dune assistance mdicale afin de concevoir un enfant en cas de dcs de son pouse ou concubine. Certes, larticle 353 alina 3 du Code civil 128 admet la possibilit dune adoption post mortem. Nanmoins, celle-ci doit tre prsente par le conjoint survivant ou par
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CCNE, avis n40, 17 dc. 1993. CSP, art. L 2141-4, al. 2 : en cas de dcs de lun des membres du couple, le survivant peut consentir ce que leurs embryons soient accueillis par un autre couple [], ou ce quils fassent lobjet dune recherche [], ou ce quil soit mis fin leur conservation [] . 125 Pour autant, la question continue dtre souleve, comme en atteste le rapp. Lenfant dabord (op. cit. note 4) qui met en avant la circonstance que lenfant qui natrait aurait une famille du ct paternel et aurait incontestablement un pre, mme sil est dcd . 126 P. MORIN, Linterdiction opportune de limplantation post mortem dembryon , Defrnois, 2005, doctrine, art. 37892, p.p. 357-358. 127 Puisquil ne sagirait pas, dans un tel cas, de rpondre une infertilit pathologique ou un risque de transmission dune maladie particulirement grave. Cf. CSP, art. L 2141-2, al. 2. 128 C. civ., art. 353, al. 3 : Si ladoptant dcde, aprs avoir rgulirement recueilli lenfant en vue de son adoption, la requte peut-tre prsente en son nom par le conjoint survivant ou lun des hritiers de ladoptant .

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lun des hritiers de ladoptant. En outre, elle peut se justifier par la spcificit de cette institution familiale qui est daccueillir un enfant n dpourvu de tout foyer affectif. Il ne sagit nullement de faire dlibrment natre un enfant dont on sait davance quil naura quun seul parent. Larticle L 2141-2 du Code de la sant publique lnonce expressment : Lassistance mdicale la procration est destine rpondre la demande parentale dun couple . Or, sa ralisation post mortem ne laisserait pas intacte la conception du couple et du projet parental. Si les textes exigent un couple, qui plus est htrosexuel, ce nest pas seulement dans le but dcarter tout soupon quant la manire dont lenfant a pu tre procr. Cest galement pour assurer lenfant conu grce des techniques mdicales un accueil favorable au sein dune famille unie, constitue dun pre et dune mre qui partagent le mme foyer. En effet, le mot couple a une double signification : il implique quil y ait deux individus en mme temps quun lien entre ceux-ci. Le lgislateur est soucieux de donner lenfant qui natra un cadre familial traditionnel.

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II Lexigence dun cadre familial traditionnel


Si lassistance mdicale la procration est destine rpondre la demande parentale dun couple 129 , sa ralisation doit aussi tre conforme lintrt de lenfant qui en natra. En tmoigne le 6me alina de larticle L 2141-10 du Code de la sant publique, qui prvoit que lassistance mdicale ne peut tre mise en uvre par le mdecin [] lorsque [celui-ci], aprs concertation au sein de lquipe pluridisciplinaire, estime quun dlai de rflexion supplmentaire est ncessaire aux demandeurs dans lintrt de lenfant natre . Le cas particulier du don dembryon met davantage en relief lattention qui y est porte, puisque larticle L 2141-6 alina 2 nonce, in fine, que le juge fait procder toutes investigations permettant dapprcier les conditions daccueil que [le couple demandeur] est susceptible doffrir lenfant natre sur les plans familial, ducatif et psychologique . Cest aussi en ce sens que larticle L 2141-2 alina 2 exige un foyer uni par un mariage (B) ou, dfaut, par une vie commune qui dure depuis au moins deux annes, les conditions tant plus strictes pour les concubins (A) 130 .

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CSP, art. L 2141-2, al. 1. En pratique, les couples maris sont galement soumis un dlai de deux annes, ncessaires au diagnostic de linfertilit : la dfinition de celle-ci rside dans labsence de rsultat au bout de deux ans dessais.

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A) Labsence de mariage : la ncessit dune vie commune dau moins deux ans Lhomme et la femme formant le couple doivent , aux termes de larticle L 21412 alina second du Code de la sant publique, sils ne sont pas unis par un lien conjugal, tre [] en mesure dapporter la preuve (2) dune vie commune dau moins deux ans (1), lobjectif tant de garantir lenfant qui sera conu un foyer uni et stable (3). 1 La condition de vie commune Par vie commune , le lgislateur vise le partage de lexistence, du logement et des ressources. Il ne sagit pas dune simple cohabitation. On fait rfrence ici ce que lon dsigne galement par la communaut de vie 131 qui, outre un aspect matriel, savoir le fait dhabiter ensemble sous le mme toit, contient un lment subjectif, dordre affectif, savoir la communaut de sentiments. La vie commune doit exister depuis au moins deux annes pour quun couple puisse former une demande dassistance mdicale afin dengendrer un enfant. Il est permis de sinterroger sur la fixation de cette dure : pourquoi deux ans, et non pas trois, ou seulement un an ? Peut-tre a-t-elle t considre comme ncessaire, en mme temps que suffisante, pour apprcier la stabilit des relations hors mariage 132 . La loi introduit ici un critre objectif permettant dapprcier la stabilit de celles-ci et, dune certaine manire, leur continuit. Observons que la vie commune, la stabilit et la continuit des relations de couple sont des critres lgaux permettant de dterminer lexistence dun concubinage 133 . Par consquent, et mme si le mot concubins napparat, dans les dispositions relatives la procration mdicalement assiste, quau dernier alina de larticle L 2141-10 du Code de la sant publique 134 , il ne fait aucun doute que ce sont eux que vise le lgislateur 135 . Il ne suffit pas de partager une vie commune depuis deux ans, encore faut-il pouvoir le prouver.
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La suite de lalina parle de cessation de la communaut de vie et non de cessation de la vie commune . 132 Il semble que ce soit parce que la dure de deux annes correspond la dfinition de linfertilit. 133 Cf. la dfinition lgale du concubinage inscrite lart. 515-8 c. civ. : Le concubinage est une union de fait, caractrise par une vie commune prsentant un caractre de stabilit et de continuit, entre deux personnes, de sexe diffrent ou de mme sexe, qui vivent en couple . 134 CSP, art. L 2141-10, dernier al. : Les poux ou les concubins qui, pour procrer, recourent une assistance mdicale ncessitant lintervention dun tiers donneur, doivent pralablement donner, dans les conditions prvues par le Code civil, leur consentement au juge ou au notaire . 135 Sous rserve, bien videmment, quils soient de sexe diffrent. Cf. la condition dhtrosexualit figurant implicitement lart. L 2141-2 al. 3 du CSP : Lhomme et la femme formant le couple [] .

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2 La preuve de la vie commune Les concubins, la diffrence des poux 136 , ne disposent daucune preuve prconstitue. Les textes ne donnant aucune indication particulire sur ce point, on doit sen remettre au droit commun. En tant que situation de pur fait, le concubinage est soumis au rgime probatoire des faits juridiques. La preuve est donc libre : elle peut se faire par tous moyens. En pratique, il est recouru un certificat de concubinage ou un acte de communaut de vie. Le premier ncessite, pour le couple, de se dplacer la mairie. Les concubins doivent se munir dune quittance de loyer ou dune facture dlectricit, et tre accompagns de deux tmoins dpourvus de lien de parent. Le second a t mis en place par la loi du 8 janvier 1993, dont lun des objectifs a t de gnraliser un peu plus lexercice conjoint de lautorit parentale en en facilitant les conditions lorsque les pre et mre de lenfant ne sont pas maris. Lancien article 372 du Code civil 137 prvoyait, en son alina 2, que lautorit parentale tait de droit exerce en commun si les parents de lenfant lavaient tous les deux reconnu avant quil ait atteint lge dun an et, condition cumulative, sils vivaient en commun au moment de la reconnaissance concomitante ou de la seconde reconnaissance . Il tait justifi de cette communaut de vie grce un acte dlivr par le juge aux affaires familiales qui tait tabli au vu des lments apports par celui qui le sollicitait 138 . La rforme du 4 mars 2002 a abrog la condition de vie commune au moment de la reconnaissance concomitante ou de la seconde reconnaissance . Cependant, les concubins conservent la possibilit de se voir dlivr un acte de communaut de vie afin de se voir autoris laccs une technique mdicale de procration. Lexigence dune vie commune dau minimum deux ans a pour but de sassurer de la stabilit des relations, qui ne doivent pas tre seulement passagres. Car il est de notorit publique quun enfant aura davantage de chance de spanouir sil est lev au sein dun foyer uni et stable.

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Les poux disposent de leur acte de mariage tabli le jour de la crmonie et dont un extrait figure dans le livret de famille remis le mme jour par lofficier de ltat civil qui a clbr lunion. Cf. D. n74-449 du 15 mai 1974 modifi par le D. n2006-640 du 1er juin 2006, art. 1 : Le livret de famille est tabli et remis par lofficier de ltat civil : 1 Aux poux, lors de la clbration du mariage . Et art. 2 : Le livret de famille comporte [] : 1 Un extrait de lacte de mariage . 137 Tel quissu de la L. n93-22 du 8 janv. 1993, autrement dit dans sa rdaction antrieure la L. n2002305 du 4 mars 2002. 138 C. civ., art. 372-1, al. 1er (L. n93-22 du 8 janv. 1993) : Il est justifi de la communaut de vie entre les pre et mre au moment de la reconnaissance de leur enfant par un acte dlivr par le juge aux affaires familiales tabli au vu des lments apports par le demandeur .

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3 Lassurance dun foyer uni et stable Jusqu ces trente dernires annes, on avait tendance considrer que seule la famille fonde sur le mariage tait en mesure dapporter les lments dunit et de stabilit ncessaires au bon dveloppement dun enfant. Mais progressivement, on a pris conscience quil pouvait exister une famille en dehors de tout engagement matrimonial. Cette prise de conscience sest rvle dans les textes par limportance donne la stabilit dune union par rapport la conscration lgale de celle-ci. En tmoigne louverture aux couples non maris des techniques dassistance la procration, sous rserve que ces couples soient en mesure dapporter les mmes garanties lenfant natre quun couple mari, la rfrence demeurant la famille traditionnelle. Cest ce qui explique que la lgislation sur la procration mdicalement assiste exige notamment des demandeurs quils fournissent la preuve dune vie commune. En effet, la volont des membres du couple demandeur lassistance mdicale de vivre ensemble manifeste, dans le mme temps, la volont de crer une cellule parentale, laquelle sera constitue dun pre et dune mre. Par le lien daffection qui unit les concubins, on espre quun lien daffection se tissera avec lenfant natre. Et cest trs logiquement que le dernier alina de larticle L 2141-2 nonce, in fine, que fait obstacle linsmination ou au transfert des embryons [] la cessation de la communaut de vie [] . Dune part la ralisation de lassistance mdicale, dans une telle hypothse, ne serait pas conforme lobjectif affich au premier alina de larticle L 2141-2 du Code de la sant publique, savoir rpondre la demande parentale dun couple , puisque le couple nexisterait plus. Dautre part, elle risquerait de lser lenfant natre, pour qui la reconstitution dun foyer biparental uni serait incertaine, voire improbable. Si, lorsque les demandeurs sont unis par un lien matrimonial, leur couple ne doit pas non plus tre en crise pour pouvoir accder une procration mdicalement assiste, en revanche, ils nont pas justifier dune dure minimale de vie commune. B) La prsence dun mariage : lment suffisant Larticle L 2141-2 alina 3 du Code de la sant publique autorise les couples maris recourir une assistance mdicale la procration. Il nest nullement exig que la clbration de lunion remonte deux ans, ni quil ait exist au moins deux ans de vie commune. Les poux qui dsirent bnficier dune aide

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mdicale pour concevoir un enfant nont qu prsenter leur livret de famille, qui comporte lextrait de lacte de mariage 139 , afin de prouver quils sont bien maris. Lacte de mariage est dailleurs la seule preuve admissible, en vertu de larticle 194 du Code civil 140 , sauf les cas prvus par larticle 46, au titre Des actes de ltat civil , qui visent la non tenue et la perte des registres, et pour lesquels la preuve en sera reue tant par titres que par tmoins 141 . Il se peut aussi quil y ait eu destruction de lacte par infraction pnale. Larticle 198 du Code civil prvoit que la transcription du jugement de condamnation sur les registres de ltat civil tiendra lieu de preuve de la clbration lgale de lunion 142 . Il est permis de sinterroger sur la diffrence de traitement dont les concubins sont victimes. Certes, le mariage implique lexistence dune communaut de vie, au moins dans son aspect affectif, ce qui justifie quil nest pas rclam aux conjoints de rapporter la preuve dune vie commune. Mais comment expliquer la dure minimale de deux ans impose seulement ceux qui ne sont pas maris 143 ? Peut-tre parce que, de nos jours, avant de sengager devant la loi, la plupart des gens vivent dabord ensemble pendant plusieurs annes. On peut aussi y voir une survivance de la faveur du droit pour lunion matrimoniale, en laquelle il aurait davantage confiance. Noublions pas que la famille fonde sur le mariage est longtemps demeure le modle de rfrence et lest encore parfois, mme si cest de faon moins flagrante. Elle reste le symbole du foyer uni, de la cellule parentale idale, cest--dire compose dun pre et dune mre. Nanmoins, il lui arrive parfois dtre en crise : le couple conjugal peut se disloquer. Le lgislateur ne lignore pas, puisquil rserve expressment les cas de divorce et de sparation de corps. En vertu de larticle L 2141-2 alina 3 du Code de la sant publique, le dpt dune requte en divorce ou en sparation de corps fait obstacle linsmination ou au transfert des embryons . Dans de telles hypothses, le couple est en train de disparatre.

D. n74-449 du 15 mai 1974 modifi par le D. n2006-640 du 1er juin 2006, art. 2, op. cit. note 136. Lart. 76 dernier al. c. civ. prvoit aussi la mention de la clbration du mariage et du nom du conjoint en marge de lacte de naissance de chaque poux . 140 C. civ., art. 194: Nul ne peut rclamer le titre dpoux et les effets civils du mariage, sil ne reprsente un acte de clbration inscrit sur le registre de ltat civil [] . 141 C. civ., art. 46: Lorsquil naura pas exist de registres, ou quils seront perdus, la preuve en sera reue tant par titres que par tmoins [] . 142 C. civ., art. 198: Lorsque la preuve dune clbration lgale du mariage se trouve acquise par le rsultat dune procdure criminelle, linscription du jugement sur les registres de ltat civil assure au mariage, compter du jour de sa clbration, tous les effets civils, tant lgard des poux, qu lgard des enfants issus de ce mariage . 143 Si ce nest pour de simples raisons tenant au diagnostic de linfertilit.

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Gnralement, lorsquune procdure de divorce est engage, elle aboutit au prononc de celui-ci. Or, Le mariage se dissout : [] 2 Par le divorce lgalement prononc [] 144 , ce qui signifie que plus aucune des obligations conjugales ne subsistent, dont celle de communaut de vie. Pour les cas o la demande est dfinitivement rejete, larticle 258 du Code civil autorise le juge organiser judiciairement la sparation des poux 145 . Il sagit dune sparation de fait qui laisse en principe intact le lien matrimonial, se limitant seulement une suspension de lobligation de cohabitation. Lautorisation de rsidence spare nest que provisoire. La Cour de cassation a dailleurs censur un arrt qui, statuant sur la rsidence de la famille, avec fix celle de lpouse sa vie durant dans un immeuble appartenant au mari 146 . On a toutefois du mal imaginer une rconciliation entre les protagonistes La sparation de corps, quant elle, ne dissout pas le mariage . Elle met [seulement] fin au devoir de cohabitation 147 . Elle opre un relchement du lien matrimonial en permettant aux conjoints dtre dispenss de lobligation de vie commune. Elle met donc fin lunit de rsidence et au devoir conjugal. Cest une sparation judiciaire qui, la diffrence de celle prvue larticle 258 du Code civil, est durable. Elle est majoritairement suivie dun divorce, rarement dune reprise de la vie commune. On saperoit que, finalement, cest davantage le risque dune disparition prolonge de la communaut de vie qui fait obstacle la mise en uvre dune procration mdicalement assiste, que le risque dune dissolution du mariage. La rgle concernant les poux sinscrit en parallle avec la rgle intressant les concubins quant aux effets de la cessation de la communaut de vie sur la ralisation de linsmination ou du transfert dembryons. Mme sil est peu envisageable que les membres dun couple en crise dsirent engendrer un enfant, et donc procdent ensemble aux dmarches ncessaires cette fin, il est en revanche plausible que les dmarches aient t effectues un moment o ils sentendaient et que la msentente nintervienne quau moment de la ralisation de linsmination ou de limplantation dembryons. En refusant celle-ci en cas de dpt dune requte en divorce ou en sparation de corps (ou de cessation de la communaut de vie pour les concubins), on vite que, lun des intresss (la femme en ralit)

C. civ., art. 227. Cette organisation judiciaire de la sparation des poux reste une facult offerte aux juges. Cf. Cass., civ. 2me, 28 oct. 1992, Bull. Civ., II, n252. 146 Cass., civ. 2me, 15 janv. 1997, Bull. Civ., II, n8. Lart. 258 nautorisant le juge qu prononcer des mesures provisoires, viole cet art. la CA qui rejette la demande en divorce du mari et, statuant sur la rsidence de la famille, fixe la rsidence de lpouse, sa vie durant, dans un immeuble appartenant au mari. 147 C. civ., art. 299.
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sadressant lquipe mdicale afin que lassistance soit mise en uvre, un enfant soit procr alors quil ny a plus de couple parental prt laccueillir. Les personnes admises recourir une assistance mdicale la procration doivent rpondre des critres qui permettront, outre doffrir lenfant qui natra un cadre familial adapt ses besoins, de simuler au mieux le fait de la conception, autrement dit dintgrer la constitution des liens de filiation par greffe dans une dimension familiale biologique. Il ne pouvait donc sagir que dun homme et dune femme en ge de procrer et qui forment un couple. Ces restrictions ont paradoxalement permis louverture des techniques mdicales aux concubins de sexe diffrent, le couple ne se dfinissant pas par un lien matrimonial, mais par une communaut de vie. A la dialectique couple mari / couple non mari sest partiellement substitue la rgle de lacceptation dune diffrence familiale, dun suivi, lorsquil savre possible, de lvolution des murs. En effet, ce suivi doit tre encadr, limit, dans lintrt de lenfant 148 . Notamment, ceux qui ne sont pas engags dans le mariage ne sont pas considrs galit avec les poux. Traits avec plus de rigueur, ils doivent apporter la preuve dune vie commune dau moins deux ans. Concernant ladoption, les textes se montrent plus ferms lgard des concubins, puisque ces derniers ne peuvent accder conjointement linstitution. Bien que le droit des filiations lectives tende suivre les mutations de la famille, son dification demeure inacheve. Il sensuit une distinction dans laccs la parentalit commune, selon quil existe ou non un mariage entre les intresss.

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E. ROMAN, Le lien de filiation non biologique , op. cit. note 1, p.p. 83-84.

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CONCLUSION DU TITRE II
La loi empche parfois ltablissement de la filiation dans son double rapport lgard dun enfant n. Or, ces hypothses ne se rencontrent quen labsence de mariage. Dune part, seul lenfant issu dun inceste absolu ne pourra tablir, au mieux, que lun de ses liens. Ds lors quil y a engagement matrimonial entre les pre et mre, cest que ces derniers ne sont pas dans une relation dinceste pour laquelle la rgularisation 1 est inenvisageable. Il sensuit que les textes ninterdiront pas que soient tablies et la filiation maternelle et la filiation paternelle. Dautre part, les concubins, mme sils sont de sexe diffrent, ne peuvent accder ladoption commune. Celle-ci nest ouverte quaux poux. Il arrive aussi que la loi, sans refuser que soit institu un lien lgal dans son double rapport, soit plus rigoureuse en dehors de lunion lgitime. Est ici vise la lgislation relative la procration mdicalement assiste : les couples non maris, qui prtendent recourir une technique dassistance, doivent (en plus de remplir la condition dhtrosexualit) rapporter la preuve quils partagent une vie commune depuis au moins deux ans. A dfaut dtre totalement ferm, laccs la double parentalit, grce des moyens artificiels, est davantage conditionn pour ceux qui ne sont pas unis lgalement. Quil sagisse de la filiation charnelle ou de la filiation artificielle , le mariage demeure un lment de distinction.

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Cest--dire une dispense accorde par le Prsident de la Rpublique. Cf. c. civ., art. 164.

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CONCLUSION DE LA PREMIERE PARTIE


Depuis que la procration est davantage matrise, la venue au monde dun enfant est, dans la trs grande majorit des cas, le rsultat de lexpression dune volont dengendrer et dlever un enfant, qui se traduit particulirement travers les rgles dtablissement volontaire de la filiation. Cependant, cette volont ne doit pas heurter par trop la vrit biologique : le lien qui sera lgalement institu, entre un enfant et ceux que lon dsignera comme tant ses pre et mre, doit apparatre vraisemblable, mme lorsquil sagit dun enfant adopt ou conu par assistance mdicale. En instituant une prsomption de paternit lgard de lpoux dsign en qualit de pre dans lacte de naissance de lenfant, le droit consacre la volont du mari dtre lgalement rattach lenfant que son pouse met au monde et dont il est trs probablement le gniteur. Il en est de mme lorsque le droit admet quun homme non mari puisse reconnatre un enfant dont il est apparemment le gniteur. Cest dans le mme ordre dide que la filiation maternelle est tablie en considration de laccouchement et de la dsignation dans lacte de naissance de lenfant, dsignation manifestant que la parturiente a, ne serait-ce quimplicitement, consenti ltablissement du lien. Quant la possession dtat constate dans un acte de notorit, elle constitue lexpression dun sentiment filial dont les liens du sang sont bien souvent lorigine. Et pour les quelques fois o ceux qui se comportent et sont considrs comme tant les pre et mre de lenfant nen sont pas les gniteurs, lapparence suffit ds linstant quil nest lev aucune contestation. De la mme manire, cest dans la volont que la procdure dadoption puise sa source, cependant que le lgislateur tente dapprocher au plus prs de la ralit de lengendrement par une condition de diffrence dge entre ladoptant et ladopt, de mme que la procration mdicalement assiste ncessite le consentement des candidats et nest ouverte quaux couples dont les membres sont de sexe diffrent et en ge de procrer. Il ressort que, hors contentieux, ltablissement de la filiation rsulte dune manifestation de volont associe une apparence de ralit, ce qui engendre des distinctions suivant quil y a mariage ou non et suivant que cest la maternit ou la paternit qui est vise.

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En contentieux, en revanche, le lgislateur doit, pour des raisons dquit, exiger des moyens de preuve qui soient les plus objectifs possibles, en ce quil simposent deuxmmes et vitent ainsi toute discussion. Cest ce qui explique que la biologie tient une place importante dans le contentieux de la filiation charnelle, o elle engendre une distinction selon que cest la maternit ou la paternit qui est concerne. En matire de filiation lective, o la vrit des gnes ne joue aucun rle, le lgislateur doit se fonder sur dautres lments qui sont lexistence dun jugement prononant ladoption ou la prsence dun consentement crit la procration mdicalement assiste. Autrement dit, cest la considration pour la vrit biologique qui cre des distinctions : dune part, dans ltablissement contentieux de la filiation charnelle, entre la maternit et la paternit ; dautre part, dans la contestation des liens, entre le lien par nature et le lien par greffe.

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2EME PARTIE LA FILIATION CONTESTEE

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Tant que tout va bien, quil nexiste ni tension ni conflit, que la filiation de lenfant est tablie et quelle nest pas conteste, il est permis de laisser la volont sexprimer en instaurant des rgles assez souples, tout en demeurant cependant conforme, dans une certaine mesure, un ordre biologique et social. Mais ds lors que surgissent des tensions, il est ncessaire pour le lgislateur dadopter des rgles bien dtermines et de prendre position. Car alors, cest ltat de lenfant qui est en jeu, tat dont on ne saurait livrer la stabilit, le devenir, aux mains de multiples personnes sans aucun garde-fou. En effet, ltat est ce qui constitue lidentit de lenfant. Or, celle-ci revt une grande importance dans le dveloppement harmonieux de la personnalit. La place que le droit accorde la volont dans le domaine de la filiation ne saurait faire oublier que la procration, de mme que ltablissement dun rapport lgal, est source de responsabilit. tel-00318797, version 1 - 5 Sep 2008 Cest pour de telles raisons que la lgislation permet dtablir la filiation contre le gr de lauteur et tend en prvenir la contestation. Ici rside lintrt des expertises biologiques : en rvlant la vrit sur les gnes, elles tent dventuelles suspicions quant aux vritables liens et garantissent la stabilit du lien lgal. Cest ce qui explique que la libralisation de ltablissement judiciaire de la paternit, particulirement en dehors de lunion conjugale, soit alle de paire avec les progrs scientifiques. Cependant, lorsquon se base sur la vrit apporte par les expertises scientifiques, on renverse lordre de la preuve en partant de lenfant pour dterminer le parent et lon occulte le caractre symbolique du lien de filiation. Ce constat vaut surtout pour la paternit, la conception relevant des secrets dalcve. Dans un domaine o le parent est dsign par un vnement visible (nous visons ici la mre), la consquence des progrs accomplis en matire biologique est beaucoup moins importante, encore quelle ne soit pas nulle. En effet, lorsque lenfant nest pas issu dune procration mdicalement assiste avec don dembryon ou dovocytes, le fait dapporter la preuve du lien gntique permet de prouver, par dduction, laccouchement et lidentit, lments que les textes exigent pour tablir judiciairement la maternit 1 . L encore, la preuve de la filiation remonte de lenfant au parent.

C. civ., art. 325 : A dfaut de titre et de possession dtat, la recherche de maternit est admise (sous rserve quil ny ait pas eu accouchement sous X). Lenfant est alors tenu de prouver quil est celui dont la mre prtendue a accouch .

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On aurait pu penser que le droit se serait content de constater ce que la nature autorisait voir et se serait consacr au problme du secret de la conception masculine. Mais, tonnement, et alors que la rvlation de ce que la nature gardait secret a t de plus en plus facilite, la rvlation au grand jour de ce que la nature expose au regard, savoir la gestation fminine, a t rendue plus difficile, voire impossible. Do la consquence suivante : la femme qui accouche peut non seulement imposer sa paternit lhomme avec lequel elle a conu lenfant de manire naturelle, mais elle peut galement empcher que soit tablie sa maternit, voire mme la paternit. Le droit instaure ainsi une distinction entre les deux protagonistes. Et lon peut dire que la parturiente bnficie dune supriorit (Titre I). En rgle gnrale, un enfant est lgalement rattach celui qui la conu et celle qui la port, ce qui nautorise pas la remise en cause de la filiation. Mais il arrive parfois quil soit li des personnes qui lui sont trangres dun point de vue gntique. Deux types dhypothses sont envisager : soit nous sommes dans le cadre dune adoption ou dune procration mdicalement assiste exogne, soit nous sommes en dehors de ce cadre. Sagissant de cette dernire hypothse, cest bien souvent le pre qui nest pas le vritable auteur de lenfant, ce que les examens scientifiques permettent de prouver trs facilement. Or, comme pour ltablissement judiciaire du lien, la place des expertises dans les procs en contestation sest accrue. Le lgislateur a toutefois pos des limites bien dfinies, sans parvenir pour autant au mme degr de stabilit que celui dont bnficie la filiation de lenfant adopt ou issu dune procration mdicalement assiste exogne. En ces matires, les liens lgaux sont tablis, non en considration des gnes, mais en considration de la volont exprime par ceux qui seront dclars parents, de telle sorte que la filiation est entirement descendante. La remise en cause de ces liens tant quasiment exclue, il est permis den dduire que lgislateur protge davantage les liens dont il autorise lui-mme la constitution et en dfinit le cadre. Il en rsulte une distinction dans la force du lien de filiation, celui de lenfant adopt ou issu dune assistance mdicale, autrement dit la filiation par greffe , pouvant se prvaloir dune plus grande stabilit (Titre II).

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TITRE I LES DISTINCTIONS DANS LETABLISSEMENT DE LA FILIATION : LA SUPERIORITE DE LA FEMME QUI ACCOUCHE
Une remarque prliminaire : dans nos dveloppements, nous emploierons souvent le terme parturiente plutt que lexpression assez longue de femme qui accouche ou de mre de naissance 1 . Il convient de justifier lutilisation de ce vocable propre la mdecine, que nous rencontrons trs peu en droit, si ce nest de manire rsiduelle dans le Code de la sant publique. Nous ne pouvons nous rfrer la mre car, en tant que terme juridique, il signifie que le lien maternel a t juridiquement tabli. Or notre deuxime chapitre concerne le cas o la maternit nest pas tablie. Quant au mot femme , il dsigne la gente fminine sans prciser quil sagit dune femme qui accouche. Il semble donc que lexpression parturiente soit plus approprie afin de signifier quil ne sagit pas de nimporte quelle femme, mais de celle qui met au monde un enfant 2 . Lun des objectifs de lordonnance du 4 juillet 2005 tait dharmoniser le rgime procdural de ltablissement judiciaire de la filiation. Et il est vrai que les textes ne distinguent plus selon que lenfant est issu ou non dune union matrimoniale. Par contre, il existe des diffrences lgales entre les auteurs, comme si le lgislateur essayait de compenser lingalit naturelle entre lhomme et la femme lorsquils engendrent un enfant. Laccouchement, qui dsigne la mre, est un vnement visible, contrairement la conception. Il sensuit une disparit dans la situation respective de lhomme et de la femme : le premier peut aisment chapper ses responsabilits. Le droit a invers le phnomne en facilitant ltablissement forc de la paternit et en instituant une fin de non-recevoir laction en recherche de maternit. Il en rsulte quune femme peut non seulement imposer au gniteur sa paternit (Chapitre I), mais encore elle peut faire obstacle ltablissement de son lien maternel, ce qui aura trs souvent pour effet second de rendre quasiment impossible ltablissement du lien paternel (Chapitre II).

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L. n2002-93 du 22 janv. 2002 sur laccs aux origines des personnes adoptes et pupilles de lEtat. Parturiente n. f. MED Femme qui accouche . Dictionnaire Hachette encyclopdique illustr.

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CHAPITRE I : LA POSSIBILITE DIMPOSER A LAUTEUR SA PATERNITE


Le droit ouvre la mre et lenfant la possibilit dagir en justice afin que le lien paternel soit tabli (section I). Certes, il nest pas simple de rapporter la preuve dun fait relevant des secrets dalcve, savoir les relations intimes qui ont conduit la conception de lenfant. En cela, les progrs raliss dans le domaine des expertises biologiques sont dun grand secours, puisque lon peut dsormais tablir avec une trs forte probabilit quun tel est bien le gniteur. Le lgislateur et les magistrats ne sont pas rests insensibles cette volution : ils ont progressivement accord une place la preuve scientifique, de telle sorte quil est aujourdhui trs difficile, pour celui qui a engendr un enfant, dchapper sa paternit ds lors quune action judiciaire a t engage son encontre (section II).

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Section I : La qualit pour agir reconnue la mre et lenfant


Les actions judiciaires tendant rapporter la preuve du lien de filiation paternelle sont ouvertes la mre, que celle-ci soit ( I) ou non ( II) marie avec le dfendeur.

I En prsence dun mariage avec le dfendeur laction


Lorsque la mre de lenfant est ou a t marie avec celui contre qui laction est engage, on parle d action en rtablissement des effets de la prsomption de paternit . Celle-ci est consacre larticle 329 du Code civil. Il faut imaginer que la prsomption a t carte en application des articles 313 ou 314 1 du Code civil. Dans le premier cas, il y a eu demande en divorce ou en sparation de corps , et lenfant est n plus de trois cents jours aprs la date soit de lhomologation de la convention rglant lensemble des consquences du divorce ou des mesures provisoires prises en application de larticle 250-2, soit de lordonnance de non-conciliation, et moins de centre quatre-vingts jours depuis le rejet dfinitif de la demande ou la rconciliation 2 . En outre, lenfant na pas la possession dtat lgard de chacun des poux car, sinon, et sous rserve quil nait pas une filiation paternelle dj tablie
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C. civ., art. 329. C. civ., art. 313, al. 1er.

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lgard dun tiers 3 , la prsomption de paternit se trouve[rait] rtablie de plein droit 4 . Larticle 314 du Code civil vise lhypothse dans laquelle lacte de naissance de lenfant ne dsigne pas le mari en qualit de pre , en mme temps que lenfant na pas de possession dtat [l]gard de lpoux. Larticle 329 du Code civil autorise lpouse demander 5 , durant la minorit de lenfant, que les effets de la prsomption soient rtablis 6 . Lorsque lenfant est majeur, cest lui que laction est ouverte 7 . Louverture de laction lenfant date de la loi du 8 janvier 1993. Auparavant, le texte ne mentionnait que les poux en tant que titulaires de laction en rtablissement 8 , ce qui avait motiv la solution donne par les hauts magistrats dans un arrt du 3 juin 1980 9 : daprs larticle 313-2 alina 2 du Code civil, laction en rtablissement de la prsomption de paternit nest ouverte qu chacun des poux , non lenfant devenu majeur . Il convient de rappeler qu lpoque, la preuve rapporter tait celle dune runion de fait entre les poux au cours de la priode lgale de la conception, runion rendant vraisemblable la paternit du mari 10 . La preuve pouvait tre faite par tous moyens et son apprciation relevait du pouvoir souverain des juges du fond 11 qui pouvaient notamment dduire la vraisemblance de la paternit des circonstances entourant les runions de fait, telles latmosphre et la date des rencontres, associes au comportement des poux pendant la grossesse 12 . Or, seuls les conjoints taient en mesure davoir une connaissance directe dun vnement aussi intime quune runion de fait rendant vraisemblable la paternit du mari, ce qui pouvait justifier louverture restreinte de laction. Nanmoins, la loi de 1993 a inclus lenfant dans la liste des titulaires, tout en conservant la ncessit de prouver la runion de fait.

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C. civ., art. 313, al. 2. C. civ., art. 313, al. 2. 5 Elle agit en son nom personnel, rgle que lon retrouve galement en Belgique (B. MAINGAIN et E. WILDE DESTMAL, Juris-Classeur dr. comp., vol. 1, Belgique : fasc. 2, n91). 6 C. civ., art. 329 : Lorsque la prsomption a t carte en application des articles 313 ou 314, chacun des poux peut demander, durant la minorit de lenfant, que ses effets soient rtablis [] . 7 C. civ., art. 329, in fine : Laction est ouverte lenfant pendant les dix annes qui suivent sa majorit . 8 C. civ., art. 313-2, al. 2 ancien : Chacun des poux peut demander que les effets de la prsomption de paternit soient rtablis [] . 9 Cass., civ. 1re, 3 juin 1980, D., 1981, jurisp., p.p. 119-121, note J. MASSIP. 10 C. civ., art. 313-2, al. 2 ancien : [] en justifiant que, dans la priode lgale de la conception, une runion de fait a eu lieu entre eux, qui rend vraisemblable la paternit du mari . 11 Cass., civ. 1re, 3 oct. 1978, JCP G, 1979, II-19134, note D. HUET-WEILLER. 12 Cass., civ. 1re, 29 juin 1994, GP, 1995, 2, somm. 422, obs. J. MASSIP.
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Larticle 329 du Code civil, issu de lordonnance du 4 juillet 2005, est plus cohrent puisquil exige que soit rapporte la preuve que le mari est le pre , ce que lenfant pourra tout aussi bien faire que sa mre en sollicitant une expertise biologique. La rforme a aussi davantage ouvert laction de lenfant, celui-ci pouvant agir pendant les dix annes qui suivent sa majorit 13 , au lieu de seulement deux ans comme il tait prvu antrieurement 14 . La mre peut prfrer lever seule lenfant et laisser ce dernier le choix, une fois quil sera devenu majeur, de faire ou non tablir son lien de filiation paternelle. Elle peut aussi dcider de rappeler au pre ses responsabilits. Ds lors, lenfant ne pourra plus choisir : si cest bien son pre, le lien demeurera tabli, selon ce qui aura t la volont de la mre. En revanche, si celle-ci na pas agi durant la minorit de lenfant, elle ne pourra plus le faire. Alors que, sous lempire du droit antrieur lordonnance de 2005, laction lui tait ouverte pendant 30 ans 15 . tel-00318797, version 1 - 5 Sep 2008 Comme pour la preuve, les textes franais ont align les dlais de laction en rtablissement des effets de la prsomption de paternit et ceux de laction en recherche de paternit hors mariage.

II En labsence de mariage avec le dfendeur laction


Larticle 327 alina 1er du Code civil dispose : la paternit hors mariage peut tre judiciairement dclare . Aux termes de lalina 2, laction [] est rserve lenfant 16 . Toutefois, durant la minorit de ce dernier, laction est exerce, en vertu de larticle 328 alina 1er du Code civil, par le parent [] lgard duquel la filiation est tablie , qui a seule qualit, et ce mme sil est lui-mme mineur. Il faut ici mettre lhypothse que la maternit a t tablie. Cette possibilit dagir contre celui que lon prtend tre le pre, en dehors de lunion conjugale, na t que progressivement admise. Lancien Droit autorisait la recherche de la paternit en application de ladage virgini praegnante semper esse creditur (encore que la seule dsignation ne suffisait
C. civ., art. 329. C. civ., art. 313-2, al. 2 (L. n93-22 du 8 janv. 1993), in fine : Laction est ouverte lenfant pendant les deux annes qui suivent sa majorit . 15 Cass., civ. 1re, 3 juin 1998, Bull. Civ., I, n193. Selon les juges, la loi du 8 janv. 1993, ouvrant laction lenfant devenu majeur, na pas remis en cause le droit pour chacun des poux dexercer titre personnel laction en rtablissement de paternit pendant 30 ans. 16 En Allemagne, la mre peut agir en son nom personnel durant la minorit de lenfant et au-del. La mre peut galement agir en reprsentation de son enfant mineur. Louverture de laction lenfant se justifie au regard du droit qui lui est constitutionnellement reconnu de faire tablir ses liens gntiques (E. WENNER, Juris-Classeur dr. comp., vol. 1, Allemagne : fasc. 2, n119).
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pas toujours condamner le dfendeur). Il tait communment admis que lhomme dsign par la femme enceinte devait pourvoir aux frais de gsine et aux besoins de lenfant. La simplicit de la preuve exige ne pouvait donner droit qu une crance alimentaire. Lorsque la lgislation rvolutionnaire confra des droits successoraux aux enfants ne sinscrivant pas dans un engagement matrimonial, il parut logique, dans une socit volontariste qui prnait la libert individuelle, de nen attribuer qu ceux qui avaient t volontairement reconnus par leur pre. Laction en recherche disparut alors de notre systme juridique. Le Code Napolon linterdit par principe en son article 340, tout en instaurant une exception : lenlvement de la mre. Si la position du lgislateur pouvait se justifier par limpossibilit darriver une dmonstration objective du fait de la filiation masculine 17 , il nen demeure pas moins quelle tait dnonce comme moralement choquante, paraissant autoriser de lches abandons 18 et faisant de la mre et de lenfant des victimes innocentes. tel-00318797, version 1 - 5 Sep 2008 La jurisprudence seffora de temprer la rigueur de la loi en reconnaissant la fille dolosivement sduite le droit de rclamer au sducteur, par application de larticle 1382 du Code civil relatif la responsabilit dlictuelle 19 , une indemnit. Pour valuer les dommages et intrts, les juges tenaient compte des charges rsultant de lentretien et de lducation de lenfant. Ils allaient mme jusqu accorder la rparation pcuniaire sous la forme dune pension. Cependant, le systme ntait pas dpourvu dinconvnient : il fallait que le pre ait eu un comportement dlictueux dont il dcoulait un prjudice pour la mre. Sans cela, celui qui avait engendr un enfant ne pouvait tre contraint participer aux frais. Les tribunaux avaient aussi trouv une solution en confrant une certaine efficacit aux reconnaissances effectues par acte sous seing priv. La forme authentique tant indispensable, de tels actes ne pouvaient tre pleinement valables. Nanmoins, ils ouvraient lenfant le droit de rclamer en justice une pension alimentaire lgard de celui qui lavait reconnu par un acte non conforme 20 . Abandonne en 1812, cette jurisprudence fut remplace par celle validant, comme novation dune obligation naturelle en obligation civile, la promesse faite par le gniteur de pourvoir lentretien de lenfant. On voit dj se profiler les cas douverture que le lgislateur consacrera environ un sicle plus tard.

A. COLIN, De la protection de la descendance illgitime au point de vue de la preuve de la filiation , RTDciv., 1902, p. 290. 18 Ibid., p. 290. 19 C. civ., art. 1382 : Tout fait quelconque de lhomme, qui cause autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arriv, le rparer . 20 Cass., civ., 26 nov. 1808. Arrt cit par A. COLIN, De la protection de la descendance illgitime au point de vue de la preuve de la filiation , op. cit. note 17, p. 294.

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Le 7 dcembre 1900, Gustave RIVET dposa une proposition de loi tendant permettre la recherche de la paternit dans plusieurs hypothses : lenlvement, le viol ou la sduction dolosive de la mre ; lcrit ou le commencement de preuve par crit constatant un aveu non quivoque de paternit ; enfin la cohabitation notoire entre le pre prtendu et la mre pendant la priode lgale de la conception, jointe la circonstance que le dfendeur aurait pourvu dune faon rgulire lentretien et lducation de lenfant. Sinspirant de cette proposition, la loi du 16 novembre 1912 permit ltablissement judiciaire dans cinq cas limitativement numrs et sous rserve de ne pas se heurter lune des fins de non-recevoir lgalement nonces. Les conditions dexercice tant rigoureuses, le systme fut jug trop svre. Il subit quelques modifications lors de la rforme du 15 juillet 1955 : certaines restrictions de preuve furent supprimes, tandis qutait ajoute une fin de non-recevoir tire de lanalyse des sangs. Dans sa dernire rdaction antrieure la loi du 8 janvier 1993, larticle 340 du Code civil nonait que la paternit hors mariage peut tre judiciairement dclare : 1 Dans le cas denlvement ou de viol, lorsque lpoque des faits se rapportera celle de la conception ; 2 Dans le cas de sduction, accomplie laide de manuvres dolosives, abus dautorit, promesse de mariage ou fianailles ; 3 Dans le cas o il existe des lettres ou quelque autre crit manant du pre prtendu, propres tablir la paternit dune manire non quivoque ; 4 Dans le cas o le pre prtendu et la mre ont vcu pendant la priode lgale de la conception en tat de concubinage, impliquant, dfaut de communaut de vie, des relations stables et continues ; 5 Dans le cas o le pre prtendu a pourvu ou particip lentretien, lducation ou ltablissement de lenfant en qualit de pre 21 . Dans le mme temps, larticle 340-1 du Code civil prvoyait que laction tait irrecevable : 1 Sil [tait] tabli que, pendant la priode lgale de la conception, la mre tait dune inconduite notoire ou quelle a eu commerce avec un autre individu, moins quil ne rsulte dun examen des sangs ou de toute autre mthode mdicale certaine que cet individu ne peut tre le pre ; 2 Si le pre prtendu [avait t], pendant la mme priode, soit par suite dloignement, soit par leffet de quelque accident, dans limpossibilit physique dtre le pre ; 3 Si le pre prtendu tabli[ssait] par un examen des sangs ou par toute autre mthode mdicale certaine quil ne peut tre le pre de lenfant . tel-00318797, version 1 - 5 Sep 2008

En Belgique aussi le droit antrieur nadmettait la recherche de la paternit que dans des hypothses limitativement numres assez proches de celles du droit franais : la possession dtat denfant naturel, lenlvement de la mre par violence, ruse ou menace, la dtention, la squestration arbitraire ou le viol pendant la priode lgale de conception. Le dfendeur laction pouvait quant lui invoquer lexceptio plurium (B. MAINGAIN et E. WILDE DESTMAL, op. cit. note 5, n88).

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Les dlais taient quant eux trs restreints, puisque la mre 22 ne disposait que de deux ans compter de la naissance de lenfant pour exercer laction en recherche 23 . Le second alina de larticle 340-4 du Code civil prvoyait toutefois que, dans les quatrime et cinquime cas de larticle 340 , laction pouvait tre exerce jusqu lexpiration des deux annes qui suiv[ai]ent la cessation, soit du concubinage, soit des actes de participation lentretien et lducation de lenfant . La loi du 8 janvier 1993 marqua un tournant dans la libralisation de laction en recherche de paternit, puisquelle abolit les cas douverture et les fins de non-recevoir, se contentant de conditionner la recevabilit de laction lexistence de prsomptions ou indices graves 24 . En revanche, la prescription tait toujours de deux ans : partir de la naissance pour la mre 25 , partir de la majorit pour lenfant 26 . Lalina 2 de larticle 340-4 du Code civil conservait la possibilit, lorsque le pre prtendu et la mre [avaient] vcu pendant la priode lgale de la conception en tat de concubinage impliquant, dfaut de communaut de vie, des relations stables ou continues , dexercer laction jusqu lexpiration des deux annes qui suiv[ai]ent la cessation du concubinage . De mme, lorsque le pre prtendu [avait] particip lentretien, lducation ou ltablissement de lenfant en qualit de pre, laction [pouvait] tre exerce jusqu lexpiration des deux annes qui suiv[ai]ent la cessation de cette contribution . Dsormais la mre peut agir au nom de lenfant pendant la minorit 27 de celuici. Quant lenfant, il dispose des dix annes qui suivent sa majorit, conformment larticle 321 du Code civil. En Allemagne, il ny a pas de dlai, signe de linclinaison du droit allemand pour la vrit biologique. Durant la minorit de lenfant, la mre peut imposer un homme sa paternit, sous rserve quelle apporte suffisamment dlments de preuve pour permettre au juge de conclure que cet homme est bien le pre de lenfant. La meilleure preuve que pourrait ici rapporter la mre est celle de liens gntiques entre lenfant et lhomme dsign, une

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C. civ., art. 340-2, al. 2, ancien : Pendant la minorit de lenfant, la mre, mme mineure, a seule qualit pour exercer laction en recherche de paternit. 23 C. civ., art. 340-4, al. 1er, ancien : Laction doit, peine de dchance, tre exerce dans les deux annes qui suivent la naissance . 24 C. civ., art. 340, al. 2 (L. n93-22 du 8 janv. 1993) : La preuve de la paternit hors mariage ne peut tre rapporte que sil existe des prsomptions ou indices graves . 25 C. civ., art. 340-4, al. 1er. 26 C. civ., art. 340-4, dernier al. : Si elle na pas t exerce pendant la minorit de lenfant, celui-ci peut encore lexercer pendant les deux annes qui suivent sa majorit . 27 C. civ., art. 328, al. 1er, prc.

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telle preuve ne permettant pas la discussion 28 . Cest dailleurs celle qui est explicitement exige par larticle 329 alina 1er du Code civil, sagissant de laction en rtablissement des effets de la prsomption de paternit. Aussi, plus la preuve biologique est accessible et plus la mre (ainsi que lenfant devenu majeur) est mme dimposer au gniteur sa paternit.

Section II : La difficult pour le gniteur dchapper sa paternit


Si lhomme dsign par la mre est le gniteur de lenfant, il pourra difficilement chapper sa paternit en raison du dveloppement des expertises biologiques, lesquelles permettent dsormais dapporter une preuve positive et tiennent une plus grande place dans les procdures judiciaires ( I). Il en est rsult la disparition de lexigence dadminicules pralables permettant de rendre recevable la preuve de la paternit dun homme non mari avec la mre ( II). Cette preuve peut aujourdhui tre directement rapporte, ce que ne manquera pas de faire le demandeur laction en sollicitant de la part du juge quil ordonne un examen scientifique, sachant que le refus du dfendeur de se soumettre un tel examen aura de fortes chances dtre interprt en sa dfaveur ( III).

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I La place de la preuve biologique dans le droit de la filiation


Ds lors que les textes ont autoris la recherche de la paternit hors mariage, il a t admis que la preuve du lien, partir du moment o laction tait recevable, pouvait se faire par tous moyens. Divers lments emportaient la conviction des juges : des papiers domestiques, des tmoignages, des photographies du couple, des ressemblances entre lenfant et le dfendeur 29 Mais toutes ces mthodes furent de plus en plus supplantes par le recours des expertises biologiques, les progrs en ce domaine offrant une grande certitude, tel point quelles jouent dsormais un rle dans le rtablissement judiciaire de la prsomption de paternit de lpoux (A). Pour autant, on ne saurait conclure lexistence dun droit absolu lexpertise scientifique : celui-ci connat des limites (B). A) Lavnement du droit lexpertise Devant la prise en compte des volutions de la science par le lgislateur, il est rapidement devenu ncessaire de prciser les pouvoirs du juge face des demandes
Le BGB sabstient galement de nommer expressment les moyens de preuve de la paternit pour laisser le champ libre au dveloppement de la science et lutilisation de nouvelles techniques (E. WENNER, op. cit. note 16, n128). Le c. civ. belge nonce que la paternit peut tre prouve par toutes voies de droit (B. MAINGAIN et E. WILDE DESTMAL, op. cit. note 5, n88). 29 Ce que les Allemands avaient formalis en recourant des expertises biomtriques.
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danalyse mdicale (1). Ceci sest fait au profit de lexpertise scientifique, dont le rle a pris de lampleur dans les procs relatifs la filiation, ce qui a eu pour effet dinverser lordre des choses : le lien paternel est devenu ascendant et certain, il est dsormais difficile pour lhomme de se drober ses responsabilits (2). 1 Les pouvoirs du juge

Dj la loi du 15 juillet 1955 avait insr dans larticle 340 du Code civil, relatif la recherche de paternit, une nouvelle fin de non-recevoir laction lorsque le pre prtendu tablissait, par un examen compar des sangs, quil ne pouvait tre le gniteur de lenfant. La Cour de cassation avait consacr lobligation pour le juge dordonner un tel examen ds lors quil tait rclam dans ce but par le dfendeur. En revanche, le juge conservait sa libert de dcision lorsque lexpertise ntait sollicite qu titre de simple mesure dinstruction. tel-00318797, version 1 - 5 Sep 2008 La rforme du 3 janvier 1972 avait seulement ajout, ct de lexamen compar des sangs, la possibilit pour le pre prtendu de dmontrer quil ne pouvait tre le gniteur de lenfant au moyen de toute autre mthode mdicale certaine 30 . La jurisprudence avait en consquence t conserve : il tait toujours opr une distinction suivant quil tait question dtablir une fin de non-recevoir ou un lien de filiation. Lorsque lexpertise, sollicite par le dfendeur, tait de nature tablir une fin de non-recevoir, dont le but est de rendre laction irrecevable, les juges se voyaient obligs daccueillir la demande. En revanche, lorsque lexamen biologique tait de nature tablir un lien de filiation, autrement dit constituait un moyen de preuve au fond, les magistrats saisis disposaient dun pouvoir souverain dapprciation pour accepter ou refuser dordonner la mesure 31 . La suppression, par la loi du 8 janvier 1993, des fins de non-recevoir laction en recherche de paternit a eu pour effet un recul corrlatif de lexpertise biologique, puisque celle-ci ne pouvait plus constituer quun moyen de preuve au fond, hypothse pour laquelle le juge tait libre dordonner ou non lexamen. Cest ainsi que la Cour dappel de Paris, dans un arrt en date du 2 octobre 1997, avait motiv son refus dordonner lexpertise sanguine, sollicite par la mre de lenfant afin de prouver le caractre mensonger de la reconnaissance litigieuse, en dclarant que la requrante ne rapport[ait] par la preuve du caractre mensonger de la reconnaissance et quune expertise mdicale , en tant que mesure dinstruction, ne
C. civ., art. 340-1, 3 (L. n72-3 du 3 janv. 1972) : Laction en recherche de paternit ne sera pas recevable : [] 3 Si le pre prtendu tablit, par un examen compar des sangs ou par toute autre mthode mdicale certaine quil ne peut tre le pre de lenfant . 31 En ce sens not., Cass., civ. 1re, 8 juin 1999.
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pouvait, aux termes de larticle 146 alina 2 du Nouveau Code de procdure civile, tre ordonne en vue de suppler la carence de la partie dans ladministration de la preuve . Saisie du pourvoi form contre cette dcision, la 1re Chambre civile nona le 28 mars 2000 32 , au visa de larticle 311-12, que lexpertise biologique est de droit en matire de filiation [] . Aprs avoir laiss une certaine amplitude aux juges du fond, la juridiction suprme affirmait ainsi lobligation pour ces derniers dordonner lexpertise biologique lorsque celle-ci tait demande par lune des parties linstance. On peut se poser la question de la conformit de cette solution au regard du texte lgal, dans la mesure o les examens scientifiques entrent dans la catgorie des mesures dinstruction et que la demanderesse sollicitait une analyse sanguine, afin de prouver le caractre mensonger de la reconnaissance, justement parce quelle ne disposait daucun lment de preuve cet gard. Autrement dit, il sagissait, grce lexamen des sangs, de suppler la carence de la demanderesse dans ladministration de la preuve de ce quelle avanait, savoir le caractre mensonger de la reconnaissance justifiant que celle-ci soit annule. Cependant, lapport de la preuve ne dpendait pas de la requrante, mais des rsultats quune mesure dinstruction, qui ne pouvait rsulter que dune ordonnance judiciaire 33 , apporterait. En refusant dordonner la mesure sollicite, les magistrats difiaient un obstacle infranchissable pour la requrante quant lapport de la preuve de ce quelle prtendait. Finalement, ce nest pas tellement dans ladministration de la preuve quil y avait carence, mais plus dans le moyen dadministrer cette preuve, autrement dit en aval. Une fois franchis lobstacle, en obtenant que lanalyse soit ordonne, la demanderesse se trouvait en mesure dapporter la preuve du caractre mensonger de la reconnaissance, simplement en soumettant au juge les rsultats de lexpertise sanguine. La solution retenue par la 1re Chambre civile est donc opportune dans un domaine o la preuve de ce que lon avance, savoir que la filiation juridiquement tablie correspond ou non au lien biologique, dpendra bien souvent des rsultats dune mesure dinstruction qui doit tre ordonne par le juge.

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Cass., civ. 1re, 28 mars 2000, D., 2000, p.p. 731-732, note Th. GARE ; D., 2001, somm., p. 976, obs. F. GRANET-LAMBRECHTS ; RJPF, 2000, 5/38, note J. HAUSER ; RTDciv., 2000, p. 304, obs. J. HAUSER ; Defrnois, 2000, p. 769, note J. MASSIP ; Dr. fam., 2000, comm. 72, note P. MURAT ; JCP G, 2000, II-10409, concl. C. PETIT et note M-Ch. MONSALLIER-SAINT MLEUX. 33 Seule une ordonnance judiciaire permet, en France, daccder une expertise biologique.

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La Cour de cassation ne prcisant pas la technique danalyse quelle vise, on peut conclure que le principe sapplique aussi bien aux prlvements sanguins quaux empreintes gntiques 34 . Employant en outre des termes gnraux : en matire de filiation , elle semble indiquer que le principe quelle a consacr est applicable toutes les hypothses o il est question de filiation, plus largement toutes les situations vises par le droit de la filiation. Les arrts qui ont suivi ne nous contredisent pas puisque la 1re Chambre civile, le 29 mai 2001 35 , a notamment appliqu le principe sagissant dune action en rtablissement de la prsomption de paternit. Il est permis de penser que cette jurisprudence est encore dactualit 36 , les textes rforms par lordonnance du 4 juillet 2005 offrant une place plus grande encore la preuve biologique dans les actions concernant la filiation, particulirement lorsquil sagit de rtablir en justice la prsomption de paternit, la preuve que le mari est le pre 37 ayant t substitue la preuve dune runion de fait rendant vraisemblable la paternit de lpoux 38 . 2 Un ordre invers

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En confrant au principe une porte gnrale, la haute instance, relaye par la loi, a redonn de lclat la preuve scientifique dans les procdures judiciaires intressant la filiation, ce qui a une double consquence au regard des rgles traditionnelles. Premirement, la politique lgislative et jurisprudentielle a pour consquence que lon ne part plus du pre pour dsigner le fils (ou la fille) : en analysant les gnes de lenfant pour ensuite les comparer ceux du dfendeur, on part de lenfant pour affirmer la paternit. Le procd est appliqu aussi bien en prsence dun mariage avec la mre quen labsence de celui-ci. On mesure ds lors le chemin parcouru depuis le droit romain paen, o ctait le pater familias qui dcidait de ltablissement des liens de filiation, o le fils procdait du pre . Dans le cadre dune action judiciaire, le mari, pas plus que le concubin ou le compagnon dun soir, na son mot dire. Ce nest plus la volont de lascendant, exprime de manire directe ou indirecte, qui tablit la filiation.
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Sous rserve, pour ces dernires, de respecter les conditions fixes aux art. 16-11 et 16-12 du c. civ. Cass., civ. 1re, 29 mai 2001, D., 2002, p.p. 1588-1591, note D. COCTEAU-SENN. 36 En ce sens, A. GOUTTENOIRE, Les actions relatives la filiation aprs la rforme du 4 juillet 2005 , Dr. fam., 2006, t. 6, p. 21 : [] lobligation pour le juge dordonner une expertise gntique lorsquelle est sollicite par le demandeur dont lordonnance de 2005 ne dit rien mais dont il faut sans aucun doute considrer quelle est maintenue puisque non contredite . 37 C. civ., art. 329 (ord. n2005-759 du 4 juil. 2005). 38 C. civ., art. 313-2, al. 2 (L. n72-3 du 3 janv. 1972).

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Avec lintroduction des expertises biologiques dans le droit de la filiation, lordre de la preuve tend ainsi tre invers : celle-ci remonte de lenfant au parent 39 , par comparaison des chromosomes des enfants aux chromosomes des parents 40 . Au lieu dtre descendante, la filiation devient ascendante. Ce constat nest pas sans rappeler la lgitimit remontante de CARBONNIER 41 . Lminent juriste a dmontr comment, par larticle 197 du Code civil 42 , la loi fait remonter de la preuve de la filiation la preuve de lexistence mme du mariage 43 . Habituellement, la loi fait descendre de la preuve du mariage 44 , rappporte grce lacte de clbration 45 , la preuve de la filiation [] par lintermdiaire de la prsomption de paternit 46 . En application de larticle 197, cest la possession dtat de lenfant, en ce quelle nest pas contredite par son acte de naissance, autrement dit la filiation de lenfant, qui prouve lunion solennelle de ses pre et mre. Observons que malgr la rforme de 2005, qui a limin des textes rgissant la filiation les qualificatifs lgitime et naturel ainsi que tous les termes qui sy rapportent tels lgitim , lgitimit et lgitimation , larticle 197 na pas t modifi, de telle sorte quil fait toujours rfrence la lgitimit des enfants . Deuximement, lingalit naturelle entre lhomme et la femme face lengendrement est renverse : dsormais, la mre peut beaucoup plus facilement imposer au gniteur son lien paternel. Dautant que la science a connu en ce domaine des avances fulgurantes. Alors quautrefois on ne disposait que dexamens sanguins ne permettant dexclure que 50 60 % des faux pres , ce pourcentage a atteint les 99 %. Mieux encore, la

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D. MARCELLI, Lien dengendrement, lien de filiation : question de transmission et dautorit , Identits, filiations, appartenances (dir. Ph. PEDROT et M. DELAGE), coll. Hyres, 23 et 24 mai 2003, PUG, 2005, p. 107. 40 Ibid., p. 106. 41 J. CARBONNIER, Le mariage par les uvres ou la lgitimit remontante dans larticle 197 du Code civil , Mlanges G. MARTY, Universit des sciences sociales de Toulouse, 1978, p.p. 255-266. 42 C. civ., art. 197 : Si nanmoins, dans les cas des articles 194 et 195 [absence de reprsentation de lacte de clbration du mariage], il existe des enfants issus de deux individus qui ont vcu publiquement comme mari et femme, et qui soient tous deux dcds, la lgitimit des enfants ne peut tre conteste sous le seul prtexte du dfaut de reprsentation de lacte de clbration, toutes les fois que cette lgitimit est prouve par une possession dtat qui nest point contredite par lacte de naissance . 43 J. CARBONNIER, Le mariage par les uvres ou la lgitimit remontante dans larticle 197 du Code civil , op. cit. note 41, p. 266. 44 Ibid., p. 266. 45 Cf. c. civ., art. 194 : Nul ne peut rclamer le titre dpoux et les effets civils du mariage, sil ne reprsente un acte de clbration inscrit sur le registre de ltat civil [] . 46 J. CARBONNIER, Le mariage par les uvres ou la lgitimit remontante dans larticle 197 du Code civil , op. cit. note 41, p. 266.

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mthode dite des empreintes gntiques 47 permet de conclure, avec une quasicertitude, que le dfendeur est le gniteur de lenfant. Devant un tel constat, le recours des expertises biologiques, dans les procs intressant la filiation, ne pouvait que considrablement se dvelopper. Certes, il est de principe que le juge conserve entire sa libert dapprciation lgard des conclusions de lexpert. Mais en pratique, il est enclin suivre lhomme de science. Il reste que le droit lexpertise est encadr, tant par la jurisprudence que par la loi. B) Les limites du droit lexpertise Dans un premier temps, la cour de cassation avait admis, sur le fondement de larticle 145 du Nouveau Code de procdure civile, la possibilit pour le juge des requtes et le juge des rfrs dordonner un examen compar des sangs avant tout procs, au motif quil existerait un intrt lgitime apprcier les chances de succs dune ventuelle action 48 . Mais la loi du 29 juillet 1994 relative au respect du corps humain est venue prciser que, en matire civile , lidentification dune personne par ses empreintes gntiques ne peut tre recherche quen excution dune mesure dinstruction ordonne par le juge saisi dune action tendant soit ltablissement ou la contestation dun lien de filiation, soit lobtention ou la suppression de subsides 49 . Ne se contentant pas dune simple autorisation judiciaire quaurait pu donner le juge des rfrs, les textes conditionnent laccs lidentification dune personne par ses empreintes gntiques lengagement dune procdure ayant pour finalit soit ltablissement ou la contestation dun rapport de filiation, soit lobtention ou la suppression de subsides. Nous sommes loin des lgislations trangres qui admettent que les particuliers puissent prendre linitiative dexpertises de curiosit . Ainsi de lAllemagne, o il est possible de faire effectuer des tests officieux , avant lexistence dun contentieux juridique, si tous les intresss sont daccord. En outre, il doit tre fait appel des experts agrs, conformment larticle 16-12 du Code civil qui nonce que sont seules habilites procder des identifications par empreintes gntiques les personnes ayant fait lobjet dun agrment dans des

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Il sagit dune mthode danalyse portant sur lexamen compar de lA.D.N., lequel peut tre pratiqu non seulement partir de lexamen du sang, mais aussi partir de la comparaison de cellules quelconques de lorganisme tels les cheveux ou la salive. 48 En ce sens, cass., civ. 1re, 4 mai 1994, Bull. Civ., I, n159. 49 C. civ., art. 16-11, al. 2. Ces dispositions nont pas t modifies par la L. n2004-800 du 6 aot 2004 ni par la L. n2005-270 du 24 mars 2005.

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conditions fixes par dcret en Conseil dEtat 50 . Dans le cadre dune procdure judiciaire, ces personnes doivent, en outre, tre inscrites sur une liste dexperts judiciaires . Autre exigence lgale : le consentement de lintress. Le dfendeur doit avoir accept de se soumettre lexamen biologique pour pouvoir y procder (2). La jurisprudence nest pas en reste, la Cour de cassation ayant galement entendu instituer des limites au droit lexpertise, en rservant le cas o il existerait des motifs lgitimes de ne pas procder celle-ci (1). 1 Lexistence dun motif lgitime

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La 1re Chambre civile lnonce expressment dans son arrt de principe du 28 mars 2000 51 : lexpertise biologique est de droit en matire de filiation, sauf sil existe un motif lgitime de ne pas y procder . Les dcisions ultrieures fournissent des exemples de motifs propres justifier le refus dordonner un examen scientifique. Ont ainsi t retenues linutilit ou linopportunit dune telle expertise lorsque la preuve recherche est dj apporte par des indices suffisants 52 , quil existe des preuves particulirement fortes de la paternit 53 ou lorsquun examen a t prcdemment ralis et quil a fourni des rsultats probants, de telle sorte que le recours une nouvelle expertise serait superftatoire 54 . On trouve aussi, parmi les motifs lgitimes invoqus, le souci de ne pas engager inutilement des frais supplmentaires. On peut galement voquer lhypothse o la demande revt un caractre dilatoire, abusif ou vexatoire. Il en va ainsi de lexpertise de curiosit sollicite par un homme entendant tre rassur sur sa paternit 55 . Il se peut aussi que la demande soit motive par la rancune.

V. D. n97-109 du 6 fv. 1997 (JO, 9 fv. 1997), modifi par D. n99-147 du 4 mars 1999 (JO, 5 mars 1999), D. n2002-931 du 11 juin 2002 (JO, 14 juin 2002), D. n2004-471 du 25 mai 2004 (JO, 2 juin 2004). 51 Cass., civ. 1re, 28 mars 2000, prc. note 32. 52 Cass., civ. 1re, 5 fv. 2002, indit. 53 Cass., civ. 1re, 24 sept. 2002 (Bull. Civ., I, n216 ; D., 2003, p. 1793, note D. COCTEAU-Senn ; JCP G, 2003, II-10053, note Th. GARE ; RTDciv., 2003, p. 71, obs. J. HAUSER ; Defrnois, 2003, p. 124, obs. J. MASSIP ; Dr. fam., 2003, comm. 25, note P. MURAT) : Caractrisent le motif lgitime de ne pas procder une expertise les juges du fond qui estiment que les prsomptions ou indices graves quils ont relevs sont suffisants en eux-mmes pour tablir la paternit du dfunt. 54 Cass., civ., 12 juin 2001 (Bull. Civ., I, n169 ; Defrnois, 2001, p. 1355, obs. J. MASSIP ; Dr. fam., 2002, comm. 2, note P. MURAT) : Aussi fiable que soit lexamen de lA.D.N., il ne permettrait pas dobtenir une certitude de paternit suprieure celle obtenue avec lexamen des sangs dont il nest pas srieusement contest quil prsente le caractre dune mthode mdicale certaine. 55 CA Bordeaux, 15 sept. 2004, RTDciv., 2005, chron. 22, J. HAUSER.

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Limpossibilit matrielle de raliser lexpertise constitue galement un motif lgitime. Tel est le cas lorsque le pre prtendu ne peut tre localis. Cest ce qui ressort dun arrt de la 1re Chambre civile en date du 14 juin 2005 56 . En lespce, une femme avait donn naissance un enfant reconnu par un homme qui, par la suite, avait disparu sans laisser dadresse. La femme avait alors engag une action en contestation de reconnaissance et demandait quune expertise biologique soit ordonne. Sur le fond, elle soutenait que lauteur de la reconnaissance ne pouvait tre le pre de lenfant, tant incarcr pendant toute la priode lgale de la conception. Pour rejeter laction en contestation et la demande dexpertise, les juges de la Cour dappel de Douai ont relev, dune part, que limpossibilit de paternit ntait pas dmontre dans la mesure o la mre avait rencontr le pre prtendu 42 reprises durant la priode lgale de la conception au cours de visites au parloir. Dautre part, ils ont observ que lexpertise serait voue lchec en raison tant de labsence de localisation de [lauteur de la reconnaissance] que de limpossibilit, dfaut dlments produits par la mre, de pratiquer cet examen sur un tiers afin de pouvoir exclure la paternit du pre contest. La Cour de cassation a approuv la solution retenue, considrant que la Cour dappel [avait] ainsi caractris un motif lgitime de ne pas procder une analyse biologique . Un tel motif peut enfin rsulter de lirrecevabilit de laction en raison, par exemple, de la prescription de celle-ci, comme en atteste un arrt de la 1re Chambre civile rendu le 14 juin 2005 57 . Cette solution a t expressment consacre par lordonnance du 4 juillet 2005, larticle 310-3 alina 2 du Code civil, aux termes duquel Si un action est engage en application du chapitre III du prsent titre , intitul Des actions relatives la filiation , la filiation se prouve et se conteste par tous moyens, sous rserve de la recevabilit de laction . Autre obstacle lgalement prvu : labsence de consentement. 2 Labsence de consentement du pre prtendu

Procder une expertise biologique suppose une atteinte au corps humain. Aussi le droit exige-t-il le consentement pralable de lintress (a), particulirement lorsquil sagit dune identification par les empreintes gntiques, ce qui nest pas sans poser problme lorsque le pre prtendu est dcd (b).

Cass., civ. 1re, 14 juin 2005, RTDciv., 2005, chron. 17, J. HAUSER (5 arrts) ; RJPF, nov. 2005, p.p. 20-21, analyse Th. GARE (7 arrts). 57 Cass., civ. 1re, 14 juin 2005, prc.

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a) Linterdiction de la contrainte morale ou physique Habituellement, lexpert dsign par le juge convoque les parties et procde aux analyses dont il est charg aprs avoir vrifi leur identit. Leur consentement dcoule implicitement de ce que les personnes qui doivent tre examines se sont rendues la convocation de lexpert et se sont volontairement soumises aux investigations de celuici. Lorsquun individu veut se drober lexpertise, il ne se rend pas la convocation de lexpert qui dresse alors un procs-verbal de carence. Cette manire de procder, qui se pratique depuis plusieurs dizaines dannes, demeure valable en matire dexamen compar des sangs. En revanche, lidentification dune personne par ses empreintes gntiques a fait lobjet dune rglementation rigoureuse. Le lgislateur est intervenu ds 1994 58 pour introduire dans le Code civil un article 16-11, dont lalina 2 oblige recueillir, pralablement la ralisation de la mesure dinstruction ordonne par le juge saisi dune action intressant la filiation, le consentement exprs de celui sur lequel va tre pratiqu lexamen 59 . Les dispositions nont pas t rformes depuis. Il sensuit que lexpert mdical doit, avant de procder aux oprations, faire signer une dclaration expresse de consentement aux intresss. En Belgique, laccomplissement dexpertises ordonnes par voie de justice ncessite galement le consentement du destinataire de la mesure 60 . Il est donc exclu de recourir la contrainte physique ou mme psychologique par le biais dune astreinte. Sagissant des examens autres que lidentification par les empreintes gntiques, on peut penser que, conformment au principe de linviolabilit du corps humain, la preuve obtenue de force ou par surprise serait irrecevable devant le juge 61 . Le droit allemand a une position radicalement diffrente. Lorsquun procs est intent, il exige du juge et des parties une recherche active de la vrit biologique. Au nom du principe inquisitoire, les magistrats recherchent la vrit par tous les moyens dinvestigation envisageables et ordonnent une expertise biologique chaque fois que cela est possible.

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L. n94-653 du 29 juil. 1994. C. civ., art. 16-11, al. 2 : En matire civile , lidentification dune personne par ses empreintes gntiques ne peut tre recherche quen excution dune mesure dinstruction ordonne par le juge saisi dune action tendant soit ltablissement ou la contestation dun lien de filiation, soit lobtention ou la suppression de subsides. Le consentement de lintress doit tre pralablement et expressment recueilli . 60 B. MAINGAIN et E. WILDE DESTMAL, op. cit. note 5, n96. 61 En ce sens, M-Th. MEULDERS KLEIN, La personne, la famille et le droit : 1968-1998 : Trois dcennies de mutations en Occident , Bruylant/LGDJ, 1999, p. 224.
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Lobligation de rechercher la vrit lie galement les individus impliqus dans le procs de filiation. Selon larticle 372 a) du Code de procdure civile allemand, les parties linstance et mme les tiers appels la cause doivent se prter toute intervention susceptible de faire la lumire sur la vrit biologique. Cette obligation de tolrer ou de subir est une particularit du droit allemand. Si la personne sollicite refuse de se soumettre lexamen, le juge peut prononcer des sanctions qui peuvent aller jusqu la condamnation des astreintes et des peines de prison. Il peut mme y avoir recours la force publique et excution force manu militari. Enfin, si lune des parties nest plus de ce monde, les tribunaux allemands peuvent faire procder des expertises sur les parents proches ou ordonner des prlvements sur le cadavre 62 . En France, le respect d aux morts pose certaines limites. b) Le problme du dcs tel-00318797, version 1 - 5 Sep 2008 Depuis lentre en vigueur de la loi relative au respect du corps humain du 29 juillet 1994, le Code civil comprend un article 16-11 prcisant dans son deuxime alina que, en matire civile, lidentification est rserve aux actions relatives la filiation ou fins de subsides et impose le consentement pralable de lintress cette mesure dinstruction. Trs rapidement, la question sest pose en jurisprudence de savoir si, sur le fondement de ce texte, le juge pouvait ordonner un prlvement sur le cadavre du pre prtendu. Confronte cette question, la Cour dappel dAix-en-Provence a dclar, le 8 fvrier 1996 63 , que lidentification par ses empreintes gntiques dune personne qui [] est dcde sans y avoir jamais expressment consenti de son vivant, ne saurait tre soumise aux dispositions de larticle 16-11 alina 2 du Code civil relatives au consentement ; que dans un tel cas, en effet, lobligation de recueillir le consentement du dfunt constituerait une condition impossible . Autrement dit, lobligation de recueillir un consentement ne sapplique quaux personnes vivantes car elle constituerait une condition impossible sagissant de personnes dcdes. La doctrine sest divise, non pas seulement sur le sens donner la dcision aixoise mais, plus gnralement, sur les consquences du silence de la loi sur la question du prlvement post mortem. Deux problmes sen vinaient.

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Sur toutes ces questions, v. E. WENNER, op. cit. note 16. CA Aix-en-Provence, 8 fv. 1996, Dr. fam., 1996, comm. 2, note P. MURAT.

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Une question de principe, tout dabord, concernait la possibilit quun prlvement ft pratiqu sur un cadavre en vue de procder une identification dans le cadre dun procs civil. Pour certains auteurs, pareille pratique tait interdite par la seule rdaction de larticle 16-11 du Code civil exigeant le consentement pralable de la personne concerne. Ne pouvant consentir, un dfunt ne pouvait tre concern par un texte ncessitant le consentement. Et le respect d au mort sy opposait par principe. Dautres auteurs soutenaient au contraire que lobligation de consentir ne concernait que les vivants et que, pour les morts, ctait au pouvoir dapprciation des tribunaux que devait tre abandonne la question, comme elle ltait avant les lois de 1994. La question est devenue indissociable de laffaire Montand . Yves MONTAND avait fait lobjet dune action en recherche de paternit de la part dAurore DROSSARD, dabord reprsente par sa mre, puis agissant en son nom propre. De son vivant, lacteur rfutait lendossement de ce lien paternel et avait formellement refus de se soumettre une expertise biologique. Le Tribunal de grande instance de Paris, le 6 septembre 1994, avait induit de ce refus un aveu implicite de paternit. Aprs son dcs, ses ayants-droits saisirent la Cour dappel de Paris afin dobtenir la rformation du jugement rendu. Cette juridiction ordonna avant dire droit, le 4 juillet 1996, un examen compar des sangs de la fille prtendue et des membres de la famille dYves MONTAND. Le rapport dexpertise conclt une faible probabilit de la paternit du comdien 64 . Toutefois, la preuve formelle de paternit ou de non paternit supposait ltude de cellules ou de tissus prlevs sur le dfunt. Les parties linstance se dclarrent alors favorables un prlvement post mortem. Le 6 novembre 1997, la Cour dappel de Paris 65 donna droit leur demande en ordonnant lexhumation du corps. Aprs avoir relev que le consentement propre du dfunt ne pouvait plus tre recherch, elle avait affirm quen tout tat de cause ses ayants droit [avaient] fait connatre quils ne sopposaient pas une analyse gntique aprs exhumation de leur auteur si elle tait ncessaire ; quil conv[enait], dans ces conditions, alors quil est de lintrt essentiel des parties daboutir dans toute la mesure du possible une certitude biologique, dordonner dans les termes du dispositif du prsent arrt, un complment dexpertise confi trois experts leffet de procder si cela est encore possible, aprs exhumation du corps, lidentification gntique dY. L. dit Y. M. pour dterminer sil peut tre le pre dA. D. . Le second rapport dexpertise confirma le premier en excluant la paternit du comdien lgard dAurore. Il fut entrin le 17 dcembre 1998 par les magistrats dappel 66 .

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De lordre de 0,1 %. CA Paris, 6 nov. 1997, JCP G, 1998, I, p. 101, note J. RUBELLIN-DEVICHI ; D., 1997, somm., p. 158, obs. F. GRANET-LAMBRECHTS. 66 CA Paris, 17 dc. 1998, D., 1999, jurisp., p. 476, note B. BEIGNIER.
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La dcision du 6 novembre 1997 avait suscit lmoi car, dune part, le prlvement avait t effectu sur un mort exhum pour loccasion, dautre part, lacteur sy tait toujours oppos. Double problme appelant une double rponse. Sagissant du premier, la Cour dappel de Dijon a apport une rponse dans un arrt du 15 septembre 1999 67 , dont la solution a t consolide par un arrt de rejet rendu le 3 juillet 2001 par la 1re Chambre civile 68 de la Cour de cassation. Il en ressort que lorsque les investigations relatives lidentification dun individu par ses empreintes gntiques doivent porter sur un dfunt, il appartient la justice dapprcier si lintrt en cause justifie une atteinte lintgrit du corps. Le cas despce tait cependant moins problmatique que dans laffaire Montand car il navait pas t ncessaire dexhumer le cadavre, mais simplement de surseoir son incinration jusqu la ralisation du prlvement. En outre, alors que lacteur stait toujours oppos un tel prlvement, le pre prtendu, dans laffaire ayant donn lieu aux arrts des 15 septembre 1999 et 3 juillet 2001, avait donn son accord, de son vivant, la ralisation du prlvement. Le second problme soulev par laffaire Montand demeurait donc entier : le refus du dfunt exprim de son vivant un prlvement aux fins didentification gntique pouvait-il bloquer cette opration ? Cest la loi du 6 aot 2004, relative la biothique, qui est venue apporter une rponse en ajoutant une phrase au second alina de larticle 16-11 du Code civil. Allant plus loin que ce que suggrait le Conseil dEtat, savoir que lopposition expressment manifeste de son vivant par une personne une expertise biologique faisait obstacle toute mise en uvre de celle-ci aprs le dcs de lintress, le lgislateur nonce que, sauf accord exprs de la personne manifest de son vivant, aucune identification par empreintes gntiques ne peut tre ralise aprs sa mort . Il est ainsi pos le principe de linterdiction du prlvement sur le dfunt dans le cadre du procs en filiation, sauf accord exprs de la personne manifest de son vivant 69 . Autrement dit, soit le dfunt aura donn son accord de son vivant (comme dans laffaire du 3 juillet 2001) et un prlvement pourra tre opr, soit il naura pas donn son accord, que ce soit de manire expresse (comme dans laffaire Montand ) ou
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CA Dijon, 15 sept. 1999 (confirmation du jugement du TGI Dijon, 29 mai 1998), D., 2000, p. 875, note B. BEIGNIER ; D., 2001, p.p. 2867-2868, obs. POMART Cathy; RTDciv., 2000, chron. 22, J. HAUSER. 68 Cass., civ. 1re, 3 juil. 2001, D., 2002, p. 2023, obs. F. GRANET-LAMBRECHTS. 69 Le principe sapplique, que la personne soit dcde avant ou aprs lentre en vigueur de la loi du 6 aot 2004. Cf. cass., civ. 1re, 2 avr. 2008, qui a approuv la cour dappel davoir refus dordonner lexpertise gntique sollicite au motif que le dfunt dcd avant lentre en vigueur des nouvelles dispositions navait pas exprim de son vivant son accord pour une telle mesure (www.courdecassation.fr).

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tacite, et aucune identification gntique ne pourra tre effectue, tant entendu quil ne pourra tre suppl labsence daccord pralable du dfunt par le consentement de la famille ou par la dcision du juge estimant que les intrts en prsence le justifient. Avant lordonnance de 2005, il existait une autre limite lgale qui empchait laccs direct lexpertise biologique : les adminicules pralables qui conditionnaient la recevabilit de laction en recherche de paternit hors mariage. Celles-ci ont aujourdhui disparu des textes.

II La disparition des adminicules pralables dans laction en recherche de paternit


Pour quune action en recherche de paternit soit dclare recevable, autrement dit pour tre admis rapporter la preuve au fond du lien paternel, ventuellement par le biais dun examen mdical, il fallait dabord faire tat de prsomptions ou indices graves. Tombe en dsutude dans la jurisprudence (A), la condition a finalement t abroge par lordonnance du 4 juillet 2005 (B). A) Une exigence attnue en jurisprudence La loi du 8 janvier 1993 avait libralis laction en recherche de paternit en ne subordonnant plus la recevabilit de celle-ci la condition dtre dans lun des cas douverture limitativement noncs par larticle 340 du Code civil. Cependant, elle avait conserv un pralable en exigeant des prsomptions ou indices graves 70 , expression plus large que les cas douverture et pouvant englober des situations diverses. Une doctrine autorise 71 avait alors considr que si un examen scientifique pouvait tre demand pour rapporter la preuve au fond, il ne pouvait pas servir tablir les adminicules pralables. La preuve de la paternit ne pouvait tre rapporte, notamment grce une expertise mdicale, quune fois lexistence de ces adminicules constate par le juge. Bien que pertinente, ce nest pas lanalyse que retint la haute juridiction qui affirma, dans un arrt du 11 fvrier 1997 72 , que si larticle 340 du Code civil, dans sa rdaction issue de la loi du 8 janvier 1993, exige des prsomptions ou indices graves
C. civ., art. 340 (L. n93-22 du 8 janv. 1993) : La paternit hors mariage peut tre judiciairement dclare. La preuve ne peut en tre rapporte que sil existe des prsomptions ou indices graves . 71 En ce sens, F. GRANET-LAMBRECHTS, Filiation naturelle : Recherche de paternit , JurisClasseur civ., Droit de lenfant, fasc. 36, n49. 72 Cass., civ. 1re, 11 fv. 1997, D., 1998, somm. 29, obs. F. GRANET-LAMBRECHTS ; D., 1997, p. 502, note J. MASSIP ; Dr. fam., 1997, comm. 57, note P. MURAT.
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pour rendre admissible la preuve de la paternit naturelle, celle-ci peut tre faite par tous moyens et donc rsulter des prsomptions ou indices eux-mmes . Les magistrats suprmes ayant par la suite consacr le principe selon lequel lexpertise est de droit 73 , on pouvait sinterroger sur les consquences pour le rgime de laction en recherche de paternit. Certains auteurs ont voqu la possibilit que labsence de prsomptions ou indices graves, rendant irrecevable la preuve au fond, pouvait constituer un motif lgitime au refus dordonner un examen biologique. A nouveau, la Cour de cassation prit un parti oppos. Elle cassa, dans un arrt en date du 12 mai 2004 74 , pour refus dapplication des articles 340 et 311-12 du Code civil et pour fausse application de larticle 146 du Nouveau Code de procdure civile, la dcision dappel qui, pour dclarer une demande danalyse biologique irrecevable, avait nonc que les prsomptions et indices graves permettant de dclarer laction en recherche de paternit recevable et dordonner une expertise ntaient pas runis. Cette solution pouvait se prvaloir de prcdents 75 et fut confirme plusieurs reprises, notamment le 14 juin 2005 76 , la demande dexpertise ayant t considre comme recevable alors mme que celui qui avait engag laction ne pouvait se prvaloir daucune adminicule pralable. Larrt de rejet du 25 avril 2006 77 en est un autre exemple. En lespce, une femme avait engag, au nom de ses trois filles mineures, une action en recherche de paternit contre lhomme quelle dsignait comme tant le pre de ses enfants. Par arrt avant dire droit du 12 novembre 2002, la Cour dappel de Metz avait ordonn un examen compar des sangs auquel le dfendeur laction avait refus de se soumettre. Se prononant sur le fond le 2 dcembre 2003, elle conclut la paternit. Dans le pourvoi quil forma, le pre dclar fit notamment valoir que lexpertise biologique ne pouvait pas tre ordonne faute pour la mre davoir tabli lexistence de prsomptions ou dindices graves rendant laction recevable. Mais la 1re Chambre civile rejeta largument au motif que lexpertise biologique est de droit en matire de filiation, sauf sil existe un motif lgitime de ne pas y procder. Il en rsultait que lexamen compar des sangs avait pu tre valablement sollicit pour tablir la recevabilit de laction en recherche. Il tait donc acquis quen matire daction en recherche de paternit, le recours lexpertise ntait plus subordonn lexistence dadminicules pralables.
Cass., civ. 1re, 28 mars 2000, prc. note 32. 74 Cass., civ. 1re, 12 mai 2004, D., 2005, p.p. 1766-1768, note S. MIRABAIL. 75 Cass., civ. 1re, 17 sept. 2003, RJPF, 2003, 12/31, obs. Th. GARE ; RTDciv., 2004, p. 73, obs. J. HAUSER ; Dr. fam., 2004, comm. 3, note P. MURAT Adde : Cass., civ. 1re, 9 dc. 2003, RJPF, 2004, 3/35, analyse Th. GARE ; Dr. fam., 2004, comm. 17, note P. MURAT. 76 Cass., civ. 1re, 14 juin 2005, prc. note 56. 77 Cass., civ. 1re, 25 avr. 2006, RJPF, 2006, 7-8/42, analyse Th. GARE.
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Cette solution a t critique en ce quelle tait contraire la lettre de larticle 340 du Code civil, dans sa rdaction de 1993 78 . En effet, dans la mesure o elle constitue un mode de preuve au fond, lexpertise ne devrait pas pouvoir tre ordonne pour tablir la recevabilit de laction 79 . La demande dexpertise, qui nest quune mesure dinstruction, ne devrait tre recevable que si laction dans le cadre de laquelle elle est rclame lest aussi, solution qui paratrait, en outre, plus en harmonie avec larticle 310-3 alina 2 du Code civil dans sa rdaction issue de lordonnance de 2005 : la filiation se prouve et se conteste par tous moyens, sous rserve de la recevabilit de laction . Cependant, la formulation de larticle 310-3 alina 3 ne devrait rien changer en pratique, lexigence de prsomptions ou indices graves ayant t supprime par la rforme. B) Une condition supprime dans les textes tel-00318797, version 1 - 5 Sep 2008 Larticle 327 du Code civil dispose, en son premier alina, que la paternit hors mariage peut tre judiciairement dclare , sans autre prcision. Il sen dduit quil nest plus ncessaire de faire tat de prsomptions ou indices graves pour que laction en recherche soit recevable, solution laquelle tait indirectement parvenue la jurisprudence. La disparition des adminicules comme condition de recevabilit de laction en tablissement dune filiation se conjugue avec lobligation pour le juge dordonner une expertise gntique lorsquelle est sollicite par le demandeur 80 . Cette combinaison aboutit une libration totale de laccs procdural, non seulement au juge de la filiation, mais la vrit biologique elle-mme, puisque aucun obstacle nempche dsormais celui qui recherche sa filiation daccder celle-ci, sous rserve dtre dans le cadre dune procdure judiciaire. Laction judiciaire, en effet, demeure en elle-mme une condition pour accder la vrit biologique 81 , la rforme ne modifiant pas ce point. Or, comme la justement indiqu de manire implicite la 1re Chambre civile de la Cour de cassation, dans un arrt du 14 fvrier 2006 82 , la demande dexpertise nest recevable que si laction dans le cadre de laquelle elle est sollicite lest aussi. Et larticle 310-3 alina 2 du Code civil prvoyant expressment que la filiation se prouve et se conteste par tous moyens, sous rserve de la recevabilit de laction , il en

V. Th. GARE, La Cour de cassation confirme le rgime du droit lexpertise biologique , ibid. Ibid. 80 Cf. cass., civ. 1re, 28 mars 2000, prc. note 32. 81 Cf. c. civ., art. 16-11, al. 2. 82 Cass., civ. 1re, 14 fv. 2006, RJPF, 2006, 5/39, analyse Th. GARE ; RTDciv., 2006, p.p. 294-295, note J. HAUSER ; Revue Lamy Dr. civ., 2006, 2147, comm. M-Ch. MEYZEAUD-GARAUD.
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rsulte que la seule vritable raison qui pourrait empcher daccder la preuve biologique, cest la prescription de laction. A partir du moment o les dlais auront t respects, le pre prtendu contre qui est engage laction en recherche, sil est le vritable gniteur, naura pas beaucoup despoir de passer entre les mailles du filet. Certes, il pourra toujours refuser de se prter aux investigations scientifiques. Mais il prend alors le risque que cette attitude peu cooprative se retourne contre lui.

III Les risques du refus de se prter un examen scientifique


Les expertises biologiques ncessitent gnralement une atteinte la personne. Chacun peut en consquence refuser de sy soumettre. Aucune contrainte physique, ni mme morale, ne sera exerce. Seulement, le juge est autoris, en vertu de larticle 11 alina 1 du Nouveau Code de procdure civile 83 , tirer toutes prsomptions quil apprciera du refus rencontr. Tout est question de circonstances. En confrontant le refus dautres lments de laffaire, il peut en tre dduit un aveu implicite de paternit ou, linverse, aucune consquence dfavorable pour lintress. Mais de manire gnrale, et sauf sil est en mesure dinvoquer une justification lgitime, celui qui oppose un refus perd le procs. En atteste un des arrts rendus par la 1re Chambre civile le 14 juin 2005 84 . Un enfant n en dehors de lengagement conjugal avait, sa majorit, engag une action en recherche de paternit et sollicit une expertise biologique. Le dfendeur ayant refus de se soumettre lexamen comparatif des sangs ordonn par les premiers juges, la Cour dappel de Dijon avait fait droit laction en recherche et dclar le lien de filiation, sans ordonner la nouvelle expertise que le pre rclamait hauteur de Cour. Devant les magistrats suprmes, lintress faisait valoir que lexpertise tant de droit en matire de filiation, la Cour dappel ne pouvait statuer comme elle lavait fait sans ordonner une nouvelle analyse sanguine. La Cour de cassation rejeta le pourvoi, relevant que la demande dexpertise sollicite en appel tait manifestement dilatoire et que les motifs invoqus pour se soustraire la mesure ordonne en premire instance, savoir loctroi tardif de laide juridictionnelle, taient sans incidence sur une mesure ordonne aux frais avancs de la demanderesse. En dautres termes, le pre dclar tait de mauvaise foi et les juges du fond avaient eu raison de se prononcer contre lui.

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NCPC, art. 11, al. 1er : Les parties sont tenues dapporter leur concours aux mesures dinstruction sauf au juge tirer toute consquence dune abstention ou dun refus . 84 Cass., civ. 1re, 14 juin 2005, prc. note 56.

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Dans laffaire du 25 avril 2006 prcdemment cite 85 , le pre prtendu avait refus de se soumettre lexpertise sanguine ordonne par la Cour dappel de Metz, le 12 novembre 2002. Les magistrats dappel, par arrt du 2 dcembre 2003, avaient conclu quil tait le pre. Parmi les moyens du pourvoi, figurait celui selon lequel les juges du fond ne pouvaient dclarer le lien paternel que si la preuve en tait rapporte, argument que rejeta la haute juridiction au motif que les juges du fond pouvaient dduire la paternit du refus de se soumettre lexamen compar des sangs 86 . Dans le mme ordre dides, on dispose de larrt de rejet du 31 janvier 2006 87 qui concernait, cette fois-ci, une action en contestation. En lespce, un homme prtendait tre le gniteur dune enfant reconnue par un autre homme et lgitime par le mariage subsquent clbr entre lauteur de la reconnaissance et la mre de lenfant. Aussi contestait-il la reconnaissance. Un premier jugement ayant annul la reconnaissance de paternit et, par suite, la lgitimation, les poux avaient interjet appel. Statuant le 10 janvier 2005, la Cour dappel de Douai avait rendu un arrt confirmatif. Il convient de prciser que le mari et la femme avaient, de faon ritre et sans invoquer de justification lgitime, refus de se soumettre une expertise biologique et dy prsenter lenfant. La Cour de cassation donna raison aux juges du fond qui avaient considr la reconnaissance mensongre, relevant dune part que lauteur de laction en contestation de la reconnaissance se comportait comme le pre de lenfant et tait considr comme tel par son entourage , dautre part que les conjoints avaient, de faon ritre et sans motif lgitime, refus de se soumettre et de prsenter lenfant un examen comparatif des sangs . Il est donc prfrable, pour un homme dont on prtend quil est le pre dun enfant, de se prter aux investigations mdicales, surtout sil a un doute quant la vracit de ce qui est avanc. Mais il va sans dire que sil est le gniteur, il ne pourra chapper ses responsabilits. Ltablissement judiciaire de la paternit hors mariage est aujourdhui assez ais pour la mre dun enfant. Laction en rtablissement des effets de la prsomption de paternit bnficie galement des facilits apportes par le droit lgal et jurisprudentiel, puisquil est plus simple de faire la preuve que le mari est bien le pre en sollicitant une expertise scientifique que dapporter la preuve dune runion de fait rendant vraisemblable cette paternit.

Cass., civ. 1re, 25 avr. 2006, prc. note 77. Cest une rponse que la Cour de cassation avait dj donne en 1996 propos dune espce similaire. Cass., civ. 1re, 6 mars 1996, Bull. Civ., I, n121. 87 Cass., civ. 1re, 31 janv. 2006, Bull. Civ., I, n46 ; RTDciv., 2006, p.p. 293-294, note J. HAUSER.
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A linverse, ltablissement judiciaire du lien maternel est rendu plus difficile. Et sans maternit tablie, il est quasiment impossible dtablir la paternit. De telle sorte que ltablissement de la filiation peut tre soumis au bon vouloir de la femme qui accouche.

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CHAPITRE II : LA POSSIBILITE DE FAIRE OBSTACLE A LETABLISSEMENT DES LIENS DE FILIATION


Comme pour la paternit, la maternit peut tre judiciairement dclare. Sa recherche en justice est en effet admise par larticle 325 alina 1er du Code civil 1 . Laction est rserve lenfant 2 . Toutefois, pendant la minorit de celui-ci, le parent, mme mineur, lgard duquel la filiation est tablie a, pendant la minorit de lenfant, seul qualit pour exercer laction en recherche de maternit 3 . Est ici vis le pre. Le problme est que si la maternit nest pas tablie (section I), la paternit a trs peu de chances de ltre, quand bien mme le gniteur le souhaiterait (section II). Or, lon rencontre ce genre de situation lorsquil y a eu accouchement anonyme.

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Section I : Ltablissement judiciaire de la maternit empch par laccouchement sous X


Laccouchement demeure le point de dpart indispensable (mais non suffisant) de la maternit. Sans accouchement, pas de mre ! 4 . Ainsi laction en recherche de maternit ne peut triompher que si lenfant prouve laccouchement de celle quil prtend tre sa mre et son identit, cest--dire quil est celui qui est n de cet accouchement. Larticle 325 alina 2 du Code civil lnonce expressment : lenfant [] est tenu de prouver quil est celui dont la mre prtendue a accouch 5 . Si la parturiente a choisi de taire son identit, ce que le droit franais autorise, il sera impossible pour lenfant dtablir le lien ( I), ce qui soulve la question de la conformit de notre lgislation avec les textes supranationaux ( II).

C. civ., art. 325, al. 1er : A dfaut de titre et de possession dtat, la recherche de maternit est admise [] . 2 C. civ., art. 325, al. 2. 3 C. civ., art. 328, al. 1er. 4 G. TAORMINA, Le droit de la famille lpreuve du progrs scientifique , D., 2006, p. 1073. 5 Lart. 314 du c. civ. belge exige aussi que le demandeur laction apporte la preuve que lenfant est bien celui dont la mre prtendue a accouch, soit en dmontrant la possession dtat de lenfant lgard de la dfenderesse, soit en recourant toutes voies de droit (B. MAINGAIN et E. WILDE DESTMAL, Juris-Classeur dr. comp., vol. 1, Belgique : fasc. 2, n85).

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I Lanonymat en droit interne


La maternit secrte na t que progressivement officialise. Elle fait aujourdhui partie de notre univers juridique (A) et aucun droit de lenfant ltablissement dun lien lgal avec ceux qui sont lorigine de sa conception ne saurait tre invoqu lencontre du droit pour une femme daccoucher sous X (B). A) Lofficialisation progressive du secret Dabord simple obstacle de fait (1), laccouchement anonyme constitue, depuis 1993, un vritable obstacle de droit ltablissement de la filiation maternelle (2). 1 Lanonymat en tant quobstacle de fait La tradition de la maternit secrte remonte en France plusieurs sicles. tel-00318797, version 1 - 5 Sep 2008 Au VIIme sicle, il tait install lentre des couvents des tourniquets, que lon appelait des tours . Il sagissait de sortes de petits berceaux de pierre ou de bois que lon faisait tourner de faon recueillir dans lenceinte du btiment des nourrissons dposs anonymement de lautre ct du mur. Le dcret du 18 janvier 1811 institutionnalisa la pratique des tours . Ces derniers furent ensuite remplacs en 1860 par des bureaux ouverts de jour comme de nuit. Il sagissait avant tout de protger la vie de lenfant en prvenant lexposition et linfanticide. Ds le XVIIme sicle apparut galement, dans les rglements dhpitaux, le souci de protger la sant de la mre en vitant des avortements ou accouchements ncessairement clandestins. Une dlibration du bureau de lHtel-Dieu de Paris de 1691 dfendait linspecteur de lhpital dobliger les femmes qui sy rendaient pour accoucher dcliner leur identit. Lide fut reprise dans un dcret-loi vot par la Convention le 28 juin 1793. Le texte recommandait chaque district de se doter dune maison o la fille enceinte pou[vait] se retirer secrtement pour faire ses couches et o elle pou[vait] entrer telle poque de sa grossesse quelle vou[lait] . Il prvoyait en outre quil tait pourvu par la Nation aux frais de gsine et tous ses besoins pendant le temps de son sjour, qui dur[erait] jusqu ce quelle soit parfaitement rtablie de ses couches . Enfin, le secret le plus inviolable [serait] conserv sur tout ce qui la concern[ait] . Les dispositions du dcret-loi tombrent en dsutude au XIXme sicle et ne furent rappeles que par une circulaire des hpitaux du 15 dcembre 1899. Le service des enfants assists fit son apparition dans une loi du 27 juin 1904.

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Au cours de la Seconde guerre mondiale, fut adopt le dcret-loi du 2 septembre 1941 sur la protection de la naissance. Il prvoyait un accueil gratuit de la femme par un tablissement public hospitalier durant le mois prcdant laccouchement et celui qui suivait, sans que lintresse ait justifier de son identit. Ces dispositions ont t, pour lessentiel, reprises par le dcret du 29 novembre 1953 et par le dcret du 7 janvier 1959, tous deux devenus larticle 47 du Code de la famille et de laide sociale. Ce texte, entr en vigueur le 6 janvier 1986, disposait : il sera pourvu par la Nation aux frais de gsine de la mre et tous ses besoins pendant le temps de son sjour qui durera jusqu ce quelle soit parfaitement rtablie de ses couches. Le secret le plus inviolable sera conserv sur tout ce qui la concerne . Remani par la loi du 22 janvier 2002, il figure depuis lordonnance du 21 dcembre 2000 larticle L 222-6 du Code de laction sociale et des familles. Concrtement, les frais dhbergement et daccouchement, dans un tablissement public ou priv conventionn, sont pris en charge par ladministration sociale, savoir, depuis les lois de dcentralisation, le service dpartemental de lAide sociale lenfance. tel-00318797, version 1 - 5 Sep 2008 Lappellation sous X , qui na jamais t insre dans un texte officiel, pas plus que lanonymat, est une pratique hospitalire : la parturiente qui souhaite taire son identit tant non dnomme, il est inscrit sur son dossier X ou Madame X . Afin de prvenir tout problme didentification en cas de dcs durant le sjour hospitalier, lintresse doit remettre au service une enveloppe cachete contenant son identit. Le pli lui est restitu ds la sortie de lhpital. Ainsi, ceux qui recueillent et protgent le secret rclam par la patiente occupent une position de complice car le personnel qui a pris connaissance des informations identifiantes est dans limpossibilit de les rvler en vertu du secret professionnel instaur larticle 80 du Code de la famille et de laide sociale par loi du 16 dcembre 1992, et repris larticle L 221-6 du Code de laction sociale et des familles, aux termes duquel toute personne participant aux missions du service de lAide sociale lenfance est tenue au secret professionnel sous les peines et les conditions prvues par les articles 226-13 6 et 226-14 7 du Code pnal .

CP, art. 226-13 : La rvlation dune information caractre secret par une personne qui en est dpositaire soit par tat ou par profession, soit en raison dune fonction ou dune mission temporaire, est punie dun an demprisonnement et de 15.000 euros damende . 7 CP, art. 226-14 : Larticle 226-13 nest pas applicable dans les cas o la loi impose ou autorise la rvlation du secret. En outre, il nest pas applicable : 1 A celui qui informe les autorits judiciaires, mdicales ou administratives de privations ou de svices, y compris lorsquil sagit datteintes sexuelles dont il a eu connaissance et qui ont t infligs un mineur de quinze ans ou une personne qui nest pas en mesure de se protger en raison de son ge ou de son tat physique ou psychique ; 2 Au mdecin qui, avec laccord de la victime, porte la connaissance du procureur de la Rpublique les svices quil a constats dans lexercice de sa profession et qui lui permettent de prsumer que des violences sexuelles de toute nature ont t commises .

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Nombreux sont ceux qui se sont interrogs sur les raisons du dcret-loi de 1941. En une priode trouble o beaucoup dhommes taient absents, il convenait peut-tre de cacher certaines naissances. Mais la rgle a t reprise la Libration et sest maintenue, peut-tre parce que les femmes, ds cette poque, ont cess daccoucher leur domicile. Aussi le secret hospitalier devenait-il la seule vraie garantie contre les indiscrtions du personnel ou des voisines de chambre. Reste que les consquences de cette pratique, seulement prvue dans la lgislation sociale, taient douteuses au regard de ltat de lenfant. La question a t rgle par la loi du 8 janvier 1993, qui a fait du secret invoqu par la mre un obstacle de droit ltablissement du lien de filiation. 2 Lanonymat en tant quobstacle de droit Certains auteurs se sont interrogs sur les raisons dun nouveau dbat intressant laccouchement secret lors de la discussion de la loi du 8 janvier 1993. Il savrait que lvolution avait fait apparatre des tendances opposes, modifiant en cela les donnes du problme. Dun ct, il y avait le dveloppement de ladoption, qui commandait le maintien de lanonymat en ce quil constituait une source trs importante denfants adoptables. Les partisans de laccouchement sous X invoquaient lextrme dtresse de jeunes femmes se sentant incapables dassumer la charge dun enfant, et faisaient tat despces concrtes de dlaissements ou dinfanticides rencontrs dans leur circonscription. De lautre ct, il y avait les tenants du droit de connatre ses origines , dont laccouchement sous X avait pour consquence de priver lenfant. Le temps des racines tait advenu, de nombreuses voix se sont leves contre la pratique hospitalire et ont men une vritable croisade pour son abolition. Face cette situation, il tait ncessaire de prendre partie soit en supprimant la possibilit de demander le secret, soit en consacrant celle-ci dans un texte plus explicite que la formulation de larticle 47 du Code de la famille et de laide sociale. Cest cette dernire solution que choisit le lgislateur en consacrant, dans les dispositions du Code civil relatives la filiation, un article 341-1 selon lequel lors de laccouchement, la mre peut demander que le secret de son admission et de son identit soit prserv 8 . La circulaire du 3 mars 1993 relative ltat civil, la famille et aux droits de lenfant a quant elle prcis que, lorsquune femme a requis lapplication de larticle 341-1 du Code civil, les officiers de ltat civil qui ont eu connaissance de la
Les droits belges et allemands nont pas lgalis la pratique de lanonymat. Au contraire, le lgislateur allemand impose lidentification et lenregistrement de la mre lors de laccouchement, tandis que lart. 57-2 du c. civ. belge rend obligatoire la mention du nom de la mre dans lacte de naissance de lenfant. Dans ces Etats, seules les circonstances exceptionnelles de lenfant trouv crent lanonymat (B. MAINGAIN et E. WILDE DESTMAL, op. cit. note 5, n83 ; E. WENNER, Juris-Classeur dr. comp., vol. 1, Allemagne : fasc. 2, n66).
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formulation de cette demande du secret de naissance doivent sabstenir de mentionner le nom de la mre sur lacte de naissance de lenfant. En consquence, si cette information ne parvient leur connaissance que postrieurement ltablissement de lacte, les officiers ministriels ont lobligation de le rectifier. Ne se contentant pas dune simple officialisation du principe, les parlementaires ont propos, sous la forme dun amendement, de rdiger larticle 341 alina 1 de la manire suivante : La recherche de la maternit est admise sous rserve de lapplication de larticle 341-1 . La doctrine sest alors demand si la formulation apportait vritablement quelque chose de plus dans la mesure o lanonymat, tel quil existait avant dans la lgislation sociale, constituait dj un obstacle de fait la preuve du lien maternel en ce que celleci tait rendue trs difficile. En outre, ce pouvait galement tre considr comme formant un obstacle de droit en ce quune preuve obtenue en violation dun secret protg par la loi est irrecevable. En ralit, la rdaction de larticle 341 alina 1er du Code civil devait tre interprte comme un renforcement de la protection du secret : il dictait une vritable fin de nonrecevoir empchant tout examen de la demande au fond. Des juristes ont fait observer que les dispositions prexistantes du Code de la famille et de laide sociale et du Code civil sur ladoption rendaient linnovation sans incidence relle. En effet, le personnel de ltablissement est tenu au secret professionnel, dont la violation est un dlit pnal, et des preuves identificatrices ainsi obtenues seraient irrecevables devant le juge civil. Restaient nanmoins les preuves ou dbuts de preuve, confortes ensuite par analyses biologiques, et obtenues indpendamment du personnel mdical : identification par le chauffeur de taxi reconnaissant formellement la femme enceinte conduite tel jour ou, plus simplement, par une voisine de chambre. En outre, a-t-on voulu souligner, lenfant n sous X est confi lAide sociale lenfance en qualit de pupille de lEtat et est adopt. Or larticle 352 alina 1er du Code civil dispose : le placement en vue de ladoption met obstacle toute restitution de lenfant sa famille dorigine. Il fait chec toute dclaration de filiation et toute reconnaissance . Mais ctait oublier que tout enfant nest pas ncessairement plac en vue dune adoption et pas toujours en vue dune adoption plnire, la seule concerne par larticle 352. Si on voulait que la femme, qui organise le secret de son accouchement, ft certaine de ne jamais risquer de voir la filiation simposer elle, il fallait faire de cette pratique une fin de non-recevoir laction en recherche de maternit.

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Ainsi le lgislateur a tir, en droit civil, les consquences de la facult reconnue la femme depuis longtemps par le droit social daccoucher sous X et renforc la scurit juridique de la parturiente dans cette hypothse. Les rdacteurs de lordonnance du 4 juillet 2005 ont entendu ne pas relancer le dbat et ont donc conserv la formulation des articles 341 et 341-1 du Code civil, en changeant uniquement leur place dans le titre relatif la filiation et leur numrotation, puisquil sagit aujourdhui des articles 325 9 et 326 10 du Code civil. Avant la rforme, les textes figuraient parmi les dispositions concernant la filiation naturelle 11 . Sest alors pose la question de savoir sils taient applicables la femme marie avec le gniteur, autrement dit la filiation lgitime . Comme laccouchement dans le secret a pour essence de taire lidentit de la parturiente, on ne peut connatre sa qualit dpouse et encore moins deviner si celui qui a conu lenfant est bien le mari. Cest dailleurs lexistence dun adultre qui, souvent, motive la dcision daccoucher sous X. Pour que, dans les faits, les textes ne puissent sappliquer qu la maternit naturelle , il aurait fallu que le personnel hospitalier, disposant de lidentit de la femme, repousse celles qui taient maris en prouvant que leur poux est le pre. Ainsi nauraient-ils concern que la filiation hors union conjugale. On imagine les difficults pratiques de telles vrifications. En consquence, les textes profitaient aussi bien la mre naturelle qu la mre lgitime . Dsormais, il ny a plus de doute. Le Code civil ne distingue plus filiation en mariage et filiation hors mariage. Les dispositions ont t regroupes dans une section commune intitule : Des actions aux fins dtablissement de la filiation . Il rsulte de larticle 325 alina 1 in fine, combin avec larticle 326, que le fait pour une femme qui accouche davoir rclam lanonymat fait encore obstacle laction de lenfant tendant ltablissement de son lien de filiation maternelle 12 . Mme si, nonobstant les prcautions prises, lenfant parvenait dcouvrir lidentit de celle qui

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C. civ., art. 325, al. 1er : A dfaut de titre et de possession dtat, la recherche de maternit est admise sous rserve de lapplication de larticle 326 . 10 C. civ., art. 326 : Lors de laccouchement, la mre peut demander que le secret de son admission et de son identit soit prserv . 11 Chap. III : De la filiation naturelle , section III : Des actions en recherche de paternit et de maternit . 12 Les droits italiens et luxembourgeois admettent lanonymat sans que celui-ci constitue une fin de nonrecevoir laction en recherche de maternit (F. GRANET-LAMBRECHTS, Convergences et divergences des droits europens de la famille , Perspectives de rformes en droit de la famille, coll. Centre de Droit de la famille, Fac. Grenoble, 26-27 nov. 1999, Dr. fam., dc. 2000, hors-srie, chron. 1, p. 12).

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la port et la retrouver hypothse trs peu probable cette femme serait totalement labri du point de vue juridique 13 . La circonstance que la demande dune femme, quant au secret de son admission et de son identit, constitue une fin de non-recevoir laction en recherche intente son encontre par lenfant, ncessite de sinterroger sur lexistence dun droit ltablissement de la filiation envers ses auteurs biologiques. B) Labsence de droit ltablissement dun lien lgal avec ses gniteurs Dans sa thse sur Le sentiment didentit , Daniel GUTMANN 14 tend dmontrer quil nexiste pas de droit ltablissement de la filiation en droit franais. Certes, lhistoire des actions judiciaires en tablissement des liens correspond la libration continue de laccs la vrit biologique, de telle sorte que cet tablissement est de plus en plus facilement admis. Cest dans le domaine de laction en recherche de paternit que ce constat est le plus flagrant 15 . Toutefois, on ne peut en conclure lexistence dun droit ltablissement de la filiation. Lauteur avance deux raisons cela. Premirement, et alors quelle en a eu loccasion, la Cour de cassation na jamais consacr un tel droit ; elle a tout juste reconnu le droit agir en vue de ltablissement judiciaire dun lien. Deuximement, on rencontre des limites lgales ltablissement des rapports de filiation, bien souvent justifies par des considrations dordre public. Il en est ainsi lorsque lenfant est issu de ce que lon appelle un inceste absolu : seul lun de ses liens pourra tre juridiquement reconnu. Lanonymat du tiers donneur constitue galement une limite, de mme que le secret demand par celle qui met au monde un enfant, ce que la loi du 22 janvier 2002 sur laccs aux origines na nullement eu pour effet de remettre en cause. Larticle L 222-6 alina 1er du Code de laction sociale et des familles, tel quil a t modifi par cette loi, nonce simplement que : Toute femme qui demande, lors de son accouchement, la prservation du secret de son admission et de son identit par un tablissement de sant est informe des consquences juridiques de cette demande et de limportance pour toute personne de connatre ses origines et son histoire. Elle est donc
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Sans revenir sur la possibilit pour une femme de demander le secret de son identit et de son admission la maternit, le projet de loi de ratification de lord. du 4 juil. 2005 (www.legifrance.gouv.fr.) propose quune telle possibilit redevienne un simple obstacle de fait et non plus de droit en supprimant la formule sous rserve de lapplication de larticle 326 qui figure actuellement la fin de lart. 325 c. civ. 14 D. GUTMANN, Le sentiment didentit : Etude de droit des personnes et de la famille LGDJ, 2000, p.p. 50-68. 15 V. supra, lvolution de laction en recherche de paternit, chap. I, section I, II.

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invite laisser, si elle laccepte, des renseignements sur sa sant et celle du pre, les origines de lenfant et les circonstances de la naissance ainsi que, sous pli ferm, son identit. Elle est informe de la possibilit quelle a de lever tout moment le secret de son identit et, qu dfaut, son identit ne pourra tre communique que dans les conditions prvues larticle 147-6 du mme code, cest--dire condition quelle ait expressment donn son accord ou, tant dcde, quelle nait pas de son vivant refus de rvler lenfant son identit lors dune prcdente demande. Le nouveau systme est mme plus protecteur quavant vis--vis de lanonymat, puisque la Commission daccs aux documents administratifs estimait que les informations laisses spontanment pouvaient tre communiques. En consquence, il est certes prvu la possibilit, pour un enfant n sous X, de connatre la vrit sur ses origines biologiques, mais de faon trs limite puisquil faut non seulement effectuer des dmarches spcifiques, mais galement tre dans le cas o la mre a laiss des renseignements 16 et accepte expressment quils soient adresss au requrant 17 . En outre, larticle 147-7 du Code de laction sociale et des familles pose que laccs dune personne ses origines est sans effet sur ltat civil et la filiation. Il ne fait natre ni droit ni obligation au profit ou la charge de qui que ce soit . On rejoint ici certaines lgislations trangres 18 qui prvoient que, lorsquun individu a fait lobjet dune adoption, la rvlation ultrieure du nom de ses parents par le sang ne signifie nullement une remise en cause de la filiation adoptive cre entre temps.

En 2004, sur 394 femmes qui ont remis leur enfant en vue de son adoption, 30 % ont laiss un pli ferm cens contenir leur identit tandis que 40 % nont fourni aucune information (pour les 30 % restant, leur identit figure dans le dossier de lenfant). 17 Observons quun tel dispositif nexiste pas pour lever lanonymat des tiers donneurs, ce qui soulve la question de savoir sil ny aura pas l le prochain combat, pour les combats venir, du mouvement daccs aux origines (P. MURAT, La question de la filiation , in Les enjeux de la transmission entre gnrations : Du don pesant au d vindicatif, F. DEKEUWER-DEFOSSEZ et Ch. CHOAIN, ds, journes dtudes LERADP, Univ. Lille II, 18 et 19 dc. 2003, Presses Universitaires du Septentrion, 2005, p. 77). Ce mouvement naura pas mis trs longtemps se mettre en marche, mme du ct des donneurs tandis que lon invoquait, pour refuser de lever lanonymat, la crainte dune baisse significative des dons. Et si les enfants issus dun don de gamte se posent des questions moins angoissantes que ceux qui ont fait lobjet dun abandon, ils voquent le dsir de connatre la ou les personnes dont ils partagent une partie des gnes. Le rapp. Lenfant dabord (V. PECRESSE, rapp. fait au nom de la mission dinformation sur la famille et les droits des enfants, AN, n2832, 25 janv. 2006) propose une solution intermdiaire consistant instituer un double guichet : les donneurs comme les futurs parents auraient le choix entre lanonymat ou lidentification ouverte lenfant sa majorit. Mais autoriser un tel accs ne risque-t-il pas denfermer les personnes dans une sorte de destin virtuel, tout entier li aux gnes qui les caractrisent ?, risque que met en avant Olivier ABEL lorsquil dclare : Ce qui est grave dans la recherche des origines personnelles, cest leur biologisation qui nest quun palliatif laffaissement de lidentit narrative soulign par Paul Ricoeur . Loin de ces considrations, certains pays, comme la Sude, le Canada et la Grande-Bretagne, permettent laccs sans consquence juridique lidentit du donneur. 18 Par ex. la Grande-Bretagne.

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En droit interne, il nexiste pas de droit la connaissance de ses origines qui serait opposable la femme qui dcide daccoucher dans lanonymat, mais seulement la possibilit dy accder. Il existe encore moins un droit ltablissement dun lien lgal avec ceux qui ont engendr lenfant. Quen est-il au niveau international et au niveau europen ?

II Lanonymat au regard du droit supranational


Les traits supranationaux ayant leur place dans la sphre juridique franaise, on ne peut sabstenir dune analyse de ces textes et de la jurisprudence qui en dcoule afin de connatre leur position vis--vis de laccouchement secret. En tudiant la Convention relative aux droits de lenfant signe New York (A) et les solutions issues du systme europen des droits de lHomme (B), nous constaterons quaucune dentre elles ne condamne directement notre lgislation. Mais les rponses juridiques tant par nature mouvantes, il convient de sinterroger quant des volutions possibles. A) La Convention internationale sur les droits de lenfant A lencontre de la fin de non-recevoir tire de laccouchement sous X, certains invoquent la Convention de New York du 26 janvier 1990. Le premier problme qui se pose est celui de lapplicabilit directe des dispositions du trait et de lautorit comptente pour exercer un contrle de conventionnalit de la loi franaise (1). Le second consiste dterminer les dispositions pertinentes qui pourraient tre invoques devant les tribunaux pour contester la fin de non-recevoir laction en recherche de maternit tire de laccouchement sous X (2). 1 Le contrle de conventionnalit exerc par le juge judiciaire

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Le Conseil constitutionnel a pour rle de sassurer de la constitutionnalit de nos lois, pas de leur conformit aux engagements internationaux. Au niveau supranational, il nexiste aucune instance de contrle qui serait comptente, limage de la Cour europenne des droits de lHomme, pour condamner un Etat partie qui ne respecterait pas les prescriptions de la Convention internationale des droits de lenfant. Le systme repose sur des rapports transmis priodiquement par les Hautes parties contractantes au Comit des droits de lenfant, afin dinformer ce dernier des mesures adoptes pour donner effet aux droits reconnus dans la prsente

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Convention et sur les progrs raliss dans la jouissance de ces droits 19 . Le Comit procde un examen des rapports 20 . Il peut ventuellement demander des informations complmentaires 21 . Mais son travail se borne faire des suggestions et des recommandations dordre gnral fondes sur les renseignements qui lui sont fournis 22 . Ce sont les juges de lordre judiciaire et de lordre administratif qui se sont reconnus comptent pour vrifier la compatibilit de nos textes internes avec nos engagements supranationaux. Encore faut-il quun tel engagement soit reconnu dapplicabilit directe pour quun justiciable puisse sen prvaloir devant les juridictions nationales 23 . Sagissant de la Convention de New York, il aura fallu attendre le 18 mai 2005 24 pour que la Cour de cassation revienne sur sa position de 1993 25 en reconnaissant le texte directement applicable. Ce revirement est dautant plus marquant que le renfort de la Convention ntait pas indispensable pour casser larrt dappel au motif que les magistrats navaient pas rpondu la demande daudition de lenfant : larticle 388-1 du Code civil 26 amenait lui seul cette solution. Notons toutefois que, si la juridiction suprme a relev doffice le moyen tir de la violation du trait, elle sest galement fonde sur des dispositions internes. En outre, nous ignorons si cette jurisprudence vaut pour tous les articles de la Convention. Sil semble difficile denvisager lapplicabilit directe des dispositions
CIDE, art. 44, 1. CIDE, art. 43, 1 et 44, 1. 21 CIDE, art. 44, 4. 22 CIDE, art. 45, d). 23 Lapplicabilit directe de la CEDH a t reconnue par les deux ordres de juridiction : Cass., ch. crim., 3 juin 1975, Respino , Bull. Crim., n141 et CE, 15 fv. 1980, Winter , Recueil des dcisions du Conseil dEtat, 1980, p.p. 87-89. 24 Cass., civ. 1re, 18 mai 2005 (RJPF, 2005, 9/31, note EUDIER ; AJFam., 2005, p.p. 274-275, obs. Th. FOSSIER ; JCP G, 2005, II-10081, note F. GRANET-LAMBRECHTS et STRICKLER ; Dr. fam., 2005, comm. 156, note A. GOUTTENOIRE ; RTDciv., 2005, p. 585, obs. J. HAUSER ; Defrnois, 2005, p. 1418, note J. MASSIP ; RDSS, 2005, p. 814, note Cl. NEIRINCK ; RTDciv., 2005, p. 627, obs. I. THERY) : Vu les articles 3-1 et 12-2 de la Convention de New York du 26 janvier 1990 relative aux droits de lenfant, ensemble les articles 388-1 du Code civil et 338-1, 338-2 du Nouveau Code de procdure civile [] . 25 Cass., civ. 1re, 10 mars 1993, Le Jeune (D., 1993, jurisp., p.p. 361-363, note J. MASSIP ; JCP G, 1993, I-3677, t. C. NEIRINCK et M-P MARTIN) : Les dispositions de la Convention relative aux droits de lenfant, signe New York le 26 janvier 1990, ne peuvent tre invoques devant les tribunaux, cette convention, qui ne cre des obligations qu la charge des Etats parties, ntant pas directement applicable en droit interne . 26 C. civ., art. 388-1, al. 1er : Dans toute procdure le concernant, le mineur capable de discernement peut, sans prjudice des dispositions prvoyant son intervention ou son consentement, tre entendu par le juge ou la personne dsigne par le juge cet effet . Al. 2nd : Lorsque le mineur en fait la demande, son audition ne peut tre carte que par une dcision spcialement motive. [] .
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dont lobjet ou la forme sont insuffisamment prcis, la question reste ouverte quant aux autres : il est permis de penser que celles-ci sont par principe directement applicables. Parmi les dispositions que les juges de cassation ont eu loccasion de dclarer directement applicables de manire explicite, figurent les articles 3 1 27 et 7 1 28 . Ceuxci paraissent tre les plus intressants tudier au regard de limpossibilit lgale dtablir le lien de filiation maternelle lgard de celle qui a demand[] que le secret de son admission et de son identit soit prserv 29 . 2 La pertinence des articles 3 et 7 de la Convention

Larticle 7 1 dispose : Lenfant [] a [], dans la mesure du possible, le droit de connatre ses parents et tre lev par eux . Un plaideur serait-il bien fond invoquer la violation, par la lgislation franaise relative la maternit secrte, de larticle 7 1 ? Cette question ncessite de distinguer plusieurs notions (a). tel-00318797, version 1 - 5 Sep 2008 Larticle 3 1 concerne moins directement le problme soulev par laccouchement sous X, puisquil nonce que dans toutes les dcisions qui concernent les enfants, quelles soient le fait des institutions publiques ou prives de protection sociale, des tribunaux, des autorits administratives ou des organes lgislatifs, lintrt suprieur de lenfant doit tre une considration primordiale 30 . Toutefois, cest ce texte qui pourrait tre lorigine dune volution de notre droit (b). a) Entre droit de connatre ses parents, droit de connatre ses origines et droit dtablir un lien de filiation Larticle 7 1 prvoit que lenfant a, ds sa naissance, le droit de connatre ses parents et tre lev par eux . Ce droit devient, dans lesprit de certains, le droit de connatre ses origines , comme si ces deux notions taient indissociables lune de lautre : ne pas connatre ses

Cass., civ. 1re, 18 mai 2005, prc. note 24 Adde Cass., civ. 1re, 14 juin 2005 (Dr. fam., 2005, comm. 157, A. GOUTTENOIRE) : En vertu de larticle 3-1 de la Convention de New York relative aux droits de lenfant, disposition qui est dapplication directe devant la juridiction franaise . 28 Cass., civ. 1re, 7 avr. 2006, AJFam., 2006, p.p. 250-251, obs. F. CHENEDE ; RTDciv., 2006, p.p. 292293, note J. HAUSER Jean ; RJPF, 2006, 6/38, analyse M-Ch. LE BOURSICOT ; Revue Lamy Dr. civ., 2006, 2097, comm. M-Ch. LE BOURSICOT ; Dr. fam., 2006, comm. 124, note P. MURAT. 29 C. civ., art. 326. 30 Notons que la L. n2007-293 du 5 mars 2007 (JO, 6 mars 2007) a ajout, dans le CASF, un art. L 112-4 qui dispose : Lintrt de lenfant, la prise en compte de ses besoins fondamentaux, physiques, intellectuels, sociaux et affectifs ainsi que le respect de ses droits doivent guider toutes dcisions le concernant .

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origines signifierait ne pas connatre ses parents. Certes, lexpression parents fait rfrence la filiation, mais celle-ci ne se rsume pas un lien gntique. La preuve la plus manifeste est ladoption plnire : un lien juridique lie ladopt aux adoptants sans quil sagisse dun lien biologique. Pourtant, les adoptants sont considrs comme tant les parents de celui quils ont adopt. Ajoutons que le trait a t rdig une poque o les procrations mdicalement assistes avec tiers donneur taient dj pratiques et quil na nullement empch linstauration, en 1994, de la rgle selon laquelle aucun lien de filiation ne peut tre tabli entre lauteur du don et lenfant issu de la procration 31 . Enfin, la Cour de cassation a confirm cette interprtation dans son arrt du 7 avril 2006 32 rendu propos de laffaire Benjamin 33 : cest seulement aprs avoir prcis que le lien paternel entre lenfant et celui qui entendait le reprendre, malgr le prononc de ladoption plnire au profit dun couple tiers, tait tabli 34 , que la 1re Chambre civile a reproch la Cour dappel de Nancy davoir mconnu le droit de lenfant de connatre son pre dclar , violant ainsi larticle 7 1 du trait. tel-00318797, version 1 - 5 Sep 2008 Comme lcrit Daniel GUTMANN, tandis que les origines sont une notion de fait, la filiation est une notion de droit []. La filiation est une institution juridique, dont le rgime est dtermin par rfrence partielle aux donnes de fait 35 . On ne saurait ds lors faire lamalgame entre le droit de connatre ses parents et le droit de connatre ses origines , seul le premier tant garanti par la Convention de New York. Cependant, la formulation connatre ses parents autorise le doute. Bien quil soit contestable de confondre parent et gntique, il se pourrait quun jour larticle 7 1 soit interprt comme le droit de connatre ses auteurs biologiques. Certaines drogations peuvent tre lgitimement admises, telle la garantie danonymat du donneur ainsi que labsence de risque de se voir juridiquement rattach lenfant. En ce qui concerne laccouchement secret, on peut imaginer que la pratique soit dclare conforme nos engagements internationaux en ce que larticle 7 1 de la Convention pose une rserve : dans la mesure du possible . La grande dtresse de la mre peut en effet constituer une limite admissible. Quant la fin de non-recevoir inscrite larticle 325 alina 1er du Code civil, il convient de prciser que le trait emploie le verbe connatre et non lexpression tablir sa filiation . Ce sont deux choses totalement distinctes : le droit de connatre celle qui la mis au monde ne garantit nullement lenfant le droit dtablir le lien
C. civ., art. 311-19, al. 1er (L. n94-653 du 29 juil. 1994). 32 Cass., civ. 1re, 7 avr. 2006, prc. 33 Cf. infra, section II, I, C). 34 Lenfant ayant t identifi par M. X une date antrieure au consentement ladoption, la reconnaissance prnatale avait tabli la filiation paternelle de lenfant avec effet au jour de sa naissance . 35 D. GUTMANN, Le sentiment didentit , op. cit. note 14, p. 46.
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maternel. Il a seulement le droit de connatre sa gnitrice (si tant est que lon interprte ainsi le terme parent ) dans la mesure du possible , ce que semble permettre le systme institu par la loi du 22 janvier 2002 relative Laccs aux origines des personnes adoptes et pupilles de lEtat 36 . Il nexisterait donc pas de droit ltablissement dun lien lgal avec ses auteurs biologiques au regard de larticle 7 1 du trait ; aucun enfant n sous X ne pourrait tre reconnu bien fond invoquer sa violation par notre lgislation. La question est plus dlicate si on laborde sous langle de larticle 3 1. b) Lintrt suprieur de lenfant : une considration primordiale Aux termes de larticle 3 1, dans toutes les dcisions concernant lenfant et quelle que soit lautorit nationale dont manent ces dcisions, lintrt suprieur de lenfant doit tre une considration primordiale . Le lgislateur et les juridictions franaises tant des autorits nationales (ils sont dailleurs expressment viss dans lnonc de larticle 3 1 par les expressions gnriques organes lgislatifs et tribunaux ), on ne peut manquer de sinterroger quant la compatibilit avec la Convention internationale de larticle 325 du Code civil ou dun jugement qui rejette une action en recherche de maternit sur le fondement de ce texte. Sagissant de la loi, aucun organisme nest habilit la modifier hormis le lgislateur lui-mme 37 . Seule une rforme lgislative pourrait par consquent abolir larticle 326 et surtout la partie de larticle 325 qui prvoit la rserve de lapplication de larticle 326 . Toutefois, ces textes pourraient tomber en dsutude si les juges refusaient de les appliquer, ce quils sont tout fait admis faire en vertu de larticle 55 de la Constitution du 4 octobre 1958 qui dispose : Les traits ou accords rgulirement ratifis ou approuvs ont, ds leur publication, une autorit suprieure celle des lois [] . Sachant que la Loi du 2 juillet 1990 38 a autoris la ratification du trait sur les droits de lenfant et que les hauts magistrats ont reconnu lapplicabilit directe de celuici, rien ne soppose ce que les dispositions internationales prvalent sur celles nationales qui les heurtent. Il en dcoule que linstance juridictionnelle qui aurait se prononcer sur une action en recherche de maternit intente par un enfant n sous X pourrait, seulement en se fondant sur larticle 3 1 de la Convention et sans attendre une quelconque rforme, carter la fin de non-recevoir consacre aux articles 325 et 326 du Code civil.
Cf. infra, B), 2 Labsence de droit gnral daccs des donnes personnelles. Nous mettons volontairement de ct la question des lois dhabilitation et des rformes par voie dordonnance, ce sujet tant hors de propos dans une thse de droit priv. 38 L. n90-548 du 2 juil. 1990, JO, 5 juil. 1990, p. 7856.
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Parvenir une telle solution implique de considrer que lirrecevabilit de laction en recherche de maternit pour cause daccouchement secret ne respecte pas lintrt suprieur de lenfant . Tout dabord, est-ce de lintrt de lenfant dtre lgalement rattach une femme qui, certes est sa gnitrice, mais nen veut pas ? Dans un jugement du 18 janvier 1990 39 , le Tribunal de Bobigny a affirm que la recherche de la vrit biologique , dans lhypothse o il y a eu procration mdicalement assiste exogne, conduit une solution contraire lintrt de lenfant . Ignorer le donneur de sperme et rattacher lenfant celui qui avait consenti linsmination de la mre, autrement dit celui qui avait accept de devenir pre, a sembl conforme lintrt de lenfant. Est-il permis de faire le parallle avec le secret de la naissance et dappliquer la mme rponse ? Aujourdhui peut-tre, surtout lorsque lenfant a fait lobjet dune adoption. Mais pour tous ceux qui demeurent lorphelinat ? Et demain ? On ne peut donc faire lconomie dune analyse quant lemprunt du mot suprieur . Que nous dit exactement larticle 3 1 ? Que dans toutes les dcisions qui concernent les enfants, [] lintrt suprieur de lenfant doit tre une considration primordiale . Il signifie que lorsque le juge statue sur une affaire, non seulement il doit prendre en compte lintrt de lenfant, mais encore il doit accorder ce dernier une valeur capitale 40 . Nanmoins, lintrt suprieur de lenfant nest pas lunique valeur quil ait considrer. Le trait dit seulement quil doit tre plac parmi les lments dterminants de la rponse judiciaire. Or, tout aussi important est lintrt que peut avoir une femme ne pas se voir rattach lenfant quelle a mis au monde. Lintrt de ce dernier, si tant est quil soit dtre juridiquement li cette femme, nest pas exclusif. Sil est qualifi de suprieur , ce nest pas dans le sens quil doit prvaloir sur tout autre intrt, mais dans le sens que la dfinition de lintrt de lenfant contient quelque chose de plus que celle de lintrt des adultes. Plus quune diffrence de valeur, il sagit dune diffrence de contenu, savoir que lenfant, en plus de bnficier de tous les droits et liberts attachs sa qualit de personne humaine, doit bnficier dune protection particulire adapte sa vulnrabilit. Il se peut donc trs bien que les magistrats ne concluent pas la violation de larticle 3 1 et dcident dappliquer les textes internes, comme ils peuvent adopter une solution inverse.

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TGI Bobigny, 18 janv. 1990, JCP G, 1990, II-21592, note P. GUIHO. Cf. lexpression considration primordiale employe la fin de lart. 3 1 de la convention internationale.
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Quen est-il au regard de larticle 8 de la Convention europenne de sauvegarde des droits de lHomme et des liberts fondamentales ? B) La jurisprudence europenne issue du droit au respect de la vie prive et familiale La pratique de laccouchement anonyme est lgalise dans quatre Etats europens : le Luxembourg, lItalie, lEspagne et la France 41 . Elle permet une femme enceinte de solliciter son admission secrte dans une maternit et dy accoucher sans rvler son identit. Il en rsulte limpossibilit matrielle et juridique dtablir un lien de filiation par la seule volont de la parturiente et, par suite, limpossibilit dinsertion de lenfant dans sa famille par le sang. Aussi de nombreux auteurs sinterrogent sur la compatibilit du droit lanonymat avec les principes consacrs par les instances de Strasbourg sur le fondement de larticle 8 42 de la Convention europenne. En tudiant cette question, nous constaterons que la Cour na consacr ni de droit absolu ltablissement dun rapport de filiation (1), ni de droit gnral daccs des informations sur ses origines personnelles (2). 1 Labsence de droit absolu ltablissement de la filiation

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La femme qui dsire mettre au monde lenfant dans le secret peut invoquer le droit au respect de sa vie prive garanti par larticle 8 du trait europen des droits de lHomme. De leur ct, lenfant et le pre pourraient, aux dires de certains 43 , revendiquer le droit au respect de leur vie familiale. Il est vrai que laction en recherche intente par lenfant se heurte une fin de non-recevoir, tandis que la reconnaissance par le gniteur risque dtre fort rare si lon admet que, trs souvent, laccouchement a lieu linsu du compagnon ou mari.

Dans les pays nayant pas lgalis laccouchement anonyme, il existe des pratiques aux rsultats concrets quivalents, tels les babyklappen en Allemagne, qui permettent de dposer anonymement un nourrisson auprs dune institution qui le recueille. Ajoutons que la Belgique envisage de crer une possibilit daccouchement dans la discrtion : lenfant ne pourrait avoir connaissance de lidentit de celle qui la mis au monde qu sa majorit. 42 CEDH, art. 8 : Toute personne a droit au respect de sa vie prive et familiale []. Il ne peut y avoir ingrence dune autorit publique dans lexercice de ce droit que pour autant que cette ingrence est prvue par la loi et quelle constitue une mesure qui, dans une socit dmocratique, est ncessaire la scurit nationale, la sret publique, au bien-tre conomique du pays, la dfense de lordre et la prvention des infraction pnales, la protection de la sant ou de la morale, ou la protection des droits et liberts dautrui . 43 F. VASSEUR-LAMBRY, La famille et la Convention europenne des droits de lHomme , LHarmattan, 2000.

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Or, la Cour europenne des droits de lHomme a dgag, dans larrt Marckx contre Belgique du 13 juin 1979 44 , lobligation pour un Etat membre daccorder une protection juridique rendant possible lintgration de lenfant dans sa famille, ce qui pourrait, selon Fanny VASSEUR-LAMBRY, tre interprt comme remettant en cause la pratique de laccouchement sous X, laquelle ne permet pas lintgration de lenfant dans sa famille, ni en fait, ni en droit 45 . En fait, la question est de savoir si lon peut tirer du droit au respect la vie familiale un droit la filiation. Demble, une simple rflexion sur le sens des mots ne permet pas dtablir directement le lien. La notion de vie familiale fait rfrence un vcu (la vie ), soit un ensemble de pratiques tablies dans un groupe humain dit familial. La filiation, en revanche, constitue un lien de droit entre deux individus. On ne voit donc pas immdiatement par quel sortilge le droit au respect du fait (la vie familiale) pourrait dboucher sur ltablissement contraint dun lien de droit 46 . Les juges supranationaux ont simplement estim que, lorsquil existe un lien familial de fait rvl par une vie commune ou un sentiment filial, le droit national doit permettre le dveloppement de ce lien par sa reconnaissance juridique (autrement dit ltablissement de la filiation). Cest ce qui ressort de la solution Marckx 47 et de dcisions ultrieures. Dans larrt Johnston contre Irlande du 18 dcembre 1986 48 , linstance europenne a dclar contraire larticle 8 la loi interne qui ne donnait aucun moyen au mari spar de son pouse dtablir sa filiation paternelle envers un enfant n ultrieurement dune concubine. Dans laffaire Kroon et autres contre Pays-Bas , juge le 27 octobre 1994 49 , celui qui se prtendait le pre invoquait la contrarit avec larticle 8 de la lgislation nerlandaise qui ne mettait sa disposition aucun moyen de combattre la prsomption de paternit du mari de la mre. Les juges europens ont affirm qu une solution, qui
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Cour EDH, 13 juin 1979, Marckx contre Belgique , Cour plnire, srie A, n31. V. BERGER, Jurisprudence de la Cour EDH , 8me d., Ed. Dalloz Sirey, 2002, p.p. 365-368 ; AFDI, 1980, p.p. 317-323, chron. R. PELLOUX ; Journal du droit international, 1982, p.p. 183-187, P. ROLLAND ; F. SUDRE, Les grands arrts de la Cour europenne des droits de lHomme , PUF, 1997, p.p. 35-37. 45 F. VASSEUR-LAMBRY, La famille et la Convention europenne des droits de lHomme , op. cit. note 43, p. 282. 46 D. GUTMANN, Le sentiment didentit , op. cit. note 14, p. 47. 47 Cour EDH, 13 juin 1979, Marckx contre Belgique , Cour plnire, srie A, n31. 48 Cour EDH, 18 dc. 1986, Johnston contre Irlande , srie A, n112. F. SUDRE, Les grands arrts de la Cour europenne des droits de lHomme , PUF, 1997, p.p. 56-57. 49 Cour EDH, 27 oct. 1994, Kroon et autres contre Pays-Bas , chambre, srie A, n297-C. V. BERGER, Jurisprudence de la Cour EDH , op. cit. note 44, p.p. 373-375 ; JCP G, 1995, I-3823, chron. F. SUDRE.

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nautorise un pre crer un lien lgal avec un enfant avec lequel il a un lien sanalysant en une vie familiale que sil pouse la mre de cet enfant, ne peut passer pour compatible avec la notion de respect de la vie familiale . Plus gnralement, la dcision Keegan contre Irlande , rendue le 26 mai 1994 50 , a pos que, selon les principes qui se dgagent de la jurisprudence de la Cour, l o lexistence dun lien familial avec lenfant se trouve tablie, lEtat doit agir de manire permettre ce lien de se dvelopper et il faut accorder une protection rendant possible ds la naissance, lintgration de lenfant dans sa famille 51 . Ltablissement du lien de filiation est alors analys comme un moyen dintgration dans la famille, autrement dit comme une modalit du droit au respect de la vie familiale. Mais sil est permis de conclure quun droit ltablissement de la filiation dcoule de larticle 8 du trait, cest uniquement lorsque lintgration juridique apparat comme la conscration dune intgration de fait. tel-00318797, version 1 - 5 Sep 2008 Les magistrats accordent une grande importance aux relations concrtes, tels points que celles-ci peuvent, dans certains cas, neutraliser les liens du sang. Cest ce dont tmoigne la solution retenue le 28 octobre 1998 propos de laffaire Sderbck contre Sude 52 . En lespce, une enfant disposait depuis plus de six ans dune vritable vie de famille en compagnie de sa mre et du mari de celle-ci, tandis que son gniteur navait conserv que des liens tnus. Considrant cet tat de fait et lintrt de lenfant, la Cour a estim quune ordonnance judiciaire autorisant ladoption de lenfant par lpoux, sans le consentement du pre par le sang, ne portait pas une atteinte disproportionne la vie familiale de ce dernier 53 . La Cour europenne fait de lexistence dun lien familial effectif le pralable ncessaire la protection juridique du lien, laquelle protection impose lintgration juridique (par ltablissement du lien de filiation) de lenfant dans sa famille. Il ny a donc aucun droit ltablissement de la filiation qui simposerait en dehors de tout lien concret, du seul fait quil existerait un lien biologique.

Cour EDH, 26 mai 1994, Keegan contre Irlande , srie A, n290, JCP G, 1995, I-3823, chron. prc. Ibid., 50. 52 Cour EDH, 28 oct. 1998, Sderbck contre Sude , RTDciv., 1999, p. 501, obs. J-P MARGUENAUD. 53 Selon la Cour, lingrence dans la vie familiale du requrant, prvue par la loi et visant un but lgitime, savoir la protection des droits et liberts de lenfant, tait en lespce ncessaire dans une socit dmocratique. Compte tenu de lintrt suprieur de lenfant et du caractre limit des liens maintenus par le pre naturel , il ny a pas eu disproportion entre les buts viss par ladoption et les consquences nfastes de cette mesure sur le droit la vie familiale du plaideur.
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Les juges supranationaux lont clairement affirm dans une dcision du 1er juin 2004 54 : un simple lien biologique, sans autres lments juridiques ou factuels indiquant lexistence de rapports personnels troits entre un parent et un enfant, nest pas suffisant pour quentre en jeu la protection de larticle 8 du trait. Or, entre un enfant n sous X et sa mre biologique, aucun lien familial ne peut tre constat. A dfaut de pouvoir se plaindre de lobstacle de droit que constitue laccouchement anonyme, un requrant n sous X pourrait-il prtendre une violation de larticle 8 de la Convention europenne en arguant de limpossibilit dobtenir des renseignements confidentiels concernant ses origines biologiques ? 2 Labsence de droit gnral daccs des donnes personnelles

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Les juges strasbourgeois ont eu plusieurs fois loccasion de se prononcer directement sur le secret de la naissance au regard du droit au respect de la vie prive garanti par larticle 8 de la Convention europenne de sauvegarde des droits de lHomme et des liberts fondamentales. Dans les affaires Gaskin contre Royaume-Uni du 7 juillet 1989 55 et M. G. contre Royaume-Uni du 24 septembre 2002 56 , ils ont reconnu que les informations contenues dans les dossiers tenus par les services sociaux, qui relataient lenfance et les annes de formation des requrants, intressaient la vie prive de ces derniers. Ils en ont dduit un intrt primordial, protg par larticle 8 de la convention, recevoir les renseignements ncessaires la comprhension, par une personne, de son pass. Cependant, ils ont mis la rserve dune confidentialit ncessaire la protection de lintrt des tiers, ce qui peut justifier que laccs de telles donnes soit limit sans quil y ait pour autant violation de larticle 8 de la convention 57 . Ils ne sont donc pas alls jusqu admettre un droit gnral daccs des donnes personnelles, prcisant quils ntaient pas appels trancher dans labstrait les grands problmes de principe intressant cette matire 58 .

Cour EDH, section II, 1er juin 2004, L. contre Pays-Bas , requte n45582/99, RTDciv., 2005, p. 339, obs. J-P MARGUENAUD. 55 Cour EDH, 7 juil. 1989, Gaskin contre Royaume-Uni , RUDH, 1989, jurisp., p.p. 230-239 ; RUDH, 1990, p. 361, chron. P. LAMBERT ; Journal du droit international, 1990, p. 715, obs. P. TAVERNIER. 56 Cit in J. ANDRIANTSIMBAZOVINA, A. GOUTTENOIRE, M. LEVINET, J-P MARGUENAUD et F. SUDRE, Les grands arrts de la Cour europenne des droits de lHomme , PUF, 2007, p. 423. 57 Cour EDH, 7 juil. 1989, Gaskin contre Royaume-Uni , prc. : Le respect de la vie prive impose de permettre chacun dtablir les dtails de son identit dtre humain [], en principe interdire laccs de telles informations sans justification prcise constitue une violation de larticle 8 . 58 Cf. Cour EDH, 7 juil. 1989, Gaskin contre Royaume-Uni , prc.

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Dans le cadre de laccouchement sous X, lintrt pour les enfants davoir accs de telles donnes se heurte lintrt pour la parturiente de demeurer dans lanonymat. Or la volont de la personne de connatre ses origines ne saurait en principe primer sur celle, non moins lgitime, de refuser un enfant dont la charge serait impossible assumer. Que le secret des origines soit la cause dune relle souffrance pour la personne nest pas douteux. Que le souci de remdier cette souffrance aboutisse ractiver celle dune autre personne ne parat conforme, ni la cohrence dun droit qui se veut loyal lgard du gniteur en dtresse, ni un principe dgalit qui impose de rechercher un quilibre entre plusieurs aspirations supposes galement lgitimes 59 . Aussi les Etats parties doivent-ils mettre en place un organisme indpendant charg darbitrer entre lintrt de celui qui rclame laccs aux informations et lintrt de celle qui a dsir conserver le secret 60 , ce qui nest pas sans rappeler le Conseil national pour laccs aux origines personnelles mis en place par la loi du 22 janvier 2002 61 . Au dpart, le Conseil dEtat avait suggr la cration dun Conseil pour la recherche des origines familiales , dont la mission aurait t de recueillir les demandes des enfants, de mener pour eux les recherches, de prendre contact avec les gniteurs et de favoriser le rapprochement. Cest un peu le systme qui a t retenu puisquil est prvu que le Conseil national a pour mission de faciliter [] laccs aux origines personnelles 62 . Pour ce faire, il recueille auprs des tablissements de sant et les services dpartementaux ainsi que les organismes autoriss et habilits pour ladoption [] copie des lments relatifs lidentit [] ainsi que tout renseignement ne portant pas atteinte au secret de cette identit, et concernant la sant des pre et mre de naissance, les origines de lenfant et les raisons et circonstances de sa remise au service sociale de laide sociale lenfance ou un organisme autoris ou habilit pour ladoption 63 . Il centralise et conserve ces renseignements. Cest aussi lui qui reoit les demandes daccs 64 et qui communique les informations 65 , mais seulement si la personne ayant rclam la confidentialit laccepte 66 . Recevant les dclarations des gniteurs, il sert ainsi dintercesseur entre ces
D. GUTMANN, Le sentiment didentit , op. cit. note 14, p. 42. Dans larrt Gaskin contre Royaume-Uni , la Cour europenne a considr que lart. 8 de la convention avait t enfreint faute, pour lEtat britannique, davoir instaur un organe indpendant charg de prendre la dcision finale sur laccs aux donnes personnelles. 61 L. n2002-93 du 22 janv. 2002 relative Laccs aux origines des personnes adoptes et pupilles de lEtat , LEGIS-France : Lois, dcrets et jurisprudence, LHerms, mars 2002, p.p. 35-41. 62 CASF, art. L 147-1, al. 1. 63 CASF, art. L 147-5, al. 2. 64 CASF, art. L 147-2 et L 147-3 al. 1. Entre le 1er oct. 2002 (jour du dbut de son activit) et le 31 oct. 2005, le CNAOP a enregistr 2199 demandes daccs aux origines personnelles. 65 CASF, art. L 147-6. 66 Ibid.
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derniers et les enfants. Il agit en troite liaison avec chacun des conseils gnraux, qui reoit et conserve les informations 67 jusqu ce que son prsident les transmette, sur sa demande, au Conseil national pour laccs aux origines personnelles 68 . Cest sous la responsabilit du prsident du conseil gnral que sont galement conserves les dclarations et demandes transmises par le Conseil national 69 . Enfin, le conseil gnral relaie localement laction du Conseil national en ce qui concerne laccueil et laccompagnement psychologique et social des intresss 70 . Il est probable que ladoption de la loi du 22 janvier 2002, destine faciliter laccs aux origines des personnes adoptes et pupilles de lEtat, ait fait pencher la balance en faveur de la France dans laffaire Odivre 71 , o la requrante se plaignait de limpossibilit, qui rsultait pour elle de labandon sous le secret dont elle avait fait lobjet, de connatre ses origines. Statuant le 13 fvrier 2003, la Cour europenne a considr que deux intrts vitaux et inconciliables, touchant deux adultes jouissant de lautonomie de leur volont 72 , se trouvaient confronts : celui de la personne connatre ses origines pour son panouissement et celui de la femme conserver lanonymat pour sauvegarder sa sant en accouchant dans des conditions mdicales appropries 73 .

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CASF, art. L 223-7, al. 1 : [] dans chaque dpartement, le prsident du conseil gnral dsigne au sein de ses services au moins deux personnes charges dassurer les relations avec le Conseil national pour laccs aux origines personnelles, [] de recevoir, lors de la naissance, le pli ferm mentionn au premier alina de larticle L 222-6 [] et de recueillir les renseignements relatifs la sant des pre et mre de naissance, aux origines de lenfant et aux raisons et circonstances de sa remise au service de laide sociale lenfance ou lorganisme autoris et habilit pour ladoption [] . 68 CASF, art. L 224-7, al. 1 : Les renseignements et le pli ferm mentionns larticle L 222-6, ainsi que lidentit des personnes qui ont lev le secret, sont conservs sous la responsabilit du prsident du conseil gnral qui les transmet au Conseil national pour laccs aux origines personnelles, sur la demande de celui-ci . 69 CASF, art. L 224-7, al. 2 : Sont galement conserves sous la responsabilit du prsident du conseil gnral les demandes et dclarations transmises par le Conseil national pour laccs aux origines personnelles [] . 70 CASF, art. L 223-7, al. 1 : [] dans chaque dpartement, le prsident du conseil gnral dsigne au sein de ses services au moins deux personnes charges [] dorganiser, ds que possible, la mise en uvre de laccompagnement psychologique et social dont peut bnficier la femme []. Elles sassurent galement de la mise en place dun accompagnement psychologique de lenfant . 71 Cour EDH, 13 fv. 2003, Odivre contre France . J. ANDRIANTSIMBAZOVINA et al., Les grands arrts de la Cour europenne des droits de lHomme , op. cit. note 56,.p.p. 418-427 ; Dr. fam., 2003, chron. 14, H. GAUMONT-PRAT ; JCP G, 2003, II-10049, note A. GOUTTENOIRE-CORNUT et F. SUDRE ; RTDciv., 2003, p. 276, obs. J. HAUSER ; RJPF, 2003, 4/34, analyse M-Ch. LE BOURSICOT ; JCP G, 2003, I-120, note Philippe MALAURIE ; D., 2003, chron., p. 1240, B. MALLETBRICOUD ; RTDciv., 2003, p. 375, obs. Jean-Pierre MARGENAUD ; RDSS, 2003, p. 219, t. F. MONEGER ; Dr. fam., 2003, comm. 58, note P. MURAT. 72 Ibid., 44. 73 Ibid., 44.

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Elle a ensuite tudi le systme issu de la lgislation de 2002. Elle a observ que la loi nouvelle renforait la possibilit de lever le secret de lidentit 74 et que, dapplication immdiate 75 , elle permettait la requrante de solliciter la rversibilit du secret de lidentit de sa mre sous rserve de laccord de celle-ci 76 . Elle en a conclu que la France tentait ainsi datteindre un quilibre et une proportionnalit suffisants entre les intrts en cause 77 et que, par consquent, la France na pas excd la marge dapprciation qui doit lui tre reconnue en raison du caractre complexe et dlicat de la question que soulve le secret des origines au regard du droit de chacun son histoire, du choix des parents biologiques, du lien familial existant et des parents adoptifs. Partant, il ny a pas eu violation de larticle 8 de la Convention 78 . Il convient de remarquer que le lgislateur, en modifiant larticle L 222-6 du Code de laction sociale et des familles, de telle sorte que la femme est dsormais invite laisser, si elle laccepte, des renseignements sur sa sant et celle du pre, les origines de lenfant et les circonstances de sa naissance ainsi que, sous pli ferm, son identit 79 , a manifestement souhait viter les situations o le secret serait irrversible. En conclusion, sil semble que le droit franais respecte ses obligations au regard de la Convention europenne de sauvegarde des droits de lHomme et des liberts fondamentales, on ne peut ignorer que la jurisprudence de la Cour est susceptible dvolution. Il se peut que, dans quelques annes, elle affirme que la volont et lintrt de la parturiente de conserver lanonymat ne justifient plus le cautionnement dune telle pratique par le lgislateur franais. Dautant que laccouchement sous X a pour consquence indirecte de rendre particulirement difficile ltablissement de la paternit, ce qui soulve lindignation de nombreuses personnes et est loin de tarir le dbat.

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Section II : Ltablissement de la paternit empch par laccouchement sous X


Lorsquune femme demande que le secret de son admission et de son identit soit prserv, ltablissement de la paternit est rendu trs difficile, voire quasiment impossible, faute pour le pre de connatre le lieu et la date exacte daccouchement, ainsi que de pouvoir rapporter les lments permettant didentifier lenfant, ne serait-ce avant que ce dernier soit plac en vue de son adoption. Cest ce dont attestent plusieurs affaires judiciaires ( I).
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Ibid., 49. Ibid.,. 49. 76 Ibid., 49. 77 Ibid.,. 49. 78 Ibid., 49. 79 CASF, art. L 222-6, al. 1er.

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Cette situation est assez critiquable vis--vis de deux tres ne refusant pas dtre lgalement lis. Il nen demeure pas moins que revenir sur la possibilit pour une femme de mettre au monde son enfant dans lanonymat ne serait pas une meilleure solution. Le problme est par essence insoluble, puisque mettant en conflit des intrts divergents ( II).

I Un obstacle difficilement franchissable


Lincidence de laccouchement anonyme sur la paternit a t mise en vidence par une affaire trs remarque dans laquelle le pre avait manifest son dsir dtablir le lien de filiation en reconnaissant lenfant de manire antnatale : la reconnaissance a t juge, par la Cour dappel de Riom le 16 dcembre 1997 80 , sans effet direct puisquelle concernait lenfant dune femme qui tait cense ne pas avoir accouch. En consquence, elle na pas pu faire obstacle une procdure dadoption qui avait t entame. Le secret demand par une femme, qui entre dans un tablissement de sant afin daccoucher, constitue un obstacle de fait pour celui qui dsire tablir sa paternit en ce quil ne pourra pas identifier lenfant partir de la mre, celle-ci tant cense navoir jamais accouch. Or, il est trs difficile pour cet homme de savoir o laccouchement a eu lieu et quel jour. Cest ce qui a motiv linsertion dans le Code civil, par la loi du 22 janvier 2002, dun article 62-1 grce auquel celui qui pense tre le gniteur peut solliciter laide du Ministre public. Ce texte prvoit en effet que, si la transcription de la reconnaissance paternelle savre impossible, du fait du secret de son identit oppos par la mre, le pre peut en informer le procureur de la Rpublique. Celui-ci procde la recherche des date et lieu dtablissement de lacte de naissance de lenfant . Bien quil soit fait rfrence la reconnaissance , il semble que larticle puisse sappliquer au mari, mme si la mre est ds lors facilement identifiable en tant qupouse, le mariage monogamique tant de rgle en France. Quoi quil en soit, il est ncessaire dagir rapidement car lenfant risque dtre plac en vue de son adoption. Or cette circonstance met obstacle toute restitution de lenfant sa famille dorigine et fait chec toute dclaration de filiation et toute reconnaissance 81 .

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CA Riom, 16 dc. 1997, JCP G, 1998, II-10147, note Th. GARE ; RTDciv., 1998, p. 891, obs. J. HAUSER ; Dr. fam., 1998, comm. 150, note P. MURAT ; JCP G, 1999, I-101, obs. J. RUBELLINDEVICHI. 81 C. civ., art. 352, al. 1er : Le placement en vue de ladoption met obstacle toute restitution de lenfant sa famille dorigine. Il fait chec toute dclaration de filiation et toute reconnaissance .

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Les rebondissements de laffaire Benjamin illustrent parfaitement les problmes soulevs : dun ct, le secret demand par la parturiente ne concerne quelle et na lgalement deffet que sur ltablissement du lien maternel (A) ; de lautre, lidentification de lenfant par son gniteur est rendue difficile et nintervient gnralement (si elle intervient) quaprs le placement en vue de ladoption (B). Mais comment nier leffet dclaratif de la reconnaissance rendant inoprant le consentement ladoption donn par le conseil de famille, ds lors que la filiation paternelle tait tablie depuis la naissance et que lon ne se trouvait pas lun des cas o le consentement est transfr au conseil de famille 82 (C) ? A) Un secret inopposable au pre En lespce, un homme reconnat le 13 mars 2000, devant lofficier dtat civil, lenfant dont la femme, qui a t sa compagne et dont il a indiqu le nom, est enceinte. Naissant le 14 mai 2000, lenfant est aussitt remis lAide sociale lenfance et admis en tant que pupille de lEtat titre provisoire, sa mre ayant rclam le secret de son admission et de son identit. Ignorant la date et le lieu de naissance, le pre prtendu crit au procureur de la Rpublique le 26 juin 2000, afin de connatre les dmarches entreprendre. Le 17 juillet 2000, lenfant est admis dfinitivement en qualit de pupille de lEtat. Et le 28 septembre 2000, le conseil de famille dcide de son placement en vue de ladoption, qui prend effet un mois plus tard, auprs dun couple mari. Ce nest que postrieurement ce placement que, le 18 janvier 2001, lauteur de la reconnaissance prnatale, inform de la date et du lieu de naissance, crit la cellule dadoption du conseil gnral de Meurthe-et-Moselle pour faire part de sa reconnaissance et demander la restitution de lenfant, cette fois identifi. Rpondant par crit une semaine plus tard, les services du conseil gnral opposent les dispositions de larticle 352 alina 1er du Code civil. Ils informent galement le conseil de famille, lequel confirme par crit les termes du courrier envoy par le conseil gnral. Enfin, le 26 avril 2001, le conseil de famille consent ladoption de lenfant par les poux chez lesquels il a t plac. Ces derniers dposent, le 14 mai 2001, une requte en adoption plnire devant le Tribunal de grande instance de Nancy. Le 28 juillet 2001, le gniteur de lenfant assigne le prfet, tuteur de lenfant, en restitution de celui-ci. Les conjoints sont informs de cette assignation en septembre 2001, date laquelle ladoption doit tre prononce.

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V. infra, C) Un consentement inoprant, le paragraphe concernant la distinction entre les enfants pour lesquels ce sont les parents (ou lun deux) qui doivent consentir ladoption et ceux pour lesquels cest le conseil de famille.

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Statuant le 16 mai 2003, le Tribunal de grande instance de Nancy 83 rejette, par deux jugements distincts, les demandes principale dadoption plnire et subsidiaire dadoption simple des poux, et ordonne la restitution de lenfant lauteur de la reconnaissance. Il motive sa position en ces termes : Lusage par la mre de la facult ouverte par larticle 341-1 du Code civil de demander que le secret de son admission et de son identit soit prserv na deffet qu son gard ; Quainsi, toute action en recherche de la maternit est proscrite, en application de larticle 341 du Code civil ; Quen effet, les dispositions de larticle 341-1 du Code civil reposent sur une fiction juridique, savoir que lenfant ne peut avoir de lien de filiation tabli lgard de sa mre, ds lors que le fait mme de laccouchement est rput navoir pas exist ; Attendu quil y a lieu de considrer que cette fiction, qui a pour consquence de produire des effets juridiques diffrents que ceux que la ralit aurait produits, doit tre interprte strictement quant leur tendue ; Que le but de laccouchement sous X est de supprimer tous liens entre lenfant et sa mre, sans que ses effets doivent tre tendus au-del de son objet, ce au mpris des droits du pre naturel ; Que ce dernier doit pouvoir tablir librement son lien de filiation naturelle, y compris par une reconnaissance antnatale, larticle 341-1 du Code civil tant inopposable au pre en raison du caractre divisible du lien de filiation naturelle . Pour les juges de premire instance, le secret de ladmission et de lidentit, fin de non-recevoir ltablissement judiciaire du lien maternel, ne peut priver deffet la reconnaissance volontaire effectue par celui qui se prtend le pre de lenfant. Pour Thierry GARE, la solution [] est [] conforme lesprit de linstitution de ladoption 84 qui, selon la formule consacre, [] ne vise pas donner un enfant une famille mais bien une famille un enfant 85 . Ce dont il rsulte quil serait totalement tranger au but poursuivi par linstitution que darracher un enfant lun de ses parents pour le donner une autre famille 86 . Si lon tudie la lgislation, il ressort que le placement en vue de ladoption ne peut intervenir que si lenfant est adoptable. Pour quil le soit, il faut soit quil nait aucune filiation tablie, soit, sil dispose dun tel lien, que le parent se soit totalement dsintress de lui 87 ou quil ait consenti son adoption 88 .
TGI Nancy, 16 mai 2003, Peter contre Prfet de Meurthe-et-Moselle et alii , AJFam., 2003, p. 310, obs. F. BICHERON ; RJPF, 2003, 11/36, analyse Th. GARE ; RTDciv., 2003, p. 488, obs. J. HAUSER ; Dr. fam., 2003, comm. 88, note P. MURAT ; D., 2003, p. 2910, note POISSON-DROCOURT ; JCP G, 2003, I-148, obs. J. RUBELLIN-DEVICHI ; JCP G, 2004, II-10036, note J. MASSIP. 84 Th. GARE, Laccouchement sous X nefface pas les droits du pre par le sang , analyse prc., p. 21. 85 Ibid., p. 21. 86 Ibid., p. 21. 87 C. civ., art. 347, 3 : Peuvent tre adopts : [] 3 Les enfants dclars abandonns dans les conditions prvues par larticle 350 . C. civ., art. 350, spcialement les deux premiers alinas : Lenfant recueilli par un particulier, un tablissement ou un service de laide sociale lenfance, dont les parents se sont manifestement
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Dans laffaire prsente, lenfant navait pas de lien maternel. En revanche, il avait un lien paternel ds linstant de sa naissance du fait de la reconnaissance prnatale. Ce nest que parce que cet acte navait pu tre, dans un premier temps, rapproch de lacte de naissance de lenfant, que ce dernier avait pu tre plac en vue de son adoption. Pour autant, ce placement naurait jamais d intervenir dans la mesure o la reconnaissance prnatale produit ses effets ds que lenfant nat vivant et viable, sans quil soit besoin de la renouveler aprs la naissance 89 . Il tait donc en lui-mme irrgulier pour avoir t dcid sans le recueil pralable du consentement de lauteur de la reconnaissance. De telle sorte que lenfant n sous X et reconnu prnatalement par son pre nest pas un enfant adoptable 90 . Le couple chez qui lenfant a t plac dcide dinterjeter appel. B) Une reconnaissance inefficace tel-00318797, version 1 - 5 Sep 2008 Prononant deux arrts infirmatifs le 23 fvrier 2004, les magistrats de la Cour dappel de Nancy 91 retiennent le raisonnement qui suit. Lidentification de lenfant ne peut rsulter de la dsignation de la mre, lorsque celle-ci a accouch sous X, puisquelle est cense navoir jamais accouch. Il est par consquent ncessaire dapporter dautres lments didentification pour que la reconnaissance prnatale effectue par le pre soit effective. Ces lments, savoir le lieu et la date de naissance, nont t fournis quaprs que lenfant ait t plac en vue de son adoption. Or un tel placement, aux termes de larticle 352 alina 1 du Code civil, fait chec toute reconnaissance . La reconnaissance, nayant pu produire effet avant ce placement en labsence dlment didentification de lenfant, se trouve dsormais, en raison du placement, prive defficacit.

dsintresss pendant lanne qui prcde lintroduction de la demande en dclaration dabandon, est dclar abandonn par le tribunal de grande instance []. La demande en dclaration dabandon est obligatoirement transmise par le particulier, ltablissement ou le service de laide sociale lenfance qui a recueilli lenfant lexpiration du dlai dun an ds lors que les parents se sont manifestement dsintresss de lenfant. Sont considrs comme stant manifestement dsintresss de leur enfant les parents qui nont pas entretenu avec lui les relations ncessaires au maintien de liens affectifs . 88 C. civ., art. 347, 1 : Peuvent tre adopts : 1 Les enfants pour lesquels les pre et mre ou le conseil de famille ont valablement consenti ladoption . 89 Th. GARE, Laccouchement sous X nefface pas les droits du pre par le sang , op. cit. note 83, p. 20. 90 Ibid., p. 20. 91 CA Nancy, 23 fv. 2004, Fau contre Peter et alii , JCP G, 2004, II-10073, note M. GARNIER ; RTDciv., 2004, p. 275, obs. J. HAUSER ; RJPF, 2004, 4/33, analyse M-Ch. LE BOURSICOT ; Dr. fam., 2004, comm. 48, note P. MURAT ; D., 2004, p. 2249, note POISSON-DROCOURT ; JCP G, 2004, I167, obs. J. RUBELLIN-DEVICHI et Y. FAVIER ; AJFam., 2004, p.p. 358-360, P. VERDIER.

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Quant lexistence dune ventuelle possession dtat, qui aurait pu se constituer avant que lenfant soit plac, elle ne saurait tre dduite de la reconnaissance prnatale (inefficace) ni de la lettre adresse au procureur de la Rpublique. Il en rsulte quil ny a jamais eu tablissement dun lien de filiation entre lenfant et celui qui en revendique la paternit. Et aucun lien ne pourra plus tre tabli, puisquil y a eu placement. Labsence dtablissement de la filiation suffit refuser de confier lenfant celui qui le rclame. A fortiori, la demande de restitution doit donc tre carte 92 . Enfin, tant juge conforme lintrt de lenfant, ladoption plnire est prononce. Il est vrai que, si la reconnaissance dun enfant natre est valable et produit ses effets ds que celui quelle dsigne nat vivant et viable, de telle sorte que lenfant ne puisse tre adoptable faute de consentement de lauteur de la reconnaissance, cette validit se heurtait ici une difficult matrielle, savoir que lenfant ntait ni identifi ni identifiable ce moment l puisque le seul lment certain fourni par le pre prtendu tait le nom dune femme ayant rclam le secret et tant, de ce fait, cense navoir jamais accouch. A cet obstacle de fait sajoutait un obstacle juridique : lenfant dont la filiation paternelle demeure inconnue est rgulirement admis en qualit de pupille de lEtat au titre de larticle L 224-4 1 du Code de laction sociale et des familles 93 et, ds lors, peut tre plac en vue de ladoption en vertu de larticle 351 alina 1er du Code civil 94 sans que le consentement du pre, rest inconnu, ne soit requis. Et partir de ce placement, la restitution est exclue 95 . Refusant de cder, celui qui pense tre le gniteur de lenfant forme un pourvoi que la 1re Chambre civile 96 accueille favorablement au visa de larticle 7 1 de la Convention internationale relative aux droits de lenfant signe New York le 26

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CA Nancy : Lidentification de lenfant rsultant de la seule dsignation de la mre, qui est cense navoir jamais accouch, est inoprante en application de larticle 341-1 du Code civil. Admettre le contraire reviendrait violer le droit lanonymat reconnu par la loi la mre. Il tait donc ncessaire pour [celui qui se prtend le pre] dapporter un autre lment didentification de lenfant dont il revendique la paternit . Or, ces autres lments ont t fournis alors que lenfant tait dj plac en vue de son adoption. Cette intervention, postrieure au placement, ne lui permet pas de rendre effective sa reconnaissance et a fortiori de se voir confier lenfant . 93 CASF, art. L 224-4 : Sont admis en qualit de pupille de lEtat : 1 Les enfants dont la filiation nest pas tablie ou est inconnue, qui ont t recueillis par le service de laide sociale lenfance depuis plus de deux mois . 94 C. civ., art. 351, al. 1er : Le placement en vue de ladoption est ralis par la remise effective aux futurs adoptants dun enfant pour lequel il a t valablement et dfinitivement consenti ladoption, dun pupille de lEtat [] . 95 C. civ., art. 352, al. 1er. 96 Cass., civ. 1re, 7 avr. 2006, prc.

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janvier 1990 97 et des articles 335 98 , 336 99 , 341-1 100 , 348-1 101 et 352 102 du Code civil dans leur version antrieure lordonnance du 4 juillet 2005. C) Un consentement inoprant Le 7 avril 2006, les magistrats suprmes cassent larrt de la Cour dappel de Nancy aux motifs que lenfant ayant t identifi par M. X une date antrieure au consentement ladoption, la reconnaissance prnatale avait tabli la filiation paternelle de lenfant avec effet au jour de sa naissance, de sorte que le conseil de famille des pupilles de lEtat, qui tait inform de cette reconnaissance, ne pouvait plus, le 26 avril 2001, consentir valablement ladoption de lenfant, ce qui relevait du seul pouvoir de son pre naturel , et que la Cour dappel, qui a mconnu le droit de lenfant de connatre son pre dclar, a viol les textes susviss . On a vu que les juges dappel avaient considr que la reconnaissance stait trouve prive de toute efficacit du fait de la dcision de la femme daccoucher sous X, faute pour lauteur de lacte dapporter un autre lment didentification de lenfant que le nom de sa mre de naissance et que, par ailleurs, son intervention auprs du conseil gnral, postrieure au placement en vue de ladoption, ne lui permettait pas de rendre effective cette reconnaissance et a fortiori dobtenir de se voir confier lenfant. Dans son rapport, lavocat gnral prs la Cour de cassation partageait cette opinion et soulignait quil y avait conflit entre le placement en vue de ladoption et une reconnaissance certes valable mais prive deffet la date du placement, de sorte que la prohibition totale de la restitution nonce par larticle 352 du Code civil ne pouvait que conduire au rejet dune telle demande, ce qui lamenait conclure galement au rejet du pourvoi. Cependant, lavocat gnral concluait la cassation de larrt prononant ladoption plnire en soutenant que la Cour dappel aurait d, premirement, rechercher si la dmarche du pre auprs du conseil gnral, postrieure au placement, navait pas eu pour effet de dplacer le consentement ladoption du conseil de famille vers lauteur de la reconnaissance, deuximement examiner si son refus de consentir ladoption,
CIDE, art. 7, 1 . C. civ., art. 335 : La reconnaissance dun enfant naturel peut tre faite dans lacte de naissance, par acte reu par lofficier de ltat civil ou par tout autre acte authentique. Lacte comporte les nonciations prvues larticle 62. Il comporte galement la mention que lauteur de la reconnaissance a t inform du caractre divisible du lien de filiation naturelle . 99 C. civ., art. 336 : La reconnaissance du pre, sans lindication et laveu de la mre, na deffet qu lgard du pre . 100 C. civ., art. 341-1 : Lors de laccouchement, la mre peut demander que le secret de son admission et de son identit soit prserv . 101 C. civ., art. 348-1 : Lorsque la filiation dun enfant nest tablie qu lgard dun de ses auteurs, celui-ci donne le consentement ladoption . 102 C. civ., art. 352, al. 1er.
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caractris par son intervention auprs du conseil gnral, ntait pas abusif au regard des dispositions de larticle 348-6 alina 1 du Code civil 103 . La difficult et t nanmoins de caractriser le dsintrt du gniteur lgard de lenfant au risque den compromettre la sant ou la moralit 104 . La haute juridiction na pas suivi cet avis, mais a cass les arrts pour dfaut de consentement valable du pre, sans voquer les effets du placement en vue de ladoption. Certes, en lespce, le consentement du conseil de famille avait t donn plusieurs mois aprs le placement, alors quen vertu de larticle R 224-18 du Code de laction sociale et des familles, il aurait d ltre avant la date du placement ou au plus tard la date laquelle le pupille avait t confi aux futurs adoptants. Si linobservation de cette disposition rglementaire ne suffisait pas invalider le consentement, il peut tre soulign qu la date du placement, soit le 28 octobre 2000, le conseil de famille ntait pas inform de la reconnaissance cependant il le sera avant le consentement ladoption . Il ne peut tre dduit des termes de larrt que le conseil de famille naurait pas pu valablement consentir ladoption cette date, la filiation paternelle tant tablie mais inconnue de lui. En consquence, selon Marie-Christine LE BOURSICOT, on ne peut [] affirmer par principe que la reconnaissance prnatale paternelle dun pupille de lEtat aurait pour effet de transfrer son auteur le droit de consentir ladoption 105 . En fait, tout est une question de statut de lenfant. En effet, il nest pas douteux que la reconnaissance soit valable, mme prive provisoirement defficacit faute didentification de lenfant, ni que lidentification de lenfant donne, avec la rtroactivit habituellement attache aux actes dclaratifs, plein effet cette reconnaissance. Nanmoins, poser que le consentement ladoption est donn par le parent lgard duquel la filiation est tablie nest vrai qu condition [] de replacer lassertion dans son domaine dapplication, cest--dire pour la catgorie denfants pour lesquels les pre et mre doivent consentir ladoption 106 . Or, en vertu de larticle 347 du Code civil, les enfants dont la filiation est tablie nont pas tous besoin du consentement de leurs parents pour tre adopts : cest le cas de ceux qui ont fait lobjet dune dclaration judiciaire dabandon conformment
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C. civ., art. 348-6, al. 1er : Le tribunal peut prononcer ladoption sil estime abusif le refus de consentement oppos par les parents ou par lun dentre eux seulement, lorsquils se sont dsintresss de lenfant au risque den compromettre la sant ou la moralit . 104 C. civ., art. 348-6, al. 1er, in fine. 105 M-Ch. LE BOURSICOT, Filiation paternelle et adoption : quelle est la porte de larrt de la Cour de cassation du 7 avril 2006 ? , analyse civ. 1re, 7 avr. 2006, op. cit. note 28, p. 24. 106 P. MURAT, Affaire Benjamin : une cassation mrite mais bien confuse , note civ. 1re, 7 avr. 2006, op. cit. note 28, p. 25.

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larticle 350 du Code civil 107 ; cest aussi le cas de certains pupilles de lEtat 108 comme le rvlent les critres dadmission en cette qualit contenus larticle L 224-4 du Code de laction sociale et des familles. Aux termes de ce texte, sont admis en qualit de pupille de lEtat : 1 Les enfants dont la filiation nest pas tablie ou est inconnue, qui ont t recueillis par le service de laide sociale lenfance depuis plus de deux mois [] ; 3 Les enfants dont la filiation est tablie et connue, qui ont expressment t remis au service de laide sociale lenfance depuis plus de six mois par leur pre ou leur mre en vue de leur admission comme pupilles de lEtat et dont lautre parent na pas fait connatre au service, pendant ce dlai, son intention den assumer la charge [] . Pour tous ces enfants dont la filiation se trouve peut-tre tablie, mais qui sont adoptables du fait de leur statut de pupille, le consentement ladoption nest pas donn par le pre et/ou la mre biologique, mais par le Conseil de famille. Il est par consquent ambigu ou trompeur daffirmer de manire gnrale, comme le fait la Cour de cassation, que le consentement ladoption est donn par le parent lgard duquel la filiation est tablie, du moins tant que na pas t correctement prcis le statut de lenfant. Or le raisonnement de la Cour de cassation ne souffle mot 109 de ce statut. Il est certain que la solution finalement adopte va avoir des consquences concrtes plutt dlicates, puisque lenfant doit normalement tre rendu son pre par le sang alors quil a dj atteint lge de six ans et quil a vcu pratiquement toute sa vie chez ceux qui dsiraient ladopter. Mais au regard des principes, la ligne retenue nous parat devoir tre approuve 110 car, malgr le traumatisme dont elle est en lespce porteuse, la solution pose par larrt du 7 avril 2006 dcoule de lesprit gnral de ladoption : la cration dune famille de remplacement ne peut pas se construire sur la violation des droits fondamentaux de la famille dorigine. Or admettre que le processus dadoption lemporte sur la revendication initiale dun des auteurs de lenfant pour une raison indpendante de la volont du parent par le sang, cest bafouer la rgle fondamentale selon laquelle la famille dorigine est premire et ladoption seulement subsidiaire 111 . En soi, laccouchement anonyme ne constituant aucunement un empchement juridique ltablissement valable de la filiation paternelle par reconnaissance, le principal obstacle est lidentification de lenfant concern par la reconnaissance. Cest dans cette perspective que la circulaire nCIV/13/06 de prsentation de lordonnance n759-2005 du 4 juillet 2005 portant rforme de la filiation du 30 juin
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C. civ., art. 347, 3. C. civ., art. 347 : Peuvent tre adopts : [] 2 Les pupilles de lEtat . 109 P. MURAT, Affaire Benjamin : une cassation mrite mais bien confuse , op. cit. note 28, p. 26. 110 Ibid., p. 24. 111 Ibid., p. 24.

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2006 rappelle quune reconnaissance paternelle prnatale ou en tout cas prcdant le placement dun enfant n sous X mais dment identifi fait obstacle son adoption, sauf pour son auteur consentir celle-ci. Ainsi, lidentification de lenfant devant imprativement tre effectue avant le placement, faute de quoi la reconnaissance paternelle se verrait prive deffet, le procureur doit immdiatement tre alert . La circulaire ajoute que ces dispositions sappliquent au pre mari, lorsque son pouse a demand le secret de son accouchement 112 . Il faut avoir conscience que de telles situations exposent un conflit insoluble entre la volont du gniteur dtablir des liens avec lenfant et la recherche danonymat de la femme, lun excluant lautre car, si la volont du pre est privilgie, lanonymat de la mre risque de disparatre et, si la volont de la mre de conserver le secret quant son admission et son identit est respecte, la volont du pre est sacrifie.

II Des intrts divergents, une situation insoluble


tel-00318797, version 1 - 5 Sep 2008 Depuis sont instauration en 1993, la fin de non-recevoir tire de laccouchement sous X fait lobjet de nombreuses critiques. On la dabord accuse de crer une ingalit avec le gniteur, que la situation de dtresse physique et/ou morale de la parturiente ne suffirait pas, aux dires de certains, justifier. On a galement estim que la possibilit de rclamer le secret ne devait nullement dboucher sur celle dchapper ltablissement du lien de maternit. Enfin, on a fait valoir la difficult dtablir la paternit dans un tel cas, ce dont tmoignent larrt de la Cour dappel de Riom du 16 dcembre 1997 113 et laffaire Benjamin . A linverse, les tenants de lanonymat ont argu du souhait dviter des situations dsespres menant des dcisions dont les consquences seraient bien souvent dsastreuses : un avortement clandestin qui tourne mal, le dlaissement de lenfant, voire linfanticide. Aujourdhui dpasses, ces justifications ont t remplaces par des considrations dopportunit au regard de ladoption et de lintrt de lenfant. On invoque en effet lintrt de celui-ci tre le plus rapidement possible disponible pour une adoption au sein dune famille qui le dsire, plutt que dtre rattach une personne qui nen veut pas. Certes, le secret demand par la mre lors de son accouchement favorise ladoption ds le plus jeune ge de lenfant. Mais lhistoire na pas toujours pour fin heureuse
F. GRANET-LAMBRECHTS, Entre en vigueur du nouveau droit de la filiation le 1er juillet 2006 : les textes complmentaires de lordonnance du 4 juillet 2005 , AJF, 2006, p. 284. 113 CA Riom, 16 dc. 1997, prc.
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ltablissement dune filiation lective. Il arrive que lenfant ne soit jamais adopt, mais soit ballott de famille daccueil en famille daccueil jusqu ce quil atteigne la majorit. Rsurgence dun pass archaque et recul des droits de lenfant pour les uns, avance audacieuse de lintrt de la femme et de lenfant pour les autres 114 , laccouchement anonyme a t probablement maintenu parce quil apparaissait comme la solution la plus raisonnable dans ltat actuel des connaissances sociologiques et psychologiques. Sans sacrifier la tendance du tout biologique , les parlementaires ont estim quil pourrait encore viter des enfants le dlaissement ou la maltraitance et favoriser ladoption au dtriment de lavortement, voire du mythique infanticide 115 . Depuis quelques annes, des juristes proposent de revenir sur la disposition qui fait de laccouchement anonyme une fin de non-recevoir la recherche de maternit 116 : Lentrave de droit ainsi rige ltablissement forc de la maternit entrave qui est entirement aux mains de la femme accouchant parat, au moins symboliquement, trs excessive pour un lien qui concerne trs troitement deux personnes. Lide quil sagit seulement dune faveur faite pour cause de dtresse et non dun vritable droit subjectif de la femme refuser sa maternit pourrait inspirer le retrait de ces dispositions du Code civil, tout en conservant lobstacle de fait que constitue lentre anonyme dans les services de maternit. Un quilibre lgislatif plus respectueux des droits de lenfant pourrait ainsi tre atteint, mme sil ne faut pas sattendre rsoudre par des rgles de droit des difficults de vie qui sont dun tout autre ordre 117 . Sans revenir sur le principe, la loi du 22 janvier 2002 aspire une solution de compromis en organisant en aval un droit daccs, limit et encadr, ses origines personnelles, par lintermdiaire dune structure spcialement cre cette fin 118 et en prvoyant en amont dinciter la femme qui a choisi le secret de laisser ne serait-ce que quelques renseignements 119 , au cas o son enfant la rechercherait et quelle accepterait que ces lments confidentiels lui soient rvls 120 . Cette mme loi tente galement, grce larticle 62-1 du Code civil, de remdier la difficult, pour celui qui pense tre le pre biologique de lenfant, didentifier ce

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F. DREIFUSS-NETTER, Laccouchement sous X , Mlanges D. HUET-WEILLER, Droit des personnes et de la famille, LGDJ/PUS, 1994, p. 112. 115 Ibid., p. 112. 116 P. MURAT, Vers la fin des filiations lgitime et naturelle , Perspectives de rformes en droit de la famille, op. cit. note 17, chron. 7, p. 42. 117 Ibid., p. 42. Cette solution est reprise par le projet de loi de ratification, v. supra note 13. 118 Cf. CASF, art. L 147-1 et suiv. contenus dans le Chap. VII relatif au Conseil National pour laccs aux origines personnelles , du Titre IV sur les institutions, du Livre Ier. 119 CASF, art. L 222-6, al. 1er. 120 CASF, art. L 147-6, al. 1 et 2.

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dernier lorsquil y a eu accouchement sous X. Mais laide du procureur de la Rpublique ne garantit pas la russite de lentreprise.

Alors que les hommes ont profit pendant des sicles de la distinction naturelle existant entre eux et les femmes sagissant de la conception dun enfant, ce sont dsormais les femmes qui, la faveur de la loi, sont en mesure de choisir entre assumer la charge dun enfant ou fuir cette responsabilit, quitte ce que le gniteur se retrouve du coup empch dtablir sa paternit.

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CONCLUSION DU TITRE I
En cas de survenance dun enfant non voulu, lingalit physiologique entre lhomme et la femme entranait une disparit de leurs situations respectives : le gniteur pouvait aisment chapper ses responsabilits, tandis que la femme pouvait difficilement dissimuler sa maternit. Lvolution lgislative a tendu compenser cette situation de fait, dune part en facilitant ltablissement forc de la paternit, dont la fiabilit des expertises biologiques a permis daccrotre le phnomne, dautre part en organisant juridiquement la sparation entre la mre et lenfant. Ainsi, alors quen 1804 la recherche de la maternit tait possible et la recherche de la paternit interdite en dehors de lunion conjugale, depuis la loi du 8 janvier 1993, cest ltablissement judiciaire du lien paternel qui est libralis et ltablissement forc du lien maternel qui se trouve interdit ds lors que la parturiente la souhait. Il rsulte des textes que la paternit se trouve comprise entre deux extrmes : elle est la fois imprative lorsquelle est recherche en justice et quasiment impossible lorsquil y a eu accouchement sous X. Celui qui dsire chapper sa paternit ne le peut que si la mre et lenfant le veulent bien (sauf hypothse trs rare o le gniteur aurait disparu sans laisser de traces). La mre est ainsi en mesure dimposer au gniteur sa paternit. Elle peut aussi compromettre ltablissement du lien paternel en accouchant dans le secret, et ce mme si celui qui a conu lenfant dsire y tre rattach. Ltablissement de la filiation paternelle dpend donc largement de la volont de celle qui met au monde lenfant. Ce sont de tels constats qui font dire certains auteurs que le droit de la filiation est devenu matriarcal, quune hirarchie sest instaure entre les parents par le sang au profit de la mre : alors que toute lvolution de notre socit va vers lgalit des sexes, lingalit saccrot aujourdhui au bnfice des mres et au dtriment des pres 1 . Tendance connue depuis longtemps et rgulirement dnonce, elle serait encore accentue par lordonnance du 4 juillet 2005 qui, livrant une vision matriarcale de la famille 2 , magnifie la volont maternelle qui tait dj un lment indispensable de la maternit : contraception 3 , IVG, accouchement secret et anonyme : tout ce qui
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I. THERY, Couple, filiation et parent aujourdhui: Le droit face aux mutations de la famille et de la vie prive , rapp. la ministre de lEmploi et de la Solidarit et au Garde des Sceaux, Ed. Odile Jacob/La Documentation franaise, 1998, p. 171. 2 A-M LEROYER et J. ROCHFELD, Lgislation franaise : Ordonnance du 4 juillet 2005 portant rforme de la filiation, RTDciv., 2005, p. 841. 3 Chez la femme, celle-ci est invisible.

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tourne autour de la naissance dpend delle, y compris la dsignation du pre, comme en tmoigne le contentieux de laccouchement secret et anonyme 4 . Dans le mme temps que les pouvoirs sont inverss, le sens de la preuve de la filiation lest aussi, en ce quelle se fait de plus en plus souvent de manire remontante au moyen dun examen biologique. Ce phnomne, particulirement flagrant en ce qui concerne ltablissement judiciaire de la paternit, sobserve galement lorsque le lien fait lobjet dune action en contestation. En revanche, la filiation par greffe demeure descendante car, ne reposant sur aucun lien gntique, lexpertise scientifique nest daucune pertinence. Entirement lective, cette filiation dont lartifice est lgalement organis bnficie dune plus grande rsistance la contestation que lorsque linadquation la vrit biologique rsulte dinitiatives prives. tel-00318797, version 1 - 5 Sep 2008

C. NEIRINCK, La maternit , Dr. fam., 2006, t. 2, p. 10.

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TITRE II LES DISTINCTIONS DANS LA FORCE DU LIEN DE FILIATION : LA SUPERIORITE DE LA FILIATION PAR GREFFE
Parmi les objectifs de la rforme du 4 juillet 2005, figurait celui de simplifier et dharmoniser le rgime des actions en contestation dans un souci dgalit et de stabilit de la filiation. Cest la filiation charnelle qui tait ici vise. Lorsque lenfant tait apparu de manire naturelle au sein de la famille, sans procd judiciaire ou mdical, sa filiation souffrait en effet dun manque vident de scurit dont le degr variait selon que les parents lgaux taient ou non maris. Bien que bnficiant dsormais de meilleures garanties, lesquelles ne dpendent plus de la qualit du lien unissant ses pre et mre selon la loi, lenfant apparu sans artifice officiellement tabli ne peut prtendre une filiation aussi stable que celui qui a fait lobjet dune adoption ou qui est issu dune procration mdicalement assiste avec tiers donneur. Alors que la remise en cause de la filiation du second est quasiment exclue, la contestation de la filiation du premier est seulement limite. La raison en est que, lorsquon envisage lhypothse dun enfant apparu naturellement , on observe une coexistence des concepts de vrit et de stabilit, entre lesquels le droit tente dinstaurer un compromis. Le concept de vrit rside dans la preuve rapporter, savoir que le dfendeur nest pas lauteur biologique de lenfant, ce que facilitent les expertises biologiques dont ladmission en droit de la filiation a pour consquence que le lien, au lieu dtre descendant, devient ascendant. Le souci de stabilit se manifeste quant lui dans les limites instaures par le droit pour agir en contestation. Ouverte selon le cas tout intress ou seulement quelques personnes limitativement dsignes, laction est enferme dans des dlais plus ou moins brefs. Il en rsulte que la vrit sur les gnes sera occulte au-del dun certain temps par considration pour la scurit de ltat de lenfant et la paix des familles (Chapitre I).

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Dans le cas dun enfant apparu dans la famille grce une adoption ou une assistance mdicale la procration avec tiers donneur, domaines rsiduels de la filiation descendante, il nest plus du tout question de vrit biologique 1 . Ds lors, il nest plus ncessaire de rechercher un compromis et la stabilit de la filiation peut tre envisage dans sa plnitude. Cette circonstance se traduit en droit par lexclusion presque totale dune remise en cause du lien juridiquement tabli : ladoption plnire est irrvocable tandis que ladoption simple ne lest que trs limitativement, enfin le consentement lassistance mdicale avec donneur interdit toute contestation de la filiation de lenfant issu dune telle technique (Chapitre II).

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Ou seulement en partie si le recours un tiers donneur, dans le cadre de la procration mdicalement assiste, ne supple qu la dfaillance dun seul des membres du couple.

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CHAPITRE I : LA FILIATION CHARNELLE : UNE ACTION EN CONTESTATION LIMITEE


Pour contester un lien de filiation, il suffit dapporter la preuve exige larticle 332, dont lobjet est diffrent selon quil sagit de la maternit 1 ou de la paternit 2 , tout simplement parce que laccouchement est un vnement visible, contrairement la conception. Ainsi est-il demand de prouver que la mre na pas accouch de lenfant 3 , que le mari ou lauteur de la reconnaissance nest pas le pre 4 . Cest une disposition similaire que lon retrouve en droit allemand, larticle 1599 alina 1 du BGB nonant que la prsomption de paternit et la reconnaissance ne sappliquent pas sil est tabli par une action en contestation que lhomme nest pas le pre de lenfant 5 . La formule traduit la volont du lgislateur de ne pas limiter les procds de preuve mais dadmettre toute technique que les progrs de la science permettent. Pour des raisons tenant lincertitude initiale entourant la paternit, linstabilit affecte surtout le lien paternel. En droit, la filiation maternelle peut tre conteste. Mais en fait, elle lest exceptionnellement car la gestation la rend visible. Aussi les contestations de maternit sont-elles traditionnellement fort rares, mme si lhypothse dune supposition 6 ou dune substitution 7 denfants ne doit pas tre entirement carte 8 , ce qui contraste singulirement avec la prcarit de la filiation paternelle.

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C. civ., art. 332, al. 1 : La maternit peut tre conteste en rapportant la preuve que la mre na pas accouch de lenfant . 2 C. civ., art. 332, al. 2 : La paternit peut tre conteste en rapportant la preuve que le mari ou lauteur de la reconnaissance nest pas le pre . 3 C. civ., art. 322, al. 1er. 4 C. civ., art. 322, al. 2. Huit ans avant la France, le droit allemand (loi du 16 dc. 1997) a unifi les actions en contestation de paternit en mariage et hors mariage en une action unique en contestation de paternit (E. WENNER, Juris-Classeur dr. comp., vol. 1, Allemagne : fasc. 2, Rgimes matrimoniaux, filiation, adoption , 2001, n87. 5 Ibid., n103. 6 Il y a supposition denfant lorsquune femme marie simule un accouchement et fait passer pour sien, en le dclarant ltat civil, un enfant quelle a en ralit recueilli. 7 Il y a substitution denfants lorsque, deux femmes ayant accouch la mme poque, lenfant de lune est attribu lautre, volontairement ou involontairement. 8 Remarque : avant lord. du 4 juil. 2005, ces cas relevaient de lart. 322-1 c. civ. qui instituait une action particulire. Dsormais, ils sont rgis par le droit commun de la contestation : ils sinscrivent dans laction unique en contestation de maternit.

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Cette dernire est dautant plus expose la prcarit que les progrs en matire dexpertise mdicale facilitent le rapport de la preuve que le pre dclar nest pas le gniteur. Il a donc fallu, pour le lgislateur, jongler entre le souci de rtablir la vrit biologique et celui de garantir une certaine stabilit dans la filiation de lenfant. Analysant le systme mis en place par lordonnance du 4 juillet 2005 (section I), nous saluerons les points positifs de la rforme, bien quelle ne puisse satisfaire tous les cas particuliers en raison de la contrarit entre varit des situations et adoption dune rgle gnrale (section II).

Section I : Entre stabilit et vrit biologique


Dans une socit fortement captive par la technique et la science, il serait utopique de vouloir nier linfluence des expertises biologiques sur le droit de la filiation : celles-ci constituent un repre sr pour le juge, l o jadis ce dernier se livrait des approximations souvent dcevantes et irritantes pour les parties. On voit mal comment on pourrait aujourdhui, au moins chaque fois que la filiation donne lieu un procs, se contenter de probabilits quand la certitude peut tre rvle 9 . Mais si elle est une donne historique et sociale laquelle notre temps ne peut ni ne veut tre totalement insensible, la vrit des gnes ne rsume pas elle seule le lien de filiation. Ce dernier constitue un ensemble complexe dlments qui concourrent au dveloppement harmonieux de la personnalit de lenfant, dveloppement qui ncessite une certaine stabilit de ltat. Il faut donc trouver un quilibre, entreprise qui savre dlicate ( I), mais laquelle aspire la rforme de 2005 en accordant un rle la possession dtat dans la variation des rgles de contestation ( II).

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I Un quilibre dlicat
De nombreux auteurs saccordent pour dclarer que le facteur biologique a pes trop lourdement sur le droit de la filiation au cours des trois dcennies qui ont prcd le nouveau millnaire (A) et quun rquilibrage simposait au regard de la stabilit de ltat (B).

F. DEKEUWER-DEFOSSEZ, Rnover le droit de la famille : propositions pour un droit adapt aux ralits et aux aspirations de notre temps , rapp. au Garde des Sceaux, La Documentation franaise, 1999, p.p. 24-25.

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A) Le poids de la vrit biologique Le principe de vrit biologique, confort par les progrs scientifiques qui permettent dsormais daccder des certitudes sur la paternit, a t le fer de lance dvolutions qui ont port trs loin le poids du facteur biologique dans le droit applicable la filiation. Sans doute trop loin 10 , aux dires de certains. La loi de 1972 a t tordue par la jurisprudence pour faire davantage encore concider le titre lgal et le fait biologique : la facult de contester une filiation a t largie 11 . Pour autant, on ne saurait nier les avantages dune telle volution, qui a permis de faire tomber des liens juridiques fonds uniquement sur un titre lgal totalement creux et de librer les individus de coquilles vides pour ventuellement tre rattachs leur vritable auteur. Seulement, la jurisprudence a forc la philosophie de la loi du 3 janvier 1972 au point de faire natre des dsordres qui se sont rvls prjudiciables et ont entam la signification gnrale des dispositions adoptes alors. Il en est rsult une grande complexit du droit de la filiation dans son ensemble, ainsi quune fragilit importante du lien juridique ds lors quil ne correspondait pas la vrit des gnes et que le couple se disloquait. En effet, le maintien de ce lien dpendait (et dpend encore) dans une large mesure de la stabilit de lunion car cest au moment de la rupture que, bien souvent, la mre entendait contester la paternit de son ex-mari ou compagnon. Cest dailleurs en dehors de lengagement conjugal que la filiation tait la plus instable puisque larticle 339 du Code civil, dans sa rdaction antrieure lordonnance de 2005, admettait la contestation au mieux pendant dix ans par des personnes limitativement numres 12 , au pire pendant trente ans par tout intress 13 . Dans un tel contexte, ni lenfant, qui avait pu tre trait comme tel depuis plusieurs annes par les deux membres du couple, ni le parent en titre, qui avait peut-tre forg des liens troits avec lenfant, navaient assez rapidement la garantie que la situation ne serait pas remise en cause loccasion dun diffrend.
Ibid., p. 26. Ibid., p. 26. 12 C. civ., art. 339, al. 3 : Quand il existe une possession dtat conforme la reconnaissance et qui a dur dix ans au moins depuis celle-ci, aucune contestation nest plus recevable, si ce nest de la part de lautre parent, de lenfant lui-mme ou de ceux qui se prtendent les parents vritables . 13 C. civ., art. 339, al. 1 : La reconnaissance peut tre conteste par toutes personnes qui y ont intrt, mme par son auteur . Laction ntant enferme dans aucun dlai particulier, on lui appliquait la prescription de droit commun de lart. 311-7 c. civ. dans sa rdaction de 1972 : Toutes les fois quelles ne sont pas enfermes par la loi dans des termes plus courts, les actions relatives la filiation se prescrivent par trente ans compter du jour o lindividu [] a commenc jouir de ltat qui lui est contest .
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Un rquilibrage du droit, tel quil rsultait des textes et de la jurisprudence, tait donc indispensable. B) La complexit dun rquilibrage ncessaire Cest dans le sens dun rquilibrage entre vrit et scurit du lien de filiation qua plaid la Commission prside par Franoise DEKEUWER-DEFOSSEZ, lorsquelle a rdig son rapport intitul Rnover le droit de la famille : propositions pour un droit adapt aux ralits et aux aspirations de notre temps 14 : Dans une socit o les progrs techniques ont donn la biologie une force jadis inconnue, le lien lgal doit se dfendre contre une assimilation au lien biologique 15 . Les progrs scientifiques ont permis de vrifier avec une grande sret la ralit biologique du lien de filiation et lexpertise biologique est devenue le mode de preuve privilgi des procs relatifs la filiation, influenant mme parfois le cadre procdural et plus profondment le sens du droit. La biologie ne peut cependant tenir lieu de philosophie. [] Elle nest quun instrument 16 . Comme lobserve Yvonne FLOUR, il existe une sorte de fascination pour la vrit biologique, parce quelle est dote dune espce dobjectivit apparente qui prend appui sur son caractre scientifique 17 . Cependant, quand on va au-del de lapparence prcisment, il nest pas sr quelle soit si objective que cela, tout simplement parce quelle est trs aise instrumentaliser, et aussi parce quelle mconnat des ralits essentielles : lhomme nest pas un animal, la filiation est aussi un tissu de relations complexes quon ne peut rduire sans dommages une composante unique 18 . Ce sont des propos similaires que lon retrouve chez Olivier PLAYOUST, lorsquil affirme que la vrit scientifique ignore les circonstances humaines (affectives et sociologiques) qui doivent prsider aux dcisions rendues en matire de filiation []. Il ne convient pas de sacrifier lintrt de lenfant et la paix dune famille au nom dune vrit vraie dont lexistence ne pourrait procurer quune satisfaction intellectuelle strile 19 .

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F. DEKEUWER-DEFOSSEZ, Rnover le droit de la famille : propositions pour un droit adapt aux ralits et aux aspirations de notre temps , rapp., op. cit. note 9. 15 Ibid., p. 27. 16 Ibid., p. 35. 17 Y. FLOUR, Synthse des travaux de la commission Dekeuwer-Defossez , Quel droit, pour quelles familles ?, coll. Carroussel du Louvre, Paris, 4 mai 2000, Ministre de la Justice, La Documentation franaise, 2001, p. 98. 18 Ibid., p. 98. 19 O. PLAYOUST, Normativit et lgitimit du droit , Droit prospectif, 1993, I, p. 193.

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Personne ne conteste que la vrit biologique doit avoir sa place dans les rgles intressant la filiation de lenfant apparu sans aucun artifice. Seulement, elle ne doit pas occulter la dimension sociale du lien juridique. Cest sur ce point de rupture o la donne biologique doit cder devant la donne sociale quont port les dbats prcdant ladoption de lordonnance de juillet 2005. Tout le monde convenait que lquilibre entre vrit et stabilit de la filiation devait tre identique quel que soit le mode de conjugalit. La vritable difficult tait de trouver cet quilibre ou du moins de sen rapprocher le plus possible. Pour y parvenir, Yvonne FLOUR invoquait les moyens qui sont habituels au droit 20 , lesquels consistent poser des dlais dexercice des actions en justice, [] limiter le nombre de personnes qui lon reconnatra laptitude exercer ces actions en justice, raffirmer le rle consolidateur de la possession dtat 21 . Cest la ligne quont suivi les membres de la Commission DEKEUWERDEFOSSEZ. Ils ont tabli des propositions qui, tout en reconsidrant le droit de la filiation la lumire des connaissances nouvellement acquises en matire scientifique, ont eu pour objectif dinsrer harmonieusement la vrit biologique dans lensemble normatif en permettant une utilisation efficace mais mesure des techniques. Les rdacteurs de la rforme se sont inspirs de ce rapport. Sans renoncer toute possibilit de contestation, ce qui serait inacceptable, ces derniers ont cherch concilier accs la vrit biologique et scurisation du lien juridique. Pour ce faire, ils ont encadr les actions dune manire plus ou moins stricte selon que lon est en prsence ou non dune possession dtat. Cest que la force de limpratif de stabilit face aux autres objectifs du droit de la filiation nest pas la mme suivant 22 quil existe ou non une filiation vcue . En cela, la possession dtat a une fonction de consolidation du titre.

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II Une stabilit variable


La scurit du lien de filiation dpend du nombre de personnes autorises agir en contestation et des dlais de prescription de ces actions. Or, les rgles ne sont pas les mmes selon quil y a (B) ou non (A) conformit du titre et de la possession dtat. En fonction des situations, la stabilit de la filiation connat donc des degrs variables. En droit allemand, une telle distinction nexiste pas, ce droit ignorant le phnomne de la possession dtat pour lui prfrer la vrit des gnes.

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Y. FLOUR, Synthse des travaux de la commission Dekeuwer-Defossez , op. cit. note 17, p. 98. Ibid., p. 98. 22 A. DIONISI-PEYRUSSE, La scurisation de la filiation paternelle par lordonnance n2005-759 du 4 juillet 2005 , D., 2006, p. 614.

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A) La prsence dun titre ou dune possession dtat constate La possession dtat peut tre constate de deux manires : soit par un acte de notorit 23 , soit par un jugement 24 . Pour Pierre MURAT, le jugement constatant la possession dtat constitue un titre 25 qui, en tant que jugement rendu en matire de filiation 26 , est susceptible de tierceopposition par les personnes qui ny ont point t parties 27 et auquel il est opposable. La tierce-opposition doit tre forme dans le dlai mentionn larticle 321 du Code civil, soit dix ans compter du jour o la personne [] a commenc jouir de ltat qui lui est contest 28 . Or, si lon considre quil sagit dun titre, nous nous trouvons dans lhypothse dun titre et dune possession dtat conforme, pour laquelle la contestation est soumise larticle 333 alina 1er. Autrement dit, seuls peuvent agir lenfant, lun de ses pre et mre ou celui qui se prtend le parent vritable et laction se prescrit par cinq ans compter du jour o la possession dtat a cess , ce qui risque fortement de ne pas correspondre aux dix ans compter du jour o la personne [] a commenc jouir de ltat qui lui est contest 29 . Aussi lopinion de Jacques MASSIP, qui consiste dire que le jugement, tout comme lacte de notorit, constatant la possession dtat, ne sont pas des titres 30 , semble-t-elle plus cohrente. La possession dtat peut donc exister sans tre corrobore par un titre, mme si elle doit tre constate pour tablir le lien de filiation. Les dlais de contestation de cette possession dtat constate (2) diffrent de ceux applicables la contestation du titre nu (1). Il convient, par consquent, dtudier ces situations de manire spare.
C. civ., art. 317. C. civ., art. 330. 25 P. MURAT, Laction de lordonnance du 4 juillet 2005 sur la possession dtat , Dr. fam., 2006, t. 5, p. 20 : Il ne parat ni impossible ni contraire aux dfinitions habituelles de retenir que le jugement constatant la possession dtat est un titre . 26 C. civ., art. 324, al. 1. 27 C. civ., art. 324, al. 1 : Les jugements rendus en matire de filiation sont opposables aux personnes qui ny ont point t parties. Celles-ci ont le droit dy former tierce opposition dans le dlai mentionn larticle 321 [] . 28 C. civ., art. 321 : Sauf lorsquelles sont enfermes par la loi dans un autre dlai, les actions relatives la filiation se prescrivent par dix ans compter du jour o la personne [] a commenc jouir de ltat qui lui est contest [] . 29 Ibid. 30 J. MASSIP, Le nouveau droit de la filiation (suite) , Defrnois, 2006, art. 38312. Lauteur distingue trois hypothses : 1 Lenfant dispose dun titre et dune possession dtat conforme ce titre ; 2 Lenfant dispose dun titre sans possession dtat conforme ; 3 La filiation est tablie par la possession dtat . La possession dtat constate par un acte de notorit et la possession dtat constate par un jugement sont tudies dans ce 3.
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Le titre nu

Lorsquun enfant est lgalement rattach un individu aux termes dun titre, sans quaucun lment socio-affectif ne vienne corroborer ce lien lgal, limpratif de scurit de la filiation est moins fort car laccueil favorable dune action en contestation ne portera pas atteinte une filiation vcue. Mais sil est moins fort, il nest pas non plus inexistant : lordonnance du 4 juillet 2005 protge galement le lien lgal de filiation tabli par un titre. Selon larticle 324 du Code civil, dfaut de possession dtat conforme au titre, laction en contestation peut tre engage par toute personne qui y a intrt dans le dlai prvu larticle 321 31 de ce mme code, qui prvoit une prescription de dix ans partir du jour o la personne [] a commenc jouir de ltat qui lui est contest 32 . Il convient de prciser ce point de dpart. tel-00318797, version 1 - 5 Sep 2008 Lorsque la filiation est tablie grce aux nonciations de lacte de naissance, qui doit tre rdig dans les trois jours de laccouchement, le dlai court compter de la naissance. Lorsque ltablissement rsulte dune reconnaissance, trois situations peuvent se prsenter. Soit la reconnaissance a t effectue en mme temps que la dclaration de la naissance, et cet vnement constitue le point de dpart de la prescription. Soit elle est antnatale, et lon doit admettre logiquement que cest aussi la naissance qui marque le dbut du dlai dcennal, puisque cest partir de celle-ci que la reconnaissance produit ses effets. Soit, enfin, la reconnaissance a t faite ultrieurement. Cest alors la date laquelle lacte aura t accompli qui sera retenue. Notons que, lgard de lenfant , le dlai de larticle 321 est suspendu pendant sa minorit , ce qui signifie que lenfant a jusqu ses 28 ans pour contester le titre, et ce mme si la filiation a t tablie ds sa naissance ou peu de temps aprs. En ce qui concerne la preuve, larticle 332 dispose : la maternit peut tre conteste en rapportant la preuve que la mre na pas accouch de lenfant. La

Lorsque laction a pour objet de remettre en cause la prsomption de paternit du mari, elle nest ouverte, en droit belge, quau mari, la mre et lenfant. Y est ajout le mari prcdent lorsque lenfant est n dans les 300 jours suivant la dissolution ou lannulation du mariage de la mre et le remariage de celle-ci (B. MAINGAIN et E. WILDE DESTMAL, Juris-Classeur dr. comp., vol. 1, Belgique : fasc. 2, Mariage, divorce, filiation, adoption et autorit parentale , n91. 32 La lgislation belge enferme laction en contestation de la prsomption de paternit de lpoux dans des dlais particuliers : la mre doit agir dans lanne de naissance de lenfant, le mari (actuel ou prcdent) dans lanne de naissance ou de dcouverte de la naissance, lenfant dans les 4 ans suivant sa majorit (ibid., n93).

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paternit peut tre conteste en rapportant la preuve que le mari ou lauteur de la reconnaissance nest pas le pre 33 , cest--dire le gniteur. Nous savons que la contestation du lien maternel est dune trs grande raret en raison de la visibilit de laccouchement. En revanche, la paternit est plus souvent sujette caution. Pour obtenir lanantissement de la filiation paternelle tablie par un titre, il faut prouver que le pre lgal nest pas celui qui a conu lenfant. A cette fin, il est permis de recourir une expertise biologique, puisque celle-ci est de droit en matire de filiation ds lors quil nexiste pas de motif lgitime qui justifierait le refus de lordonner 34 . Aujourdhui dune grande fiabilit, de tels examens permettent de clore rapidement le dbat. Si les experts concluent, avec plus ou moins de certitude, une paternit improbable, les juges seront enclins les suivre et dclarer laction en contestation bien fonde. Tout comme on part de lenfant pour tablir le lien juridique de paternit, on part de lenfant pour anantir ce lien. Ce nest donc pas en considration de lascendant que lon dfait la filiation, mais en considration de la gnration qui suit. La preuve remonte : on part des gnes de lenfant, que lon compare ceux du pre en titre, pour conclure linexistence du lien de droit. Dans le cas (rare) o cest la maternit qui est conteste, on observe le mme phnomne. En effet, et bien quil sagisse de prouver que la mre [selon le titre] na pas accouch de lenfant 35 , le recours une expertise biologique est galement admis. Si les rsultats sont ngatifs, les juges dduisent de cette absence de concordance des gnes la preuve exige larticle 332 du Code civil. Il en rsulte que la preuve remonte de lenfant la mre prtendue ; la filiation maternelle, comme la filiation paternelle, est ascendante. Ds lors quelle est tablie au seul moyen dun titre, la filiation qui ne correspond pas la vrit biologique souffre dune instabilit patente puisquelle est susceptible dtre remise en cause durant un laps de temps non ngligeable. Cependant, elle est plus rapidement scurise que sous lempire du droit antrieur la rforme de 2005. La loi du 3 janvier 1972 autorisait en effet la contestation du lien hors mariage par toutes personnes qui y [avaient] intrt, mme par [l]auteur 36 de la reconnaissance, pendant 30 ans.
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Lutilisation du mot pre est malheureuse dans le sens quelle indique une confusion entre le lien biologique qui est un lien de fait et le lien de filiation qui est un lien de droit. Etre pre, ce nest pas simplement dposer la petite graine . Cest une fonction beaucoup plus riche englobant des critres sociologiques. 34 Cass., civ. 1re, 28 mars 2000, D., 2000, jurisp., p.p. 731-732, note Th. GARE ; JCP G, 2000, II-10409, concl. C. PETIT et note M-Ch. MONSALLIER-SAINT MLEUX. 35 C. civ., art. 332, al. 1er. 36 C. civ., art. 339, al. 1.

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Concernant la filiation sinscrivant dans une union conjugale, cest la jurisprudence qui, par une interprtation a contrario pour le moins audacieuse de certaines dispositions du code civil, avait permis la contestation par tout intress pendant 30 ans. Le premier arrt en date tait celui du 9 juin 1976 37 . Il visait larticle 334-9 qui disposait : toute reconnaissance est nulle, toute demande en recherche est irrecevable, quand lenfant a une filiation lgitime dj tablie par la possession dtat . La 1re Chambre civile en avait dduit, a contrario, quune reconnaissance ou une action en recherche tait possible lorsque le titre denfant lgitime tait nu 38 . Cette possibilit, faute davoir t expressment inscrite dans la loi, ntait enferme dans aucun dlai particulier, do lapplication du dlai de droit commun de larticle 311-7 du Code civil, savoir 30 ans. Les secondes dcisions sont intervenues le 27 fvrier 1985 39 . Elles concernaient larticle 322 alina 2 du Code civil, aux termes duquel [] nul ne peut contester ltat de celui qui a une possession conforme son titre de naissance . Il en rsultait, a contrario, quen labsence de possession dtat conforme au titre, la contestation tait recevable. Et les juges appliquaient, dfaut de texte spcial, la prescription trentenaire. En 2005, le dlai de droit commun a t ramen 10 ans 40 . Cest celui applicable notamment la contestation de la filiation tablie par un titre nu et parfois la filiation tablie par une possession dtat constate. La prescription est en effet diffrente selon quil y a eu dlivrance dun acte de notorit ou action en constatation 41 . 2 La possession dtat seulement constate

Dans le Code Napolon, la possession dtat tait considre comme un mode de preuve extrajudiciaire de la seule filiation en mariage et ne constituait quun moyen subsidiaire dtablissement de celle-ci. Cest ce qui ressortait de larticle 320, aux termes duquel la possession de ltat denfant lgitime suffisait, dfaut de titre, prouver la filiation des enfants lgitimes . Ce nest quen 1982 que ce mode dtablissement fut tendu la filiation hors union matrimoniale 42 .
Cass., civ. 1re, 9 juin 1976, Monier contre Dame Vernisse , H. CAPITANT, Y. LEQUETTE et F. TERRE, Les grands arrts de la jurisprudence civile : Tome 1 , Dalloz, 2000, p.p. 227-233. 38 Do lmergence dun conflit de paternit. 39 Cass., civ. 1re, 27 fv. 1985, Procureur gnral prs la Cour de cassation, intrt de la loi, affaire DL et G contre G , H. CAPITANT, Y. LEQUETTE et F. TERRE, Les grands arrts de la jurisprudence civile : Tome 1 , op. cit. note 37, p.p. 219-226 (2 espces) ; D., 1985, jurisp., p.p. 265-267, note G. CORNU ; JCP G, 1985, II-20460, note E. FORTIS-MONTJAL et G. PAIRE. 40 En Belgique, le dlai de principe est de trente ans (c. civ., art. 331 ter). 41 Le projet de loi de ratification de lord. du 4 juil. 2005 (www.legifrance.gouv.fr.) prvoit notamment daligner les dlais. V. infra. 42 C. civ., art. 334-8, al. 2 (L. n82-536 du 25 juin 1982) : La filiation naturelle peut aussi se trouver lgalement tablie par la possession dtat [] .
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La possession dtat, qui fait rfrence une manire dtre et dtre considr, tablissait par elle-mme le lien juridique. Etant fonde sur des lments de pur fait 43 , on lui reprochait alors son inscurit dans une socit urbanise, donc plus anonyme, o les individus se dplacent davantage et o la composition exacte des familles est moins aise saisir 44 . En effet, un rapport de filiation dordre socioaffectif connu ici 45 pouvait tre ignor l 46 et surgir brutalement 47 , particulirement au moment de liquider une succession. Cest pour parer tels inconvnients que les textes imposent dsormais que la possession dtat ait t formellement constate soit par un acte de notorit48 soit par un jugement 49 . Mais ne serait-ce pas mconnatre la notion mme de possession dtat que dexiger sa constatation officielle, sans quoi le lien nest pas tabli ? La possession dtat est une ralit extrieure et antrieure lacte de notorit ou au jugement 50 .Comme lcrivait Jean CARBONNIER en 1978 : Notre juridisme prouve toujours quelque peine accepter la possession dtat pour ce quelle est rellement : une baie ouverte par le droit sur le non-droit. Lternelle vrit est, pourtant, que celui qui possde un tat na pas besoin que le droit le lui reconnaissance : en dehors du droit, avant que le droit ne soit, il vit son tat quotidiennement 51 . Les dispositions introduites par lordonnance de 2005 seraient symptmatiques de la pente bureaucratique sur laquelle nous roulons, de notre got policier pour les papiers bien en rgle 52 .

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Cass., Ass. pln., 9 juil. 1982, affaire Law King , H. CAPITANT, Y. LEQUETTE et F. TERRE, Les grands arrts de la jurisprudence civile : Tome 1 , op. cit. note 37, p. 235. 44 P. MURAT, Laction de lordonnance du 4 juillet 2005 sur la possession dtat , op. cit. note 25, p. 18. 45 Ibid., p. 18. 46 Ibid., p. 18. 47 Ibid., p. 18. 48 C. civ., art. 310-1 : la filiation est lgalement tablie [] par leffet de la loi, par la reconnaissance volontaire ou par la possession dtat constate par un acte de notorit . Article 310-3, al. 1er : la filiation se prouve par lacte de naissance de lenfant, par lacte de reconnaissance ou par lacte de notorit constatant la possession dtat . Art. 317, al. 1 : Chacun des parents ou lenfant peut demander au juge que lui soit dlivr [] un acte de notorit qui fera foi de la possession dtat jusqu preuve contraire . 49 C. civ., art. 330 : La possession dtat peut tre constate la demande de toute personne qui y a intrt [] . 50 J. MASSIP, Le nouveau droit de la filiation , Defrnois, 2006, art. 38303, p.p. 30-31. 51 J. CARBONNIER, Le mariage par les uvres ou la lgitimit remontante dans larticle 197 du Code civil , Mlanges G. MARTY, Universit des sciences sociales de Toulouse, 1978, p. 265. 52 J. MASSIP, Le nouveau droit de la filiation , op. cit. note 50, p. 31.

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On pourrait craindre que la progression du formalisme ne rduise lintrt de la possession dtat dans ltablissement de la filiation, dautant que la dlivrance de lacte de notorit est soumise une prescription quinquennale 53 . Il sagit l dune innovation de lordonnance qui doit tre salue en ce quelle rtablit un peu dordre dans la hirarchie des preuves. Auparavant, un acte de notorit pouvait tre dlivr sans limite temporelle, tandis que laction en constatation de la possession dtat tait soumise au dlai trentenaire de droit commun institu par la loi de 1972 larticle 311-7 du Code civil. Dsormais, la possibilit dobtenir la dlivrance dun acte de notorit est plus rapidement ferme que laction en constatation, ce qui se justifie au regard de la simplicit des dmarches. Lacte est en effet dress sur la dclaration de trois tmoins qui signent avec le juge dinstance. Il est opportun que ces tmoignages soient conforts par la production de pices justificatives. Le juge peut dailleurs, sil estime insuffisants les tmoignages et documents produits , faire recueillir par toute personne de son choix des renseignements sur les faits quil y a lieu de constater 54 . Enfin, il est fait mention de la filiation, tablie par la possession dtat constate dans lacte de notorit , en marge de lacte de naissance de lenfant 55 . Cependant, tous les problmes ne sont pas rgls. Il reste prciser le point de dpart de la prescription. Larticle 317 alina 3 fait rfrence la cessation de la possession dtat allgue . Quentend-il par cessation ? Le dcs de la personne lgard de laquelle un individu se prvaut dune possession dtat denfant est-il une cause de cessation ? 56

C. civ., art. 317, al. 3 : La dlivrance de lacte de notorit ne peut tre demande que dans un dlai de cinq ans compter de la cessation de la possession dtat allgue . 54 NCPC, art. 1157 : Avant de dresser un acte de notorit, le juge, sil estime insuffisant les tmoignages et documents produits, peut faire recueillir doffice par toute personne de son choix des renseignements sur les faits quil y a lieu de constater . 55 C. civ., art. 317, dernier al. : La filiation tablie par la possession dtat constate dans lacte de notorit est mentionne en marge de lacte de naissance de lenfant . Lart. 311-3 al. 2 c. civ., introduit par la L. du 8 janv. 1993, prvoyait dj une publicit systmatique par mention ltat civil : Le lien de filiation tabli par la possession dtat constate dans lacte de notorit est mentionn en marge de lacte de naissance de lenfant . 56 Cest ce quinduit le projet de loi de ratification de lord. (op. cit. note 41) qui prvoit de complter lal. 3 de lart. 317 c. civ. par les mots ou compter du dcs du parent prtendu et dappliquer le mme rgime laction en constatation de la possession dtat, lnonc actuel de lart. 330, qui renvoie au dlai de lart. 321, tant remplac par La possession dtat peut tre constate la demande de toute personne qui y a intrt, dans le dlai de dix ans compter de sa cessation ou du dcs du parent prtendu .

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Pierre MURAT doute que la possession dtat cesse en un instant par la seule disparition du prtendu parent 57 . En effet, la nature mme de la possession dtat, ensemble de faits convergents dpendant autant de lentourage, du voisinage, des administrations cest--dire de tiers que des relations entretenues par le parent prtendu, autorise penser que la mort, pas davantage que la volont individuelle, ne peut elle seule mettre fin au faisceau dindices qui rvle le rapport de filiation. En ralit, le dcs du prtendu parent met fin un seul des lments constitutifs de la possession dtat : le tractatus 58 . Remdiant opportunment une lacune du droit antrieur, larticle 311-7 alina 3 du Code civil est un facteur de scurit puisquil pousse la rvlation de filiations occultes, mme si la possession dtat peut encore tre constate grce un jugement (et quun constat tardif est bien souvent source de perturbations en raison de la rtroactivit du lien quil tablit). En effet, dans lhypothse o la demande de dlivrance de lacte serait prescrite, il sera encore possible dengager une action en constatation dans le dlai dcennal de droit commun 59 . Sous lempire du droit antrieur lordonnance, cest la jurisprudence qui avait dgag et donc construit le rgime de cette action. Comme la possession dtat tablissait elle seule la filiation, tout le monde saccordait souligner que le procs navait pour objet que de dmontrer lexistence dune possession dtat et non dtablir un lien juridique : lenfant ne rclamait pas un tat dont il jouissait dj, mais seulement la constatation de cet tat. On en concluait quil ne sagissait pas proprement parler dune action relative la filiation, malgr les emprunts au rgime de ces actions, notamment la prescription trentenaire de larticle 311-7 60 du Code civil figurant sous lintitul Des actions relatives la filiation . Dsormais, ce sont les textes qui organisent le rgime de laction en constatation de la possession dtat. Or, les dispositions sont inscrites dans la section II intressant les actions aux fins dtablissement de la filiation et nous savons que la possession dtat doit avoir t constate pour que le lien soit tabli. Il est ds lors permis de se demander sil pourrait tre oppos une dfense au fond arguant de limpossibilit ou de linexactitude du lien dun point de vue biologique. De mme, celui qui entendrait contester le jugement en constatation de la possession dtat au moyen de la tierce-opposition, seul recours ouvert lencontre des dcisions de

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P. MURAT, Laction de lordonnance du 4 juillet 2005 sur la possession dtat , op. cit. note 25, p. 19. 58 Ibid., p. 19. 59 C. civ., art. 330 : La possession dtat peut tre constate la demande de toute personne qui y a intrt dans le dlai mentionn larticle 321 . Art. 321, prc. 60 Issu de la L. n72-3 du 3 janv. 1972.

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justice rendu[e]s en matire de filiation 61 , serait-il fond invoquer labsence de vrit gntique ? La question est dimportance, car elle rebondit sur celle du droit lexpertise consacr par la Cour de cassation le 28 mars 2000 62 . Les magistrats avaient eu loccasion de dclarer quen matire de constatation de possession dtat, [] lexpertise biologique nest pas de droit 63 , que sagissant dune action fonde sur la seule possession dtat qui repose sur la preuve dune filiation affective et sociale, lexpertise biologique subsidiairement demande est dvidence exclue puisquelle pourrait rvler une filiation que ne corrobore pas la possession dtat ou, au contraire, dmentir une filiation que la possession dtat rvle 64 . Mais ctait lpoque o lexistence de la possession dtat suffisait elleseule tablir le lien, laction en constatation nayant pour objet que de sassurer de la prsence des lments constitutifs et de la qualit de la possession dtat invoque. Laction ne faisait que constater une filiation qui existait dj, filiation reposant sur des considrations sociologiques quun examen mdical est impropre dmontrer, puisque ayant pour seul objet de rvler une vrit biologique. Le refus dordonner lexpertise sollicite tait donc justifi par un motif lgitime. Aujourdhui que laction en constatation constitue, semble-t-il, une action dtat puisque cest elle qui permettra la filiation dtre tablie grce la constatation officielle de la possession dtat il se pourrait bien que la jurisprudence concernant le droit lexpertise scientifique sauf motif lgitime lui soit applique. De sorte que les intresss mis doffice en cause 65 , de mme que les personnes qui laction tait ouverte 66 , mais qui nont point t parties et qui formeraient tierce-opposition au jugement 67 , seraient admis contester la vracit du lien et demander un examen biologique, lequel devrait tre ordonn sauf justification autre que la diffrence dobjet de lexpertise et de laction. Laction de larticle 335 amne les mmes questionnements. Le texte dispose : La filiation tablie par la possession dtat constate par un acte de notorit peut tre
C. civ., art. 324, al. 1er. Cass., civ. 1re, 28 mars 2000, prc. 63 Cass., civ. 1re, 6 dc. 2005, Bull. Civ., I, n476 ; D., 2006, p. 99. 64 CA Paris, 4 avr. 2003, D., 2004, p.p. 1697-1700, note M-Ch. MEYZEAUD-GARAUD. 65 C. civ., art. 324, al. 2 : Les juges peuvent doffice ordonner que soient mis en cause tous les intresss auxquels ils estiment que le jugement doit tre rendu commun . 66 Le texte de lart. 324 al. 1er in fine c. civ. prcise que la tierce-opposition ne peut tre forme que par ceux auxquels laction tait ouverte (les personnes qui nont point t parties [au jugement] ont le droit dy former tierce opposition [] si laction leur tait ouverte ), consacrant ainsi la jurisprudence qui avait dcid que la tierce-opposition est ferme lorsque la dcision quelle prtend critiquer a t rendue la suite dune action dont la loi rserve lexercice certaines personnes quelle dsigne (cass., civ. 1re, 11 juin 1991, Bull. Civ., I, n200). 67 C. civ., art. 324, al. 1er.
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conteste par toute personne qui y a intrt en rapportant la preuve contraire, dans le dlai de cinq ans compter de la dlivrance de lacte . Si cest bien la filiation qui est vise par lexpression peut tre conteste , en revanche on peut sinterroger au sujet de la preuve contraire . Cela concerne-t-il la possession dtat ou la filiation ? La doctrine nest pas unanime. Pour Frdrique GRANET et Jean HAUSER, la preuve a [] pour objet le dfaut dexistence de la possession dtat ou un vice affectant celle-ci et la privant de ses effets lgaux. Elle ne consiste pas dmontrer que la filiation ne correspond pas la vrit biologique, de sorte quune expertise biologique ne serait pas de droit en pareil cas 68 . Pour Jacques MASSIP, il est toujours possible de contester la ralit de la possession invoque ou de soutenir quelle est inefficace parce quentache de vices 69 , de dmontrer que les conditions de la possession dtat ne sont pas runies par exemple parce quelle est entache dquivoque, notamment en raison de lexistence dune possession dtat contraire 70 , mais il serait aussi possible de contester la filiation quelle fait prsumer en prouvant, par exemple, au moyen dune expertise biologique, que la possession ne correspond pas la ralit 71 . Observons que larticle 335 du Code civil est inscrit parmi les dispositions relatives aux actions en contestation de la filiation 72 , ce qui parat indiquer que laction particulire de contestation dune filiation fonde sur une possession dtat constate par un acte de notorit constitue [] une action dtat 73 et militerait donc en faveur de la thse selon laquelle la filiation pourrait tre remise en cause au moyen dune expertise biologique laquelle serait de droit sauf motif lgitime qui conclurait labsence de lien gntique. Quant au dlai de contestation pos larticle 335 du Code civil, il peut paratre surprenant certains gards. En effet, si lon relit ce texte, il nest plus permis de contester la filiation lorsque la possession dtat a t constate depuis cinq ans. Or, avant que lordonnance de 2005 ne prvoie que cest la possession dtat constate qui tablit la filiation, le juge qui dlivrait lacte de notorit ntait pas trop regardant quant aux lments et caractres de la possession dtat puisquil sagissait seulement de constater un tat prexistant et non dtablir une filiation 74 . En outre, il nest pas exig de respecter le principe du
F. GRANET-LAMBRECHTS et J. HAUSER, Le nouveau droit de la filiation , D., 2006, p.p. 23-24. J. MASSIP, Le nouveau droit de la filiation , op. cit. note 50, p. 35. 70 Ibid., p. 33. 71 Ibid., p. 35. 72 Intitul de la section III. 73 A. GOUTTENOIRE, Les actions relatives la filiation aprs la rforme du 4 juillet 2005 , Dr. fam., 2006, t. 6, p. 20. 74 Pierre MURAT ( Lenfant de mre porteuse, tentative dtablissement de la filiation par possession dtat , note TGI Lille, 22 mars 2007, Dr. fam., 2007, comm. 122, p. 30) crit ainsi que la prescription nouvellement impose par la rforme de 2005 en matire de contestation de lacte de notorit, dont on
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contradictoire, de telle sorte que lautre parent ou qui se prtend parent peut parfaitement ignorer quun acte de notorit a t dlivr. Certes, la loi exige la mention de la filiation tablie par la possession dtat constate dans lacte de notorit 75 sur les registres de ltat civil. Mais cette publicit risque fort dtre insuffisante en pratique, moins dimaginer quil soit assez rgulirement demand une copie de lacte de naissance de lenfant. A linverse, il faut que se soient couls dix ans compter du jour o la personne [] a commenc jouir 76 de son tat pour que le jugement constatant la possession dtat ne puisse plus faire lobjet dune tierce-opposition 77 ou que lenfant ait atteint lge de 28 ans si cest lui qui forme la tierce-opposition 78 . Cependant, lacte de notorit peut tre dlivr jusqu cinq ans aprs que la possession dtat allgue ait cess 79 , ce qui retarde dautant le point de dpart du dlai de contestation et peut donc amener une date plus loigne que dix ans de jouissance de ltat ou 28 ans dexistence pour lenfant (dlais de la tierce-opposition). Les textes ne sont pas non plus exempts dincohrences. Aux termes de larticle 324 alina 1er, la tierce-opposition est enferme dans le mme dlai que laction en constatation de possession dtat 80 . Autrement dit, le recours peut tre prescrit au moment mme o il y aurait intrt lexercer. Enfin, nous ne pouvons nous empcher de faire le rapprochement entre larticle 335 du Code civil, qui dclare que la filiation tablie par la possession dtat constate par un acte de notorit ne peut tre conteste que dans le dlai de cinq ans compter de la dlivrance de lacte , et larticle 333 alina 2 qui nonce que nul ne peut contester la filiation lorsque la possession dtat conforme au titre a dur au moins cinq ans depuis la naissance ou la reconnaissance, si elle a t faite ultrieurement . Il serait en effet tentant den tirer la conclusion que lacte de notorit constitue un titre 81 , ce quil nest pas puisque la contestation est ouverte toute personne qui y a

soulignera la brivet, devrait inciter les magistrats changer leurs pratiques antrieures et tre trs attentifs lors de la dlivrance dactes de notorit qui, de surcrot, correspondent presque toujours dans une socit bureaucratique des hypothses marginales de filiation . 75 C. civ., art. 317, dernier al., op. cit. note 55. 76 Le projet de loi de ratification de lord. de 2005 (op. cit. note 41) tend remdier lincohrence en remplaant, dans lart. 335, le mot cinq par le mot dix , ce qui donnerait : La filiation tablie par la possession dtat constate par un acte de notorit peut tre conteste par toute personne qui y a intrt en rapportant la preuve contraire, dans le dlai de dix ans compter de la dlivrance de lacte . 77 C. civ., art. 321, par renvoi de lart. 324, al. 1er. 78 Ibid. : [] A lgard de lenfant, ce dlai est suspendu pendant sa minorit . 79 C. civ., art. 317, al. 3, op. cit. note 53. 80 C. civ., art. 330, op. cit. note 59. 81 Ce qui ne sera plus possible si le projet de loi de ratification (op. cit. note 41) tait adopt dans la version retenue par le Snat le 15 janv. 2008, qui prvoit dinstituer un dlai dcennal lart. 335. V. supra.

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intrt 82 , contrairement ce qui est prvue lorsquil y a simultanment titre et possession dtat 83 . B) La conformit du titre et de la possession dtat Larticle 333 du Code civil dispose : Lorsque la possession dtat est conforme au titre, seuls peuvent agir lenfant, lun de ses pre et mre ou celui qui se prtend le parent vritable. Laction se prescrit par cinq ans compter du jour o la possession dtat a cess. Nul ne peut contester la filiation lorsque la possession dtat conforme au titre a dur au moins cinq ans depuis la naissance ou la reconnaissance, si elle a t faite ultrieurement . Une remarque simpose au regard de ce que nous avons vu prcdemment : larticle 333 vise la possession dtat en tant que fait, cest--dire quelle na pas avoir t constate pour jouer un rle consolidateur vis--vis du titre. tel-00318797, version 1 - 5 Sep 2008 Les rgles introduites par lordonnance du 4 juillet 2005 noprant aucune distinction selon que la filiation sinscrit ou non dans un engagement matrimonial, elles se rvlent plus favorables la stabilit des liens hors mariage que celles issues de la loi du 3 janvier 1972. Auparavant, la conjonction du titre et de la possession dtat ninterdisait pas tout intress dagir en contestation. Ce ntait quau bout de dix ans que laction tait rserve lautre parent, [] lenfant lui-mme ou [] ceux qui se prtendent les parents vritables 84 . Et ces derniers disposaient de 30 ans pour se manifester. Par contre, larticle 333 est moins protecteur que ltait larticle 322 alina 2 du Code civil concernant la filiation en mariage. Dans lhypothse d une possession conforme [au] titre de naissance , celui-ci interdisait toute contestation, sauf le dsaveu de paternit exerc par lpoux dans les conditions strictes des articles 312 alina 2 et 316 du Code civil, et laction en contestation de paternit exerce par la mre conformment aux articles 318 et suivants du Code civil 85 . En vertu de larticle 333 alina 2 du Code civil, la conjonction du titre et de la possession dtat ne ferme la contestation quau bout de cinq annes depuis la naissance .

C. civ., art. 335 : La filiation tablie par la possession dtat constate par un acte de notorit peut tre conteste par toute personne qui y a intrt en rapportant la preuve contraire, dans le dlai de cinq ans compter de la dlivrance de lacte . 83 C. civ., art. 333, al. 1er : Lorsque la possession dtat est conforme au titre, seuls peuvent agir lenfant, lun de ses pre et mre ou celui qui se prtend le parent vritable [] . 84 C. civ., art. 339, al. 3, op. cit. note 12. 85 La lgislation belge prvoit encore que laction en contestation de paternit de lpoux nest pas recevable lorsque le mari a lev lenfant comme sien, sauf circonstance exceptionnelle (B. MAINGAIN et E. WILDE DESTMAL, op. cit. note 31, n97).

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Lalina 2 de larticle 333 suscite une question : pose-t-il un dlai de prescription ou un dlai prfix ? La rponse a son importance au regard du rgime du dlai et donc de la stabilit de ltat. Si lon considre que cest un dlai de prescription, il ne courra pas lgard de lenfant tant quil sera mineur ni lgard de celui qui entend contester le lien tant quil na pu agir valablement. Bnficierait ainsi de la suspension le pre lgal ou le gniteur qui ignorerait la vrit sur les origines biologiques de lenfant. Si cest un dlai prfix, aucun motif de suspension ne sera admis. Ainsi, le pre dsign ou le pre biologique qui napprendrait la vrit que tardivement se heurterait la forclusion. De mme laction, dont la forclusion serait intervenue durant la minorit de lenfant, ne renatrait pas la majorit de celui-ci. Littralement, le point de dpart du dlai quinquennal inscrit larticle 333 alina 2 du Code civil est la naissance ou la reconnaissance, si elle a t faite ultrieurement . Aucune possibilit den diffrer le moment nest expressment prvue, contrairement aux actions qui ne sont enfermes dans aucun dlai spcial et pour lesquelles larticle 321 nonce que, lgard de lenfant, [le] dlai est suspendu pendant sa minorit . Il est permis den dduire que le dlai de larticle 333 alina 2 est un dlai prfix, un dlai de dchance. Contrairement au droit franais, le droit allemand prvoit un dlai de prescription en ce que le dlai biennal ne commence courir que du jour de la dcouverte de circonstances faisant douter de la paternit 86 et recommence courir au profit de lenfant majeur lorsque son reprsentant lgal na pas agi pendant sa minorit. Prcisons qu lgard de la mre, ncessairement au courant des circonstances jetant un doute sur le lien gntique ds la conception de lenfant, le dlai expire inexorablement dans les deux annes suivant la naissance. La jurisprudence allemande a eu loccasion dinterprter la notion de circonstances jetant un doute sur la paternit . Il doit sagir de circonstances qui dclenchent un doute chez un homme normalement intelligent, sans quil soit un spcialiste en matire obsttricale ou gntique. Ainsi de la dcouverte dune liaison entre lpouse et un tiers durant la priode de conception. Sont en revanche insuffisantes une simple mfiance ou des rumeurs. Cest ce qui ressort dun arrt du 22 avril 1998 de la Cour fdrale de Justice, selon lequel le demandeur ne doit pas fonder son action sur de simples soupons mais doit tablir lexistence de faits fondant objectivement un doute sur sa paternit. Il est permis den dduire que le point de dpart du dlai de prescription est galement une condition de son ouverture. Il reste que ltat de lenfant est soumis une certaine inscurit. En effet, la mre et le pre lgal peuvent se mettre daccord pour affirmer que le demandeur vient de dcouvrir les circonstances de nature

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BGB, art. 1600, b).

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lever le doute quant sa paternit et repousser ainsi le point de dpart du dlai daction 87 . Si laction en contestation est ouverte en France tant que les cinq annes ne se sont pas coules, elle ne lest pas tout le monde en raison de la conformit du titre et de la possession dtat. La rgle nonce au premier alina de larticle 333 implique que seuls peuvent agir lenfant, lun de ses pre et mre ou celui qui se prtend le parent vritable . Observons que larticle 1600 du BGB allemand nouvre laction en contestation 88 quau pre juridique, la mre et lenfant, excluant celui qui se prtend le vritable pre de lenfant Le 25 mars 1981, la Cour fdrale de Justice a reconnu au gniteur un intrt lgitime faire tablir sa paternit tout en considrant que, si les titulaires de laction navaient pas intent laction, cest quil existait un lien affectif entre lenfant et son pre lgal qui mritait dtre protg contre lintrusion dun tiers. Ainsi lintrt du gniteur prtendu ltablissement de sa paternit doit-elle cder devant lintrt de lenfant grandir dans une famille unie et harmonieuse, ce que confirma la Cour fdrale en ritrant sa position dans une dcision du 10 janvier 1999. La solution dmontre que, quelle que soit la valeur quun Etat accorde la vrit biologique, il est rserv une place la paix des familles et aux liens qui ont pu se tisser entre lenfant et ses parents lgaux. Au terme des cinq ans, plus personne en France nest recevable agir, peu important la qualit du demandeur et les circonstances dont il se prvaut 89 . La relation socioaffective aura alors plus de valeur que le lien gntique. Une faon de ne pas laisser la science imposer son diktat et bouleverser ltat tabli. Cest une preuve de plus que la filiation ne saurait se rsumer un lien purement biologique. Larticle 333 alina 1er prvoit que laction en contestation exerce par les individus quil vise expressment se prescrit par cinq ans compter du jour o la possession dtat a cess 90 . Prcisons que ce dlai ne vaut que si la conjonction du titre et de la possession dtat a dur moins de cinq ans car, dans le cas inverse, il y aurait forclusion sur le fondement de lalina second.

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Sur toutes ces questions relatives au droit allemand, v. E. WENNER, op. cit. note 4, n88 et suiv.). Indpendamment de lexistence dune possession dtat, inconnue du droit allemand. 89 Cf. c. civ., art. 333, al. 2. Le projet de loi de ratification (op. cit. note 41) propose dintroduire une exception en insrant, aprs le mot nul , les mots lexception du ministre public , afin de lutter contre les fraudes dans le dlai de droit commun de dix ans (rapp. n770 fait au nom de la commission des lois, 2 avr. 2008, www.legifrance.gouv.fr.). Une manire daffirmer que lordre public prime sur la paix des familles et la stabilit de ltat de lenfant. 90 Le projet de loi de ratification (op. cit. note 41) prvoit dajouter : ou du dcs du parent dont le lien de filiation est contest .
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Il convient de rappeler ici que linterruption obtenue par fraude ou violence, notamment par des manuvres unilatrales de lun des parents, ne vaut pas cessation de la possession dtat dans le sens o lentend la loi. Cest ainsi que, sous lempire du droit antrieur lOrdonnance de juillet 2005, la re 1 Chambre civile avait dclar, le 30 juin 1992 91 , que les agissements de la mre tendant rompre tout lien affectif entre lenfant et son ex-mari ntaient pas de nature priver la possession dtat de ses effets. Dans le mme sens, la haute juridiction avait affirm, dans un arrt du 14 juin 2000 92 , que la dcision du mari de la mre de cesser de traiter lenfant comme le sien ne pouvait mettre nant les effets dune possession dtat exempte de vices. A limage de Jacques MASSIP, on ne peut que remarquer l absurdit dun texte qui, tout en organisant un rgime spcial daction en contestation lorsque le lien de filiation peut se prvaloir dun titre et dune possession dtat conforme, prvoit un dlai dont le point de dpart est la cessation de la possession dtat 93 . Imaginons quun enfant ait bnfici de sa naissance ses trois ans dune telle conjonction, et que la possession dtat ait ensuite cess. Les cinq ans de larticle 333 alina 2 ne stant pas couls, il faut appliquer le dlai du premier alina. Il en rsulte que la filiation ne deviendra incontestable quenviron huit ans aprs la naissance de lenfant. Alors que si la possession dtat avait cess lorsque lenfant navait que deux ans, sa filiation aurait t incontestable vers lge de sept ans. Autrement dit, en-dessous dune dure de cinq ans 94 , plus la conjonction du titre et de la possession dtat aura t courte, plus tt la stabilit sera acquise, de telle sorte que le temps de possession dtat, en-dessous de cinq ans, ne jouera pas en faveur de la scurit du rapport de filiation, mais la desservira. Autre incohrence, vis--vis cette fois du rgime densemble des actions en contestation : une fois que la possession dtat a cess, on se trouve en prsence dun titre nu ; la situation devrait donc tre rgie par larticle 334 du Code civil 95 qui ouvre laction tout intress dans le dlai de larticle 321, cest--dire dix ans. A moins que lon considre que larticle 334 ne sapplique que dans lhypothse o il na jamais exist de possession dtat, ce qui serait conforme la logique des textes et aux objectifs de la rforme, dont lun a t daccrotre la stabilit de ltat.

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Cass., civ. 1re, 30 juin 1992, Bull. Civ., I, n207. Cass., civ. 1re, 14 juin 2000, D., 2001, somm. 969, obs. F. GRANET-LAMBRECHTS. 93 J. MASSIP, Le nouveau droit de la filiation (suite) , op. cit. note 30, p. 118 : Cette disposition [art. 333, al. 1er, 2me phrase] est, a priori, absurde, car il est incomprhensible que la cessation de la possession dtat vienne consolider le titre . 94 Cf. c. civ., art. 333, al. 2. 95 C. civ., art. 334 : A dfaut de possession dtat conforme au titre, laction en contestation peut tre engage par toute personne qui y a intrt dans le dlai prvu par larticle 321 .
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Dans lensemble, on peut dire que lordonnance du 4 juillet 2005 a uvr dans le sens dune scurisation du lien de filiation, encore que lobservation doive tre nuance au regard de la paternit en mariage lorsquil y a conjonction du titre et de la possession dtat. On ne peut que se rjouir de cet effet positif. Toutefois, passe la premire raction, on saperoit que la rduction des temps de dlai peut aussi avoir des effets ngatifs.

Section II : La gestion difficile dune varit de situations


Auparavant, la filiation en mariage ne pouvait jamais tre conteste ds lors que lenfant bnficiait dune possession dtat lgard des poux, larticle 334-9 du Code civil dclarant nulle toute reconnaissance dans un tel cas, encore moins lorsquil y avait conjonction du titre et de la possession dtat, hypothse que rgissait larticle 322 alina 2 du Code civil. Cest ainsi que les hauts magistrats, dans des arrts du 14 juin 2005 96 et du 14 fvrier 2006 97 , avaient approuv la Cour dappel de Besanon 98 et celle dAgen 99 davoir dclar irrecevable laction en contestation exerce par celui qui se prtendait tre le gniteur de lenfant juridiquement et factuellement rattach au conjoint de la mre. Lordonnance a rendu laction possible tout en lencadrant dans des limites raisonnables, comme pour toute action en contestation ( I). Si labsence de correspondance entre le lien juridique devenu incontestable par lcoulement du temps et la vrit des gnes nest pas tellement problmatique partir du moment o il existe des relations affectives, la situation est beaucoup plus ennuyeuse lorsquelle ne peut se prvaloir daucun support sociologique, la possession dtat nayant jamais exist ou ayant disparu ( II).

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I Louverture raisonnable de laction en contestation


Autrefois, la prescription des actions relatives la filiation tait juge incompatible avec le principe de lindisponibilit de ltat. Revenant sur cette considration, la jurisprudence puis la loi ont instaur un dlai trentenaire de droit commun.

Cass., civ. 1re, 14 juin 2005, D., 2005, p. 883 ; AJFam., 2005, p. 328, obs. F. CHENEDE. Cass., civ. 1re, 14 fv. 2006, RJPF, 2006, 5/36, analyse Th. GARE ; RTDciv., 2006, p.p. 293-294, note J. HAUSER (2 espces). 98 La Cour dappel [avait] souverainement estim que la possession dtat tait conforme au titre de naissance, de sorte que laction en contestation de paternit et la demande dexpertise sanguine taient irrecevables . 99 Laction et la demande dexpertise ntaient pas recevables ds lors quil tait justifi que lenfant avait une possession dtat denfant lgitime conforme son titre de naissance .
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A des poques o la science dans le domaine de la gntique ntait pas ce quelle est maintenant, la longueur du dlai de droit commun, voire limprescriptibilit, navait pas beaucoup dinconvnients quant la stabilit de ltat car la contestation ntait pas toujours permise et, lorsquelle ltait, il y avait de nombreux rgimes spciaux qui enfermaient les actions dans des dlais trs courts, sans compter toutes les autres conditions quil fallait remplir. En outre, il y avait le dprissement des preuves, la disparition des tmoins, le poids des interdits sociaux. Ces limites explicites ou implicites ayant de nos jours disparu, la stabilit de la filiation ne pouvait plus rsider que dans la prescription des actions en contestation, qui se devait dtre assez courte sans toutefois tre trop brve. En effet, le droit de la filiation ne se rduisant pas la traduction lgale du lien gntique, les textes se doivent de raliser un compromis entre des considrations dordre humain et des considrations dordre biologique, de telle sorte que sans exclure totalement ltablissement de la vrit du sang, ils en limitent seulement la recherche. Pour ce faire, les rdacteurs ont instaur des dlais au-del desquels aucune contestation du lien de filiation nest plus recevable. Et ils modulent ces dlais en fonction de la possession dtat. Il arrive ainsi que la loi protge la relation vcue alors quelle ne correspond pas au lien gntique. Cette position se justifie au regard de la paix des familles, de la stabilit de ltat, du souci de ne pas troubler une situation acquise par une recherche intempestive de la vrit biologique et la rvlation de celle-ci. Lorsquun temps suffisamment long sest coul , la dcouverte de la vrit peut tre un remde pire que le mal 100 , particulirement lorsquun lien affectif sest tiss entre ceux que la loi du sang spare. Cest pourquoi la conjonction du titre et de la possession dtat interdit toute contestation au-del de cinq ans, mme si la filiation tablie ne correspond pas la vrit des gnes. Cette solution se justifie particulirement dans lhypothse dun dsintrt dlibr de la part du parent biologique : il y alors tout avantage prserver la filiation de lenfant lgard de celui quil considre comme son pre et qui se comporte comme tel, bien quil ne soit pas le gniteur. Il est clair que, lorsque le pre biologique et le pre sociologique ont eu connaissance ds lorigine ou suffisamment tt de la vrit, le premier na manifestement pas entendu assumer son rle auprs de lenfant tandis que le second a manifest le dsir de se comporter comme sil en tait lauteur. Dans de telles conditions, il est normal que celui qui a conu lenfant ne soit plus recevable agir audel de cinq ans de conformit du titre et de la possession dtat car, sil stait
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J. VIDAL, La place de la vrit biologique dans le droit de la filiation , Mlanges G. MARTY, Universit des sciences sociales de Toulouse, 1978, p. 1134.

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vritablement intress au sort de cet enfant, il aurait ragi plus tt. De mme, il est normal que le pre dsign soit tenu de respecter lengagement quil a pris et dont il a pu apprcier le contenu durant cinq annes, tout comme il est normal que la mre assume le choix quelle a fait de laisser stablir de faon dfinitive un lien entre son enfant et un homme quelle sait ne pas tre le gniteur. Les rdacteurs de larticle 333 alina 2 du Code civil auraient ainsi fait du dlai quinquennal une priode probatoire quils auraient considre suffisante pour asseoir dfinitivement un lien de filiation. Du reste, les protagonistes seront sans doute peu enclins remettre en cause une filiation qui sest constitue en connaissance des raisons qui auraient pu tre donnes de la contester. Lanalyse ne vaut donc quautant que la vrit biologique est connue et quelle la t suffisamment tt. Dans le cas o ce serait en raison de lignorance de celle-ci que ni le pre en titre ni le vritable auteur de lenfant nauraient agi conformment au dlai imparti, lapprciation de la situation est beaucoup plus dlicate et il se peut que ce soit lenfant qui en ptisse.

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II Lenfermement dans des liens lgaux totalement creux


Si le choix de faire prvaloir la vrit sociologique se justifie par les raisons exposes, il nen demeure pas moins quil implique de faire fi, en premier lieu, de certaines critiques qui peuvent tre adresses la possession dtat et, en second lieu, des avantages dont peut se prvaloir la vrit biologique 101 . Tel est le point de vue de Florence MILLET. Selon lauteur, en faisant dpendre la filiation de la possession dtat, lordonnance du 4 juillet 2005 introduirait une mesure de disponibilit de ltat des personnes. En effet, la mre peut sarranger pour que celui qui sera juridiquement reconnu comme tant le pre de lenfant soit lhomme sur lequel elle a port sa prfrence, ce qui est envisageable grce aux rgles lgales. Elle est ainsi en mesure dlire le pre de son enfant. De son ct, le pre lu est en position dexercer ce choix lorsquil a conscience de ne pas tre le vritable auteur de lenfant. Par contre, il subit le choix de la mre sil na pas connaissance des raisons quil aurait de douter de sa paternit, en particulier la pluralit de partenaires durant la priode lgale de la conception. Les pratiques de reconnaissance de complaisance ne sont pas nouvelles, de mme que le rle de la possession dtat dans lentrinement de liens paternels totalement faux

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F. MILLET, La vrit affective ou le nouveau dogme de la filiation , JCP G, 2006, I-112.

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dun point de vue gntique. Cependant, les textes actuels (spcialement larticle 333 alina 2) permettent la situation dtre acquise beaucoup plus rapidement quhier. Or, gnralement, la mre choisit comme pre pour son enfant lhomme avec lequel elle forme un couple ce moment l. Pass cinq ans, aucun deux ni lenfant ne peut plus agir. Autrement dit, ltat de lenfant dpend entirement de ltablissement dune relation de couple entre lun de ses parents biologiques et une personne qui lui est gntiquement trangre. Lenfant se trouve plac sous la seule dpendance de la volont exprime un moment donn par sa mre et parfois le tiers qui le reconnat. Do linterrogation de Florence MILLET : la consolidation du lien de filiation na[-t-elle] pas t conue pour profiter, davantage qu lenfant, ceux qui veulent lui tenir lieu de parents 102 ? A cela, lon peut interfrer que, certes, il peut sembler contestable de ne prendre en compte que la volont expressment dclare un instant prcis. Mais cest quen ralit le droit ne se contente pas de la volont dun instant : pour que le titre soit consolid, il exige un comportement correspondant durant cinq annes au moins, la possession dtat tant une autre manire de manifester sa volont. Par ailleurs, ignorer la volont de lenfant ne va pas ncessairement lencontre de lide que la socit se fait, et que le droit entrine, de la filiation. Par exemple, ladoption dun enfant, avant quil ait atteint lge de treize ans, ne requiert nullement son consentement. Ltablissement de la paternit, pendant trs longtemps, a largement dpendu de la volont de lhomme. Et si le rle de la volont est devenu moindre, il nempche quelle fait toujours partie des lments constitutifs dun lien de filiation. Dailleurs, lheure actuelle, ltablissement du lien maternel suppose que celle qui accouche ne sy soit pas oppose. Enfin, les rgles intressant la filiation doivent-elles avoir pour seul but de profiter davantage lenfant, autrement dit de ne viser que son intrt ? Lintrt de lenfant a sa place dans notre droit de la filiation, mais il doit se combiner avec des impratifs sociaux tout aussi importants pour la structure de la socit. En outre, il est un peu rapide de conclure que lenfant ne tire aucun profit de la situation, ds lors que le couple parental demeure uni. En effet, il bnficie dans ce cas dun foyer constitu dune mre et dun pre. Cest lorsque le couple se disloque quil est par contre permis de dsapprouver leffet consolidateur, car il nest pas certain que la possession dtat, sujette aux fluctuations du couple, survive la rupture de celui-ci. Il se peut en effet que lauteur de la reconnaissance se dsintresse dun enfant quil sait ne pas tre le sien, surtout si cette vrit lui a t dans un premier temps dissimule.

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Ibid., p. 306.

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Considrant une telle hypothse qui na rien dirrelle il est regrettable que la stabilit de la filiation soit alors assure par le biais dun lien que lon sait minemment instable, savoir le couple parental. Do le reproche, mis lgard des rdacteurs de lordonnance de 2005, davoir pris le risque, pour radiquer le contentieux, de maintenir un lien de filiation qui ne concorde pas avec la vrit biologique et ne correspond plus aucune vrit affective. Cette dngation de la vrit biologique est dautant plus discutable que les conditions de permanence, essentielles la filiation, sont, quon le veuille ou non, bien mieux garanties par les origines vritables 103 . Ce que veut dire par l Florence MILLET, cest que seules les origines biologiques permettent, quels que puissent tre les alas dune vie et quels que puissent tre les comportements des uns et des autres, de dsigner un pre ou une mre dans leur unicit 104 . Certes, elle reconnat elle-mme que cette considration ne doit pas conduire faire prvaloir systmatiquement la vrit biologique 105 . Il sagit seulement de ncarter la vrit du sang que dans des hypothses particulires, ce qui pourrait signifier linstauration dune exception la rgle nonce larticle 320 du Code civil. Hugues FULCHIRON 106 voque, quant lui, une possible tentation de la jurisprudence de la contourner 107 . Conformment larticle 320 du Code civil 108 , un lien de filiation ne peut tre tabli que si un tel lien nexiste pas dj dans la branche vise. Dans le cas contraire, il faut au pralable faire tomber le lien existant au moyen dune action en contestation. Nous savons que celle-ci est enferme dans des dlais plus ou moins brefs selon que lenfant bnficie ou non dune possession dtat conforme au titre. Si laction est irrecevable parce que prescrite, il ne sera ds lors plus possible pour celui qui se prtend le vritable parent de lenfant dobtenir la reconnaissance juridique du lien biologique, de mme que lenfant ne pourra plus esprer faire tablir le lien qui correspond ses origines gntiques. Autrement dit, en interdisant de contester un lien de filiation pass un certain laps de temps, alors que tant quelle na pas t conteste en justice, la filiation lgalement
Ibid., p. 306. Ibid., p. 306 (note 19). 105 Ibid., p. 306 (note 19). 106 H. FULCHIRON, Egalit, vrit, stabilit dans le nouveau droit franais de la filiation , Droit et patrimoine, mars 2006, n146, p. 52. 107 [] Une filiation paternelle ne peut tre tablie que si lenfant na pas de filiation dj tablie. Dans le cas contraire, il faudra au pralable faire tomber la filiation mensongre. Si laction est ferme en raison de lcoulement du temps, la filiation vritable ne pourra jamais tre tablie. Les intresss supporteront-ils de se heurter un tel obstacle et la jurisprudence ne sera-t-elle pas tente de le contourner ? , ibid., p. 52. 108 C. civ., art. 320 : Tant quelle na pas t conteste en justice, la filiation lgalement tablie fait obstacle ltablissement dune autre filiation qui la contredirait .
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tablie fait obstacle ltablissement dune autre filiation qui la contredirait 109 , la mise en uvre du rgime des actions en contestation peut avoir pour rsultat de placer lenfant dans la situation davoir pour pre un homme qui refuse dsormais de tenir ce rle et/ou que lui-mme estime navoir aucune raison de considrer comme tel, tandis que le lien qui peut se prvaloir de la vrit des gnes et ventuellement dune ralit vcue (notamment depuis la sparation des membres du couple parental) ne peut plus tre tabli. On se retrouve ainsi dans la situation paradoxale o la filiation paternelle ne repose plus que sur le seul titre et que la possession dtat lgard du gniteur ne peut produire aucun effet, alors que le souhait des rdacteurs de lordonnance tait justement de privilgier la vrit sociologique. Cest que la philosophie des textes procde de la croyance que la relation socioaffective rsistera la rvlation des vritables origines de lenfant (et lventuelle rupture du couple). Or, selon Florence MILLET, il est illusoire descompter que celui qui dcouvre avoir t tromp continue de se comporter comme un pre envers un enfant qui est le fruit dune infidlit commise son gard, de mme que descompter que lenfant dsire poursuivre dans lentretien dun tel rapport filial. La solution consacre par les textes serait dautant plus critiquable que lhomme qui aura t tromp se voit appliques toutes les consquences attaches la filiation, commencer par lobligation dentretien 110 : est-il juste que cet homme ait pourvoir lducation et aux besoins dun enfant quil sait, du fait de laveu tardif de la mre, ne pas tre en ralit le sien et quil na aucune raison de considrer ainsi ? Est-il juste que, le jour de son dcs, lenfant vienne sa succession ? Sans doute est-ce lenfant que lon pense protger, en ne faisant pas peser sur lui les consquences de faits qui concernent le couple. Mais il nest pas certain quil trouve lui-mme intrt voir le lien de filiation maintenu dans de telles circonstances 111 . Imaginons par exemple que lauteur de la reconnaissance tombe dans le besoin. Lenfant devenu majeur et disposant de ressources suffisantes se verra impos de lui fournir des aliments 112 . Que fait-on de lintrt de lenfant lorsque celui qui la conu et avec qui il partage de laffection dsire que la loi reconnaisse sa qualit de pre, tant gntique que sociologique, mais que cela savre dfinitivement impossible parce que le lien tabli lgard dun autre homme est devenu incontestable ?

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Ibid. C. civ., art. 371-2 : Chacun des parents contribue lentretien et lducation des enfants proportion de ses ressources, de celles de lautre parent, ainsi que des besoins de lenfant. Cette obligation ne cesse pas de plein droit lorsque lenfant est majeur . 111 F. MILLET, La vrit affective ou le nouveau dogme de la filiation , op. cit. note 101, p. 307. 112 C. civ., art. 205 : Les enfants doivent des aliments leurs pre et mre [] qui sont dans le besoin .

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Pour ce qui concerne lautorit parentale, il est difficilement concevable dappliquer le principe dun exercice conjoint lorsque le pre seulement en titre se dsintresse de lenfant. Heureusement, les textes permettent dapporter des rponses adaptes, tel lexercice exclusif attribu la mre 113 ou bien encore le retrait total ou partiel de lautorit parentale lgard du pre 114 (sous rserve dtre dans lun des cas justifiant un tel retrait 115 ). Cependant, il est quelque peu singulier de maintenir artificiellement un lien de filiation qui ne produira jamais [lun des] plus important[s] de ses effets 116 , alors quil continuera emporter toutes ses consquences propos de lobligation alimentaire 117 et de la vocation successorale, dans des conditions extrmement contestables 118 . Dans lhypothse o le vritable auteur de lenfant dveloppe un rapport filial avec ce dernier, nest-il pas frustrant quil ne lui soit reconnu aucune autorit parentale ? Certains mcanismes sont envisageables pour remdier une telle situation, notamment la dlgation dautorit parentale. Encore faudrait-il tre en prsence dune situation assez paisible, les conditions auxquelles est subordonne lapplication de cette solution supposant une absence de conflit. On peut aussi imaginer ladoption simple lorsque la mre a finalement dcid dpouser le gniteur de lenfant. Cependant, il est regrettable que les textes lgaux noffrent pas tellement dautre rponse que celle dun recours abusif cette institution. Finalement, opposer le fait que cinq annes se sont coules, nest-ce pas un peu lger pour refuser ltablissement du lien envers celui que les vrits biologique aussi bien que sociologique concourent dsigner comme le pre de lenfant 119 , quand on sait que la filiation est ce qui dtermine la vie entire dun individu ? Cinq ans, [c]est une bien brve priode 120 . Cependant, a-t-on mieux proposer ? 121 Renforcer la stabilit de ltat tait une ncessit. Et nous devons reconnatre quelle apporte de nombreux avantages. Certes,

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C. civ., art. 373-2-1, al. 1er : Si lintrt de lenfant le commande, le juge peut confier lexercice de lautorit parentale lun des deux parents . 114 C. civ., art. 378-1 381. 115 Cf. c. civ., art. 378 et 378-1 al. 1 et 2. 116 A savoir lattribution et lexercice de lautorit parentale. 117 Encore que lart. 379 prvoit que le retrait total de lautorit parentale [] emporte, pour lenfant, dispense de lobligation alimentaire [], sauf disposition contraire dans le jugement de retrait . 118 F. MILLET, La vrit affective ou le nouveau dogme de la filiation , op. cit. note 101, p. 307. 119 Ibid., p. 308. 120 Ibid., p. 308. 121 Pierre MURAT propose de revenir sur limpossibilit pour lenfant de contester la filiation pass le dlai quinquennal et de lui rouvrir laction en contestation sa majorit. La lgislation allemande est ce sujet intressante en ce que, dune part, elle prvoit louverture de laction lenfant devenu majeur (v. supra), dautre part, elle accorde lenfant une action particulire en contestation fonde sur la dcouverte de faits qui rendent les consquences de la paternit inacceptable (art. 1600 b) al 5).

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les rgles noffrent pas toujours une issue heureuse, en particulier lorsque le pre selon le titre nentretient plus aucun rapport avec lenfant, lorsque celui qui la conu entend tablir des liens avec lui. Mais on ne peut blmer les rdacteurs de ne pas avoir donn une rponse spciale pour chaque hypothse, la gnralit tant de lessence de la loi. En outre, tous les faux pres ne ragissent de la mme faon devant la dcouverte de la vrit. Certains sont profondment attachs lenfant et dsirent poursuivre leurs relations pre/fils ou pre/fille. De son ct, lenfant peut avoir nou des liens quil espre maintenir. Quant au gniteur, le plus souvent il a totalement disparu de la circulation, surtout sil ignore lexistence de lenfant, mais aussi parfois lorsquil est au courant. Il se pourrait , selon Hugues FULCHIRON, que dans son souci de stabiliser les filiations, le lgislateur soit all trop loin 122 . Il reste que les rdacteurs de lordonnance de 2005 nont pas totalement ferm la contestation et lont mme, au contraire, pour la paternit en mariage reposant sur la conjonction du titre et de la possession dtat, ouverte. Cette possibilit de contester un lien dont il est tabli quil ne correspond pas la vrit biologique contraste avec lintangibilit de principe de la filiation rsultant dun jugement dadoption et de celle de lenfant issu dune procration mdicalement assiste exogne. Cest que, dans le cas de ladoption ou de la procration assiste avec tiers donneur, on ne prtend nullement ltablissement dune vrit biologique. Aussi serait-il incomprhensible que lon puisse remettre en cause une telle filiation au motif que le lien lgal ne correspond pas au lien gntique.

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Pourrait tre envisage lhypothse dune sparation entre la mre et le pre lgal (en ce sens, E. WENNER, op. cit. note 4, n98). 122 H. FULCHIRON, Egalit, vrit, stabilit dans le nouveau droit franais de la filiation , op. cit. note 106, p. 52.

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CHAPITRE II : LA FILIATION ELECTIVE : LEXCLUSION DUNE REMISE EN CAUSE


Il rsulte des dispositions lgales relatives la procration mdicalement assiste htrologue et ladoption plnire que la filiation qui sera ainsi tablie sera exclusivement fonde sur la volont de ceux qui seront lgalement reconnus pre et mre, aucune part ntant faite la vrit des gnes. En ce domaine, la filiation demeure descendante. Ds lors que lon aura respect le cadre lgislatif, ces liens ne pourront jamais faire lobjet dune remise en cause du point de vue juridique. Loin de les affaiblir, le caractre non biologique des liens a paradoxalement contribu ldification de leur force. Cest quaprs avoir expressment institutionnalis des rapports artificiels, le lgislateur ne pouvait quinstitutionnaliser leur protection. Il ne pouvait tout la fois consacrer officiellement un mensonge lgal , dont il tait directement lorigine, et faire preuve dabstentionnisme en ne garantissant pas sa protection. Alors que les liens de filiation par nature doivent acqurir leur force juridique par lcoulement du temps, les liens de filiation par greffe bnficient dune force juridique inne, en ce quelle existe ds le dpart. Les textes posent en effet que, ds lors quelle est juridiquement consacre, la filiation de lenfant issu dune procration mdicalement assiste exogne est incontestable (section I) et que celle de lenfant adopt est irrvocable, ou presque (section II).

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Section I : La filiation incontestable de lenfant issu dune procration mdicalement assiste exogne librement consentie
Afin de protger tant lenfant que ses parents lgaux, la loi prvoit que la filiation est incontestable ( I) ds lors que lassistance mdicale a t librement consentie et que lenfant en est issu, ce qui signifie, a contrario, que le non respect de lune ou lautre de ces exigences autorise exceptionnellement la contestation du lien ( II).

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I Une filiation en principe incontestable


La procration mdicalement assiste exogne implique la prsence de gnes extrieurs au couple, ce qui signifie que lun au moins de ses membres ne sera pas le gniteur (ou la gnitrice) de lenfant (A). Dans lhypothse o cest la femme, cela nengendre aucune consquence fcheuse au regard du droit commun des actions en contestation de la filiation puisque, ce qui importe, cest la gestation. En revanche, si cest lhomme qui souffre de strilit ou dune maladie grave dont le risque de transmission est important, lapplication des rgles communes ne peut quentraner lanantissement du lien juridique. En effet, aux termes de larticle 332 alina 2 du Code civil, la paternit peut tre conteste en rapportant la preuve que le mari [ou le concubin] nest pas le pre , le mot pre tant entendu dans le sens de gniteur 1 . Une telle preuve est aujourdhui trs facile fournir : il suffit de demander au juge dordonner un examen scientifique. Si lenfant a t conu grce au sperme dun tiers donneur, il va sans dire que lexpert ne peut que conclure labsence de paternit, avis que ne manquera pas de suivre le juge. Afin dviter de telles situations, le lgislateur a institu des rgles particulires applicables uniquement au cas o il y aurait eu recours une assistance mdicale la procration avec donneur. Parmi celles-ci, figure le principe selon lequel le consentement donn une procration mdicalement assiste interdit toute action aux fins [] de contestation de la filiation 2 (B). A) Lintervention de gnes extrieurs Contrairement la procration mdicalement assiste endogne, qui fait appel aux gamtes du couple demandeur, la procration mdicalement assiste htrologue implique le recours des forces gntiques tierces (1). En labsence de lgislation spciale, les juges appliquaient le droit commun, ce qui, dans un premier temps, les a conduit accueillir les actions en contestation du lien de filiation tabli entre lenfant et lpoux ou concubin de la mre ds lors que la procration avait ncessit lutilisation du sperme dun donneur. Ce nest qu partir des annes 90 quils revinrent sur leur position initiale pour adopter la solution inverse (2).

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Ce qui est par ailleurs assez contestable lorsque lon sait que la dfinition dun pre ne se rduit pas celle de gniteur. Il sagit l dune maladresse de vocabulaire. 2 C. civ., art. 311-20, al. 2, in limine.

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1 La particularit de la procration mdicalement assiste exogne Il existe deux sortes de procration mdicalement assiste : celle dite endogne ou endologue , sur laquelle nous ne nous tendrons pas, et celle appele exogne ou htrologue . Pour ce qui concerne la premire, nous nous contenterons de rappeler en quoi elle consiste : il sagit dobtenir une procration lintrieur dun couple, cest--dire uniquement avec les gnes des membres de ce couple, lorsque la procration ne peut tre ralise de faon naturelle pour des raisons physiologiques ou mdicales. Par exemple, une femme peut tre insmine artificiellement avec les spermatozodes de son mari ou de son compagnon parce que linsmination ne peut se produire loccasion dun rapport charnel. On peut galement envisager lhypothse o un embryon est conu in vitro avec les gamtes des deux membres du couple, puis implant dans lutrus de la femme pour une gestation normale jusqu la venue au monde de lenfant. Comme lenfant aura t conu grce aux gamtes du couple, il y aura forcment lien gntique entre eux, ce qui signifie que la filiation tablie correspondra la vrit biologique. Si une contestation parvenait devant le juge, celui-ci ne pourrait que la dclarer mal fonde au regard des rsultats de lexpertise mdicale qui aurait t ordonne de sa propre initiative ou la requte de lune des parties au procs. Un problme risque en revanche de surgir lorsquil y a eu utilisation de gnes nappartenant pas aux deux membres du couple. En matire de procration mdicalement assiste htrologue, plusieurs cas de figure peuvent se prsenter. Premire hypothse : lun seulement des membres du couple est dfaillant, de telle sorte que la conception a lieu grce aux gamtes de lautre membre et aux gamtes dune tierce personne qui en a fait don. Deuxime hypothse : ce sont lhomme et la femme qui sont dfaillants, ce qui ncessite de faire appel des gnes entirement externes aux demandeurs. Lorsque la strilit ou la maladie particulirement grave touche seulement le membre fminin du couple, plusieurs techniques sont envisageables. Lune delles est interdite en France : nous faisons ici rfrence la location ou prt dutrus, plus connu sous lappellation de mre porteuse . Ce procd consiste demander une femme de porter un enfant pour une autre. Bien quil constitue le seul moyen, pour celles qui nont pas dutrus ou souffrent dune malformation, davoir un enfant issu des gamtes de leur mari ou concubin, le recours une telle convention est

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condamn tant par le Comit national consultatif dthique 3 que par la jurisprudence 4 et la loi 5 . En revanche, limplantation dovule est autorise par la loi. La technique consiste implanter dans lutrus de lpouse ou concubine un ovocyte provenant dune femme trangre au couple. Le transfert dembryons est galement admis. Il sagit de transfrer dans lutrus de la demanderesse des embryons fconds in vitro partir dovocytes prlevs sur une femme tiers donneur. Dans toutes ces situations lgalement autorises, cest la femme, membre du couple qui est lorigine du projet parental, qui met lenfant au monde, ce qui exclut que sa maternit puisse tre conteste en application de larticle 332 alina 1er du Code civil qui exige que soit rapporte la preuve que la mre na pas accouch de lenfant . Lovocyte qui est implant dans lutrus de lpouse ou concubine peut tre fcond par les spermatozodes du mari ou concubin ou par ceux dun tiers donneur. De mme, lembryon fcond en laboratoire peut lavoir t grce aux forces gntiques de lautre membre du couple demandeur ou celles dun homme tranger au couple. Si cest uniquement lpoux ou concubin qui est dfaillant ou atteint dune grave maladie, la technique dassistance consiste soit insminer artificiellement la femme avec le sperme dont un homme a anonymement fait don, soit fconder in vitro un ovocyte prlev sur la femme avec le sperme du tiers donneur, ce dernier procd tant suivi dune rimplantation dans lutrus de lpouse ou concubine. Il va sans dire que, dans de telles hypothses, le pre aux yeux de la loi nest pas le gniteur. Mais cette vrit nest connue que de lquipe mdicale et de lautorit ayant reu le consentement des demandeurs, larticle 311-20 alina 1er du Code civil exigeant le respect de conditions garantissant le secret . Le secret quant la circonstance que le couple a eu recours une procration mdicalement assiste htrologue est doubl du secret entourant les origines gntiques de lenfant grce lanonymat de lauteur du don. On dissimule donc entirement le mensonge qui consiste affirmer lgalement que le mari ou le concubin est le pre de lenfant, alors quil nen est pas le gniteur. Mme les autorits officielles, tel lofficier de ltat civil, ignorent la vrit, tout simplement parce que le consentement, support de la fiction, est invisible 6 . Le mcanisme fictif est cach ds le dpart 7 .
CNCE, avis, 23 oct. 1984 et 4 avr. 1986. Cass., Ass. pln., 31 mai 1991 (arrt de principe), JCP G, 1991, II-21752 : La convention par laquelle une femme sengage, ft-ce titre gratuit, concevoir et porter un enfant pour labandonner sa naissance contrevient tant au principe dordre public de lindisponibilit du corps humain qu celui de lindisponibilit de ltat des personnes .. 5 C. civ., art. 16-7 (L. n94-653 du 29 juil. 1994) : Toute convention portant sur la procration ou la gestation pour le compte dautrui est nulle . 6 C. NEIRINCK, Comprendre le secret de la filiation , RJPF, 2003, 3/12, p. 9. 7 Ibid., p. 9.
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Tout est orchestr pour faire croire que lenfant est issu dun rapport charnel et que le mari ou concubin est le gniteur. Cependant, les membres du couple savent que la paternit ne repose sur aucun lien de sang. Et cette non concordance avec la vrit biologique motive parfois des actions en contestation de paternit, actions que les textes, avant quintervienne la Loi du 29 juillet 1994, ne permettaient pas toujours aux tribunaux de rejeter. Do la grande prcarit du statut lgal de lenfant. Ce nest quau terme de raisonnements pousss que les juges parvinrent finalement garantir le caractre incontestable de la filiation de lenfant issu dune technique mdicale de procration ayant fait appel aux gamtes dun tiers donneur. 2 Lvolution jurisprudentielle vers le rejet des actions en contestation Jusquen 1990, les juges civils admettaient unanimement, au nom du principe de vrit biologique, le bien-fond des actions visant contester la filiation paternelle de lenfant conu par assistance mdicale exogne. Concernant lenfant n au cours de lunion matrimoniale, il suffisait au mari de la mre dinvoquer sa strilit pour dtruire ce lien sur le fondement de larticle 312 alina 2 du Code civil 8 (dans sa version de 1972), alors que ctait justement cette dfaillance naturelle qui avait justifi le recours du couple une technique dinsmination artificielle avec les spermatozodes dun tiers donneur. Cest ainsi que le Tribunal de grande instance de Nice, par jugement du 30 juin 1976 9 , accueillit favorablement le dsaveu de paternit exerc par lpoux alors que sa femme et lui taient en instance de divorce, faisant de la stabilit des relations conjugales le gage de la stabilit du lien de paternit. Solution choquante pour une partie de la doctrine 10 , elle autorisait la rtractation du consentement de lpoux aprs la naissance de lenfant, autrement dit aprs que lassistance mdicale la procration ait t ralise. Pire, elle signifiait que lacceptation de cette assistance afin dengendrer un enfant nengageait le mari rien alors que cest son consentement qui, accompagn de celui de son pouse, avait permis la venue au monde de lenfant 11 .

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C. civ., art. 312, al. 2 (L. n72-3 du 3 janv. 1972) : le mari pourra dsavouer lenfant en justice, sil justifie de faits propres dmontrer quil ne peut pas en tre le pre . 9 TGI Nice, 30 juin 1976, GP, 1977, vol. I, 1er sem., p.p. 48-50, note E. PAILLET ; JCP G, 1977, I18597, note M. HARICHAUX-RAMU. 10 En ce sens notamment, E. PAILLET, prc., en part. p. 50. 11 Ibid., p. 50 : Lacte de volont du mari receveur doit sanalyser comme lacceptation dune paternit car cest lui et lui seul qui par son consentement la rendue possible .

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La position nen fut pas moins confirme, notamment par les juges du Tribunal de grande instance de Paris qui, le 19 fvrier 1985 12 , dclarrent bien fond le dsaveu intent par un homme mari la mre dun enfant conu grce au sperme dun tiers donneur. Appliquant strictement les rgles de droit commun, sans se soucier de savoir si lpoux avait ou non donn son accord linsmination artificielle de sa femme, les juges ordonnrent un examen sanguin dont les rsultats, en toute logique, exclurent la paternit. Si le 1er fvrier 1984 le Tribunal de grande instance de Saint-Malo13 rejeta une action en contestation de paternit, ce nest nullement au motif que la filiation de lenfant, de par sa composante volontaire, tait incontestable, mais tout simplement parce que les conditions de larticle 318 du Code civil14 (dans sa version de 1972) ntaient pas remplies. En lespce, un couple mari avait eu un enfant par insmination artificielle de lpouse. Ayant un amant, celle-ci dcida de divorcer pour se remarier avec lui. Dsirant que lenfant leur soit rattach, les nouveaux conjoints agirent en contestation de la paternit du premier mari et en lgitimation lgard du second. Cependant, larticle 318 du Code civil soumettait la contestation la condition que la mre se soit remarie avec le vritable pre de lenfant , ce qui ntait pas le cas ici puisque lenfant tait issu des gamtes dun tiers donneur anonyme. Telle ft la motivation retenue par les juges. De mme, cest au motif que lenfant avait une possession dtat lgard de lpoux que la Cour dappel de Versailles, le 5 fvrier 1998 15 , dclara irrecevable laction en contestation, fonde sur linterprtation a contrario de larticle 322 alina 2 du Code civil 16 (dans sa version de 1972), de la filiation paternelle de lenfant conu grce une assistance mdicale avec tiers donneur ralise avant lentre en vigueur de la loi du 29 juillet 1994. Et cest pour cette raison que la Cour de cassation, le 14 juin 2000 17 , rejeta le pourvoi form contre la dcision rendue en appel.

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TGI Paris, 19 fv. 1985, D., 1986, jurisp., p.p. 223-224, note E. PAILLET. TGI Saint-Malo, 1er fv. 1984, RTDciv., 1985, p.p. 361-362, obs. J. RUBELLIN-DEVICHI. 14 C. civ., art. 318 (L. n72-3 du 3 janv. 1972) : Mme en labsence de dsaveu, la mre pourra contester la paternit du mari, mais seulement aux fins de lgitimation, quand elle se sera, aprs dissolution du mariage, remarie avec le vritable pre de lenfant . 15 CA Versailles, 5 fv. 1998, D., 1999, somm. 196, obs. F. GRANET-LAMBRECHTS. 16 C. civ., art. 322, al. 2 (L. n72-3 du 3 janv. 1972) : [] nul ne peut contester ltat de celui qui a une possession conforme son titre de naissance . 17 Cass., civ. 1re, 14 juin 2000, D., 2001, somm. 969, obs. F. GRANET-LAMBRECHTS.
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Dans un arrt du 5 fvrier 2002 18 , cest le non-respect du dlai de larticle 316 du Code civil 19 (dans sa version de 1972) qui permit la 1re Chambre civile de conclure lirrecevabilit de laction en dsaveu exerce par le mari lgard de lenfant n de linsmination artificielle de son pouse. La position jurisprudentielle tait donc demeure la mme. La particularit du lien de filiation, dont lanachronisme avec la vrit gntique est admis, aurait pu justifier une exception aux rgles communes ou tout au moins une adaptation jurisprudentielle de ces rgles. Cette particularit a t pour la premire fois prise en compte par le Tribunal de grande instance de Bobigny qui, le 18 janvier 199020 , dbouta le mari, que la femme avait quitt aprs quils aient eu recours dun commun accord une assistance mdicale la procration avec tiers donneur, de son dsaveu de paternit lgard de lenfant issu de cette assistance. Tout en rappelant le principe de lindisponibilit des actions relatives la filiation inscrit anciennement larticle 311-9 du Code civil21 , les juges dclarrent que, dans la mesure o [lpoux] a donn son consentement linsmination de sa femme par le sperme dun tiers, il nest pas possible dadmettre que le seul fait quil soit tabli quil nest pas le pre biologique de lenfant rend automatiquement fonde son action en dsaveu. Une telle solution permettrait en effet au mari de la mre ayant accept linsmination de sa femme de revenir sur son consentement, sans mme avoir allguer des motifs circonstancis, et aboutirait supprimer un enfant, dont la conception a t voulue dlibrment, une paternit, alors quil serait dans limpossibilit den tablir une autre lgard dun pre biologique qui, de par lorganisation du procd de linsmination artificielle pratiqu dans le cadre dun organisme comme le Centre dtudes et de conservation du sperme humain, est inconnu et doit le rester. La recherche de la vrit biologique dans un tel cas conduit une impasse et une solution contraire lintrt de lenfant, et ce dans la mesure o la volont des parents sest superpose sciemment et grce aux techniques scientifiques au jeu de la filiation lgitime tel quenvisag par le systme lgal. Il faut admettre dans ces conditions que, dans le droit actuel, la volont des parents puisse jouer un rle positif ct de leffet de la loi et en tirer des consquences. Largument du bien fond automatique de laction en dsaveu du seul fait que le demandeur ne peut tre le pre biologique de lenfant doit donc tre rejet .

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Cass., civ. 1re, 5 fv. 2002, D., 2002, somm. 2018, obs. F. GRANET-LAMBRECHTS. 19 C. civ., art. 316 (L. n72-3 du 3 janv. 1972) : Le mari doit former laction en dsaveu dans les six mois de la naissance, lorsquil se trouve sur les lieux. Sil ntait pas sur les lieux, dans les six mois de son retour. Et dans les six mois qui suivent la dcouverte de la fraude, si la naissance de lenfant lui avait t cache . 20 TGI Bobigny, 18 janv. 1990, JCP G, 1990, II-21592, note P. GUIHO. 21 C. civ., art. 311-9 (L. n72-3 du 3 janv. 1972) : Les actions relatives la filiation ne peuvent faire lobjet de renonciation . Le texte a t intgralement repris par lord. du 4 juil. 2005, seule la numrotation de larticle ayant chang : la rgle est dsormais nonce lart. 323 c. civ.

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La volont a ainsi t rige en lment consolidateur dun lien de filiation non biologique 22 . Outre la mise en exergue de la composante volontaire du lien paternel, le tribunal a considr lintrt de lenfant bnficier dune complte parent. La pratique de lanonymat du tiers donneur ayant pour consquence limpossibilit dtablir la filiation lgard de ce gniteur, admettre la contestation de la paternit du mari qui avait consenti la constitution de ce rapport filial revenait amputer la filiation de lenfant du ct paternel et priver ce dernier dune famille dans cette ligne 23 . Saisie de lappel interjet par lauteur du dsaveu, la Cour dappel de Paris 24 ordonna une expertise sanguine dont le but tait de dmontrer que lenfant na[vait] pas la paternit indtermine voulue par les poux et qui devait fonder sa lgitimit . Sans remettre en cause la thse dfendue par le tribunal de grande instance, les magistrats parisiens subordonnaient le succs de laction en dsaveu la preuve scientifique que lenfant ntait pas issu de linsmination artificielle mais des relations charnelles entre la mre et un homme dont elle aurait fait son amant. Observons que la solution donne cette affaire ne faisait pas lunanimit, comme en tmoigne larrt rendu par la 1re Chambre civile de la Cour de cassation, le 10 juillet 1990 25 . Les hauts magistrats estimaient que la vrit des gnes imposait la destruction du faux lien paternel, quitte ordonner lindemnisation du prjudice subi par lenfant du fait de la volte-face de lpoux de sa mre. Certains auteurs considraient dailleurs que lengagement de la responsabilit civile du mari ou concubin constituait une sanction suffisante. Ce nest pas la position retenue lors de ladoption de la loi du 29 juillet 1994. Conformment au projet de loi qui exposait dans ses motifs le dessein de garantir une certaine stabilit la filiation de lenfant , les parlementaires ont pos le principe, non dmenti par les rformes du 6 aot 2004 et du 4 juillet 2005, selon lequel la filiation de lenfant issu dune procration mdicalement assiste exogne est incontestable. Par cette affirmation, le lgislateur va compltement contre-courant des dcisions de justice ayant donn gain de cause ceux qui entendaient anantir le lien de filiation.

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E. ROMAN, Le lien de filiation non biologique (thse Toulon), Presses Universitaires du Septentrion, 2002, p. 312. 23 Cest une remarque quavait souleve Elisabeth PAILLET dans sa note se rapportant au jugement rendu par le TGI de Nice le 30 juin 1976, op. cit. note 9, p. 50 : en matire dinsmination artificielle htrologue, un morceau du voile ne sera jamais lev [], cest un enfant qui ne peut avoir quune demifiliation vritable . 24 CA Paris, 29 mars 1991, JCP G, 1992, I-21857, p.p. 175-176, note M. DOBKINE. 25 Cass., civ. 1re, 10 juil. 1990, D., 1990, jurisp., p. 517, note D. HUET-WEILLER.

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B) La conscration lgale dune superfiliation Nombre de lgislations occidentales 26 garantissent la scurit du lien de filiation lorsquil y a eu procration mdicalement assiste htrologue, particulirement si celleci a ncessit lemploi du sperme dun tiers au couple demandeur. Ainsi de larticle 586 du Code du Qubec qui dispose : le recours en dsaveu ou en contestation de paternit nest pas recevable si lenfant est conu par insmination artificielle soit des uvres du mari, soit des uvres dun tiers aprs consentement des poux . Plus prs de nous, le droit espagnol nonce que lpoux ou concubin, qui a consenti linsmination artificielle avec donneur de son pouse ou compagne, ne peut par la suite contester sa paternit lgard de lenfant issu de cette technique. Une rgle identique figure lart. 318 4 du Code civil belge concernant la paternit en mariage 27 . Depuis le 20 dcembre 1984, les textes sudois prvoient expressment que le consentement donn par crit linsmination artificielle de son pouse ou concubine, avec les gamtes dun tiers, a pour effet que lpoux ou compagnon est ipso facto considr par le droit comme le pre de lenfant ainsi conu. Il en est de mme au Royaume-Uni et aux Pays-Bas. Seules lItalie et lAllemagne se dtachent de cette tendance. Dans le projet initial du gouvernement allemand, concernant la rforme du droit de lenfant adopte le 25 septembre 1997, il tait prvu de mettre obstacle la contestation de paternit du mari ayant consenti linsmination artificielle avec donneur de son pouse. Mais la Commission des lois na pas suivi la position gouvernementale. Aussi la jurisprudence, qui autorise le mari dsavouer lenfant 28 , est-elle toujours en vigueur, bien quelle soit conteste. Il en est de mme sagissant du concubin strile qui aurait consenti linsmination de sa compagne avec le sperme dun tiers : il est admis contester la reconnaissance de lenfant n de lassistance mdicale 29 . A linstar de la plupart des droits trangers, larticle 311-20 alina 2 du Code civil pose que le consentement donn une procration mdicalement assiste interdit toute action aux fins [] de contestation de la filiation , ds lors que les prescriptions lgales ont t respectes.
Cf. E. ROMAN, Le lien de filiation non biologique (thse Toulon), op. cit. note 22, p. 316. J. POUSSON-PETIT, Chronique du droit des personnes et de la famille en Belgique , Dr. fam., 2003, chron. 30, p. 18. 28 Not., Cour constitutionnelle fdrale dAllemagne, 7 avr. 1983, NJW, 1983, 2073. 29 Concernant ces points du droit allemand, v. F. FURKEL, Le nouveau droit de lenfant en RFA , RTDciv., 1998, chron. de droit civil allemand, p. 819.
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Pris dans un sens procdural, la rgle se prsente comme une fin de non-recevoir opposable toute action en contestation du lien juridique. Enonce dans des termes gnraux, la rgle a surtout vocation sappliquer au cas o il a t fait appel des gamtes masculins extrieurs au couple, car cest cette situation qui soulve des difficults au regard des rgles de droit commun. Concrtement, elle signifie que le mari comme le concubin ne sont plus admis revendiquer labsence de lien gntique avec lenfant ds lors quils ont consenti linsmination artificielle de leur pouse ou compagne avec le sperme dun inconnu. Devenue incontestable depuis ladoption de la loi du 29 juillet 1994, la filiation des enfants procrs par assistance mdicale a t qualifie de superfiliation 30 . Toutefois il semblerait, aux dires de certains, que, malgr les apparences, cette superfiliation soit livre au bon vouloir des parents 31 , dans la mesure o la prohibition dicte larticle 311-20 alina 2 du Code civil ne peut jouer que si la partie dfenderesse a soulev la fin de non-recevoir. Or, les registres dtat civil de lenfant ne prsentent aucune particularit qui permettrait de penser quil est le fruit dune assistance mdicale, encore moins nest-il fait allusion au consentement du couple parental. Et hormis les membres du couple, pour lesquels le Nouveau Code de procdure civile prvoit quils peuvent obtenir copie ou expdition de lacte contenant leur consentement, personne, pas mme lenfant ni le juge ni ladministrateur ad hoc ventuellement nomm pour reprsenter lenfant dans le procs, na communication de cet acte. Comment invoquer une fin de non-recevoir dont on ignore lexistence ? Si le mari ou concubin (ou les hritiers) est seul demandeur et que la mre est partie oppose au procs, celle-ci ne manquera pas de se prvaloir de larticle 311-20 alina 2. Mais si les pre et mre sont de connivence pour obtenir lanantissement de la paternit, seules les limites lgales institues pour la filiation par nature pourront protger ce lien, ce qui suppose quun certain laps de temps se soit coul depuis son tablissement. Cependant une telle hypothse est peu envisageable car, bien que les rgles intressant le recours une procration mdicalement assiste tendent ce que seuls le couple demandeur et les mdecins connaissent la vrit, il arrive bien souvent que quelquun dautre soit au courant, tel un proche qui lhomme et/ou la femme se serai(en)t confi(s) ou qui aurait devin. Lirrecevabilit des actions en contestation, inscrite larticle 311-20 alina 2, est approuve en ce qu elle manifeste le souci de tirer les consquences de la responsabilit dcoulant de lassistance mdicale la procration, en ne soumettant
F. DEKEUWER-DEFOSSEZ (dir.), Lamy : Droit des personnes et de la famille , Lamy S.A., 2006, 420-75. 31 Ibid., 420-77.
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pas la filiation de lenfant au bon vouloir dun individu qui aurait beau jeu darguer dun dfaut de lien gntique quil aurait lui-mme accept. Si lon avait conserv la facult de contester la filiation selon le droit commun, une instabilit particulirement dtestable aurait pnalis le sentiment didentit de lenfant. Il incombait donc la loi de prvenir les effets nfastes de cette instabilit, pour conjuguer harmonieusement la responsabilit individuelle 32 avec le souci dassurer la stabilit des liens de filiation. Pourtant, lirrvocabilit de la filiation des enfants ns de procration mdicalement assiste htrologue ne fait pas lunanimit en doctrine. Une certaine hostilit saffiche au prtexte de lindisponibilit de ltat, de lintrt de lenfant et de la logique des rgles. Le premier argument, qui consiste rappeler que les actions relatives la filiation ne peuvent faire lobjet de renonciation 33 et donc que lon ne peut renoncer contester une fausse filiation du point de vue biologique, repose sur une confusion entre filiation et lien gntique, la premire ne se rduisant pas au second. Surtout, il ne parat daucune pertinence dans une matire qui a prcisment pour fonction de faire merger une dimension symbolique de la filiation distincte du seul rfrent biologique 34 . Lautre thse est quil serait contraire lintrt de lenfant denfermer lauteur du consentement dans un lien quil ne souhaite plus assumer. Pour mieux comprendre ce raisonnement, il convient dobserver ce qui se passe dans le domaine de la filiation par nature, lorsque le pre juridique nest pas le gniteur. La connaissance de ce fait, surtout lorsquelle est accompagne dune rupture avec la mre, se traduit gnralement par un dtachement lgard de lenfant. Plus reprsentatives sont les situations antrieures la rforme du 3 janvier 1972 dans lesquelles se retrouvaient les enfants issus dun adultre de leur mre et que la loi rattachait au mari. Conscient quil nen tait pas le vritable pre, ce dernier leur faisait parfois sentir quil ne les aimait pas sans que sa paternit ne puisse tre conteste par dautres que lui, de telle sorte que les enfants se voyaient imposer une paternit de rancune et de haine l o ils auraient prfr que soit tablie une paternit conforme dventuels liens daffection quils partageaient avec lamant. Comme lorsque laction en contestation de la filiation par nature est teinte parce que prescrite, il est impossible de contester, en cas de procration mdicalement assiste, le lien lgal de lpoux ou concubin qui nest pas le pre par le sang et qui nentretient aucune relation affective avec lenfant. La rgle empche dans le mme temps quun homme, qui soccuperait de lenfant et endosserait factuellement le rle de pre, puisse tablir un lien juridique avec lui.
D. GUTMANN, Le sentiment didentit : Etude de droit des personnes et de la famille , LGDJ, 2000, p. 151. 33 C. civ., art. 323. 34 D. GUTMANN, Le sentiment didentit , op. cit. note 32, p. 151.
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Dfendre une telle position suppose de faire fi des dispositions lgales propres garantir le consentement rflchi et clair de chacun des membres du couple demandeur. Or, on peut estimer que la loi exige de celui qui consent une attitude suffisamment claire pour quil soit inacceptable de lautoriser se drober postrieurement lexercice de son choix 35 . Enfin, en dcidant que la filiation fictive tablie la suite dune assistance mdicale la procration serait dfinitive et irrvocable , le lgislateur aurait cr des illogismes 36 en ce que lhomme qui a volontairement reconnu un enfant quil sait ne pas tre le sien peut contester sa paternit, sous rserve quil soit encore dans les dlais pour agir 37 , tandis que celui qui a reconnu lenfant engendr grce linsmination de sa concubine ne le peut jamais. On oublie ici que, lorsquil est question de tiers donneur, cest le lgislateur luimme qui a institutionnalis la filiation mensongre. Il ne saurait donc laisser ce lien sans aucune protection institutionnelle ni accepter que lon remette en cause ce quil autorise officiellement. En consacrant le caractre incontestable de la filiation de lenfant issu dune procration mdicalement assiste, il sest agi pour le lgislateur de responsabiliser ceux qui sollicitent, en pleine connaissance de cause, lassistance des mdecins, tout en donnant ce qui peut sembler constituer les meilleures garanties pour la stabilit de ltat de lenfant. Le principe pos, il a fallu nanmoins prvoir des exceptions, car lon ne peut tre responsable que de ce quoi on sest engag.

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II Une filiation exceptionnellement contestable


Lchec familial du lien paternel, lorsque le mari ou concubin ayant donn son consentement linsmination artificielle de son pouse ou concubine avec les gamtes dun tiers donneur rejette lenfant, aurait pu, selon certains 38 , constituer un motif grave comparable ce qui se passe en matire dadoption, de telle sorte que le lien lgal puisse tre dtruit et que lventuel nouveau conjoint ou compagnon de la mre, ressentant de laffection pour lenfant, puisse procder ladoption de celui-ci afin quil lui soit juridiquement rattach. Ce nest pas la direction prise par le lgislateur qui, ds 1994, choisit de ne permettre la contestation du lien que lorsquil ny a pas eu, en ralit, recours une
Ibid., p. 152. F. DEKEUWER-DEFOSSEZ (dir.), Lamy : Droit des personnes et de la famille , op. cit. note 30, 420-73. 37 Cf. c. civ., art. 332 et suiv. 38 E. ROMAN, Le lien de filiation non biologique , op. cit. note 22, p. 359.
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assistance mdicale mais recours une procration charnelle avec une personne trangre au couple (A) ou lorsque les rgles relatives au consentement nont pas t respectes (B) 39 . A) Lenfant issu de relations charnelles avec un tiers Larticle 311-20 alina 2 du Code civil autorise la contestation du lien de filiation, entendons paternelle bien que le texte ne le prcise pas, si le demandeur laction soutient que lenfant nest pas issu de la procration mdicalement assiste , autrement dit que lenfant est issu de relations sexuelles entre la mre et un tiers. Cest une position que partage le Comit dexpert ad hoc sur les recherches biomdicales du Conseil de lEurope, qui avait mis lavis que le compagnon de la mre qui a donn son consentement linsmination avec le sperme dun tiers ne peut sopposer ltablissement des responsabilits parentales lgard de lenfant, sauf sil prouve que lenfant nest pas n de la procration artificielle. Elle est justifie par le souci de ne pas imputer un homme la paternit dun enfant conu au cours dune infidlit commise son gard. Solution retenue par la Cour dappel de Paris 40 dans un arrt antrieur ladoption de la loi du 29 juillet 1994, elle met en vidence la porte du consentement la procration assiste htrologue. A ce titre, il est intressant de citer le raisonnement des magistrats parisiens dans larrt du 29 mars 1991 : linsmination artificielle avec donneur a pour finalit de crer, par la volont commune des poux, une paternit de substitution, accepte en raison mme de son indtermination biologique, comme le fruit de lengagement des poux de concevoir par ce moyen un enfant quils sengagent ensemble accueillir et traiter comme leur enfant lgitime . La finalit de larticle 312 alina 2 ancien du Code civil 41 tant, selon la Cour, de permettre au mari dcarter les effets de la prsomption lgale de paternit lgard dun enfant quil ne peut pas reconnatre comme tant le sien , il est logique de soumettre le dsaveu la preuve que lenfant na pas la paternit indtermine voulue par les poux 42 .

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C. civ., art. 311-20, al. 2 : Le consentement donn une procration mdicalement assiste interdit toute action aux fins [] de contestation de la filiation moins quil ne soit soutenu que lenfant nest pas issu de la procration mdicalement assiste ou que le consentement a t priv deffet . 40 CA Paris, 29 mars 1991, op. cit. note 24. 41 C. civ., art. 312 (L. n72-3 du 3 janv. 1972) : Lenfant conu pendant le mariage a pour pre le mari. Nanmoins, celui-ci pourra dsavouer lenfant en justice, sil justifie de faits propres dmontrer quil ne peut pas en tre le pre . 42 CA Paris, 29 mars 1991, op. cit. note 24.

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En dpit de quelques expressions malheureuses 43 , cet arrt montre bien, dune part, que la filiation est leffet dun engagement, dautre part, que cet effet ne peut se produire que dans la limite de lengagement pris 44 . En consentant linsmination artificielle de sa femme ou concubine, un poux ou concubin sengage assumer les charges de la paternit envers lenfant qui, si tout se passe bien, devrait natre de cette assistance mdicale. Il ne sengage nullement tre le pre dun enfant que son pouse ou concubine aurait eu, de faon naturelle, avec un homme quelle aurait frquent. A lpoque antrieure la loi du 3 janvier 1972, et alors que la prsomption de paternit du mari jouissait dune trs grande force, ce dernier tait admis certes dans des conditions trs strictes mais admis quand mme dsavouer lenfant qui tait le fruit dun adultre commis par sa femme. Rgnait dj lide que les effets intressant la filiation ne peuvent se produire que dans la limite de lengagement pris 45 : en consentant au mariage, lpoux sengageait envers les enfants que sa femme mettrait au monde, mais dans la limite de ce que ces enfants pouvaient lgitimement lui tre rattachs 46 . Cest encore le cas aujourdhui : par le mariage, le mari entend sengager envers les enfants dont il est le gniteur. En matire de procration mdicalement assiste exogne, cest le consentement lassistance mdicale qui tient lieu dengagement et ce dernier ne vaut quenvers lenfant conu par un gniteur anonyme qui a pralablement fait don des gamtes avec lesquelles la femme a t insmine artificiellement. La rgle vaut tout autant pour lpoux que pour le concubin. Lnonc de larticle 311-20 alina 2 ne prcise pas si la contestation est subordonne la preuve que lenfant est issu dun tiers dtermin ou la preuve que lenfant nest pas n de la paillette de sperme congel. Sagissant de cette dernire dmonstration, elle semble difficilement ralisable. Et lide dordonner une expertise biologique, afin de vrifier la compatibilit gntique entre lenfant et lauteur du don, risque fort de paratre contraire lconomie gnrale des lois sur lassistance mdicale la procration qui instituent lanonymat du donneur. Comme lillustre la jurisprudence, en pratique, celui qui entend dmontrer que lenfant na pas t engendr au moyen dune technique artificielle tente de prouver le lien de sang entre lenfant et lamant. Bien souvent, dailleurs, lengagement dune
D. GUTMANN, Le sentiment didentit : Etude de droit des personnes et de la famille , op. cit. note 32, p. 155 note 58 : linsmination artificielle ne cre pas de paternit de substitution : il ny a aucune indtermination biologique dans la paternit, mais seulement ignorance de lidentit du fournisseur de la moiti des gamtes de lenfant ; ces expressions confuses procdent de lide que la paternit est un fait biologique, alors quelle est un fait purement juridique . 44 Ibid., p. 155. 45 Ibid., p. 155. 46 V. en ce sens, A. COLIN, De la protection de la descendance illgitime au point de vue de la preuve de la filiation , RTDciv., 1902, p.p. 257-300, en part. les p.p. 283-284.
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action en contestation rsulte de linitiative conjointe du gniteur et de la mre qui, postrieurement au divorce ou la sparation de celle-ci et de lhomme ayant consenti la procration mdicalement assiste, dsirent intgrer lenfant quils ont conu de manire charnelle dans le nouveau foyer quils constituent. Ainsi de laffaire sur laquelle a statu le Tribunal de grande instance de Paris le 2 septembre 1997 47 et dont les faits taient postrieurs lentre en vigueur de larticle 311-20 alina 2 du Code civil. En lespce, un couple mari avait dcid, en raison de la strilit de lpoux, de recourir une insmination artificielle avec donneur. Mais entre-temps la femme avait eu une liaison extraconjugale avec un homme qui, deux ans aprs la naissance de lenfant, le reconnt devant notaire. Afin de faire tomber la paternit du mari, les amants agirent sur le fondement de larticle 334-9 du Code civil 48 (dans sa version de 1972) interprt a contrario. Rapportant la preuve que lhomme tait bien le gniteur, donc que lenfant ntait pas issu de la procration mdicalement assiste, le tribunal ne pt que dclarer leur action recevable. Cest galement parce que lon ne peut tre engag que dans la limite de notre engagement que, sil ny a pas eu vritable engagement, on doit pouvoir lever une contestation. B) Le consentement priv deffet Larticle 311-20 alina 2 du Code civil prvoit, ct du cas de lenfant qui ne serait pas issu de la procration mdicalement assiste, lhypothse dans laquelle le consentement aurait t priv deffet . Le lgislateur prcise ce quil entend par l lalina suivant : Le consentement est priv deffet en cas de dcs, de dpt dune requte en divorce ou en sparation de corps ou de cessation de la communaut de vie, survenant avant la ralisation de la procration mdicalement assiste (2). Il est galement priv deffet lorsque lhomme et la femme le rvoque, par crit et avant la ralisation de la procration mdicalement assiste, auprs du mdecin charg de mettre en uvre cette assistance (1) 49 . Il na pas expressment envisag le cas o le consentement aurait t extorqu, hypothse souleve en doctrine (3).

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TGI Paris, 2 sept. 1997, LPA, 16 nov. 1998, n137, p.p. 12-17, note G. HENAFF. C. civ., art. 334-9 (L. n72-3 du 3 janv. 1972) : Toute reconnaissance est nulle, toute demande en recherche est irrecevable, quand lenfant a une filiation lgitime dj tablie par la possession dtat . 49 C. civ., art. 311-20, al. 3.
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La rvocation expresse du consentement

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Larticle 311-20 Code civil, avant quil ne subisse quelques modifications par lordonnance du 4 juillet 2005, nonait, en son alina 3, que le consentement est priv deffet [] lorsque lhomme OU la femme le rvoque [] , et non pas le consentement est priv deffet [] lorsque lhomme ET la femme le rvoquE [] . Deux interprtations sont ds lors possibles. Ou bien une faute dorthographe a t commise (srement par inattention), de telle sorte quil est crit rvoque au lieu de rvoquENT . Dans ce cas, le consentement serait priv deffet uniquement si le couple la rvoqu, la rvocation de lun seulement de ses membres tant insuffisante. Mais ce ne serait pas trs cohrent. Ou bien un moment dinattention a eu pour effet que cest la conjonction de coordination ET qui a t inscrite, alors que lon voulait faire figurer la conjonction OU . Cest cette dernire hypothse que nous choisissons de retenir pour trois raisons majeures : dune part le verbe rvoquer est conjugu la troisime personne du singulier et non pas du pluriel ; dautre part, si lordonnance de 2005 avait modifi lnonc prcdent, cela aurait t indiqu entre parenthses et des guillemets auraient encadr le mot remplac, ce qui nest pas le cas ; enfin larticle L 2141-2 alina 3 du Code de la sant publique nonce, in fine, que la rvocation par crit du consentement par lhomme OU la femme auprs du mdecin charg de mettre en uvre lassistance mdicale la procration fait obstacle linsmination ou au transfert des embryons . Larticle 311-20 alina 3 du Code civil est donc rest inchang : il suffit, comme auparavant, que lun des membres du couple rvoque son consentement pour que ce dernier soit priv deffet, ce qui ouvre la possibilit, conformment larticle 311-20 alina 2, dagir en contestation dans le cas o la procration mdicalement assiste aurait t malgr tout 50 ralise et quun lien de filiation aurait t tabli entre lenfant qui en serait issu et celui qui aurait rvoqu son consentement. Cette rgle se justifie parfaitement dans la mesure o lauteur de la rvocation a entendu revenir sur son engagement en toute loyaut, cest--dire avant quil ne soit trop tard du fait que linsmination ou limplantation aurait dj eu lieu. Prcisons quil sagit dune rvocation expresse pour laquelle aucune forme particulire nest impose, si ce nest celle de lcrit. Elle peut donc tre faite par acte sous seing priv et consister, par exemple, en une simple lettre. Cependant, lemploi de la forme recommande avec accus de rception prsente lavantage de rendre plus

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Cf. CSP, art. L 2141-2, al. 3, prc.

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facile la preuve de la date de la rvocation, cette dernire ntant valable que si elle a lieu avant la ralisation de la procration mdicalement assiste 51 . 2 La dissolution du couple

Sagissant du dcs et du dpt dune requte en divorce ou en sparation de corps, leur date tant certaine, il ny a aucune difficult rapporter la preuve que lun des ces vnements sest produit antrieurement la ralisation de lassistance mdicale. En revanche, lantriorit de la cessation de la communaut de vie est beaucoup plus dlicate dmontrer. La communaut de vie est une notion plutt vague et fluctuante qui renferme, ct dlments objectifs, des lments subjectifs tels que la communaut de sentiments. Difficile prouver quant son existence, elle lest aussi quant sa cessation. Dautant quil est tout fait envisageable que des priodes de sparation alternent avec des priodes de rconciliation. La date exacte de la cessation de la communaut de vie peut donc tre sujette caution et donner lieu des dbats particulirement pineux lorsquun partenaire, dans le but danantir le lien avec lenfant, entend faire valoir que son consentement a t priv deffet. Quoi quil en soit, partir du moment o le couple est dissout, la facult de contester le lien de filiation se justifie deux points de vue. Premirement, lengagement pris ne vaut qu lgard dun enfant que chacun des partenaires entend accueillir au sein du foyer biparental construit avec lautre partenaire. Ils ont tous les deux pris un engagement qui se limite lenfant quils ont prvu dlever ensemble. Si cela nest plus possible en raison dune sparation, lengagement ne vaut plus puisquil ne correspond plus la situation pour laquelle il a t initialement pris. Deuximement, lhomme et la femme ne rpondent plus aux conditions lgales autorisant le recours une assistance mdicale la procration, laquelle est destine rpondre la demande parentale dun couple 52 dont les deux membres sont vivants 53 et maris ou en mesure dapporter la preuve dune vie commune dau moins deux ans 54 . Leur situation constitue dailleurs un obstacle la ralisation de lassistance mdicale, comme il est expressment indiqu larticle L 2141-2 dernier alina du Code de la sant publique : Font obstacle linsmination ou au transfert des
C. civ., art. 311-20, al. 3. CSP, art. L 2141-2, al. 1er : Lassistance mdicale la procration est destine rpondre la demande parentale dun couple . 53 CSP, art. L 2141-2, al. 3 : Lhomme et la femme formant le couple doivent tre vivants [] . 54 CSP, art. L 2141-2, al. 3 : Lhomme et la femme formant le couple doivent tre [] maris ou en mesure dapporter la preuve dune vie commune dau moins deux ans .
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embryons le dcs dun des membres du couple, le dpt dune requte en divorce ou en sparation de corps ou la cessation de la communaut de vie [] , et comme il est implicitement rappel larticle L 2141-10 alina 6, en vertu duquel lassistance mdicale la procration ne peut tre mise en uvre par le mdecin lorsque les demandeurs ne remplissent pas les conditions prvues par le titre IV du code rglementant l Assistance mdicale la procration , au sein duquel figure notamment larticle L 2141-2. Lassistance mdicale ne devrait donc pas avoir lieu, en supposant que la msentente entre les membres du couple ait t porte la connaissance des mdecins, ce qui est loin dtre toujours le cas. 3 Le consentement vici ?

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Comme il a t observ 55 , les vices du consentement nont pas t envisags par le lgislateur. Sans doute la forme authentique et les multiples obligations dinformation imposes tant lquipe mdicale quau juge ou au notaire recevant lacte doivent-ils en limiter lventualit 56 . Mais pour ces auteurs, il nen reste pas moins que sil savrait que le consentement de lun des partenaires a t extorqu, on devrait pouvoir faire jouer les causes de nullit de droit commun. Il est vrai que la mission du prsident du tribunal de grande instance ou du notaire recueillant laccord du couple ne consiste pas vrifier quaucun des membres ne subit de pressions : elle rside seulement dans linformation des futurs parents quant aux consquences de leur acte et dans lapprciation de leur aptitude lever lenfant en cas daccueil dembryon(s). Cest pourquoi celui qui entend contester le lien tabli son gard devrait tre admis se prvaloir de la nullit de son consentement. Le rgime applicable serait celui de la nullit relative, de telle sorte quelle ne pourrait tre invoque que par un nombre limit de personnes, quelle serait susceptible de confirmation et quelle serait soumise la prescription quinquennale. En labsence dexemple jurisprudentiel sur la possibilit darguer dun vice du consentement, celle-ci demeure une hypothse doctrinale. La question de son application pratique ne devrait pas tellement se poser si lon considre les conditions de procdure et le nombre dintervenants la ralisation dune procration mdicalement assiste, particulirement lorsquelle est exogne.

F. DEKEUWER-DEFOSSEZ (dir.), Lamy : Droit des personnes et de la famille , op. cit. note 30, 420-91. 56 Ibid., 420-91.

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Ds linstant que les rgles lgales ont t respectes (il y a eu consentement libre et clair, lenfant est issu de la procration mdicalement assiste), la filiation est incontestable, mme si elle ne correspond pas tout fait la vrit du sang. La force confre au lien tabli, complte par lanonymat du tiers donneur et la rgle selon laquelle aucun lien de filiation ne peut tre tabli entre lauteur du don et lenfant issu de la procration 57 , annule tout espoir de reconnaissance juridique de la ralit gntique et mme de connaissance de fait de cette ralit. Contre-vrit garde par un interdit 58 59 , la filiation fictive va sdifier partir de llimination du lien originaire, partir du refoulement dans la nuit et le nant dun parent selon la biologie 60 . Ngation radicale de la vrit biologique 61 , le lien lgal dcoulant dune procration mdicalement assiste htrologue sapparente ladoption par la scurit qui lui est assure.

Section II : La filiation quasi-irrvocable de lenfant adopt


tel-00318797, version 1 - 5 Sep 2008 Il semble que la stabilit que la loi garantit la filiation soit proportionnelle au secret qui a entour la constitution du lien. En effet, lon sait que la filiation de lenfant issu dune procration mdicalement assiste exogne librement consentie est incontestable. Or, au moins lun des rapports gntiques, si ce nest les deux, demeure anonyme et le consentement du couple demandeur est secrtement donn. A linverse, les textes intressant ladoption simple ne cachent pas lexistence du lien adoptif. Or, cette forme dadoption est rvocable, bien que ce soit de strictes conditions ( I). En revanche, ladoption plnire est irrvocable. Or, hormis le jugement dadoption, rien nindique que ce qui est apparent ne repose sur aucune vrit biologique ( II).

I La rvocabilit restreinte de ladoption simple


Parce que le lien dadoption simple ne cache pas ce quil est, mais affiche publiquement quil est un lien dadoption qui se superpose au lien biologique, il est permis de parler son endroit de fiction (A). Or, il se trouve que ce lien peut tre dtruit. Cependant, comme il sagit dun rapport artificiel dont le droit autorise expressment la cration, le lgislateur se devait de restreindre les possibilits de remise en cause en exigeant certaines conditions (B).

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C. civ., art. 311-19. Cf. c. civ., art. 311-19, prc. 59 G. CORNU, Droit-civil : La famille , Montchrestien, 2006, p. 468. 60 Ibid., p. 468. 61 Ibid., p. 468.

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A) Ladoption simple : une vritable fiction Le mot fiction vient du latin fictio , dont la forme verbale, fingere , signifie feindre 62 . Yan THOMAS a labor une dfinition selon laquelle la fiction consiste travestir les faits, les dclarer autres quils sont vraiment et tirer de cette adultration mme et de cette fausse supposition les consquences de droit qui sattacheraient la vrit que lon feint si celle-ci existait sous les dehors quon lui prte 63 . Artifice de technique juridique consistant supposer un fait ou une situation diffrents de la ralit en vue de produire un effet de droit 64 , la fiction permet de contredire la vrit. Cependant, loin dtre une lucubration vaguement hasardeuse 65 , elle se prsente comme une contrevrit caractrise 66 , en ce que lon sait que ce qui est affirm par le droit est faux sans que cette circonstance empche le droit de fonctionner comme si ctait vrai. Autrement dit, parce que labsence de concordance avec la ralit est officiellement affiche, la fiction nest pas un mensonge ; elle fonctionne dans la transparence. Il en est ainsi de ladoption simple dun enfant avec lequel le ou les adoptant(s) na ou nont aucun lien biologique. Conformment la lgislation applicable ce type dadoption, il est indiqu dans les actes dtat civil quil y a eu cration dun lien artificiel grce la mention ou la transcription du jugement prononc 67 par le tribunal de grande instance 68 . Par la publicit qui est faite de la dcision judiciaire, sur lacte de naissance de ladopt, il apparat officiellement que le pre adoptif nest pas le gniteur de celui-ci, que la mre adoptive nest pas celle qui en a accouch. Lidentit des parents par le sang figure ct de celle des parents adoptifs et aucun lien ne vient anantir lautre : le rapport fictif se superpose au rapport biologique. Les

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Ass. H. Capitant (dir. G. CORNU), Vocabulaire juridique , PUF, 1998. Y. THOMAS, Fictio legis: Lempire de la fiction romaine et ses limites mdivales , Droits, 1995, p. 17. 64 Ass. H. Capitant, Vocabulaire juridique , op. cit. note 62, Sens 1. 65 O. CAYLA, Le jeu de la fiction entre comme si et comme a , Droits, 1995, p. 8. 66 Ibid., p. 3 67 C. civ., art. 362 : Dans les quinze jours de la date laquelle elle est passe en force de chose juge, la dcision prononant ladoption simple est mentionne ou transcrite sur les registres de ltat civil la requte du procureur de la Rpublique . 68 C. civ., art. 361 : Les dispositions [de larticle ] 353 [] sont applicables ladoption simple . Art. 353, al. 1er : Ladoption est prononce la requte de ladoptant par le tribunal de grande instance [] .
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deux liens coexistent, comme en attestent les effets de ladoption simple 69 noncs aux articles 363 et suivants du Code civil. Il en est ainsi du nom (1) et plus gnralement de tous les droits et devoirs attachs la parent (2). 1 La dualit de noms La coexistence se manifeste dabord travers la dualit des noms de famille. Aux termes de larticle 363 alina 1er du Code civil, ladopt porte le nom de celui ou celle qui ladopte tout en conservant celui que lui ont attribu ses parents par le sang 70 . Les deux noms de famille sajoutent. Dans lhypothse o ladopt et ladoptant, ou lun dentre eux, portent un double nom de famille , un choix doit tre opr de telle sorte que le nom confr ladopt rsulte de ladjonction du nom de ladoptant son propre nom, dans la limite dun nom pour chacun deux 71 . Ladopt porte ainsi un nom par famille. tel-00318797, version 1 - 5 Sep 2008 En cas dadoption par un couple mari, il est fait un parallle avec les rgles de dvolution applicables lenfant dont la filiation est tablie lgard de ses deux parents au plus tard le jour de la dclaration de sa naissance ou par la suite mais simultanment 72 . Comme dans larticle 311-21 du Code civil, les adoptants peuvent exercer un choix : soit le nom de lpoux, soit celui de la femme 73 . Par contre, ils doivent se limiter un seul nom de famille, ce qui signifie que si celui qui donne son nom en a deux, il ne peut en confrer quun et que les poux ne peuvent confrer leurs deux noms accols. Enfin, dfaut daccord, cest celui du mari qui lemporte 74 . Quant au cas o ladopt aurait lorigine deux noms de famille, le problme se rsout comme prcdemment : il nen conserve quun 75 .
Intitul de la section II du chap. II : De ladoption simple . C. civ., art. 363, al. 1er : Ladoption simple confre le nom de ladoptant ladopt en lajoutant au nom de ce dernier . 71 C. civ., art. 363, al. 2 : Lorsque ladopt et ladoptant, ou lun dentre eux, portent un double nom de famille, le nom confr ladopt rsulte de ladjonction du nom de ladoptant son propre nom, dans la limite dun nom pour chacun deux. Le choix appartient ladoptant, qui doit recueillir le consentement de ladopt de plus de treize ans. En cas de dsaccord ou dfaut de choix, le nom confr ladopt rsulte de ladjonction du premier nom de ladoptant au premier nom de ladopt . 72 C. civ., art. 311-21, al. 1er. 73 C. civ., art. 363, al. 3 : En cas dadoption par deux poux, le nom ajout au nom de ladopt est, la demande des adoptants, soit celui du mari, soit celui de la femme, dans la limite dun nom pour chacun deux . 74 C. civ., art. 363, al. 3 : En cas dadoption par deux poux, le nom ajout au nom de ladopt est, [] dfaut daccord entre eux, le premier nom du mari . 75 C. civ., art. 363, al. 3, in fine : Si ladopt porte un double nom de famille, le choix du nom conserv appartient aux adoptants, qui doivent recueillir le consentement de ladopt g de plus de treize ans. En cas de dsaccord ou dfaut de choix, le nom des adoptants retenu est ajout au premier nom de ladopt .
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Prcisons que ces dispositions concernent aussi lenfant ayant fait lobjet dune adoption rgulirement prononce ltranger ayant en France les effets dune adoption simple, lorsque lacte de naissance de ladopt est conserv par une autorit franaise 76 . Le principe est donc que ladopt porte un nom double qui le rattache la fois ses pre et mre biologiques et ses pre et mre adoptifs. Le dernier alina de larticle 363 du Code civil prvoit un temprament, savoir que ladopt peut ne porter que le nom de ladoptant , ce qui ouvre une troisime possibilit lorsque cest un couple mari qui procde ladoption : les noms accols des poux dans lordre choisi par eux et dans la limite dun seul nom pour chacun deux 77 . Toutefois, une dcision judiciaire est ncessaire et le tribunal nest pas oblig daccder la demande du ou des adoptant(s) 78 . Enfin, ladopt de plus de treize ans doit y consentir personnellement 79 . Lviction du nom dorigine droge au symbole de la double appartenance, qui fait toute loriginalit de ladoption simple. Aussi est-il heureux que la rgle demeure lassociation des noms de famille. Et il y a tout lieu de penser que le juge nadmet lamputation que sil y va de lintrt de ladopt. En outre et contrairement aux hypothses exposes aux alinas 1 3 de larticle 363, le lgislateur noffre aucune solution de repli si ladopt g de plus de treize ans refuse de consentir la substitution de nom. Ce dernier se voit reconnatre le pouvoir de sopposer une dcision de justice, dont le rsultat est que ladopt conserve, ct du nom de ladoptant, son nom dorigine. En instaurant, propos du nom de famille de ladopt, un quilibre de principe entre le lien biologique et le lien adoptif, le lgislateur souligne lassociation de ces liens. La
C. civ., art. 363-1 : Les dispositions de larticle 363 sont applicables lenfant ayant fait lobjet dune adoption rgulirement prononce ltranger ayant en France les effets dune adoption simple, lorsque lacte de naissance de ladopt est conserv par une autorit franaise. Les adoptants exercent loption qui leur est ouverte par cet article par dclaration adresse au procureur de la Rpublique du lieu o lacte de naissance est conserv loccasion de la demande de mise jour de celui-ci. La mention du nom choisi est porte la diligence du procureur de la Rpublique dans lacte de naissance de lenfant . 77 C. civ., art. 363, al. 4 : Le tribunal peut, la demande de ladoptant, dcider que ladopt ne portera que le nom de ladoptant. En cas dadoption par deux poux, le nom de famille substitu celui de ladopt peut, au choix des adoptants, tre soit celui du mari, soit celui de la femme, soit les noms accols des poux dans lordre choisi par eux et dans la limite dun seul nom pour chacun deux. Cette demande peut galement tre forme postrieurement ladoption [] . 78 Cf. le dbut de lart. 363, al. 4 : Le tribunal peut . 79 C. civ., art. 363, al. 4, in fine : Si ladopt est g de plus de treize ans, son consentement personnel cette substitution du nom de famille est ncessaire .
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caractristique essentielle de ladoption simple est de ne pas engendrer de rupture avec la famille par le sang, mais de maintenir le lien tout en en crant un nouveau qui vient se greffer sur le premier. 2 La dualit de rapports parentaux En vertu de larticle 364 alina 1er du Code civil, ladopt reste dans sa famille dorigine , ce qui implique que les prohibitions au mariage prvues aux articles 161 164 80 du [Code civil] sappliquent et quil y conserve tous ses droits 81 . Au premier chef figurent les droits successoraux, en particulier celui de prtendre une part de rserve hrditaire en ce qui concerne les ascendants. Il peut rclamer des aliments ses pre et mre par le sang sil ne peut les obtenir de ladoptant 82 . Rciproquement, les parents biologiques peuvent exiger de leur enfant adopt quil accomplisse son devoir de les aider sils sont dans le besoin (sauf si ladopt a t admis en qualit de pupille de lEtat ou pris en charge dans les dlais prescrits larticle L 132-6 du Code de laction sociale et des familles 83 ). De mme, ladoption nentrane pas la perte des droits que les parents biologiques ont sur la succession de leur enfant. Ainsi, dans le cas o ladopt meurt sans postrit et sans conjoint survivant, les biens quil avait reus titre gratuit de ses pre et mre retournent [] ces derniers ou leurs descendants 84 . La rgle bnficie galement ladoptant ou ses descendants, qui reprennent les biens donns par ladoptant ou recueillis dans sa succession 85 . Quant au surplus, il se divise par moiti entre la famille dorigine et la famille de ladoptant 86 .

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C. civ., art. 161 : En ligne directe, le mariage est prohib entre tous les ascendants et descendants, et les allis dans la mme ligne . Art. 162 : En ligne collatrale, le mariage est prohib entre le frre et la sur . Art. 163 : Le mariage est encore prohib entre loncle et la nice, la tante et le neveu . Art. 164 : Nanmoins, il est loisible au prsident de la Rpublique de lever, pour des causes graves, les prohibitions portes : 1 par larticle 161 aux mariages entre allis en ligne directe lorsque la personne qui a cr lalliance est dcde ; 2 Abrog, Loi n75-617, 11 juillet 1975, article 9 ; 3 par larticle 163 aux mariages entre loncle et la nice, la tante et le neveu . 81 C. civ., art. 364, al. 1er. 82 C. civ., art. 367. 83 Ibid. 84 C. civ., art. 368-1, al. 1er, in fine. 85 C. civ., art. 368-1, al. 1er : Dans la succession de ladopt, dfaut de descendants et de conjoint survivant, les biens donns par ladoptant ou recueillis dans sa succession retournent ladoptant ou ses descendants, sils existent encore en nature lors du dcs de ladopt, charge de contribuer aux dettes et sous rserve des droits acquis par les tiers . 86 C. civ., art. 368-1, al. 2.

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Sagissant du lien de parent rsultant de ladoption , lequel stend aux enfants de ladopt 87 , il na pas la mme porte selon que lon considre la relation adopt/adoptant ou la relation adopt/famille de ladoptant. En effet, si ladopt et ses descendants ont, dans la famille de ladoptant, les [mmes] droits successoraux que si le lien tait biologique et non pas artificiel 88 , ils nont cependant pas la qualit dhritier rservataire lgard des ascendants de ladoptant 89 . Par contre, entre ladopt (ou ses descendants) et le ou les adoptant(s), rgnent en plnitude lassimilation et la rciprocit. En tmoignent, cts des rgles de dvolution successorale, lapparition de ladopt dans le livret de famille de ladoptant. Les unions interdites en constituent une autre preuve. En vertu de larticle 366 alina 2, le mariage est prohib : 1 Entre ladoptant, ladopt et ses descendants ; 2 Entre ladopt et le conjoint de ladoptant, rciproquement entre ladoptant et le conjoint de ladopt ; 3 Entre les enfants adoptifs du mme individu ; 4 Entre ladopt et les enfants de ladoptant . Des dispenses sont toutefois envisageables 90 , mais elles ne concernent pas ladoptant et ladopt (ou ses descendants), pour lesquels linterdit est absolu. Ces derniers se doivent mutuellement des aliments si lautre est dans le besoin91 . Priorit est dailleurs donne au lien adoptif puisque, comme limplique lnonc de larticle 367 alina 2 in fine 92 , ce nest qu titre subsidiaire que ladopt sadressera ses parents par le sang. Cest aussi le lien fictif qui prime en matire dautorit parentale, le ou les adoptant(s) tant seul(s) investi(s) de tous les droits intressant ce domaine 93 . Il(s) les exercent lui(eux)-mme dans les mmes conditions que si ladopt tait son(leur) enfant biologique 94 . Bien videmment, les rgles diffrent quelque peu lorsquil sagit de
C. civ., art. 366, al. 1er : Le lien de parent rsultant de ladoption stend aux enfants de ladopt . C. civ., art. 368, al. 1 : Ladopt et ses descendants ont, dans la famille de ladoptant, les droits successoraux prvus au chapitre III du titre Ier du livre III . 89 C. civ., art. 368, al. 2 : Ladopt et ses descendants nont cependant pas la qualit dhritier rservataire lgard des ascendants de ladoptant . 90 C. civ., art. 366, al. 3 : Nanmoins, les prohibitions au mariage portes aux 3 et 4 ci-dessus peuvent tre leves par dispense du prsident de la Rpublique, sil y a des causes graves . C. civ., art. 366, al. 4 : La prohibition au mariage porte au 2 ci-dessus peut tre leve dans les mmes conditions lorsque la personne qui a cr lalliance est dcde . 91 C. civ., art. 367, al. 1er : Ladopt doit des aliments ladoptant sil est dans le besoin et, rciproquement, ladoptant doit des aliments ladopt . 92 C. civ., art. 367, al. 2, in fine : Cependant les pre et mre de ladopt ne sont tenus de lui fournir des aliments que sil ne peut les obtenir de ladoptant . 93 C. civ., art. 365, al. 1 : Ladoptant est seul investi lgard de ladopt de tous les droits dautorit parentale inclus celui de consentir au mariage de ladopt [] . 94 C. civ., art. 365, al. 2 : Les droits dautorit parentale sont exercs par le ou les adoptants dans les conditions prvues par le chapitre Ier du titre IX du prsent livre .
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ladoption de lenfant du conjoint. Dans ce cas, lautorit parentale est attribue concurremment ladoptant et son conjoint95 , mais ce dernier en conserve seul lexercice 96 , moins quil y ait eu dclaration conjointe devant le greffier en chef du tribunal de grande instance aux fins dun exercice en commun 97 . Enfin, les rgles de ladministration lgale et de la tutelle des mineurs sappliquent ladopt 98 . En conservant une place la famille dorigine, la lgislation indique que la seconde famille (la famille adoptive) nest pas celle par le sang, mais quil y a eu cration dun lien artificiel qui est venu sajouter au lien biologique. Elle va jusqu prvoir la constatation officielle de cette adjonction par les mentions portes en marge des actes de ltat civil. Le lgislateur ne nie donc pas la vrit, mais il fait produire au faux lien, dun point de vue biologique, des effets de droit. Cest en cela que ladoption simple est une fiction, cest parce quelle fonctionne dans la transparence et que le lien artificiellement cr par la loi produit des effets juridiques. Comme elle ne rompt pas le lien originaire, mais lui ajoute un lien adoptif, les textes autorisent sa rvocation. Nanmoins, sagissant dun lien de filiation, on ne saurait accepter trop facilement lanantissement du lien dadoption. Cest pourquoi la rvocation de ladoption simple est subordonne au respect de strictes conditions. B) Une rvocation encadre de ladoption simple Larticle 370 du Code civil 99 autorise la rvocation de ladoption simple. Toutefois, dans un souci de stabilit de la filiation, il est institu des conditions strictes de forme et de fond. Premirement, tout le monde nest pas admis agir et laction ne peut tre engage tout moment (1). Deuximement, il faut tablir la preuve de motifs caractriss (2). Ajoutons que la rvocation a des effets limits (3).

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C. civ., art. 365, al. 1 : [] moins que [ladoptant] ne soit le conjoint du pre ou de la mre de ladopt ; dans ce cas, ladoptant a lautorit parentale concurremment avec son conjoint [] . 96 C. civ., art. 365, al. 1. 97 Ibid. : [] sous rserve dune dclaration conjointe avec ladoptant devant le greffier en chef du tribunal de grande instance aux fins dun exercice en commun de cette autorit . 98 C. civ., art. 365, al. 3. 99 C. civ., art. 370 : Sil est justifi de motifs graves, ladoption peut tre rvoque, la demande de ladoptant ou de ladopt, ou, lorsque ce dernier est mineur, celle du ministre public. La demande de rvocation faite par ladoptant nest recevable que si ladopt est g de plus de quinze ans. Lorsque ladopt est mineur, les pre et mre par le sang ou, leur dfaut, un membre de la famille dorigine jusquau degr de cousin germain inclus, peuvent demander la rvocation .

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1 La recevabilit restreinte de laction Premirement, il doit exister une demande 100 , laquelle ne peut tre forme que par les personnes limitativement dsignes dans les textes, savoir ladoptant 101 , ladopt 102 , le ministre public 103 ou bien encore un membre pas trop loign de la famille par le sang 104 . Deuximement, ces gens ne sont pas admis agir dans toutes les situations. Pour que la requte de ladoptant soit recevable, il faut que ladopt ait plus de quinze ans 105 . Ce nest que si ladopt est mineur que la rvocation peut tre sollicite par le ministre public 106 ou par un membre de la famille dorigine 107 . En outre, il ne doit pas sagir de nimporte quel proche : priorit est donne aux ascendants au premier degr, laction ntant ouverte aux autres membres de la famille qu dfaut de pre et de mre, et seulement jusquau degr de cousin germain inclus 108 . tel-00318797, version 1 - 5 Sep 2008 En reconnaissant au Parquet la possibilit de demander la rvocation de ladoption, la rforme du 5 juillet 1996 109 semble avoir amoindri la force de ce lien lgal. Cependant, la stabilit demeure garantie en ce que, dune part, ladopt doit tre encore mineur, dautre part la demande, quelle que soit la personne ou lautorit dont elle mane, doit tre effectue devant le juge qui vrifie sil est justifi de motifs graves 110 . Or la jurisprudence interprte restrictivement la notion de motifs graves , dont lapprciation relve du pouvoir souverain des juges du fond 111 . 2 Lexigence de motifs graves La loi exige que la demande de rvocation soit fonde sur des motifs graves 112 . Les juridictions apprcient de manire stricte si les raisons avances sont dune gravit

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Cf. c. civ., art. 370, al. 1 et 3 prc. C. civ., art. 370, al. 1er. 102 Ibid. 103 Ibid. 104 C. civ., art. 370, al. 3. 105 C. civ., art. 370, al. 2. 106 C. civ., art. 370, al. 1er. 107 C. civ., art. 370, al. 3. 108 Ibid. 109 L. n96-604 du 5 juil. 1996. 110 C. civ., art. 370, al. 1. 111 Cass., civ. 1re, 12 janv. 1966, D., 1966, jurisp., p. 236 : Il appartient aux juges du fond dapprcier souverainement les motifs graves de nature entraner la rvocation de ladoption . Principe repris not. par cass., civ. 1re, 10 juil. 1973, JCP G, 1974, II-17689 (5me espce), obs. E-S de la MARNIERRE. 112 C. civ., art. 370, al. 1er, prc.

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suffisante pour justifier la dissolution du lien adoptif, avec tous les effets que cela implique. A titre dillustration, le prononc du divorce entre le pre adoptif et la mre biologique de ladopte ne constitue pas un motif suffisant pour obtenir la rvocation du lien de filiation 113 . Pour le Tribunal de grande instance de Bordeaux, les rapports entre les ex-poux sont trangers aux relations entre ladoptant et ladopte. Or, seules ces relations sont pertinentes lappui dune demande de rvocation. Largument du divorce ne doit pas pour autant tre totalement cart : on pourrait envisager son accueil sil est dmontr que cette circonstance rend intolrables les rapports entre ladoptant et ladopt, particulirement lorsque ce dernier est mineur et quil est en partie soumis lautorit parentale de ladoptant. Dans laffaire tranche le 19 mars 1992, ladopte tait majeure et le tribunal a estim que les difficults relationnelles de ses parents ne la concernaient pas. Ne constitue pas non plus un motif grave , la simple msentente, ft-elle profonde et rciproque 114 . En lespce, la personne tait majeure lors de son adoption. Les protagonistes taient tous deux avocats et staient associs. Leurs liens staient par la suite dtriors, lorsque ladopte avait quitt la socit. Considrant la cessation des relations professionnelles et laltration des rapports affectifs, ladoptant avait dcid dintenter laction en rvocation de larticle 370 du Code civil. Se heurtant au refus du Tribunal de grande instance de Nanterre au motif que ni de simples querelles et des dfauts de caractre, au demeurant rciproques, ni une sparation dordre professionnel, ni mme une altration des rapports affectifs, mme avec ngligence et indiffrence conscutives ne sauraient tre qualifis de motifs graves au sens de larticle 370 du Code civil , le demandeur forma appel devant les magistrats versaillais, lesquels, concluant labsence de motifs graves, confirmrent le jugement. Le lien adoptif revtant, au-del de son caractre volontaire, un aspect institutionnel prpondrant 115 , on ne saurait admettre son anantissement par des conflits, des susceptibilits ou des humeurs qui ne sont que les alas que la vie en commun peut faire natre dans toutes les familles 116 . Aussi les juges nhsitent-ils pas tel-00318797, version 1 - 5 Sep 2008

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TGI Bordeaux, 19 mars 1992, RTDciv., 1992, p.p. 748-749, J. HAUSER. CA Versailles, 9 dc. 1999, RDSS, 2000, p. 437, obs. F. MONEGER. 115 TGI Paris, 28 mai 1996, D., 1997, somm. comment, p. 162, obs. F. GRANET-LAMBRECHTS : si ladoption simple procde dun accord de volonts, [elle] revt aussi un aspect institutionnel prpondrant de telle sorte que sa rvocation constitue une mesure exceptionnelle qui ne peut, en dpit de laccord des parties, tre prononce que pour motifs graves .. 116 CA Versailles, 9 dc. 1999, prc..

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qualifier la rvocation de mesure exceptionnelle 117 , comme en tmoigne la dcision rendue par le Tribunal de grande instance de Paris, le 28 mai 1996 118 , concernant la demande forme par un jeune homme de 22 ans qui avait t adopt par un homme g de 90 ans. Le premier invoquait, lappui de sa requte, la msentente qui rgnait entre lui et la compagne de son pre lgal. Cette circonstance ne constituait pas, aux yeux des juges, un motif grave au sens de larticle 370 alina 1er du Code civil. La demande de rvocation a donc t rejete, peu important que les intresss (ladopt et ladoptant) taient daccord pour quelle soit prononce. De faon gnrale, une infirmit, un revers de fortune, les dfauts de ladopt, les imperfections de son comportement ou ses oublis ne peuvent, en labsence dautres circonstances, tre considrs comme suffisants pour justifier une rvocation. Il faut de vritables motifs graves, tel un manquement de ladoptant aux devoirs dcoulant de lautorit parentale ou labsence daffection rciproque entre les intresss. Ainsi dun arrt de la Cour dappel de Limoges 119 faisant tat de difficults relationnelles ayant empch la constitution dune relation affective, ladoptant et ladopte tant par ailleurs en conflit au sujet du mode de vie de cette dernire 120 . Parmi les raisons les plus prgnantes, la conduite scandaleuse de ladopt a toujours justifi la destruction du lien adoptif. Dj en 1930 121 , il avait t retenu la profonde ingratitude de celui qui stait rendu coupable dextorsion de fonds, suivie de lettres injurieuses, lencontre de ladoptant. Le 2 juillet 1964, la Cour dappel dAix-en-Provence confirma un jugement de premire instance ayant favorablement accueilli la demande de ladoptant qui invoquait les crises thyliques auxquelles ladopte tait sujette ainsi que les dettes que cette
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TGI Paris, 28 mai 1996, prc. Ibid. 119 CA Limoges, 21 nov. 1996, Dr. fam., 1997, comm. 136, note Pierre MURAT. 120 Comme Pierre MURAT, on peut sinterroger sur largument qui consiste faire valoir simplement labsence totale et initiale daffection rciproque : nest-ce pas une condition que le juge aurait d vrifier au pralable avant de prononcer ladoption, afin de sassurer que le lien projet correspondait dune part lintrt de lenfant, dautre part la nature de linstitution sollicite ? (Ibid., p. 15). Il y avait eu en lespce recomposition familiale. Lpouse tait la mre biologique de lenfant. Le mari dcida de ladopter en la forme simple. Quelques annes plus tard, le couple se dchira. Comme il est souvent tentant en ces cas l, lun des intresss (ladopte ici) sollicita la rvocation de ladoption en invoquant dune part linexistence de liens affectifs, dautre part le conflit opposant ladopte et ladoptant au sujet dune relation entretenue par la premire et que le second dsapprouvait. Plutt que de parier sur lavenir, les juges auraient peut-tre t mieux inspirs de laisser scouler plusieurs annes avant daccueillir la demande dadoption. A une poque de grande instabilit des couples , la circonstance dune recomposition familiale nest aucunement une garantie de prennit du lien adoptif (P. MURAT, ibid., p. 15). Il est prfrable de ne prononcer ladoption que lorsque celle-ci apparat comme la conscration dun lien effectif. 121 Tb civ. Bayonne, 31 juil. 1930, D. Sirey, 1931, 2, p. 200.

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dernire avait contractes et les injures quelle avait profres et laiss profrer lencontre de son parent adoptif. Frapp dun pourvoi, cet arrt ne fut pas cass par la Cour de cassation qui statua le 12 janvier 1966 122 . La 1re Chambre civile considra en effet quil ne pouvait tre reproch aux juges aixois davoir estim que les habitudes dintemprance contractes par l[adopte] et les scandales provoqus par [celle-ci] au cours de ses crises dintoxication thylique justifiaient la demande en rvocation dadoption, lors mme que ladopte se serait montre temprante depuis lassignation , ni davoir retenu que par la production en justice de lettres de tiers injurieuses pour ladoptant, [ladopte] avait manqu de respect lgard de son pre adoptif . Le 10 juillet 1997, cest labsence de tout sentiment de respect filial et une volont de nuire ladoptant qui motiva le prononc de la rvocation par la Cour dappel de Pau 123 . Mais il ne suffit pas darguer de motifs graves, encore faut-il que ces derniers soient avrs et prouvs et quils rendent intolrable le maintien des liens crs par ladoption 124 . Cest ainsi que les magistrats bordelais, dans un arrt en date du 7 mars 2002 125 , ont accept de prononcer la rvocation aprs avoir dclar incompatible avec le maintien du lien de filiation le fait de tenir de manire habituelle, et le cas chant en public, des propos fortement dsobligeants lgard dun parent adoptif. Enfin, les motifs graves avancs en justice ne doivent pas maner de celui qui agit sur le fondement de larticle 370 du Code civil 126 . Ainsi ladoptant ne saurait-il, afin dobtenir la rvocation, se targuer dune fraude dont il est lauteur 127 . Dans le mme ordre dides, certaines dcisions refusent la rvocation lorsquil est tabli que lattitude fautive du dfendeur a t provoque par une attitude elle-mme fautive du demandeur 128 . La Cour dappel de Paris a statu en ce sens le 18 mars 1999, dans une espce o ladoptant faisait tat de graves difficults dont lorigine se trouvait dans son comportement injuste et vexatoire 129 .

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Cass., civ. 1re, 12 janv. 1966, op. cit. note 111, p. 236. 123 CA Pau, 10 juil. 1997, Cahiers de jurisprudence dAquitaine et Midi-Pyrnes, 1998, vol. I, p. 77, n4599. 124 Cass., civ. 1re, 20 mars 1978, Bull. Civ., I, n114. 125 CA Bordeaux, 7 mars 2002, Dr. fam., 2002, comm. 83, note Pierre MURAT. 126 Cass., civ. 1re, 19 nov. 1991, Bull. Civ., I, n316. 127 Ibid. 128 V. par ex., cass., civ. 1re, 10 juil. 1973, op. cit. note 111 : Ne peut tre un motif grave de rvocation dadoption un comportement de ladoptant ou de ladopt lorsquil a t provoqu . V. aussi, CA Pau, 24 fv. 1994, Juris-Data n1994-020985. 129 CA Paris, 18 mars 1999, JCP G, 2000, IV-1204.

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Lorsque la demande rpond toutes les conditions, la rvocation est prononce. Celle-ci na aucune consquence sur le pass : lanantissement de la filiation adoptive ne vaut que pour lavenir. En outre, celui qui avait t adopt ne se retrouve pas face au nant puisque ladoption simple ne rompt pas les liens avec la famille dorigine. 3 Une famille unique pour lavenir Issue dune dcision de justice motive 130 , la rvocation de ladoption simple fait lobjet dune publicit officielle puisque le dispositif du jugement la prononant est mentionn en marge de lacte de naissance ou de la transcription du jugement dadoption, dans les conditions prvues larticle 362 131 , cest--dire la requte du procureur de la Rpublique , dans les quinze jours de la date laquelle la dcision judiciaire est passe en force de chose juge 132 . tel-00318797, version 1 - 5 Sep 2008 Elle prend effet la date de la demande 133 . Elle na aucune consquence rtroactive : la rvocation joue uniquement pour lavenir. Le lien lgal dadoption a exist et il nest nullement question deffacer le pass, ce que confirme lnonc de larticle 370-2 du Code civil, aux termes duquel la rvocation fait cesser pour lavenir tous les effets de ladoption . Il en rsulte donc une rupture du lien de parent adoptive, une disparition du devoir dentretien et de lobligation alimentaire, des empchements mariage et de lautorit parentale. Mais sil perd une famille, ladopt nest pas non plus sans famille puisque ladoption simple permet la conservation des liens biologiques connus. Cest seulement quil na plus deux liens qui se superposent : sa famille par le sang redevient sa famille unique. Dailleurs, il reprend son nom initial. Cest ce qui explique que le lgislateur ait pu inscrire la rvocabilit de ladoption simple dans les textes. En revanche, ladoption plnire produisant des effets plus tranchs, la destruction du lien quelle cre aurait t plus difficilement lgitimable. Aussi le lien lgal ne peutil tre remis en cause, mme en cas dchec patent de ladoption plnire : seuls quelques palliatifs ont t instaurs afin den modrer les effets.

C. civ., art. 370-1, al. 1 : Le jugement rvoquant ladoption doit tre motiv . C. civ., art. 370-1, al. 2. 132 C. civ., art. 362. 133 Cass., civ. 1re, 21 juin 1989, Bull. Civ., I, n249 : De mme que le prononc de ladoption produit ses effets au jour de la requte, sa rvocation prend effet la date de demande, larticle 370-2 ayant seulement pour effet dcarter une rtroactivit plus tendue. Il sensuit que le dcs de ladoptant nempche pas la juridiction saisie de statuer sur la rvocation .
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II Lirrvocabilit de ladoption plnire


Par lintermdiaire des papiers officiels et des textes rgissant lautorit parentale exerce lgard de lenfant ayant fait lobjet dune adoption plnire, le lgislateur institutionnalise un lien quil sait ne pas correspondre la vrit biologique (A). Or, ce lien qui contrevient la vrit du sang est irrvocable et rien ne saurait remettre en cause ce principe. En effet, si la loi prvoit des tempraments au caractre plnier des effets de ladoption plnire, le lien de filiation adoptive demeure (B). A) Linstitutionnalisation dun lien contrevenant la vrit biologique Ladoption plnire, qui rsulte dune dcision de justice prononce par le tribunal de grande instance 134 , permet une personne ou un couple mari de crer un lien juridique de filiation avec un enfant dont ils ne sont pour rien dans la conception : il ny a pas eu recours une procration mdicalement assiste, ni endogne ni exogne, lenfant a t engendr par dautres gens. Hors lhypothse de ladoption de lenfant du conjoint, qui est le pre ou la mre biologique, ladopt est un tre sans famille en raison de circonstances diverses : dcs des pre et mre biologiques, accouchement sous X, abandon, retrait total de lautorit parentale La famille adoptive remplace officiellement celle par le sang, tant dans ses rapports avec lenfant (1) qu ltat civil (2), comme si les parents biologiques navaient jamais exist. 1 Lviction du lien originel dans les rapports parentaux Si le cas particulier de ladoption de lenfant du conjoint laisse subsister sa filiation dorigine lgard de ce conjoint et de sa famille 135 , de manire gnrale, ladoption plnire confre lenfant une filiation qui se substitue sa filiation dorigine : ladopt cesse dappartenir sa famille par le sang, sous rserve des prohibitions au mariage vises aux articles 161 164 136 . Seuls les empchements mariage pour cause dinceste demeurent entre celui qui fait lobjet dune adoption plnire et sa famille dorigine ce qui implique de connatre les parents par le sang, ce qui est loin dtre vident. Tout le reste disparat : lenfant na plus aucun droit ni devoir dans sa famille biologique, aussi bien dans lordre des rapports personnels que dans celui des rapports

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C. civ., art. 353, al. 1er : Ladoption est prononce la requte de ladoptant par le tribunal de grande instance [] . 135 C. civ., art. 356, al. 2. 136 C. civ., art. 356, al. 1.

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pcuniaires. Rciproquement, sa famille par le sang na plus aucun droit ni devoir sur lui. Il ne subsiste ni vocation successorale, ni vocation alimentaire, ni autorit parentale. Ladoption plnire emporte les mmes effets en Belgique : lenfant est entirement intgr dans sa famille adoptive ; seuls subsistent, lgard de la famille dorigine, les empchements mariage 137 . A linverse, ladopt acquiert, dans la famille de ladoptant, les mmes droits et les mmes obligations quun enfant dont la filiation est tablie en application du titre VII du prsent livre 138 . Afin de parfaire lassimilation, lintgration est totale en ses effets tant patrimoniaux quextrapatrimoniaux et dans la propagation de ces derniers au cur de larbre gnalogique de ladoptant. Lautorit parentale appartient ladoptant ou le couple adoptant, qui en exerce tous les attributs. Emerge entre le ou les parents adoptifs et lenfant une obligation alimentaire rciproque. Ils ont rciproquement la qualit dhritier rservataire dans la succession de lautre. Lassimilation stendant la parent de ladoptant, cela signifie que lenfant est incorpor sa famille adoptive, ce qui se traduit notamment par des vocations alimentaire et successorale rciproques entre ladopt et les ascendants de ladoptant. Ladoption plnire, lorsquil ne sagit pas de lenfant du conjoint, a un effet liminatoire quant au lien originaire en ce que ce dernier est rompu. A compter du jour du dpt de la requte en adoption 139 , le lien originel est vinc par le lien adoptif qui, au lieu de se superposer au premier, sy substitue. La famille par le sang sefface au profit de la famille adoptive, de telle sorte que lenfant na jamais deux familles en mme temps. Aucune ne sajoute lautre, mais lune supplante lautre. Cest la raison pour laquelle on qualifie le lien rsultant dune adoption plnire dexclusif : lui seul existe juridiquement. 2 Lviction du lien originel dans les documents officiels Le lien originel disparat jusque dans les actes officiels. En attestent les rgles applicables au nom de ladopt qui scellent symboliquement lappartenance de celui-ci la famille dadoption. Aux termes de larticle 357 alina 1er du Code civil, le principe est que ladoption confre lenfant le nom de ladoptant . Si celle-ci a t prononce au profit dun couple mari, le nom donn lenfant correspond celui de tout enfant issu dun tel

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J. POUSSON-PETIT, Chronique du droit des personnes et de la famille en Belgique , Dr. fam., 2003, chron. 30, p. 19. 138 C. civ., art. 358. 139 C. civ., art. 355 : Ladoption produit ses effets compter du jour du dpt de la requte en adoption .

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couple 140 , cest--dire, sous rserve dune dclaration conjointe, soit le nom de lpoux, soit celui de la femme, soit les deux accols dans la limite dun seul pour chacun deux et dans lordre quils choisissent. A dfaut dune telle dclaration, cest le nom marital qui lemporte 141 . Enfin, tous les enfants lgalement rattachs au couple, quils aient ou non t adopts, doivent porter le mme nom de famille 142 . Ces dispositions valent aussi pour les enfants ayant fait lobjet dune adoption rgulirement prononce ltranger ayant en France les effets de ladoption plnire 143 . Ltat civil de lenfant constitue la faade sociale 144 qui va favoriser son assimilation et manifeste[r] sont intgration 145 dans sa nouvelle famille. Aussi doit-il reflter le rapport de droit (et de fait) cr par le prononc de ladoption. Cest dans cette optique qua t rdig larticle 354 du Code civil.

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C. civ., art. 357, al. 2 : En cas dadoption par deux poux, le nom confr lenfant est dtermin en application des rgles nonces larticle 311-21 . 141 C. civ., art. 311-21, al. 1er : Les deux parents choisissent le nom de famille qui [] est dvolu [ lenfant] : soit le nom du pre, soit le nom de la mre, soit leurs deux noms accols dans lordre choisi par eux dans la limite dun nom de famille pour chacun deux. En labsence de dclaration conjointe [] mentionnant le choix du nom de lenfant, celui-ci prend le nom de [] son pre si sa filiation est tablie simultanment lgard de lun et de lautre . Les textes vont mme plus loin puisquils prvoient que ladoptant engag dans les liens du mariage peut demander ce que lenfant porte le nom de son conjoint ou leurs deux noms accols dans lordre choisi par eux et dans la limite dun nom de famille pour chacun deux . Bien videmment, une telle requte requiert le consentement de lpoux et les juges ne sont nullement obligs dy accder. C. civ., art. 357, al. 4 : Si ladoptant est une femme marie ou un homme mari, le tribunal peut, dans le jugement dadoption, dcider, la demande de ladoptant, que le nom de son conjoint, sous rserve du consentement de celui-ci, sera confr lenfant. Le tribunal peut galement, la demande de ladoptant et sous rserve du consentement de son conjoint, confrer lenfant les noms accols des poux dans lordre choisi par eux et dans la limite dun nom de famille pour chacun deux . Dans lhypothse o le mari ou la femme de ladoptant est dcd ou dans limpossibilit de manifester sa volont, le tribunal apprcie souverainement aprs avoir consult les hritiers du dfunt ou ses successibles les plus proches (art. 357, al. 5). De la sorte, ladopt parat issu du couple form par son parent adoptif et le conjoint de celui-ci. 142 C. civ., art. 311-21, al. 3 : Lorsquil a dj t fait application du prsent article [] lgard dun enfant commun, le nom prcdemment dvolu ou choisi vaut pour les autres enfants communs . 143 C. civ., art. 357-1 : Les dispositions de larticle 311-21 sont applicables lenfant qui a fait lobjet dune adoption rgulirement prononce ltranger ayant en France les effets de ladoption plnire. Les adoptants exercent loption qui leur est ouverte par cet article lors de la demande de transcription du jugement dadoption, par dclaration adresse au procureur de la Rpublique du lieu o cette transcription doit tre opre. [] La mention du nom choisi est opre la diligence du procureur de la Rpublique, dans lacte de naissance de lenfant . 144 G. CORNU, Droit-civil : La famille , op. cit. note 59, p. 446. 145 Ibid., p. 446.

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En vertu du premier alina, le jugement dadoption est transcrit sur les registres du lieu de naissance de lenfant 146 . Or cette transcription, qui nonce le jour, lheure et le lieu de la naissance, le sexe de lenfant ainsi que ses nom de famille et prnoms, tels quils rsultent du jugement dadoption, les prnoms, noms, date et lieu de naissance, profession et domicile du ou des adoptants 147 , ne contient aucune indication relative la filiation relle de lenfant 148 et tient lieu dacte de naissance 149 de celui-ci. Autrement dit, lenfant est prsent comme n de lhomme et/ou de la femme qui la/ont adopt et toute dlivrance dextraits dacte de naissance se fera partir de ces indications qui ne font aucune rfrence aux parents par le sang. Quant lacte de naissance originaire ou celui tabli en application de larticle 58 du Code civil lorsquon se trouve en prsence dun enfant trouv, il est certes conserv par un officier de ltat civil franais , mais il est revtu, la diligence du procureur de la Rpublique, [] de la mention adoption et considr comme nul 150 . tel-00318797, version 1 - 5 Sep 2008 Tout est donc fait pour effacer le pass et pour que lenfant paraisse, aux yeux de la socit, issu du ou des adoptants. On fait croire quil est leur enfant par le sang. On efface les traces officielles du lien biologique et on prsente la filiation adoptive comme traduisant juridiquement un rapport biologique. En bref, on occulte la vrit du sang et on fait passer le faux pour le vrai. Naffichant pas ce quil est, cest--dire un lien artificiel, puisque la socit ignore que le lien juridiquement reconnu a t artificiellement cr, le lien dadoption plnire ne peut tre qualifi de fiction , celle-ci fonctionnant dans la transparence. Cest pourquoi Claire NEIRINCK prfre parler son endroit de secret directement organis par la loi 151 ou bien encore de mensonge 152 . Or ce lien mensonger est, aux termes de larticle 359 du Code civil 153 , irrvocable partir du moment o le jugement prononant ladoption est pass en force de chose juge 154 .

Si ladopt est n ltranger, la transcription seffectue sur les registres du service central dtat civil du ministre des affaires trangres (c. civ., art. 354, al. 2). 147 C. civ., art. 354, al. 3. 148 Ibid., in fine. 149 C. civ., art. 354, al. 4. 150 C. civ., art. 354, al. 5. 151 C. NEIRINCK, Comprendre le secret de la filiation , op. cit. note 6, p. 6. 152 Ibid., p. 8. 153 C. civ., art. 359, insr dans les dispositions concernant ladoption plnire (Livre Ier : Des personnes , Titre VIII : De la filiation adoptive , Chap. I : De ladoption plnire , section III : Des effets de ladoption plnire ) : Ladoption est irrvocable . 154 Cass., civ. 1re, 7 mars 1989, Bull. Civ., I, n111 : Ladoption nest irrvocable que si le jugement qui la prononce est pass en force de chose juge .

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B) Une irrvocabilit totale Ayant instaur lanantissement des liens originels, le lgislateur se devait dassurer lintangibilit de la filiation adoptive. Il ne pouvait lgitimement admettre la rvocation de ladoption plnire aprs avoir organis la disparition du pass de lenfant. Limportance quil accorde la stabilit du lien dadoption se manifeste dabord travers la protection dont il entoure la dcision judiciaire la prononant ; il est en cela relay par les solutions retenues par la jurisprudence en application du principe solennellement nonc larticle 359 du Code civil (1). Elle saffiche ensuite travers la persistance du lien adoptif malgr lchec avr de la greffe familiale, une telle situation nautorisant que des tempraments aux effets plniers de ladoption (2). 1 Une protection accrue du jugement dadoption tel-00318797, version 1 - 5 Sep 2008 Le jugement prononant ladoption plnire bnficie dune scurit non ngligeable. Lgalement dune part, la tierce opposition nest recevable quen cas de dol ou de fraude imputable aux adoptants 155 . La juridiction suprme 156 a prcis ce quil fallait entendre par dol : constitue un dol le fait de sabstenir sciemment dinformer le tribunal, appel statuer sur la requte en adoption, de circonstances qui pourraient influer de faon dterminante sur sa dcision. A ainsi t qualifi de dol le fait de dissimuler la procdure dadoption aux grands-parents par le sang des adopts, alors que ces grands-parents entendaient maintenir avec leurs petites-filles des liens affectifs 157 . Jurisprudentiellement dautre part, la dcision judiciaire ne peut faire lobjet dun recours en rvision 158 , consquence logique ds lors que lon consacre lirrvocabilit de ladoption prononce par un jugement pass en force de chose juge. Cest la conclusion laquelle est parvenue la Cour dappel de Pau dans un arrt en date du 26 juin 1995 159 .

C. civ., art. 353-2 : La tierce opposition lencontre du jugement dadoption nest recevable quen cas de dol ou de fraude imputable aux adoptants . 156 Cass., civ. 1re, 7 mars 1989, Bull. Civ., I, n112. 157 Mme arrt. 158 Recours en rvision : Voie extraordinaire de recours [] qui tend faire rtracter un jugement pass en force de chose juge , pour lune des causes spcifies par la loi, afin quil soit nouveau statu en fait et en droit (NCPC, art. 593). Ass. H. Capitant, Vocabulaire juridique , op. cit. note 62. 159 CA Pau, 26 juin 1995, D., 1996, p. 214, note V. LARRIBAU-TERNEYRE : Le caractre irrvocable du jugement prononant ladoption plnire rend irrecevable le recours en rvision qui tend faire rtracter un jugement pass en force de chose juge.

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Un arrt rendu par la Cour de cassation franaise le 18 mai 2005 160 atteste de la porte considrable donne la rgle de larticle 359. En lespce, une dcision de justice roumaine avait prononc ladoption dun enfant roumain par un couple franais. Or, selon les dispositions de la Convention de La Haye du 29 mai 1993, cette adoption devait tre considre en France comme une adoption plnire, laquelle, contrairement ce que prvoit le droit roumain, est irrvocable. Il en rsultait, aux yeux de la 1re Chambre civile, que la rvocation prononce en Roumanie, la demande des adoptants, ne pouvait produire effet en France. Enfin, il rsulte de larticle 359 du Code civil que les parents adoptifs sont empchs de soumettre ladoption plnire lenfant quils ont eux-mme adopt de faon plnire. Une affaire juge le 17 novembre 1997, par la Cour administrative dappel de Bordeaux 161 , illustre cette consquence. En lespce, des poux avaient sollicit des services sociaux de lAide sociale lenfance ladmission, en qualit de pupille de lEtat, de lenfant quils avaient adopt. Les services sociaux ayant mis un refus, le couple forma un recours lencontre de cette dcision. La juridiction administrative statua dans le sens de lAide sociale. Lattachement du droit lirrvocabilit de ladoption plnire est donc manifeste. Que ladopt soit mineur ou majeur, le lien adoptif ne peut tre remis en cause, quel que soit le motif invoqu. Cest ce qua rappel la Cour dappel de Paris dans un arrt du 22 novembre 2001 162 , o il tait question dune demande de rvocation prsente par les parents adoptifs dune jeune fille ayant entrepris des dmarches pour retrouver ses ascendants biologiques 163 . 2 La persistance de la filiation adoptive La stabilit absolue du lien artificiel peut paratre excessive lorsque la greffe familiale, et donc affective, ne se ralise pas entre lenfant et ses parents adoptifs 164 . Il se peut en effet que ladoption savre tre un chec. Imposer lintangibilit du lien dans de telles circonstances risque de se rvler contraire aux intrts de chacun des protagonistes, en particulier lenfant.

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Cass., civ. 1re, 18 mai 2005, Bull. Civ., I, n210. CAA Bordeaux, 17 nov. 1997, JCP G, 1998, I-151, obs. Y. FAVIER. 162 CA Paris, 22 nov. 2001, Dr. fam., 2002, comm. 29, note Pierre MURAT. 163 Ibid. : La lgitimation adoptive comme ladoption plnire tant irrvocable et aucune disposition du jugement ne proscrivant la recherche de ses parents biologiques, doit tre rejete la demande de rvocation et dannulation faite par les parents adoptifs et fonde sur la reprise de contact de leur fille avec sa famille dorigine . 164 E. ROMAN, Le lien de filiation non biologique , op. cit. note 22, p. 306.

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Mais ce serait, aux dires de Claire NEIRINCK, le prix juridique du mensonge lgal 165 qui est la base de la constitution de ce lien. Cependant, le lgislateur nest pas aveugle. Prenant acte de ce que les relations factuelles peuvent ne pas tre conformes aux esprances des intresss, il a prvu des solutions de secours destines temprer les effets plniers de cette forme dadoption, sans pour autant anantir le lien juridique institu entre ladopt et les adoptants. Par exemple, de graves carences en matire de devoirs parentaux peuvent tre pallies par des mesures dassistance ducative 166 , voire donner lieu au retrait total ou partiel de lautorit parentale. Plus novatrice est la possibilit introduite par la loi du 5 juillet 1996 larticle 360 alina 2 du Code civil. Selon cette disposition, un enfant ayant fait lobjet dune adoption plnire peut faire lobjet dune nouvelle adoption, cette fois-ci en la forme simple et condition de justifier de motifs graves 167 . La lgislation belge prvoit la rvision de ladoption lorsquil rsulte dindices suffisants que celle-ci fait suite un enlvement, une vente ou une traite denfant. Conformment larticle 351 du Code civil, le jugement prononant ladoption peut tre contest en justice par le Ministre public ou un parent biologique jusquau troisime degr. Si la preuve des faits est rapporte, ladoption cesse de produire ses effets partir de la transcription du dispositif de la dcision de rvision sur les registres de ltat civil 168 . Le lgislateur franais vise le cas dun chec avr de ladoption. La question de savoir si les raisons exposes peuvent tre qualifies de motifs graves relve de lapprciation souveraine des juges du fond 169 . Ces derniers nadmettent que restrictivement lexistence de tels motifs. Les juges parisiens ont par exemple refus lapplication de larticle 360 alina 2 dans un cas o il stait tiss des rapports affectifs forts entre ladopt et le second conjoint de lun des adoptants 170 . En lespce, des poux avaient adopt une enfant en la forme plnire et avaient divorc quatorze ans plus tard. La mre adoptive stait par la suite remarie avec un
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C. NEIRINCK, Comprendre le secret de la filiation , op. cit. note 6, p. 9. Cass., civ. 1re, 31 mars 1991, Bull. Civ., I, N107. 167 C. civ., art. 360, al. 2 : Sil est justifi de motifs graves, ladoption simple dun enfant ayant fait lobjet dune adoption plnire est permise . Lart. 347-1 3 c. civ. belge admet aussi quune nouvelle adoption soit prononce, la requte du Ministre public , si des motifs trs graves le commandent (J. POUSSON-PETIT, Chronique du droit des personnes et de la famille en Belgique , op. cit. note 137). 168 J. POUSSON-PETIT, chron. prc. 169 TGI Paris, 13 mars 2000, RTDciv., 2001, p.p. 122-124, J. HAUSER. CA Poitiers, 29 mai 2001, D., 2002, p.p. 1874-1875, obs. S. HENNERON. 170 TGI Paris, 13 mars 2000, prc.

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homme qui stait, ds avant la conscration de lunion, occup de ladopte. Exposant en outre le relatif dsintrt du pre lgal lgard de lenfant (notamment, la pension ntait pas rgulirement verse), le second conjoint de la mre prsentait une requte aux fins dadoption simple de lenfant. Le Tribunal de grande instance de Paris la repoussa le 13 mars 2000. Cest que la formule motifs graves voque davantage lchec de ladoption plnire que lopportunit de prononcer ladoption simple. Cette position a t confirme par la Cour dappel, dans un arrt en date du 16 janvier 2003 171 . Lorsque ladoption simple de lenfant adopt une premire fois en la forme plnire est prononce, cette circonstance na nullement pour consquence de dtruire le premier lien adoptif 172 : ladoption plnire nest pas efface par ladoption simple, mais seulement relaye, de telle sorte que les deux formes dadoption se superposent. Lenfant se retrouve ainsi dans une situation de cumuls de liens qui nest pas sans soulever les critiques. Premirement, il est permis de sinterroger sur la conformit dune telle multiplication de parents avec lintrt de lenfant, dautant quune telle situation ne facilite pas lintgration de lenfant dans sa nouvelle famille. Deuximement, on ne peut que relever lesprit de contradiction du lgislateur qui, admettant pleinement la rupture initiale avec les liens du sang, refuse ensuite la rupture avec des liens dont il a lui-mme permis la cration et qui nexistent que juridiquement (lapplication de larticle 360 alina 2 du Code civil suppose le constat suivant lequel on ne peut parler de relation filiale entre ladopt et le ou les adoptants). Le refus lgal danantir le premier lien dadoption, au prix dune situation juridique et familiale complexe, est la preuve manifeste que le lgislateur dsire avant tout garantir la stabilit du lien de filiation issu de ladoption. Or ce lien constitue un mensonge lgalement autoris et consacr par le jugement dadoption. Si lon compare lirrvocabilit de ladoption plnire la rvocabilit conditionnelle de ladoption simple, on ne peut que tirer la conclusion suivante : plus la vrit sur les origines biologiques de lenfant est dissimule, plus le lien de filiation bnficie dune force juridique importante. Et ce nest pas le caractre incontestable de la filiation de lenfant issue dune procration mdicalement assiste librement consentie qui contredira cette observation. Grce cette politique, le lgislateur redonne au caractre descendant de la filiation la place quil a perdue depuis lavnement des expertises biologiques dans les procs en
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CA Paris, 16 janv. 2003, AJF, 2003, p. 181, obs. F. BICHERON : Les motifs graves viss par lart. 360 al. 2 c. civ. ne peuvent sentendre de lexistence de liens affectifs forts crs entre ladopt et le second conjoint de lun des adoptants. 172 CA Poitiers, 29 mai 2001, op. cit. note 169 : Ds lors quil existe manifestement des motifs graves, est justifi le prononc de ladoption simple par le nouveau mari de la mre, celle-ci ne rompant pas le lien juridique de filiation qui existe entre le premier pre adoptif et les deux enfants.

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filiation. Cest partir de la gnration au-dessus que le lien est tabli. La preuve de la filiation descend vers lenfant.

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CONCLUSION DU TITRE II
Il semble que la prennit juridique dun lien de filiation qui ne correspond pas la vrit biologique soit subordonne aux circonstances de la constitution de ce lien. En effet, en comparaison de toutes les attentions protectrices dont la loi entoure la filiation par greffe , le lien de filiation par nature , ds lors quil ne concorde pas avec la vrit des gnes, peut tre facilement dtruit. Cest que, dans le premier cas, la loi elle-mme autorise et organise la constitution des liens fictifs tandis que, dans le second, la cration de tels liens relve dinitiatives prives. Ds lors que le lgislateur avalise expressment lapparition de rapports de droit non conforts par un facteur biologique, il ne peut que semployer combattre toute volont danantissement leur gard. tel-00318797, version 1 - 5 Sep 2008 Face la vivacit du postulat selon lequel la famille doit reposer sur des liens du sang 1 , il navait dautre choix que dinstituer une intangibilit de principe du lien de filiation sil voulait garantir lunit de la famille lorsque lenfant a t adopt ou a t mdicalement procr partir des gamtes dun tiers donneur. Dans un tel contexte, il ne pouvait non plus ignorer les progrs accomplis dans le domaine des expertises biologiques, lesquelles permettent de savoir avec une certitude quasi-parfaite si lenfant est gntiquement issu de ceux quil prtend tre ses parents ou que la loi dsigne comme tels. Il a donc admis que les rsultats dun examen scientifique puissent anantir un lien de filiation charnelle (sous rserve toutefois de se trouver dans le cadre dune action judiciaire recevable).

Henri MAZEAUD crivait ainsi : lenfant a un lien naturel et juridique avec son pre et sa mre, lien qui rsulte de la procration. Cest sur cette procration [] que notre droit sest fond pour tracer les rgles de la filiation : lenfant a pour pre lhomme qui la engendr, et pour mre la femme qui la port . Le droit de la famille face aux progrs de la science mdicale . Mlanges Michel DE JUGLART, Aspects du droit priv en fin du XX sicle, LGDJ, Montchrestien, Techniques, 1986, p. 51.

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CONCLUSION DE LA DEUXIEME PARTIE


Poursuivant lobjectif de stabilit de ltat, travers lintangibilit de la filiation, le lgislateur se serait dtourn[] du champ de la parole 1 : ce qui est dit peut toujours tre ddit 2 , pour se diriger vers celui de la ralit matrielle 3 : ce qui est prouv par lindice matriel dun marqueur gntique ne peut tre effac 4 . Il faut bien avouer que, en dehors de ladoption et de la procration mdicalement assiste, cest gnralement la preuve biologique qui est prfre pour tablir ou contester en justice un lien de filiation, particulirement en ce qui concerne la paternit. La raison en est simple : lexpertise scientifique laisse peu de place au doute, de telle sorte que la vrit, et donc ltat, quelle rvle, est difficilement contestable non seulement dans linstant, mais aussi dans lavenir. En effet, des individus qui sont biologiquement lis le sont pour toujours. Cest un marquage dfinitif qui ne souffre aucune modification. Aussi est-il intressant, pour la stabilit de ltat, de se fonder sur lexistence (ou labsence) de ce lien pour reconnatre (ou nier) le lien de filiation. Le rsultat dune telle politique est que lon tend confondre le lien de filiation avec le lien dengendrement et inverser lordre de la preuve. Ainsi concernant la maternit, cest en tablissant la certitude du lien que lon prouve laccouchement [] et lidentit de lenfant 5 . Plus gnralement, au lieu que le lien juridique soit tabli ou ananti en partant du prtendu parent, en apprciant son comportement, ses manifestations de volont, tant avant quaprs la naissance de lenfant, cest partir de ce dernier, plus prcisment partir de son matriel chromosomique 6 que lon compare ensuite celui du parent prtendu 7 , que le juge prononce ou dnonce le lien de filiation.

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D. MARCELLI, Lien dengendrement, lien de filiation : question de transmission et dautorit , Identits, filiations, appartenances (dir. Ph. PEDROT et M. DELAGE), coll. Hyres, 23 et 24 mai 2003, PUG, 2005, p. 106. 2 Ibid., p. 106. 3 Ibid., p. 106. 4 Ibid., p. 106. 5 M-P et G. CHAMPENOIS, La preuve judiciaire de la maternit : quelques aspects de son volution depuis la Loi n72-3 du 3 janvier 1972 , Mlanges Franois TERRE, Lavenir du droit, PUF, Dalloz, Juris-Classeur, 1999, p. 491 : La dmarche habituelle est inverse : si le lien de filiation est certain, cela prouve laccouchement de la mre et lidentit de lenfant . 6 D. MARCELLI, Lien dengendrement, lien de filiation : question de transmission et dautorit , op. cit. note 1, p. 107.

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Les lments gntiques de chacun des protagonistes sont donc mis sur un pied dgalit, en position de symtrie, et la preuve de la filiation remonte de lenfant au parent 8 . Or la filiation symbolique, celle que la loi a jusque-l reconnue, snonce de faon descendante, du haut vers le bas, de la gnration antrieure, celle des parents, la gnration suivante, celle des enfants 9 . Certes, le passage complet dun lien social nonc culturellement un lien charnel prouv gntiquement 10 signifierait une totale scurit en matire de filiation. Cependant, le bnfice pour la stabilit ne saurait faire oublier la perte de valeur symbolique pour la filiation, laquelle ne saurait tre rduite une question de gnes, ce qui autorise dailleurs la formation de liens de droit l o la biologie ne le permet pas. Cest pourquoi les rdacteurs de la dernire rforme ont t bien inspirs de conserver, malgr les progrs fulgurants de la science, une place au titre, la possession dtat et au temps coul dans les lments prendre en compte lorsque la question dun lien de filiation se pose devant les juges comme ils ont t bien inspirs de ne pas consacrer la preuve scientifique en tant que mode paisible dtablissement de la filiation, domaine o la preuve, donc la filiation, demeure descendante et dans lequel le mot filiation trouve sa vritable signification.

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Le lien dengendrement [] se dmontre de faon ascendante, des chromosomes des enfants aux chromosomes des parents, cest--dire de la gnration des enfants celle des parents , ibid., p. 106. 8 Ibid., p. 107. 9 Ibid., p. 106. 10 Ibid., p. 106.

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CONCLUSION GENERALE

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Lun des objectifs majeurs de lordonnance du 4 juillet 2005 tait dachever le travail dgalisation des filiations entrepris depuis la grande loi du 3 janvier 1972. Malgr les efforts accomplis, il demeure des distinctions. Certaines sont rductibles. Si elles nont pas t limines, cest en majeure partie parce quelles figurent dans des domaines qui ont t exclus du cadre dintervention de lordonnance. Il en est ainsi des procrations mdicalement assistes htrologues. Le mari qui a consenti linsmination artificielle de sa femme avec le sperme dun autre voit sa paternit automatiquement tablie par application de la prsomption inscrite larticle 312 du Code civil. La paternit du concubin ne bnficie pas du mme automatisme, puisque, conformment au chapitre II sur ltablissement de la filiation , il doit procder une reconnaissance sil veut que le lien soit tabli. Sil ne le fait pas, larticle 311-20 du Code civil autorise la concubine agir en justice pour que le lien paternel soit dclar. Elle peut mme rclamer des dommages et intrts. Sa situation diffre donc de celle de lpouse, laquelle ne peut choisir de faire tablir ou non la paternit. Quant lenfant, ltablissement de son lien dpend entirement du couple receveur lorsque ce dernier nest pas lgalement uni par un mariage, alors quil dpend de la loi lorsque le couple est mari. La solution, pour uniformiser les situations, consisterait abandonner la position du lgislateur de 1994 qui, pour rgir le cas particulier de lassistance la procration avec tiers donneur, a tenu transposer le droit commun de la filiation. Il faudrait, dans un chapitre part, instituer des textes qui nonceraient que le consentement lassistance mdicale tablit la filiation, que ce soit du ct paternel ou maternel, ce qui ouvrirait la voie la gestation ou la procration pour autrui 1 . Cette technique consiste, pour une femme, porter un enfant la place dune autre. Le prt dutrus est parfois associ un don dovule, de telle sorte que celle qui est juridiquement reconnue comme tant la mre nest ni la gnitrice ni la gestatrice. Cest ici que rside le paradoxe des progrs scientifiques : dans le mme temps que la dtermination des gniteurs devient certaine grce lexpertise mdicale, la paternit et la maternit perdent en certitude du fait du dveloppement des techniques de procration assiste. Lintrt de la maternit de substitution, par rapport ladoption, est davoir un nouveau-n issu du sperme de son mari ou concubin, et parfois de lun de ses ovules. Solution miracle pour celles qui souffrent de malformations ou anomalies mdicales les empchant denvisager une grossesse ou de la mener son terme, le procd est interdit en France 2 car, au-del de la question de laccs lenfant par un couple de mme sexe, du risque de dtournement de la procdure au profit dune personne seule en mal denfant et de lhypothse dune rtractation de volont de la part de la parturiente au
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A condition dadmettre dans le mme temps une entorse au principe de lindisponibilit du corps humain. 2 V. supra, premire partie, titre I, chap. II.

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moment de la naissance, admettre une telle possibilit ncessiterait de revoir le fondement de la maternit dans notre droit : en dehors de ladoption, cest laccouchement qui dsigne la mre, mme en cas de procration mdicalement assiste avec don dovule ou dembryon. Lgaliser la pratique de mre porteuse rduirait le rle essentiel de laccouchement dans ltablissement du lien maternel. Cependant, il est tout fait possible, dun point de vue technique 3 , denvisager une loi autorisant, dans un cadre bien dfini 4 , la gestation pour autrui, tout en conservant le rle primordial de laccouchement dans ltablissement du lien maternel lorsque la conception de lenfant rsulte de relations charnelles. Il suffirait de bien distinguer les situations et ddicter la rgle selon laquelle, dans tous les cas o il y a eu recours un lment tiers au couple (gamtes, embryon, utrus), le consentement la procdure tablit le lien de filiation et interdit la contestation de celui-ci. Si une telle rforme tait adopte, ce serait par un moyen identique que seraient tablis tous les liens, que la filiation sinscrive ou non dans un engagement matrimonial, que soit concerne la paternit ou la maternit. On parviendrait alors une unification terme plus pousse que lharmonisation 5 , laquelle consiste en un simple rapprochement 6 , une mise en correspondance 7 des rgles relatives la filiation de lenfant issu dune assistance mdicale la procration, dans le sens que celles-ci

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Pierre MURAT (Dr. fam., 2007, comm. 122, p. 30) ne manque pas dobserver que le risque dexploitation de la dtresse, dasservissement du corps de la femme, la crainte du dveloppement dofficines douteuses et dune logique de march, une contractualisation de mauvais got, linstrumentalisation de la filiation et son alination au dsir des adultes peuvent tre lgitimement jugs un prix trop lourd payer pour rpondre la dtresse des couples striles par le recours aux maternits de substitution . Dj en 2005, il avait mis ses rticences auprs de la Mission charge de rdiger le rapp. intitul Lenfant dabord (rapp. fait au nom de la mission dinformation sur la famille et les droits des enfants, AN, n2832, 25 janv. 2006) : De fait, ce type de maternit porte atteinte deux valeurs essentielles, protectrices de la dignit humaine : dune part, lindisponibilit du corps humain, plus prcisment lindisponibilit de la facult de procration de la femme ; dautre part, lindisponibilit de la filiation. Accepter de telles maternits, cest mettre dans lchange, ft-ce titre gratuit, les facults gestatrices de la mre. Cest permettre quon puisse transfrer des liens de filiation en dehors de processus jusqu prsent contrls socialement, en cas dadoption . Cest introduire dans le droit de la filiation, qui est actuellement accorde de lextrieur, une possibilit de contractualisation. On quitterait ainsi le terrain de la filiation institutionnelle pour entrer dans celui des filiations par convention . Reste que sil est vident que le droit na pas autoriser tout ce que la science permet, la question de la limite ne pas dpasser est trs dlicate, et volue avec le changement progressif de valeurs dans la socit (rapp. prc.). 4 V. en ce sens les propositions dassociations, exposes dans le rapp. Lenfant dabord , prc. 5 Ass. H. Capitant, Vocabulaire juridique , Unification : 3. Uniformisation du Droit applicable une matire juridique donne [], mode dintgration plus pousse que lharmonisation. 6 Ibid., Harmonisation : 3. Dsigne parfois un simple rapprochement. 7 Dictionnaire Hachette encyclopdique illustr, Harmonisation : Action dharmoniser, de mettre en harmonie / Harmonie : Concordance, correspondance entre diffrentes choses.

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seraient rendues homognes 8 et sinscriraient dans une unit 9 pour former un ensemble cohrent 10 et harmonieux 11 , organis de manire logique 12 . La filiation adoptive na pas non plus t touche par la rforme, certainement parce quelle sortait elle aussi du cadre de la loi dhabilitation du 9 dcembre 2004. En effet, une distinction importante aurait pu, sans trop de difficults, tre abolie : il sagit de celle sparant les couples maris et les couples non maris. Alors que la procration mdicalement assiste est ouverte ces derniers, ladoption conjointe du mme enfant leur reste ferme. Pourtant, il ne serait pas condamnable de leur permettre une telle adoption ds lors quils rpondraient aux conditions de stabilit et dhtrosexualit dictes en matire dassistance mdicale la procration. Une telle possibilit serait mme bienvenue, sachant que le recours une technique mdicale a pour objet de faire venir au monde un enfant qui nexiste pas, tandis que ladoption est destine donner une famille un enfant dj n qui nen a pas. Comment expliquer la rsistance du lgislateur face des couples qui proposent doffrir un enfant existant beaucoup mieux quun orphelinat, tandis quil est parvenu surmonter ses rserves lorsque ces mmes personnes dsirent accueillir un enfant qui na pas encore t engendr ? 13 Si la filiation lective a t exclue de lordonnance du 4 juillet 2005, la filiation charnelle en a en revanche constitu le cur. Pourtant, il demeure l aussi des distinctions.

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Ibid., Unification : Action dunifier. Unifier : Rassembler pour faire un tout, faire lunit ; rendre homogne, donner une certaine unit . 9 Ibid. Adde : Nouveau Petit Larousse et Petit Larousse illustr, Unification : Action dunifier / Unifier : Amener lunit Adde : Ass. H. Capitant, Vocabulaire juridique , Unification : (sens gnral) Action dunifier et rsultat de cette action dans lordre juridique ; 1. Action dtablir lunit. 10 Dictionnaire Hachette encyclopdique illustr, Unit : 4. Ce qui forme un tout organis, cohrent, harmonieux. 11 Ibid. Adde : Nouveau Petit Larousse et Petit Larousse illustr, Unit : Qualit de ce qui forme un tout ; harmonie densemble. 12 Dictionnaire Hachette encyclopdique illustr, Cohrent : (sens courant) Qui offre de la cohsion, dont les parties sont lies logiquement entre elles Adde : Petit Larousse illustr, Cohrent : Dont toutes les parties se tiennent et sorganisent logiquement. 13 La Mission (V. PECRESSE, Lenfant dabord , op. cit. note 3) explique cette position de la manire suiv. : les enfants issus dune technique dassistance sont, de fait, dans la mme situation que les enfants conus de manire naturelle : ils sont les enfants biologiques dau moins un de leurs parents et trs gnralement des deux. Les enfants adopts nont en revanche pas de liens biologiques avec leurs parents. Ils ont subi le traumatisme de labandon et, bien souvent, celui du dracinement ; ils doivent bnficier dun maximum de protection, en particulier si leurs parents se sparent, pour ne pas prouver nouveau un sentiment dabandon. Or, compte tenu de sa plus grande durabilit et de lintervention de la justice, le mariage offre aux enfants une meilleure scurit juridique que le concubinage au moment de la sparation .

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Certaines dentre elles rvlent la dlicatesse du sujet. Nous visons ici la filiation de lenfant issu dun inceste absolu. Conformment larticle 310-2 du Code civil, un seul lien peut tre tabli. Une telle situation ne peut concerner quun enfant hors union matrimoniale. La rgle produit aussi une distinction entre lhomme et la femme puisque cest majoritairement le lien maternel qui est tabli en premier, ce qui exclut le lien paternel. Non lgalement reconnu en tant que pre de lenfant, lhomme peut parfois tre dclar dbiteur de subsides, alors que la femme ne peut jamais ltre. Pour elle, cest tout ou rien : la maternit et toutes les consquences qui en dcoulent, spcialement en matire dautorit parentale, ou labsence dobligation envers lenfant. Cest dans la catgorie des questions dlicates que lon range galement celle de laccouchement sous X. Ce procd permet une femme de dresser un obstacle de droit ltablissement forc de sa maternit, contrairement lhomme qui ne peut soulever aucune fin de non recevoir mais seulement compter sur le hasard des faits pour chapper sa paternit. Lcart entre les deux protagonistes se creuse encore si lon songe que la femme qui a tabli son lien avec lenfant peut imposer au gniteur sa paternit, et que la femme qui a choisi de garder son identit secrte peut empcher celui qui a conu lenfant dtablir un lien, non seulement juridique mais aussi de fait, avec ce dernier. Ces questions nont fait lobjet daucune modification lors de ladoption de lordonnance 14 : les textes sont rests intacts, seule la numrotation des articles a t change. Si lon a prfr laisser ces problmes de ct, cest parce quils rclament plus de discussions 15 , parce quils appellent des dbats consquents dont la longueur aurait retard ladoption de lordonnance, voire aurait fait avorter le projet de rforme 16 . Or il aurait t regrettable que des questions particulires empchent lavnement dun droit de la filiation sinscrivant dans une unit, un corps de rgles prsentant un rapport logique entre elles, formant un tout organis et cohrent 17 . Lordonnance du 4 juillet 2005 a en effet uvr pour la cohrence du droit, non seulement en uniformisant 18 les actions relatives la filiation, mais galement en conservant des distinctions dans le domaine de la filiation paisible. Ltablissement paisible de la paternit nest en effet pas soumis aux mmes rgles selon quon lenvisage en mariage ou hors mariage. Certes, la possession dtat
En revanche, le projet de loi de ratification de lord. prvoit labrogation de la fin de non recevoir tire de la circonstance que la femme, au moment de son admission la maternit, a demand le secret. 15 F. DEKEUWER-DEFOSSEZ, Le nouveau droit de la filiation : pas si simple ! , Revue Lamy Dr. civ., 2005, n878, p. 34 : Lordonnance vite soigneusement quelques points particulirement litigieux . 16 P. MURAT, Dossier spcial filiation : avant-lecture , Dr. fam., 2006, focus 1 : Tout cela tait videmment bien trop polmique pour tre inclus dans la perspective dune rforme : ouvrir ces dossiers brlants eut certainement t condamner linaction. Le lgislateur, modestement, a prfr lefficacit . 17 V. supra les dfinitions des mots unit et cohrent . 18 Luniformisation consiste en une modification de la lgislation afin dinstaurer une rglementation unique ; cf. Ass. H. Capitant, Vocabulaire juridique .
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constate est un mode commun tous les liens. Mais la prsomption de paternit demeure pour lpoux le mode principal dtablissement. Quant lhomme non mari avec la mre de lenfant, la reconnaissance a gnralement sa prfrence. Entre lhomme et la femme, les rgles ne sont pas non plus identiques. La mre dispose de trois possibilits : la dsignation dans lacte de naissance de lenfant, mode principal dtablissement de la maternit ; la reconnaissance, mode subsidiaire ; enfin la possession dtat constate. En revanche, les actions sont soumises un rgime identique, quelles concernent un lien en mariage ou hors mariage. Ce sont les mmes dlais, les mmes titulaires. Ceux-ci varient selon les mmes considrations : titre nu, possession dtat constate, titre corrobor par la possession dtat. La contestation comme ltablissement en justice de la filiation ne dpendent plus de la qualit du lien unissant les pre et mre. Seul le sexe du parent produit une diffrence de traitement lorsquil sagit dtablir le lien en justice, puisquil existe une fin de non recevoir applicable uniquement la maternit, savoir le secret rclam par la femme lors de son accouchement. Quant au type de preuve, la maternit se distingue certes de la paternit en ce que, dans la premire hypothse, il faut rapporter la preuve de laccouchement et de lidentit de lenfant avec celui dont la femme est accouche (ou linverse si cest une action en contestation), dans le second cas, il faut prouver que le dfendeur est le gniteur (ou linverse si cest une action en contestation). Mais bien souvent, cest par le mme moyen que les deux liens sont prouvs, savoir une expertise biologique. Pourquoi les rdacteurs de lordonnance nont-ils pas consacr lexpertise gntique en tant que mode de preuve applicable lensemble de la filiation charnelle, mme en labsence de conflit, ce qui aurait aboli toute distinction ? La rponse rside dans la signification du mot filiation . Lorsque lon demande une personne de confier ce que sont pour elle des parents, gnralement elle pense immdiatement aux gniteurs (sans employer directement le terme) en mme temps qu ceux qui soccupent de lenfant. Elle expose ce que lon appelle la situation normale , cest--dire celle qui est habituelle, celle que lon rencontre le plus couramment. Il sagit de lhypothse o aspect biologique et aspect sociologique se rejoignent. Ce nest quensuite que la personne songe aux cas o les deux lments ne sont pas runis dans le mme individu, telles ladoption et la procration mdicalement assiste htrologue. Elle voque aussi des situations de fait pour lesquelles ce nest pas le pre, plus rarement la mre, selon la loi ou selon le sang, qui lve lenfant. Ces situations sont lorigine dexpressions ambigus qui concernent plus souvent lhomme que la femme. Ainsi nest-il pas rare dentendre les gens employer les mots pre biologique et pre nourricier en parlant de deux personnes distinctes (il arrive mme parfois quaucun de ces hommes ne soit juridiquement reconnu comme tant le pre). 335

Cette dualit est assez rpandue dans le domaine des procrations mdicalement assistes lorsque la femme a t insmine avec le sperme dun tiers-donneur. Nombreuses sont les mres qui dclarent que, si lidentit du donneur tait connue, on se trouverait vraiment face deux pres . Ne disposant pas du terme gniteur , elles utilisent celui de la langue courante qui assimile conception et paternit, de sorte que cette double paternit ne peut tre conue quen termes de concurrence. On ne rencontre pas une telle concurrence lorsque lassistance mdicale a consist en un don dovule car, mme si elle na pas donn ses gnes, la femme qui a bnfici du don a port lenfant et en a accouch. La gestation permet daccepter plus facilement labsence de lien gntique et den faire le deuil. Grce au cordon ombilical, la receveuse et lenfant sont biologiquement relis. Grce la grossesse, la femme affiche sa maternit , comme toute femme qui engendre avec ses propres gamtes (associs ceux dun homme). Dans le sentiment populaire, la mre, cest celle qui accouche. A lintrieur des cliniques ou hpitaux, les lieux de dlivrance portent le nom de services de maternit . Lorsquon prononce le mot maternit , on se reprsente une femme enceinte. La maternit est communment associe laccouchement. Do le malaise ressenti par celles qui adoptent un enfant. Do lexpression maladroite de vraie mre employe pour dsigner celle qui a mis au monde ladopt. Les ides partages par les Franais se retrouvent dans le droit de la filiation et plus gnralement dans le droit de la famille 19 . CARBONNIER donne lexemple de lobligation incombant aux descendants de venir en aide leurs ascendants qui se trouveraient dans le besoin. Parmi ceux qui ignorent que cette obligation existe lgalement, il est une large majorit pour considrer quil est du devoir des descendants daider leurs ascendants dans un tel cas : Si 27 % des Franais ignorent manifestement lobligation alimentaire lgale des descendants envers les ascendants, il ny en a pas 3 % pour estimer que des enfants pourraient ne pas venir en aide leurs parents dans le besoin 20 . De la mme manire, si le divorce pour faute doit conserver sa place dans la loi , cest parce qu il est des conflits conjugaux que la conscience populaire continue poser en termes de culpabilit et rsoudre en termes de sanctions . Ce serait donc compromettre gratuitement la rception de la rforme dans la nation que de mconnatre la force de ces rflexes lmentaires 21 .

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Les rgles de droit intressant la matire familiale traduisent un systme dides et de valeurs qui varie selon les temps et les lieux et exerce son influence sur les murs, en mme temps quil en dpend ; [] il dtermine les murs et est sous leur pouvoir (Ph. MALAURIE, Les successions, les libralits , Defrnois, 2006, p. 12). 20 J. CARBONNIER, Essais sur les lois , Rpertoire du notariat Defrnois, 1995, p. 302. 21 Ibid., p.p. 143-144.

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Il a toujours exist une interaction entre la pense populaire et le droit de la filiation. Ainsi de la tendance populaire qui consiste dire que la mre, cest celle qui donne naissance lenfant. Bien quil y faille la dsignation dans lacte de naissance, laccouchement dtient un rle essentiel dans ltablissement de la filiation maternelle. De faon plus gnrale, lassimilation entre filiation et engendrement est une attitude commune au fait et au droit. Si la lgislation exige, pour avoir accs une technique dassistance la procration, un couple dont les membres sont de sexe diffrent, vivants et en ge de procrer, cest par imitation de la nature. Si elle impose une diffrence dge de quinze annes minimum (except dans le cas particulier de ladoption de lenfant du conjoint et de celui vis lalina 2 de larticle 344 du Code civil) entre ladopt et le ou les adoptants, cest galement par imitation de la nature. Les preuves exiges par les textes pour tablir un lien de filiation charnelle attestent du dsir dinstaurer, non une vrit biologique absolue, certes, mais tout de mme un certain ralisme. tel-00318797, version 1 - 5 Sep 2008 Dans le mme temps, le droit comme le sentiment populaire reconnaissent que la filiation ne se rduit pas un lien purement biologique, mais quil est des ralits plus importantes. Cest ce dont tmoigne la place accorde la possession dtat, le rle quelle joue dans ltablissement des liens (bien quil faille un acte la constatant) et surtout dans la stabilit de ces derniers. La stabilit dtient aussi une place essentielle dans le droit de la filiation, o elle vince la vrit au sens biologique parmi les principes consacrs par lordonnance du 4 juillet 2005. Elle est leve au mme niveau que lgalit. La composante biologique constitue certes un critre important dans llaboration des rgles et dans lide que lon se fait de la filiation, mais elle nest quun lment parmi dautres. On admet que soit lgalement reconnu(e) comme pre ou mre celui ou celle qui se charge de lenfant. Dailleurs, en cas dadoption, ceux que lon considre tre les parents sont ceux qui ont adopt lenfant, non ceux qui lont conu et mis au monde. Les enfants qui recherchent leurs gniteurs ne recherchent pas leurs parents. Ce quils recherchent, ce nest pas leur filiation, mais uniquement leurs origines. Ils souhaitent non pas tellement tablir un rapport de filiation, mais davantage savoir, connatre. Lgalement, il est accord une place la volont, la ralit sociologique, au temps coul. A lheure o la vrit sur les gnes peut tre affirme, la loi se contente parfois de prsomption. Dun ct, elle autorise la cration de liens juridiques entre personnes totalement trangres dun point de vue gntique et leur garantit davantage de scurit qu la filiation charnelle. De lautre, elle interdit la conscration juridique dun lien de

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sang lorsquun tel tablissement aurait pour effet de rvler la commission dun inceste 22 . Ce nest pas la connaissance de la vrit objective qui dtermine des choix de socit aussi fondamentaux que les rgles de parent, mais les racines culturelles et ltat des mentalits en rapport avec les intrts et les valeurs juges essentielles 23 . Certes, en contentieux, le lgislateur se contente de llment biologique pour tablir la filiation. Cest que, ds lors quil y a conflit, il se doit de trancher en sappuyant sur des lments les plus objectifs possibles. Mais cest un lien creux qui est alors tabli : bien souvent, le parent dclar en justice se contente de remplir ses obligations lgales, les sentiments sont quasiment absents. Ce lien lgal, qui est faible en qualit, lest aussi en nombre. La plupart des liens de filiation ne ncessitent pas le recours une action judiciaire pour tre tablis. Or, ce sont ces liens volontairement tablis qui refltent vritablement la signification du mot. Cest en effet la filiation accepte, celle qui stablit paisiblement, quil faut se rfrer si lon veut saisir le vritable concept de filiation. La filiation dsigne le lien social qui se tisse entre lenfant et ceux que lon nomme ses pre et mre. Seul le lien social est mme de crer de la filiation, le seul et vritable lien qui mrite le nom de Filiation . La donne biologique ne permet de rvler quun succdan de bien moindre valeur. La filiation contentieuse , celle qui repose essentiellement sur les gnes, nest donc pas ce quon imagine quand on parle de filiation. Cette filiation conteste nest que secondaire. Elle affirme une vrit qui a finalement peu dimportance au regard de la relation filiale qui a pu concrtement se construire entre un enfant et un individu qui nest pas son gniteur ou sa gnitrice. La filiation primaire , par opposition la filiation secondaire , est constitue par le rapport qui sinstaure volontairement entre un individu et lenfant. En acceptant par un acte officiel, par des gestes quotidiens, quun lien social se cre entre lui et lenfant, en acceptant que ce lien soit reconnu par la socit, lindividu offre lenfant une vraie filiation. Cest lui que le droit reconnat comme pre ou mre . Finalement, en labsence de conflit, peu importe que le lien juridique concorde rellement avec le lien biologique ; lapparence suffit. Le droit comme la socit considrent que cest le lien social, celui qui figure dans la filiation paisible, qui est primordial. Ce nest p